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ACRDO N. 446/2008 Processo n. 301/08 2. Seco Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues

Acordam na 2. Seco do Tribunal Constitucional

A Relatrio

1 A., com os demais sinais dos autos, recorre para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no artigo 70., n. 1, alnea b), da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual redaco (LTC), pretendendo ver apreciada a constitucionalidade das normas definidas no respectivo requerimento de interposio do recurso nos seguintes termos: (...) 1.

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A norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal segundo a qual no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao telefnica interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens relevantes para a prova inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18, n 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa (Cfr. 3 Pargrafo da pgina 14 da Motivao e Ponto 8 das Concluses do recurso) A norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo segundo a qual aps a alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao ainda inconstitucional por violao do disposto nos artigos 13, 18, ns 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa (Cfr. 5 Pargrafo da pgina 18 da Motivao e Ponto 14 das concluses do recurso) A norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual o inciso imediatamente deve ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo, equivalendo, nessa medida, ao tempo mais rpido possvel inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18, ns 2 e 3, 32, n 1, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa (Cfr. 4 Pargrafo da pgina 25 da Motivao e Ponto 22 das concluses de recurso). , assim, inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18, ns 2 e 3 e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual, nos casos em que decida proceder pessoalmente integral audio dos suportes magnticos que lhe hajam sido entregues, fica ao livre arbtrio do Juiz de Instruo Criminal a determinao do lapso de tempo em que

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o teor dessas mesmas conversaes telefnicas deva ser conhecido (Cfr. 3 Pargrafo da pgina 32 da Motivao e Ponto 30 das concluses do recurso). Dever tambm o presente Tribunal julgar inconstitucional, por violao dos artigos 32, ns 2 e 8, 34, n 4, e 18, ns 2 e 3 da CRP, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo dos artigos 187, n 1 e 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas (Cfr. 40 Pargrafo da pgina 43 da Motivao e Ponto 49 das concluses do recurso). Deve tambm ser declarada inconstitucional por violao das normas dos artigos 32, n 1 e 8, 18, ns 2 e 3 e 34, n 4, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do disposto no artigo 188, n 3, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual nada impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, podendo o Juiz aditar aos autos de gravao sesses que haja anteriormente considerado irrelevantes para a prova (Cfr. 6 Paragrafo da pgina 47 da Motivao e Ponto 56 das concluses do recurso).

2 Com interesse para a deciso do caso sub judicio, cumpre relatar: 2.1 O presente recurso surge interposto do Acrdo do Tribunal da Relao do Porto que negou provimento ao recurso interposto da deciso instrutria proferida no 2. Juzo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar que pronunciara o arguido pela prtica de vinte e seis crimes dolosos de corrupo passiva para prtica de acto ilcito. 2.2 Nesse recurso, o arguido insurgiu-se contra a deciso instrutria na parte em que nesta foi indeferido o seu pedido de declarao de nulidade das escutas telefnicas, colocando ao Tribunal da Relao as seguintes questes: (...) 1. A regra consagrada na primeira parte do artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, no foi respeitada no caso sub judice, o que, nos termos do disposto nos artigos 189. e 126., n. 3, do mesmo diploma legal, determina a nulidade das escutas telefnicas ordenadas e, por conseguinte, a proibio da utilizao como prova das transcries das conversaes telefnicas interceptadas. 2. Do cotejo entre os autos de gravao de fls. 205, 206, 298, 230, 231, 266, 267, 268, 278, 298, 299, 305, 321, 339, 343, 348, 364, 365, 397, 404, 407, 417, 427, 489, 492, 494, 525, 533, 567, 629, 676, 677, 708, 743, 756, 782, 886, 945, 1048, 1131, 1186, 1213, 1530, 1069, 1839 e 4172 e as Promoes do Ministrio Pblico de fls. 215, 285, 326, 378, 473, 503, 538, 670, 815, 1009, 1090, 1167, 1263, 1557, 1641, 2278 e 4259, verificase que nunca os autos de gravao relativos a conversaes telefnicas mantidas por e atravs do nmero de telemvel pessoal do Arguido, B. (alvo 27199), foram imediatamente levados ao conhecimento da Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar, mediando sempre entre a sua concluso e a competente remessa, vrios dias, e nalguns casos at mais de um ms; 3. O mesmo sucedeu com as intercepes e gravaes de conversaes telefnicas efectuadas por e atravs do nmero de telemvel (alvo 20798) pertencente ao Arguido, C., cujos autos de gravao foram sempre remetidos Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar vrios dias, nalguns casos at mais de um ms, depois de terem sido lavrados (Cfr. autos de gravao de fls. 159, 160, 166, 192, 235, 243, 271, 272, 279, 301, 304, 320, 323, 341, 342, 345, 355, 372, 392, 406, 414, 426, 487, 491, 527, 528, 617, 673, 696, 797, 749, 759, 755, 788 e 789, 855, 885, 944, 1047, 1130, 1185, 1212,

1608, 1838, 4171 e 4523 e Promoes do Ministrio Pblico de fls. 173, 215, 251, 285, 330, 378, 473, 503, 670, 815,1009, 1090, 1167, 1263, 1557, 1641, 4087, 4259 e 4275). 4. A validade das escutas telefnicas efectuadas foi defendida pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo com base no entendimento segundo o qual no termo de cada perodo de escuta e, no logo a seguir a cada conversao interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens consideradas relevantes para a prova. 5. Tal interpretao a que o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo procedeu do disposto no artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, no encontra qualquer correspondncia nem na letra nem no esprito da lei. 6. Considerando que o escopo da lei ou pensamento legislativo subjacente regra plasmada no artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, o de salvaguardar a menor compresso possvel dos direitos fundamentais coarctados pelas escutas telefnicas atravs do acompanhamento efectivo e contnuo das operaes que lhe so inerentes pelo Juiz, o critrio interpretativo a adoptar neste caso no pode deixar de ser aquele que justamente assegure um maior acompanhamento judicial em que se materializa este especfico meio de obteno de prova. 7. Seguindo o critrio interpretativo que assegure a menor compresso possvel dos direitos fundamentais afectados pela escuta telefnica, chegar-se- necessariamente concluso que, no decurso do perodo pelo qual foi autorizada a realizao de escutas de telefnicas, devem ser apresentados ao Juiz de Instruo Criminal autos de gravao intercalares. 8. Considera tambm o Recorrente que a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens consideradas relevantes para a prova, inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18., n. 2 e 3, e 34., n. 4, da Constituio da Repblica Portuguesa. 9. Os Projectos de Lei de reviso do Cdigo de Processo Penal que foram recentemente apresentados na Assembleia da Repblica, em que o Meritssimo Juiz a quo se ampara para sustentar a sua posio, levariam necessariamente proibio de utilizao de grande parte das conversaes telefnicas dos Arguidos, B. e C., porquanto, os respectivos autos de gravao foram, quase todos, levados ao conhecimento da Meritssima Juiz do Tribunal a quo mais de 17 dias depois de terem sido lavrados (Cfr. artigo 188., n. 3, da Proposta de Lei n. 109/X). 10. No que respeita ao espao de tempo que deve mediar entre o fim da gravao e a apresentao do respectivo auto, defende o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo que aps a alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua elaborao e apresentao, no sendo exigvel a fixao de um prazo mximo rgido, que sempre se poderia mostrar completamente desadequado ao condicionalismo do caso concreto (Cfr. Fls. 22921 da douta Deciso Recorrida). 11. Entende o Recorrente que tambm este argumento invocado pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo totalmente desprovido de sentido, visto que, conforme resulta claramente do disposto no artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, o requisito da imediatividade se prende com a remessa do auto ao Juiz de Instruo Criminal e no, como por demais evidente, com a sua elaborao pelos rgos de Polcia Criminal. 12. Se verdade por um lado, que, por fora da alterao legislativa de 2000, a elaborao dos autos de gravao passou a exigir mais tempo, no menos verdade, por outro, que, uma vez lavrados, razo alguma existe para que os mesmos autos no sejam imediatamente levados ao conhecimento do Juiz, pois que, tal remessa no implica qualquer outra operao que no seja a mera elaborao pelo Ministrio Pblico de uma Promoo

acompanhada os respectivos autos e suportes magnticos das gravaes. 13. Tanto a interpretao da lei propugnada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo quanto a deciso que se baseou nessa mesma interpretao violam o disposto no artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal. 14. Alm de ilegal, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo segundo a qual aps alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao ainda inconstitucional por violao do disposto nos artigos 13., 18., ns 2 e 3, e 34., n 4 da Constituio da Repblica Portuguesa. 15. Apesar de salientar que independentemente da interpretao do direito ordinrio vigente que se considere mais correcta, no legtimo transformar o regime legal em regime constitucional, o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo aprecia a validade das escutas, no ao abrigo do disposto no artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, mas antes e apenas luz do acompanhamento judicial que, de acordo com a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, deve orientar todas as operaes em que se materializam as escutas telefnicas. 16. Sem prejuzo de considerar no houve in casu esses mesmo acompanhamento judicial, cumpre ao Recorrente salientar que ao legislador, e no ao julgador, que cabe regulamentar em que moldes devem processar-se as escutas telefnicas de forma a que exista, a cada momento da sua execuo, um acompanhamento pelo Juiz das operaes em que este meio de obteno de prova se materializa. 17. O Juiz no pode afastar a aplicao da formalidade imperativamente prescrita no artigo 188., n. 1 do Cdigo Processo Penal, considerando que as escutas telefnicas so vlidas porquanto se mostra cumprido o desiderato que subjaz a tal formalidade. 18. Considerar-se vlidas escutas telefnicas realizadas em desrespeito pelas formalidades prescritas no referido preceito normativo por alegadamente ter havido esse acompanhamento judicial equivaleria, na verdade, em transformar as regras e princpios jurisprudencialmente enunciados pelo Tribunal Constitucional num regime legal em preterio daquele que legitimamente se acha consagrado, o que, em ltima anlise, poderia at consubstanciar uma violao do princpio da separao de poderes. 19. tambm contrrio lei e CRP o argumento do Meritssimo Juiz do Tribunal a quo segundo o qual o inciso imediatamente tem de ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo. 20. Seguindo o critrio interpretativo acima enunciado, no pode seno concluir-se que a expresso em causa tem, sob pena de nulidade, de ser interpretada no seu sentido literal, no podendo o julgador afast-la para fazer valer um outro prazo de entrega dos autos de gravao que, em seu entendimento, respeite ainda o acompanhamento judicial e materialmente prximo da fonte que o artigo 18., n. s 2 e 3, implicitamente exige em matria de restrio de direitos fundamentais. 21. Atentos os direitos de defesa do arguido consagrados no artigo 32. da CRP e os direitos fundamentais quer do Arguido quer de terceiros que necessariamente so coarctados pelas escutas telefnicas, ainda que as contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo pudessem, de alguma forma, explicar os dias, e nalguns casos at mais um ms, que mediaram entre a concluso do auto de gravao e a sua remessa Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar, sempre teria de concluir-se que so nulas as intercepes e transcries das conversaes telefnicas dos Arguidos, C. e A., obtidas com violao das formalidades prescritas no artigo 188. do Cdigo de Processo Penal. 22. A norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual o inciso imediatamente deve ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo, equivalendo, nessa medida, ao tempo mais rpido possvel inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18., n. s 2 e 3, 32., n. 1, e 34., n. 4, da Constituio da Repblica Portuguesa.

23. A tabela elaborada pelo Meritssimo JIC para demonstrar que houve in casu um acompanhamento judicial efectivo e prximo da fonte (fls. 22921 a 23023 da douta deciso recorrida), omissa quanto s datas que justamente permitem aferir se foi ou no cumprida a exigncia que o artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal formula, ou seja, as datas das Promoes do Ministrio Pblico, acto processual que levava ao conhecimento do Juiz os autos de gravao acompanhados dos suportes magnticos das gravaes. 24. No obstante a posio expressa pelo Meritssimo JIC enaltecendo a circunstncia de resultar dos vrios despachos exarados que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar procedeu audio pessoal de todos os suportes magnticos das gravaes a verdade que do confronto entre as datas das Promoes do Ministrio Pblico e as datas dos Despachos que se lhes seguiram, verifica-se, porm, que, nalguns casos, seria, de todo, impossvel que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal tivesse conseguido ouvir pessoalmente todos os registos magnticos que lhe foram apresentados. 25. Atendendo ao elevado nmero de arguidos que se encontravam sob escuta e ao tempo que implicaria a audio pessoal de todos os registos magnticos, para evitar atrasos excessivos entre as conversaes j interceptadas e o seu conhecimento do teor dessas mesmas conversaes, deveria a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar ter-se socorrido do auxlio dos rgos de Polcia Criminal, como, de resto, prev o artigo 188., n. 4 do Cdigo de Processo Penal. 26. Na tentativa nem sempre bem-sucedida de ouvir pessoalmente todos os suportes magnticos das gravaes, a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar acabou por levar a um enorme desfasamento entre as conversaes interceptadas e j gravadas e a sua apreciao do teor das mesmas. 27. Nos doutos despachos de fls. 1110 e seguintes, 1266 e seguintes, 1571 e seguintes, 1648 e seguintes e 1872 e seguintes, a Meritssima Juiz de Instruo Criminal pronuncia-se, no sobre a Promoo do Ministrio Pblico que mais recentemente lhe havia sido remetida, mas sobre promoes bem mais antigas, permanecendo, assim, as comunicaes telefnicas dos Arguidos longos perodos de tempo sem serem judicialmente controladas e apreciadas, o que desconforme no s com o regime previsto na lei processual penal, mas tambm com a prpria Constituio. 28. Devero, pois, ser declaradas nulas, por violao do disposto no artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal e de harmonia com o que se acha consagrado nos artigos 34., n. 4 e 18., ns 2 e 3 da CRP, as escutas telefnicas dos Arguidos, C. e A., porquanto as correspectivas conversaes telefnicas interceptadas foram conhecidas e apreciadas pela Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar muito tempo aps lhe terem sido entregues. 29. Se a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar no se socorreu, como podia e deveria ter feito, do auxlio dos rgos de Polcia Criminal, no pode, depois, o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo valer-se do tempo que sempre demora ouvir pessoalmente as gravaes para com isso justificar os graves atrasos registados entre a gravao das conversas interceptadas e o seu controlo e (falta de) acompanhamento judiciais. 30. , assim, inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18., ns 2 e 3 e 34., n. 4 da Constituio da Repblica Portuguesa, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual, nos casos em que decida proceder pessoalmente integral audio dos suportes magnticos que lhe hajam sido entregues, fica ao livre arbtrio do Juiz de Instruo Criminal a determinao do lapso de tempo em que o teor dessas mesmas conversaes telefnicas interceptadas deva ser conhecido. 31. Alm de ter no recorrido aos mecanismos que lhe permitiriam acompanhar continuamente as gravaes interceptadas, a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal permitiu ainda que os rgos de Polcia Criminal adoptassem procedimentos que atrasavam gravemente as operaes em que se materializam as escutas telefnicas e que inviabilizavam o acompanhamento judicial a que alude a jurisprudncia do Tribunal Constitucional.

32. Os rgos de Polcia Criminal, ao invs de, medida que fossem sendo interceptadas comunicaes telefnicas, lavrarem um auto e o remeterem logo ao Ministrio Pblico para que este elaborasse a competente promoo, deixavam passar longos perodos de tempo sem que procedessem a qualquer gravao, sendo certo que, depois, num mesmo dia, elaboravam vrios autos de gravao, os quais, decorridos que fossem vrios dias, nalguns casos at mais de um ms, eram ento e (s ento) entregues Meritssima Juiz de Instruo Criminal. 33. ilegal o comportamento dos rgos de Polcia Criminal traduzido na acumulavam de vrios autos que eram entregues Meritssima Juiz de Instruo Criminal numa mesma Promoo. 34. Como seno bastasse, a partir de Julho/Setembro de 2003, da maioria dos autos de gravao, consta, como data da sua elaborao, no um, mas vrios dias, o que, para alm de consubstanciar uma irregularidade nos termos do artigo 94., n. 6 do Cdigo de Processo Penal, viola, ainda, as regras e princpios legal e constitucionalmente consagrados em matria de escutas telefnicas. 35. Com estes seus ilegais procedimentos, os rgos de Polcia Criminal levaram a que as conversaes telefnicas dos Arguidos permanecessem longos perodos de tempo sem serem conhecidas e apreciadas pela Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar. 36. que, ao lapso de tempo que sempre mediava entre a intercepo e o incio da gravao, acresce ainda o tempo que tais intercepes demoravam a ser gravadas e os vrios dias, nalguns casos at mais de um ms, que mediavam entre a concluso desses autos de gravao e o seu conhecimento pela Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar. 37. Em face do que antecede, foroso reconhecer-se que no houve no caso concreto o acompanhamento judicial efectivo e materialmente prximo da fonte a que o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo tantas vezes se refere na fundamentao da sua douta deciso. 38. So, pois, nulas, por violao do disposto no artigo 188., n.1, do Cdigo de Processo Penal, todas as escutas telefnicas efectuadas aos nmeros de telemvel pessoais dos Arguidos, C. e A., no podendo, por tal razo e conforme preceituam os artigos 126., n. 3 e 32., n. 8 da CRP, do mesmo diploma legal, ser utilizadas como meio de prova as conversaes telefnicas daqueles dois Arguidos que foram transcritas nos presentes autos no mbito do inqurito. 39. Conforme se constata pela mera anlise dos doutos despachos de fls.312 e seguintes, 380 e seguintes, fls. 541 e seguintes, fls. 1095 e seguintes, 1648 e seguintes, que as 5 prorrogaes do prazo de intercepo e gravao das escutas telefnicas ordenadas ao seu nmero de telemvel pessoal (alvo 21179) foram ordenadas sem que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal tivesse tomado conhecimento do teor de todas as conversaes anteriormente interceptadas. 40. O mesmo sucedeu com as escutas telefnicas ordenadas ao nmero de telemvel pessoal (alvo 20798) do tambm aqui Arguido, C., em que 5 das 6 prorrogaes do prazo de intercepo e gravao das suas comunicaes telefnicas foram tambm autorizadas sem que, mais uma vez, a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal tivesse tido a oportunidade de conhecer previamente o teor das conversaes que haviam sido j interceptadas (Cfr. doutos despachos indicados no ponto anterior). 41. As prorrogaes dos prazos de intercepo das comunicaes telefnicas ordenadas sem que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal tivesse tomado conhecimento do teor de conversaes j constantes dos autos violam o disposto no artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, o que, por sua vez, determina a nulidade de todos os despachos de prorrogao de prazos acima referidos e, por conseguinte, dos autos de gravao e transcries de conversaes telefnicas que se lhes seguiram, como, de resto, resulta da aplicao em conjugao do disposto nos artigo 189. e 126., n. 3 do mesmo diploma legal. 42. Essas mesmas prorrogaes violam tambm o preceituado no n. 1 do artigo 187. do

mesmo diploma legal, visto que no tendo a Meritssima Juiz do Tribunal a quo tomado conhecimento do teor de todas as conversaes telefnicas interceptadas, a deciso de prorrogao dos prazos tomada, em bom rigor, no pelo rgo judicialmente competente para o efeito, mas antes pelos rgos de Polcia Criminal e pelo prprio Ministrio Pblico. 43. Apesar de reconhecer que as sucessivas prorrogaes dos prazos de intercepo e gravao das conversaes telefnicas dos Arguidos que tiveram sob escuta foram ordenadas sem que previamente tivesse sido judicialmente conhecido o teor de comunicaes anteriormente interceptadas, o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo decidiu indeferir a nulidade arguida aps o encerramento do inqurito, uma vez que as conversaes que a Meritssima Juza de Instruo Criminal j tinha ouvido e ordenado a sua transcrio quando decidiu proferir os despachos de prorrogao agora colocados em crise permitiram-lhe concluir no sentido do grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova na continuao da intercepo do telefone a que diziam respeito as prorrogaes. 44. Sem conhecer todas as conversas que haviam sido j gravadas, no podia a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal presumir, em face do teor daquelas que havia j ouvido, que a conduta criminosa iria continuar e que, por isso, se afigurava plenamente justificada a compresso de direitos fundamentais do Arguido e de terceiros que as escutas telefnicas sempre acarretam, em prol dos interesses da investigao criminal. 45. E neste caso a compresso dos direitos dos Arguidos e de terceiros particularmente grave pois que, sendo o auto de gravao omisso quanto aos factos que resultavam das conversaes telefnicas gravadas, a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal nada sabia quanto ao contedo dessas mesmas conversaes telefnicas, pelo que, confiou totalmente no juzo que os rgos de Polcia Criminal e Ministrio Pblico fizeram da necessidade da manuteno das escutas, dando formalmente o seu consentimento a tal prorrogao mas delegando materialmente naqueles a deciso em causa. 46. No tocante a este particular, acrescentou tambm o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo que reiterao das condutas era mais ou menos bvia, nada havendo nos autos que indiciasse ou permitisse pressupor a cessao daquela actividade, sendo certo, que os campeonatos de futebol em que os escutados intervinham se prolongavam por toda a poca desportiva. 47. Alm colidir com a garantia constitucional da presuno de inocncia, tal entendimento poderia mesmo levar a que se considerasse legitima uma autorizao de um perodo de escutas correspondente durao de um campeonato de futebol, o que, conjugado com a interpretao tambm defendida na douta deciso recorrida segundo a qual no termo do perodo autorizado que deve ser lavrado o auto de gravao, conduziria, in extremis, a cerca de 10 meses de escutas telefnicas sem qualquer acompanhamento judicial. 48. Considera o Recorrente que a douta deciso recorrida viola as regras imperativamente consagradas nos artigos 187., n. 1, 188., 1, 189. e 126, n. 3 do Cdigo de Processo Penal, devendo este Venerando Tribunal substitu-la por outra que declare a nulidade dos despachos acima indicados e, por conseguinte, dos autos de gravaes relativos a comunicaes telefnicas relativas dos alvos 20798 e 21179 e respectivas transcries. 49. Dever tambm o presente Tribunal julgar inconstitucional, por violao dos artigos 32., ns 2 e 8, 34., n. 4 e 18., n. s 2 e 3 da CRP, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo dos artigos 187., n. 1 e 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas. 50. O Meritssimo Juiz do Tribunal a quo indeferiu a arguida nulidade dos aditamentos efectuados aos autos de gravao de fls. 429 e 1130 de sesses que haviam sido j consideradas irrelevantes pela Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar

e cujos registos magnticos, contra o que dispe o artigo 188., n. 3 do Cdigo de Processo Penal, no haviam sido oportunamente destrudos. 51. A parte da douta deciso relativa apreciao desta questo padece de uma insanvel contradio porquanto o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo considera, a este propsito, igualmente acertadas e legais as decises da Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar de destruio e no destruio dos suportes magnticos das gravaes. 52. Ainda a respeito desta questo, defende tambm o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo que o artigo 188., n. 3, do CPP no impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, nem resulta da lei que o controlo ou acompanhamento judicial das operaes seja posto em causa pelo facto de se vir a seleccionar mais de um ano depois outras sesses que anteriormente se considerara irrelevantes. 53. certo que o Recorrente se ops destruio dos suportes magnticos que contivessem gravaes de conversaes telefnicas suas que, segundo a Meritssima Juiz de Instruo Criminal, no eram relevantes para efeitos de prova, tendo, no entanto, presidido a tal requerimento a legitima inteno de proceder audio de tais gravaes, verificando se das mesmas resultavam ou no elementos que pudessem infirmar os factos que lhe viriam a ser imputados na douta Acusao. 54. Salvo melhor opinio, os registos magnticos relativos a sesses judicialmente consideradas irrelevantes s podero permanecer nos autos em obedincia ao princpio do contraditrio e s garantias de defesa do Arguido, sendo certo que, para efeitos de acusao, devero tanto o Juiz de Instruo Criminal quanto o prprio Ministrio Pblico ficcionar que esses mesmos suportes foram destrudos por ser essa, de resto, a consequncia que necessariamente resultaria caso tivesse sido cumprida a regra imperativamente prevista no artigo 188., n. 3, do Cdigo de Processo Penal. 55. Assim, nos termos dos artigos 188., n. 3 do Cdigo de Processo Penal e 32. da CRP, devero ser considerados nulos os aditamentos ao autos de gravao de fls.429 e 1130 ordenados pelo Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar, no podendo, por conseguinte, as transcries correspondentes s sesses aditadas ser utilizadas como meio de prova. 56. Deve tambm ser declarada inconstitucional por violao das normas dos artigos 32., n. s 1 e 8, 18., n. s 2 e 3 e 34., n. 4, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do disposto no artigo 188., n. 3 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual nada impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, podendo o Juiz aditar aos autos de gravao sesses que haja anteriormente considerado irrelevantes para a prova. 57. Na fundamentao expendida na douta deciso recorrida, no encontrou o Recorrente, qualquer referncia s irregularidades dos autos de gravao oportunamente arguidas aps o encerramento do inqurito, nem to pouco as razes que justificaram o indeferimento (tcito) daquela sua arguio. 58. Em resposta a um requerimento apresentado nesse sentido, veio o Meritssimo Juiz do Tribunal a quo esclarecer que sobre a suscitada irregularidade dos autos de gravao se havia pronunciado a fls. 23051, sendo certo, porm, que nem naquele ponto nem em qualquer outro se acham explicitados os fundamentos que determinaram a deciso de indeferimento da irregularidade oportunamente invocada. 59. Padece, por conseguinte, e no que a esta questo diz respeito, a douta deciso recorrida do vcio de falta de fundamentao, conforme preceituam os artigos 97., n. 3 e 123. do Cdigo de Processo Penal, determina a sua irregularidade. 60. Nenhum dos autos de gravao relativos s intercepes das comunicaes telefnicas do Arguido, aqui Recorrente, faz referncia ao despacho que ordenou a realizao das escutas, ao lugar onde foram feitas as gravaes e hora da sua ocorrncia com referncia ao momento do respectivo incio e concluso, sendo todos eles, por tal razo e

conforme preceitua o artigo 94., n. 6 do Cdigo de Processo Penal, manifestamente irregulares. 61. Mais se refira que dos autos de fls. 305, 398, 404, 407, 417, 427, 489, 492, 1048, 1131, 1186, 1213, 1530, 1069, 1839 e 1472, consta, como data da sua elaborao, no um, mas vrios dias, o que, no permite apurar de forma exacta o circunstancialismo do tempo em que foram gravadas as intercepes das comunicaes telefnicas do Arguido, B., ora Recorrente, no fazendo f da operao de gravao enquanto tal. Assim, dever ento a deciso recorrida quanto a este ponto ser revogada, nos termos do disposto no artigo 94., n. 6, do Cdigo de Processo Penal, por este Venerando Tribunal, e substituda por outra que declare a invalidade de todos os actos de gravao acima indicados, bem como, das transcries de conversaes telefnicas que se lhes seguiram. 2.3 Respondendo s questes suscitadas pelo recorrente, o Tribunal da Relao do Porto decidiu negar provimento ao recurso quanto s questes da intercepo e gravao das escutas telefnicas e do seu conhecimento pelo juiz de instruo criminal; da prorrogao dos prazos de intercepo e gravao das escutas telefnicas; e do aditamento aos autos de gravao de sesses anteriormente consideradas irrelevantes e concedeu provimento ao recurso quanto alegada omisso de pronncia relativa irregularidade dos autos de gravao, ordenando o seu suprimento pelo Tribunal de 1. Instncia. O Acrdo do Tribunal da Relao encontra-se suportado na seguinte fundamentao: (...) 2. DA INTERCEPO E GRAVAO DAS ESCUTAS TELEFNICAS E DO SEU CONHECIMENTO PELO JUIZ DE INSTRUO CRIMINAL: 2.1. Esta questo tem subjacente, sua apreciao, o disposto em duas disposies legais: - o disposto no artigo 34., n. 4 da CRP, que diz: proibida toda a ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicao, salvos os casos previstos na lei em matria de processo criminal. - e o disposto no artigo 188. n. 1, do CPP, que refere: da intercepo e gravao a que se refere o artigo anterior lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos anlogos, imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operaes, com indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova. [1] No entender do recorrente , de acordo com a posio unanimemente sustentada pela jurisprudncia dos nossos Tribunais Superiores, regra processual plasmada naquele preceito normativo subjaz a necessidade de as escutas telefnicas serem objecto de um acompanhamento judicial prximo e efectivo ao longo de toda a sua execuo com uma dupla finalidade: i) fazer cessar, to depressa quanto possvel, escutas que se venham a revelar injustificadas ou desnecessrias e ii) submeter a um crivo judicial prvio a aquisio processual das provas obtidas por esse meio (Vide, a ttulo meramente [2] exemplificativo o Acrdo n. 407/97 do Tribunal Constitucional in www.dgsi.pt) . E foi justamente com o intuito de acautelar esse acompanhamento efectivo e materialmente prximo da fonte pelo Juiz que o legislador ordinrio consignou, sob pena de nulidade, que da intercepo e gravao (...) lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos anlogos, imediatamente levado ao conhecimento do juiz.

 Sucede, porm, que aquela regra, consagrada na primeira parte do artigo 188., n. 1 do Cdigo de Processo Penal, no foi respeitada no caso sub judice, o que, nos termos do disposto nos artigos 190. e 126., n. 3, do mesmo diploma legal, determina a nulidade das escutas telefnicas ordenadas e, por conseguinte, a proibio da utilizao como prova das conversaes interceptadas. O despacho recorrido apreciou e fundamentou desenvolvidamente esta matria. E f-lo de um modo no s desenvolvido, com uma anlise da evoluo histricolegislativa, mas tambm de um modo convicto e esclarecedor, com anlise pormenorizada dos elementos do processo. A questo a apurar traduz-se em definir e delimitar o conceito de imediatamente referido no artigo 188, do CPP, o mesmo dizer, uma vez que esse artigo no [3] refere prazos, quando que os autos de intercepo e gravao das escutas, devem ser apresentados ao Juiz, para efectivo controlo judicial. O Tribunal Constitucional tem vindo a apreciar e a conhecer esta matria em vrios acrdos, de que se d conta quer no despacho recorrido, quer nas alegaes do recorrente quer na resposta do Ministrio Pblico. Por tal facto, no vamos aqui reproduzir toda essa jurisprudncia, fazendo-o apenas na medida do necessrio para tornar compreensvel a deciso. Da evoluo legislativa sobre os procedimentos que rodeiam as escutas, centremo-nos naquela luz da qual foram feitas as dos presentes autos e cuja alterao foi introduzida pelo DL n 320-C/200, de 15 de Dezembro, que aditou ao n 1, do ento artigo 188, do CPP, a [4] seguinte expresso : (Da intercepo e gravao a que se refere o artigo anterior lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos anlogos, imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operaes) com a indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova. Sobre o conceito ou sentido da expresso imediatamente , acompanhamento prximo e controlo judicial do contedo , escreve-se no ac. do Tribunal Constitucional [5] n 4/2006, de 3 de Janeiro : O imediatamente, aqui, tem de ser entendido em termos hbeis, pois que o n. 2 do artigo 188. do CPP permite que o rgo de polcia criminal que proceder investigao tome previamente conhecimento do contedo da comunicao interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar os meios de prova, e pode muito bem acontecer que, devido extenso das conversaes, a sua audio pelo rgo de polcia criminal leve alguns dias. Alm disso, de harmonia com a parte final do n. 1 da mesma disposio legal, o auto apresentado ao juiz com a indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova, o que significa que, para dar cumprimento a tal preceito legal, a entidade que tiver procedido s intercepes deve ouvir previamente as gravaes, pois s assim pode ficar a saber quais as que so relevantes para a prova, o que pode demorar mais ou menos tempo consoante a extenso das gravaes e que tem necessariamente de ser levado em conta na interpretao do que deve ser a apresentao [6] imediata ao juiz . E mais adiante: Ora, j se indicou que o critrio interpretativo neste campo no pode deixar de ser aquele que assegure a menor compresso possvel dos direitos fundamentais afectados pela escuta telefnica. Tambm j se assentou e importa lembrlo de novo que a interveno do juiz vista como uma garantia de que essa compresso se situe nos apertados limites

aceitveis e que tal interveno, para que de uma interveno substancial se trate (e no de um mero tabelionato), pressupe o acompanhamento da operao de intercepo telefnica. Com efeito, s acompanhando a recolha de prova, atravs desse mtodo em curso, poder o juiz ir apercebendo os problemas que possam ir surgindo, resolvendoos e, assim, transformando apenas em aquisio probatria aquilo que efectivamente pode ser. Por outro lado, s esse acompanhamento coloca a escuta a coberto dos perigos que sabemos serem considerveis de uso desviado. Com isto, no se quer significar que toda a operao de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo juiz. Contrariamente a tal viso maximalista, do que aqui se trata , tos, de assegurar um acompanhamento contnuo e prximo temporal e materialmente da fonte (imediato, na terminologia legal), acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de em funo do decurso da escuta ser mantida ou alterada a deciso que a determinou. Finalmente, a alterao operada pelo DecretoLei n. 320C/2000 veio de novo alterar o contedo do auto de intercepo e de gravao. Ele deixou de ser mero auto de registo da efectivao da operao, para dever sempre conter, no a transcrio das passagens que o rgo de polcia criminal reputasse relevantes (como entendera o parecer n. 92/91 da ProcuradoriaGeral da Repblica), mas a indicao dessas passagens, com o objectivo, que resulta do artigo 4. da Lei n. 27A/2000, de limitar o dever de o juiz ouvir as gravaes s passagens indicadas. Desta alterao resultou, por outro lado, que, para poder fornecer a indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova, o rgo de polcia criminal tem de passar a, por sistema, tomar conhecimento do contedo das comunicaes interceptadas, o que obviamente posterga o carcter excepcional de que, na redaco anterior, esse conhecimento tinha (unicamente destinado a prevenir a prtica de actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar meios de prova). Por outro, deixando de ser um mero acto de registo de ocorrncia, para passar a implicar o prvio desenvolvimento de actividades, necessariamente morosas, de audio de gravaes (por vezes em lngua estrangeira), identificao dos intervenientes e ponderao da sua relevncia para a investigao, bvio que a exigncia de imediatividade da apresentao do auto tem de ser vista luz de outros critrios, diversos dos que estavam presentes quando foram proferidos os Acrdo ns 407/97, 347/2001 e 528/2003. Disso mesmo deu conta este Tribunal, logo no Acrdo n. 699/2004, quando, ao analisar a admissibilidade de recurso interposto ao abrigo do artigo 70., n. 1, alnea g), da LTC, por a deciso ento recorrida ter pretensamente feito aplicao da norma do n. 1 do artigo 188. do CPP em contradio com os juzos de inconstitucionalidade contidos nos Acrdos ns 407/97, 347/2001 e 528/2003 (os dois primeiros incidindo sobre a redaco anterior Lei n. 59/98 e o terceiro sobre a redaco desta Lei, mas anterior do DecretoLei n. 320C/2000), contestou a identidade entre a dimenso normativa aplicada na deciso recorrida (enquanto posterior a este decretolei) e a anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, afirmando: ao acrescentar a este texto [o do n. 1 do artigo 188. do CPP] com a indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova, o DecretoLei n. 320C/2000 introduziu uma alterao relevante para a interpretao da norma de que se trata no presente recurso, e que no permite a respectiva apreciao ao abrigo de um recurso interposto ao abrigo do disposto na alnea g) do n. 1 do artigo 70. da Lei n. 28/82, se baseado em acrdos relativos anterior verso da lei. Tambm a Deciso Sumria n. 252/2005 no conheceu de recurso interposto ao abrigo da alnea g) do n. 1 do artigo 70. da LTC, tendo por objecto a norma do n. 1 do artigo 188. do CPP, na redaco do DecretoLei n. 320C/2000, aplicada na deciso recorrida alegadamente em desconformidade com os juzos de inconstitucionalidade proferidos nos Acrdos ns 407/97, 347/2001 e 528/2003 (todos eles reportados a redaces anteriores), por falta de coincidncia normativa, dado que a alterao de redaco ocorrida em 2000 assume (...) claro relevo na apreciao da questo de constitucionalidade apreciada, pois introduzindose pela

nova redaco um formalismo at ento inexistente, o mesmo susceptvel de condicionar o critrio da imediatividade a que se refere o artigo. A este propsito h, no entanto, que salientar que os inconvenientes derivados da maior complexidade e consequente morosidade da elaborao do auto em causa sero, no todo ou em grande parte, compensados com a maior rapidez e preciso que o novo sistema permite no que respeita ao acto judicial de controlo da relevncia das gravaes e de seleco das que devem ser transcritas, pelo que no se trata de fazer recair nica e exclusivamente sobre o arguido o nus da alterao legislativa assinalada enquanto determina uma alterao do [7] critrio da imediatividade anteriormente seguido . Esta posio do Tribunal Constitucional um contributo forte para se fazer uma subsuno jurdica dos elementos dos presentes autos ideia de imediatividade que deve prevalecer na interpretao deste conceito. 2.2. Compulsados os elementos dos autos no que ao recorrente interessa, alvos 20798 e 21179, verificamos que: a) Os despachos judiciais que autorizaram as escutas telefnicas fixaram, para estas, prazos entre 30 e 60 dias, nenhum deles fixando prazo para a apresentao ao juiz, do respectivo auto de gravao; b) Os autos de gravao e seleco das sesses com interesse foram sendo [8] apresentadas ao juiz de instruo inicialmente com um espao temporal de cerca de 2 a seis dias, posteriormente entre 10 a 15, atingindo nalguns casos cerca de 30 dias e pontualmente, cerca de 5 vezes, quanto ao alvo 20798, 35 e 36 dias e quanto ao alvo 21179, cerca de 7, em que atingiram tambm 35 a 36 dias, sendo uma delas de 39 dias, tudo conforme mapa remetido pelo tribunal recorrido a nossa solicitao e junto aos autos a fls. 5929 a 5944. c) Como j se deixou subentendido na alnea anterior, o espao temporal da apresentao dos autos ao JIC foi aumentando a partir do crescente nmero de alvos a escutar e do nmero de gravaes a efectuar, o que passou a verificar-se a partir dos meses de Julho e Agosto de 2003. d) Em nenhuma das situaes foi ultrapassado o prazo fixado para a execuo das escutas telefnicas pelo JIC. e) A Sr Juza nas funes de JIC, procedeu audio de todas as gravaes autorizadas. A conjugao de todos estes elementos permite-nos ajuizar no sentido de que houve um controlo judicial apertado e efectivo de todas as escutas autorizadas, no tendo as mesmas ficado ao livre arbtrio da entidade policial ou outra. verdade que alguns prazos, vistos de per si, isoladamente, quando estamos a falar de [9] 30 a 40 dias , se afiguram algo distantes do conceito de imediatamente referido no artigo 188 do CPP. Acontece que tal conceito de imediatividade tem de ser, luz da legislao e procedimentos em vigor a quando das escutas, adaptado a cada caso concreto de escutas, nomeadamente de complexidade, mas que nunca ultrapasse o limite do razovel e pretira direitos fundamentais do arguido. Como refere o Ministrio Pblico na sua resposta ao recurso do recorrente, o tempo que demorou entre a elaborao dos autos de gravao, com indicao das sesses relevantes, e a sua apresentao Meritssima Juiz de Instruo Criminal, cumprindo a exigncia contida no advrbio imediatamente foi nestes autos o tempo adequado

respeitando a concordncia prtica entre as necessidades da investigao e a compresso dos direitos dos visados se tivermos em conta o elevado nmero de Alvos (telefones) interceptados, a enorme quantidade de conversaes de cada Alvo, a necessidade de elaborao de relatrios parcelares relativos a cada apresentao de autos de gravao e dos respectivos CDs gravados por forma a facilitar M.ma JIC a tarefa de seleco das passagens relevantes (que afinal o que se pretende com 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal) e a necessidade de a M.ma JIC ter tempo razovel para entretanto certificar as inmeras sesses que j haviam sido seleccionadas por despachos seus anteriores e transcritas. Na sua acepo normativa, o termo imediatamente aludido no artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, destina-se a exigir que os elementos a submeter a apreciao judicial sejam facultados autoridade judiciria to cedo quanto possvel, ou melhor, to cedo quanto o superior critrio definido pelo juiz, ou seja, tal advrbio apenas se reporta ao tempo que medeia entre a elaborao do auto de gravao, com a indicao das passagens relevantes e com os CDs e a sua apresentao ao Juiz e no ao tempo que medeia entre a elaborao de tal auto e a audio e ordem de transcrio. Se atentarmos bem na anlise dos mapas de fls. 5929 e seguintes que registam as datas dos autos de gravao das escutas e as datas da sua apresentao ao JIC, verificamos que em muitas situaes a entidade encarregada de executar as ditas gravaes, optou por apresentar ao JIC, na mesma data, autos de gravaes de datas diferentes, ou seja, foi procedendo a vrias gravaes e s findo determinado perodo de gravao que a apresentou. Veja-se, por exemplo, a fls. 5930, em que no dia 20 de Agosto de 2003, foram apresentadas as gravaes dos dias 16, 24 e 31 de Julho e 8 e 18 de Agosto de 2003. E a fls. 5933 e seguintes em que no dia 12 de Dezembro de 2003 foram apresentadas ao JIC as [10] gravaes dos dias 6, 12, 17, 21 e 24 de Novembro e 3 de Dezembro de 2003 . Pelo que faz todo o sentido o afirmado pelo Ministrio Pblico na sua resposta, ao dizer: Exigir que os rgos de polcia criminal procedessem s gravaes medida que fossem fazendo as intercepes e lavrassem logo os respectivos autos de gravao e os entregassem imediatamente juiz aps a elaborao de cada um deles, como parece querer sustentar o arguido a fls. 33, seria, isso sim, um verdadeiro descontrolo das intercepes , no s para a Polcia Judiciria, mas sobretudo para a Juiz que as autorizou, pois que cada Alvo tinha, no perodo autorizado, vrios autos de gravao, com dezenas e at centenas de sesses cada um, e eram vrios Alvos (telefones) interceptados. Isso sim colocaria em perigo os direitos dos arguidos, pois levaria confuso total sem garantia do que quer fosse. Por isso a tese defendia pelo arguido a fls. 9 a 14, 23 e 33 da sua motivao de recurso, de que imediatamente ter de ser interpretado no seu sentido literal, e de que se deveria ter procedido a gravaes medida que fossem interceptadas as conversaes, devendo ser lavrado o respectivo auto de gravao que seria levado imediatamente ao conhecimento da juiz, traduzir-se-ia numa total anarquia em termos de controlo judicial das escutas O procedimento adoptado de gravar vrias conversaes interceptadas, num mesmo CD, elaborar os correspondentes autos de gravao e de juntar vrios autos de gravao para os levar ao conhecimento da Juiz, respeitou a exigncia contida na lei, nos termos em que a interpretou o Tribunal Constitucional nos seus Acrdos ns 426/05, 4/06, onde se admite que tais autos possam ser apresentados imediatamente aps o perodo autorizado de intercepes (o que neste caso foi mais que cumprido pois foram apresentados autos intercalares).

Por outro lado, tal procedimento foi o mais adequado a um efectivo controlo das operaes pois permitiu juiz ter tempo para ir tomando conhecimento das gravaes, ir ordenando as transcries e ir verificando a conformidade das conversas entretanto transcritas, ao mesmo tempo que permitiu aos rgos de polcia criminal levar a cabo, de forma organizada, as suas tarefas de gravao, elaborao de autos, sugesto de passagens a transcrever e transcrio das j ordenadas, contribuindo tudo para um melhor respeito pelos direitos das pessoas cujas conversas estavam a ser interceptadas. Poder o recorrente desabafar seno mesmo retorquir que tanto lhe assiste razo, [11] que o legislador veio agora fixar o prazo de 15 dias para o rgo de polcia criminal levar ao conhecimento do MP, de 15 em 15 dias, a partir do incio da primeira intercepo efectuada, dos suportes tcnicos das gravaes que, por sua vez, no prazo mximo de 48 horas, dever lev-los ao conhecimento do Juiz. Ora, a fixao destes prazos era um imperativo legal para, de uma vez por todas, acabar com as ainda indefinies e vrias interpretaes do conceito de imediatamente , que dava causa a tanto recurso. E, numa matria to sensvel como esta, em que est em causa uma restrio a um direito individual to fundamental, as certezas nunca so demais. Mas, o prprio legislador teve necessidade de definir um prazo j considerado [12] alargado , pois o conceito de imediatividade tem de levar em conta a dificuldade e o tempo para elaborao dos autos de gravao, contando com processos complexos e alvos vrios, sem retirar a eficcia pretendida investigao. Pelo que, tal como estava definido o processamento das escutas e seu controlo judicial, apesar de em relao a algumas gravaes se ter ultrapassado o limite de 17 dias para a sua apresentao ao JIC, no significa que se esteja perante a nulidade pretendida e alegada pelo recorrente. No s porque tal prazo no estava definido na lei, como essencialmente, o processamento das escutas em causa, atendendo ao seu nmero e complexidade, foram conhecidas pelo juiz em tempo considerado razovel, para este efectivar um controlo judicial de facto como ocorreu na prtica, estando salvaguardados os direitos do recorrente. Com certeza que, doravante, as regras sero diferentes, porque melhor definidas. Mas tal facto no fundamento para a anulao das escutas entretanto feitas nestes autos, ao recorrente, nos termos em que o foram. Improcede, assim, nesta parte, a pretenso do recorrente. 3. DA PRORROGAO DOS PRAZOS DE INTERCEPO E GRAVAO DAS CONVERSAES TELEFNICAS. O recorrente coloca o acento tnico desta questo no facto de ter havido autorizao de prorrogaes do prazo de intercepo e gravao das suas comunicaes telefnicas sem que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal tivesse tomado conhecimento do teor de todas as conversaes anteriormente interceptadas. Decidiu-se no tribunal recorrido: Ainda assim importa acrescentar que as conversaes que a Meritssima Juza de Instruo Criminal j tinha ouvido e ordenado a sua transcrio quando decidiu proferir os despachos de prorrogao agora colocados em crise permitiram-lhe concluir no sentido do grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova na continuao da intercepo do telefone a que diziam respeito as prorrogaes. E isto porque a reiterao das condutas era mais ou menos bvia, nada havendo nos autos que indiciasse ou permitisse pressupor a cessao daquela actividade ( pelo menos a concluso a que se chega quando analisados os autos de transcrio). No se olvide que os campeonatos de futebol em que os escutados intervinham se prolongavam por toda a poca

desportiva, sendo que tudo isto, associado particular forma de actuao daqueles, conduzia inevitvel concluso de que continuava a haver fortes razes para crer que tais condutas se iriam prolongar pelo menos at ao fim de tais campeonatos de futebol (o que s iria ocorrer em Maio de 2004). Por outro lado, dos autos (das sesses efectivamente escutadas, que certo no foram todas) resultava j aquando dos despachos de prorrogao que os utilizadores dos telefones sob intercepo falavam uns com os outros, quer entre telefones interceptados, quer atravs de telefones fixos ou mveis no interceptados, para telefones interceptados, pelo que ao ouvir as sesses telefnicas referentes a uns facilmente se conclua que havia fortssimas razes para crer que a prorrogao das intercepes de uns e outros telefones era necessria para os efeitos a que alude a parte final do n. 1 do art. 187 do CPP. Quero com tudo isto dizer que apesar da Meritssima Juza de Instruo ter prorrogado prazos de intercepo na ocasio em que ainda no mandara transcrever todas as sesses que lhe haviam sido no mesmo momento apresentadas, o certo que o resultado das sesses anteriormente escutadas permitia-lhe ter fortes razes para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuao da intercepo do telefone a que dizia respeito a prorrogao. No foram assim, e tambm por isto, violadas as disposies legais constantes dos arts 187 e 188 do CPP, tal como no se verifica qualquer violao do princpio da proporcionalidade, consagrado no art. 18 da CRP, uma vez que a quantidade de crimes a investigar e a comprovada reiterao das condutas criminosas dos intervenientes legitimava, de forma no desproporcional, a compresso do seu direito palavra, reserva da intimidade da vida privada, da correspondncia e das telecomunicaes cfr. art. 34 da CRP. Est, em nosso entender, mais que justificado e fundamentado o facto de ter havido prorrogaes de prazos de intercepo sem que, num caso ou outro, tivessem sido ainda ouvidas as escutas imediatamente anteriores. Mas, para alm da interligao que existia nas vrias escutas, como resulta dos autos, devido ao nmero de escutas a decorrer, por vezes era materialmente impossvel Sr Juza de instruo, ouvir, em tempo til, ou seja, antes da necessidade de prorrogao do prazo, todas as escutas. Cessar abruptamente uma escuta para a retomar dias depois, no beneficiava de modo algum a investigao, podendo mesmo contribuir para a sua frustrao ou inxito. Como bem anota, em nosso entender, o Ministrio Pblico na sua resposta, O que a data dos despachos, em que a Meritssima Juiz de Instruo criminal manda transcrever as passagens relevantes, revela que foi nessa data que a Meritssima Juiz concluiu a anlise (e por isso o conhecimento) de todas as gravaes que lhe foram apresentadas , o que significa que nos dias situados entre a apresentao de tais autos de gravao e CDs e a prolao de tais despachos (e no apenas nas datas dos despachos) a Meritssima Juiz foi analisando e seleccionado as passagens relevantes, tomando, ao longo desses dias , e no apenas no ltimo dia em que proferiu o despacho, conhecimento do contedo das gravaes apresentadas , tarefa que s concluiu quando datou e assinou os despachos em que mandou transcrever aquelas que entendeu relevantes para a prova. Ou seja, muito embora a Meritssima Juiz de Instruo tenha prorrogado prazos de intercepo na ocasio em que ainda no mandara transcrever as sesses que lhe foram, no mesmo momento, apresentadas, o que certo que todo o manancial probatrio das sesses anteriormente escutadas permitia-lhe ter fortes razes para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuao da intercepo do telefone a que dizia respeito a prorrogao.

A posio do despacho recorrido inteiramente esclarecedora e merece a nossa concordncia, no havendo necessidade de lhe acrescentar ou fundamentar mais o que quer que seja. Pelo que tambm esta questo do recorrente ser julgada improcedente. 4. DO ADITAMENTO AOS AUTOS DE GRAVAO DE SESSES ANTERIORMENTE CONSIDERADAS IRRELEVANTES. Insurge-se o recorrente contra o facto de ter havido aditamentos aos autos de gravao de sesses anteriormente consideradas irrelevantes, no tendo sido cumprido logo na altura, o disposto no artigo 188, n 3, ordenando a sua destruio. A deciso instrutria apreciou a questo comeando por citar a jurisprudncia do Tribunal Constitucional que no Acrdo n 426/2005, de 25 de Agosto, decidiu: deve ser facultado defesa (e tambm acusao) a possibilidade de requerer a transcrio de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz, quer por entenderem que as mesmas assumem relevncia prpria, quer por se revelarem teis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens anteriormente seleccionadas. E continua: o art. 188, n. 3 do CPP no impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, nem resulta da lei que o controlo ou acompanhamento judicial das operaes seja posto em causa pelo facto de se vir a seleccionar mais de um ano depois outras sesses que anteriormente se considerara irrelevantes. O que se pretende com o controlo ou acompanhamento judicial das operaes propiciar que seja determinada a interrupo da intercepo logo que a mesma se revele desnecessria, desadequada ou intil e fazer depender a aquisio processual da prova assim obtida de um crivo judicial quanto ao seu carcter no proibido e sua relevncia. E este controlo judicial que no colocado em causa com a posterior seleco de uma passagem considerada anteriormente sem interesse. No caso dos autos a seleco inicial das passagens relevantes para a prova foi efectuada de facto pela Meritssima Juza de Instruo Criminal, que decidiu no mandar destruir as restantes porque poderiam vir a assumir relevncia, ainda que em conjugao com outros elementos de prova. Posteriormente, j depois de ter sido analisada a prova que veio a ser posteriormente obtida atravs da apreenso de documentos nas buscas efectuadas em 20/04/2004 e aps terem sido levadas a cabo as percias ordenadas, inquiries e interrogatrios, bem como analisado o teor das transcries j efectuadas, chegou-se concluso de que havia interesse para a prova na transcrio de outras sesses anteriormente no mandadas transcrever. Nada na lei probe uma tal actuao, nem tal sinnimo de falta de controlo judicial das intercepes telefnicas efectuadas, tanto mais que se tratou de uma situao excepcional, isto se tivermos em conta o nmero global de passagens seleccionadas. No sentido do que acabo de deixar dito deve ler-se o citado (e seguido de perto) Acrdo n. 4/2006 do Tribunal Constitucional, que concluiu de forma igual ou idntica agora exposta. Sucede porm que nos presentes autos foi de facto ordenada a destruio de algumas escutas sem que tenha sido dada a possibilidade aos arguidos de terem acesso ao seu contedo. Por via disto, alguns houve que consideraram existir uma nulidade das escutas telefnicas resultante da violao do n. 3 do art. 188 do CPP (quando interpretado no sentido de que s podem ser mandadas destruir sesses das escutas telefnicas depois de ser facultado aos arguidos o contedo das mesmas para, querendo, exercerem o seu direito de defesa) e que uma interpretao da referida norma com sentido diverso inconstitucional, por

[13] violar os art. 32, n. 1, 34, n. 1 e 4 e 18, n. 2 da CRP . Esta questo foi igualmente objecto de apreciao pelo Acrdo do Tribunal Constitucional n 660/06, proferido em 28.11.2006, no mbito do processo n 729/2006, o qual julga inconstitucional, por violao do art. 32, n. 1 da CRP, a norma do art. 188, n. 3 do CPP, na interpretao segundo a qual permite a destruio de elementos de prova obtidos mediante a intercepo de telecomunicaes, que o rgo de polcia criminal e o Ministrio Pblico conheceram e que so considerados irrelevantes pelo juiz de instruo, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevncia. Depois de o Senhor Juiz recorrido ter manifestado a sua discordncia pessoal com o teor do mesmo, aderindo sim posio da Exm Conselheira Maria Fernanda Palma que lavrou desenvolvido voto de vencido, concluiu na deciso recorrida de acordo com aquela posio: analisado o ordenamento constitucional e infraconstitucional vigente em Portugal lcito concluir que embora o Juiz de Instruo possa decidir no destruir as escutas invocando o facto de poderem ter interesse para a prova (quer de quem investiga, quer de quem se defende), se inversamente decidir destruir algumas, tal deciso, para alm de ser legal j que o art. 188, n. 3 do CPP no impe o momento da destruio , tambm no viola os direitos de defesa do arguido, e por isso no inconstitucional (art. 32, n. 1 CRP). Por sua vez, na sua resposta, tambm o MP comea por citar a jurisprudncia do Tribunal Constitucional que no j referido Acrdo n 426/2005, de 25 de Agosto, mais decidiu: em rigor, essa seleco dos elementos a transcrever necessariamente uma primeira seleco, dotada de provisoriedade, podendo vir a ser reduzida ou ampliada. Assiste, na verdade, ao arguido, ao assistente e s pessoas escutadas o direito de examinarem o auto de transcrio, exame que se deve entender no s ser apenas destinado a conferir a conformidade da transcrio com a gravao e exigir a rectificao dos erros de transcrio detectados ou de identificao das vozes gravadas, mas tambm para reagir contra transcries proibidas (por exemplo, de conversaes do arguido com o defensor) ou irrelevantes. Inversamente, deve ser facultado defesa (e tambm acusao) a possibilidade de requerer a transcrio de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz, quer por entenderem que as mesmas assumem relevncia prpria, quer por se revelarem teis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens anteriormente seleccionadas. Responde ainda o Ministrio Pblico: Ora, se no merece censura constitucional a no desmagnetizao da passagens consideradas inicialmente sem interesse para a prova, tal s pode querer significar que podem vir a revelar-se com interesse posteriormente, quer para quem investiga, quer para quem exerce o seu direito de defesa. Pelo que, a alegada nulidade das escutas resultante do facto de terem sido seleccionadas sesses telefnicas mais de um ano depois da primeira seleco, com aditamento aos autos de gravao de fls. 429 e 1130, no colhe apoio legal nem constitucional. Ora, para alm de a seleco inicial das passagens relevantes para a prova ter sido, de facto efectuada pela Meritssima Juiz de Instruo Criminal, ela mesma decidiu no mandar destruir as restantes porque poderiam vir a assumir relevncia em conjugao com outros elementos de prova, ou seja, acautelou desde logo a possvel relevncia. Ou seja, a Meritssima Juiz no julgou desde logo essas passagens irrelevantes. Acautelou a sua possvel relevncia.

E de facto isto veio a verificar-se, j que, aps ter sido analisada a prova que veio a ser posteriormente obtida atravs de apreenso de documentos nas buscas efectuadas em 20/04/2004 e em datas posteriores, e aps terem sido levadas a cabo as percias ordenadas, inquiries e interrogatrios, bem como ao ser conjugada toda essa anlise com o teor das transcries j efectuadas, chegou-se concluso de que havia interesse para a prova na transcrio de outras sesses anteriormente no mandadas transcrever. Este entendimento da questo tem o nosso completo acordo. Como resulta dos autos, o recorrente censura a posio do juiz de instruo por no ter destrudo logo as partes das sesses que no foram consideradas relevantes a quando da sua primeira audio. Por sua vez, outros arguidos no processo censuram o mesmo juiz por ter procedido destruio de algumas sesses de gravaes! mais que justificado afirmar, adaptando aqui um ditado portugus: censurado por fazer, censurado por no fazer! Mas no s a jurisprudncia do Tribunal Constitucional tem vindo de encontro posio adoptada pela juiz de instruo e, consequentemente, da deciso recorrida, como o legislador veio agora consagrar expressamente, na nova redaco do artigo 188 do Cdigo de [14] Processo Penal, a possibilidade de aditamentos desta natureza , bem como veio regular a guarda das gravaes at momentos posteriores: at ao trnsito em julgado da deciso quanto aos suportes tcnicos referentes a conversaes no transcritas (n 12 do art. 188 ) ou junto ao processo, em envelope lacrado, s podendo ser utilizados em caso de interposio de recurso extraordinrio, quanto aos suportes tcnicos que no forem destrudos nos termos dos nmeros anteriores (n 13, do art. 188 ). Por todos os fundamentos expostos, improceder tambm esta pretenso do recorrente. (...). 2.4 Discordando do decidido, o arguido interps nos termos supra referidos o presente recurso de constitucionalidade, tendo o mesmo sido admitido pelo Tribunal da Relao. 2.5 J neste Tribunal Constitucional, foi proferido pelo relator o seguinte despacho: A., melhor identificado nos autos recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70., n. 1, alnea b), da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual redaco, pretendendo ver fiscalizada a constitucionalidade das seguintes normas: a) (...) norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal segundo a qual no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao telefnica interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens relevantes para a prova inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18, n 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa; b) (...) norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo segundo a qual aps a alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao ainda inconstitucional por violao do disposto nos artigos 13, 18, ns 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa;

c) (...) norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual o inciso imediatamente deve ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo, equivalendo, nessa medida, ao tempo mais rpido possvel inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18, n s 2 e 3, 32, n 1, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa; d) (...) norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual, nos casos em que decida proceder pessoalmente integral audio dos suportes magnticos que lhe hajam sido entregues, fica ao livre arbtrio do Juiz de Instruo Criminal a determinao do lapso de tempo em que o teor dessas mesmas conversaes telefnicas deva ser conhecido, por violao do disposto nos artigos 18, ns 2 e 3 e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa; e) (...) norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo dos artigos 187, n 1 e 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas, por violao dos artigos 32, ns 2 e 8, 34, n 4, e 18, ns 2 e 3 da CRP; e, f) (...) norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do disposto no artigo 188, n 3, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual nada impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, podendo o Juiz aditar aos autos de gravao sesses que haja anteriormente considerado irrelevantes para a prova, por violao das normas dos artigos 32, n 1 e 8, 18, n s 2 e 3 e 34, n 4, da CRP. *** Constituem requisitos essenciais do recurso interposto ao abrigo da alnea b) do n. 1 do artigo 70., da LTC, que o tribunal recorrido tenha aplicado como ratio decidendi uma norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada de forma adequada durante o processo. Nestes termos, notifique o recorrente e o recorrido para, no prazo legal, alegar e contra-alegar, respectivamente, bem como para se pronunciarem, querendo, sobre a possibilidade do Tribunal no tomar conhecimento das questes de constitucionalidade constantes das alneas a), d), e) e f), supra referidas, com base no eventual entendimento de o Tribunal recorrido no ter aplicado, como ratio decidendi, as normas a impugnadas; bem, ainda, como da questo aqui identificada pela alnea b), neste caso sob o eventual pretexto de o recorrente no ter controvertido a constitucionalidade de uma norma ancorada num preceito de direito positivo, sendo que a identificao da base legal qual se imputa a norma cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada constitui um momento insuprvel do controlo de constitucionalidade, na medida em que importa saber se essa base legal elegida para a fiscalizao de constitucionalidade se apresenta como idnea a suportar esse sentido (cf., neste sentido, o Acrdo n. 416/03, publicado nos Acrdos do Tribunal Constitucional, 57 vol., p. 279). 2.6 Na sequncia, o recorrente apresentou as suas alegaes de recurso e formulou as seguintes concluses: (...)

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

VIII.

A norma extrada do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao telefnica interceptada que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens relevantes para a prova inconstitucional, por violao do disposto nos artigos 18, n 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa. Entende o Recorrente que, contrariamente questo prvia que o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator suscitou, a posio da primeira instncia foi sufragada pelo Venerando Tribunal da Relao do Porto precisamente com base na aplicao da norma acima enunciada; Considera, pois, o Arguido que a aludida interpretao normativa constitui a ratio decidendi da deciso recorrida, sendo certo que a se diz expressamente que o procedimento adoptado em primeira instncia respeitou a exigncia contida na lei nos termos em que a interpretou o Tribunal Constitucional nos seus Acrdos ns 426/05, 4/96, onde se sustentou precisamente que os autos podem ser apresentados aps o perodo autorizado de intercepes. Sucede que a norma extrada quer pelo Juiz de Instruo Criminal quer pelo Venerando Tribunal da Relao do Porto do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, na verso que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n 320-C/2000, manifestamente inconstitucional, por violar os artigos 18, n 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa. Apesar de o artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, na verso anterior actualmente vigente, no ser suficientemente esclarecedor quanto ao momento a partir do qual o auto de gravao deve ser lavrado e imediatamente levado ao conhecimento do Juiz de Instruo Criminal, o escopo das formalidades prescritas no aludido preceito consiste em acautelar que as operaes de escutas telefnicas sejam efectiva e continuadamente acompanhadas pelo Juiz de Instruo Criminal, de modo a que escutas injustificadas ou desnecessrias sejam feitas cessar to depressa quanto possvel (evitando a desnecessria compresso dos direitos fundamentais palavra, reserva da intimidade privada e inviolabilidade das telecomunicaes) e a que a aquisio das provas obtidas por esse meio seja submetida a um crivo judicial prvio. Atendendo aos direitos fundamentais cuja restrio ao mnimo o pensamento legislativo subjacente regra plasmada no artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal visou garantir, o critrio interpretativo a adoptar no pode deixar de ser aquele que assegure um maior acompanhamento judicial das operaes em que se materializa este especifico meio de obteno de prova (conforme tem sustentado a jurisprudncia do Tribunal Constitucional), Critrio interpretativo este que ter, necessariamente de passar pela concluso de que, no decurso do perodo pelo qual foi autorizada a realizao de escutas de telefnicas, devem ser apresentados ao Juiz de Instruo Criminal autos de gravao intercalares, procedimento que assegura um maior acompanhamento das operaes de escutas do que a mera elaborao de um s auto no termo do perodo autorizado (o que poderia significar a realizao de escutas durante trs meses sem que as mesmas fossem objecto de qualquer controlo judicial). Caso contrrio, a regra do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal perderia todo o seu efeito til, pois, nos casos em que o prazo inicialmente concedido para as escutas no fosse objecto de prorrogao, no haveria qualquer acompanhamento judicial contnuo, efectivo e materialmente prximo da fonte, mas apenas, um controlo a posteriori.

IX.

X.

XI.

O Acrdo n 4/2006 do Tribunal Constitucional, invocado no aresto recorrido, no s merece a discordncia do Recorrente como contrrio posio defendida em muitos outros arestos proferidos por este mesmo Tribunal (vide, a ttulo meramente exemplificativo Acrdos ns 407/97, 347/2001, 528/2003, 379/2004, 324/2006, in www.dgsi.pt) e cujas concluses perpassam todas as alteraes legislativas ao aludido normativo, porquanto estas influncia alguma tiveram quanto ao esclarecimento da questo da obrigatoriedade da apresentao de autos intercalares. Por outro lado, caso fosse aplicvel ao presente processo a actual redaco do artigo 188 do Cdigo de Processo Penal, seria proibida a utilizao de grande parte das conversaes telefnicas dos Arguidos B. e C., atenta a redaco do no n 3 do artigo 188 introduzida pela Lei n 48/2007, de 29 de Agosto, porquanto, os respectivos autos de gravao foram levados Meritssima Juiz do Tribunal a quo mais de 17 dias depois de terem sido lavrados. Ainda que no aplicveis ao presente processo, as normas que se acham consignadas no actual artigo 188 do Cdigo de Processo Penal, constituem mais um precioso contributo para que este Tribunal forme a sua convico quanto inconstitucionalidade da interpretao normativa em que se estriba a deciso que declarou vlidas as escutas telefnicas efectuadas aos nmeros de telefone pessoais dos Arguidos C. e A., na medida em que na sua base esteve o labor deste Tribunal que tantas vezes se pronunciou sobre a (in)constitucionalidade das diferentes dimenses interpretativas do normativo em apreo e apelou a que fosse assegurado o acompanhamento judicial prximo e efectivo das escutas telefnicas.

C.

XII.

Quanto questo colocada no Despacho de dia 9 de Abril de 2008, sobre se a base legal indicada idnea a suportar o sentido interpretativo cuja inconstitucionalidade se invocou, cumprir esclarecer que, pese embora a alterao legislativa de 2000, a interpretao normativa que aqui se pretende ver apreciada foi extrada pelo Tribunal a quo do referido artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, sendo tambm com base na regra de que a complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao que o Tribunal a quo valida as escutas efectuadas, em desrespeito pelo teor literal do artigo. Acresce que, apesar de os rgos de Polcia Criminal terem passado a ter de investir mais tempo na elaborao do competente auto de gravao, com a exigncia da indicao das passagens da gravao consideradas relevantes, a verdade que o advrbio imediatamente se reporta, no elaborao do auto, mas antes sua remessa ao Juiz de Instruo Criminal. Assim, razo alguma existe que possa justificar o facto de, uma vez lavrados, os autos de gravao no terem sido imediatamente levados ao conhecimento da Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar, pois tal envio no implicava qualquer outra operao que no fosse a mera elaborao pelo Ministrio Pblico de uma promoo acompanhada dos respectivos autos e dos suportes magnticos das gravaes. Deste modo, afastar-se a aplicao do inciso imediatamente em prol da adopo de critrio mais dilatado consubstancia uma interpretao inconstitucional na medida em que dificulta o acompanhamento efectivo e materialmente prximo da fonte que, de acordo com a posio unanimemente defendida pelo Tribunal Constitucional, deve ser feito pelo Juiz em

XIII.

XIV.

XV.

XVI.

XVII.

matria de escutas telefnicas, implicando ainda a permanncia de conversaes j interceptadas e gravadas durante longos perodos de tempo sem serem judicialmente conhecidas. A falta de imediao judicial pode tambm conduzir a uma devassa, muito para alm do constitucionalmente permitido, dos direitos escutados com a divulgao pblica, conforme, como sabido, tambm aqui sucedeu, das conversaes telefnicas interceptadas. Pelo exposto, no pode seno ser considerada inconstitucional, por violao do disposto nos artigos 13, 18, ns 2 e 3, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa, a norma extrada pelo Tribunal a quo do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal segundo a qual aps a alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao ainda inconstitucional.

D.

XVIII.

XIX.

XX.

XXI.

A interpretao do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, nos termos da qual, o inciso imediatamente deve ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo, equivalendo, nessa medida, ao tempo mais rpido possvel inconstitucional por violao do disposto nos artigos 18, ns 2 e 3, 32, n 1, e 34, n 4, da Constituio da Repblica Portuguesa. Sobre esta mesma questo j se pronunciou, por diversas vezes, o Tribunal Constitucional, considerando que a complexidade do processo e a eventual escassez de meios tcnicos e humanos a que o douto Acrdo recorrido faz apelo no pode implicar a preterio das formalidades imperativamente prescritas em matria de escutas telefnicas, atentos os direitos de defesa do arguido que expressamente so consagrados no artigo 32 da CRP, bem como os direitos fundamentais quer do Arguido quer de terceiros coarctados com as escutas telefnica. Alis, tal como no caso apreciado no Acrdo n 407/97, fazer equivaler o advrbio imediatamente ao mais rpido tempo possvel veio a significar longos perodos de tempo sem que o teor das conversaes interceptadas e gravadas fossem objecto de controlo judicial, tendo o prprio Venerando Tribunal a quo reconhecido, na deciso sub judice, que os 30 a 40 dias que nalguns casos mediaram entre a elaborao do auto de gravao e a sua remessa ao Juiz de Instruo Criminal, no presente processo, se afiguram distantes do conceito de imediatamente. Atento o exposto, o nus das dificuldades tcnicas e da complexidade do processo no pode, em caso algum, correr por conta do Arguido, devendo, em tais circunstncias, sacrificar-se a prossecuo da investigao e punio do crime em prol dos direitos fundamentais dos Arguidos e todas as demais pessoas que, por essa via, so tambm escutadas.

E.

XXII.

Dever considerar-se inconstitucional, por violao do disposto nos artigos 18, ns 2 e 3 e 34, n 4 da Constituio da Repblica Portuguesa, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar e confirmada pelo Tribunal a quo, do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a

qual, nos casos em que decida proceder pessoalmente integral audio dos suportes magnticos que lhe hajam sido entregues, fica ao livre arbtrio do Juiz de Instruo Criminal a determinao do lapso de tempo em que o teor dessas mesmas conversaes telefnicas interceptadas deva ser conhecido. XXIII. Desde logo, respondendo ao convite que lhe foi endereado pelo Exmo. Senhor Juiz Relator, caber ao Recorrente referir que tambm a interpretao normativa acima enunciada constitui ratio decidendi do Acrdo recorrido, na medida em que o Venerando Tribunal da Relao do Porto alicera a sua posio no facto de a Meritssima Juiz de Instruo Criminal ter procedido audio de todas as gravaes interceptadas (fls. 26939) e na ilao de que tal procedimento foi o mais adequado a um efectivo controlo das operaes (fls. 26942). XXIV. Semelhantes elementos apontam para uma concluso decisria segunda a qual existiu um acompanhamento judicial das operaes em que se materializam as escutas pela audio pessoal das mesmas, no obstante no ter sido rigorosamente respeitado o inciso imediatamente consagrado no artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal. XXV. No que concerne inconstitucionalidade da interpretao ora em apreo, salientese, desde logo, que atendendo ao elevado nmero de arguidos que se encontravam sob escuta e ao tempo que necessariamente implicaria a integral audio das mesmas, deveria a Meritssima Juiz de Instruo Criminal ter lanado mo do mecanismo previsto no artigo 188, n 4, do Cdigo de Processo Penal (criado justamente para agilizar o acompanhamento prximo e efectivo das escutas telefnicas pelo Juiz) ao invs de promover um enorme desfasamento entre as conversaes interceptadas e j gravadas e a sua apreciao do teor das mesmas (como resulta dos despachos de fls. 1110 e seguintes, 1266 e seguintes, 1571 e seguintes, 1648 e seguintes e 1872 e seguintes, nos quais a Meritssima Juiz de Instruo Criminal pronuncia-se, no sobre a Promoo do Ministrio Pblico que mais recentemente lhe havia sido remetida, mas sobre promoes bem mais antigas). XXVI. Alis, o prprio Tribunal Constitucional, j considerou por vrias vezes que a audio pessoal pelo Juiz da totalidade das gravaes no o nico mtodo constitucionalmente admissvel de se efectivar o acompanhamento judicial das operaes em que se materializam as escutas telefnicas. XXVII. Ora, se a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar no se socorreu, como podia e deveria ter feito, daquele auxlio, no pode o Tribunal a quo valer-se do tempo que sempre demora ouvir pessoalmente as gravaes para com isso justificar os graves e excessivos atrasos registados entre a gravao das conversas interceptadas e o seu controlo e (falta de) acompanhamento judiciais. XXVIII. Dando aqui por reproduzido o que se aduziu em pontos anteriores da presente pea processual sobre os direitos fundamentais atingidos pelas escutas telefnicas e sobre a necessidade de ponderao entre essa restrio e os fins da investigao criminal, no poder a interpretao da norma ora posta em crise deixar de ser considerada inconstitucional atenta (tambm) a violao do princpio da proporcionalidade que nesta matria dever reger. F.

XXIX.

Dever ainda este Tribunal julgar inconstitucional, por violao dos artigos 32, ns 2 e 8, 34, n 4 e 18, ns 2 e 3 da CRP, a norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo dos artigos 187, n 1 e 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao

XXX.

XXXI.

XXXII.

XXXIII.

XXXIV.

XXXV.

XXXVI.

sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas. Com efeito, na aludida interpretao do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal que o Tribunal a quo conquanto reconhece expressamente que as sucessivas prorrogaes dos prazos de intercepo e gravao das conversaes telefnicas dos Arguidos que tiveram sob escuta foram ordenadas sem que previamente a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar tivesse tomado conhecimento de comunicaes anteriormente interceptadas se alicera para indeferir a nulidade das escutas. E tanto assim que no douto Acrdo recorrido se citam, a esse propsito, os excertos do douto Despacho de Pronncia em que tal interpretao desenvolvida e explicada, acrescentando-se apenas, e na esteira do que havia j sido propugnado pelo Meritssimo Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar, que todo o manancial probatria das sesses anteriormente escutadas permitia ao Juiz que ordenou as escutas ter fortes razes para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova na continuao da intercepo do telefone a que dizia respeito a prorrogao. Uma vez que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar no tinha ainda tomado conhecimento do teor de todas as conversaes telefnicas interceptadas, limitou-se a acolher o que lhe havia sido sugerido pelo Ministrio Pblico, dando uma autorizao meramente formal, e no vlida e devidamente fundamentada, s requeridas prorrogaes dos prazos das escutas. O legislador ordinrio, na densificao do artigo 34, n4 da CRP procurou dotar a realizao das operaes inerentes s escutas telefnicas de um conjunto de formalidades que permitissem ao Juiz de Instruo Criminal exercer um controlo efectivo e materialmente prximo da fonte deste especifico meio de prova, o que implica que a prorrogao do prazo pelo qual foi inicialmente autorizada a realizao de escutas telefnicas seja seguida da tomada de conhecimento, pelo Juiz de Instruo Criminal do teor de todas as conversaes telefnicas j interceptadas e gravadas pelos rgos de Polcia Criminal. Sem conhecer todas as conversas que haviam sido j gravadas, no podia a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal presumir, em face do teor daquelas que havia j ouvido, que a conduta criminosa iria continuar e que, por isso, se afigurava plenamente justificada a prorrogao de prazo de intercepo e gravao das comunicaes telefnicas dos Arguidos. Alm de consubstanciar uma inconstitucional e, nessa medida, inadmissvel restrio dos direitos das pessoas escutadas, o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo em prol da validade dos despachos de prorrogao e intercepo que se lhe seguiram colide, alm de com os direitos acima referidos, com a garantia da presuno de inocncia, na medida em que poder-se-ia ter dado o caso de qualquer dos Arguidos decidir, a dada altura, no mais continuar a actividade que estava a ser investigada no mbito do inqurito, o que o Juiz de Instruo sempre ignoraria se no conhecesse o teor das conversaes telefnicas interceptadas e j gravadas. Ora, sendo o auto de gravao omisso quanto aos factos que resultavam das conversaes telefnicas gravadas e no tendo sequer a Meritssima Juiz de Instruo Criminal recorrido aos rgos de Polcia Criminal para saber, ainda que de forma resumida, o teor das conversaes telefnicas interceptadas e gravadas, nada poderia saber quanto ao contedo dessas mesmas conversaes telefnicas, pelo que se limitou a confiar no juzo que os rgos de Polcia Criminal e o prprio Ministrio Pblico fizeram acerca da necessidade da manuteno das escutas.

XXXVII. Por outro lado, tambm destitudo de sentido o argumento de segundo o qual a circunstncia de os campeonatos de futebol em que os Arguidos intervinham se prolongar por toda a poca desportiva levar a presumir que a actividade criminosa continuaria at que terminasse aquele evento desportivo, pois tal, no extremo, legitimaria 10 meses de escutas telefnicas sem qualquer acompanhamento judicial. XXXVIII. Foi j firmada jurisprudncia neste Tribunal no sentido de que a interpretao do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal nos termos da qual, uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes inconstitucional. XXXIX. Acresce ainda que no mesmo Despacho (fls. 1095 e seguintes) em que foram decididas novas prorrogaes dos prazos das escutas ao seu telemvel pessoal e ao do Arguido, C., a Meritssima do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar entendeu no autorizar a prorrogao requerida relativamente s escutas de outros Arguidos, alegando, justamente que no podia tomar tal deciso porquanto no havia ainda conhecido de todas as conversaes telefnicas anteriormente gravadas. XL. , pois, firme convico do Arguido que outra deciso no poder este Tribunal adoptar que no seja a de considerar inconstitucional, por violao dos artigos 32, ns 2 e 8, 34, n 4 e 18, ns 2 e 3 da CRP, a norma que Tribunal a quo extraiu dos artigos 187, n 1 e 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, para julgar vlidas as escutas telefnicas realizadas durante as prorrogaes que foram ordenadas sem que previamente tivessem sido judicialmente conhecidas o teor das conversaes interceptadas e j gravadas. (...). 2.7 Por seu turno, o representante do Ministrio Pblico contra-alegou concluindo que: (...) 1. Porque o recorrente nas alegaes apresentadas neste Tribunal nada disse quanto questo de constitucionalidade que vinha enunciada na alnea f) do despacho do Excelentssimo Senhor Relator que delimitou o objecto do recurso, no deve tal questo integrar esse mesmo objecto. 2. Por no estarem reunidos todos os requisitos e pressupostos, no dever conhecer-se do objecto do recurso relativamente s questes de constitucionalidade referidas nas alneas a), b), d) e e) daquele mesmo despacho. 3. A conhecer-se, e uma vez que as normas em causa na dimenso efectivamente aplicada no violam qualquer princpio ou preceito constitucional, no devem as mesmas ser julgadas inconstitucionais. 4. Desde que se verifique que tenha havido um controlo judicial eficaz das interferncias nas comunicaes como sucedeu no caso dos autos a norma do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, na interpretao segundo a qual o inciso imediatamente deve ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo, equivalendo nessa medida ao tempo mais rpido possvel no inconstitucional. 5. Termos em que no dever proceder o presente recurso.

Cumpre agora julgar.

B Fundamentao

3 Em primeiro lugar, importa considerar a questo prvia relativa ao no conhecimento do recurso de constitucionalidade quanto s seguintes normas: [a)] norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal segundo a qual no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao telefnica interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens relevantes para a prova; [b)] norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo segundo a qual aps a alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao; [c)] norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual, nos casos em que decida proceder pessoalmente integral audio dos suportes magnticos que lhe hajam sido entregues, fica ao livre arbtrio do Juiz de Instruo Criminal a determinao do lapso de tempo em que o teor dessas mesmas conversaes telefnicas deva ser conhecido; [d)] norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo dos artigos 187, n 1 e 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas; e, finalmente, [e)] norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do disposto no artigo 188, n 3, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual nada impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, podendo o Juiz aditar aos autos de gravao sesses que haja anteriormente considerado irrelevantes para a prova. Como se deixou consignado no despacho que equacionou a possibilidade do Tribunal no tomar conhecimento do recurso quanto a essas normas, a questo decidenda diz respeito a saber se as normas supra transcritas sob as alneas a), c), d) e e) foram, ou no, aplicadas como ratio decidendi do acrdo recorrido, e, quanto norma referida em b), se a questo de constitucionalidade foi adequadamente suscitada pelo facto do recorrente no ter controvertido perante o tribunal a quo a constitucionalidade de uma norma ancorada num preceito de direito positivo. Comeando pela anlise do primeiro fundamento, importa comear por referir que um dos pressupostos determinantes da admissibilidade do recurso interposto ao abrigo do disposto no artigo 70., n. 1, alnea b), da LTC, consiste na exigncia de que a norma constitucionalmente censurada tenha constitudo ratio decidendi do juzo recorrido, pois s nessa circunstncia ter a deciso do Tribunal Constitucional a possibilidade de projectar-se no caso sub judicio, sendo certo que, como se afirmou no Acrdo n. 112/84, o Tribunal Constitucional, enquanto (...) rgo jurisdicional, nunca age, nem pode aceitar agir, como se fosse um rgo consultivo em matria jurisdicional (...), toda e qualquer apreciao e declarao de inconstitucionalidade de uma norma no pode deixar de produzir efeito no caso sub judice; no pode, e no deve, com efeito, o Tribunal Constitucional, pronunciar-se sobre pleitos puramente tericos ou acadmicos (cf. Acrdo n. 149 da Comisso Constitucional), o que sucederia, inequivocamente, em todas as situaes onde a formulao de um juzo de constitucionalidade sobre determinada norma no se viesse a repercutir na deciso recorrida porque o critrio legal em crise no foi, afinal, aplicado ao caso concreto como ratio decidendi do juzo proferido. 3.1 Perscrutados os fundamentos da deciso recorrida, pode verificar-se que a norma (...) do artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal segundo a qual no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao telefnica interceptada, que deve ser elaborado

o auto de gravao com indicao pelo rgo de polcia criminal das passagens relevantes para a prova, no foi aplicada, na dimenso normativa questionada, como ratio decidendi do acrdo do Tribunal da Relao do Porto. Tal proposio confirmada pelo excerto da deciso relativo matria circunstancialmente em causa, podendo a ler-se o seguinte: (...) Se atentarmos bem na anlise dos mapas de fls. 5929 e seguintes que registam as datas dos autos de gravao das escutas e as datas da sua apresentao ao JIC, verificamos que em muitas situaes a entidade encarregada de executar as ditas gravaes, optou por apresentar ao JIC, na mesma data, autos de gravaes de datas diferentes, ou seja, foi procedendo a vrias gravaes e s findo determinado perodo de gravao que a apresentou. Veja-se, por exemplo, a fls. 5930, em que no dia 20 de Agosto de 2003, foram apresentadas as gravaes dos dias 16, 24 e 31 de Julho e 8 e 18 de Agosto de 2003. E a fls. 5933 e seguintes em que no dia 12 de Dezembro de 2003 foram apresentadas ao JIC as gravaes dos dias 6, 12, 17, 21 e 24 de Novembro e 3 de Dezembro de 2003. Pelo que faz todo o sentido o afirmado pelo Ministrio Pblico na sua resposta, ao dizer: Exigir que os rgos de polcia criminal procedessem s gravaes medida que fossem fazendo as intercepes e lavrassem logo os respectivos autos de gravao e os entregassem imediatamente juiz aps a elaborao de cada um deles, como parece querer sustentar o arguido a fls. 33, seria, isso sim, um verdadeiro descontrolo das intercepes, no s para a Polcia Judiciria, mas sobretudo para a Juiz que as autorizou, pois que cada Alvo tinha, no perodo autorizado, vrios autos de gravao, com dezenas e at centenas de sesses cada um, e eram vrios Alvos (telefones) interceptados. Isso sim colocaria em perigo os direitos dos arguidos, pois levaria confuso total sem garantia do que quer fosse. Por isso a tese defendia pelo arguido a fls. 9 a 14, 23 e 33 da sua motivao de recurso, de que imediatamente ter de ser interpretado no seu sentido literal, e de que se deveria ter procedido a gravaes medida que fossem interceptadas as conversaes, devendo ser lavrado o respectivo auto de gravao que seria levado imediatamente ao conhecimento da juiz, traduzir-se-ia numa total anarquia em termos de controlo judicial das escutas O procedimento adoptado de gravar vrias conversaes interceptadas, num mesmo CD, elaborar os correspondentes autos de gravao e de juntar vrios autos de gravao para os levar ao conhecimento da Juiz, respeitou a exigncia contida na lei, nos termos em que a interpretou o Tribunal Constitucional nos seus Acrdos ns 426/05, 4/06, onde se admite que tais autos possam ser apresentados imediatamente aps o perodo autorizado de intercepes (o que neste caso foi mais que cumprido pois foram apresentados autos intercalares). Daqui resulta, pois, que apesar dos autos de gravao no terem sido elaborados aps cada conversao interceptada, o certo que foram realizados antes do termo de cada perodo autorizado e levados ao conhecimento do juiz atravs da apresentao de autos intercalares. De resto, como faz notar o representante do Ministrio Pblico junto deste Tribunal, paradigmtica a resposta dada por esta entidade na resposta motivao do recurso interposto para a Relao na parte em que controverte a alegada inconstitucionalidade denunciando que nos presentes autos nada disso se passou, dado que os referidos autos de intercepo e gravao, sempre foram apresentados ao Juiz de Instruo Criminal, com os CDs, em perodos que andaram, no incio entre 2 a 6 dias (quando havia poucos alvos interceptados), depois, volta dos 10 a 15 dias e, nalguns casos, volta dos 30 dias (quando j havia muitos mais alvos interceptados),

sendo certo que nestes casos de maior dilao os prazos de autorizao de intercepo eram de 60 a 90 dias. No se olvidar, decerto, que a deciso em causa considera admissvel que os autos de intercepo e gravao possam ser apresentados aps o perodo autorizado das intercepes. Contudo, atenta a realidade valorada em juzo, essa meno, apenas releva enunciativamente a maiori ad minus ao nvel da configurao dos limites de validade da actuao judicial, ficando a norma aplicada aqum desse critrio, sendo incontornvel que esse arrimo metodolgico acaba por precipitar-se num concreto resultado interpretativo, que, pela sua autonomia normativa e em face do pedao de realidade nele vertido, no pode considerar-se coincidente com norma erigida em objecto do recurso de constitucionalidade, nele se afirmando um critrio diferenciado em funo do momento em que os autos foram realizados e levados ao conhecimento do juiz. Por essa razo, qualquer que fosse o julgamento em matria de constitucionalidade o mesmo no teria a virtualidade de implicar a alterao do juzo da Relao, que sempre se manteria inclume deciso do Tribunal Constitucional uma vez que a interpretao questionada do artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, no sentido de que os autos de gravao podem ser elaborados aps o termo de cada perodo de escutas, no corresponde ratio decidendi sufragada pelo Tribunal da Relao, na medida em que, como se valorou, os autos foram elaborados antes do termo desse perodo. Assim sendo, no se conhecer do recurso de constitucionalidade quanto a tal norma. 3.2 Mutatis mutandis, o mesmo poder dizer-se em relao norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do artigo 188, n 1 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual, nos casos em que decida proceder pessoalmente integral audio dos suportes magnticos que lhe hajam sido entregues, fica ao livre arbtrio do Juiz de Instruo Criminal a determinao do lapso de tempo em que o teor dessas mesmas conversaes telefnicas deva ser conhecido. De modo a superar o carcter prolixo da formulao literal da norma supra referida, considerem-se as alegaes do recorrente na parte pertinente questo (concluses XXIII a XXVIII): (...) Desde logo, respondendo ao convite que lhe foi endereado pelo Exmo. Senhor Juiz Relator, caber ao Recorrente referir que tambm a interpretao normativa acima enunciada constitui ratio decidendi do Acrdo recorrido, na medida em que o Venerando Tribunal da Relao do Porto alicera a sua posio no facto de a Meritssima Juiz de Instruo Criminal ter procedido audio de todas as gravaes interceptadas (fls. 26939) e na ilao de que tal procedimento foi o mais adequado a um efectivo controlo das operaes (fls. 26942). Semelhantes elementos apontam para uma concluso decisria segunda a qual existiu um acompanhamento judicial das operaes em que se materializam as escutas pela audio pessoal das mesmas, no obstante no ter sido rigorosamente respeitado o inciso imediatamente consagrado no artigo 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal. No que concerne inconstitucionalidade da interpretao ora em apreo, saliente-se, desde logo, que atendendo ao elevado nmero de arguidos que se encontravam sob escuta e ao tempo que necessariamente implicaria a integral audio das mesmas, deveria a Meritssima Juiz de Instruo Criminal ter lanado mo do mecanismo previsto no artigo 188, n 4, do Cdigo de Processo Penal (criado justamente para agilizar o acompanhamento prximo e efectivo das escutas telefnicas pelo Juiz) ao invs de promover um enorme desfasamento entre as conversaes interceptadas e j gravadas e a sua apreciao do teor das mesmas (como resulta dos despachos de fls. 1110 e seguintes, 1266 e seguintes, 1571 e seguintes, 1648 e seguintes e 1872 e seguintes, nos quais a Meritssima Juiz de Instruo Criminal pronuncia-se, no sobre a Promoo do Ministrio Pblico que mais recentemente lhe havia sido remetida, mas sobre promoes bem mais antigas).

Alis, o prprio Tribunal Constitucional, j considerou por vrias vezes que a audio pessoal pelo Juiz da totalidade das gravaes no o nico mtodo constitucionalmente admissvel de se efectivar o acompanhamento judicial das operaes em que se materializam as escutas telefnicas. Ora, se a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal de Gondomar no se socorreu, como podia e deveria ter feito, daquele auxlio, no pode o Tribunal a quo valer-se do tempo que sempre demora ouvir pessoalmente as gravaes para com isso justificar os graves e excessivos atrasos registados entre a gravao das conversas interceptadas e o seu controlo e (falta de) acompanhamento judiciais. Dando aqui por reproduzido o que se aduziu em pontos anteriores da presente pea processual sobre os direitos fundamentais atingidos pelas escutas telefnicas e sobre a necessidade de ponderao entre essa restrio e os fins da investigao criminal, no poder a interpretao da norma ora posta em crise deixar de ser considerada inconstitucional atenta (tambm) a violao do princpio da proporcionalidade que nesta matria dever reger. Daqui se depreende que, na ptica do recorrente, a norma cuja constitucionalidade se pretende ver sindicada acaba por radicar num juzo conclusivo consequencialmente formulado a partir do facto do juiz de instruo ter decidido pela audio pessoal da totalidade das gravaes sem mobilizar, para tal, o expediente previsto no artigo 188., n. 4, do Cdigo de Processo Penal, extraindo a partir da a inconstitucionalidade do n. 1 desse mesmo preceito legal. Em face de tal argumentao e do correspondente recorte da questo de constitucionalidade, resulta claro que a norma em causa no foi aplicada como ratio decidendi pelo acrdo recorrido. Uma primeira razo, especificamente atinente ao controvertido perodo temporal, prende-se com o facto do Tribunal a quo ter excludo a realidade em causa da esfera da aplicao da hiptese prevista na norma impugnada considerando que essa norma se refere ao lapso temporal circunscrito entre a elaborao do auto de gravao e a sua apresentao ao juiz e no ao tempo que medeia a elaborao de tal auto e a audio e a ordem de transcrio, o que apenas pode significar que o controlo material da esfera temporal em que estas operaes so realizadas, com ou sem coadjuvao dos rgos de policia criminal, ter forosamente de ser fundado na norma que se refere realizao dos referidos actos e ao modus em que os mesmos podem ter lugar, no podendo ignorar-se que o pressuposto em que se estriba a imputao da inconstitucionalidade se refere expressamente s condies em que se desenvolve a mencionada actividade jurisdicional e que se encontram estabelecidas nos ns 3 e 4 do artigo 188. do Cdigo de Processo Penal. Por esse motivo, a ratio decidendi sufragada pela Relao no poderia considerar-se referida ao n. 1 desse preceito. Por outro lado e em todo o caso, atendendo valorao presente no acrdo recorrido, no se vislumbra que a deciso haja sufragado a possibilidade de deixar ao livre arbtrio do juiz a determinao do momento em que este deva tomar conhecimento do teor das conversaes gravadas, sendo notrio, face ao circunstancialismo emergente dos autos, que esse lapso temporal no resultou de qualquer subjectividade do decidente, mas fora determinado por factores objectivos, tais com a complexidade das operaes em causa e a densidade do controlo sobre elas exercido. No se ignora, relativamente a este ltimo aspecto, que o recorrente contestou o facto do juiz no ter lanado mo do mecanismo previsto no artigo 188, n 4, do Cdigo de Processo Penal, que admite a possibilidade do juiz pode[r] ser coadjuvado, quando entender conveniente, por rgo de policia criminal (...), optando, ao invs, por proceder audio pessoal de todas as gravaes autorizadas. Todavia, cumpre anotar que o recorrente no sindicou sub species constitutionis a validade desse critrio que serve de base normativa justificadora da referida opo e a partir do qual se julgou adequado o procedimento de controlo das operaes. Destarte, em face do exposto, no se tomar conhecimento do recurso de constitucionalidade na parte em questo.

3.3 Considere-se agora a hiptese relativa norma (...) dos artigos 187, n 1 e 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas. Sobre essa matria, o Tribunal da Relao pronunciou-se do seguinte modo: (...) O recorrente coloca o acento tnico desta questo no facto de ter havido autorizao de prorrogaes do prazo de intercepo e gravao das suas comunicaes telefnicas sem que a Meritssima Juiz do Tribunal de Instruo Criminal tivesse tomado conhecimento do teor de todas as conversaes anteriormente interceptadas. Decidiu-se no tribunal recorrido: Ainda assim importa acrescentar que as conversaes que a Meritssima Juza de Instruo Criminal j tinha ouvido e ordenado a sua transcrio quando decidiu proferir os despachos de prorrogao agora colocados em crise permitiram-lhe concluir no sentido do grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova na continuao da intercepo do telefone a que diziam respeito as prorrogaes. E isto porque a reiterao das condutas era mais ou menos bvia, nada havendo nos autos que indiciasse ou permitisse pressupor a cessao daquela actividade ( pelo menos a concluso a que se chega quando analisados os autos de transcrio). No se olvide que os campeonatos de futebol em que os escutados intervinham se prolongavam por toda a poca desportiva, sendo que tudo isto, associado particular forma de actuao daqueles, conduzia inevitvel concluso de que continuava a haver fortes razes para crer que tais condutas se iriam prolongar pelo menos at ao fim de tais campeonatos de futebol (o que s iria ocorrer em Maio de 2004). Por outro lado, dos autos (das sesses efectivamente escutadas, que certo no foram todas) resultava j aquando dos despachos de prorrogao que os utilizadores dos telefones sob intercepo falavam uns com os outros, quer entre telefones interceptados, quer atravs de telefones fixos ou mveis no interceptados, para telefones interceptados, pelo que ao ouvir as sesses telefnicas referentes a uns facilmente se conclua que havia fortssimas razes para crer que a prorrogao das intercepes de uns e outros telefones era necessria para os efeitos a que alude a parte final do n. 1 do art. 187 do CPP. Quero com tudo isto dizer que apesar da Meritssima Juza de Instruo ter prorrogado prazos de intercepo na ocasio em que ainda no mandara transcrever todas as sesses que lhe haviam sido no mesmo momento apresentadas, o certo que o resultado das sesses anteriormente escutadas permitia-lhe ter fortes razes para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuao da intercepo do telefone a que dizia respeito a prorrogao. No foram assim, e tambm por isto, violadas as disposies legais constantes dos arts 187 e 188 do CPP, tal como no se verifica qualquer violao do princpio da proporcionalidade, consagrado no art. 18 da CRP, uma vez que a quantidade de crimes a investigar e a comprovada reiterao das condutas criminosas dos intervenientes legitimava, de forma no desproporcional, a compresso do seu direito palavra, reserva da intimidade da vida privada, da correspondncia e das telecomunicaes cfr. art. 34 da CRP. Est, em nosso entender, mais que justificado e fundamentado o facto de ter havido prorrogaes de prazos de intercepo sem que, num caso ou outro, tivessem sido ainda ouvidas as escutas imediatamente anteriores. Mas, para alm da interligao que existia nas vrias escutas, como resulta dos autos, devido ao nmero de escutas a decorrer, por vezes era materialmente impossvel Sr

Juza de instruo, ouvir, em tempo til, ou seja, antes da necessidade de prorrogao do prazo, todas as escutas. Cessar abruptamente uma escuta para a retomar dias depois, no beneficiava de modo algum a investigao, podendo mesmo contribuir para a sua frustrao ou inxito. Como bem anota, em nosso entender, o Ministrio Pblico na sua resposta, O que a data dos despachos, em que a Meritssima Juiz de Instruo criminal manda transcrever as passagens relevantes, revela que foi nessa data que a Meritssima Juiz concluiu a anlise (e por isso o conhecimento) de todas as gravaes que lhe foram apresentadas , o que significa que nos dias situados entre a apresentao de tais autos de gravao e CDs e a prolao de tais despachos (e no apenas nas datas dos despachos) a Meritssima Juiz foi analisando e seleccionado as passagens relevantes, tomando, ao longo desses dias , e no apenas no ltimo dia em que proferiu o despacho, conhecimento do contedo das gravaes apresentadas , tarefa que s concluiu quando datou e assinou os despachos em que mandou transcrever aquelas que entendeu relevantes para a prova. Ou seja, muito embora a Meritssima Juiz de Instruo tenha prorrogado prazos de intercepo na ocasio em que ainda no mandara transcrever as sesses que lhe foram, no mesmo momento, apresentadas, o que certo que todo o manancial probatrio das sesses anteriormente escutadas permitia-lhe ter fortes razes para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuao da intercepo do telefone a que dizia respeito a prorrogao. A posio do despacho recorrido inteiramente esclarecedora e merece a nossa concordncia, no havendo necessidade de lhe acrescentar ou fundamentar mais o que quer que seja. Pelo que tambm esta questo do recorrente ser julgada improcedente. Este discurso denuncia claramente que a norma supra transcrita no foi aplicada pelo tribunal a quo na dimenso normativa impugnada, no constituindo, como tal, ratio decidendi do juzo firmado relativamente matria em crise, da resultando que o Tribunal jamais admitiu a possibilidade de prorrogao dos prazos de intercepo no desconhecimento do resultado das anteriores conversaes interceptadas e gravadas, uma vez que o pressuposto assumido nesta sede foi justamente o de firmar os despachos de prorrogao no resultado das sesses escutadas na medida em que da resultavam fortes razes para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuao da intercepo do telefone a que dizia respeito a prorrogao. E o facto do Tribunal a quo ter admitido como possvel a prorrogao dos prazos de intercepo sem que, pontualmente, tivessem sido ouvidas as escutas imediatamente anteriores no se afigura susceptvel de alterar o sentido normativo do critrio aplicado, metamorfoseando-o na dimenso normativa contestada pelo recorrente. Na verdade, mesmo considerando esse dado, a deciso no deixa quaisquer dvidas de que os despachos de prorrogao se baseiam no efectivo conhecimento das escutas anteriores, ainda que se excluam as sesses que (...) foram, no mesmo momento, apresentadas, certo que todo o manancial probatrio das sesses anteriormente escutadas permitiu ao Tribunal a prolao dos referidos despachos a partir desse sustentculo. De resto, o prprio recorrente tem noo desta realidade, como resulta do material alegatrio que aportou aos presentes autos de recurso, pois a considera, a propsito da invalidade da presente norma, que o juiz de instruo no poder proferir despacho de prorrogao sem previamente tomar conhecimento de todas as conversaes previamente gravadas. No entanto, como perceptvel, essa exigncia de sentido no coincidente com a especfica dimenso normativa que se controvertera perante o Tribunal a quo e que o recorrente fez aportar aos presentes autos de recurso de constitucionalidade. E essa divergncia no irrelevante, nela se consubstanciando um distinto critrio normativo,

no podendo fazer-se equivaler a norma (...) dos artigos 187, n 1 e 188, n 1, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado das anteriores conversaes telefnicas interceptadas e gravadas, norma segundo a qual uma vez autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, pode ser concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado de todas as anteriores conversaes. Ora, considerando estas distintas dimenses normativas, conclui-se, com meridiana clareza, que a Relao no aplicou como ratio decidendi a norma dos artigos 187., n. 1, e 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, no sentido normativo cuja inconstitucionalidade foi controvertida pelo recorrente, alicerando, ao invs, a sua deciso num outro critrio que sempre seria aqui insindicvel por corresponder a um inadmissvel alargamento do objecto do recurso. 3.4 Quanto norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo do disposto no artigo 188, n 3, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual nada impe que a ordem de destruio seja dada imediatamente aps a primeira seleco, podendo o Juiz aditar aos autos de gravao sesses que haja anteriormente considerado irrelevantes para a prova, constatase que o recorrente nada alegou neste Tribunal, da resultando, consequentemente, o abandono dessa questo com a inerente restrio do objecto do recurso tal como o mesmo surge delimitado nas respectivas concluses, razo pela qual no se conhecer dessa questo (artigo 684., n. 3, do Cdigo de Processo Civil). 3.5 Por fim, importa ainda considerar a questo prvia de no conhecimento do objecto do recurso quanto norma extrada pelo Meritssimo Juiz do Tribunal a quo segundo a qual aps a alterao legislativa de 2000 a maior complexidade na elaborao do auto de gravao impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua apresentao. Tal questo colocou-se por se haver entendido que o recorrente no controverteu perante o Tribunal a quo a constitucionalidade de uma norma ancorada num preceito de direito positivo. Ora, como consabido, a indicao do concreto preceito legal sob cuja veste a norma aparece no nosso sistema jurdico um elemento essencial para o conhecimento da questo de constitucionalidade, no podendo ter-se por adequadamente suscitada uma questo de constitucionalidade sem uma tal identificao, em virtude de, no nosso sistema de fiscalizao concreta de constitucionalidade, apenas, poderem constituir objecto do recurso normas jurdicas que estejam recortadas em disposies ou preceitos que resultem do exerccio de um poder normativo (conceito funcional de norma). Em conformidade com o exposto, as exigncias postuladas para a adequada suscitao de uma questo de constitucionalidade normativa tornam apodctico que se individualize, perante o Tribunal a quo, um critrio que se tenha positivamente suportado por referncia ao direito objectivo, a partir do qual se desvela a concreta dimenso normativa que se pretende ver apreciada. A este respeito, escreveu-se no Acrdo n. 90/05, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt, o seguinte, que aqui se reitera: [] s pode apresentar-se como sendo interpretao de uma determinada norma jurdica, mesmo quando ela seja lida conjugadamente com outra ou outras normas jurdicas, um sentido que seja refervel ao seu teor verbal: que, o intrprete no pode considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso e deve presumir que o legislador [] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados E no Acrdo n. 531/05, disponvel no mesmo site, disse-se, dentro da mesma linha, o seguinte, que aqui tambm se renova: [] em sede de recurso de constitucionalidade, a norma sujeita a fiscalizao aparece sob a veste de um texto, de um preceito ou disposio (artigo, base, nmero, pargrafo, alnea) e

a partir dessa forma verbal que ela h-de ser encontrada, atravs dos mtodos hermenuticos (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, vol. VI, 2 edio, 2005, p. 166). No pode, pois, no caso vertente, em que no houve sequer indicao do preceito legal em causa, ter-se por observado o nus de suscitao de uma questo de inconstitucionalidade. Assim se concluindo que a identificao da base legal qual se imputa a norma cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada , pois, um momento insuprvel do controlo de constitucionalidade, na medida em que importa saber se essa base legal elegida para a fiscalizao de constitucionalidade se apresenta como idnea a suportar esse sentido (cf. Neste sentido, o Acrdo n. 416/03, publicado nos Acrdos do Tribunal Constitucional, 57 vol., p. 279). No se podendo considerar a questo de constitucionalidade adequadamente suscitada, a indicao da norma em causa nas alegaes de recurso perante o Tribunal Constitucional manifestamente extempornea e determina o no conhecimento do objecto do recurso nesta parte.

4 Delimitado o objecto do recurso, fica o mesmo circunscrito norma do artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, nos termos da qual o inciso imediatamente deve ser interpretado dentro das contingncias inerentes complexidade e dimenso do processo, que o recorrente considera contrria ao disposto nos artigos 18., ns 2 e 3, 32., n. 1, e 34., n. 4, da Constituio da Repblica Portuguesa. A presente questo de constitucionalidade incide sobre um problema que est na origem de diversos arestos deste Tribunal. Num dos seus arestos mais recentes, o Tribunal Constitucional teve oportunidade de se pronunciar, sistemtica e detalhadamente, sobre o regime das escutas telefnicas em processo penal, considerando em particular as implicaes jusfundamentais pressupostas pela exigncia constante do artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal (cf. o Acrdo n. 4/2006, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt). A pertinncia das consideraes a expendidas, justificam que aqui se assumam os fundamentos discursivos dessa deciso, da qual se passa a transcrever o seguinte: [...] interessar recordar a evoluo do quadro legal relativo efectivao de escutas telefnicas no mbito do processo criminal, com meno da jurisprudncia do Tribunal Constitucional sobre a matria, o que foi objecto de desenvolvido tratamento no recente Acrdo n. 426/2005, de que se retomaro as passagens essenciais. Na verso originria do CPP, o artigo 187. condicionava a intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas a: (i) ordem ou autorizao por despacho judicial; (ii) estarem em causa crimes: 1) punveis com pena de priso de mximo superior a trs anos; 2) relativos ao trfico de estupefacientes; 3) relativos a armas, engenhos, matrias explosivas e anlogas; 4) de contrabando; ou 5) de injrias, de ameaas, de coaco e de intromisso na vida privada, quando cometidos atravs de telefone (o Decreto-Lei n. 317/95, de 28 de Novembro, substituiu a expresso intromisso na vida privada, usada no artigo 180. da verso originria do Cdigo Penal, por devassa da vida privada e perturbao da paz e sossego, em conformidade com as designaes dos ilcitos previstos nos artigos 192. e 190., n. 2, do Cdigo Penal revisto pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro); e (iii) haver razes para crer que a diligncia se revelar de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (n. 1). Proibia-se, porm, a intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tivesse fundadas razes para crer que elas constituam objecto ou elemento do crime (n. 3). As formalidades das operaes eram estabelecidas no artigo 188., que determinava que: (i) da intercepo ou gravao fosse lavrado auto, o qual, juntamente com as fitas gravadas ou elementos anlogos, devia ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz que ordenara ou autorizara as operaes (n. 1); (ii) o juiz, se considerasse os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para

a prova, f-los-ia juntar ao processo, ou, caso contrrio, ordenava a sua destruio, ficando todos os participantes nas operaes ligados por dever de sigilo relativamente quilo de que tivessem tomado conhecimento (n. 2); (iii) o arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversaes tiverem sido escutadas, podiam examinar o auto para se inteirarem da conformidade das gravaes e obterem, sua custa, cpia dos elementos naquele referidos (n. 3), excepto se, tratando-se de operaes ordenadas no decurso do inqurito ou da instruo, o juiz tivesse razes para crer que o conhecimento do auto ou das gravaes pelo arguido ou pelo assistente podia prejudicar as finalidades do inqurito ou da instruo (n. 4). Nos termos do artigo 189., todos os requisitos e condies referidos nos artigos 187. e 188. eram estabelecidos sob pena de nulidade, e o artigo 190. estendia o disposto nos trs artigos anteriores s conversaes ou comunicaes transmitidas por qualquer meio tcnico diferente do telefone. As normas contidas nos referidos artigos 187., n. 1, e 190. foram apreciadas, em sede de fiscalizao preventiva da constitucionalidade, pelo Tribunal Constitucional, que, no Acrdo n. 7/87, no se pronunciou pela sua inconstitucionalidade, por entender que, face natureza e gravidade dos crimes a que se aplicam (...) se afigura que tais restries [ao direito intimidade da vida privada e familiar, consagrado no artigo 26., n. 1, da CRP] no infringem os limites da necessidade e proporcionalidade exigidos pelos citados nmeros [ns 2 e 3] do artigo 18. da Constituio. A regulamentao legal da matria em causa na verso originria do CPP, pelo seu relativo laconismo, suscitou diversas dvidas de interpretao e de aplicao: qual o prazo de durao das escutas; quem tem legitimidade para as requerer ao juiz; qual o relacionamento entre rgo de polcia criminal, magistrado do Ministrio Pblico e juiz de instruo; se a proibio do n. 3 do artigo 187. extensvel a conversaes com pessoas que, para alm do defensor, estejam legitimadas a recusar depoimento em nome de outros tipos de sigilo pro fissional (artigo 135.) ou que, em geral, possam recusar-se a depor como testemunhas (artigo 134.); qual o contedo do auto de intercepo e gravao; qual a oportunidade de efectivao da transcrio e da destruio; como se efectiva o acesso do arguido, do assistente e das pessoas escutadas ao auto e s gravaes; se a nulidade referida no artigo 189. respeita a nulidade da prova ou a nulidade processual e se, neste caso, sanvel ou insanvel, etc. Foi neste contexto que foi emitido o Parecer (complementar) n. 92/91, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica, de 17 de Setembro de 1992 (cuja fundamentao foi integralmente transcrita no n. 2.4. do citado Acrdo n. 426/2005), cuja doutrina foi sintetizada nas seguintes concluses: 1. Da intercepo e gravao das comunicaes telefnicas ou similares lavrado um auto (artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal CPP); 2. O referido auto deve inserir a meno do despacho judicial que ordenou ou autorizou a intercepo e da pessoa que a ela procedeu, a identificao do telefone interceptado, o circunstancialismo de tempo, modo e lugar da intercepo, bem como o contedo da gravao necessria deciso judicial sobre o que dever ou no constar do processo penal respectivo; 3. A transcrio do contedo da gravao a que se refere a alnea anterior dever abranger a integralidade dos elementos da comunicao telefnica ou similar interceptada que a entidade responsvel pelas operaes considere de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes previstos no artigo 187., n. 1, do CPP; 4. O contedo da gravao, que quela entidade se revelar destitudo de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes referidos na concluso anterior, dever ser mencionado naquele auto, to s de modo genrico com a mera referncia sua natureza ou tema, sob a gide do respeito do direito intimidade da vida privada dos cidados;

5. Lavrado o referido auto, imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado a intercepo telefnica ou similar (artigo 188., n. 1, do CPP); 6. O juiz, por despacho, ordenar a juno ao processo dos elementos relevantes para a prova e a destruio dos irrelevantes, incluindo a desmagnetizao das cassetes ou bandas magnticas (artigo 188., n. 2, do CPP); 7. O juiz, se o entender necessrio prolao da deciso referida na concluso segunda, poder ordenar a transcrio mais ampla ou integral da parte objecto da meno referida na concluso 4.; 8. Os participantes nas operaes de intercepo, gravao, transcrio e eliminao de elementos recolhidos ficam vinculados ao dever de sigilo quanto quilo de que em tais diligncias tomaram conhecimento (artigo 188., n. 2, do CPP); 9. As cassetes ou as bandas magnticas cujo contedo seja inserido nos autos devem a estes ser apensos ou, se isso se tornar impossvel, guardadas depois de seladas, numeradas e identificadas com o processo respectivo (artigos 10., ns 1 e 2, do Cdigo Civil, e 101., n. 3, do CPP); 10. O arguido, o assistente e as pessoas escutadas podem examinar o referido auto a fim de controlarem a conformidade dos elementos recolhidos e objecto de aquisio processual com os registos de som respectivos, e desses elementos constantes do auto obterem cpias (artigo 188., n. 3, do CPP); 11. O arguido e o assistente no podem proceder ao exame referido na concluso anterior se a intercepo telefnica ou similar ocorrer no decurso do inqurito ou da instruo e o juiz decidir que o conhecimento por eles do auto ou das gravaes susceptvel de prejudicar a respectiva finalidade (artigo 188., n. 4, do CPP). Foi ainda na vigncia da redaco originria do artigo 188. do CPP que o Tribunal Constitucional proferiu o Acrdo n. 407/97, que constitui a sua primeira deciso so bre questo de constitucionalidade suscitada a propsito dessa norma, embora centrada (como os posteriores Acrdos ns 347/2001, 528/2003, 379/2004 e 223/2005) na interpretao do conceito de imediatamente reportado apresentao, ao juiz que tiver ordenado ou autorizado a operao, do auto de intercepo e gravao, juntamente com as fitas gravadas ou elementos anlogos. Aps referncias aos parmetros constitucionais pertinentes e ao direito comparado, o Acrdo n. 407/97 fundou o seu juzo de inconstitucionalidade, por viola o do disposto no n. 6 (actual n. 8) do artigo 32. da CRP, da norma do n. 1 do artigo 188. do CPP quando interpretado em termos de no impor que o auto da intercepo e gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a juno ao processo ou a destruio dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, tambm atempadamente, a decidir, antes da juno ao processo de novo auto da mesma espcie, sobre a manuteno ou alterao da deciso que ordenou as escutas nas seguintes consideraes: Trata-se aqui de precisar o contedo constitucionalmente vivel do trecho do artigo 188., n. 1, do CPP, onde surge a expresso imediatamente. Ora, partindo do pressuposto consubstanciado na proibio de ingerncia nas telecomunicaes, resultante do n. 4 do artigo 34. da Lei Fundamental, a possibilidade de ocorrer diversamente (de existir ingerncia nas telecomunicaes), no quadro de uma previso legal atinente ao processo criminal (a nica constitucionalmente tolerada), carecer sempre de ser compaginada com uma exigente leitura luz do princpio da proporcionalidade, subjacente ao artigo

18., n. 2, da Constituio, garantindo que a restrio do direito fundamental em causa (de qualquer direito fundamental que a escuta telefnica, na sua potencialidade danosa, possa afectar) se limite ao estritamente necessrio salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punio do seu agente. Nesta ordem de ideias, a imediao entre o juiz e a recolha da prova atravs da escuta telefnica aparece como o meio que melhor garante que uma medida com to especficas caractersticas se contenha nas apertadas margens fixadas pelo texto constitucional. O actuar desta imediao, potenciadora de um efectivo controlo judicial das escutas telefnicas, ocorrer em diversos planos, sendo um deles o que pressupe uma busca de sentido prtico para a obrigao de levar imediatamente ao juiz o auto da intercepo e fitas gravadas ou elementos anlogos, de que fala a lei. 13. Vejamos, a este propsito, o discurso interpretativo subjacente deciso recorrida. De sublinhar nesta, desde logo, a afirmao de que o artigo 188., n. 1, do CPP, ao no fixar um prazo certo, acaba por relativizar muito as coisas. H que reter esta ideia que torna patente a existncia de um espao aberto procura de um sentido, enfim, de um espao aberto interpretao. No obstante, mais adiante, a deciso recorrida parece apontar para uma impossibilidade de alcanar o sentido da expresso imediatamente no contexto normativo em causa (ao dizer a fls. 102: No sabemos. No dispomos de qualquer critrio para decidir sobre isso. Nem sequer possvel estabelecer e assentar num critrio de razoabilidade a tal propsito). Ora, j se indicou que o critrio interpretativo neste campo no pode deixar de ser aquele que assegure a menor compresso possvel dos direitos fundamentais afectados pela escuta telefnica. Tambm j se assentou e importa lembr-lo de novo que a interveno do juiz vista como uma garantia de que essa compresso se situe nos apertados limites aceitveis e que tal interveno, para que de uma interveno substancial se trate (e no de um mero tabelionato), pressupe o acompanhamento da operao de intercepo telefnica. Com efeito, s acompanhando a recolha de prova, atravs desse mtodo em curso, poder o juiz ir apercebendo os problemas que possam ir surgindo, resolvendo-os e, assim, transformando apenas em aquisio probatria aquilo que efectivamente pode ser. Por outro lado, s esse acompanhamento coloca a escuta a coberto dos perigos que sabemos serem considerveis de uso desviado. Com isto, no se quer significar que toda a operao de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo juiz. Contrariamente a tal viso maximalista, do que aqui se trata , to-s, de assegurar um acompanhamento contnuo e prximo temporal e materialmente da fonte (imediato, na terminologia legal), acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de em funo do decurso da escuta ser mantida ou alterada a deciso que a determinou. 14. Refere-se ainda o Acrdo a dificuldades prticas que a situao susceptvel de criar (Sabemos, isso sim, que a Polcia Judiciria como muitos outros departamentos do Estado, nos quais se incluem os tribunais, seguramente carece, cronicamente, de meios tcnicos e humanos que lhe no permitem cumprir, muitas vezes, as suas tarefas em tempo normal), moldando, no que no deixa de ter um certo sentido correctivo, o conceito de imediatamente (usado por um legislador excessivamente preocupado com a acelerao processual, porm esquecido das grandes lacunas e dos grandes estrangulamentos do sistema) ao que qualifica de entendimento em termos hbeis. A saber: aquele em que imediatamente equivale a no tempo mais

rpido possvel. Ora, o mais rpido possvel significou aqui longos perodos de tempo em que as escutas no foram acompanhadas (igual a controladas) pelo juiz e, mais ainda, espaos muito significativos de tempo em que as escutas j haviam terminado e o processo continuava sem ter qualquer conhecimento do seu teor (vejam-se as concluses 2. e 4. de fls. 4 verso, tendo-se presente que as datas a indicados obtm confirmao nos autos). a teorizao interpretativa que sufraga esta situao que de modo algum se pode ter por conforme ao disposto no artigo 34., n. 4, da Constituio, lido luz do princpio da proporcionalidade. Se certo que se no podem ignorar, pura e simplesmente, os aspectos prticos de uma situao, designadamente as dificuldades tcnicas que esta ou aquela opo interpretativa possa ocasionar, no menos verdade que o nus dessas dificuldades tcnicas, num processo crime, sempre correr por conta do Estado (a quem compete ultrapass-las), jamais por conta do arguido. Poder-se-ia aqui relembrar o dilema, j relatado, do Juiz Holmes, sobre o mal maior e o mal menor. Obviamente que no processo criminal de um Estado de direito democrtico, face a dificuldades tcnicas, o mal menor sempre ser a hipottica impunidade de eventuais criminosos. 15. Trata-se, pois, de fixar a interpretao constitucionalmente conforme do artigo 188., n. 1, do CPP no segmento em que se insere a expresso imediatamente, sendo certo ser tal expediente possvel ainda nos limites da interpretao. Assim sendo, imediatamente no poder, desde logo, reportar-se apenas ao momento em que as transcries se mostrarem feitas (pois ficaria aberto o caminho existncia de largos perodos de falta de controlo judicial escuta sempre que a transcrio se atrasasse). Em qualquer dos casos, imediatamente, no contexto normativo em que se insere, ter de pressupor um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado, enquanto as operaes em que esta se materializa decorrerem. De forma alguma imediatamente poder significar a inexistncia, documentada nos autos, desse acompanhamento e controlo ou a existncia de largos perodos de tempo em que essa actividade do juiz no resulte do processo. Em qualquer caso, tendo em vista os interesses acautelados pela exigncia de conhecimento imediato pelo juiz, deve considerar-se inconstitucional, por violao do n. 6 do artigo 32. da Constituio, uma interpretao do n. 1 do artigo 188. do CPP que no imponha que o auto de intercepo e gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a juno ao processo ou a destruio dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, tambm atempadamente, a decidir, antes da juno ao processo de novo auto de escutas posteriormente efectuadas, sobre a manuteno ou alterao da deciso que ordenou as escutas. esta, exposta com a mincia possvel, a interpretao conforme Constituio. A ela importa vincular o intrprete juiz includo como este Tribunal tem repetidamente referido em situaes onde faz uso deste recurso interpretativo. Sublinhar-se- apenas, como nota final, que as consequncias a retirar da interpretao da norma com o sentido apontado se encontram j fora do mbito da interveno do Tribunal Constitucional, situando-se claramente no domnio de interveno do Tribunal recorrido. Considerou, assim, o Tribunal Constitucional que a especial danosidade da intromisso traduzida pela intercepo telefnica impunha uma interveno substancial do juiz no decurso da

mesma, atravs de um acompanhamento contnuo e prximo temporal e materialmente da fonte, acompanhamento esse que comportasse a possibilidade real de, em funo do decurso da escuta, ser mantida ou alterada a deciso que a determinou, sublinhando, contudo, que o exigente critrio assumido no significava que toda a operao de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo juiz, posio que corresponderia a uma viso maximalista, que o Tribunal no subscreveu. 2.3. A nvel legislativo, a primeira alterao a assinalar foi a levada a cabo pela Lei n. 59/98, de 25 de Agosto, que alterou a redaco, entre outros, dos artigos 188. e 190. do CPP. Estas alteraes no constavam da Proposta de Lei n. 157/VII, que esteve na gnese daquela Lei, antes resultaram de propostas de alterao apresentadas pelo Grupo Parlamentar do Partido Socialista (cf. Cdigo de Processo Penal Processo Legislativo, vol. II, tomo II, ed. Assembleia da Repblica, Lisboa, 1999, pp. 114-115), que viriam a ser aprovadas por unanimidade (obra citada, p. 107), tendo as relativas ao artigo 188. sido justificadas, na Declarao de Voto dos Deputados do Partido Socialista relativa votao final global dessa iniciativa legislativa, nos seguintes termos (obra citada, p. 153): As alteraes levam em conta o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica n. 92/91 (complementar), as dificuldades prticas da vida judiciria, o n. 4 do artigo 18. da Lei de Segurana Interna e o acrdo do Tribunal Constitucional n. 407/97 (Dirio da Repblica, II Srie, de 18 de Julho de 1997), que anulou as escutas porque a transcrio no foi imediata. Tornava-se necessrio clarificar: quem selecciona os elementos a transcrever; se o agente de investigao pode ter contacto com a conversa (uma vez que a operao feita por tcnico de telecomunicaes, mas no pode excluir-se a presena da polcia, sob pena de a diligncia no ter sentido ou eficcia); o que que o juiz ouve (sabendo-se que, no ouvindo, manda transcrever a totalidade dos registos, o que excessivamente moroso, oneroso e intil); e esclarecer o procedimento. O n. 1 do artigo refere que da intercepo lavrado auto (mas no distingue entre auto de intercepo e auto de transcrio, sendo certo que importa clarificar que so duas coisas diferentes). Assim, fica claro que uma coisa o auto de intercepo (n. 1) e outra o auto de transcrio (n. 3). O n. 2 permite que a polcia oua e possa intervir de imediato, por exemplo, para fazer uma apreenso de droga combinada telefonicamente e apanhar o flagrante. Os ns 3 e 4 tornam claro que o juiz quem selecciona, que o responsvel pelo contedo da transcrio, mas que auxiliado materialmente pela polcia, o que importante em termos de execuo. As modificaes operadas pela Lei n. 59/98 no artigo 188. do CPP consistiram: no aditamento de um novo n. 2, do seguinte teor: O disposto no nmero anterior no impede que o rgo de polcia criminal que proceder investigao tome previamente conhecimento do contedo da comunicao interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar os meios de prova; na passagem do primitivo n. 2 a n. 3, dispondo agora, na sua primeira parte, que Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrio em auto e f-lo juntar ao processo;., enquanto anteriormente apenas dizia que o juiz ... f-los juntar ao processo;; mantendo-se inalterada a segunda parte: caso contrrio, ordena a sua destruio, ficando todos os participantes nas operaes ligados por dever de segredo relativamente quilo de que tenham tomado conhecimento; no aditamento de um novo n. 4, do seguinte teor: Para efeitos do disposto no nmero anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por rgo de polcia

criminal, podendo nomear, se necessrio, intrprete. transcrio aplica-se, com as necessrias adaptaes, o disposto no artigo 101., ns 2 e 3.; na passagem do primitivo n. 3 a n. 5, com especificao de que o auto cujo exame facultado ao arguido, ao assistente e s pessoas escutadas, para se inteirarem da conformidade das gravaes e obterem, sua custa, cpias dos elementos naquele referidos, o auto de transcrio a que se refere o n. 3 (a redaco originria referia-se a examinar o auto, sem mais); e na eliminao do primitivo n. 4 (que ressalvava do disposto no nmero anterior o caso em que as gravaes tiverem sido ordenadas no decurso do inqurito ou da instruo e o juiz que as ordenou tiver razes para crer que o conhecimento do auto ou das gravaes, pelo arguido ou pelo assistente, poderia prejudicar as finalidades do inqurito ou da instruo; tratase de eliminao algo enigmtica, pois nada no debate parlamentar foi referido para a justificar ou sequer enunciar). No artigo 190., a extenso originria da aplicabilidade do disposto nos artigos 187., 188. e 189. s conversaes ou comunicaes transmitidas por qualquer meio tcnico diferente do telefone foi complementada com o seguinte aditamento: designadamente correio electrnico ou outras formas de transmisso de dados por via telemtica, bem como intercepo das comunicaes entre presentes. 2.4. A segunda alterao legislativa com especial relevncia para as questes que constituem objecto do presente recurso resultou do Decreto-Lei n. 320-C/2000, de 15 de Dezembro, que aditou ao n. 1 do artigo 188. do CPP (Da intercepo e gravao a que se refere o artigo anterior lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos anlogos, imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operaes) a expresso: com a indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova. Este inciso final corresponde utilizao da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 27-A/2000, de 17 de Novembro, que autorizou o Governo a rever o Cdigo de Processo Penal, com o sentido e extenso definidos nos artigos seguintes (artigo 1.), entre os quais, segundo o artigo 4.: Permite-se que o juiz possa limitar a audio das gravaes s passagens indicadas como relevantes para a prova, sem prejuzo de as gravaes efectuadas lhe serem integralmente remetidas. Esta norma no constava da Proposta de Lei n. 41/VIII (Dirio da Assembleia da Repblica, VIII Legislatura, 1. Sesso Legislativa, II Srie-A, n. 59, de 15 de Julho de 2000, pp. 1891-1898), tendo surgido no texto de substituio elaborado pela Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, e a aprovada por unanimidade (Dirio da Assembleia da Repblica, VIII Legislatura, 2. Sesso Legislativa, II Srie-A, n. 10, de 23 de Outubro de 2000, pp. 218-224), tal como no Plenrio (Dirio citado, I Srie, n. 13, de 20 de Outubro de 2000, p. 498). Para terminar a recenso do quadro legal aplicvel, resta referir que a Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro, que estabeleceu um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado relativa, entre outros, aos crimes de associao criminosa, lenocnio e lenocnio e trfico de menores, estes quando praticados de forma organizada (artigo 1., ns 1, alneas f) e h), e 2), estatuiu no seu artigo 6. (Registo de voz e de imagem): 1 admissvel, quando necessrio para a investigao de crimes referidos no artigo 1., o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado. 2 A produo desses registos depende de prvia autorizao ou ordem do juiz, consoante os casos. 3 So aplicveis aos registos obtidos, com as necessrias adaptaes, as formalidades previstas no artigo 188. do Cdigo de Processo Penal.

2.5. No que concerne jurisprudncia do Tribunal Constitucional, h a assina lar, para alm do j citado Acrdo n. 407/97, a prolao dos Acrdos ns 347/2001, 528/2003, 379/2004 e 223/2005 e da Deciso Sumria n. 324/2004, todos incidindo sobre a questo da imediatividade da apresentao ao juiz do auto de intercepo e gravao pre vista no artigo 188., n. 1, do CPP (o primeiro Acrdo reportado redaco anterior Lei n. 59/98, o segundo redaco dada por esta Lei, os dois ltimos quer redaco anterior quer posterior ao Decreto-Lei n. 320-C/2000, e a Deciso Sumria a esta ltima redaco), e ainda os Acrdos ns 411/2002 (que julgou inconstitucional, por violao do artigo 32., n. 1, da CRP, a interpretao normativa que torna inaplicvel ao prazo de arguio de nulidade respeitante a escutas telefnicas ocorrida durante o inqurito o que vem consagrado no artigo 120., n. 3, alnea c), do CPP [at ao encerramento do debate instrutrio] e aplicvel o estabelecido no artigo 105. do mesmo Cdigo [dez dias a contar da notificao da acusao, terminando antes do fim do prazo para requerer a instruo]) e 198/2004 (que no julgou inconstitucional a norma do artigo 122., n. 1, do CPP, entendida como autorizando, face nulidade/invalidade de intercepes telefnicas realizadas, a utilizao de outras provas, distintas das escutas e a elas subsequentes, quando tais provas se traduzam nas declaraes dos prprios arguidos, designadamente quando tais declaraes sejam confessrias). Nos trs primeiros Acrdos citados (o quarto Acrdo n. 223/2005 incidiu sobre uma situao de incumprimento do Acrdo n. 379/2004), o Tribunal Constitucional reiterou o critrio decisrio definido no Acrdo n. 407/97, que conduziu, nos casos em cada um desses arestos apreciados, emisso de similares juzos de inconstitucionalidade. No Acrdo n. 347/2001 que julgou inconstitucional, por violao das disposies conjugadas dos artigos 32. n. 8, 34., ns 1 e 4, e 18., n. 2, da CRP, a norma constante do artigo 188., n. 1, do CPP, na redaco anterior que foi dada pela Lei n. 59/98, de 25 de Agosto, quando interpretada no sentido de no impor que o auto da intercepo e gravao de conversaes e comunicaes telefnicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz e que, autorizada a intercepo e gravao por determinado perodo, seja concedida autorizao para a sua continuao sem que o juiz tome conhecimento do resultado da anterior , aps se sumariarem as ideias-chave do Acrdo n. 407/97, consignou-se: Ora, no caso dos autos, a norma do artigo 188., n. 1, do CPP, com a interpretao acolhida no acrdo impugnado, no se isenta do mesmo vcio de inconstitucionalidade. Na verdade, fazer equivaler o inciso imediatamente ao tempo mais rpido possvel, em termos de cobrir situaes como a de o auto de transcrio ser apresentado ao juiz meses depois de efectuadas a intercepo e gravao das comunicaes telefnicas, mesmo tendo em conta a gravidade do crime investigado e a necessidade daquele meio de obteno da prova, restringe desproporcionadamente o direito inviolabilidade de um meio de comunicao privada e faculta uma ingerncia neste meio para alm do que se considera ser constitucionalmente admissvel. Ficar no desconhecimento do juiz, durante tal lapso de tempo, o teor das comunicaes interceptadas, significa o desacompanhamento prximo e o controlo judiciais do modo como a escuta se desenvolve, o que se entendeu no citado Acrdo n. 407/97 como aqui se entende colidir com os interesses acautelados pela exigncia de conhecimento imediato pelo juiz. E impede, ainda, a destruio, em tempo necessariamente breve, dos elementos recolhidos sem interesse relevante para a prova, a que, s por si, no obsta a fixao pelo juiz de um prazo para a intercepo, no termo da qual esta deve findar. Por outro lado, autorizar novos perodos de escuta, a mero requerimento do Ministrio Pblico, sem que a autorizao seja precedida do conhecimento judicial do resultado da intercepo anterior, continua a significar a mesma ausncia de acompanhamento e de controlo por parte do juiz, o que pode at traduzir-se em longos perodos (um dos postos telefnicos foi interceptado desde

3 de Novembro de 1995 a 15 de Novembro de 1996 e o outro desde 3 de Abril de 1996 a 12 de Novembro de 1996 e de novo entre 31 de Maro de 1997 a 5 de Setembro de 1997) de utilizao deste meio de obteno de prova na disponibilidade total dos rgos de investigao. certo que, tal como a deciso recorrida no Acrdo n. 407/97, o acrdo impugnado faz apelo s dificuldades prticas a reconhecida carncia de meios tcnicos e humanos para justificar o entendimento dado ao referido inciso imediatamente, num quadro de exigncias de represso da criminalidade grave, praticada por redes altamente organizadas. A esse argumento se respondeu, ainda no Acrdo n. 407/97, em termos que tambm aqui se acolhem, que tais dificuldades constituem, num processo crime, nus do Estado de Direito democrtico, nus que no pode estar a cargo do arguido, ainda que, no limite, isso signifique deixar impunes alguns criminosos. No de todo admissvel num Estado de Direito democrtico, caracterizado pela publicizao do ius puniendi, fazer reverter contra o arguido o nus da escassez de meios e dificuldades na obteno de prova para o condenar. Note-se que na nova redaco dada ao artigo 188. (em especial, no n. 3) pela Lei n. 59/98 (actualmente pelo Decreto-Lei n. 320-C/2000, de 15 de Dezembro) se procurou obviar s alegadas dificuldades de transcrio imediata dos elementos recolhidos, pois esta s ser judicialmente ordenada depois de o juiz considerar tais elementos relevantes para a prova. Resta acrescentar que o Tribunal Constitucional tem apenas poderes para verificar a constitucionalidade de normas, pelo que lhe est vedado declarar invlidos todos os actos que dependerem das intercepes telefnicas realizadas, conforme os artigos 122. e 189. do CPP, como o recorrente pretende. Isto significa que ao tribunal recorrido que compete reformar a sua deciso em conformidade com o presente juzo de constitucionalidade, extraindo dele as consequncias pertinentes ao nvel do direito infraconstitucional e do concreto processo crime em causa. A validade da jurisprudncia assim definida foi reafirmada no Acrdo n. 528/2003 que julgou inconstitucional, por violao das disposies conjugadas dos artigos 32., n. 8, 34., ns 1 e 4, e 18., n. 2, da CRP, a norma constante do artigo 188., n. 1, do CPP, na redaco anterior que foi dada pelo Decreto-Lei n. 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de no impor que o auto da intercepo e gravao de conversaes e comunicaes telefnicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz , o qual, aps transcrio da fundamentao relevante dos Acrdos ns 407/97 e 347/2001, acrescentou: Agora apenas se referir que, mais recentemente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem voltou a ter oportunidade para reiterar a sua jurisprudncia em matria de escutas telefnicas. Tal aconteceu, nomeadamente, nos casos PG e JH v. Reino Unido (acrdo de 25 de Setembro de 2001) e Prado Bugallo v. Espanha (acrdo de 18 de Fevereiro de 2003). Neste ltimo acrdo, aquele Tribunal voltou a sublinhar a necessidade de preenchimento, pelas legislaes nacionais, das condies exigidas pela sua jurisprudncia, designadamente nos acrdos Kruslin v. Frana e Huvig v. Frana, para evitar os abusos a que podem conduzir as escutas telefnicas. Referiu-se, ento, nomeadamente, necessidade de definio das infraces que podem dar origem s escutas, fixao de um limite durao de execuo da medida, s condies de estabelecimento dos autos das conversaes interceptadas, bem como s precaues a tomar para comunicar intactas e completas as gravaes efectuadas, de modo a permitir um possvel controlo pelo juiz e pela defesa.

Assim sendo, verifica-se que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional atrs referida, que, como se salientou j, mantm inteira validade e a que aqui integralmente se adere, conduz a que, tambm no caso dos autos, tenha de considerar-se inconstitucional a interpretao do n. 1 do artigo 188. do Cdigo de Processo Penal, na redaco anterior que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 320-C/2000, de 15 de Dezembro, que foi acolhida pela deciso recorrida. Com efeito, entender que situaes como as que ocorreram no presente processo em que os autos de intercepo e gravao de conversaes telefnicas que tinham sido entretanto autorizadas s foram levados ao conhecimento do juiz que as ordenou 38 dias depois de elas terem tido incio so ainda abrangidas pela expresso imediatamente colide frontalmente com os interesses que se pretendem acautelar com aquela exigncia, na medida em que impede o seu acompanhamento prximo pelo juiz. Resta apenas acrescentar, de modo semelhante ao que se fez nos acrdos deste Tribunal citados supra, que o Tribunal Constitucional somente tem poderes para verificar a constitucionalidade de normas, situando-se j fora do mbito da sua interveno retirar as consequncias da interpretao da norma com o sentido apontado. Isto significa que ao tribunal recorrido que compete reformar a sua deciso em conformidade com o presente juzo de constitucionalidade, extraindo dele as consequncias pertinentes ao nvel do direito infra constitucional e do concreto processo crime em causa. Por seu turno, o Acrdo n. 379/2004 que julgou inconstitucional, por violao das disposies conjugadas dos artigos 32., n. 8, 43., ns 1 e 4, e 18., n. 2, da CRP, a norma constante do artigo 188., n. 1, do CPP, quer na redaco anterior quer na posterior que foi dada pelo Decreto-Lei n. 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quer quando interpretada no sentido de uma intercepo telefnica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos perodos, ainda que de menor durao, sem que previamente o juiz de instruo tome conhecimento do contedo das conversaes, quer na interpretao segundo a qual a primeira audio, pelo juiz de instruo criminal, das gravaes efectuadas pode ocorrer mais de trs meses aps o incio da intercepo e gravao das comunicaes telefnicas , aps sumariar as trs decises anteriormente referidas, acrescentou: Ora, verifica-se que esta jurisprudncia do Tribunal Constitucional, para cuja fundamentao se remete e se d aqui por reproduzida, mantm inteira validade para o caso em apreo, o que leva a que se considere inconstitucional a norma constante do artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, interpretada no sentido de a intercepo telefnica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por dois novos perodos (de 30 dias cada um), sem que previamente o juiz de instruo controle e tome conhecimento do contedo das conversaes, por violao dos artigos 32., n. 8, 34., ns 1 e 4, e 18., n. 2, da Constituio, bem como a mesma norma, na interpretao segundo a qual a primeira audio da gravao das escutas telefnicas pelo juiz de instruo pode ocorrer durante o aludido segundo perodo de prorrogao. Foi a jurisprudncia delineada nos Acrdos ns 407/97, 347/2001, 528/2003, e 379/2004 que a Deciso Sumria n. 324/2004, sem consideraes complementares, invocou para julgar inconstitucional, por violao das disposies conjugadas dos artigos 32., n. 8, 43., ns 1 e 4, e 18., n. 2, da CRP, a norma constante do n. 1 do artigo 188. do CPP, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de que a primeira audio, pelo juiz de instruo criminal, das gravaes efectuadas pode ocorrer seis meses

aps o incio da intercepo e gravao das comunicaes telefnicas. Da explanao da jurisprudncia do Tribunal Constitucional (o texto integral dos Acrdos e Deciso Sumria anteriormente citados est disponvel em www.tribunalconstitucional.pt), cujos traos essenciais foram logo desenhados pelo Acrdo n. 407/97, resulta que se entendeu constitucionalmente justificado que a admissibilidade da intromisso nas comunicaes telefnicas fosse no s alvo de prvia autorizao judicial, mas tambm objecto de acompanhamento judicial ao longo da sua execuo. O que se exige , pois, um acompanhamento prximo e um controlo do contedo das conversaes, com uma dupla finalidade: (i) fazer cessar, to depressa quanto possvel, escutas que se venham a revelar injustificadas ou desnecessrias; e (ii) submeter a um crivo judicial prvio a aquisi o processual das provas obtidas por esse meio (cf. JOS MANUEL DAMIO DA CUNHA, A jurisprudncia do Tribunal Constitucional em matria de escutas telefnicas, Jurisprudncia Constitucional, n. 1, Janeiro-Maro 2004, pp. 50-56). Mas repete-se o exigente critrio assumido no significa que toda a operao de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo juiz, posio que corresponderia a uma viso maximalista, que o Tribunal no subscreveu. 2.6. Da exposio precedente j resultam claramente evidenciadas as dvidas e perplexidades que o regime legal das escutas telefnicas tem suscitado. Mas se, ao nvel da jurisprudncia constitucional, elas incidiram quase exclusivamente sobre o tempo de acompanhamento judicial da execuo da operao (sobre o modo desse acompanhamento apenas incidiu o citado Acrdo n. 426/2005, que no julgou inconstitucional a norma do artigo 188., ns 1, 3 e 4, do CPP, interpretado no sentido de que so vlidas as provas obtidas por escutas telefnicas cuja transcrio foi, em parte, determinada pelo juiz de instruo, no com base em prvia audio pessoal das mesmas, mas por leitura de textos contendo a sua reproduo, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polcia Judiciria, acompanhados das fitas gravadas ou elementos anlogos), j a nvel da doutrina e da prtica judiciria elas tm tambm incidido sobre os requisitos da autorizao da operao, reportados ao artigo 187. do CPP, quer na perspectiva da adequao do catlogo de crimes enunciado no seu n. 2, quer no que concerne a uma clara definio das pessoas cujas conversaes podem ser colocadas sob escuta, quer quanto ausncia de uma definio legal da durao das escutas. Designadamente no que respeita execuo da operao, indefinida a forma de articulao entre rgo de polcia criminal, Ministrio Pblico e juiz, registamse oscilaes quanto definio do contedo do auto (ou dos autos) a elaborar e tem sido salientado o inconveniente da imediata destruio das gravaes que o juiz reputou irrelevantes, por assim se eliminar irreversivelmente o aproveitamento de passagens que eventualmente seriam consideradas importantes quer pela acusao, quer pela defesa (cf. indicaes bibliogrficas constantes do n. 2.9. do Acrdo n. 426/2005). Em resultado dessas perplexidades e reflexes, as iniciativas legislativas relativas reviso do Cdigo de Processo Penal apresentadas na ltima Legislatura Projecto de Lei n. 424/IX, apresentado pelo Bloco de Esquerda, Proposta de Lei n. 149/IX e Projecto de Lei n. 519/IX, apresentado pelo Partido Socialista (Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, IX Legislatura, 2. Sesso Legislativa, n. 50, de 3 de Abril de 2004, pp. 2214-2219, e 3. Sesso Legislativa, n. 17, de 20 de Novembro de 2004, pp. 21-40, e n. 20, de 3 de Dezembro de 2004, pp. 6-118, respectivamente) propugnam, designadamente: (i) a elevao de 3 para 5 anos do mximo da pena de priso aplicvel aos crimes que consentem a autorizao de escutas; (ii) a restrio da admissibilidade destas apenas quando no existir outro meio lcito para atingir a descoberta da verdade ou se revelar de superior interesse, face aos demais meios de prova, para esse objectivo; (iii) a definio das pessoas cujas conversaes podem ser interceptadas; (iv) a instaurao de regimes especiais atenta a qualidade dos escutados; (v) a exigncia de especial fundamentao do despacho autorizador das escutas; (vi) o estabelecimento de limites temporais para a execuo das escutas e respectivas prorrogaes; (vii) o alargamento dos casos de proibio de transcries. Quanto aos limites temporais, a Projecto de Lei n. 519/IX (PS) propugnava que o despacho judicial que autorizasse ou ordenasse a intercepo fixasse o prazo mximo da sua durao, que, com dilao

de cinco dias aps a data da prolao, no pode ultrapassar trinta dias, prorrogveis no limite at cinco vezes, reconhecida em cada caso essa necessidade, e desde que cumpridas, em cada perodo autorizado, as formalidades exigveis para a operao, no podendo o tempo da intercepo ultrapassar, em nenhum caso, o prazo mximo em concreto admitido para a durao do inqurito ou da instruo (artigo 187., n. 3); enquanto a Proposta de Lei n. 150/IX previa que o referido despacho, alm de fundamentado, fixasse o prazo de durao mxima das operaes, por um perodo no superior a trs meses a contar da sua prolao, sendo renovvel por perodos idnticos at ao encerramento do inqurito, desde que se mantenham os respectivos pressupostos de admissibilidade (artigo 187., n. 5). No que especificamente respeita ao acompanhamento judicial da operao, o Projecto de Lei n. 424/IX (BE) prope: (i) a fixao do prazo mximo de 24 horas para ser levado ao conhecimento do juiz o auto de intercepo e gravao, com as fitas gravadas e a indicao das passagens consideradas relevantes para a prova; (ii) a superviso de todo o processo, especialmente a transcrio em auto, pelo Ministrio Pblico; (iii) a conservao das gravaes no transcritas at ao trnsito em julgado da deciso final, podendo o arguido requerer a sua audio em sede de julgamento ou de recurso para contextualizar as conversaes transcritas. A Proposta de Lei n. 150/IX estabelece, designadamente, que: (i) os autos de intercepo e gravao, com as fitas, so levados ao conhecimento do juiz, de 15 em 15 dias, com indicao por parte do Ministrio Pblico das passagens consideradas relevantes para a prova; (ii) o Ministrio Pblico ouvido pelo juiz antes de este seleccionar os elementos a consignar em suporte autnomo e a transcrever em auto; (iii) as fitas e elementos anlogos so conservados at ao trnsito em julgado da deciso final, tendo a eles acesso o arguido para efeitos de seleco de mais excertos que entenda relevantes. Por ltimo, o Projecto de Lei n. 519/IX (PS) prev que seja o juiz o fixar o perodo findo o qual o auto com as fitas levado ao seu conhecimento, acompanhado ou da indicao das passagens e dos dados considerados relevantes para a prova ou mesmo da respectiva transcrio provisria, cabendo ao juiz de terminar a transformao desta transcrio provisria em definitiva ou, se no considerar os elementos nela contidos como relevantes, determinar a sua eliminao. 2.7. Grande parte das questes referenciadas no precedente nmero tm por suporte a apreciao da adequao do sistema legal actualmente vigente entre ns com as exigncias que nesta matria tm sido estabelecidas pela jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, face ao disposto no artigo 8. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, que proclama o direito de qualquer pessoa ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia (n. 1) e probe ingerncias da autoridade pblica no exerccio desse direito, excepto se essa exigncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preven o das infraces penais, a proteco da sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades dos outros (n. 2). Na sntese apresentada por IRENEU CABRAL BARRETO (A Investigao criminal e os direitos humanos, Polcia e Justia Revista do Instituto Superior de Polcia Judiciria e Cincias Criminais, III Srie, n. 1, Janeiro-Junho de 2003, pp. 4385, em especial pp. 57-63; e A jurisprudncia do novo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Sub Judice Justia e Sociedade, n. 28, Abril-Setembro 2004, pp. 9-32, em especial pp. 20-21; cf. ainda, do mesmo autor, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 3. edio, Coimbra, 2005, anotaes I-3.3 e II-4. e 6.4. ao artigo 8., a pp. 184, 196 e 199; e JOO RAMOS DE SOUSA, Escutas telefnicas em Estrasburgo: O activismo jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Sub Judice, citada, pp. 47-55 ): A jurisprudncia de Estrasburgo, tendo em conta a gravidade da ingerncia na vida das pessoas que representa a escuta telefnica, precisou que no basta uma lei a prever essa possibilidade. Para prevenir o risco de arbtrio que o uso desta medida poderia

acarretar, entende-se que uma tal lei deve conter uma srie de garantias mnimas: definir as categorias de pessoas susceptveis de serem colocadas em escutas telefnicas; a natureza das infraces que podem permitir essa escuta; a fixao de um limite de durao dessa medida; as condies do estabelecimento de processos verbais de sntese consignando as conversas interceptadas; as precaues a tomar para comunicar, intactos e completos, os registos realizados, para o controlo do juiz e da defesa; as circunstncias nas quais pode e deve proceder-se ao apagamento ou destruio das fitas magnticas, nomeadamente aps uma absolvio ou o arquivamento do processo. Como refere GRARD COHEN-JONATHAN (La Cour europenne des droits de lhomme et les coutes tlphoniques, Revue Universelle des Droits de lHomme, vol. 2, n. 5, 31 de Maio de 1990, pp. 185191), impe-se a existncia de uma lei que preveja a possibilidade de autorizao de escutas, lei que deve ser acessvel e precisa, e que se estabeleam garantias adequadas, desde logo definindo com preciso quais as autoridades competentes para ordenar ou autorizar as escutas, quais os crimes cuja gravidade justifica o uso deste meio de produo de prova e o grau de suspeita exigvel, no podendo a ingerncia ser meramente exploratria. Depois, o acompanhamento da operao h-de ocorrer em trs estdios: no momento da ordem ou da autorizao, no decurso da operao e aps o seu termo, possibilitando s pessoas colocadas sob escuta o direito de acesso s gravaes e respectivas transcries, o direito eliminao das passagens irrelevantes ou interditas e o direito destruio ou restituio dos respectivos suportes. Mas para alm das escutas judicirias, so ainda admissveis escutas administrativas, determinadas pelo poder executivo visando objectivos de segurana interna e externa, as quais devem oferecer igualmente garantias adequadas que afastem o risco de utilizao abusiva, garantias que sero naturalmente diferentes das previstas para as escutas judicirias, mas que sempre exigiro a possibilidade de recurso aos tribunais, embora apenas a posteriori. Essas garantias passam, nalguns pases, pela interveno de entidades independentes, por vezes de origem parlamentar, que acompanham a actuao do executivo (cf. o Acrdo Klass, de 1978, em que o Tribunal Europeu considerou suficientes os recursos judiciais a posteriori previstos no direito alemo em caso de intercepo de conversaes determinada pelo Governo alemo, para defesa da ordem e segurana numa sociedade democrtica e para evitar infraces, sem controlo judicial prvio, e a deciso da Comisso Europeia dos Direitos do Homem, de 10 de Maio de 1985, relativa ao Luxemburgo, ambos citados no artigo de GRARD COHENJONATHAN). De particular relevncia para o presente recurso (em que, como se ver, a recorrente reclama a imediata destruio das gravaes tidas por irrelevantes pelo juiz de instruo) reveste-se a constante chamada de ateno, por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, para a necessidade de as legislaes nacionais tomarem precaues no sentido de assegurar a comunicao intacta e completa das gravaes efectuadas, para efeito de controlo pelo juiz e pela defesa e estabelecerem as circunstncias em que se pode operar o apagamento ou a destruio das gravaes, designadamente aps o arquivamento definitivo do processo ou o trnsito em julgado da condenao final (cf. n. 34 do Acrdo Huvig, de 24 de Abril de 1990; n. 35 do Acrdo Kruslin, da mesma data; n. 59 do Acrdo Valenzuela Contreras, de 30 de Julho de 1998; e n. 30 do Acrdo Prado Bugallo, de 18 de Fevereiro de 2003). 2.8. A anlise de ordenamentos jurdicos de pases cujas normas constitucionais relevantes na matria so similares s portuguesas revela que o legislador ordinrio tem moldado de modo diversificado o regime das escutas telefnicas, designadamente no que respeita interveno do juiz, quer na fase de autorizao, quer na fase de acompanhamento da operao (cf. MARIO CHIAVARIO e outros, Procedure Penali dEuropa, 2. edio, Milo, 2001).

Na Blgica, de acordo com as Leis de 10 de Junho de 1998 e de 10 de Janeiro de 1999, a regra a da autorizao pelo juiz de instruo, mas, em casos de urgncia, a escuta pode ser determinada pelo Ministrio Pblico, embora sujeita a validao judicial. S se procede transcrio das passagens consideradas relevantes, mas mantm-se intactas as gravaes, podendo as partes consult-las e requerer a transcrio de passagens inicialmente tidas por irrelevantes (ob. cit., pp. 7576). Na Frana, segundo os artigos 100. e seguintes do Cdigo de Processo Penal, alterados pela Lei de 10 de Julho de 1991, a ordem de intercepo dada pelo juiz de instruo, o qual, porm, pode delegar num oficial de polcia judiciria o acompanhamento da operao. As gravaes s so destrudas no termo de prescrio do procedimento criminal (ob. cit ., pp. 139-140). Na Alemanha tambm de regra a autorizao pelo juiz, mas, em caso de urgncia, a intercepo pode ser determinada pelo Ministrio Pblico, sujeita a validao judicial. A ordem de intercepo implica o poder de registo. No julgamento, o juiz pode optar entre a audio das gravaes ou a leitura das transcries (ob. cit., p. 204). Diversamente, na Inglaterra, as escutas so determinadas pelo Ministro do Interior ou pelas autoridades policiais, com mandado ministerial, no tendo o juiz qualquer poder de controlo sobre as intercepes, existindo possibilidade de recurso para uma comisso integrada por advogados nomeados pelo Governo, que verifica o cumprimento das condies legais da intercepo (ob. cit., pp. 258-259). Na Itlia, a regra a de que compete ao juiz de instruo autorizar as intercepes, mas em caso de urgncia elas podem ser ordenadas pelo Ministrio Pblico, com subsequente validao judicial (ob. cit., pp. 321-322). As comunicaes interceptadas so registadas em acta, a sendo transcrito, ainda que sumariamente, o contedo da comunicao interceptada (artigo 268. do Cdigo de Processo Penal italiano). O registo da intercepo e a acta so transmitidos imediatamente ao Ministrio Pblico, que os deposita na secretaria, sendo de seguida dado conhecimento ao defensor, que pode escutar os registos e examinar os actos, e s ento, face s posies assumidas pelas partes interessadas quanto admissibilidade e relevncia das comunicaes interceptadas, que o juiz de instruo manda suprimir os registos cuja utilizao legalmente vedada e admite os que no so manifestamente irrelevantes (artigo 268., n. 6, do mesmo Cdigo) cf. J. A. MOURAZ LOPES, A Tutela da Imparcialidade Endoprocessual no Processo Penal Portugus, Coimbra, 2005, pp. 145-146, nota 388. Em Espanha, face natureza genrica que, mesmo aps a modificao introduzida pela Lei Orgnica n. 4/1998, de 25 de Maio de 1988, aos artigos 553. e 559. da Ley de Enjuiciamiento Criminal que se limitam a permitir que o juiz autorize, por deciso fundamentada, pelo prazo mximo de trs meses, susceptvel de prorrogao por perodos similares, a vigilncia de comunicaes telefnicas de pessoas relativamente s quais existam indcios de responsabilidade criminal , tem sido sobretudo obra da jurisprudncia a definio das condies de admissibilidade das interferncias nas comunicaes. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol, para utilizar a sntese feita no fundamento jurdico 5. da Sentena n. 171/99, tem consignado que uma medida restritiva do direito ao segredo das comunicaes s pode considerar-se constitucionalmente legtima na perspectiva deste direito fundamental se, em primeiro lugar, est legalmente prevista com suficiente preciso princpio da legalidade formal e material (...); se, em segundo lugar, autorizada por autoridade judicial no mbito de um processo (...); e, em terceiro lugar, se se realiza com estrita observncia do princpio da proporcionalidade; dizer, se a medida autorizada por ser necessria para alcanar um fim constitucionalmente legtimo, como entre outros , para a defesa da ordem e preveno de delitos qualificveis como infraces punveis graves, e idnea e imprescindvel para a investigao dos mesmos (...), e existem indcios sobre o facto constitutivo do delito e sobre a conexo com o mesmo por parte das pessoas investigadas. (...) A execuo da interveno telefnica deve ater-se aos estritos termos da autorizao tanto quanto aos limites materiais da mesma como s condies da sua autorizao (...) e, finalmente, deve levar-se a cabo sob controlo judicial.

2.9. Recortado o parmetro constitucional atendvel (2.1.), historiada a evoluo legislativa do regime das escutas e perplexidades que suscitou e suscita (2.2., 2.3., 2.4. e 2.6.), recordada a pertinente jurisprudncia do Tribunal Constitucional (2.2. e 2.5.) e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (2.7.) e feita sumria referncia a sistemas jurdicos prximos (2.8.), cumpre, finalmente, enfrentar as questes de constitucionalidade que vm suscitadas no presente recurso. Continuando a trilhar o mesmo percurso j seguido no Acrdo n. 426/2005, importa salientar que no est em causa a correco, ao nvel da interpretao e aplicao do direito ordinrio, das interpretaes normativas acolhidas pelo acrdo recorrido, mas to-s apurar se essas interpretaes, aceites como um dado da questo, so constitucionalmente conformes. Do relato da evoluo legislativa resulta uma oscilao quanto ao nmero e contedo do auto de intercepo e gravao. A circunstncia de a verso originria do artigo 188. do CPP aludir a um nico auto e de ser o exame desse auto pelo arguido, pelo assistente e pelas pessoas escutadas que lhes possibilitaria inteirarem-se da conformidade das gravaes e obterem cpia dos elementos referidos no auto, levou a que se entendesse, designadamente no parecer n. 92/91 (complementar), de 17 de Setembro de 1992, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica, que esse auto no devia conter apenas o registo do acto de intercepo, mas inclusivamente o contedo das conversaes interceptadas, por transcrio das tidas por relevantes e meno genrica das consideradas destitudas de interesse. A interveno legislativa consumada pela Lei n. 59/98 visou afastar esse entendimento, tornando clara a existncia de dois autos um relativo ao acto de intercepo e gravao e outro de transcries , sendo ao auto de transcrio que facultado o acesso por parte do arguido, do assistente e das pessoas escutadas, para efeitos de controlo da fidelidade das mesmas. Simultaneamente veio prever-se, de forma expressa, a possibilidade de conhecimento, a ttulo excepcional, do contedo das comunicaes por parte do rgo de polcia criminal antes do seu conhecimento pelo juiz, e a possibilidade de o juiz, na sua tarefa de seleco dos elementos que, por considerados relevantes para a prova, deviam ser transcritos, ser coadjuvado por rgo de polcia criminal. Finalmente, a alterao operada pelo Decreto-Lei n. 320-C/2000 veio de novo alterar o contedo do auto de intercepo e de gravao. Ele deixou de ser mero auto de registo da efectivao da operao, para dever sempre conter, no a transcrio das passagens que o rgo de polcia criminal reputasse relevantes (como entendera o parecer n. 92/91 da Procuradoria-Geral da Repblica), mas a indicao dessas passagens, com o objectivo, que resulta do artigo 4. da Lei n. 27-A/2000, de limitar o dever de o juiz ouvir as gravaes s passagens indicadas. Desta alterao resultou, por outro lado, que, para poder fornecer a indicao das passagens das gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova, o rgo de polcia criminal tem de passar a, por sistema, tomar conhecimento do contedo das comunicaes interceptadas, o que obviamente posterga o carcter excepcional de que, na redaco anterior, esse conhecimento tinha (unicamente destinado a prevenir a prtica de actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar meios de prova). Por outro, deixando de ser um mero acto de registo de ocorrncia, para passar a implicar o prvio desenvolvimento de actividades, necessariamente morosas, de audio de gravaes (por vezes em lngua estrangeira), identificao dos intervenientes e ponderao da sua relevncia para a investigao, bvio que a exigncia de imediatividade da apresentao do auto tem de ser vista luz de outros critrios, diversos dos que estavam presentes quando foram proferidos os Acrdo ns 407/97, 347/2001 e 528/2003. Disso mesmo deu conta este Tribunal, logo no Acrdo n. 699/2004, quando, ao analisar a admissibilidade de recurso interposto ao abrigo do artigo 70., n. 1, alnea g), da LTC, por a deciso ento recorrida ter pretensamente feito aplicao da norma do n. 1 do artigo 188. do CPP em contradio com os juzos de inconstitucionalidade contidos nos Acrdos ns 407/97, 347/2001 e 528/2003 (os dois primeiros incidindo sobre a redaco anterior Lei n. 59/98 e o terceiro sobre a redaco desta Lei, mas anterior do Decreto-Lei n. 320-C/2000), contestou a identidade entre a dimenso normativa aplicada na deciso recorrida (enquanto posterior a este decreto-lei) e a anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, afirmando: ao acrescentar a este texto [o do n. 1 do artigo 188. do CPP] com a indicao das passagens das

gravaes ou elementos anlogos considerados relevantes para a prova, o Decreto-Lei n. 320C/2000 introduziu uma alterao relevante para a interpretao da norma de que se trata no presente recurso, e que no permite a respectiva apreciao ao abrigo de um recurso interposto ao abrigo do disposto na alnea g) do n. 1 do artigo 70. da Lei n. 28/82, se baseado em acrdos relativos anterior verso da lei. Tambm a Deciso Sumria n. 252/2005 no conheceu de recurso interposto ao abrigo da alnea g) do n. 1 do artigo 70. da LTC, tendo por objecto a norma do n. 1 do artigo 188. do CPP, na redaco do Decreto-Lei n. 320-C/2000, aplicada na deciso recorrida alegada mente em desconformidade com os juzos de inconstitucionalidade proferidos nos Acrdos ns 407/97, 347/2001 e 528/2003 (todos eles reportados a redaces anteriores), por falta de coincidncia normativa, dado que a alterao de redaco ocorrida em 2000 assume (...) claro relevo na apreciao da questo de constitucionalidade apreciada, pois introduzindo-se pela nova redaco um formalismo at ento inexistente, o mesmo susceptvel de condicionar o critrio da imediatividade a que se refere o artigo. A este propsito h, no entanto, que salientar que os inconvenientes derivados da maior complexidade e consequente morosidade da elaborao do auto em causa sero, no todo ou em grande parte, compensados com a maior rapidez e preciso que o novo sistema permite no que respeita ao acto judicial de controlo da relevncia das gravaes e de seleco das que devem ser transcritas, pelo que no se trata de fazer recair nica e exclusivamente sobre o arguido o nus da alterao legislativa assinalada enquanto determina uma alterao do critrio da imediatividade anteriormente seguido. A segunda nota que importa salientar a de que, independentemente da interpretao do direito ordinrio vigente que se considere mais correcta, no legtimo transformar o regime legal em regime constitucional. Isto : no lcito considerar toda e qualquer violao ao regime legal como uma violao da Constituio. Como inicialmente se salientou, o n. 4 do artigo 34. da CRP permite, embora com carcter de excepcionalidade, a ingerncia das autoridades pblicas nas telecomunicaes, impondo directamente como limitao tratar-se de matria de processo criminal e submetendo-a a reserva de lei (mas no a sujeitando explicitamente a reserva de deciso judicial, como fizera no precedente n. 2 quanto entrada no domiclio dos cidados), requisitos estes que se mostram no caso preenchidos: as intercepes foram determinadas no mbito de um processo criminal visando a investigao de ilcitos que constam da enumerao legal dos crimes relativamente aos quais lcito o uso deste meio de obteno de prova (artigo 187., n. 1, alnea a), do CPP), ao que acresce que todas elas foram previamente objecto de autorizao judicial e que, em todas elas (diversamente do que ocorria no caso em que foi proferido o Acrdo n. 426/2005), o juiz de instruo procedeu audio pessoal das gravaes, antes de proceder seleco das que considerava relevantes e determinar a sua transcrio e aquisio processual. Neste contexto, a eventual inconstitucionalidade das interpretaes normativas impugnadas, todas elas reportadas aos termos em que se ter processado o acompanhamento judicial da execuo da operao, apenas pode assentar em violao do princpio da proporcionalidade aplicvel s restries dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18., ns 2 e 3, da CRP). No citado Acrdo n. 407/97 e posterior jurisprudncia deste Tribunal que reiterou a doutrina nele definida, sustentou-se que a especial danosidade social desta intromisso nas comunicaes implicava, no apenas um controlo judicial do desencadear da operao (no estando ora em causa saber se esse controlo tem de ser sempre prvio ou pode ser de validao de determinao do Ministrio Pblico ou de rgos de polcia criminal, como admitido noutros ordenamentos jurdicos), mas um acompanhamento judicial da prpria execuo da operao. Acompanhamento este que deve ser contnuo e prximo temporal e materialmente da fonte, mas que no implica necessariamente que toda a operao de escuta tenha de ser materialmente executada pelo juiz, como uma viso maximalista exigiria. H que fazer uma interpretao desse requisito jurisprudencial funcionalmente adequada sua razo de ser. E os propsitos visados consistem, como se assinalou, em propiciar que seja determinada a interrupo da intercepo logo que a mesma se revele desnecessria,

desadequada ou intil, e, por outro lado, fazer depender a aquisio processual da prova assim obtida a um crivo judicial quanto ao seu carcter no proibido e sua relevncia. [...] Um dos aspectos mais criticados do actual sistema legal consiste no facto de a lei no prever expressamente um prazo mximo de durao das escutas nem esclarecer se o auto de gravao s deve ser elaborado no termo do perodo autorizado ou se h lugar apresentao de autos intercalares. No presente caso, os diversos despachos judiciais fixaram prazos de 60 dias e s dois se referiram s datas de apresentao dos autos de gravao: o de 31 de Janeiro de 2003 (reproduzido no de 11 de Fevereiro de 2003) determinou que, antes de findar o referido perodo de 60 dias, deveria ser, de imediato, dado conhecimento do auto lavrado, com indicao das passagens relevantes para a prova, acompanhadas das respectivas fitas magnticas gravadas ou elementos anlogos de consulta; e o de 18 de Setembro de 2003, determinou que esses autos fossem lavrados de 20 em 20 dias. Entende-se que os apontados prazos de 60 dias de durao mxima das escutas no se pode considerar como implicando um intolervel descontrolo judicial da operao, mesmo que acoplados ao entendimento de que, se nada for judicialmente determinado em sentido contrrio, no termo de cada perodo de escuta, e no logo a seguir a cada conversao interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravao com indicao, pelo rgo de polcia criminal, das passagens consideradas relevantes para a prova. A este propsito recorde-se que o Projecto de Lei n. 519/IX preconizava que o prazo mximo de durao das escutas fosse de 30 dias (com dilao de 5 dias aps a data da prolao da autorizao), prorrogveis at 5 vezes (artigo 187., n. 3), competindo ao juiz fixar o perodo findo o qual o auto com as fitas gravadas levado ao seu conhecimento, acompanhado ou da indicao das passagens e dos dados considerados relevantes para a prova ou mesmo da respectiva transcrio provisria (artigo 188., n. 1). E a Proposta de Lei n. 150/IX previa que a durao mxima fosse de 3 meses, renovvel por perodos idnticos at ao encerramento do inqurito (artigo 187., n. 5), devendo os autos de intercepo e gravao, com as fitas, ser levados ao conhecimento do juiz, de 15 em 15 dias, com indicao, por parte do Ministrio Pblico, das passagens consideradas relevantes (artigo 188., n. 1). Relativamente ao espao de tempo entre o fim da gravao (ou de fases dela) e a apresentao do respectivo auto, j se salientou que, aps a alterao legislativa de 2000, a maior complexidade na elaborao do auto impe a adopo de critrio mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua elaborao e apresentao, no sendo exigvel a fixao de um prazo mximo rgido, que sempre se poderia mostrar completamente desadequado ao condicionalismo do caso concreto. De qualquer forma, os prazos registados nos presentes autos, quer entre os perodos de intercepes e as datas de elaborao dos correspondentes autos, quer entre estas datas e as datas de apresentao ao juzes de instruo criminal, quer entre estas ltimas e as audies pessoais a que estes juzes procederam em caso algum se mostram de tal forma dilatadas que se possa questionar o respeito pela exigncia do referido acompanhamento judicial. [...].

Como pode constatar-se o Tribunal, ao reflectir o regime legal constante do artigo 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, assumiu nesse aresto, na esteira de anteriores decises sobre a matria, que as exigncias constitucionais pertinentes impem, sempre e em todo o caso, um acompanhamento judicial efectivo e prximo das operaes em causa, assumindo, quanto ao requisito da imediatividade, que o mesmo possa, salvaguardada aquela determinao, assumir uma certa geometria varivel em face dos condicionalismo[s] do caso concreto. Semelhante proposio conclusiva impe-se no caso sub judicio. De facto, no pode olvidar-se que a concreta realizao do direito por mediao de uma

norma legal pressupe como prius metodolgico a considerao do caso concreto, aqui residindo o ponto de partida para a determinao do sentido jurdico-normativo da norma mobilizanda. Por esse motivo, a ponderao valoradora das exigncias legais no pode abster-se de considerar as particulares especificidades do caso concreto como condio determinante da adequao problemtica do critrio convocado para dirimir o problema jurdico concreto (A. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, 1993). O que assume particular relevo metodolgico quando, como no caso presente, a norma em causa no estabelece um prazo mximo e rgido, suscitando uma actividade mediadora que ter forosamente de atender ao condicionalismo concretamente em causa. Nesse pressuposto, a valorao dos factores implicados pela complexidade das operaes quais sejam, como relata o Acrdo recorrido, o elevado nmero de Alvos (telefones) interceptados, a enorme quantidade de conversaes de cada Alvo, a necessidade de elaborao de relatrios parcelares relativos a cada apresentao de autos de gravao e dos respectivos CDs gravados por forma a facilitar M.ma JIC a tarefa de seleco das passagens relevantes (que afinal o que se pretende com 188., n. 1, do Cdigo de Processo Penal) constitui uma dimenso inarredvel para aferir do cumprimento da exigncia legal, sendo absolutamente compreensvel que o lapso temporal a imputar ao requisito da imediatividade seja forosamente diferenciado em funo desses factores, o que, s por si, em nada compromete o efectivo controlo das operaes e o acompanhamento judicial da realizao das escutas telefnicas, devendo mesmo aceitar-se que a aferio do momento de apresentao dos autos de gravao em face das circunstncias do caso acaba inclusivamente por ser reclamada pelo investimento que o contedo dos autos de gravao representa em sede de controlo jurisdicional das escutas telefnicas e, bem assim, dos prprios direitos dos arguidos.

C Deciso 5 Destarte, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide: a) No tomar conhecimento do objecto do recurso quanto s normas referidas nos pontos 3.1. a 3.5.; e, quanto ao demais, b) Negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, com taxa de justia que se fixa em 25 UCs. Lisboa, 23.09.2008 Benjamim Rodrigues Joo Cura Mariano Joaquim de Sousa Ribeiro Mrio Jos de Arajo Torres Rui Manuel Moura Ramos

[1]

Apenas se transcreve a parte inicial, sendo certo que o recorrente desenvolve, ao longo da sua motivao, estes fundamentos. [2] Esta fundamentao est subjacente na deciso recorrida v. fls. 22896 [3] Ao tempo em que foram efectuadas as escutas. [4] Que para melhor percepo, se sublinhar. [5] No qual se faz uma resenha de toda a jurisprudncia anterior sobre a matria, como j vinha acontecendo com outros acrdos.

[6] [7] [8]

Citando a deciso recorrida do Tribunal da Relao. Jurisprudncia referenciada na deciso recorrida v. fls. 22904.

Referimo-nos ao momento de apresentao ao juiz e no data do auto de transcrio, pois estes dois momentos podem no coincidir, como efectivamente no coincidem, pois nos presentes autos, a Sra. Juza procedeu audio das respectivas gravaes, o que implicou, necessariamente, entre o momento da apresentao dos autos e gravaes at ao momento da ordem e elaborao do auto de transcrio, hiatos de alguns ou vrios dias, sendo certo que para efeitos de apreciao do controlo judicial das escutas, aquele primeiro momento que interessa. A situao tornou-se mais morosa e complexa, quer com o avolumar do nmero de alvos a escutar quer com o consequente nmero de gravaes a ouvir. [9] Anota-se que no que ao recorrente respeita, em caso algum o prazo chegou aos 75 dias como a dado momento referido no despacho recorrido a fls. 23023 e que o MP corrige na sua resposta. [10] Reala-se o facto de na data de 12 de Dezembro de 2003 no s terem sido entregues as gravaes de vrios dias referentes ao alvo 20798, como no mesmo dia 12 de Dezembro de 2003 foram tambm entregues os autos e gravaes de vrios dias referentes ao alvo 21179 v. fls. 5941 e 5942. Mas se extrapolarmos os alvos em causa neste recurso e verificarmos os dados constantes do mapa apresentado pelo Ministrio Pblico na sua resposta que acaba por reflectir os elementos constantes no mapa que integra a deciso recorrida, constatamos que, com data de 12 de Dezembro de 2003, foram ainda apresentados outros autos e gravaes referentes a outros alvos e dias de gravao, num total de cerca de 86. E o que se afirma quanto a esta data, repete-se a tantas outras datas, como seja a imediatamente seguinte, dia 12 de Janeiro de 2004, em que foram apresentados 44. [11] Nas alteraes ao artigo 188 e outros do CPP, dadas pela Lei n 48/2007, de 29 de Agosto. [12] Na prtica, entre o incio da gravao e a apresentao dos suportes tcnicos ao juiz, quer os iniciais, quer os subsequentes, podero decorrer 17 dias. [13] Situao que o prprio recorrente refere na sua motivao de recurso. [14] V. n 10 do citado art. 188.

[ documento impresso do Tribunal Constitucional no endereo URL: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20080446.html ]