LA DISCRIMIN A CIN Y EL DERECHO PENAL Ral PLASCEN CIA V ILLANUEVA

SUMARIO: I. El derecho penal y los bienes jurdicos. II. El contexto internacional . III. La situacin de la discriminacin en el sistema jurdico penal mexicano. IV. Reflexin final.

La discriminacin ha sido reconocida como una de las formas de conculcar los principios de dignidad e igualdad de todos los seres humanos, con el nefasto propsito de distinguir a los hombres tomando como base aspectos tales como: la raza, el sexo, el idioma o la religin. Esta prctica, indiscutiblemente, resulta contraria a lo dis puesto en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, as como a los pronunciamientos de la Organizacin de las N aciones Unidas de condena al colonialismo, a las prcticas de segregacin que lo acompaan, tales como, disposiciones legislativas de apartheid (segregacin o separacin) y el fomen to y difusin de doctrinas de superioridad racial y expansio nismo en algunas regiones. En tal virtud, la discriminacin se presenta en algunas sociedades; es comn que entre los seres humanos existan distinciones con motivo de la raza, color u origen tnico, lo cual se ha reconocido internacionalmente como un atentado contra la dignidad humana, que debe ser condenada e implica una violacin a la Declaracin Universal de los Derechos Hu manos, en virtud de traducirse en un obstculo para las relaciones amistosas y pacficas entre las naciones y un he cho susceptible de perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos.
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I. EL DERECHO PENAL Y LOS BIEN ES J URDICOS En el derecho penal existe el concepto de bien jurdico, el cual constituye uno de los pilares de la ley, pues incluso se llega a negar la posibilidad de concebir una ley penal si ado lece de la falta de ste. Desde el origen del trmino bien jurdico se hablaba de la necesidad de distinguir entre bienes morales, religiosos y jurdicos. En pocas pasadas, se discuta la distincin de lo ju rdico y otras reas para delimitar el conocimiento del bien jurdico, cuestin ya superada, pues hoy en da ya no se dis cute si ste debe considerarse como tal o bien si pertenece a la moral o a la religin. El dilema actual es un tanto ms complejo, pues se convierte en una necesidad ineludible iden tificar, desde una perspectiva penal, cules bienes pueden y deben ser considerados como importantes para ser tutelados por el derecho penal y cules otros merecen ser protegidos por otra rama del derecho, como pudiese ser el derecho adminis trativo, el familiar, el fiscal, o cualquier otro. La dogmtica penal considera el bien jurdico como un ele mento bsico integrante de la estructura de los tipos penales, que justifica la existencia de la norma jurdico-penal.1 En con secuencia, lo interesante del bien jurdico, entendido como un gnero, es que tenga el matiz penal, y no es de mayor tras cendencia el debate en torno a si lo debemos considerar como jurdico o como moral o religioso. Por otro lado, las definiciones planteadas por la doctrina penal coinciden plenamente en atribuir al bien jurdico penal los elementos de: a) carcter de inters jurdico; b) sea indi

1 Recientemente, en la doctrina penal encontramos la denominacin de bien jurdico penal, propuesta con argumentos que nos parecen lo suficientemente vli dos, vid. Mir Puig, Santiago, Derecho penal, parte general, op. cit., pp. 137 y ss. En cuanto a su caracterstica de elemento bsico, Muoz Conde considera al sujeto activo, accin y bien jurdico como elementos que de modo constante estn siempre presentes en la composicin de todos los tipos penales, vid. Teora del delito, op. cit., p. 46.

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vidual o colectivo; c) jurdicamente protegido; d) con valor como para lograr la sana convivencia humana.2 En cuanto a la clasificacin del bien jurdico, bien se puede afirmar que sta no va ms all de considerarlo como un inters individual o colectivo: son ms bien los tipos penales, los cuales son clasificados y organizados en atencin al inters jurdico protegido. De esta manera, podemos hablar de delitos contra la vida, contra el patrimonio, contra el orden econmico, y tantos ms como sean las caractersticas del concreto inters individual o colectivo que se proteja. A tento a lo anterior, las leyes penales protegen una amplia gama de bienes jurdicos, algunos referidos a la persona hu mana, otros en materia de ambiente, patrimonio, seguridad nacional, dignidad de la persona humana, libertad, propiedad, igualdad, seguridad jurdica y legalidad, entre otros. Es vlido, en tal virtud, la posibilidad de proteger penalmente cualquier inters, individual o colectivo, que socialmente se considere de importancia como para tomar tal determinacin. II. EL CONTEXTO INTERN A CIONAL Existe una serie de instrumentos de carcter internacional que se enfocan a regular aspectos relativos a la discriminacin, de entre ellos destacan: la Declaracin de las N aciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
2 Olga Islas lo define como el concreto inters individual o colectivo, de orden social, protegido en el tipo legal, argumentando que lo que se trata de proteger en los tipos penales son precisamente bienes jurdicos, de ah que cada tipo penal atienda a la proteccin de determinados intereses individuales o colectivos, jurdicamente protegidos, siendo de valor para lograr la convivencia humana (Anlisis lgico..., op. cit., p. 29). Santiago Mir Puig considera que la proteccin de los bienes jurdicos penales depende de los intereses y valores del grupo social que en cada momento detenta el poder poltico (Derecho penal..., op. cit., p. 137), mientras que J escheck lo entiende como aquellos intereses de la vida de la comunidad a los que presta pro teccin el derecho penal, Tratado de derecho penal, parte general, Barcelona, Bosch, vol. I, p. 350; en tanto que Ral Zaffaroni lo entiende como la relacin de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante normas que prohben determinadas conductas que les afectan, las que se expresan con la tipificacin de esas conductas, Tratado de derecho penal, parte general, Buenos A ires, Ediar, vol. 3, p. 240.

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racial, la Convencin Internacional sobre la eliminacin de to das las formas de discriminacin racial, la resolucin sobre la poltica del apartheid del gobierno de la repblica del Sudfrica y la Convencin Internacional sobre la represin y castigo del crimen de apartheid. A ellos podra sumarse lo dispuesto por la Declaracin Uni versal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de De rechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana so bre Derechos Humanos y la Convencin Europea para la Pro teccin de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, especficamente en la parte que realiza un reconocimiento de todo individuo al goce de los derechos y libertades, sin dis tincin de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, prohibindose, adems, cualquier dis tincin fundada en la condicin poltica, jurdica o internacio nal del pas o territorio de cuya jurisdiccin depende una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio no autnomo o sometido a cualquier otra limi tacin de soberana.3 Lo anterior, se encuentra ntimamente vinculado con lo dis puesto en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Me xicanos, la cual, en su artculo primero, seala en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece, de donde se desprende un trato igualitario a todo ser humano que se encuentre dentro del territorio na cional en materia de garantas constitucionales, y prohbe im plcitamente cualquier tipo de discriminacin o diferenciacin entre los seres humanos.

3 Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la resolucin nmero 217 de la A samblea General de la Organizacin de las N aciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948.

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El referido artculo primero se robustece con lo dispuesto en el artculo cuarto constitucional, el cual reconoce la com posicin pluricultural de la nacin mexicana sustentada origi nalmente en sus pueblos indgenas, para lo cual se establece que la ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especficas de organizacin social y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado. Por otra parte, resulta preciso definir lo que se entiende por discriminacin, en tal virtud, semnticamente puede en tenderse como distinguir, diferenciar a una cosa de otra;4 empero, la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial la define como
toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el re conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esfe ras poltica, econmica, social, cultural o cualquier otra esfera de la vida pblica.

Se desprende, a nivel de presupuesto, que tenga como ob jetivos la distincin, exclusin, restriccin o preferencia de una persona, y se deja a salvo las distinciones elaboradas por los Estados entre ciudadanos y no ciudadanos. A fin de evitar lo anterior, los Estados suscriptores de la mencionada convencin han asumido diversos compromisos, entre los que se encuentran los siguientes: a) No incurrir en ningn acto o prctica de discriminacin racial contra perso nas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades pblicas e instituciones pblicas, nacio nales y locales, acten de conformidad con esta obligacin; b) No fomentar, defender o apoyar la discriminacin racial practicada por cualquiera personas u organizaciones; c) Tomar medidas efectivas para revisar las polticas gubernamentales
4 Casares, J ulio, Diccionario ideolgico de la lengua espaola, Barcelona, Gustavo Gilli, 1981, p. 300.

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nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como con secuencia crear la discriminacin racial o perpetuarla donde ya exista; d) Prohibir y hacer cesar por todos los medios apro piados, incluso, si lo exigieren las circunstancias, medidas legislativas, la discriminacin racial practicada por personas, grupos u organizaciones, y e) Estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multiraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar barreras entre las razas y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la divisin racial. Por otra parte, en la Convencin Internacional sobre la re presin y castigo del crimen de apartheid, se incluye una des cripcin y definicin de lo que se entender por tal; as, el artculo segundo seala:
La expresin crimen de apartheid es un crimen de lesa hu manidad que resulta a su vez violatorio de los principios de derecho internacional, en particular los propsitos y prin cipios de la Carta de las N aciones Unidas y que constituyen una amenaza seria para la paz y la seguridad internacionales, en tal tesitura, los estados partes de la mencionada convencin declaran criminales a las organizaciones, las instituciones y los particulares que cometen el crimen del apartheid.

Para efectos de la referida convencin, la expresin apartheid incluir las polticas y prcticas anlogas de segregacin y discriminacin racial tal como se practican en el frica meridio nal, denotar los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la dominacin de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemticamente:
1. La denegacin a uno o ms miembros de uno o ms grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad, de la persona: a) Mediante el asesinato de miembros de uno o ms grupos raciales;

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b) Mediante atentados graves contra la integridad fsica o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o ms grupos raciales, o su sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; c) Mediante la detencin arbitraria y la prisin ilegal de los miembros de uno o ms grupos raciales; 2. La imposicin deliberada a uno o ms grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su des truccin fsica, total o parcial; 3. Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden desti nadas a impedir a uno o ms grupos raciales la participacin en la vida poltica, social, econmica y cultural del pas y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno de sarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o ms grupos raciales los derechos hu manos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconoci das, el derecho a la educacin, el derecho a salir de su pas y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el de recho a la libertad de circulacin y de residencia, el derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas; 4. Cualesquiera medidas, incluidas las de carcter legislati vo, destinadas a dividir la poblacin segn criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o ms grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes races, pertenecientes a uno o ms grupos raciales o a miembros de los mismos; 5. La explotacin del trabajo de los miembros de uno o ms grupos raciales, en especial sometindolos a trabajo for zoso, 6. La persecucin de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privndolas de derechos y libertades fun damentales.

El contenido de dichos instrumentos nos permite darnos una clara idea del tipo de Estado al cual van dirigidas sus prescripciones, que seguramente cuentan con un rgimen po ltico alejado de parmetros democrticos.

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III. LA SITUACIN DE LA DISCRIMIN A CIN

EN EL SISTEMA J URDICO PENAL MEXICANO
En nuestro pas, encontramos un claro rechazo en el C digo Penal a todas las formas de discriminacin racial que se traduzcan en una limitacin de los derechos o garantas cons titucionales, en tal virtud, el artculo 364, fraccin II, a la letra seala al que de alguna manera viole, con perjuicio de otro, los derechos y garantas establecidos por la Constitucin Ge neral de la Repblica en favor de las personas, se le aplicar la pena de un mes a tres aos de prisin y multa hasta de mil pesos, tipo penal que resulta concretado con la concul cacin de cualquier derecho o garantas previstos en la Cons titucin, as como los contenidos en los tratados, convenciones o bien instrumentos internacionales que el presidente de la Repblica haya celebrado, con aprobacin del Senado, los cua les, en trminos del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, constituyen la ley supre ma de toda la Unin, debindose arreglar los jueces a dicha Constitucin, leyes y tratados. En el taller de consulta sobre constitucionalismo y derechos de los pueblos indgenas, convocado por el Instituto Iberoa mericano de Derechos Humanos y con la colaboracin de la Procuradura de los Derechos Humanos de Guatemala, cele brada en la ciudad de Guatemala los das 7 y 8 de marzo de 1994, en la primera jornada se retomaba por el doctor Fabin Volio el aspecto relativo a los criterios de distincin de los tipos de desigualdad que pueden ocurrir en la promulgacin y aplicacin de las leyes, distinguiendo entre una discrimina cin por subinclusin y una, por sobreinclusin, la primera, consiste en distinguir entre personas que, por su igual posicin frente a la ley, deben ser tratadas como iguales, y la segunda, trata a las personas como si fueran exactamente iguales. En nuestro pas, se ha enfrentado dicho problema recono ciendo, desde la perspectiva constitucional y penal, las cos tumbres y prcticas de los grupos tnicos y las comunidades indgenas, buscando con esto la mayor racionalidad de la ley

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penal, frmulas que, si bien persiguen nobles objetivos, en infinidad de casos se han enfrentado ante la ineficacia que deriva de las fallas y limitaciones prcticas al tratar de hacer las efectivas. Por ejemplo, tratndose de diligencias en la fase de averi guacin previa, resulta preciso
levantar un acta que contendr el grupo tnico al que perte nezca el indiciado (124 del CFPP),5 misma circunstancia que debe prevalecer en materia de declaracin preparatoria, acto procesal, el cual comenzar con las generales del inculpado, en las que se incluirn tambin los apodos que tuviere, el grupo tnico indgena al que pertenezca, en su caso y si habla y entiende suficientemente el idioma castellano y sus dems circunstancias personales (154 del CFPP).

A fin de garantizar una defensa adecuada y en su caso un debido proceso, durante la instruccin, el tribunal que conozca del proceso deber observar las circunstancias peculiares del inculpado, allegndose datos para conocer
su edad, educacin e ilustracin, sus costumbres y conductas anteriores; los motivos que lo impulsaron a delinquir; sus con diciones econmicas y las especiales en que se encontraba en el momento de la comisin del delito; la pertenencia del in culpado, en su caso, a un grupo tnico indgena y las prcticas y caractersticas que como miembro de dicho grupo pueda tener; los dems antecedentes personales que puedan compro barse[...] (artculo 146 del CFPP).

En materia de medios de prueba, cuando el inculpado per tenezca a un grupo indgena se procurar allegarse dictmenes periciales, a fin de que el juzgador ahonde en el conocimiento de su personalidad y capte su diferencia cultural respecto a la cultura media nacional (220 bis). Lo mismo se presenta cuando el inculpado pertenezca a un grupo tnico indgena, podrn ser peritos prcticos, per sonas que pertenezcan a dicho grupo (223 del CFPP).
5 En lo sucesivo nos referiremos al Cdigo Federal de Procedimientos Penales con las siglas CFPP.

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Para el caso de la fase procesal, uno de los grandes reclamos lo haba sido la circunstancia de propiciar cierta discrimina cin cuando eran procesados miembros de comunidades ind genas o bien de grupos tnicos, que no dominaban la lengua espaola y, por ende, en ciertos casos, no se enteraban de las acusaciones que existan en su contra, ni siquiera de las sen tencias en tal sentido, toda vez que desconocan el idioma espaol. Tal circunstancia fue retomada por el legislador y actualmente en el CFPP se contempla en materia de procesos penales, lo siguiente: cuando el detenido sea un indgena o extranjero, que no hable o no entienda suficientemente el cas tellano, se le designar un traductor que le har saber los derechos a que se refiere la Constitucin mexicana. Tambin, en reconocimiento a lo dispuesto en el artculo cuarto constitucional, existen una serie de prescripciones que regulan aspectos tendentes a otorgar un trato ms favorable para los casos de diferencias culturales, es decir, tomar en consideracin cuestiones tales como las costumbres del sujeto activo y, para el caso de que resulte ser miembro de grupos tnicos, el juez se encuentra obligado a tomar en cuenta sus usos y costumbres, tal y como lo dispone el artculo 52, frac cin V del CFPP. En materia de sentencias penales, se reconoce que su con tenido deber de reproducir los nombres y apellidos del acu sado, su sobrenombre si lo tuviere, el lugar de su nacimiento, nacionalidad, edad, estado civil, en su caso el grupo tnico indgena al que pertenece, idioma, residencia o domicilio, y ocupacin, oficio o profesin (artculo 95 del CFPP). IV. REFLEXIN FINAL La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce una composicin pluricultural sustentada original mente en sus pueblos indgenas. Los tratados, convenciones y dems instrumentos interna cionales que ha suscrito nuestro pas en materia de eliminacin de todas las formas de discriminacin racial constituyen parte

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de la ley suprema de la Unin, cuestin por la cual los dere chos que consignan deben ser respetados en toda su extensin. La violacin a un derecho o garanta contenida en un ins trumento de carcter internacional o bien en la Constitucin general de la Repblica importan la concrecin del tipo penal descrito en el artculo 364, fraccin segunda del CFPP. En materia procesal penal, existe una clara tendencia en nuestro pas por reconocer y otorgar un tratamiento ad hoc a los miembros de comunidades indgenas y grupos tnicos, al sujetar al juzgador a tomar en consideracin los usos y cos tumbres que pudieran tener cuando dicten una sentencia, as como a que se le reconozcan una serie de garantas adicio nales como el contar con un traductor y de que le puedan ser admitidas en vas de medios probatorios los dictmenes periciales emitidos por otro miembro del mismo grupo tnico o comunidad indgena.