Omar Ahumada Mora Abogado

ACOSO LABORAL EN CHILE. Anlisis de la Ley 20.607.

Omar Ahumada Mora Abogado Magister en Derecho Administrativo Magister en Dir. y Gestin de RR.HH.

1.- Con fecha 08 de Agosto de 2012, fue publicada la Ley 20.607, que modifica el Cdigo del Trabajo, sancionando las prcticas de acoso laboral, incluyendo a los funcionarios pblicos y municipales.

Es interesante, en primer lugar, analizar el concepto que el legislador ha entregado a este flagelo, ya que su tipificacin deber considerarse para establecer su real sentido y alcance, y principalmente para apreciar la adecuacin de los comportamientos que se estimen como parte de las alternativas que entrega el ilcito descrito en la ley, y por ende, para establecer su existencia en los hechos y su eventual sancin y dems responsabilidades que procedan. Lo mismo ocurre para efectos probatorios, ya que los medios utilizados deben estar orientados y ser suficientes para establecer todos los elementos que configuran el comportamiento ilcito que est previsto en la ley.

La ley define el acoso laboral como una conducta contraria a la dignidad de la persona. Esta primera definicin es fundamental, ya que la dignidad de la persona es la fuente de todas las garantas constitucionales, y evidentemente, es la esencia de los derechos humanos. Y es, por cierto adems, una seal clara de la gravedad que implica, con actuaciones que generalmente son pluriofensivas en la afectacin a las personas. Por eso, la Constitucin Poltica de la Repblica, en su primera disposicin (art. 1

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inciso primero), iniciando su texto, seala claramente que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
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Como seala H. Nogueira concretan los derechos humanos.

De la dignidad del ser humano

emana la libertad y la igualdad como principios bsicos que, a su vez, La autodeterminacin del ser humano lleva al libre desarrollo de la personalidad, posibilitando el despliegue de sus capacidades psquicas, morales, sociales, culturales y econmicas, la bsqueda de los ideales de ser humano y de protagonista de la sociedad en que vive en un momento histrico determinado.

A continuacin, la ley 20.607 entiende como acoso laboral toda conducta que constituya agresin u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de otro y otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo.

Este concepto se incorpora por la referida ley al Cdigo del Trabajo en su artculo 2, y tambin en los artculos 84 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Pblicos; y en el artculo 82 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Estos ltimos se remiten a la definicin que realiza el Cdigo del Trabajo cuando aluden al acoso laboral, como prohibiciones estatutarias.

Elementos de la tipificacin:

1.- En primer lugar, cuando se seala que involucra cualquier

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conducta,

esta

amplitud

evidentemente

abarca

los

Derechos Fundamentales y garantas constitucionales, Tomo I, pg. 18, H. Nogueira CECOCH

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comportamientos activos, pasivos, directos e indirectos, o por interposita personae. Desde el punto de vista de los medios, podran clasificarse en medios escritos, verbales, simblicos, y tambin gestuales. Este ltimo en el sentido de lo que entendemos como comunicacin corporal o no verbal.

Por cierto, podra considerarse adems el mbito en que se desarrolla, esto es, si es pblico, privado, encubierto o notorio. El mbito fsico ser siempre laboral, por la relacin existente entre vctima y victimario, pero sin duda, el comportamiento podra verificarse ms all del lugar de trabajo, e invadir el mbito o entorno social, familiar, o grupal de la persona.

2.- Agresin u hostigamiento reiterados. Es clara la intencin del legislador de no considerar una eventual conducta aislada, como constitutiva de acoso laboral, lo cual a nuestro juicio es un error, ya que la alta gravedad, magnitud y efectos de una sola agresin, podra ser absolutamente devastadora para la vctima, y de esta manera tendra que esperar su reiteracin para configurar el ilcito. Por lo tanto, queda una brecha o vaco en una situacin como la mencionada, que resulta totalmente aberrante.

La agresin es un acto contrario al derecho de otra persona, faltando al respeto, actuar con violencia, ofender o provocar, humillar, menoscabar, intimidar, amenazar, en definitiva, aquello que interfiere injustamente en la libertad, dignidad, integridad fsica, en la salud y estabilidad psicolgica cognitiva y emocional de la persona. Es un ataque intencionado que sobrepasa la normalidad de respeto en las relaciones interpersonales, cualquiera sea la posicin en la organizacin laboral y las exigencias derivadas estrictamente de las obligaciones contractuales o estatutarias en el cumplimiento de las funciones a que est sometida legalmente la vctima.

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El hostigamiento parece tener un tono menor a la agresin, ya que la anterior tiene la connotacin de ser ms directa y clara en la voluntad del agresor por afectar a la vctima, y que consiste en molestar, burlarse insistentemente; incitar con insistencia a alguien para que haga algo. Por cierto, la motivacin de la insistencia est en este caso en un escenario ilegtimo y abusivo, sobrepasando la normalidad de quin legtimamente ejerce mando o control sobre ciertas personas y actividades. Sin embargo, a veces tambin la propia organizacin se propone metas o exigencias de un supuesto alto rendimiento, que superan la normalidad de las capacidades y aptitudes del personal disponible, con jornadas extenuantes, rendimientos decrecientes y deterioro de la salud de las personas, lo que la hace coautora, cmplice o encubridora del acoso.

Por cierto, en todos estos casos se trata de exigencias que no sean soportables conforme a la actividad que corresponde al cargo o funcin y a las tareas que en su volumen o complejidad corresponde realizar, de acuerdo al contrato o descripcin de funciones del cargo y su marco legal.

3.- La reiteracin. La jurisprudencia de los tribunales de justicia, en diversas materias ha estimado como reiterado aquello que se repite ms de una vez, y esa situacin es ms factible acreditar en el caso de la agresin, con el alcance ya expuesto anteriormente sobre esta exigencia. Sin embargo, en el caso del hostigamiento no parece bastar una sola reiteracin, sino que la insistencia va a requerir la acreditacin de una serie de actuaciones similares o distintas, con el mismo objetivo, que logren establecer claramente una insistencia ilegtima y no soportables en las condiciones estatutarias, laborales o contractuales preestablecidas.

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4.- El victimario o acosador. La ley considera que el ilcito puede ser cometido por el empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores.

En el mbito laboral privado, el concepto de empleador est precisamente establecido en el Cdigo del Trabajo como: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3 letra a). Y en consecuencia es trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo, normativo. tal como indica el mismo cuerpo

De esta manera, el empleador es una persona natural o jurdica que acta por s o a travs de otra persona, segn se trate, con las atribuciones de contratar o representar. En el mbito pblico, el empleador ser el Estado u rgano pblico autnomo, que acta a travs de quin tiene su representacin legal conforme a la ley. Por cierto, debemos comprender como sujeto activo tambin a aquel personal que por disposicin del empleador, ejerce la direccin, supervisin o mando respecto de las tareas que debe cumplir el trabajador, ya que se encuentra autorizado por ste para tal efecto, y en ese sentido debe entenderse como un representante de aquel.

Sin embargo, es necesario asimilar el concepto de empleador para su adecuacin a la posicin jurdica del funcionario pblico o municipal, que aplicado en sentido estricto debiera ser la autoridad que tiene la facultad para investir o nombrar en su cargo al funcionario. Ej.: Alcaldes, Jefes Superiores de Servicios. La disposicin debe entenderse

extensivamente para su complementacin sistemtica, ajustada al espritu del legislador, que debe comprenderse asimismo al superior jerrquico que

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ejerce la supervisin de las tareas del funcionario, como rgano representativo del ente pblico empleador, conforme a las atribuciones legales de que dispone o que, por la va de la delegacin, le han sido asignadas.

De esta manera, un Subsecretario, un Jefe de Divisin o un Jefe de Departamento, actan en su rol jerrquico representando al ente empleador, lo que se ajusta asimismo a la teora del rgano ampliamente aceptada en la jurisprudencia administrativa y judicial.

Tambin se considera la frecuente hiptesis de que los acosadores y acosados sean trabajadores, los cuales pueden estar en una posicin igualitaria o inferior en la organizacin respectiva. Es decir, entre pares o agredidos u hostigados por subordinados. La literatura especializada y la propia realidad, dan cuenta de casos de acoso de parte de compaeros de trabajo, por diversas causas, pero tambin de parte de personal a cargo del acosado. La ley ha sido amplia al considerar la posibilidad del acoso, y por tanto, la hiptesis del ilcito tiene asidero tambin en situaciones de esta naturaleza.

5.- Los medios del acoso.- La definicin legal ha sido abierta en esta parte, considerando cualquier medio que tenga la idoneidad para inferir el agravio, ya sea escrito, grfico, verbal, sonoro, gestual, electrnico, o tambin mediante comportamientos no activos, pero moral, legal o socialmente esperables, cuya omisin se entiende generalmente como una afrenta u ofensa.

Es relevante la preocupacin que debe tener la vctima por la constitucin de pruebas que objetivamente den cuenta de los hechos, y que aunque sean aislados, puedan tener una relacin que permita constatar o presumir sin lugar a dudas la intencionalidad del acosador. En un artculo

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anterior Esperando al Legislador, hemos indicado estrategias para estos efectos.

6.- Exigencia de resultado. En este caso, estamos frente a una exigencia de comprobacin de un efecto lesivo en la persona de la vctima. No le basta a esta definicin de acoso, la mera intencionalidad en el uso de los medios objetivamente comprobables, sino que las acciones tengan un efecto como resultado, en forma de menoscabo, maltrato o humillacin. Todo lo anterior, hace necesario acreditar dichos efectos a travs los medios de prueba ms idneos, y que no dejan de tener resultados se presentarn ms notorios

dificultades ya que estos

precisamente cuando el deterioro de la vctima alcanza un nivel importante de desgaste sicolgico, estrs o deterioro de la salud fsica.

La ley debiera haber considerado la posibilidad del grado de tentativa y de frustracin, ya que solo ha previsto la amenaza respecto de la situacin laboral o de oportunidades de empleo, no considerando como un ilcito el simple acoso, exigiendo que se produzca un efecto pernicioso para lograr su configuracin de ilcito.

Conclusiones: 1.- En el caso de los trabajadores, la ventaja de la incorporacin del acoso laboral a la legislacin, es que la disposicin incorporada al Cdigo del Trabajo est amparada por un mecanismo de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, establecido en el artculo 485 y siguientes, como un procedimiento especial para las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendindose por stos los consagrados en la Constitucin Poltica en su artculo 19, nmero 1, inciso primero, siempre que la vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6 inciso

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primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.

Tambin se aplica este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artculo 2(entre ellos el acoso laboral), con excepcin en su inciso sexto.

En

definitiva,

es

una

norma

diseada

en

su

conceptualizacin, propiamente adecuada a la relacin jurdica laboral privada, conforme al empleo de su terminologa y presupuestos que contempla, y que para efectos de interpretacin y aplicacin, existe ya un amplio bagaje de interpretacin jurisdiccional. Y ms an, tiene un debido proceso especial para su conocimiento y resolucin.

De este modo, el procedimiento judicial antes sealado ofrece un mecanismo de mayor proteccin al trabajador en la medida que una autoridad judicial, autnoma, y a travs de un proceso regulado, puede conocer, evaluar y resolver esta materia, en un debido proceso con todas las instancias necesarias que puedan asegurar la defensa de los derechos de las partes. No se trata de un mero recurso de emergencia, como lo es el Recurso de Proteccin, ni tampoco un procedimiento interno dentro de la misma organizacin a que pertenece la vctima, como es el caso del sumario administrativo.

2.- La situacin para los funcionarios pblicos y municipales es diferente, y an cuando es importante la incorporacin de la figura del acoso laboral como un comportamiento reprochable dentro de las prohibiciones que contienen los Estatutos Administrativos respectivos, la remisin del concepto al Cdigo del Trabajo no es acertada, porque genera problemas de adecuacin a las

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caractersticas propias del sistema estatutario, como el caso de qu entendemos por empleador, y qu entendemos por trabajador. En este ltimo caso, la variedad es amplia si consideramos al personal de planta, a contrata, a honorarios y en algunos casos, la relacin jurdica laboral con el Estado o las municipalidades. Tenemos claro que la Contralora General de la Repblica tiene la facultad de interpretar la ley administrativa, pero no la norma laboral. Por cierto, la remisin legal estatutaria le permite hacer la adecuacin necesaria. Por otra parte, el rgano jurisdiccional que pudiera hacerlo tambin es la Corte de Apelaciones por la va del recurso de proteccin. Sin embargo, la solucin fcil asumida por el Legislador al remitir el concepto a la legislacin laboral, har necesario esperar la claridad que puedan entregar en algunos casos, tanto la jurisprudencia administrativa como la judicial, lo cual, en definitiva, deja espacios de espera e incertidumbre en los conflictos que se presenten.

3.- La falta de un procedimiento independiente de la Administracin, ya que solo dispone del sumario administrativo o rgimen disciplinario, genera un situacin de desigualdad respecto de los trabajadores, que resulta injusta considerando el deber del Estado de dar igual proteccin en materia de defensa de la dignidad de las personas, cualesquiera sea su estatuto laboral o funcionario.

4.- Por otra parte, es necesario recordar que el Recurso de Proteccin es una reclamacin de urgencia, que no contiene todos los trmites de un juicio, y por lo tanto no entrega todas las posibilidades que ofrece un proceso como el previsto en el Cdigo del Trabajo, para la tutela de los derechos fundamentales. 5.- Para efectos de una justa asimilacin del concepto de acoso laboral establecido en el artculo segundo del Cdigo del Trabajo, al cual se remiten los Estatutos funcionarios, deber acudir a una interpretacin extensiva, amplia, coherente con el espritu del Legislador. El inters jurdico que se debe proteger, esto es, la dignidad humana, lo merece. Santiago, Agosto de 2012.