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Revista

Chllena

de Derecho,

Val. 25 N 2, pp. 329-355

(1998).

Seccin Estudios

CONSTITUCION DE SERVIDUMBRES A FAVOR DE INSTALACIONES ELECTRICAS. EN ESPECIAL DE LA ADQUISICION DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE EN EL CASO DE LA OCUPACION CONTINUA Y APARENTE DEL SUELO AJENO CON INSTALACIONES ELECTRICAS CONSTRUIDAS CON AUTORIZACION EXPRESA 0 CON LA AQUIESCENCIA DEL DUEO.

Alejandro

Vergara

Blanco
Econmico de Chile

Doctor en Derecho Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Cat6lica

SUMARIO INTRODUCCION. 1 DE LAS SERVIDUMBRES EN GENERAL. 1. Definicin y elementos de toda servidumbre, 2. Contenido juridico de las servidumbres en general; 3. Caracteristicas de las servidumbres. II. CONSTITUCION ADMINISTRATIVA DE LAS SERVIDUMBRES A FAVOR DE INSTALACIONES ELECTRICAS. 1 RCgmen legal al que estn sujetas las servidumbres legales que benefician instalaciones elctricas. 2. Constitucin administrattva del derecho real de servidumbre en el caso de las tnstalaciones eldctricas. 3. Contenido del derecho real de servidumbre elctrica, constituido administrativamente. 4. Derechos y obligaciones del duefio del predlo que soporta las servidumbres eldctricas legales, constituidas administrativamente. a) Servidumbres prohibidas. b) Derecho la indemnizacin. c) Derecho a modificar trazado. d) Obligaciones del dueo del terreno. 5. Ejercicio de las servidumbres y posesidn material de los terrenos III. CONSTITUCION VOLUNTARIA DE LAS SERVIDUMBRES A FAVOR DE INSTALACIONES ELECTRICAS. A. Rtgimen legal de las serwdumbres voluntarias. B. Constitucin de la servidumbre voluntaria, por medio de un ttulo o por medio de la suplecin. 1. La escritura pdblica como titulo constitutivo de servidumbre. 2. La suplecin del titulo: el reconocimiento del dueo del predio sirviente como medio constitutivo de la servidumbre voluntaria. 3. La tradicin o transferencia de las servidumbres voluntarias adquiridas por un titulo directo o por la suplecin: reconocimiento expreso de su dueito. C. Adquisicin por prescripcin de las servidumbres voluntarias 1. Tipo de serwdumbres que pueden constituirse o adquirirse por medio de la prescripcin. 2. Plazo y requisitos que fija la ley para la prescripcin adquisitiva del derecho real de servidumbre a) Aspectosgenerales de

I Texto de un Informe en Derecho; lo que expltca su metodologia expositiva, carenaa de un mayor aparataje bibliogrfico, y el intento permanente de contestar los cuestionarmemos planteados Omito los antecedentes de hecho tenidos B la vista; bien usuales por lo dernk.

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la prescripcin adquisitiva de los derechos reales. b) Modo de operar la prescripcin adquisitiva del derecho real de servidumbre. 3. Efecto de la prescripcin adquisitiva del derecho real de servidumbre. 4. Necesatiic inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un derecho real constituido en un bien ralz. como es el caso de la servidumbre. 5. La tradici6n o transferencia de las servidumbres voluntarias adquiridas por prescripcin

INTRODUCCION

Analizase en este trabajo el tema general de la constitucin de las servidumbres que benefician a las obras elktricas, y en especial intento contestar una serie de cuestionamientos relativos a las hiptesis de constitucin de tales servidumbres por la va de la aquiescencia o autorizacin expresa de su dueo o de la prescripcin, dado el caso de obras elctricas que estn actualmente instaladas, y en uso, en terrenos de propiedad particular, desde hace muchos aos. Para ello analizar la distincin usual entre servidumbres elctricas legales o voluntarias y ofrecer una serie de recomendaciones a propsito de instalaciones ektricas que ocupan el suelo privado. Al tenor de lo sealado, las cuestiones especficas que sern respondidas en este trabajo, son las siguientes: 1 iCules son las vias de constitucin de las servidumbres necesarias para situar en terrenos privados instalaciones y obras elctricas? A partir de este primer cuestionamiento, se analizar separadamente la constitucin administrativa y la constitucin voluntaria de las servidumbres que benefician a un concesionario elctrico. 2 En el caso de la constitucin administrativa de las servidumbres elctricas, se plantea la cuestin de saber el momento en que queda configurada la servidumbre, y las posibilidades de ocupacin del suelo que a partir del decreto concesional se originan para el concesionario. 3 En el caso de la constitucin voluntaria de las servidumbres necesarias para las instalaciones elctricas, a su vez, se plantea la cuestin de saber las formas en que se produce la configuracin de las servidumbres, y si existen vas supletorias de constitucin de las mismas, a partir de la ocupacin permanente del suelo ajeno con la aquiescencia o permiso de su dueo. 4 Establecido que existen vias supletorias de constitucin de las servidumbres, debe responderse la situacin jurdica en que quedan las instalaciones elctricas respectivas, y efectuar recomendaciones al respecto. En 1982 fue dictado el DFL N 1, de Mineria, que establece la Ley General de Servicios Elctricos, en materia de energa elctrica [vase texto actualizado al ao 1994 en: Revista Chilena de Derecho, val. 21 (1994) N 3, pp. 597-6251, que establece en general que la distribucin de energfa elctrica est sometida a sus disposiciones, y que para llevarla adelante es necesario ser concesionario del servicio pblico (arts. 1; 2 N 2; 3 y 7 DFL 1 de 1982). Refirese este trabajo, entonces, a la situacin jurdica de las instalaciones elctricas, como postes y Ifneas, que ocupan suelo ajeno desde hace largo tiempo, con la aquiescencia o la autorizacin de su dueo; ocupacin esta que constituye, entonces, un gravamen impuesto a un predio ajeno en utilidad del titular de un derecho de transporte o de distribucin elctrica. Todo ello, ante tal legislaci6n elctrica, y ante la civil correspondiente.

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Desarrollar el trabajo de acuerdo al siguiente esquema: en primer trmno algunos antecedentes generales relativos a las servidumbres (1), y luego abordar las formas de constitucin de las servidumbres que beneficien a tales instalaciones elctricas, ya sea por la va administrativa (II); ya sea por la va voluntaria (III).
1. DE LAS SERVIDUMBRES EN GENERAL

1. Definicidn y elementos de toda servidumbre. La servidumbre, en general, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820 Cdigo Civil). De esta definicin se desprende que para que exista servidumbre se requiere de la concurrencia de tres requisitos: 1 La servidumbre es un gravamen impuesto en beneficio de un predio; si el gravamen est establecido a favor del dueo del predio, no existe servidumbre. 2 El gravamen debe soportarlo otro predio. La relacin en la servidumbre es de predio a predio. 3 Es necesario que los predios sean de distintos dueos. En cuanto al alcance de las palabras predio y predial. es necesario una aclaracin, dado que este Informe se refiere a instalaciones eltctricas de propiedad de concesionarios elctricos, que ocupan suelo ajeno. Una primera aproximacin al tema de las servidumbres podra hacer pensar que ~610 es posible interpretar las palabras predio y predial en sentido restringido; esto es, tal como se hallan definidas en el articulo 568 del Cdigo Civil, que llama as a las casas o heredades. Pero as no se ha entendido esta expresin ni por las leyes ni por la jurisprudencia. Mltiples leyes, como el Cdigo de Aguas, el Cdigo de Minera, y otras, y entre ellas la Ley de Servicios Elctricos (DFL 1, de 1982), establecen gravmenes reales que pesan sobre un predio, pero que benefician a las instalaciones y obras provenientes de derechos nacidos de concesiones administrativas, y a estos gravmenes tales leyes invariablemente han llamado servidumbres, ampliando as a otros bienes gravables por vfa de las servidumbres. Es por tal raz6n que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha entendido que: La palabra predial con que el legislador califica a las servidumbres no puede tener otro alcame que significar que ta/ gravamen no afecta en ningn caso a las personas2. Por lo tanto, no cabe duda alguna que el gravamen que pesa sobre la propiedad ajena a favor de las instalaciones elctricas, sea que se constituyan administrativa, convencional o judicialmente, constituye un derecho real de servidumbrej.

z Sentencia de IU Corte Suprema, de 27 de julio de 1928, publicada en: Revistu de Derecho y Jurrsprudencio. t. 26, secc. 1. p. 273. 3 La asimilacidn con el concepto civil de predio no slo ha operado en nuestra legislacin en materia ekktnca (respecto del derecha de explotacin o dominio que surge de la concesin eldctrlca), sino wmbikn en otros sectores del ordenamiento: asl, en materia minera (arts. 8 de la Ley 18.097, de 1982. orgnica constitucional sobre concesiones mineras; y 120 y SS. del Cdigo de Minerla), y en materia de aguas (arts. 69 y SS. del C6digo de Aguas).

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2. Contenido jurdico de las servidumbres, tuto legislativo. es posible sealar que:

en general.

a) Las servidumbres constituyen un gravanten. El predio que soporta la servidumbre se llama sirviente. El predio (o instalacin, en el caso electrice) que reporta utilidad toma el nombre de dominante. Respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva. Las servidumbres, miradas por el lado de la carga, slo constituyen una limitacin del dominio, sin que jams lleguen a constituir una desmembracin del mismo. El dueo del predio sirviente conserva los tres atributos propios del dominio, esto es, el uso, goce y disposicin; nicamente debe respetar la servidumbre que lo grava. En esto se diferencia la servidumbre con respecto a los derechos de usufructo, uso y habitacin. b) Las servidumbres constituyen un gravamen real. Las servidumbres se encuentran enumeradas en el artculo 577 del Cdigo Civil, precepto que indica cules son los derechos reales. Esta caracterstica tiene importancia, por cuanto, no obstante que el predio dominante o el sirviente cambien de dueo, las servidumbres permanecen inmutables, porque no estn establecidas en consideracin a la persona, sino en favor del predio dominante (o de las instalaciones, como postes y lneas, en el caso elctrico). c) Es un derecho accesorio. Las servidumbres no pueden tener vida independiente del predio en cuyo favor estn establecidas. As el articulo 825 del Cdigo Civil dispone que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivatnetzte pertenecetl. De lo anterior se desprende que las servidumbres no pueden enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse independientemente del predio al cual acceden. En el caso elctrico, estas acceden al derecho de distribucin, transporte o generacin de energa elctrica, nacidos de una concesin determinada. Sea que el origen de la servidumbre haya sido voluntario o forzoso (legal). d) Es un derecho perpetuo. La regla general es que las servidumbres tengan el carcter de perpetuas, pero esta caracterstica no es esencial, pues la servidumbre puede constituirse por un tiempo limitado o bajo condicin. e) Es un derecho indivisible. Las servidumbres no admiten ejercicio parcial; existen, sea que se ejerzan en su totalidad o no se ejerzan. De este carcter se desprenden algunas consecuencias de gran importancia: 1 Si un predio pertenece a varias personas, todas deben prestar su consentimiento para que en dicho predio se constituya una servidumbre. 2 La interrupcin y la suspensin de la prescripcin respecto de uno de los propietarios del predio dominante, favorece a todos los dems, segn el claro tenor del artculo 886 del Cdigo Civil. 3 Si se divide el predio sirviente, el gravamen seguir pesando sobre aquella parte del predio en que la servidumbre est ubicada. As, el artculo 826 del Cdigo Civil dispone expresamente: Dividido el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l. y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca. Por el contrario, dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.

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3. Caractersticas de las servidumbres. Cada derecho real de servidumbre puede tener variadas caractersticas y para conocerlas la ley establece varias distincione. De ellas se derivan distintos alcances jurdicos. As: a) Atendiendo su origerz, y de acuerdo a lo previsto en el artfculo 831 del Cdigo Civil, las servidumbres pueden ser: naturales, legales y voluntarias. Las servidumbres naturales son aqullas que provienen de la natural situacin de los lugares. Las servidumbres legales son las impuestas por la ley. Y las servidumbres voluntarias son las constituidas por un hecho del hombre (art. 831 Cdigo Civil). En cuanto a esta clasificacin, que tiene inters central en materia de servidumbres elctricas, es necesario aclarar que tal clasificacin distingue SU origen, esto es, la forma en que se ha llegado a configurar una determinada servidumbre, sin que la ley predetermine los tipos de servidumbres que pueden constituirse de un modo u otro4. En efecto, una hiptesis de servidumbre legal, puede tambien constituirse convencionalmente; y en este ltimo caso, no ~610 a travs de un ttulo, sino incluso por la va de la prescripcin, como es el caso de las aguas lluviass. Es el mismo caso de las servidumbres legales que establece la ley elctrica (DFL 1, de 1982), que tambin pueden constituirse convencionalmente. Y este efecto jurdico surge de lo siguiente: la expresin servidumbres legales establecida en el articulo 839 Cdigo Civil, procede de la clasificacin legal que distingue entre servidumbres naturales, legales o voluntarias (art. 831 C6digo Civil), atendiendo al origen de su configuracin, artculo este que no se refiere a la constitucin de las servidumbres sino al origen de su tipificacin. Como veremos, en materia elctrica, la constituci6n de las servidumbres podr serlo por la vfa administrativa, convencional o judicial, sea que se trate de servidumbres cuyo origen sea legal (forzosas 0 coactivas) 0 natural 0 voluntario. Esta clasificacin se refiere al origen de los supuestos de cada servidumbre: dnde se encuentra su configuracin; su forma; lo que sirve para conocer en lo que consiste la servidumbre. La clasificacin ayuda a conocer el sitio originario en que habra que descubrir el contenido de la servidumbre: en la naturaleza, las naturales; en la ley respectiva, las legales; 0 en un convenio. las voluntarias, Lo que es distinto al modo en que se constituyen las servidumbres: esto es, administrativa, convencional o judicialmente. Trtase esta de una clasificacin distinta, que no establece la ley, y que por contener el vocablo voluntario, similar a convencional, se presta a confusiones. En efecto, segn el modo de constituir las servidumbres (0, en otras palabras, el modo concreto de creacin

4 Usualmente se presta B confusiones esta clasificacin, pues todas aquellas servidumbres cuyo ongen 0 tipificacin estb en la ley son, al mismo tiempo, forzosas 0 coactivas; ello no imphca que las servidumbres forzosas puedan constituirse convencionalmente, pero eso no las transforman en volunrarius. La confusln esti en la terminologia del nrt 831 del Cdigo Civil. que se refiere a las voluntarias como constituidas. en vez de decir, originadas, por ejemplo 5 Segn lo ha fallado la jurisprudencia, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 16 de julio de 1880. publicado en Gricero de Ios Tr&nules (ISEO), N 1.015, p 692

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del derecho real de servidumbres, sea que su origen o tipificacin haya sido legal, natural 0 voluntario), estas se clasifican en convencionales, 0 voluntarias, como las llama la ley (art. 880 inciso 1 Cdigo Civil); administrativas (en este caso, DFL 1, de 1982) o judiciales (art. 880 inc. 2 Cdigo Civil). Quizs sea mejor decir: las servidumbres se constituyen por va convencional, administrativa o judicial. Nunca se constituyen por la propia ley: ella ~610 contiene hiptesis; tas configura, las tipifica; y por tal razn las torna forzosas, coactivas. La constitucin es un acto posterior, individual, para cada caso. Suele tambikn confundir lo forzosus que son las servidumbres legales. La ley, en los casos que las tipifica, obliga al dueo de los predios sirvientes a soportarlas; estas servidumbres forzosas son llamadas legales por la ley, y pueden constituirse: por la va administrativa (como es el caso de las servidumbres que establece el DFL N 1 de 1982); por la va judicial; y del mismo modo, convencionalmente, pues como segn la ley el duefio del predio podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, a travs de la voluntad de tal propietario puede constituirse cualquier gravamen, y entre estos aquellas hiptesis que la ley ha configurado, y que por lo mismo son forzosas (legales), como es el caso de las servidumbres que describe el DFL 1 de 1982. En este ltimo caso, lo que ocurre simplemente es que no se ha hecho necesario imponer forzosamente la servidumbre legal al dueo del suelo: este la ha aceptado voluntariamente. Ahora, &y cmo se produce la aceptacin voluntaria de una hiptesis de servidumbre forzosa (legal)? A travs de los modos que indican los arts. 880 y SS. del C6digo Civil, y que sern analizados en este Informe: el ttulo; la suplecin del ttulo o la prescripcin. En estos tres casos un propietario acepta voluntariamente una servidumbre forzosas (legal), sin que haya sido necesario utilizar los mecanismos de fuerza que establece la ley para tales hiptesis. Y. como seala la ley, esta adquisicin voluntaria de una servidumbre legal, puede ser declarada por sentencia judicial (art. 880 inciso 2 Cdigo Civil). b) Desde el punto de vista del objeto, las servidumbres se dividen en positivas y negativas. Servidumbre positiva es, en general, la que ~610 impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (por ejemplo, la de trnsito); y negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo que sin la servidumbre le seria lcito. c) Atendiendo a su naturaleza y caracteres, que pueden ser esenciales o accidentales, las servidumbres se dividen en aparentes o inaparentes, continuas o discontinuas (articulos 822 y 824 Cdigo Civil). As el articulo 824 del Cdigo Civil dispone que servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l. Segn la misma norma, servidumbre inaparente es la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas. La apariencia o la inapariencia de una servidumbre es una cualidad accidental que no depende de una naturaleza, sino de hechos con ella relacionados, como ser la sealizacin, exteriorizacin y publicidad. Por su parte, el articulo 822 del Cdigo Civil se refiere a las servidumbre continuas y discontinuas. Dicha clasificacin esti referida a la forma en que se

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ejercen las servidumbres. De esta manera puede decirse que servidumbre continua es aquella que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. Ahora, las servidumbres discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos mas o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de transito. Tanto la servidumbre continua como la discontinua puede ser aparente o inaparente, de ahf que estas clasificaciones pueden combinarse resultando cuatro especies de servidumbres, a saber: continuas y aparentes; continuas inaparentes; discontinuas aparentes y discontinuas inaparentes. Estas clasificaciones, tienen importancia desde diversos puntos de vista, y entre ellos, atingentes a este trabajo, los siguientes: 1 En materia de prescripcin adquisitiva, por cuanto de acuerdo al articulo 882 del Cdigo Civil, nicamente pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes ~610pueden adquirirse por medio de un titulo. Ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. 2 En materia de extincin por el no uso. El artculo 885 del Cdigo Civil establece que las servidumbres se extinguen: N 5. por haberse dejado de gozar durante 3 aos. Este plazo de 3 aos se cuenta de distinta manera, segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas se cuenta desde que se realice un acto contrario a la servidumbre. En las discontinuas este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la servidumbre.

II. CONSTITUCION ADMINISTRATIVA A FAVOR DE INSTALACIONES

DE LAS SERVIDUMBRES ELECTRICAS

Los concesionarios elctricos pueden constituir y obtener el derecho real de servidumbre para ocupar el suelo o espacio necesario para las instalaciones electricas en general, como postes y lineas elctricas, a travs de las siguientes vas: a) por la va administrativa, en medio del procedimiento de constitucin de la concesin elctrica, en que se produce la constitucin administrativa de la servidumbre, dado que se trata de una servidumbre legal, por estar descrita en la ley, a partir de lo cual se torna forzosa para los propietarios del suelo (arts. 839 CC y 47 y SS.DFL 1 de 1982). Por tal razn, la Administracin puede constituir tal servidumbre legal, y b) por la va de la constitucin convencional o adquisicibn voluntaria; tratase de una servidumbre forzosa (legal) que ha sido constituida por la va voluntaria (vease arts. 880 y SS.y dems conexos CC). c) por la vfa judicial. En todos estos casos estamos en presencia de limitaciones a la propiedad, reguladas de ese modo en la legislacin. En efecto, el art. 732 N 3 del CC, seala al derecho real de servidumbre como una limitacin al dominio; regulando luego tal Cdigo sus tipos: naturales (art. 833); legales (arts. 839 y SS.)y voluntarias (arts. 880 y SS.).Estas limitaciones pueden ser estable-

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cidas por la ley, dadas las exigencias de la utilidad pblica, no afectando en ningn caso la esencia del dominio (como fluye del art. 19 N 24 inciso 2 y N 26, Constitucin). Analizar de inmediato la va administrativa de constitucin de las servidumbres que beneficien a las instalaciones ektricas, y dejar para ms adelante el anlisis de la constitucin de tales servidumbres por la vla voluntaria. De este modo tendremos elementos de anlisis para poder descubrir la hiptesis legislativa en que se encuentra el caso de los concesionarios elctricos cuyos postes y lneas elctricas ocupan terreno ajeno con el permiso escrito o con la aquiescencia de su dueo. 1. Rgimen legal al que estn sujetas las servidumbres legales que benefician instalaciones elctricas

El DFL 1 de 1982, a travs de sus articulos 2 N 4; 14; y 47 a 71, configura, tipifica y regula varias hiptesis de servidumbres a favor de los concesionarios elctricos. Tal cuerpo legal, de partida, en su art. 2 N 4 letra a), seala que las heredades estn sujetas a servidumbres para la construccin, establecimiento y explotacin de las instalaciones y obras anexas que (en cuanto posean concesin, refirindose, en especial, al establecimiento interesa en este Informe) de subestaciones elctricas; lneas de transporte de energfa elctrica e instalaciones (y lneas) de distribucin de energa elctrica (reenvo a los Nos 1 y 2 de tal art. 2). Agrega el DFL 1 de 1982, en su art. 14, expresamente que las concesiones elctricas otorgan el derecho a imponer las sen>idumbres referidas, cuya constitucin y ejercicio se rigen por las normas contenidas en los arts. 47 a 71 de este DFL 1 de 1982. De acuerdo al artculo 831 del Cdigo Civil, al ser inrpuesta por la ley, estas son servidumbres legales, esto es, son forzosas 0 coactivas. De lo anterior fluye que, en general, las servidumbres necesarias para los fines del servicio pblico eltctrico, cuando son constituidas en el decreto concesional respectivo, se rigen por las disposiciones contenidas en el DFL 1 de 1982 (vase su art. 14). En efecto: a) En cuanto a su constitucin: el derecho real de servidumbre se entiende constituido por el decreto que, al mismo tiempo, constituye la concesin elctrica. Se entiende que opera esta constitucin por el solo ministerio de la ley, una vez finalizada la tramitacin del expediente administrativo respectivo, y expedido el decreto concesional. b) En cuanto a su ejercicio: el ejercicio de tales servidumbres, cuando han sido constituidas por medio del decreto concesional, se rige por las disposiciones contenidas en el DFL 1 de 1982, en especial en lo tocante a la ocupacin del suelo, el pago de indemnizaciones y toda otra dificultad que se genere. Las regulaciones que ofrece el DFL 1 de 1982 en cuanto a servidumbres pueden ser analizadas, adicionalmente, desde una doble perspectiva: a) Como se adelant, sus regulaciones al ser concordantes con la Constitucin (art. 19 N 24 y 26), trasladan plena validez a las servidumbres administrativas constituidas conforme a tal DFL l de 1982, y no puede ser impugnado en ningn caso su contenido, ni su forma de ejercicio.

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b) En cuanto estas servidumbres constituyen limitaciones legtimas a la propiedad, el rtgimen establecido en este DFL 1 de 1982 sobre las servidumbres legales ektricas, sirve para definir el marco de la juridicidad de las limitaciones voluntarias a la propiedad relativas a los mismos bienes (postes y lneas), lo que ser analizado ms adelante al tratar de las servidumbres voluntarias (art. 880 inciso 1 infine CC: con tal que no (...) se contravenga a las leyes [en este caso el DFL 1 de 1982]). 2. Constitucin administrativa del derecho real de servidumbre en el caso de las instalaciones elctricas

Se analizar, en seguida, el rgimen de constituci6n administrativa de las servidumbres elCctrica.@. Su rgimen surge del artculo 839 CC, que seala que: Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, de los particulares. Las servidumbres legales relativas son: (...) Ins dems determinadas por los reglamentos respectivas . o a la utilidad al uso pblico u ordenanzas

Las servidumbres elctricas reguladas en el DFL 1 de 1982 constituyen, entonces, un tipo de servidumbre forzosa o coactiva (esto es, segn la terminologa del Cdigo Civil: legal); y, ms que al uso pblico, miran a la utilidad pblica. El titulo concesional, tanto para distribuir como para transportar energia elctrica, crea y constituye, por el solo ministerio de la ley, un gravamen especifico que pesa sobre terrenos particulares, fiscales o municipales; este gravamen constituye un derecho real de servidumbre; gravamen este que, a la vez, constituye un derecho del concesionario que lo habilita para la ocupacin de tales terrenos. A partir de la enunciacin general del artculo 14 DFL 1 de 1982, segn el cual as concesiones otorgan el derecho a imponer (...) servidumbres, el artculo 50 DFL I de 1982, seala con toda precisin, en forma enftica, que las concesiones de lneas de transporte, subesraciones y de servicio pblico de distribucin crean a favor del concesionario las servidumbres (...). En virtud de lo anterior, las servidumbres elctricas quedan constituidas por el solo hecho de cursarse, publicarse y reducirse a escritura pblica el decreto de concesin. Este criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia.

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Ahora, Lcmo se produce la constitucin de estas servidumbres, en el procedimiento? Tcnicamente, estas servidumbres quedan constituidas mediante la aprobacin que el decreto de concesin efecta de los planos de servidumbre, como lo estipula el artculo 28 inciso 2 de DFL N 1, de 1982; lo que es concordante con lo sealado en el artculo 47, segn el cual todas las servidumbres que sealen los decretos de concesiones elctricas definitivas, se establecern en conformidad a los planos especiales de servidumbres que se hayan aprobado en el decreto de concesin. Esta aprobacin de los planos, acto que tiene el mrito de constituir la servidumbre por el solo ministerio de la ley, es el resultado de un prolongado iter durante el procedimiento. Asl, el procedimiento de constitucin administrativa del derecho real de servidumbre elctrica puede ser descrito del siguiente modo: La servidumbre ya se manifiesta, en germen, en la solicitud de concesin provisional, pues al tenor del art. 18 letra d), los terrenos sealados sern los que, posteriormente, sern objeto de servidumbre. La primera manifestacin en el procedimiento definitivo es en la solicitud, donde, adems de tener que acompaarse unos planos de servidumbre (art. 24 letra h), que cumpla con las designaciones que seala el reglamento, deben sealarse tambin los terrenos que ocuparn y atravesarn las lneas respectivas, lo cual, obviamente, se har por la va de servidumbres (letra e)). Las observaciones y oposiciones de terceros se refieren, precisamente, a las servidumbres (art. 26), al igual que las modificaciones que, en su caso, efecte el propietario (art. 27). En el informe de la Superintendencia debe existir un pronunciamiento expreso de todos los aspectos de la solicitud, entre otros, de las servidumbres; y, en su caso, debe incluso pronunciarse sobre las observaciones formuladas por los afectados (art. 28 inc. 1). En fin, el decreto que constituye administrativamente estas servidumbres, lo hace en forma fundada (art. 28 inc. 2). Este es el iter que desemboca en la constitucin administrativa de las servidumbres que benefician instalaciones elctricas, destinado precisamente a verificar la legalidad de tales servidumbres (y que, por ejemplo, no se refieran a terrenos exentos de este gravamen: art. 53), y a otorgarles, entonces, un sello de legalidad, pues, la constitucin del gravamen queda afinada, y ya no podr ser objeto de nueva discusin. Slo su ejercicio puede ser objeto de discusin ulterior. De este modo quedan constituidas por la via administrativa las servidumbres elctricas, que tienen particularidades que la diferencia de la clsica servidumbre predial que regula el Cdigo Civil; particularidades estas que, en su constitucin y ejercicio, las marca el interks pblico que en ellas se encuentra envueltos

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3.

Contenido del derecho real de servidumbr< constituido administrativamente

elctrica,

El contenido de la servidumbre dice relacin sustantiva con los derechos que otorga; y estos, para que sea posible su ejercicio, dicen relacin con un terreno determinado, en donde se ubicarn unas instalaciones determinadas, aspecto este de gran importancia en el procedimiento. En virtud del inters pblico envuelto le asiste al peticionario el derecho a sealar el trazado y la ubicacidn (art. 18 letra d) y 24 letra e) y h)) de los terrenos que cruzarn u ocupat%n las instalaciones y obras respectivas, los cuales, en caso de no existir prohibiciones (art. 53) quedarn afectados al inters pblico o interks general. Luego de odo el afectado, en su caso (arts. 19 y 26), estas servidumbres, sealadas en los planos respectivos, y en relacin a terrenos determinados, como se concluy en el pkrafo anterior, quedarn constituidas administrativamente por la aprobacin de tales planos (arts. 28 inc. 2 y 47). En virtud de lo anterior, si bien el contenido de la servidumbre es un aspecto sustantivo y abstracto (derechos que otorga; o, dicho de otro modo, gravmenes que impone), siempre dice relacin con unos terrenos determinados, que deben quedar claramente indicados, con la precisin tcnica que exige el Reglamento, en los planos especiales de servidumbre. Estos planos son fundamentales para el posterior ejercicio de la servidumbre, pues en ellos consta el terreno que cubre el ttulo respectivo, y sobre el cual se ejercern los derechos del concesionario elctrico, que expongo en seguida. El titular de una concesin elctrica, por la va de las servidumbres constituidas del modo expuesto, puede ejercer los siguientes derechos, siempre que en los planos especiales de servidumbre se haya determinado el terreno. . En general, como lo enuncia en tal carcter, el artculo 2 N 4 letra a) del DLF N 1, de 1982, el contenido de las servidumbres est dirigido sustantivamente a sujetar a las heredades, para la construccin, estublecimiento y explotacidn de las instalaciones y obras anexas que posean concesin (en este caso, de:) lineas de transporte de energa elctrica o para establecer, operar y explotar las instalaciones de servicio pblico de distribucin. Derecho a ocupar los terrenos necesarios para las obras (art. 49 N 1 DFL N 1 de 1982)9.

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Derecho a tender llneas areas y subterrneas para el transporte como para la distribucin de energia elctrica (art. 50 N 1 del DFL N 1, de 1982). Derechos a ocupar los terrenos necesarios para el transporte de la energa elctrica, desde la central generadora o subestacin, hasta los puntos de consumo o aplicacin (art. 50 N 2). Derecho a ocupar y cercar los terrenos necesarios para las subestaciones elctricas (art. 50 N 3). Derecho para efectuar trabajos de reparaci6n e ingreso de materiales (art. 55). Derecho de trnsito para caminos de acceso (art. 57).

Adems, existe la posibilidad anexa de establecer, en el mismo ttulo concesional, servidumbres temporales, sobre terrenos particulares, entre los que incluye expresamente la ley a los municipales, para la ocupacin temporal (art. 58), la que se constituye igualmente en el decreto de concesin (arts. 14 y 58 inciso 3), y debe ser ast solicitado en la respectiva solicitud (art. 24). Tambin es posible imponer una servidumbre temporal de postacin (art. 60), del mismo modo anterior, en el decreto de concesin (art. 14), cuando la Superintendencia considere calificado el caso, lo que deber sealarlo en su respectivo Informe (art. 28 inc. 1). 4. Derechos y obligaciones del dueo del predio que soporta las servidumbres elctricas legales, constituidas adtninistrativamenfe

a) Servidumbres prohibidas. La ley seala algunos bienes que no pueden quedar sujetos, legalmente, a servidumbres; a su respecto existira una prohibici& legal de establecer servidumbres por la via administrativa. Prohibiciones estas que se trasladaran, como se ha dicho, a las servidumbres voluntarias (vase art. 880 inc. 1 infine CC). Asi, el artculo 53 del DFL N 1, de 1982, establece que estn exentas de servidumbres los siguientes sitios, y para los ftnes que indica: . . Los edificios; ni para las lneas de transporte ni para las lneas de distribucin; y, los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependan de edificios, los que slo pueden quedar sujetos a la servidumbre de ser cruzados por lneas reas de distribucin de energa elctrica de baja tensin. Quedan, por lo tanto, exentos de servidumbres, administrativamente constituidas, para soportar lineas de transporte de energa electrica.

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Incluso las servidumbres permitidas en este caso (de distribucin), estn limitadas a no perjudicar la esttica de jardines, parques, huertos o patios del predio (art. 53 inc. 2 infine). b) Derecho a la indemnizacin. El artculo 68 del DFL N 1, de 1982, seala que el dueo del predio tiene derecho a que se lo indemnice, principalmente, por el valor de los terrenos ocupados por los postes y las torres de las lneas respectivas, y el valor de los perjuicios que ocasionan el ejercicio de las servidumbres, y, en especial, las lineas areas. Esta indemnizacin puede ser avaluada de comn acuerdo por los interesados (art. 62). Si no se produce acuerdo, tal avaluacin la efectuar una comisin compuesta por tres Hombres Buenos, segn la regulacin que establece la ley en los artculos 62 a 67 del DFL N 1, de 1982, dentro de lo cual me interesa recalcar lo establecido en el artculo 66, en cuanto al momento de posesin material del terreno, lo que ser analizado en un acpite posterior. c) Derecho a modificar trazado. Tiene el dueo del terreno que soporta una servidumbre elctrica, el derecho a modificar el trazado de las lneas respectivas con el fin de ejecutar construcciones en su predio, pero tal modificacin es de su cargo (art. 53 inciso 3). d) Obligaciones del dueio del terreno. Adems de la obligacin central de tener que soportar las servidumbres elctricas constituidas administrativamente (art. 19 N 24 inc. 2 de la Constitucin y arts. 50, 55, 57, 58 y 60 del DFL N 1, de 1982), adicionalmente, el dueo del suelo tiene una carga de nojrfucere, establecida en el articulo 56 del DFL N 1, de 1982, que consisten en no hacer plantaciones, construcciones ni obras de otra naturaleza que perturben el libre ejercicio de las servidumbres constituidas. En caso de infringir esta carga, y sus arboledas o plantaciones crecieren o perturbaren el libre ejercicio de las servidumbres, el titular de esta podr subsanar este hecho a costa del dueo del suelo. En este caso, tnganse presentes las disposiciones que establece el Reglamento de Concesiones. 5. Ejercicio de las servidumbres y posesin materirrl de los terrenos

AI respecto, como se ha insistido con anterioridad, cabe tener presente que las servidumbres elctricas se constituyen con el decreto de concesin, y son estas un efecto de tal acto administrativo. Toda la discusin que se pudiere suscitar sobre tales servidumbres, y su constitucin, deber realizarse ante un juez competente (art. 71) o por otra va (por ejemplo, recurso de proteccin). Pero si el propietario del suelo no ha reclamado la validez del acto de concesin, estas servidumbres constituidas en tal acto de concesin son plenamente vlidas, y slo resta su ejercicio. No teniendo causal alguna de caducidad el decreto de concesin (arts. 28 inc. 2 y 38 N l), ni el derecho otorgado para imponer la servidumbre (art. 61), es posible ejercer de inmediato las servidumbres respectivas. Las servidumbres electricas, una vez dictada la concesin respectiva, han quedado constifuidas, y tal ttulo consta en el respectivo decreto de concesin y en los planos especiales aprobados por aquel. Ninguna otra ritualidad es necesaria para la consfitucin de la servidumbre. Ni siquiera es obligatorio para el concesionario elctrico inscribir esta servidumbre en el Conservador

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de Bienes Races, o, en su caso, subinscribirlo al margen de la inscripcin de la propiedad afecta a la servidumbrelO. No obstante lo anterior, y como recomendacin prctica, a pesar de que es efectivo lo sealado en tal sentencia de que no es obligatorio inscribir las es recomendable que las servidumbres elctricas servidumbres ehktricas, sean inscritas en los registros respectivos constituidas administrativamente una vez que el decreto de concesin respectivo la constituya, acompaando para ello la escritura pblica a que fue reducido tal decreto (art. 28 inc. 2 DFL 1 de 1982). Este hecho le otorga a este derecho real de servidumbre, ya constituido administrativamente, una indudable certeza, y una publicidad registra1 que ser con mayor fuerza oponible a cualquier pretensin de otros titulares posteriores de derechos sobre el suelo. Pues bien, estando constituida la servidumbre elctrica, para el ejercicio del derecho ser necesario la ocupacin del terreno respectivo. Cundo puede el concesionario elctrico ocupar el terreno? Esta materia la resuelve el artculo 59 DFL N 1, de 1982. que seala: Todos los derechos concedidos en los artculos (.,.) SO (...), se ejercern plenamente, sin perjuicio de las acciones judiciales que hubiere pendientes. Esto significa que una vez constituido el derecho real de servidumbre, esto es, una vez dictado el decreto de concesin que crea y constituye tal servidumbre (art. 50, en este caso), es posible ejercerlo plenamente, iqu significa ejercer plenamente? Significa poder ocupar los terrenos necesarios, plenamente, de inmediato. Y la ley expresamente seala que ello es sin perjuicio de las acciones judiciales que hubiere pendientes. Por lo tanto, UIUI vez constituida una servidumbre, es posible solicitar ante el juez competente (art. ll), y de acuerdo a las reglas del juicio sumario (art. 70) el ejercicio pleno del derecho de servidumbre creado a favor del concesionario en su concesin, y sujetndose a las cauciones que, en su caso, fije tal juez. Esta conclusin est en el texto, en el contexto y en el espfritu de tal disposicin legal. A pesar de la claridad de este desarrollo, pareciera contradecirlo el artculo 66 del mismo cuerpo legal, de acuerdo al cual la copia del avalo de los Hombres Buenos servir para obtener del juez de letras de Mayor Cuanta respectivo que lo ponga en posesin material de los terrenos, no obstante cualquier reclamacin del propietario ,y, aun cuando este no se hubiere conformado con la tasacin. Esta disposlcln, en la historia legislativa, es posterior a la contenida en el art. 59. En todo caso, su existencia paralela origina en la ley una aparente contradiccin, aunque, a mi juicio,

lo Tal afirmacin la ha confirmado expresamente la jurisprudencia, en sentencia de la Corte de Apelnciones Presidente Aguirre Cerda. de 12 de septiembre de 1984, segn la cual: LQS servidundms se encuenmr~ entre r19aellos tirulos yne pueden inscribirse y no mire los 9oe deben inscribirse. Por este motivo la urrsenci~ de inscripcin (de la servidumbre el&rricn) es un hecho inrrascendenle. Publicada en: Revista de Derecho y Jurisprudenaa (1984), II, 2, p. I 14 Como es el caso de las servidumbres mineras, en que si es necesario inscribirlas para hacerlas oponibles a tercens (art. 121 inc. 2 Cdigo de Minera).

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debe prevalecer el artculo 59 que es amplio y especfico en la materia, y quedando el artculo 66 para los casos en que an no haya ejercido el concesionario elctrico el derecho que le concede el artculo 59. De otro modo el concesionario quedara sujeto a una caducidad, pues el artculo 61 lo obliga a realizar gestiones para hacer efectivas las servidumbres, y estas gestiones consistirln precisamente en su inters en entrar al terreno, lo que no puede, al mismo tiempo, quedar supeditado a un avalo de Hombres Buenos, que puede demorar un plazo superior a seis mesest2. A raz del anlisis anterior, el concesionario elctrico que desea ejercer plenamente sus derechos de ocupacin del suelo particular de inmediato, una vez otorgada la concesin, en la cual viene constituida administrativamente la servidumbre, puede encontrarse en alguna de las siguientes situaciones: a) En una primera hiptesis, es posible que no haya hecho ocupacin del suelo con anterioridad, y para ello realice el pago de la indemnizacin, ya sea directamente, a travs de una escritura pblica o privada, vinculando esta indemnizacin a la servidumbre constituida en virtud del decreto concesional. Es posible, incluso, que ante el desacuerdo en el monto de la indemnizacin, esta se haya determinado por va judicial. Y luego de ello, se haya procedido a la ocupacin del suelo, y a la ubicacin de las instalaciones y ejecucin de las obras de servicio electrice respectivas, como postes y lneas. En este caso ha operado la servidumbre forzosa (legal), constituida administra-tivamente, por lo que tal hiptesis prctica se encuadra dentro del regimen legal establecido en el DFL N 1 de 1982. En este caso, en que se ha constituido la servidumbre de acuerdo al procedimiento establecido en el DFL 1 de 1982, y que se han utilizado sus mecanismos para la ocupacin del suelo o para el pago de las indemnizaciones respectivas, el ejercicio de esa servidumbre se rige ntegramente por tal cuerpo legal. b) En una segunda hiptesis es posible que, no obstante que el texto del decreto que constituye la concesin elctrica tambin haya constituido servi-

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dumbres, el concesionario, para evitar conflictos, separada, previa y convencionalmente, pudo haber celebrado una escritura pblica con el propietario del suelo, constituyendo de manera convencionn!, y regulando las partes todos los aspectos relevantes, como la posible indemnizacin, y el modo de ejercer el derecho real de servidumbre. En este cuso, los interesados han constituido una servidumbre voluntaria o convencional, a travs de un titulo otorgado por el dueo del suelo, que se rige enteramente por lo sealado en el articulo 880 y dems conexos del CC. En esta hiptesis de servidumbre voluntaria el rgimen aplicable no es el contenido en el DFL N I de 1982, sino el art. 880 CC. Del mismo modo, se aplica el rgimen legislativo civil a los modos de constituir las servidumbres voluntarias, que suplen tal voluntad, como es la supleci6n del tftulo y la prescripcin, que se analizar ms adelante. En otras palabras, las servidumbres legales se constituyen forzosamente, del modo que indica la ley cuando no hay acuerdo voluntario con el dueo del suelo. Es el caso de las servidumbres legales elctricas, en que se utiliza la va administrativa, regulada por el DFL N 1 de 1982, cuando no hay acuerdo con el propietario del suelo. En consecuencia, si una servidumbre no se ha constituido a travks de la va administrativa, y el comienzo de su goce o su constitucin se ha realizado de otro modo, significa que se est en presencia de una servidumbre voluntaria, regida por la legislacin civil, en la medida que no fue impuesta forzosamente. En estos casos debe analizarse si se cumplen las causales legales para la configuracin de la hiptesis de servidumbre voluntaria; y una servidumbre puede constituirse voluntariamente de varios modos, los que se estudian en la segunda parte de este Informe.

III.CONSTITUCION VOLUNTARIA DELAS SERVIDUMBRES AFAVORDEINSTALACIONESELECTRICAS

Como se dijo antes, de acuerdo a la legislacin vigente existen dos modos de constituir el derecho real de servidumbre, del cual resulte un gravamen o limitacin a la propiedad ajena, y que posibilite su ocupacin con instalaciones y obras de servicios elctricos: . . por la va administrativa, lo que se acaba de analizar; y. por la vfa voluntaria, a travs de un ttulo que emane del propietario del suelo; o a travs de los medios que suplen tal ttulo, como la suplecin y la prescripcin. de estas servi-

Antes de estudiar las hiptesis de constitucin especficas dumbres voluntarias, examinaremos su rgimen legal. A. Rgimen legal de las servidumbres voluntarias

En general, la constitucin de los derechos reales es una categora no elaborada por la doctrina, lo que constituye una dificultad terminolgica, pues la legislacin no distingue claramente entre la constitucin de los derechos reales y su tradicin, en el sentido de inscripcin. Por lo tanto, desde el punto de vista conceptual debe distinguirse entre constitucin convencional

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de los derechos reales, y tradicin de los mismos. La constitucin crea el derecho por vez primera; la tradicin hace circular a los que ya existen. En cuanto a la inscripcin, debe quedar claro que en caso de existir en algunos casos una inscripcin conservatoria de un derecho real de servidumbre, ello se realiza en funcin constitutiva en casos excepcionales (como la de alcantarillado en predios urbanos, en que lo exige la ley: art. 1 Ley N 6.977), y normalmente esta inscripcin ser voluntaria, ya que la servidumbre se trata de aquellos titulos que pueden inscribirse facultativamente. no siendo necesario para ningn efecto legal (arts. 31 N 2, 32 inc. 2, y 53 N 2 Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races), aun cuando por exigencia legal conste tal transferencia por escritura pblica (art. 698 CC). En general, la inscripcin de las servidumbres es ms que nada una medida de publicidad. En este tema es relevante dejar establecido desde un inicio que, como un reflejo del principio general de la autonoma de la voluntad que informa a la legislacin civil ntegra, el art. 880 CC. seala que: Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se date con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes. Las servidumbres de esta especie pueden tambin adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes. Cada vez que por esta va de la voluntad directa del dueo del suelo, o en los casos supletorios de la misma que regulan los articulos 881 a 884 CC, se imponga o configure un gravamen sobre un predio en beneficio de otro predio (o del titulo que segn las leyes reemplace al concepto de predio), de distinto dueo, surgir una servidumbre voluntaria. Por lo tanto, como ya se ha dicho, cuando una servidumbre legal no se ha constituido forzosamente, puede establecerse como voluntaria4. En efecro, cuando una servidumbre elctrica no se haya constituido por la va judicial o administrativa, por algn impedimento legal, o simplemente por omisi6n; o constituyndose no se ha ejercido segn el ttulo judicial o administrativo, sino que se ha comenzado a ejercer como las voluntarias, esto es a partir de un ttulo voluntario (escritura pblica), o de un reconocimiento del dueo del suelo o por la va de la posesin, hiptesis estas que se analizarn ms adelante, se est en presencia de una servidumbre voluntaria. En estas hiptesis, la va voluntaria ha reemplazado a la va judicial o administrativa, y ello est plenamente permitido y aceptado por las leyes civiles: cada cual podr sujetar su predio a /us servidumbres que quiera, dice el art. 880 inc. 1 CC.

l3 Vid.: Guzmzn, Alepndro. Las cosas incnrpor&s en la dncrrrnn y en el derecho posir;. YO (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995). pp. 174.175. li Cfr.: Alessandri. Arturo y Somarriva, Manuel, Curso de derecho civil. Los Bienes y los derechos reales (Santlago. Nasamento, 1974). p. 758, N 1.108.

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Estas servidumbres voluntarias se rigen por lo dispuesto en el citado articulo 880 CC, y a partir de este, por todos los dems conexos, en especial los artculos 698; 732 N 3; 820 a 832; 881 a 888 CC, entre otros, que sern citados oportunamente. Se rigen adems estas servidumbres voluntarias, en lo no establecido por el CC., por las dems leyes que establezcan limites a los gravmenes de predios ajenos: . ya sea para salvaguardar el contenido esencial de la propiedad o ya sea para evitar que resulten contrarias al orden pblico, reenvo evidente del art. 880 inc. 1 infine CC. En el caso de las servidumbres voluntarias que beneficien a las obras de los servicios pblicos elctricos, estos lfmites estn dados por las prohibiciones de servidumbres que establece el DFL N 1 de 1982, en su art. 57. ya sea para regular si el modo particular de ejercer la servidumbre no quebranta ninguna ley (arts. 880 inc. 1 infine y 888 CC, en relacin con el art. 56 DFL N 1 de 1982). de las servidumbres voluntarias son, de

Los medios de constitucin acuerdo a la ley: .

en primer t&mino la voluntad directa de sus dueos expresada de una manera indubitada a travs de un tftulo, como lo es una escritura pblica (por aplicacin extensiva y lgica de lo sealado en el art. 698 CC), el que puede ser suplido por el reconocimiento expreso del dueo del predio a travs de un documento que puede ser privado (art. 883 CC); y, en segundo trmino, todos aquellos medios supletorios de la voluntad de los duefios de los predios establecidos en las leyes: la sentencia judicial (art. 880 inc. 2 CC); la destinacin del padre de familia (art. 881 CC); y? en fin, la prescripcin (art. 882 y 2512 N 2 CC).

Por ser pertinentes a la situacin que analizo en este trabajo, estudiar, en primer lugar, la constitucin de una servidumbre voluntaria por la va del ttulo o por el reconocimiento expreso (suplecin); y, en segundo lugar, estudiar la constitucin de una servidumbre voluntaria por la vfa de la prescripcin. B. Constitucin de la servidumbre voluntaria, por medio de un titulo o por medio de la suplecin

Como se dijo, los modos que establece la legislacin civil para el establecimiento de las servidumbres voluntarias son cuatro: el ttulo (que puede ser suplido por el reconocimiento expreso del dueo del suelo); la destinacin del padre de familia; la sentencia del juez; y la prescripcin. Estudiar en este apartado la constituci6n de una servidumbre voluntaria por la va de un ttulo o de la suplecin del mismo. 1. La escritura pblica como ttulo constitutivo de servidumbre

Segn la ley, todo tipo de servidumbres pueden adquirirse por medio de un titulo (art. 882 inc. 1 CC). Cuando la ley habla de ttulo se refiere en

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realidad a un acto generador de derechos, a un acto constitutivo de derechos, que puede ser la convencin; el testamento, gratuito u oneroso; o los medios supletorios que establece la ley, segn se vera. Por la va de este ttulo, adems, pueden adquirirse no ~610 las servidumbres continuas y aparentes (arr. 882 inc. 2 CC), sino tambin las discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (art. 882 inc. 1 CC). En cuanto a las solemnidades de la constitucin de las servidumbres por la va de un ttulo, la ley no la somete en forma expresa a ninguna solemnidad especial. No obstante, en cuanto a su forma, siguiendo por extensin lo dispuesto en el artculo 698 CC respecto de la tradicin del derecho real de servidumbre, podra pensarse que su constitucin por ttulo debiese constar por escritura pblica, que es el nico modo de lograr una inscripcin de la misma en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Rafces, que se basa en escrituras pblicas, obligatorias en el caso de las transferencias de los bienes races (art. 1801 inciso 2 CC). Sin esta solemnidad de constitucin, no podra inscribirse tal ttulo constitutivo de servidumbre, que est referido a bienes races (art. 53 N 2 Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races), ni cumplirse adecuadamente lo sealado en el artculo 698 CC, en cuanto a la transferencia posterior, ni a su posible inscripcin. Pero la ley no exige escritura pblica para la constitucin de la servidumbre. No obstante, es conveniente su constitucin por escritura pblica, para obtener su inscripcin. Es por ello que, respecto de las hiptesis de existencia de un derecho real de servidumbre voluntaria, no constituido por escritura pblica (por ejemplo, por escritura privada o por la suplecin del ttulo o por la prescripcin, que se analizarn ms adelante), conveniente sera procurar obtener una formalidad habilitante para la inscripci6n, como lo sera una rentencia judicial, o una escritura pblica de transferencia de las servidumbres as obtenidas. 2. La suple&% del ttulo: el reconocimiento del dueio del predio sirviente corno medio constitutivo de la servidumbre voluntaria

Estudiaremos la suplecin (esto es, la accibn y efecto de suplir) del ttulo. Trtase de lo siguiente: la falta de un ttulo constitutivo de servidumbre (en el cual el dueo del suelo constituya la servidumbre voluntaria, segn se revis en el prrafo anterior), puede ser suplida por el reconocimiento expreso del dueo del predio, como lo seala el art. 883 inc. 1 CC. Tal reconocimiento puede emanar de un documento escrito o de una confesin judicial, y consiste en una declaracin categrica del dueo del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de establecer la servidumbre. El reconocimiento del dueo importa en el hecho la constitucin misma del derecho real de servidumbre, por lo que en tal acto de reconocimiento en lo posible deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre que se trate. Segn la jurisprudencia y la doctrinals, como la ley no exige que

Is Sentencia de la Corte de Concepcin, 28 de jubo de 1905, publicada en: Gwern de los Tribunnlex, T 1(191X) N 418 p. 654. Vtd. ademfs, Alessandti y Somaniva, cit p. 762 N 1.116.

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el reconocimiento conste por escritura pblica (el art. 853 inc. 1 CC SC refiere slo a reconocimiento expreso), basta un documento o escrito privado para dar por constituida la servidumbre. Al respecto, procede analizar si es un acto constitutivo de servidumbre voluntaria, de acuerdo a lo establecido en el arr. 883 inc. 1 CC. la autorizacin que presta por escrito el dueo de una propiedad para que el titular de una concesion elctrica construya y mantenga una Ifnea elctrica, 0 construya postes de soporte de tales lneas elctricas, u otras obras necesarias para la prestacin de los servicios elctricos, sealando adems determinadamente cmo estas lneas atravesarn su propiedad, o la ocuparn, individualizndola, sealando que acepta tal gravamen, sin costo, y eI modo particular de ejercer tal servidumbre, precisando anchos mnimos y limitaciones adicionales a que se obliga (coma no hacer plantaciones de altura superior a 4 metros. ni construcciones de cualquier naturaleza que puedan perturbar o hacer peligrar el buen funcionamiento de las instalaciones electricas en la franja de servidumbre16). Una declaracin escrita de tal tenor, dado su contenido expreso. importa el reconocimiento del dueo del suelo, segn el artculo 883 inc. 1 CC, y suple al ttulo constitutivo que se exige en el art. 882 CC. Y una vez constituida la servidumbre segn esta hiptesis, en caso de litigio con el dueo del suelo, puede solicitarse su constatacin por sentencia judicial, en caso necesario. En e.1caso anterior, en que existe un reconocimiento expreso y escrito del dueo del suelo, si el titular del derecho real de servidumbre ya entro en posesin y ejercicio de su derecho, habiendo instalado mater~aimente os postes y lneas elctricas, ante cualquier duda sobre la constitucion del derecho real de servidumbre, es posible invocar adicionalmente la prescripcin (art. 882 inc 2 y 2512 No 2 CC), que ser analizada ms adelante. Incluso, aun cuando no exista duda sobre La constitucin del derecho real de servidumbre, en forma com~Iementara al ttulo por suplecin, es posible invocar la prescripcin para determinar detallada~nente 10sderechos del predio dominante y del predio sirviente (art. 854 CC) y el modo particular de ejercer la servidumbre (art. 888 CC): sobre todo respecto de los derechos adicionales a. la ocupacin misma, como es el tr8nsito hacia los postes elctricos u obras correspondientes, para la inspeccin continua de tales instalaciones. En otras palabras, ia vfa de constitucin mediante ttulo supletorio de las servidumbres voluntarias que establece la ley tiene el siguiente efecto y lmites: . la aut~riz~ci6n escrita del dueio de un predio para el establecimiento dc postes y lineas elctricas implica la constitucin de una servidumbre voluntaria, Tal nutorizacibn escrita constituye el titulo constitutivo de la scrvidurnbre misma, y habr que estarse a su contenido en cuanto a la naturaleza de la servidunlbre misma, a su extensin y a los derechos y obligaciones de las partes. Tal titulo es la prueba, al mismo tiempo, de un derecho real de servidumbre. del cual es propietario (como hien incorporal) su beneficiario (en este caso el dueno de las instalaciones elktricas);

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ante cualquier duda sobre la constitucin efectiva del derecho real de servidumbre, o en todo lo que no est sealado en este ttulo constitutivo de servidumbre en cuanto al contenido esencial de las mismas o al modo particular de ejercerlas, es posible invocar como ttulo constitutivo la prescripcin, siempre que se den las exigencias de la hiptesis legislativa. La tradicin o transferenciu de las servidumbres voluntarias udquiridas por un ttulo directo o por la suplecin: recorlocimiento expreso de su duefio

3.

Como seala la ley, la tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tratante exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato (art. 698 CC). Derivado de lo anterior, la tradicin o transferencia del derecho real de servidumbre voluntaria no se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, sino por tal escritura pblica. De manera consecuente, como se ha recordado antes, el Reglamento del Registro Conservatorio no enumera la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino entre los que puedell ser!0 (art. 53 N 2); o sea, es facultativo inscribir esta clase de ttulost7. En cuanto al caso de la transferencia e inscripcin de una servidumbre voluntaria, debe distinguirse: . si ella ha nacido de un ttulo que consta por escritura pblica, y que ha sido anteriormente inscrito, su transferencia no ofrece dificultades, y debiese celebrarse por una nueva escritura pblica (art. 698 CC), y puede inscribirse esta transferencia en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Races, en el caso que est inscrita anteriormente la constttucin del ttulo. Para el caso que la constitucin del ttulo del derecho real de servidumbre as obtenido no haya estado inscrito, se puede proceder a su inscripcin, acompaando la escritura pblica original, y en seguida la escritura pblica de su transferencia (art. 53 N 2 Reglamento Registro Conservatorio). si ella ha nactdo de un ttulo que no consta por escritura pblica, no obstante ello su transferencia debe realizarse por escritura pblica (art. 698 CC).

Como se dijo antes, la circunstancia de que la ley seale que la escritura pblica de la tradicin pueda ser la misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar que la constitucin de ella necesariamente exige escritura pblica. La ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del ttulo y la reahzacin del modo de adquirir; pero no impone la escritura pblica como formalidad especial para la constitucin de la servidumbre cuando esta se establece en un acto escrito separado de la tradicin. Si la escritura pblica fuera una solemnidad de la constitucin, su falta no podra suplirse por medio alguno,

Cfr.: Alessandri

y Somarriva.

at.. p, 762, N I Il6

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y esto no sucede, pues la misma ley dice que el ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883, inc. lo)*. . Si la servidumbre se ha constituido por suplecin, esto es, por medio del reconocimiento expreso del dueo del predio, que puede constar simplemente en un documento privado, no obstante ello, como en el caso anterior, su transferencia debe realizarse por escritura pblica (art. 698 CC).

En estos dos ltimos casos, incluso, es posible inscribir tal titulo (art. 53 N 2 Reglamento Registro Conservatorio). Adicionalmente, si quien transfiere el derecho real de servidumbre es un concesionario elctrico. dado el carcter de bien afecto a la concesin elctrica, la servidumbre debe transferirse conjuntamente con el dominio o el derecho de explotacin, como dice la ley (esto es, a distribuir o transportar energa elctrica), y solicitar las autorizaciones administrativas a que haya lugar (art. 46 DFL N 1 de 1982). C. Adquisicin por prescripcin de las servidumbres voluntarias

Examinar en este pargrafo las condiciones y requisitos bajo los cuales sea posible adquirir el derecho real de servidumbre por la va de la prescripcin. En otras palabras, examinaremos la prescripcin como medio constitutivo de una servidumbre voluntaria, tal como lo regula la ley civil. 1. Tipo de servidumbres que pueden constituirse por medio de la prescripcin o adquirirse

Todo derecho puede adquirirse por prescripcin, y entre ellos los derechos reales, como el especifico derecho real denominado servidumbre. Por regla general el derecho real de servidumbre voluntaria, los derechos y obligaciones correlativos y el modo particular de ejercerla, pueden adquirirse o constituirse por la va de la prescripcin (arts. 882 inc. 2; 884 y 888 CC), salvo las excepciones que establece la ley. De partida, segn la ley no pueden adquirirse por prescripcin, sino ~610 por un titulo, y ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas (art. 882 inc. 1 CC), los dos siguientes tipos de servidumbres: . las servidumbres discontinuas de todas clases. El motivo para excluir este tipo estriba en que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueo del predio que los sufre puede tomar como fundados en su tolerancia, y no en una pretensin del que los realiza, pues es regla general que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren ellos ni posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna (segn la regla establecida en el art. 2499 inc. 1 CC);

IX Cfr.: Alessandri

y Somarriva,

at , p. 768

19981 .

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las servidumbres continuas inaparentes. En este caso el motivo de la exclusin es que las inaparentes no se prestan a la posesin pblica, a la vista y paciencia del propietario, que es necesaria para la prescripci6n19. los casos recin sealados, pueden

Por lo tanto, descartando adquirirse entonces por prescripcin: . . .

las servidumbres continuas y aparentes (art. 882 inc. 2 CC); los derechos y obligaciones correlativos (art. 884 CC); y, el modo particular de ejercer la correspondiente servidumbre aparente (art. 888 CC).

continua y

Este tipo de servidumbres, sus derechos y obligaciones y su modo particular de ejercicio, entonces, pueden adquirirse por medio de la prescripcin. Por lo tanto, para constatar tal adquisicin deber verificarse la concurrencia de los requisitos propios de la prescripcin adquisitiva de los derechos reales, por un lado, y los requisitos propios de la prescripcin de servidumbres, que establece la ley. 2. Plazo y requisitos que fija la ley para la prescripcidn adquisitiva del derecho real de servidumbre Aspectos generales de la prescripcin adquisitiva de los derechos reales

a)

De acuerdo a lo sealado en el art. 2492 CC, la prescripcin adquisitiva, o usucapin, se define en general como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo con los requisitos legales. La prescripcin, que es un modo de adquirir el dominio, tambin es un modo de adquirir o de constituir un derecho real; a lo cual se refiere directamente el art. 2312 inc. 1 CC, sealando que: los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas (,..). Deja a salvo este artculo las reglas especiales a que se sujeta la prescripcin de algunos derechos reales, como la servidumbre (N 3 de tal art.), que ser revisado ms adelante, en su lugar. Si un derecho viene naciendo en virtud de la prescripcin. esta ms bien es un modo de constituir tal derecho que un modo de adquirirlo; pues esta ltima expresin da la idea de un derecho previamente existente, ajeno, en que la prescripcin opera como un medio de traspaso del mismo. Esto es especialmente vilido en el caso de las servidumbres, en que no se puede hablar de un dominio ajeno sobre la misma, antes de su constitucin. Entonces, en el caso de los derechos reales, la prescripcin opera como un modo de constituir y hacer adquirir, en un mismo tiempo, cuyas reglas y requisitos fundamentales fija la propia legislacin, por tratarse la normativa de la prescripcin de normas de orden pblico, como lo ha sealado la jurisprudencia20.
l9 Cfr.: Alessandti y Somarriva, cit., p, 766. X Corte Supremo, sentencia de 5 de octubre de 1977, publicada en: Fallos del Mes, N 277, 1977, p. 291, sent. 1. Corte Suprema, sentencia de 29 de diciembre de 1988, publicada en Frrllos del Mes. N 361, 1988, p. 837, s. 12.

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[Vd.

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Reglas fundamentales

de la prescripcin

adquisitiva:

la prescripcin debe ser alegada, y quien quiera aprovecharse de ella as debe hacerlo ante el juez, pues este no puede declararla de oficio (art. 2493). Existe ai respecto discordancia jurisprudencia1 sobre si tal alegaciitn puede hacerse por via de accin o por va de excepci6n2; siendo prudente su alegacin por la va de la accin, pues eso implica alegarla, como dice la ley, y no meramente puede ser esgrimida como detensa, sin probar en juicio sus requisitos y contenido; la prescripcin puede ser renunciada, como cualquier derecho, en forma expresa o tcita (art. 2.494 CC). Por lo tanto, el interesado en la prescripcin adquisitiva de un derecho debe cuidarse de efectuar declaraciones explcitas (renuncia expresa) o hechos o actos que impliquen desconocer el derecho propio (renuncia tcita); por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor del derecho real de servidumbre si es demandado permite que se le condene sin invocar (por vfa de accin, en lo posible) la prescripcin del derecha real de servidumbre a su favor; o cuando este poseedor acepta tomar el terreno ocupado en arriendo; la prescripcin es un modo de adquirir originario o constitutivo, pues el prescribiente en el caso de los derechos reales no ta adquiere por traspaso de su dueo; la prescripcin es un ttulo constitutivo que hace adquirir un derecho con independencia de cualquier relacin de hecho y de derecho con el titular anterior, o, en ei caso de las servidumbres, con el dueo del terreno que sufre el gravamen; ia prescripcin es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no entraa para el prescribiente ningn desembolso econmico, ninguna prestacin. En el caso de las servidumbres voluntarias, que normalmente pueden originar una indemnizacin cuando ellas son negociadas directamente por el dueo del suelo, esta ya no ser6 exigible, y no sOlo por la disposicin del art. 2517 CC (toda accin por la cual SCreclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho), que establece una regla general ms bien dirigida al dominio, aplicable por vea lgica y sistemtica a los dems derechos reales, sino porque de otro modo, si se sujetase tal modo de adquirir a una nueva exigencia econmica, no producira en realidad su efecto sustantivo: constituir el derecho. Por lo dems, no exige la ley compensaci6n econmica alguna, sino slo los requisitos que revisar ms adelante.
En virtud de lo anterior, una vez configura& la prescripcicn como modo de adquirir la servidumbre, no hubr accidn posibtc a favor del dueo del suelo para obtener una eventual ~n~le~~~~z~c~~rl.EI derecho real de servdumbre ya se ha consolidodo a favor del prescribierlte, a ttulo gratuito. Requisitos generales de la prescripcin ndquisitivn:

Tres son los requisitos de la prescripci6n adquisitiva: una cosa susceptible de prescripcin; existencia de posesin, y el transcurso de un

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353 a estos

plazo. Examinar requisitos. .

la adecuacin

de un derecho real de servidumbre

por regla general las cosas son susceptibles de prescripcin; y ~610 por excepcin hay cosas imprescriptibles. En cuanto a los derechos reales, como se dijo, estos son prescriptibles; y el nico derecho real imprescriptible es el derecho real de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua inaparente, segn se vio antes (arts. 882 y 917 CC). Por lo tanto, y como expresamente lo seala la ley, el derecho real de servidumbre aparente y continua, los derechos y obligaciones que de ella surgen, y el modo particular de ejercerlas, son plenamente prescribibles, como fluye, por lo dems expresamente, de los arts. 882 inc. 2, 884, 888 y 2512 N 3 CC; en cuanto a la posesin, ella es necesaria para la prescripcin en general, y en especial para la de los derechos reales (art. 2498 inc. 2 CC), y en ningn caso podr conferir posesin la omisin de los actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen (art. 2499 inc. 1 CC).

En suma, y en general, puede considerarse que el uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo, hace presumir que esta presta aquiescencia y constituye un acto de posesin apto para usucapir, o sea. para adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Con mayor razn merecer este calificativo la construccin de una obra slida y estable en el terreno del vecino, como sealan los autores**. A raz de la conclusin anterior, podemos decir que la construccin e instalacin de postes y tendido elctrico en terreno ajeno, que constituyen obras estables y slidas, y su uso continuado, implican actos posesorios pblicos y aparentes, excluyentes, continuos de una cosa. Implican, en otras palabras, la posesin del derecho real de servidumbre, lo que habilita para usucapir. . El transcurso de un plazo es necesario, y constituye el tercer requisito central de toda prescripcin. En el caso de la prescripcin del derecho real de servidumbre, la propia ley establece un plazo especial, durante el cual tiene que haberse realizado la posesin permanente del derecho, en forma continua y aparente, y es de cinco aos (art. 882 inc. 2 in fine CC). Modo de operar la prescripcin adquisitiva del derecho real de servidumbre

b)

Segn vimos, el art. 2498 inc. 1 CC seala que se gana por prescripcin el dominio de las cosas corporales que se han posedo con las condiciones legales; y agrega su inciso 2 que se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. iQu reglas y que plazos se aplican en el caso de la prescripcin adquisitiva del derecho real de servidumbre? Por regla general, la prescripcin de los derechos reales opera de la misma manera que el dominio (art. 2512 inc. 1 CC), salvo las excepciones

22 Cfr.: Alessandri

y Somarriva.

at , p 540

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que seala la ley, entre las que se encuentra la servidumbre, la que se adquiere en los casos y en el plazo sealado en el art. 882 inc. 2 CC y dems conexos. As, la prescripcin de las servidumbres opera asf: . ~610 opera la prescripcin como modo de adquirir (o constituir) en el caso de las servidumbres continuas y aparentes; incluyndose en esta prescripcin general los derechos y obligaciones de las partes, y el modo particular de ejercer la servidumbre, segn fluye de los arts. 2512 N 2, 882 inc. 2, 884 y 888 CC; opera como en el dominio, respecto de las continuas y aparentes, que han sido poseidas durante cinco aos, sea que haya posesin regular o irregular, y haya o no haya justo tftulo y buena fe, como fluye del art. 882 inc. 2. segn reenvfo del art. 25 12 N 2 Cr?. Efecto de la prescripcin adquisitiva del derecho real de servidumbre

3.

As operada la prescripcin, su efecto esencial es hacer adquirir gratuitamente el dominio sobre el respectivo derecho real de servidumbre al poseedor, una vez que ella se ha cumplido. Adems, la prescripcin, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa dueo del derecho real respectivo al poseedor no ~610 a partir del dia en que se ha cumplido el plazo de la prescripcin, sino tambin en el pasado, desde el momento en que comenz a correr la prescripcin. La consecuencia ms directa de la retroactividad de la prescripcin, en el caso de los derechos reales, como la servidumbre que se analiza en este Informe, es que los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de prescripcin quedan a firme, se consolidan. En efecto: . se consolida retroactivamente la posibilidad efectiva de seguir ocupando un terreno con unos postes electrices, y de continuar ocupando el espacio de ese terreno con unas lineas ektricas, de la misma manera continua y aparente que se venia realizando (art. 882 inc. 2 CC); se consolidan retroactivamente los derechos del poseedor del derecho real de servidumbre, y las obligaciones del dueo del predio sirviente, quedando determinados por la forma en que se ha realizado la posesin, incluyndose en ellos, por ejemplo, las servidumbres accesorias de trnsito para el cuidado y mantencin de las instalaciones respectivas (art. 884 CC); y, se consolida retroactivamente el modo particular de ejercer las servidumbres continuas y aparentes que se adquieren por prescripcin, como son las costumbres y modos de poseer el derecho ganado por prescripcin (art. 888 CC).

En virtud de lo anterior, se entiende que el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos legales de la prescripcin, y el fallo que comprueba o reconoce esta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a deducir de l las consecuencias jurdicas que le son propiasz4.

23 FAI lo que eslbn contestes: Alessandri y Somarriva. cit., 24 Cfr.: Alessandri y Somarriva. cit., p, 574.

p, 568

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4.

Necesaria inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un derecho real constituido en un bien raz, como es el caso de la servidumbre

La sentencia que declare la prescripcin adquisitiva de un derecho real constituido en un bien raz, como es el caso de la servidumbre, debe inscribirse en el Registro Conservatorio, en virtud de lo dispuesto en los arts. 52 N 1 inc. 1 in fine del reglamento del Registro Conservatorio, y 698 en relacin al 2513 CC. Esta inscripcin no representa tradicin, dado que el modo de adquirir es la prescripcin, y tiene ms que nada una funcin de publicidad, dirigida a proteger a los terceros, pues, como dice el art. 2513 iltfine CC, sin la competente inscripcin, la sentencia que declare la prescripcin es inoponible a terceros, no vale contra ellos. 5. La tradicin o transferencia de las servidumbres voluntarias adquiridas por prescripcin

Como se ha recordado antes, seala la ley que la tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tratante exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato (art. 698 CC). Derivado de lo anterior, la tradicin o transferencia del derecho real de servidumbre voluntaria no se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, sino por tal escritura pblica. Como se ha recordado antes, el Reglamento del Registro Conservatorio no enumera la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 53 N 2); o sea, es facultativo inscribir esta clase de ttulos. No obstante, en el caso del derecho real de servidumbre constituido o adquirido por la va de la prescripcin, segn se vio, siempre estar inscrito, para que valga contra terceros. Por lo tanto, en cuanto al caso de la transferencia e inscripcin de una servidumbre voluntaria nacida de la prescripcin, y en caso que ella hubiese sido declarada por una sentencia judicial ejecutoriada; una vez inscrita, y por tal hecho, esta ya ha entrado en el rgimen conservatorio, por la va de tal sentencia, que suple a la escritura pblica (art. 2513 CC). Tal transferencia deber hacerse necesariamente por escritura pblica, para su validez (art. 698 CC), y para hacerla oponible a terceros tendr que inscribirse (arts. 25 13 CC y 53 N 2 Reglamento Registro Conservatorio). Si no est declarada la prescripcin, se transfiere la posesi6n, y el adquirente quedara habilitado para invocar la prescripcin, y solicitar a un juez, por la va de la accin, su declaracin. Adicionalmente, como en las otras hiptesis de derecho real de servidumbre voluntaria, si quien transfiere el derecho real de servidumbre es un concesionario elctrico, dado el carcter de bien afecto a la concesin elCctrica, el derecho real de servidumbre debe transferirse conjuntamente con el dominio o el derecho de explotacin, como dice la ley (esto es, a distribuir o transportar energa elktrica), y solicitar las autorizaciones administrativas a que haya lugar (art. 46 DFL N 1 de 1982).

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