A soluo das antinomias jurdicas aparentes inseridas na consolidao das leis The solution of laws antinomies in process of norms

consolidation Bruno Jos Ricci Boaventura Resumo A consolidao apresenta-se como processo de clarificao das normas vigentes, atravs da resoluo das antinomias jurdicas aparentes. Resolver tais antinomias possibilitar uma maior facilidade de acesso s disposies legais, tornando seus efeitos mais efetivos, cumprindo assim com responsabilidade social a atribuio de legislar do Estado.1 Palavras chaves: antinomias; consolidao; responsabilidade do Poder Legislativo.

Abstract A consolidation is a process of to make clear the effective norms, by resolution of laws antinomies. With that resolution is possible an easier access of the considerations of law, making their effects more valid, and, finally, the Estate can fulfill the attribution to legislate with a social responsibility. Keywords: antinomies; consolidation; Legislatives responsability.

Artigo recebido em 13/09/2007 e aprovado em 23/11/2007. Advogado militante em Cuiab em direito pblico, scio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C; Coordenador Tcnico da Comisso Especial de Consolidao da Legislao Estadual da Assemblia Legislativa de Mato Grosso; Especialista em Direito do Estado, com nfase em Constitucional, pela Escola Superior de Direito de Mato Grosso. E-mail: bboaventura@hotmail.com 1 Comunicao apresentada no Congresso Internacional de Legstica, realizado pela Assemblia Legislativa de Minas Gerais, em Belo Horizonte nos dias 10 12 de setembro de 2007.

I. Introduo A construo e a reconstruo so inerentes ao direito como caractersticas da dinamicidade dos conceitos jurdicos, com o subseqente impedimento de mantena atemporal da conceituao de seus elementos, sob pena de recair na vontade ideolgica de manuteno de uma ordem jurdica ineficaz. Os mesmos fatos no so iguais em tempos diferentes, pois os olhos daqueles que j tentavam, podem ou no, j no terem o mesmo olhar dos que passam a querer entende-los, pois os fatos naturalmente mudam a cada piscar. Os olhares diferentes valoram fatos iguais de maneira diferente, isto representa que os fatos iguais em tempos distanciados ganham, mesmo sob os velhos olhares, novos valores. Assim os fatos velhos em um novo tempo so vistos por olhos e olhares diferentes, e os fatos novos no podem ser vistos por olhares velhos, e necessariamente em cada novo tempo, e a cada novo fato, os olhos velhos e novos, deveriam transmudar em um s ponto de vista, gerando novos valores ou valores inovados. O direito como a nuvem, sempre em movimento, o vento sempre estar a soprar, e o homem no parar de se repensar. O homem e o vapor so os elementos, instveis, sempre a se modificar. O vento e o pensamento, em algum tempo sempre viro, e o direito e a nuvem ento se movimentaro.O homem neutro nuvem de chuva, sabe que o novo tempo vir, e com o Sol ter que desaguar. A funo de construir e reconstruir o direito no feita operando um sistema, que trar sempre a previso correta do tempo. O clima e o direito so necessariamente envolvidos por tantos e quantos elementos complexos o suficiente para caracterizar a impossibilidade da padronizao perfeita da previso de seu resultado. O direito, como produto do pensamento humano de forma de organizao social, realizado, no em um sistema de padronizao perfeito da justia como resultado, mas em uma sistematicidade capaz de conceder ao jurista a tendncia de uma proporo malevel dos limites e liberdades para a concreo do seu fim. A maleabilidade atravs da interpretao com uso de meios prprios e previstos para a aceitao ou modificao pelo prprio jurista, como o processo de consolidao das leis. O uso destes meios na medida, suficiente e nada mais, para o propsito da justia, no que tenhamos de jogar sal a nuvem para ter chuva, mas a forma da nuvem dada pelo grau de criatividade daquele a quem a olha, e a justia alcanada pelo direito pelo grau de criticidade daquele quem o aplica.

II. O papel das antinomias no processo de consolidao das leis A consolidao bem definida por Natlia de Miranda Freire como a tcnica legislativa que implica o exame, triagem, seleo e posterior reunio das leis em coletneas, facilitando assim

a consulta ao seu texto por parte dos que devam conhec-las (FREIRE, 2002, p.85). , sobretudo, um trabalho de tornar claro aquilo que se apresenta de forma multiplamente confusa. A clareza da linguagem do Poder quando podemos diferenciar facilmente aquilo que est do que no est de acordo com o direito, como bem elucidou Luhmann (1992). A consolidao das Leis traz segurana jurdica bem equacionando a contribuio de objetividade e previsibilidade da ordem jurdica com a concreta realizao da idia do direito, na medida estabelecida por Atahualpa Fernandez (2006, p.118). A previsibilidade de qual norma regula o fato e como regula, dar melhores condies da pessoa elaborar o prprio projeto de vida. esta a estreita ligao da segurana jurdica com o princpio constitucional fundante da dignidade humana, como pontilhada por Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p.94). J.J Gomes Canotilho (1992, p. 377) ainda ressalta que o primado comando normativo da segurana jurdica advm do valor social da confiabilidade no prprio poder pblico, e confiar no Estado poder prever e calcular os efeitos jurdicos dos fatos baseando-se nas normas estatais vigentes. Gabriel Dezen Jnior j ressaltou que consolidar oferecer unicidade material ao ordenamento, ou seja, caracterizar as questes materiais de forma nica e coerente no ordenamento. Na elaborao do projeto de consolidao necessria a sistematizao das leis pela confrontao das normas, seja vertical ou horizontal, com a aplicao dos critrios solucionadores das antinomias nas seguintes aes: de fuso de disposies repetitivas ou de valor normativo idntico, na supresso de dispositivos revogados por leis posteriores e/ou especiais2, na a supresso de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal de Justia, na indicao de dispositivos no recepcionados pela Constituio Federal ou Constituio Estadual3.

II. As relaes inter-normativas na sistematicidade jurdica O sistema jurdico na teoria da tridimensionalidade de Miguel Reale, composta por trs subsistemas: o da norma, o de fatos e de valores. Reis Friede (2002, p.105-106) evidencia que para o pensamento realeano a norma valora o fato na medida da evoluo dinmica e evolutiva do mundo real. O fato, a norma e os valores no so as nicas dimenses a serem considerados no diagnstico do sistema jurdico. Ainda temos a disposio da norma em um determinado tempo e espao, formando assim o pentadimensionalismo axiolgico, como disps Oliveiros Litrento (1986, p.83).
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Ao prevista nos incisos III e XI do pargrafo 2 do artigo 13 da Lei Federal Complementar n. 95/98. Ao prevista nos incisos IX e X do pargrafo 2 do artigo 13 da Lei Federal Complementar n. 95/98.

Acaso a isomorfia entre os elementos dos subsistemas for quebrada, ou seja, um elemento ftico no ter correspondente normativo teremos uma lacuna, porm quando o fato for valorado de duas formas diferentes, tal quebra entre as unidades dos elementos do subsistema normativo, teremos ento uma antinomia. Algumas ordens podem ser contrrias sem serem contraditrias, conforme os ensinamentos de Joo Baptista Machado (1998, p. 216), isto ocorre quando: a) h uma aplicao cumulativa das duas normas produzindo-se tanto a conseqncia jurdica de uma com a da outra; b) o indivduo cuja esfera jurdica afetada pelas conseqncias jurdicas das duas normas pode optar por uma delas (aplicao alternativa). Agora, quando as conseqncias jurdicas das duas normas se excluem reciprocamente, pelo que apenas uma das normas em concurso pode ser aplicada, uma norma quer expressamente, quer pelo seu sentido exclui a aplicao da outra quando ambas concorrem sobre a mesma situao concreta, ou seja, quando existe uma contradio da lei, um conflito de normas, ou melhor, conceituando, uma antinomia jurdica. III. O fenmeno da antinomia jurdica. Primeiramente, devemos ao menos tentar resgatar a historicidade do entendimento jurdico da contradio internormativa. Os conflitos, na Mesopotmia, entre os primeiros textos referentes a orientao da conduta da sociedade humana (cdigos de Urukagina, de Ur-Nammu, de Eshnunna, deLipit-Ishtar de Isin, e de Hammurabi), e as prescries locais foram resolvidas pelo prevalncia destes costumes, em uma caracterizao daqueles cdigos em meros textos de carter subsidirio, conforme ensinamento da assiriloga e jurista S. Lafonte, trazido por Emanuel Bouzon. Os textos dos cdigos representariam a ideologia do rei, em um carter autopromocional, e significariam a interveno do rei na sociedade e na economia, com fim propagandstico da imagem como um garantidor da justia, como se denota nos prlogos (BOUZON, 2002, p. 22-38). A existncia destes cdigos, na verdade, seria ocasionada pela necessidade de transmisso com maior facilidade s futuras geraes dos costumes de conduta, e algumas estelas denotam ser na verdade no normas, mas registro histrico realizado por escribas num exerccio meramente acadmico. A origem histrica do vocbulo antinomia, propriamente dita, nos remete ainda para Plutarco de Queronia, em sua concepo arbitrar uma antinomia quando existe um conflito de posies em que cada uma se apia num modo de ver a mesma circunstncia. A tragdia grega de Sfocles, Antgona, traduz bem o nascedouro da antinomia como fenmeno jurdico. A idia central da pea, no bojo de uma discusso sobre antinomia entre

direito natural e direito positivo, se uma s mulher poderia questionar o Estado ou o Estado inquestionvel contra esta individualidade (privado versus pblico), ou seja, se Creonte deve escutar Antgona. Assim Sfocles fez a histria do mundo ocidental no sendo mais um poeta trgico sentimentalista, e sim um grande ativista poltico potico, como bem ressaltou Friedrich Nietzche (2006, p.71), revolucionou o pensar dos antigos, resolvendo tal antinomia, erigindo a individualizao do homem norma superior, construindo a subjetividade de direito, atravs do nico meio possvel existente: a religio. Inverteu o papel de cidado at ento existente de fazer o que o Estado-individuo manda para o bem da coletividade, para mandar o Estado-coletivo fazer o bem da individualidade.4 Na Idade Mdia, quando a era das enciclopdias estava inaugurada, parece que quanto maior o compndio cientfico maior seria a sua credibilidade. Neste perodo a apario de maior destaque eclode em Rudolf Goclenius der Jngere ou chamado tambm de Rudolf Gockel (1613), filosofo alemo e professor na Universidade de Marburg, a quem alguns atribuem a concepo do termo ontologia. Em sua obra Lexicon philosophicum, quo tanquam clave philosophiae fores aperiuntur, uma espcie de dicionrio, o autor distinguiu a antinomia tanto em sentido amplo, que ocorria entre sentenas e proposies, quanto a sentido estrito, existente entre leis. J no sculo XVIII, Johann Heinrich Zedler (1732), na sua obra Grosses vollstndiges Universal-Lexicon aller Wissenschafften und Knste ("Great Complete Encyclopaedia of all Sciences and Arts"), no vocbulo Gesetzwidrigkeit (antinomia normativa), a define como conflito de leis que ocorrem quando duas leis se opem ou mesmo se contradizem. Em 1770, Alexander Gottlieb Baumgarten, faz meno antinomia entre direito natural e direito civil, no seu livro Philosophia generalis. A Enciclopdia Perthensis, ou o Dicionrio Universal das artes, cincias e literatura, impressa em Edinburgh por Alexander Aitchison no ano de 1796, estabeleceu a possibilidade de contradio de dois artigos da mesma Lei, e ainda o incio de uma doutrina contra a coexistncia conceitual de antinomias e sistema (AITCHISON, 1976, p. 244). A Londrina Enciclopdia, ou Dicionrio universal da cincia, arte, literatura e prticas mecnicas: compromisso com a viso popular do presente estado do conhecimento, impressa em 1.839, por T.Tegg (1839), incluiu na descrio a oposio de lei entre a sistematicidade jurdica externa e a prtica jurdica interna de um pas. Em 1845, a Enciclopdia Metropolitana, ou Dicionrio Universal do Conhecimento, escrito pelos reverendos Edward Smedley; Hugh James
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Ver o texto: Antgona: me da individualizao do direito. Disponvel em: www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao017/Bruno_Boaventura.htm

Rose e Henry John Rose (1845), definiu a antinomia como: a law against; particularly applied to a law against the law, the opposition of law or rule to another law or rule. James McElligot, em 1.846 (p. 150), descreveu antinomia como contraposio em desfavor de uma obrigao moral. A idia do conflito normativo como premissa do conceito adotado modernamente surgiu no perodo de consolidao de idias polticas e jurdicas da Revoluo Francesa. John Gilissen, quando firmou a concepo do direito como sistema, tornou imprescindvel para a problemtica jurdica a conceituao de antinomia em termos de profundidade. A partir do sculo XIX, com surgimento do constitucionalismo, a idia de sobreposio de uma norma sobre outra ganha outro aspecto, alm da temporalidade, a vinculariedade com a Constituio. A doutrinadora francesa Simone Goyard-Fabre (2002, p.111-113) leciona que a idiafora era o direito elaborado sob a dige de uma ordem constitucional ganharia eficincia prtica sob o manto de uma diretividade normativa imperativa aos prprios textos legais, impondo assim ao direito consuetudinrio a sobrevalncia dos ditames estatais. A antinomia jurdica encarada na contemporaneidade como fenmeno inerente sistematicidade jurdica, a naturalidade desta concepo se deve, como diria Hugo de Brito Machado (2004, p.164-165), em razo de o ordenamento jurdico ser elaborado por diversas pessoas, que atuam em espaos diversos, motivados por interesses tambm diversos, em tempos diferentes. O fenmeno jurdico da antinomia estando presente no sistema jurdico, tal contradio dever ser suprida, pois o princpio da unidade do sistema jurdico formula a idia terica da coerncia. A professora Maria Helena Diniz (2001, p. 15) aponta com maestria que a prpria cincia do direito que indica os critrios para soluo dos conflitos normativos na tentativa de manuteno desta harmonia. Assim sendo toda e qualquer contradio, utilizando os procedimentos via critrios pr-definidos, dever ser eliminada para uma facilitao da aplicao do direito. Esta supresso, primeiramente, pela aplicao dos critrios pr-definidos, ou pelo caminho da invalidez de eficcia de uma das Leis, respectivamente estas so as classificaes da antinomia jurdica em aparente ou real. As antinomias so suscetveis de existncia em todo tipo de relacionamento de normas. necessrio estabelecer uma classificao das antinomias jurdicas quanto ao tipo de relacionamento. A antinomia jurdica no pode ser classificada como antinomia lgicomatemtica, pois este tipo de antinomia restringe o produto, ou seja, o resultado invalida automaticamente a norma sobrepujada. O sistema lgico matemtico necessariamente deve

existir sem a presena de contradies, pressupondo assim a total coerncia. O conceito elementar puramente lgico, sem influncia valorativa como acontece no raciocnio jurdico. Os conceitos numricos da norma matemtica so invariveis, so sempre exatos, depende desta unicidade perfeita a construo dos conceitos matemticos em equaes e teoremas. A norma mais bsica e as subseqentes criadas em sua referncia ao longo do tempo e espao sempre expressam o mesmo dado ftico matemtico, independentemente de quem a aplica. O reconhecimento da possibilidade da existncia de antinomia lgico-matemtica levaria impossibilidade da suscetibilidade de comprovao prtica dos resultados obtidos com as equaes. Toda construo, a partir do momento da aceitao da antinomia, comprometeria a perfectibilidade como produto, levando o sistema falcia. A antinomia de normas jurdicas no se classifica como uma contradio lgica, pois a sua existncia no implica em afirmar que uma norma necessariamente sempre ser invalida e outra ser sempre vlida. O conflito normativo quando solucionado, no h eliminao da norma, mas sim seguimento por um dos possveis pressupostos, ou seja, por uma das normas, como bem dita Wilson de Souza Campos Batalha (1986, p. 366). O pensamento kelsiano a rigor tambm no caracteriza as antinomias jurdicas como lgicas-matemticas, reconhece que este conflito no pode ser comparado com uma contradio lgica, mas apenas duas foras atuantes em direo aposta ao mesmo ponto. Max Weber acredita que a impossibilidade de caracterizao da ordem jurdica como algo sem contradio interna deve-se a sua relao com outras ordens, como a econmica5. Marcos Fabus Quintiliano, conforme Jos Rodrguez Rivera, definiu que a antinomia jurdica do tipo semntica. As construes subjetivas da inteno do texto da Lei feito pelas partes interessadas remetem a antinomia quando as concluem por sentidos opostos. A antinomia jurdica seria uma manifestao de um conflito comunicacional, ou seja, um problema da construo de interpretaes antagnicas de um mesmo dado lingstico (RIVERA). A tese de Ferraz Jnior (2006, p. 7) que coloca a antinomia jurdica no ngulo pragmtico, pelo preenchimento do pressuposto que uma instruo que para ser obedecida, deve
5 Para esse fim, assim procede: partindo da vigncia emprica indubitvel daquelas normas, procura classifica-las de modo a encaixa-las num sistema sem contradio lgica interna. Esse sistema a ordem jurdica no sentido jurdico da palavra. (...) Quando, apesar disso,a ordem econmica e a jurdica esto numa relao bastante ntima, porque esta ltima entendida no em seu sentido jurdico mas sociolgico: como vigncia emprica. O sentido da palavra ordem jurdica muda ento completamente. No significa um cosmos de normas interpretveis como logicamente corretas mas um complexo de motivos efetivos que determinam as aes humanas reais. WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. 4 ed. Braslia: ed. UNB. 1998, p.209-210.

ser ao mesmo tempo ser desobedecida para ser obedecida, deixando o sujeito em indecibilidade, e j confirmada por tantos outros, como Roberto Carlos Batista (1998, p. 25-38)., a de se considerada. Porm, Fritz Schreier, (apud LORINI, 1995, p.562-586) esclarece que as conseqncias da antinomia jurdica no so comunicacionais, so efeitos jurdicos concretos, no podendo assim classific-las como do tipo semntica e nem pragmtica, mas em uma classificao sui generis6. III.I A caracterizao da real antinomia jurdica O processo de consolidao tem o intuito de resolver as antinomias jurdicas aparentes e no as reais, pois estas so necessariamente solucionadas com a retirada de uma das normas da sistematicidade jurdica, atravs da concreo de uma das opes valorativas em um devido processo legislativo prprio. Em razo disso a tecnicidade do trabalho de consolidao depender da correta caracterizao das antinomias jurdicas. Antinomia aparente introdutoriamente tratada por Kelsen (1997. p. 29) como conflitos normativos que podem e devem ser resolvidos pela via interpretativa. concilivel ao conceito de sistema jurdico do direito, pois a mesma no fere, essencialmente, o princpio da unidade do sistema e idia da coerncia entre os elementos normativos. O apontamento de uma lei em detrimento de outra ser por critrios preexistentes (cronolgico, hierrquico e da especialidade). O conceito de antinomia jurdica real por Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1978. p.14) a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado. Assim para a configurao de uma antinomia como real necessrio o preenchimento das seguintes condies: a) Ambas as normas sejam jurdicas, ou seja, inconfrontvel legislaes de gneros distintos7; b) Ambas sejam vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento jurdico8; c) Ambas devem emanar de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito; d) Ambas devem ter operadores opostos (um permite e outro obriga) e os seus contedos (atos e omisses) devem ser
6 LORINI, Giuseppe. Incoerenza senza opposizione. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. n. 03. vol. 72. julho-setembro. Roma: Giuffr Editore. 1995. p.562-586. 7 No se caracteriza antinomia real um antagonismo entre uma lei fsico natural e uma norma jurdica ou ainda, uma norma moral e uma norma jurdica. 8 Em se tratando do ordenamento jurdico brasileiro, no h antinomia real entre norma jurdica deste ordenamento com a norma jurdica do ordenamento portugus no integrada.

a negao interna um do outro9; e) O sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes, deve ficar numa posio insustentvel10.

III.II As demais classificaes das antinomias inseridas no processo de consolidao. As antinomias jurdicas podem ser classificadas em conformidade com os seguintes critrios: soluo, contedo, mbito e extenso da contradio. Ao processo de consolidao importa saber quanto aos critrios de soluo, j evidenciado, de contedo e extenso, pois a questo do mbito no se insere neste cotejo, em se tratando de antinomias entre normas de direito interno e internacional. importante o conhecimento da classificao das antinomias quanto ao contedo, pois clarifica os limites de atuao do projeto de consolidao das leis. O critrio de contedo classifica a antinomia em prpria e imprpria. A antinomia imprpria poder se apresentar como: de princpios, valorativa e teleolgica. A antinomia prpria acontece quando uma norma a negao da outra. As atitudes exigidas pelas normas so inconciliveis, pois uma probe e a outra autoriza. A antinomia prpria solucionada com objetividade, ou seja, com a aplicao de um dos critrios de soluo objetiva: o cronolgico ou o hierrquico, e em determinados casos o de especialidade. Esta objetividade tratada com maestria pelo Dr. Joo Baptista Machado (1998, p. 237-238), no sentido da soluo ser encontrada atravs de uma justia formal, sem um processo de justificao subjetiva, pois os critrios so objetivamente fixos. A antinomia imprpria ocorre em virtude de contedo material das normas evidenciadas, podendo ser: de princpios, valorativa ou teleolgica. Os princpios so axiomas basilares da cincia do direito. Os princpios gerais fundamentam todos os ramos do direito e os especficos giram em torno dos seus respectivos ramos do direito. Antinomia imprpria de princpios se d quando estas idias norteadoras do direito entram em contradio. Vale ressaltar que tal antinomia pode ser aparente, pois passvel a co-existncia entre princpios, que em dado fato concreto se contradizem. No cabendo no processo de consolidao das Leis tratar

A contradio deve ser caracteriza na atitude exigida pelas normas conflitantes, assim so antinmicas a norma A que prescreve permitido fumar neste recinto e a B, que estatui obrigatria a omisso de fumar neste recinto. 10 Quando a antinomia se d entre normas cronolgica, hierrquica e especialmente semelhantes e no h nos critrios existentes soluo capaz de desvendar qual a norma deve ser aplicada

especificadamente desta antinomia, em razo inclusive de sua prpria natureza eminentemente constitucional e no legal, como j bem posicionou Karl Larenz (1969, p. 177-178)11 . A antinomia imprpria valorativa se d quando o legislador no for fiel a uma valorao por ele prprio realizada, pondo-se em conflito com as prprias valoraes. Um exemplo bem ntido quando uma norma prescreve pena mais leve para um delito considerado como mais grave ou ainda quando no sistema encontram-se normas que transcrevem penas diferentes para condutas iguais. Tambm no h como na consolidao esmiuar sobre tal tipo. A antinomia imprpria poder ainda ser da forma teleolgica quando se apresentar incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra para consecuo daqueles fins. O legislador quer alcanar um determinado fim com uma norma, porm em outra rejeita os meios para obter tal finalidade. Na consolidao as leis, haver to somente a resoluo das antinomias de contedo caracterizadas como prpria, pois as imprprias, antinomias de ordem material, podero ser no resolvidas, mas indicadas para que haja a concreo das opes axiolgicas sobre o resultado pretendido pela sistematicidade jurdica. Em relevncia ao critrio da extenso a antinomia poder se apresentar de maneira totaltotal, total-parcial e parcial-parcial. A antinomia total-total a incompatibilidade absoluta entre duas normas, ou seja, entre uma norma e outra no poder haver conciliao na aplicao. Uma norma no poder ser aplicada em nenhuma circunstncia sem conflitar com a outra. Alf Ross (2003, p. 158) exemplifica: os fatos condicionantes de cada norma so simbolizados por um crculo, existe uma antinomia desse tipo quando ambos os crculos coincidem totalmente. A questo saber se h a possibilidade de conciliao da aplicao das normas. Caso seja possvel a conciliao entre as normas, dependendo da abrangncia desta conciliao teremos a antinomia total-parcial ou antinomia parcial-parcial. A antinomia total-parcial visvel quando uma das normas no puder ser aplicada, em nenhuma circunstncia, sem conflitar com a outra, enquanto a outra tem um campo de aplicao que conflita com a anterior apenas em parte. Esta situao antinmica encontrada na relao entre a norma geral e a norma especial, conforme preconizado por Norberto Bobbio (1999)12. Os elementos especializantes de uma norma tornam a aplicvel sem qualquer contradio com a
Estes critrios de valor, quando se trata de investigar qual das interpretaes de uma lei ordinria, possveis segundo outros critrios, lhes corresponde melhor, so vistos como uma grandeza fixa, que fornece efectiva orientao, quando o que est em causa a interpretao correcta dos prprios critrios constitucionais. A interpretao da Constituio pelo mesnos daqueles princpios cujo significado se no confina estritamente ao direito do Estado torna-se assim numa questo prvia da totalidade da interpretao jurdica, certo como , segundo doutrina hoje pacfica, que toda a norma jurdica deve ser interpretada em conformidade com a Constituio. mas a constituio, por sua vez, carece tambmde interpretao. Seguir esta os mesmos princpios prprios da interpretao jurdica, ou haver princpios prprios da interpretao constitucional ? (...) os problemas da interpretao constitucional no podem ser resolvidos com base numa hermeneutica jurdica geral; preciso conceb-los como regras materiais de soluo de problemas, elaboradas a partir dos prprios problemas LARENZ, Karl.2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian.1969 p.177-178. 12 p. 89, 96 e 97.
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norma geral, a busca da normatizao da exceo a regra para dar ao caso um tratamento desigual proporcionalmente a sua desigualdade (igualdade material aristotlica). A especificidade apresentada pela norma derrogadora uma exceo norma derrogada. O outro tipo de extenso da antinomia se d quando as duas normas tiverem um campo de aplicao, as duas normas apresentam tanto uma parte conflitante entre elas e uma outra parte concilivel. No processo de consolidao as partes das normas que so conciliveis, inclusive as excees, devero ser integradas. IV. Os critrios solucionadores das antinomias jurdicas Os critrios ou de regras fundamentais para soluo de antinomia so de trs tipos: o cronolgico, o hierrquico e o da especialidade. Os critrios solucionadores das antinomias jurdicas so pressupostos implcitos colocados para a concreo da necessidade social de uniformidade das decises e tambm como uma via de sada para o aplicador e interprete das normas. Os critrios cumprem o papel da necessidade social de uniformidade das decises, ao resolverem as antinomias, evitam o interprete recorrer a valoraes altamente subjetivas, como posiciona Joo Baptista Machado (1998, p. 238). Esta objetividade mantenedora da segurana jurdica, assim aqueles que buscam a justia esto, teoricamente, afastados de uma subjetividade extrema capaz de criar solues para uma mesma antinomia a cada caso concreto. de se observar a existncia desta objetividade nos julgados do Supremo Tribunal Federal13. Os critrios podem no estar descrito no ordenamento jurdico, pois no fazem parte do repertrio, mas da estrutura do ordenamento, estabelecendo o conjunto de subordinao e coordenao. No Brasil, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil traz algumas consideraes sobre as relaes inter-normativas, como tambm foi feita, outrora, pela Lei da Boa Razo de Marques de Pombal (GODOY). A no necessidade de previso no ordenamento em razo da caracterizao dos critrios no como um princpio lgico, mas sim um princpio jurdico-positivo que est evidentemente implcito, como pondera Kelsen14. Os critrios tm uma dependncia normativa, ou seja, limitam-se a indicar a norma aplicvel, e assim no valem por si, no se aplicam direta e imediatamente s relaes da vida, aos comportamentos humanos, como colocou Batalha15.
13 ACO-AgR 597 / SC - SANTA CATARINA; RMS 22406 / PE PERNAMBUCO; ADI-MC 1480 / DF - DISTRITO FEDERAL; Ext 662 / PU PERU; HC 72862 / SP - SO PAULO; HC 71261 / RJ - RIO DE JANEIRO; HC 68793 / RJ - RIO DE JANEIRO; Rp 1028 / AL ALAGOAS 14 No princpio lgico, mas um princpio jurdico-positivo, poder-se-ia objetar que uma norma que regula a realizante derrogao no caso de conflito de normas, como norma expressamente estabelecida, em geral no se encontra num ordenamento positivo. A partir disto, de se explicar que o legislador muitas vezes deixa de normas expressamente porque ele o pressupe como evidentemente implcito. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris editor, 1986. p.162. 15 A soluo afigura-se-nos bvia: as normas de super-direito no so independentes; limitam-se elas a indicar a norma aplicvel ou o esprito com o qual deve ser a mesma aplicada. No valem por si, no se aplicam direta e imediatamente s relaes da vida, aos

Os critrios cronolgico e hierrquico so de natureza formal, pois ignoram como mtodo de soluo a natureza material das normas antinmicas. J o critrio da especialidade levaria em considerao a natureza material das normas e por isso seria um critrio interpretativo. O cronolgico tem a sua idia expressa no brocardo jurdico: lex posterior derogat legi priori. Assim sendo a lei posterior derrogar a lei anterior dando ao sistema jurdico a sua caracterstica dinmica. O preceito do presente critrio , justamente, a possibilidade da transmudao das normas componentes do sistema, no sentido da viso social atual ou pelo menos mais contempornea. O segundo dos critrios o hierrquico, o seu comando lex superiori derogat legi inferiori. O uso deste critrio para soluo de antinomia remeter o aplicador ou intrprete ao uso da norma hierarquicamente superior, quando se tratar de normas de diferentes nveis. A norma inferior ou superior devido ao seu poder normativo. E isto bem retrato por Bobbio:
O cabo recebe ordem do sargento, o sargento do tenente, o tenente do capito at o general, e mais ainda: num exrcito fala-se de unidade de comando porque a ordem do cabo poder ter origem no general. O exrcito um exemplo de estrutura hierrquica. Assim o ordenamento jurdico. (BOBBIO, 1999, p. 49.50)

O poder normativo da Constituio mais abrangente por estar mais prximo da norma fundamental (grundnorm) de legitimao do poder originrio pelo povo, e por isso superior a uma lei ordinria, assim como o poder normativo de uma lei superior ao poder normativo de um ato normativo. O brocardo Lex specialis derogat legi generali descreve o critrio da especialidade. A norma considerada especial, em seu sentido de especificidade, quando possuir todos os elementos tpicos da norma geral e ainda acrescentar outros, tanto de natureza objetiva ou subjetiva. Estes elementos acrescidos pela norma especial so denominados, pela doutrina, de especializantes. Tais elementos trazidos pela norma especial aprofundam na situao ftica evidenciada pela norma geral. Bobbio (1999, p. 96) chama este aprofundamento de diferenciao gradual, na qual representa um aprofundamento no desenvolvimento do ordenamento, e bloquear a norma especial frente geral significaria paralisar esse desenvolvimento. Alf Ross (2003, p. 158) traduz bem o que vm a ser na prtica os tais elementos especializantes, colocando que uma regra particular em relao outra se seu fato condicionante um caso particular do fato condicionante da outra regra.

comportamentos humanos. No so normas autnomas, mas formam um s corpo com as normas substanciais. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introduo ao Estudo do Direito. RJ: Forense, 1986. p 389

V. O efeito do conflito entre os critrios: a antinomia de segundo grau Os prprios critrios de soluo das antinomias jurdicas podem apresentar conflitos. Estes conflitos so evidenciados quando uma mesma antinomia jurdica poderia, teoricamente, ser solucionada no por um critrio somente, mas sim por dois critrios. Um exemplo clarividente o caso de uma lei complementar anterior entrar em conflito com uma norma ordinria posterior. A antinomia sendo solucionada pelo critrio hierrquico encaminharia como norma ab-rogadora a complementar, j o critrio cronolgico apresentaria como resposta a norma ordinria, pois esta posterior. Norberto Bobbio define que o efeito deste conflito de critrios o surgimento das chamadas antinomias de segundo grau, caracterizadas pela incompatibilidade no das normas, mas sim dos critrios16. Os conflitos entre critrios podem apresentar as seguintes formas: a) Hierrquico conflitando com o cronolgico: quando uma norma anterior-superior antagnica a uma norma posterior-inferior; b) De Especialidade conflitando com o cronolgico: quando uma norma anterior-especial antagnica a uma norma posterior-geral; c) Hierrquico conflitando com o de especialidade: quando uma norma superiorgeral antagnica a uma norma inferior-especial. No primeiro caso, temos que a aplicao do critrio hierrquico como caminho revelar a norma superior como soluo e usando o critrio cronolgico teremos a norma posterior. Est instaurado o conflito entre os critrios solucionadores. A resposta a esta antinomia de segundo grau simples, o critrio hierrquico prevalecer em detrimento ao critrio cronolgico. Isto se deve a dois elementos, o primeiro da relevncia fundamental do princpio da ordem hierrquica para o sistema jurdico, tal relevncia baseia-se na unidade das normas como j vimos, o segundo elemento que o critrio cronolgico solucionador para caso de antinomia entre normas do mesmo nvel hierrquico ou no mesmo plano. Tal procedimento constitui a regra lex posterior inferior non derogat priori superiori. No segundo critrio h uma ressalva entre os doutrinadores. A norma anterior-especial prevaleceria sobre a posterior-geral se usssemos o critrio da especialidade e caso o uso do critrio cronolgico, a norma posterior-geral seria a escolhida. A ressalva doutrinria nasce quando a regra estabelecida, lex posterior generalis non derogat priori speciali, no absoluta como soluo para este conflito. Em determinados casos a regra estabelecida poder ser usada de maneira inversa.

16 No se podem aplicar ao mesmo tempo dois critrios: os dois critrios so incompatveis. Aqui temos uma incompatibilidade de segundo grau: no se trata mais da incompatibilidade de que falamos at agora, entre normas, mas da incompatibilidade entre os critrios vlidos para a soluo da incompatibilidade entre as normas. Ao lado do conflito entre as normas, que d lugar ao problema das antinomias, h o conflito dos critrios para a soluo das antinomias, que d lugar a uma antinomia de segundo grau. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo: Maria Celeste C. J. Santos. 10.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. p. 107.

No ltimo caso tambm temos alguma controvrsia entre qual dever ser a soluo adequada. Adotando o critrio hierrquico, chegaremos a norma superior-geral como soluo e adotando o critrio de especialidade a norma inferior-especial. A controvrsia bem pesada por Bobbio, em jogo esto representados dois valores fundamentais para a prpria existncia da sistematicidade: o respeito a hierarquia, e a adaptao gradual do Direito17. No tendo como se estabelecer uma regra, propriamente dita, a soluo ser sempre buscar a Justia ao caso concreto, conforme Maria Helena Diniz (2001, p. 52), atravs da conscincia jurdica popular e com objetivos sociais. VI. A co-existncia do conceito de sistema com o de antinomia. A caracterizao da cincia do direito como sistema jurdico classific-la como algo ordenado por regras prprias, coordenadas e sem arbtrios com intuito de exemplificar e projetar ao homem o sentido da vida social harmnica. A classificao do direito como sistema pode ser encarado como um leve equivoco semntico, pois a cincia do direito que deve ser estudada de modo sistemtico como mtodo para facilitao do conhecimento e manejo daqueles que a aplicam. A definio cientifica seja do direito ou da cincia do direito como sistema impossvel, no h uma parametrizao perfeita dos elementos dos conjuntos (normas), assim no cientificamente aceitvel. A lio de Irineu Strenger perfeita neste sentido: Para que nossos pensamentos no sejam contraditrios preciso observar o princpio de contradio. No deve haver contradio formal em nenhum raciocnio, nem em qualquer sistema cientfico. (1999, p. 89). O sistema jurdico tem as suas caractersticas peculiares como: a complexidade, a unidade, a dinamicidade, a coerncia tendencial, a completude tendencial, a no linearidade, e a abetura. O ordenamento jurdico caracterizado por Bobbio (1999, p .38) como complexo, por ter mltiplas fontes geradoras de normas, em razo da recepo de normas j produzidas por ordenamentos diversos e precedentes, e tambm, da delegao de poder produzir normas jurdicas a poderes ou rgos inferiores. A unidade do sistema jurdico repousa na sua disposio de forma hierrquica. O sistema tem origem na norma fundamental, a grundnorm kelsiana, a qual num Estado Democrtico necessariamente a legitimao do poder originrop pelo povo de forma democrtica, descrita na sistematicidade jurdica brasileira no pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal.

17 A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige a adaptao gradual do Direito s necessidades scias e, portanto, respeito do critrio da especialidade. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo: Maria Celeste C. J. Santos. 10.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. p. 109.

O sistema para ser considerado unitrio a norma fundamental deve ter poder normativo a todas as outras normas do sistema, ou seja, a norma fundamental deve ter influncia direta ou indiretamente em todas as outras normas. O poder constituinte originrio deriva da norma fundamental, assim como a Constituio deriva do poder constituinte originrio e assim sucessivamente. Esta forma hierrquica do sistema a sua unidade, teorizada por Kelsen, na construo escalonada do ordenamento jurdico. Vale ainda lembrar a lio de Claus-Wilhelm Canaris: No que toca unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta j da ordenao, por
no permitir uma disperso numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixa-las reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais. (CANARIS, p. 13-14)

A essncia da relevncia do princpio da unicidade, tambm chamado de princpio da nocontradio, para o direito configurada ao sabermos que o fato no ser analisado sob a tica de uma norma, mas sim sobre o conjunto de normas formadoras do sistema jurdico. o sistema jurdico em sua totalidade que normatiza o fato e no apenas uma lei especifica. O doutor Joo Baptista Machado (1998, p. 213) contundente ao descrever tal assertiva como a totalidade dos interesses considerados e tutelados pelo sistema jurdico global. A relevncia desta questo tamanha que alguns doutrinadores entendem que inconcebvel a idia da existncia do sistema jurdico sem o cumprimento integral do princpio da no-contradio, ou seja, no poderia haver antinomias jurdicas sem soluo. Tal pensamento descartado ao encaramos o sistema como algo mutvel e a nova valorao do fato sob tica condizente com o pensamento vigente no tempo ser, em sua grande maioria, antagnica a velha vontade, ali representada pela norma anterior. O doutrinador, Paulo Gusmo (1978, p. 214), como tantos outros, descreve erroneamente, a resoluo das antinomias como pressuposto da existncia da ordem jurdica. O dogma da unidade como caracterstica do sistema jurdico j ganhou ares tericos e no prticos, pois como bem ressalta Maria Helena Diniz (1994, p. 68), impossvel mesmo o legislador conhecer todas as normas jurdicas que existem no ordenamento jurdico. A aceitao da existncia conjunta dos conceitos de sistema jurdico e antinomia jurdica um dos grandes paradigmas j quebrados na atualidade. O sistema jurdico compreendido modernamente como dinmico, mutvel, pois as normas que o compem tentam acompanhar as valoraes do seu tempo sobre os fatos j vividos at ento e sobre os novos fatos vivenciados pela sociedade humana. Os valores humanos se transmudam ao longo do tempo, pois a sociedade humana evolui no transcurso do aprofundamento das relaes entre os indivduos e destes com o meio. Antonio Carlos Wolkmer

conceitua esta transmudao como realidade histrico-social humana, na qual valores e organizao societria tentam a harmonia18. A completude bem tratada por Bobbio (1999, p. 115) como a falta de lacunas. O sistema jurdico tendencialmente anda em compasso com a realidade ftica vivida pela sociedade, porm existem fatos juridicamente relevantes sem a devida valorao normativa. O sistema normativo do tipo aberto por estar em relao de importao e exportao com outros tipos de sistema (FERRAZ JUNIOR, 2006, p.141). A caracterstica da no linearidade explica as leis injustas, a evoluo normativa encontra profundos sobressaltos e equvocos, inclusive, por vezes ao retrocesso significativo, como ressalta Atahualpa Fernandez (2006, p. 60). Um exemplo pode ser retirado da comparao do direito cuneiforme com outros de diferentes pocas. John Sassoon (2005, p. 168) j conclura que o Cdigo de Eshununna seria comparvel em termos de reconhecimento dos direito humanos situao legal da Inglaterra de 1.150 d.c., assim como Cdigo de Hammurabi representaria a Inglaterra de 1.250 d.c.. A contraposio de valores normatizados leva o coque de teses, que por sua vez levar, a cada momento, uma superao em algum ponto de uma tese sobre a outra. No que esta superao no possa ser revista, e assim no embate no se enxerga uma nova tese vencedora, mas sim um blend na qual a tese envelhecida rejuvenescida pela preponderncia da atualidade da maioria, num jogo democrtico em que o avano social no poder ser o nico caminho. Caracterizado em equilbrio dialtico reflexivo baseando-se em premissas verdadeiras e concluses de ampla aceitao no qual as foras empurram o crculo para traz ou para frente, e no numa linha dialtica de criao de anttese sobre tese. As foras, na tenso dialtica do direito, ocorrem entre aquilo que j de conquistou e aquilo que se deseja conquistar, entre a realidade e o ideal, na dialtica da complementaridade, na funcionalidade entre contrrios, entre meios e fins, entre forma e contedo, ou entre as partes e o todo, conforme a lio de Miguel Reale (2003, p. 345-347). As palavras de Reis Friede (2002, p. 14-15) ratificam que so as prprias contradies a fora motriz do sistema, pois este evolui nutrindo-se desta dialtica, no a certeza ou a preciso que compem a cientificidade do direito, mas sua prpria concepo antinmica. A antinomia jurdica, devido a esta dinamicidade e complexidade, um elemento inerente ao sistema jurdico. Este fenmeno jurdico existe, e transforma o conceito terico de sistema jurdico no conceito prtico da sistematicidade jurdica, a medida que o mesmo prev critrios
18 O homem, enquanto realidade histrico-social, tende a criar e a desenvolver, no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo, formas de vida e de organizao societria. A espcie humana fixa, na esfera de um espao e de um tempo, tipos e expresses culturais, sociais e polticas, demarcadas pelo jogo dinmico de foras mveis, heterodoxas e antagnicas. Cada indivduo, vivendo na dimenso de um mundo simblico, lingstico e hermenutico, reflete padres culturais mltiplos e especficos. Sendo a realidade social o reflexo mais claro da globalidade de foras e atividades humanas, a totalidade de estruturas de um dado grupo social precisar o grau e modalidade de harmonizao deste. WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 64.

para sua soluo, por ser a coerncia do sistema jurdico algo tendencial e no pressuposto da existncia do sistema. A consolidao resolvendo as antinomias, dentro de sua possibilidade, refaz inversamente o caminho trazendo coerncia a sistematicidade jurdica e aproximando assim do conceito cientifico de sistema. VII. Concluso O equilbrio do meio jurdico segue pelo equacionamento da segurana jurdica, atravs de uma prtica comprometida com a maximizao da justia, seguindo a vertente axiolgica da reviravolta do pensamento ocidental aberta por Descartes e concluda por Kant (GOMES, 2000, p. 9), tendo como preocupao principal a proporcionalidade da individualidade com a coletividade, do naturalismo com o positivismo, do poder com a opresso. Os elementos considerados at ento pela vertente axiolgica do direito so eminentemente tericos, no s o fato valorado pela norma, no so s o tempo e o espao auto-definidos, o que na prtica se apresenta o homem projetando um processo de organizao, no qual ele mesmo participa como elemento. o elemento humanidade que visualiza o processo, que impulsiona os demais elementos, forjada na hermenutica, no duplo processo de interpretao do fato e da norma, como forma de transformao e no contemplao. Uma das aes que o homem deve fazer no seu mister de elemento prtico do sistema jurdico trazer coerncia quilo que ele projetou e produziu, e a consolidao das leis um dos caminhos para a simplificao do direito, como modo de facilitao ao acesso justia, ensina Mauro Cappelletti (1998, p. 256). Resolvendo as antinomias jurdicas aparentes, atravs do processo de consolidao, a multitude das normas jurdicas deixam se tornar desconexas para tendencialmente a unidade ser no s um conceito terico, mas tambm prtico. A consolidao faz com que a linguagem das Leis seja mais compreensvel, revelando com mais facilidade a realidade normativa, trazendo a tona aquilo que o Poder Legislativo produziu, tornando-o mais efetivo, como paralelamente extra-se dos ensinamentos de Hannah Arrendt19. Ao legislador cabe a conscincia que sua responsabilidade enquanto membro do poder primar pela qualidade e clareza de seu trabalho legislativo, invs de se demonstrar aptico necessidade de sistematizao atravs da consolidao, como ainda crem alguns (LARAIA, 2000, p. 184). Um maior conhecimento das Leis, e conseqentemente dos direitos, maior a probabilidade de reconhecimento do problema social como um problema jurdico, facilitando

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O poder s efetivado enquanto a palavra e o ato no se divorciarem, quando as palavras no so vazias e os atos no so brutais, quando as palavras no so empregadas para velar intenes mas para revelar realidades, e os atos no so usados para violar e destruir, mas para criar relaes e novas realidades. ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. RJ: Forense, 1983. p.212.

assim a justa reivindicao, principalmente aos cidados de menores recursos, como j bem explicou Boaventura Souza Santos (1995, p. 170). Ao clarificar a sua produo o Poder Legislativo valoriza a sua atuao no pacto governamental, harmonizando a relao entre os demais poderes, sobretudo com o mastodonte do Executivo. Define de maneira mais evidente qual a valorao do fato est em vigncia, abrindo com mais vigor o nmero de pessoas que possam contrap-la. Desfaz assim um pouco o mito da linguagem legal como inacessvel s pessoas comuns, esvaziando os tantos Hermes, Moises-Aaro (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 308), Maom-Abdula que ainda tenham exclusivamente para si a tarefa transformadora da hermenutica normativa como propulsora da evoluo do sistema jurdico, concretizao o elemento democrtico da cidadania inclusive trazida por Rober Dahl (2001, p. 35). A crise da legalidade, que por alguns a motivao para a tese constitucionalista do controle de conformidade constitucional dos atos jurdicos, pode e deve ser superada atravs de instrumentos, como a consolidao, que garantam que a lei seja efetivamente um produto claro de uma ao humana acessvel e assim democrtica, que visa melhores condies de vida ao povo.

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