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ADILSON RALF SANTOS

DA CLUSULA PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

Dissertao apresentada junto ao Instituto de Cincias Jurdicas da Universidade Paulista, campus de Campinas, como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Cincias Jurdicas. rea de concentrao: Princpios e Garantias Constitucionais e seus Reflexos na Legislao de Proteo Cidadania. Orientador: Prof. Dr. Jos Luiz Gavio de Almeida.

Campinas, junho 2004

ADILSON RALF SANTOS

DA CLUSULA PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

Dissertao de mestrado defendida no Instituto de Cincias Jurdicas da Universidade Paulista, campus de Campinas, e aprovada, nesta data, pela comisso julgadora: Orientador: ______________________________________ Prof. Dr. Jos Luiz Gavio de Almeida. 1 membro: ______________________________________ Prof. Dr.a Lorelei Mori de Oliveira. 2 membro: ______________________________________ Prof. Dr. Renildo do Carmo Teixeira.

Data da Defesa: 01 / 09 / 2004 19:00 hs.

DEDICATRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, sogros e entes mais prximos e que so, dia a dia, um dos principais motivos propulsores de minhas conquistas. Ao eterno Mestre Dr. Rmulo Coelho, meu eterno professor no mundo profissional jurdico e pessoa que acreditou em mim como docente e profissional na mesma proporo de minha admirao para com ele. Em especial a meus filhos Thiago Ralf e Guilherme, para quem, como quase todo pai, gostaria de dar de presente o mundo, recheado de amor e sucesso e embrulhado em papel colorido.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por mais uma conquista, dentre tantas que me pareciam, de incio, inatingveis. Agradeo tambm a minha esposa, Adriana, que suportou minha ausncia nos momentos de sua marcante presena junto a nossa famlia, a quem eu espero poder retribuir com inverso de posies. Agradeo a Faculdade de Direito do Sul de Minas em Pouso Alegre/MG, ao Escritrio Garcia e Pereira Santos Advogados Associados, a Unimed Pouso Alegre e a Faculdade Santa Marta em So Loureno/MG, que so os locais onde desenvolvo na prtica meus conhecimentos jurdicos. Agradeo ao companheiro de viagem e mestrado, Wilson Marcos, meu irmo, que sempre dividiu comigo o sacrifcio da distncia nas viagens diurnas e noturnas, e aos colegas de mestrado e de algumas viagens, Mrcia Pardal Crtes, Wilson Ligiera, Paulo Duarte, Adriane e Rodrigo Rios que serviram como pilastras para suportar o sacrifcio feito, alegrando nossos encontros e nossas viagens com seus sorrisos e problemas. Agradeo a Secretria Irm Lopretti, pela diuturna ateno e carinho que sempre me atendeu e socorreu em precisos momentos, bem como ao Dr. Jorge Luiz de Almeida, que ensinou alm do Direito Processual Civil uma lio tica, moral e evolutiva quanto a forma de tratamento com as pessoas: sempre com carinho e ateno. E agradeo, de forma especial, ao meu orientador e professor Dr. Jos Luiz Gavio de Almeida, que alm de ser um filho exemplar e um jurista por natureza tambm um docente coeso, preciso e presente, o que o torna eficaz perante o mundo acadmico. Obrigado por ser a excelente pessoa que .

DA CLUSULA PENAL NO DIREITO BRASILEIRO Resumo : As relaes contratuais tm como um de seus reforos mais efetivos, e talvez o mais utilizado, a Clusula Penal. Mesmo sendo este instituto uma situao acessria obrigao principal, a relao obrigacional convencionada entre as partes contratantes recebe a Clusula Penal como forma precisa de induzir estas partes a cumprirem fielmente com a obrigao assumida e, em certos casos, esta clusula serve tambm como meio de pr-avaliao das perdas e danos conseqentes da inadimplncia da obrigao. Neste trabalho, sero apresentadas as noes gerais sobre a Clusula Penal, sua finalidade, importncia e incidncia e os elementos que a compem; sero destacadas tambm todas as suas espcies, alm de serem analisados individualmente os artigos do Cdigo Civil Brasileiro referentes Clusula Penal. As situaes de exonerao e resoluo da pena, alm de explicados, sero exemplificados e as demais legislaes brasileiras extravagantes que possuem a Clusula Penal em seu texto tambm sero apresentadas. Uma comparativa com institutos jurdicos parecidos demonstrar a sua individualidade frente a estes, e os pontos controvertidos sobre este tema tambm sero destacados. Palavras chave : Clusula Penal Clusula Penal Compensatria Clusula Penal Moratria Clusula Penal Especfica Pena Contrato Conveno Arras Obrigaes Alternativas Obrigaes Facultativas Multa Cominatria Reviso judicial da pena Cdigo Civil Brasileiro Exonerao da pena Descumprimento.

Abstract : Contractual relations have as one of their more effective reinforcements and maybe the most used , the Penal Clause. Even being this institute an accessory situation to the main obligation, the agreed obligational relation between the contractor parts receives the Penal Clause as a precise way to persuade these parts to fulfill faithfully, the taken on obligation and, in some cases, this clause also serves as a way of damages pre-assessment resulted from not carrying out obligation. In this work, it will be presented general notions about Penal Clause, its purpose, importance and incidence and the elements which consist it; it will be also pointed out all its species, besides being individually analyzed Brazilian Civil Code articles regarding Penal Clause. The sentence exoneration and resolution situations besides explained will be exemplified and other extravagant Brazilian legislation that owns the Penal Clause in its text will be also presented. A comparative between similar juridical institutes will demonstrate its individuality front these ones, and the controversial points about this subject will be also pointed out.

Key-words : Penal Clause Compensatory Penal Clause Moratory Penal Clause Specific Penal Clause Sentence Contract Convention Guarantee Sign Alternative Obligations Optional Obligations Established Fine Sentence Judicial Revision Brazilian Civil Code Sentence Exoneration Not Carrying out.

SUMRIO INTRODUO...................................................................................................09 CAPTULO I NOES GERAIS SOBRE A CLUSULA PENAL 1 2 3 4 5 Conceituao de Clusula Penal.....................................................................16 Finalidade da Clusula Penal..........................................................................21 Interpretao da Clusula Penal.....................................................................24 Importncia da Clusula Penal.......................................................................26 Incidncia da Clusula Penal..........................................................................27 5.1 Na obrigao principal..........................................................................27 5.2 Na obrigao principal com prazo determinado ou indeterminado.......29 5.3 Na obrigao principal sem prazo.........................................................30 5.4 Na obrigao indivisvel........................................................................31 5.5 Nas obrigaes negativas......................................................................32 5.6 Nas obrigaes ilqidas........................................................................33 5.7 Nas obrigaes solidrias......................................................................33 5.8 Nas contratos a ttulo gratuto................................................................33 6 Clculo da multa na Clusula Penal...............................................................34 7 Das situaes diversas que envolvem a Clusula Penal.................................35 CAPTULO II ELEMENTOS DE CONSTITUIO DA CLUSULA PENAL 1 2 3 4 Os sujeitos da Clusula Penal...................................................................41 O Objeto da Clusula Penal......................................................................43 O Consentimento......................................................................................44 A Forma....................................................................................................45

CAPTULO III SITUAES DE EXISTENCIA DA CLUSULA PENAL 1 Funo coercitiva e eficcia punitiva da Clusula Penal................................48 2 Clusula Penal como obrigao condicional..................................................50 3 Da acessoriedade da Clusula Penal...............................................................51 CAPTULO IV ESPCIES E EFEITOS DA CLUSULA PENAL 1 Clusula Penal Compensatria.......................................................................54 1.1 Clusula Penal Compensatria Punitiva................................................56 1.2 Clusula Penal Compensatria Alternativa...........................................57 1.3 Clusula Penal Compensatria Imprpria.............................................59

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1.4 Clusula Penal Compensatria Cumulativa..........................................61 Clusula Penal Moratria...............................................................................62 Clusula Penal Especfica...............................................................................64 Clusula Penal Principal e Acessria.............................................................66 Clusula Penal Pura e No-pura.....................................................................67

CAPTULO V CLUSULA PENAL NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Artigo 408 - Da incidncia da Clusula Penal................................................70 Artigo 409 - Da estipulao, objeto e finalidade da Clusula Penal..............72 Artigo 410 - Da alternativa dada ao credor....................................................74 Artigo 411 - Da cumulao da pena com a execuo da obrigao principal77 Artigo 412 - Do limite da pena na Clusula Penal.........................................81 Artigo 413 - Da proporcionalizao da Clusula Penal.................................83 Artigo 414 - Da obrigao principal indivisvel.............................................89 Artigo 415 - Da obrigao principal divisvel................................................91 Artigo 416 - Da desnecessidade de prova do prejuzo obtido pelo credor.....92

CAPTULO VI EXONERAO E RESOLUO DA CLUSULA PENAL 1 Exonerao da pena da Clusula Penal..........................................................97 1.1 Descumprimento da obrigao principal sem culpa ou dolo do devedor......................................................................98 1.2 Descumprimento da obrigao principal por culpa ou dolo do credor. 100 1.3 Exonerao por nulidade.......................................................................102 2 Resoluo da Clusula Penal..........................................................................104 2.1 Resoluo por implemento....................................................................104 2.2 Resoluo por resciso..........................................................................105 2.3 Resoluo por execuo do contrato no cumprido..............................106 2.4 Resoluo por descumprimento da obrigao sem culpa do devedor...106 2.5 Resoluo por resilio..........................................................................108 2.6 Resoluo por situaes gerais..............................................................109 CAPTULO VII EXTRAVAGANTE 1 2 3 4 5 6 7 8 CLUSULA PENAL NA LEGISLAO BRASILEIRA

No Direito Comercial.....................................................................................110 Na Lei de Usura..............................................................................................112 Na Lei de Loteamentos do Solo Urbano........................................................114 Na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)...............................................115 Na Lei de Falncias e Concordatas................................................................116 Na Lei do Inquilinato......................................................................................119 No Cdigo de Defesa do Consumidor............................................................122 Em outras legislaes especiais e situaes especiais....................................125

CAPTULO VIII DIFERENA DA CLUSULA PENAL EM RELAO S OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAES 1 2 3 4 Obrigaes Facultativas..................................................................................130 Obrigaes Alternativas e Conjuntivas..........................................................131 Arras...............................................................................................................133 Multa Cominatria..........................................................................................138

CAPTULO IX PONTOS CONTROVERTIDOS SOBRE A CLUSULA PENAL 1 Da ampliao da pena estipulada na Clusula Penal......................................141 2 Limites da Clusula Penal..............................................................................142 2.1 Da reviso judicial da pena estipulada na Clusula Penal .................144 2.2 Da reviso judicial da multa estipulada na Clusula Penal Imprpria146 3 Licitude da obrigao principal e da Clusula Penal......................................147 4 Vigncia da Clusula Penal em contratos com prazo vencido e prorrogado por tempo indeterminado..............................................................................149 5 Cobrana da Clusula Penal pela via executiva.............................................150 6 Remisso da Clusula Penal...........................................................................151 7 Redibio e Clusula Penal............................................................................154 CONCLUSO.......................................................................................................155 REFERNCIAS....................................................................................................158 BIBLIOGRAFIA.................................................................................................161

DA CLUSULA PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

INTRODUO

O direito tem como um de seus temas de maior importncia prtica na convivncia social a parte da teoria geral das obrigaes, que disciplina de forma harmnica a liberdade e a independncia das pessoas frente coletividade. A parte geral das obrigaes disciplina, tambm, a convivncia social necessria para manter as relaes que devem existir frente ao entrelaamento dos partcipes da vida coletiva. Diante desta realidade que a convivncia social, que exige a cooperao dos demais entes sociais, porque uma pessoa necessita dos servios de outras pessoas para alcanar seus objetivos, necessrio foi criar um instrumento adequado a regular os anseios destes partcipes, que o contrato. Este contrato que reflete a segurana comercial esperada entre as partes contratantes, tambm precisou de uma situao auxiliar que contribusse com a manuteno de seu cumprimento, que o objetivo maior a ser resguardado quando da contratao de uma obrigao, porque as partes contratam na expectativa de uma execuo satisfatria. Porm, pela situao ftica, que se repete insistentemente com frustraes a esta expectativa no trato do dia a dia, resolve-se estipular uma fora auxiliadora que incida em caso de inexecuo (mora) ou quebra deste compromisso assumido.

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Uma das espcies desta fora auxiliadora que foi idealizada no direito civil foi a Clusula Penal, que atua como promessa condicional de prestao (MARTINS-COSTA, 2003, p. 410), fortalecendo a obrigatoriedade do cumprimento da obrigao assumida, sob risco de incidncia da pena pactuada. Houve aprimoramento desta fora auxiliar, e alm de fortalecer o cumprimento da obrigao, pode esta, tambm, servir de parmetro mnimo para quando houver a apurao de perdas e danos causados pelo inadimplente. O destaque da Clusula Penal que esta escapa da rigorosa proporcionalidade entre o prejuzo e a reparao, porque a predeterminao das perdas e danos inerente a ela dificilmente acertar com preciso o equilbrio exato, por ser uma situao de estimativa, onde pode o valor estipulado ficar aqum ou mesmo exceder o valor do prejuzo causado com o inadimplemento, exigindo assim das partes contratantes que corram certo risco ao estipular o valor da pena. Nos tempos modernos, considerando-se que as grandes empresas resolvem seus litgios por meios de negociaes e de Tribunais Arbitrais, fugindo ao mximo do Judicirio, a existncia da pena no instrumento contratual celebrado entre as partes conflitantes pode originar a final concluso de um possvel litgio, antes da existncia judicial deste. Mesmo a Clusula Penal possuindo este valor intenso, no existem ativamente discusses sobre o tema da Clusula Penal no Brasil, at porque esta se encontra bem delineada na legislao. Porm, o presente estudo sobre a Clusula Penal foi idealizado devido ao fato de que esta modalidade de situao jurdica que objetiva fortalecer o contrato utilizada com extrema freqncia nas mais variadas formas de contratao, podendo variar do contrato de locao ao compromisso de compra e venda, sem que, no entanto, muitas obras

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especficas sobre este instituto fossem escritas e, as que o citam atualmente, o fazem de forma superficial. Durante a pesquisa em bibliotecas e representantes de editoras em busca de obras escritas estritamente sobre o tema da Clusula Penal, constatou-se a existncia de apenas trs obras no Brasil sobre este instituto, que so: [1] Da Clusula Penal, Recife, P. Costa & Companhia, escrita por Jos Soriano Neto em 1925; [2] Da Clusula Penal no Direito Civil Brasileiro, publicada pela editora Saraiva em 1926, escrita por Mcio Continentino e [3] Razes e Dogmtica da Clusula Penal, escrita em 1987, pelo professor da USP e titular da Academia Brasileira de Letras Jurdicas Rubens Limongi Frana. Destas trs obras especficas descobertas, apenas uma foi encontrada por mim, na biblioteca da Faculdade de Direito da USP (Universidade de So Paulo) e ainda em formato de tese utilizada por Rubens Limongi Frana para cobrir vaga existente no concurso de professor titular de direito civil da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, da USP, em 1987, a qual lhe garantiu a citada vaga. E tomando como base principal de desenvolvimento esta obra especfica sobre a Clusula Penal, desenvolveu-se o presente trabalho, que consta de manifestaes de outros doutrinadores ptrios a respeito do mesmo tema, que sempre a tratam em captulos ou artigos de menor extenso, mais as inovaes que surgiram provenientes do novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Este trabalho foi limitado na sua pesquisa aos doutrinadores brasileiros, no pretendendo em momento algum realizar comparaes com doutrina aliengena ou legislao de pas diverso do Brasil. Este estudo se viu necessrio porque a superficialidade que tratada a Clusula Penal nas atuais obras de ensino do Direito faz com que os detalhes que a estruturam sejam muitas

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vezes desprezados ou, no mnimo esquecidos, mesmo eles estando ainda em plena eficcia junto utilizao da Clusula Penal nos contratos. Talvez este desprezo seja at mesmo um dos motivos de existirem poucas discusses sobre este tema, de forma a implementar sua constante modificao e atualizao com o contexto social existente. Esta ausncia de profundidade afeta a anlise da pena de forma tal que at se possa, a princpio, a sua situao ser mesmo confundida com outros institutos materiais afins, que lhe sejam semelhantes quanto ao gnero, mas diferenciados quanto espcie. Vrios doutrinadores tambm confundem a Clusula Penal com a multa, unificando os objetivos de existncia de cada instituto, que so totalmente diferentes, como se estes fossem um s. Silvio de Salvo Venosa (2002, p. 166) leciona que j comum camuflarem a Clusula Penal, incluindo at mesmo nos contratos a sua estipulao, como multa moratria, ao contrrio, ou ao avesso, onde, por exemplo, no contrato de locao, o locador oferta um desconto ao locatrio caso este pague o aluguel at determinada data, mesmo sendo o preo acordado do aluguel outro mais elevado, servindo esta como um bnus ao bom pagador, na concepo do locador. Luiz Antonio Scavone Jnior (2000, p. 223) denomina este fato como sendo uma sano premial. No Cdigo Civil Brasileiro de 1916, a matria sobre a Clusula Penal era disciplinada no Ttulo I que tratava das modalidades das obrigaes, junto s obrigaes de dar, fazer, no fazer, alternativas, divisveis, indivisveis e solidrias, como se a Clusula Penal fosse uma modalidade de obrigao, e no o . Agora, no novo Cdigo Civil de 2002, introduziu-se um Ttulo referente ao Inadimplemento das Obrigaes, onde foram colocados trs institutos que o Cdigo Civil de 1916 disciplinava em lugares diferentes: [1] a Clusula Penal (que estava nas modalidades das obrigaes) e agora se encontra junto com a [2] mora (que estava no pagamento), e as [3]

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arras (que estavam na parte geral dos contratos), que so todos, realmente, institutos que se tornam eficazes no mundo jurdico a partir do inadimplemento de uma obrigao. Esta classificao do instituto no captulo referente a inexecuo das obrigaes, do ponto de vista sistemtico e cientfico, ficou mais adequada a uma de suas principais funes que a de regular os efeitos do inadimplemento imputvel e culposo. No Cdigo Civil de 1916, bem como no Cdigo Civil de 2002, a Clusula Penal recebe uma orientao mais inclinada a dar um carter de prvia indenizao a perdas e danos do que um sentido penal pelo descumprimento da obrigao (LOPES, 1995, p. 152). O objetivo deste trabalho reavivar os estudos j realizados sobre a Clusula Penal, apresentando seqencialmente as situaes que se referem a este instituto, as que podem ser apuradas atravs de seu estudo e aplicao, alm das discusses atuais que o envolvem. Para o desenvolvimento deste trabalho utilizou-se a pesquisa doutrinria, legislativa e jurisprudencial, com aglutinao dos estudos conquistados, de forma a exp-los com direcionamento tcnico para cada item especfico que envolve o tema.

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CAPTULO I

NOES GERAIS SOBRE A CLUSULA PENAL

Demonstrando toda a amplitude que a Clusula Penal, tambm conhecida como stipulatio poenae1, pode alcanar em uma obrigao civil, as situaes gerais que a envolvem so aqui apresentadas, concedendo condies de aprofundamento no trabalho, que se desenvolve destacando e explicando as situaes especficas a este instituto, estruturando o conhecimento necessrio sua compreenso e a sua viso acadmica. De incio, h necessidade de citar Clvis Bevilqua (apud GAGLIANO, 2002, p. 341) que esclarece que a Clusula Penal no se confunde com as modalidades de represso existentes no Direito Criminal, devido sua nomenclatura, pois estas so aquelas adstritas restrio da liberdade individual que cada brasileiro possui, de ir e vir, sendo que a pena da Clusula Penal uma represso totalmente econmica, uma sano econmica, onde o patrimnio do devedor arcar com certa pena, para recomposio do patrimnio do credor, por fato culposo originado pelo devedor, dentro do devido cumprimento de sua obrigao para com o credor, onde assim ele lecionou no se confunde esta pena convencional com as represses impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A pena convencional puramente econmica, devendo consistir no

Pena contratada.

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pagamento de uma soma, ou execuo de outra prestao que pode ser objeto de obrigaes. Na obra de Washington de Barros Monteiro (2003, p. 354 e 355) consta que:

(...) a clusula penal tem pontos de contato e pontos de dessemelhana com a pena criminal. Seus pontos comuns so estes: uma e outra constituem o tratamento jurdico que o direito dispensa ao dano. Atravs de ambas, o direito procura garantir a ordem jurdica, resguardando-a contra possveis infraes. Diversificam, porm, substancialmente. A funo especfica da primeira, como modalidade de sano civil, a remoo do estado de fato contrrio ao direito, mediante o pagamento do equivalente. A funo especfica da segunda a leso legtima de bens jurdicos do culpado, como represso ao fato por ele praticado. Por outras palavras, em termos mais resumidos, a clusula penal, e, pois, a sano civil, tm funo compensativa, enquanto a da pena criminal meramente aflitiva.

Concordo com a diferenciao porque realmente as situaes no se confundem, pois enquanto uma previamente convencionada por todas as partes contratantes e visa o reforo da obrigao principal existente (pena civil), a outra objetiva punir o infrator legal, que agiu de forma violativa ao direito, ocasionando assim a aplicao da pena punitiva. A Clusula Penal um contrato acessrio, mas de ordinrio, pactuado no corpo do contrato principal, como se fosse uma de suas clusulas e, da, origina-se o seu nome como clusula (FIUZA, C., 1999, p. 104). Esta modalidade de auxlio ao cumprimento da obrigao principal avenada, como carter de maior utilizao da Clusula Penal (SILVA PEREIRA, 2001, p. 94), pode ser estipulada em qualquer modalidade contratual, ou seja, em qualquer espcie de obrigao, desde que o seja de forma inequvoca.

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1 CONCEITUAO DE CLUSULA PENAL

A legislao brasileira no define a Clusula Penal (RODRIGUES, 2002, p. 262), mas ela uma autntica sano, tambm conhecida como pena civil, que ser motivada pela inadimplncia da obrigao principal por esta no ser cumprida no tempo, modo, lugar ou forma convencionada. Segundo Maria Helena Diniz (2002, p. 385) a Clusula Penal um instituto que pode ser compreendido como uma obrigao acessria, do devedor, de efetuar uma determinada prestao, a ttulo de pena, para o caso de inadimplemento injustificado da obrigao principal que emerge do contrato; ela objetiva reforar as garantias de cumprimento da prestao pelo devedor e, em caso de no cumprimento desta, exerce a funo de ressarcir ao credor os danos sofridos, de forma e valor previamente limitado, possuindo assim funo ambivalente, ora compulsria (por constituir meio de forar o cumprimento da obrigao), ora indenizatria (por estimar previamente as perdas e danos por meio de liquidao convencional e antecipada das perdas e danos resultantes do inadimplemento da avena). Manuel Incio Carvalho de Mendona (1956, p. 368) leciona que a Clusula Penal e as Arras so meios grosseiros de salvaguardar o cumprimento de uma obrigao assumida, pois demonstram a fraqueza moral das partes contratantes quanto ao efetivo e final cumprimento voluntrio da obrigao.

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A Clusula Penal uma obrigao acessria que pode ser cumprida tanto pelo devedor como por um terceiro, em nome dele; bem como seu cumprimento tambm pode se dar tanto em benefcio do credor como em benefcio de um terceiro por ele estipulado. Ela em sua maioria de vezes uma conveno que possui fora de lei entre as partes contratantes, e possui variaes nominais como: Pena Convencional; Pena; Obrigao Penal e Multa (errneamente definida). Constata-se, ento, que a Clusula Penal parte do contrato principal a que se acha ligada, sendo regulada pelos princpios deste. Desta forma, no necessita, no contrato, possuir nome especial, cabendo ao magistrado analis-la quando existente e sobre esta decidir (CARVALHO DE MENDONA, 1956, p. 368). Em linguagem tcnica, apesar da doutrina no respeitar esta diferenciao, entre as variaes nominais existentes para a Clusula Penal, esta no poderia ser nominada como multa, conforme anteriormente apresentado, pois esta nominao deve ser reservada para ser utilizada quando se referir multa penitencial ou Clusula Penal Imprpria 2, que enfraquece a realizao da obrigao principal concedendo a prerrogativa de arrependimento, onde se paga a multa e se livra da obrigatoriedade da prestao assumida, isto tudo de forma contrria ao objetivo de existncia da Clusula Penal, que possui carter principal de assessoriedade e utilizada para reforar o cumprimento da obrigao principal3. A Clusula Penal no objetiva uma multa a ser optada pelo devedor caso sua vontade seja o descumprimento da obrigao principal, como acontece na multa penitencial, mas sim impor uma pena condicional a obrigao principal de forma a estimular o devedor a cumprir a obrigao principal para que no lhe seja imposta a pena.

Tambm conhecida como Clusula Liberatria, que o valor que se paga em opo ao no cumprimento da obrigao principal assumida. Que tem como um de seus objetivos penalizar o infrator da obrigao, pelo seu descumprimento.

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De toda forma, vrios doutrinadores luso-brasileiros 4 ou brasileiros5 apresentaram conceitos para definir a Clusula Penal, sendo que a definio mais completa a apresentada por R. Limongi Frana (1987, p. 6 e 7), a qual destacada neste trabalho, com posterior argumentao sobre seu contedo:

A clusula penal um pacto acessrio ao contrato ou a outro ato jurdico, efetuado na mesma declarao ou em declarao parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precpua garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefcio do credor ou de outrem, o fiel e exato cumprimento da obrigao principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pr-avaliao das perdas e danos e em punio do devedor inadimplente.

A definio demonstra a necessidade de existncia de uma obrigao principal qual a Clusula Penal se vincule, de forma acessria 6, pois a Clusula Penal no possui existncia prpria que permita sua eficcia sem uma contratao prvia que a justifique. Desta forma, primeiro deve ser constituda a obrigao principal, para que junto desta, ou posteriormente a esta seja constituda a Clusula Penal. Como leciona Slvio Rodrigues (2002, p. 263), inconcebvel a estipulao da multa convencional antecedendo a da obrigao principal. Mesmo assim no h restrio a que a Clusula Penal seja estipulada para outro ato jurdico que no seja o contrato, como por exemplo, as penas testamentrias7 ou as penas judiciais, desde que vinculadas a situaes lcitas, possveis e determinadas.

ROCHA, M. A. Coelho da, Instituies do direito civil portuguez, 4. ed., Coimbra, 1857, 739, p. 584-5; J. H. Corra Telles, Digesto portuguez, Pernambuco, 1841, t.1, n.340; cf. 4. ed., Coimbra, 1860. 5 CARVALHO DE MENDONA, Manoel Incio, Doutrina e prtica das obrigaes, 3. ed., Rio de Janeiro, 1938, t. 1, p. 343; Tito Fulgncio, Das modalidades das obrigaes, 2. Ed., Forense, 1958, p. 393, Ed. de Aguiar Dias; Clvis Bevilqua, Direito das obrigaes, 8. Ed., Rio de Janeiro, 1954, p. 64; Orlando Gomes, Obrigaes, 2. Ed., Forense, 1968, p. 187; Cio Mrio da Silva Pereira, Instituies do direito civil, 4, ed., Rio de Janeiro, 1976, v.2, p. 128, n. 149; Slvio Rodrigues, Direito civil, parte geral das obrigaes, 4. Ed., So Paulo, Saraiva, 1973, v. 2, p. 79; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigaes, 90. Ed., So Paulo, Saraiva, 1968, v. 4, p. 216; Arnoldo Wald, Direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, 1962, v. 4, p. 125. 6 Art. 409, primeira parte do Cdigo Civil Brasileiro. 7 Para reforar a obrigao do herdeiro de pagar o legado.

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Tambm no h absoluta necessidade de que exista instrumento escrito, se a declarao principal assim no o exigir, podendo inclusive a Clusula Penal constar no corpo do texto contratual ou em declarao prpria que passar a compor o contrato principal celebrado. A pena pactuada na Clusula Penal pode ser financeira (que na maioria das vezes o ), como tambm consistir em uma obrigao de dar, fazer ou no fazer determinada prestao que no seja necessariamente financeira, mesmo porque o seu descumprimento poder ser devidamente apurado em valor quando da liquidao de perdas e danos caso a pena tambm no seja implementada. Um terceiro que comparea declarao de vontade das partes (contrato celebrado), pode assumir a obrigao sobre o pagamento da pena constante na Clusula Penal, desde que com a anuncia do credor8. Mesmo esta situao aparentemente fugir s caractersticas da Clusula Penal de obrigar o devedor a cumprir a obrigao principal, esta no a descaracteriza (LIMONGI FRANA, 1987, p. 171), pois o credor pode se deparar com dois fatos: [1] o devedor no ir cumprir a obrigao principal e [2] o terceiro pode ter maior solvibilidade do que o devedor; o que permite ao credor ver a obrigao acessria cumprida com maior eficcia se feita pelo terceiro, extinguindo finalmente o vnculo jurdico existente entre ele e o devedor. O devedor da obrigao principal pode assumir como pena uma promessa de fato de terceiro,9 tornando tal ato por ele assumido uma promessa de cumprimento de um fato por pessoa alheia ao contrato, com suas respectivas conseqncias. A Clusula Penal pode servir de formas diferentes ao credor (LIMONGI FRANA, 1987): [1] como alternativa, quando do no cumprimento da obrigao principal (Clusula

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Assuno de dvida, art.s 299 a 303 do Cdigo Civil Brasileiro. Da promessa de fato de terceiro, art.s 439 e 440 do Cdigo Civil Brasileiro.

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Penal Compensatria) ou [2] como cumulativa, quando seu valor ser acumulado junto ao valor da obrigao principal devido a um atraso ou retardamento no cumprimento da obrigao principal (Clusula Penal Moratria), podendo o credor cobrar todo o valor apurado ou [3] tambm cumulativa, quando o seu valor ser acumulado devido ao descumprimento de uma clusula especfica do contrato, podendo a cobrana dela ocorrer junto com o cumprimento da obrigao principal (Clusula Penal Especfica). Pode tambm um terceiro, alm do prprio credor, usufruir do pagamento da pena da Clusula Penal, desde que seja indicado pelo credor como beneficirio do cumprimento da pena, bastando que ocorra a indicao desta situao tanto no instrumento principal como em outro parte10; alm de que a existncia da pena na Clusula Penal assegura a situao de que o devedor ir cuidar para que no ocorra o descumprimento ou o atraso no cumprimento da prestao, de forma a evitar que lhe recaia o pagamento da pena. Conforme o preceito legal contido no Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 416, a Clusula Penal Compensatria funciona: [1] como uma pr-avaliao das perdas e danos sofridos pelo credor devido ao inadimplemento do devedor; pr-avaliao esta que independe da prova ou mesmo da alegao do credor de que este teve qualquer prejuzo 11, e, portanto pode ser cobrada imediatamente ou [2] como valor mnimo da indenizao, quando o prejuzo for superior ao valor constante da pena, onde este prejuzo excedente poder ser apurado e cobrado do devedor, desde que tal situao esteja convencionada no contrato12. Alm do cunho reparador para o credor, a Clusula Penal visa tambm penalizar o devedor para que este no descumpra uma obrigao legitimamente amparada e, fazendo-o, para que sinta o custo do descumprimento.

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Seria uma estipulao em favor de terceiro, art.s 436 a 438 do CCB (Cdigo Civil Brasileiro). Art. 416, caput do Cdigo Civil Brasileiro. 12 Art. 416, pargrafo nico, segunda parte do Cdigo Civil Brasileiro.

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No pode a correo monetria ser confundida com a pena da Clusula Penal Moratria. Essa uma forma de atualizao do valor, atualizando o seu poder de compra ao statu quo ante13, enquanto a pena moratria utilizada como forma de compensao do risco e dos prejuzos sofridos pelo credor frente ao atraso ou retardamento no cumprimento da obrigao pelo devedor. Tambm no se pode confundir a Clusula Penal que objetiva reforar o cumprimento da prestao, fazendo com que o devedor a cumpra adequadamente, com a simples multa penitencial14 (NUNES, 1990, p. 595) ou Clusula Penal Imprpria, que objetiva conceder ao devedor a prerrogativa de opo entre o cumprimento da obrigao principal ou a execuo da pena pactuada (multa), que sendo escolhida, o desobrigar do cumprimento da obrigao principal. Portanto, esta Clusula Penal, que uma Promessa Condicional de Prestao a outra obrigao estabelecida com o objetivo essencial de garantir o cumprimento da obrigao principal, e no de enfraquec-la. A existncia da Clusula Penal faz prova entre os contratantes que a incidncia em mora ou a inexecuo da obrigao acordada j se constitui em verdadeiro prejuzo ao credor, independente da existncia de prova deste prejuzo ou do dano material ocorrido, servindo para indenizar o credor deste prejuzo e ainda subtraindo qualquer forma de discusso entre as partes sobre a apurao do valor deste. Deve-se ressaltar tambm que as caractersticas principais da Clusula Penal so: [1] Acessoriedade, porque depende de negcio jurdico principal, onde sua fora vai ocorrer somente em caso de inexecuo da obrigao principal; [2] obrigatoriedade, porque uma vez adotada, vincula as partes contratantes, que dela no escapam mais e [3] condicionalidade,
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Estado de antes. Pena convencional, num contrato com clusula de arrependimento, consistente em multa, que resulta na perda completa do sinal, por parte do contraente que o deu, ou na restituio em dobro pelo que o recebeu.

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porque opera somente quando h insatisfao dos interesses do credor pelo no cumprimento adequado do devedor, da obrigao principal.

2 FINALIDADE DA CLUSULA PENAL

A finalidade inicial da Clusula Penal seria a de ofertar ao credor um meio cominativo contra o devedor, para desestimular este da inteno de adotar uma atitude contrria ao fato por ele prometido no contrato. Por anlise histrica, deduziu-se que do perodo clssico ao Justinianeu, no Direito Romano, havia duas espcies de Clusula Penal: a principal 15 e a acessria16. Tal deduo originou-se na anlise de um fragmento do texto de Papiniano 17 (LIMONGI FRANA, 1987, p. 20). Mas na anlise histrica da Clusula Penal em outros perodos e, principalmente no direito moderno, a acessoriedade sempre foi um carter essencial Clusula Penal, que, como pena, no vislumbra ser adequada como uma obrigao principal, distanciando-se de sua funo que a de uma prestao acessria que objetiva garantir a execuo de outra obrigao, a qual seria a obrigao principal que justificaria a existncia da Clusula Penal. No Direito Romano a Clusula Penal possua uma trplice finalidade (LIMONGI FRANA, 1987, p. 19): Primeiro a de reforar o vnculo de outra obrigao, pois assume efetivamente um papel de garantia do cumprimento dessa obrigao principal; segundo, a de estimular o cumprimento dessa obrigao principal, com a ameaa de uma pena, efetivamente
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Nesta, j que a obrigao principal originava-se da prpria pena, s a pena seria juridicamente exigvel. Nesta, por ela se encontrar condicionada a uma prestao que era o fato buscado, o devedor se via constrangido a cumprir esta prestao para que no arcasse com a pena acordada. (D. 45, 1, 115, 2).

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punindo aquele que transgredir a ordem contratual existente; e terceiro, a de proporcionar ao credor a pr-avaliao das perdas e danos, que tem seu pagamento compulsrio, por no ser exigida prova de prejuzo pela inexecuo ou pela execuo inadequada. A funo primordial da Clusula Penal garantir o cumprimento da obrigao principal, fortalecendo-a junto ao devedor da prestao. Ocorre que esta funo de garantia encontra-se em primeiro plano de utilidade da Clusula Penal, mas em segundo plano existe a outra funo que o fato desta pena ser utilizada para substituir a prestao, indenizando o credor em caso de seu inadimplemento. Esta indenizao acaba por se tornar muito til ao credor da pena, que estar livre dos incmodos da liqidao e da prova do prejuzo, que so itens necessrios apurao do prejuzo ocasionado pelo descumprimento, mas que, perante a Justia, no so situaes simples e nem fceis, exigindo tempo, disponibilidade e despesas para que sejam atingidos (MONTEIRO, 2003, p. 337). A partir deste fato, onde a Clusula Penal deixa de ser fator garantidor do cumprimento e passa a ser situao de substituio da prestao, nasce a complexidade do instituto, pelo qual muitas vezes elas so consideradas como simples fixao antecipada dos prejuzos e danos causados pelo descumprimento, em vez de reforo efetivo da obrigao, aumentando as garantias de seu cumprimento. Mas sua essncia ainda a de reforo, de garantia ao cumprimento da exata execuo da prestao assumida na obrigao, tanto que na Lei de Usura18 que estipula legalmente a Clusula Penal, no h cogitao alguma sobre a reparao do dano, devendo a aplicao da pena valer apenas para cobertura das custas judiciais e/ou dos honorrios advocatcios gastos com a ao judicial usada para a execuo da obrigao.

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Decreto n. 22.626, de 07 de abril de 1.933, art. 9 e 10.

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A Clusula Penal ento estimula, para no dizer persuade a parte devedora a cumprir de forma fiel e bem a obrigao assumida, originando uma presso social que ser suportada pelo devedor, que ter de cumprir sua obrigao corretamente para se ver libertado da pena (ZULIANI, 2001, p. 12). Caso a Clusula Penal no exista na obrigao, o credor no ficar condenado a suportar o inadimplemento do devedor, sem nada fazer. Poder ele intentar ao de perdas e danos e, com as provas que tiver reivindicar indenizao do devedor para reparar o prejuzo obtido pelo descumprimento da obrigao acordada.

3 INTERPRETAO DA CLUSULA PENAL

Danz (apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 268) leciona que a Clusula Penal sujeita o devedor a uma condio extraordinria, pois o ordinrio ou normal seria a celebrao do contrato sem necessidade de imposio de tais clusulas que viessem a garantir a eficcia do cumprimento da obrigao assumida, sem contar com a situao de que estas clusulas possuem uma pena a ser imposta ao devedor delas, fato este que refora a extraordinariedade deste instituto. E devido a isto, ele defende que se a pena ficou claramente determinada, deve o magistrado segu-la, sem modificao ou interpretao alguma; porm, se das palavras colocadas na estipulao da pena em comparao s circunstncias do contrato ocorrerem dvidas que necessitem de uma interpretao que lhes atribua um adequado significado, esta dever ocorrer em favor do devedor da pena que suportar a sujeio imposta pelo credor da

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obrigao, afinal este (o credor) se encontra no plo mais favorvel estipulao clara da pena que ser imposta no contrato ao devedor, devendo obrigatoriamente ser claro na estipulao que faz. Tal situao se justifica primeiro por ser esta uma situao extraordinria ao contrato, segundo por ser uma situao que impe uma pena (extraordinria prestao principal do contrato) ao obrigado e/ou terceiro, porque se existe obscuridade no texto da pena, de forma que esta necessite de interpretao, ela deve ser feita em defesa do obrigado, impedindo de oner-lo mais do que seria o desejado quando da estipulao da pena. Situao esta tambm analisada por Lafayette Rodrigues Pereira ( apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 268) que afirma a situao de sendo a Clusula Penal uma imposio de pena, esta deve ser expressamente formulada, de forma clara, no podendo sofrer ampliao atravs de interpretao. Limongi Frana (1987, p. 270) esclarece tal situao, apresentando que antes de se analisar a existncia da pena para determinada situao deve ocorrer uma pr-anlise quanto sua funo, ou seja, cada interpretao deve ocorrer frente espcie de Clusula Penal que foi escolhida para aquela situao, diante da diversidade de espcies existentes 19, de forma a impedir que a existncia de uma Clusula Penal para determinada prestao recaia sobre prestao diversa constante no mesmo contrato. A este respeito, o agrupamento de anlises apresentadas neste trabalho forma uma situao adequada interpretao da pena em casos que esta gere dvidas, devendo ser analisada dentro do princpio da boa-f, da forma mais favorvel ao devedor, sem extenso de sua punibilidade pelo magistrado e de acordo com a espcie de Clusula Penal escolhida, que influenciar diretamente na pena, pois esta espcie derivada do objetivo do contrato.

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Clusulas penais Compensatrias: punitivas, alternativas, imprprias, cumulativas e Clusulas Penais moratrias, principais e acessrias ou judicirias.

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A Clusula Penal matria predominantemente restritiva, no cabendo estender os seus efeitos ou as suas situaes que no sejam previamente expressas pelas partes e, quando houver dvida, esta dever ser interpretada em favor do devedor (MONTEIRO, 2003, p. 354). Inclusive a licitude da Clusula Penal tem de ser apreciada, tanto frente ao seu teor e/ou valor, como perante o contexto obrigacional em que ela foi inserida, envolvendo assim a qualidade dos sujeitos, a funo de seu desempenho e a intensidade de sua atuao sobre a obrigao, dentro da nova tica trazida pelo artigo 18720 do Cdigo Civil de 2002, que limita o exerccio de um direito aos limites que so impostos pelo fim econmico ou social deste direito, alm de respeitados os princpios da boa-f e dos bons costumes.

4 IMPORTNCIA DA CLUSULA PENAL

A Clusula Penal o maior suporte psicossocial patrimonial existente na esfera extrajudicial do princpio de que as obrigaes assumidas devem ser cumpridas, sob pena de efetiva execuo da pena que ocasionaria acentuada onerosidade sobre o devedor. No campo prtico do cotidiano jurdico, a Clusula Penal como reforo do cumprimento da obrigao ou compensao desta nos casos de descumprimento, de comum incidncia nas relaes obrigacionais geradas, ocorrendo tanto no Direito Privado como nos Direitos: Administrativo, Pblico, Internacional Privado, Internacional Pblico e no Direito Processual21.
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Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 21 Atravs das cominaes judiciais por mora ou inexecuo da ordem emanada pelo juzo.

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Segundo Limongi Frana (1987, p. 323), a importncia da Clusula Penal dupla, qual seja, extrinsecamente, que a de ampla generalidade nos diversos contratos e negcios jurdicos existentes, podendo amparar e atingir a quase todas as modalidades de contratos e intrinsecamente, por ser o sustentculo do princpio por excelncia do Direito das Obrigaes que uma vez contrada a obrigao, esta deve ser fielmente cumprida , e por isto, a Clusula Penal um reforo existncia e cumprimento efetivo deste princpio. Raramente ocorre a confeco de um contrato sem que neste conste a existncia efetiva de uma Clusula Penal que vise o fortalecimento da obrigatoriedade de cumprimento da avena realizada, servindo esta em quase todas as modalidades contratuais existentes.

5 INCIDNCIA DA CLUSULA PENAL

A Clusula Penal ocorrer quando uma das partes deixar de cumprir a sua obrigao, bem como no a cumprir no tempo e no modo convencionados (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 313). E para a incidncia desta Clusula Penal, necessrio ser o surgimento de alguns elementos essenciais a sua exigibilidade. Estes elementos so: a prvia existncia de uma obrigao principal; o inadimplemento e a imputabilidade do devedor (BITTAR, 1994, p. 422). Esta incidncia sofrer, inevitavelmente, alteraes de acordo com a espcie de obrigao principal convencionada, conforme se demonstrar a seguir.

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5.1 Na obrigao principal

Segundo Roberto Senise Lisboa (2002, p. 164), a Clusula Penal o dispositivo que incide em desfavor daquele que descumpriu com as obrigaes previstas no contrato. Para analisar a incidncia da Clusula Penal necessrio primeiro que exista uma obrigao principal vlida22 e determinada23, segundo, que exista uma Clusula Penal determinada a esta obrigao, e em terceiro que ocorra inadimplemento ou adimplemento incompleto, retardado ou inadequado desta obrigao. Reunidos tais preceitos, necessrio que, em anlise, separemos a Clusula Penal da obrigao principal, mesmo porque no existe dificuldade em compreender o que a obrigao principal, que possui existncia prpria e autnoma a qualquer outra situao legal. Na Clusula Penal que um reforo a obrigao principal, alm da incidncia das condies normais a qualquer fato contratado (requisitos essenciais intrnsecos e extrnsecos), existem outras distines a serem feitas que cabem somente a ela, e que foram especificadas no artigo 408 do Cdigo Civil Brasileiro. Se o objeto da obrigao principal uma obrigao de dar ou fazer (prestao positiva), e foi fixado um termo para esta prestao, caso o devedor no cumpra a obrigao no termo avenado, culposamente, expirando-se este, incidir ele na responsabilidade pela

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Porque seno a inexistncia ou invalidade da obrigao principal desnaturaria absolutamente a existncia e validade da Clusula Penal que lhe acessria. Se indeterminada a obrigao principal, consequentemente no se sabe o que se buscar garantir com a estipulao da pena e, assim, no h como estipul-la.

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Clusula Penal24, independente de que, aps vencido o termo, ele se oferea para a realizao da obrigao que ainda no havia realizado (BERTOLINI apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 23). Neste caso, se a Clusula Penal for Moratria (cumulativa), poder o devedor executar a obrigao ao mesmo tempo em que implementa a pena pela demora no cumprimento desta obrigao principal, mas, se for uma Clusula Penal Compensatria (substitutiva) para o caso de total inadimplemento da obrigao no prazo acordado, no ter mais o devedor o poder de executar a prestao devida por vontade prpria, convertendo-se a pena em alternativa para o credor que poder execut-la ou exigir do devedor o cumprimento da prestao da obrigao principal, mais perdas e danos se houver. Se no foi fixado um termo para esta prestao, compreender-se- que a partir do momento em que o ato poderia ser executado dando cumprimento obrigao 25 e o devedor no o executa, incidir este na responsabilidade pela Clusula Penal, desde que ocorra prvia interpelao do devedor, para a sua devida constituio em mora26. Agora, se o objeto da obrigao principal uma obrigao negativa de no fazer 27 (prestao negativa), o devedor responder pela pena a partir do instante em que realiza o ato ao qual se obrigara a abster-se28, pois estar violando o requisito da sucessividade 29, que condio de existncia da obrigao negativa de no fazer. 5.2 Na obrigao principal com prazo determinado ou indeterminado.

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Art. 408 do Cdigo Civil Brasileiro. Art. 408 j citado anteriormente, c/c art. 331, ambos do Cdigo Civil Brasileiro. 26 Pargrafo nico do art. 397 do Cdigo Civil Brasileiro. 27 A obrigao negativa de no fazer de direito pessoal, diferente da obrigao negativa voltada ao direito real que atua de forma erga omnes. 28 Art. 251 c/c art. 390, ambos do Cdigo Civil Brasileiro. 29 De sucessivamente se abster ou fazer com que terceiro sob sua responsabilidade se abstenha de fato que geralmente poderia realizar, como tambm permitir, sucessivamente, que pessoa pratique ato que geralmente se oporia ou terceiro sob sua responsabilidade se oporia.

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Prazo o lapso de tempo existente entre o dies a quo30 que se inicia com a manifestao vlida de vontade e o dies ad quem31 que a supervenincia do termo. Estabelecido o prazo em que a obrigao deva ser cumprida, chegando este ao seu fim e no ocorrendo a execuo da prestao, ipso facto et ipso jure32 haver a incidncia da Clusula Penal com imposio do pagamento pelo devedor da pena, salvo se no fato que impossibilitou o cumprimento da obrigao o devedor no tenha contribudo com culpa ou dolo, ocorrendo assim este por fora maior ou caso fortuito33. Este prazo pode ser determinado ou indeterminado. Se determinado, estar definido com data e horrio precisos (Ex.: 30 de maro de 2.050) e, se indeterminado, estar definido por um acontecimento futuro que ocorrer em data indeterminada (Ex. Quando determinado bem imvel for alienado para terceiro). Em ambos os casos, para que incida ento a Clusula Penal sobre o contrato com prazo, basta que a parte incorra em mora 34, em uma obrigao positiva35 e lquida36, sem que concorra qualquer ato culposo do credor para a incidncia do devedor nesta mora. O momento de incidncia da Clusula Penal, ento, na obrigao com prazo, o exato instante do seu vencimento, quando a obrigao deve ser cumprida e, no o sendo, d validade ao direito do credor de executar a pena avenada. Quanto s obrigaes negativas de no fazer, o artigo 390 do Cdigo Civil Brasileiro j determinou que, executado o ato a que o devedor deveria se abster, configura-se a mora e,
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Dia inicial do termo. Dia final do termo. 32 Ocorrer a imposio pelo prprio fato do descumprimento - ipso fato, como pelo fato de pleno direito ipso jure, que significam a imposio da pena sem qualquer providncia complementar, porque o contrato lei entre as partes nele envolvidas. 33 Art. 393 do Cdigo Civil Brasileiro. Que so fatores de excluso de responsabilidade. 34 Que a inexecuo culposa da obrigao ou a recusa em receb-la no tempo, lugar e forma determinados, podendo ser ento tanto do credor como do devedor, constante no artigo 394 do Cdigo Civil Brasileiro. 35 Que aquela onde se tem que fazer ou dar alguma coisa. 36 Aquela que certa na sua existncia e determinada quanto ao seu objeto.

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assim, incide a pena pactuada sobre a pessoa do devedor inadimplente, salvo tambm quando o fato ocorra sem concorrncia de culpa ou dolo do devedor, ou seja, por caso fortuito ou fora maior.37

5.3 Na obrigao principal sem prazo

Nesta situao, como mencionado no final do artigo 408, bem como no pargrafo nico do artigo 397, ambos do Cdigo Civil Brasileiro, no havendo prazo estipulado, h necessidade de constituio em mora do devedor, que ocorrer aps interpelao deste sobre o cumprimento da prestao. Esta situao faz com que o prprio devedor constate, perante o credor, a sua incidncia em mora, pois ele ser interpelado quanto ao cumprimento da prestao e sua recusa expressa ou omisso quanto ao cumprimento da prestao ser o ato de reconhecimento da inexecuo da obrigao assumida. Para constituir em mora o devedor, em obrigao sem prazo estipulado, nosso sistema jurdico apresenta vrios meios legais como a interpelao judicial, interpelao extrajudicial, notificao, citao vlida, protesto e a recusa expressa do devedor. O momento de incidncia da Clusula Penal, ento, na obrigao sem prazo no exato instante em que ocorrer a constituio em mora.

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Art. 393 do Cdigo Civil Brasileiro.

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Em contratos e outros atos jurdicos que sejam prorrogados por lei, por tempo indeterminado, a Clusula Penal dever continuar vigorando, tendo sua incidncia na mesma forma que a de uma obrigao sem prazo.

5.4 Na obrigao indivisvel

Trata-se apenas do caso na obrigao indivisvel, no se analisando a situao na obrigao divisvel, porque na obrigao divisvel a pena segue os procedimentos j estudados, onde o devedor, na proporo que lhe cabe, responder por ela e, havendo dois ou mais devedores cada qual se submeter Clusula Penal somente pela sua mora pessoal (LISBOA, 2002, p. 168), no se responsabilizando pela quota parte do outro devedor. Na obrigao indivisvel, j ocorre de forma diferenciada, por ser uma situao onde no se pode partir em pores distintas o objeto da obrigao/prestao, sob pena de afetar a perfeio do todo ou de diminuir o seu valor econmico, invalidando a utilidade do objeto a ser prestado, ocorre a incidncia do artigo 414 do Cdigo Civil Brasileiro, para que, devido espcie de vnculo existente, seja definida a responsabilidade pela mora. Esta responsabilidade ir variar se na obrigao indivisvel existir um devedor apenas ou se existirem vrios devedores, ocorrendo assim na obrigao uma pluralidade passiva. Desta forma, quando na obrigao indivisvel existir mais de um devedor, e por culpa de um deles todos os demais incidam na mora, somente sobre este devedor culpado poder recair a cobrana da Clusula Penal em sua integralidade (WALD, 1998, p. 161 e 162); sob os

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demais, caso a cobrana seja contra eles, poder ser cobrada apenas a quota-parte de cada um (como ocorre na obrigao divisvel), com direito destes, em ao regressiva, serem reembolsados de suas despesas pelo devedor culpado. Isto ocorre porque no h entre eles solidariedade passiva, mas apenas unidade de objeto que indivisvel. Sempre haver o direito de regresso dos devedores que pagaram a sua quota-parte contra o devedor culpado pela inadimplncia, e deste, caso ele seja o cobrado, para com os coresponsveis, observadas as quotas-parte de cada um e a responsabilidade pelo fato.

5.5 Nas obrigaes negativas

Nas obrigaes negativas o momento da incidncia da pena ocorrer no instante em que se pratica o ato ao qual o devedor se comprometeu em no praticar 38. A exceo ocorre se o ato praticado pelo devedor foi motivado por caso fortuito ou fora maior, que exige a no ocorrncia de culpa ou dolo por parte do devedor39.

5.6 Nas obrigaes ilqidas

Nas obrigaes ilqidas, onde no se tem a efetiva certeza quanto ao valor ou fato da pena a ser cobrada, a incidncia somente ocorrer a partir do momento em que a execuo da
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Art. 390 do Cdigo Civil Brasileiro. Art. 393 do Cdigo Civil Brasileiro.

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pena se tornar efetivamente possvel devido liquidao da prestao, ou seja, devido ao alcance do valor ou fato exato a ser cobrado, pois no h execuo de prestao sem que se saiba qual a correta prestao devida ao credor.

5.7 Nas obrigaes solidrias

Nas obrigaes solidrias, seguindo o princpio de que o acessrio segue o principal, sendo a Clusula Penal uma obrigao acessria obrigao principal, da mesma forma que a solidariedade incide sobre os solidrios quanto obrigao principal, esta dever incidir tambm quanto obrigao acessria, ou seja, quanto Clusula Penal, podendo o credor execut-la contra qualquer um dos solidrios na proporo correspondente a responsabilidade solidria de cada um40 (se a solidariedade na dvida for proporcional diferente para cada devedor - a responsabilidade sobre a Clusula Penal proporcional tambm; se a solidariedade for total sobre toda a dvida - a responsabilidade sobre a Clusula Penal total tambm) Depois, em co-responsabilidade, o solidrio que saldou a Clusula Penal poder cobrar do responsvel por sua incidncia o devido reembolso por ele sofrido.

5.8 Nos contratos a ttulo gratuto

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Em igual sentido afirma Judith Martins-Costa, 2003, p. 476.

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Contrato a ttulo gratuto ou benfico so aqueles que apenas uma das partes contratantes onerada, enquanto outra fica a vantagem, o proveito do contrato, sem necessidade de contraprestao. Sobre esta modalidade de obrigao incide o artigo 392 do Cdigo Civil Brasileiro 41 e esta situao nos leva a crer que a Clusula Penal, se contratada, somente incidir sobre o onerado se este agir com dolo, e sobre o beneficiado se este agir com culpa. Mesmo porque, no havendo dolo do onerado, no h prejuzo ao beneficiado que nada pagou pelo que nada recebeu e, nem sua expectativa de receber foi frustrada por m-f do onerado, mas sim por situao no recheada de maldade.

6 CLCULO DA MULTA NA CLUSULA PENAL

Quando esta no estiver definida em seu valor j na contratao da obrigao principal, como geralmente ocorre, ela deve, ento, ser definida sobre o montante total da dvida no momento em que esta for liqidada judicialmente, e no no ajuizamento da ao, salvo prvia liqidao onde a mesma j possa, de forma definitiva, ser apurada, sofrendo as atualizaes legais da em diante, conforme tabela ou ndice prprio utilizado pela Justia.

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Art. 392 Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei

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Esta situao ocorrer quando a pena for estipulada em percentual (%) incidente sobre o valor da obrigao principal, ou tambm quando for estipulada em obrigao de fazer e no fazer que seja convertida posteriormente em perdas e danos devido ao inadimplemento do devedor, tambm sobre a pena pactuada. Conforme j apresentado, antes de estar liqidada a pena, esta no pode ser implementada em sua cobrana, por no se saber qual a correta prestao penal devida ao credor. H de se ressaltar que durante o processo de apurao nas situaes onde no exista prvia conveno do objeto/valor da pena, esta sofrer as mesmas anlises restritivas que recaem em uma pena j estipulada em seu valor, ou seja, a considerao do cumprimento parcial da obrigao, o valor da pena limitado ao valor da obrigao etc.

7 DAS SITUAES DIVERSAS QUE ENVOLVEM A CLUSULA PENAL

Sendo a Clusula Penal uma promessa condicional de prestao, que coexiste com uma obrigao principal, esta relao nos concede algumas conseqncias, como na situao da nulidade da Clusula Penal, que no importa em nulidade da obrigao principal 42; mas a nulidade da obrigao principal, na maioria das vezes, importa em nulidade da Clusula Penal Esta situao diz respeito ao preceito universal de nulidade, que segue desde o Direito Romano e existe de forma influente em todo o Direito comparado, no sofrendo alteraes significativas em nenhuma das mudanas da legislao brasileira.
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Porque a existncia da obrigao principal no depende da coexistncia da obrigao acessria.

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E este preceito universal nos ensina que sendo nula a obrigao principal e existindo o princpio de que o acessrio segue o principal, nula tambm ser a Clusula Penal que foi originada em segurana obrigao principal. O dano que a Clusula Penal visa amparar deflui de uma ofensa a um direito. Se nenhum direito foi violado porque a obrigao principal nula, a clusula que tem como finalidade reforar esta obrigao, garantindo o direito existente, deixa de existir, pois esta obrigao principal desaparece em conseqncia ao desaparecimento do direito

(CARVALHO DE MENDONA, 1956, p. 372). Limongi Frana (1987, p. 272) defende que h casos, porm, que mesmo sendo nula a obrigao principal, no ocorrer a nulidade da Clusula Penal, afirmando no ser esta situao de nulidade uma regra absoluta, como afirmou Bevilqua. E d como exemplo a situao de quando se estipula uma pena para a hiptese de uma obrigao principal se tornar inexeqvel, mesmo que por nulidade, como ocorreria no caso de venda, por uma pessoa, de uma coisa alheia, na qual vai persistir a validade da Clusula Penal para indenizar o credor que esperava permanecer com a propriedade do bem que lhe foi retirado. Neste caso, sendo uma pr-avaliao de perdas e danos, serviria a pena para recompor as despesas obtidas com as tratativas do negcio ou perda de outros negcios devido a concluso deste. H de ressaltar que se ocorre nulidade da obrigao principal , na maioria das vezes, porque ambas as partes contratantes contriburam para que esta no recebesse todos os requisitos necessrios validade do ato, salvo quando apenas uma das partes contribuiu, sem conhecimento da outra, para a situao que gerou a nulidade. Assim, se para a nulidade as partes contriburam agindo ou omitindo, a pena no pode ser imposta; se para a nulidade uma

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das partes contribuiu, sem participao alguma da outra que agiu de boa-f, poderia tal situao de imposio da pena ser aplicada. J o contrrio no ocorre. Havendo fato que gere a nulidade da Clusula Penal, este no causar a nulidade da obrigao principal. Pode at ocorrer que o fato gerador da nulidade da pena demonstre a situao de existncia de fato que tambm origine a nulidade da obrigao principal, mas, por si, a nulidade do acessrio no atinge o principal. Quando da situao de nulidade relativa ou parcial da obrigao, no existir justificativa para que a pena, que foi estipulada pelas partes com forma de reforo do cumprimento da prestao seja anulada, pois ainda persiste vlida parte da obrigao contratada. Dever ocorrer se necessrio, em respeito ao estatudo no artigo 412 do Cdigo Civil Brasileiro, a reduo da pena devido a imposio legal de que esta no pode ultrapassar o valor da obrigao principal e tendo o limite da obrigao reduzido (pois retirou-se dela a parte nula, reduzindo a sua extenso final), esta reduo poder afetar o limite da pena. No h estipulao legal prpria tratando dos casos de nulidade parcial, mas apenas de reduo proporcional pelo magistrado quando ocorrer cumprimento parcial da obrigao 43 ou quando a pena for manifestamente excessiva frente a natureza e finalidade da obrigao principal, situaes estas que em nada se confundem com aquela. Aquela no trouxe proveito algum ao credor, at diminuindo a prestao que receber, enquanto esta j lhe trouxe determinado proveito, o que justificaria a reduo da pena. O direito do credor de demandar a obrigao principal, em vez da Clusula Penal Compensatria, quando do inadimplemento do devedor, gerando assim uma situao alternativa que favorece ao credor; tambm fato benfico ao credor que, necessitando mais do cumprimento da prestao do que da pena pactuada, poder exigir do devedor a prestao constante na obrigao principal, e no a pena capitulada na Clusula Penal.
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Captulo IX, item 2 deste trabalho.

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O carter de indenizao prvia de perdas e danos que a Clusula Penal Compensatria possui, sendo proibida a demanda conjunta da pena e do cumprimento da obrigao44, tambm fator de segurana para o devedor, pois a Clusula Penal Compensatria j seria a forma de reparao acordada entre as partes para reembolsar o credor pelas perdas e danos averiguados pela inexecuo da obrigao e no para o objetivo de ampliar a responsabilidade do devedor, onerando-o mais do que o valor licitamente devido; sendo importante relembrar que elas somente so pactuadas como forma de intimidar o devedor a executar corretamente a obrigao principal assumida. H, ainda, o poder de demandar conjuntamente a pena e o cumprimento da obrigao quando a Clusula Penal se referir ao retardamento da obrigao (Clusula Penal Moratria) 45 ou descumprimento de clusula especfica do contrato (Clusula Penal Especfica), onde a pena imposta ser de menor intensidade, apenas para fazer com que o devedor efetive a execuo da prestao da forma mais rpida possvel, tendo em vista ele j se encontrar atrasado46 com o cumprimento adequado desta obrigao. Pode ocorrer tambm a reviso judicial da Clusula Penal quando da ocorrncia de cumprimento parcial da obrigao47, desde que, claro, este cumprimento parcial seja til ao credor de alguma forma ou na situao de quando a pena for manifestamente excessiva para o devedor, frente a obrigao principal que deveria ser cumprida por ele. Sendo a obrigao impossvel de ser realizada juridicamente e/ou fisicamente, considera-se invlida a Clusula Penal48.

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Art. 410 do Cdigo Civil Brasileiro. Art. 411 do Cdigo Civil Brasileiro. 46 Nesta situao o devedor pode se encontrar em Mora (que a inexecuo culposa da obrigao no tempo, lugar e forma devida) ou em Retardamento (que a inexecuo no tempo devido). 47 Art. 413 do Cdigo Civil Brasileiro. 48 Art. 123, caput e inciso, I e art. 124 do Cdigo Civil Brasileiro.

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Relembro que a exigibilidade da pena depende da ocorrncia de alguns elementos, como: existncia de uma obrigao principal; inadimplemento desta obrigao e imputabilidade ao devedor da pena (BITTAR, 1990, p. 176). A ao adequada para o credor haver a pena tambm uma ao acessria, onde a competncia deriva da natureza tambm acessria da mesma, estando definidas a competncia e a espcie da ao atravs da ao principal. A ao para a cobrana da pena dever ser decidida pelo mesmo juiz da questo principal (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 312). Se a Clusula Penal foi estipulada concomitantemente com a obrigao principal, e sendo competente o juzo desta, a cumulao das aes ser inevitvel; sendo a Clusula Penal estipulada posteriormente obrigao principal, poder ocorrer das aes serem formuladas conjuntamente se ambos os pedidos mantiverem a mesma forma processual, pois se houver diversidade da forma processual, no ser possvel a cumulao, a no ser que as partes desejem partir para o mesmo rito, o da forma ordinria.

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CAPTULO II

ELEMENTOS DE CONSTITUIO DA CLUSULA PENAL

Sendo a Clusula Penal um ato jurdico de origem e natureza contratual, seus elementos constitutivos so, fundamentalmente, os mesmos que so necessrios para contratar, acrescidos daqueles elementos especficos e particulares prpria Clusula Penal. Necessrio se faz rever aqueles elementos bsicos e gerais comuns aos atos jurdicos, que necessitam existir, na maioria das obrigaes, para que estas tenham amparo jurdico, e que incidem tambm sobre a Clusula Penal, como: a) Os sujeitos, que devem ser pessoas naturais capazes ou, na incapacidade ou na pessoa jurdica, aquelas devidamente representadas; b) o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) o consentimento livre de vcios49;

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Art. 104 do Cdigo Civil Brasileiro.

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d) a forma prescrita ou no defesa em lei. Estes elementos necessrios constituio da Clusula Penal sero estudados separadamente, de forma a fornecer, com clareza, as informaes necessrias sua constituio como uma obrigao lcita.

1 OS SUJEITOS DA CLUSULA PENAL

A anlise prvia da origem da Clusula Penal necessria para a apurao de quem est nos plos de vinculao da obrigao, como leciona Limongi Frana (1987, p. 17),. A Clusula Penal pode ser: legal; judicial e voluntria. A Clusula Penal de origem legal aquela na qual uma terceira pessoa (o legislador), que compreendido como componente de um rgo pblico que capaz de prolatar normas jurdicas eficazes, seja atravs de decretos ou de atos administrativos, origina a situao que determinar questes de incidncia da pena, sendo que no este que vigorar como sujeito da Clusula Penal, mas sim quem se utiliza desta. Este legislador deve ser a pessoa capaz de gerar tal preceito legal. Ex.: A Clusula Penal constante na lei de Usura, que limita o valor a 10% do montante emprestado. A Clusula Penal de origem judicial aquela na qual um terceiro (juiz ou rbitro), em forma de representao do poder estatal, prescreve a pena judicial ou homologa a pena apresentada por meio de conveno entre as partes litigantes. Tambm no ser este terceiro

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(juiz ou rbitro) que ocupar o plo obrigacional como sujeito da Clusula Penal, mas sim a parte interessada no feito. Este magistrado deve ser o juiz capaz de manifestar-se no feito. Ex.: A Clusula Penal estipulada em uma transao judicial que seja homologada pelo juiz da respectiva ao. A Clusula Penal de origem voluntria aquela que, alm de exigir a capacidade 50 necessria realizao de atos jurdicos, envolve ainda a livre conveno das partes pactuantes sobre esta estipulao. Esta Clusula Penal Voluntria se classifica em: Clusula Penal Voluntria Convencional e a Clusula Penal Voluntria Extraconvencional. Se convencional51, os sujeitos seriam o ativo (que o credor da obrigao, para quem a prestao da clusula devida) e o passivo (que o devedor da obrigao e est obrigado a execuo da pena caso ocorra inadimplemento ou implemento inadequado da obrigao principal); ou seja, seriam os mesmos sujeitos que esto vinculados juridicamente na obrigao principal. Se extraconvencionais52, ento a estrutura bsica de determinados atos jurdicos que definir a matria, como no caso de testamento, que regida na parte especfica a legados e como declarao unilateral de vontade. S ser possvel ento existirem o testador ou declarante, onde sendo causa mortis o esplio atuar como sujeito ativo e o legatrio o sujeito passivo, nesse vnculo que envolva a Clusula Penal, bem como o cumprimento da obrigao principal estipulada.

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Cdigo Civil Brasileiro, em seus art.s 3; 4; 104, inciso I; 166, inciso I e 171, inciso I. Quando todas as partes contratantes participaram da estipulao da clusula penal. 52 Quando h parte que no participou da estipulao da clusula penal, mas est sujeita a incidncia desta.

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Ex.: O encargo do legado onde o legatrio deve cumprir a obrigao estipulada para que receba o legado, sob risco de incidncia de uma Clusula Penal Voluntria Extraconvencional. Pode ocorrer tambm a presena de terceiros como sujeitos da Clusula Penal quando a obrigao da clusula acessria for estipulada em benefcio (como sujeito ativo ou sujeito passivo) de um terceiro, no pertencente aos plos da obrigao principal. No havendo forma legal que proba tal situao, bem como o fato destas situaes no resultarem em desnaturao da Clusula Penal (LIMONGI FRANA, 1987, p. 171), possvel a sua existncia, mesmo esta situao fazendo com que a relao obrigacional originada se torne mais complexa. Quando o terceiro ocupar o plo ativo da Clusula Penal, aproximar-se- muito do instituto da estipulao em favor de terceiro , enquanto nos casos em que o terceiro ocupar o plo passivo da Clusula Penal, este estar se aproximando do instituto da fiana, pois em casos como de locao, o fiador se obriga tanto pelas obrigaes principais como pelas obrigaes acessrias.

2 O OBJETO DA CLUSULA PENAL

Costumeiramente a Clusula Penal estipulada em dinheiro, mas no h norma impeditiva de que o seja em coisa, fato ou absteno. Segundo Washington de Barros

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Monteiro (2003, p. 336), pode inclusive ser estipulada como pena a perda de determinada vantagem, como de uma benfeitoria ou melhoramento. Claro que sendo em coisa, em fato ou em absteno, pode ocorrer o seu no cumprimento, que acarretaria a transformao da prestao em ressarcimento pecunirio, alcanando novamente o dinheiro que acaba sendo, diante das possibilidades de futura lide judicial e da demora na entrega desta tutela pelo poder judicirio, a melhor forma de estipulao da pena, motivo pelo qual geralmente a Clusula Penal j , desde o seu nascimento, estipulada em valor pecunirio em vez de ser em outra modalidade de obrigao. De toda forma, pode ser objeto da Clusula Penal tanto dinheiro, como coisa/objeto, como uma ao positiva ou uma ao negativa, alm de uma situao onde ocorra a perda de alguma vantagem por parte do sujeito passivo da pena (CONTINENTINO, Mcio apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 174).

3 O CONSENTIMENTO

Sendo a Clusua Penal uma promessa condicional de prestao (MARTINS-COSTA, 2003, p. 410), o consentimento o ato pelo qual se valida a manifestao de vontade da parte, sendo assim fator essencial para que o ato jurdico receba amparo legal na estipulao da Clusula Penal Voluntria. Aplica-se no consentimento o preceito contido no artigo 112 do Cdigo Civil Brasileiro53, que determina a supremacia da inteno do agente sobre o sentido literal da
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Preceito este contido tambm no artigo 1.899 do Cdigo Civil Brasileiro.

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linguagem utilizada no instrumento (requisito essencial extrnseco) da obrigao e, na ocorrncia de estipulao contrria a inteno das partes contratantes, este preceito permite a alterao da regra contida no instrumento e consequente aplicao da inteno reinante entre as partes pactuantes no momento de formalizao do contrato. Bem como o artigo 171 do Cdigo Civil Brasileiro, em seu inciso II, demonstra que se, sob qualquer forma, este consentimento quanto a estipulao da Clusula Penal Voluntria for afetado por vcio de consentimento, alterando a verdadeira inteno das partes contratantes, ser este ato totalmente anulvel. A importncia de se reconhecer claramente o consentimento dado recai sobre o resultado que se busca quando da pactuao da Clusula Penal, ou seja, se o consentimento manifestado permitia que esta pena fosse estipulada para os casos de mora, ou de compensao, ou para a obrigao principal toda, ou para parte especfica da obrigao etc. H de se ressaltar que caso o consentimento da pena no demonstre de forma clara para qual situao ela foi originada, o magistrado a interpretar em favor do devedor, que sendo a parte mais fraca, teoricamente, na obrigao, no possui o mesmo poder que o credor de definir de incio a pena, no podendo depois esta onerar em demasia ao esperado o devedor.

4 A FORMA

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Dentro do princpio de que o acessrio segue o principal, como garantia, se o instrumento principal for de forma solene, solene dever ser a Clusula Penal. Mas no h legalmente esta obrigatoriedade de formar um requisito essencial extrnseco que contenha a pena54, ficando para o credor, caso esta no seja expressamente formalizada, o nus da prova, pelos meios constantes no artigo 212 do Cdigo Civil Brasileiro. Sendo uma pena que onera o retardatrio e/ou inadimplente da obrigao, para que esta situao exista de forma clara entre as partes contratantes, maior garantia concedida a aceitao da pena se esta constar de forma expressa. Mesmo o artigo 409 do Cdigo Civil Brasileiro usa em seu texto expresses que induzem a compreenso de que a estipulao da Clusula Penal deve ocorrer sempre de forma expressa: a clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao principal, ou em ato posterior, pode referir-se (...), adimitindo-se para tal, entretanto, qualquer meio juridicamente aceito55.

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Art. 212, caput, do Cdigo Civil Brasileiro. Art. 212 do Cdigo Civil Brasileiro.

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CAPTULO III

SITUAES DE EXISTNCIA DA CLUSULA PENAL

Conforme j demonstrado, apesar da Clusula Penal ser conhecida como pena convencional, esta pode ter sua origem por intermdio da lei, da justia ou por conveno e, sendo nos dois primeiros casos, no haver conveno alguma sobre esta que ser imposta, j tendo como determinado pelo legislador ou pelo magistrado o limite mximo possvel. Seja nesta situao, ou em qualquer outra, mesmo quando convencionada pelas partes, a sua incidncia ser condicional e coercitiva.

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Claro que normalmente ela originada pela conveno das partes contratantes, que se concretiza na maior quantidade de obrigaes geradas, ou seja, particularmente; podendo assim ser chamada de Voluntria Convencional56 ou Voluntria Extraconvencional.57 Mas em todas estas situaes ser ainda coercitiva, como se ver em seguida. Neste captulo apresentar-se-o as situaes de existncia da Clusula Penal que a tornam coercitiva e punitiva, alm de condicional e acessria obrigao principal contratada.

1 A FUNO COERCITIVA E EFICCIA PUNITIVA DA CLUSULA PENAL

A funo coercitiva da Clusula Penal aquela que visa garantir ao credor o cumprimento da prestao da obrigao principal, na forma acordada, assumindo esta clusula, em caso de descumprimento ou cumprimento inexato da prestao, a eficcia punitiva, de forma tal que o devedor sinta o nus do descumprimento da obrigao assumida, fato este que origina maior segurana s relaes obrigacionais. Judith Martins-Costa (2003, p. 417) bem define as funes que a Clusula Penal assume: Tem-se, assim, coligada funo garantista (para o credor), uma funo preventiva (do adimplemento) e dissuasria (para o devedor), ainda que no garanta, efetivamente, que a obrigao principal ser cumprida e nem outorgue nenhuma preferncia ao credor, como a que
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Quando provem de acordo de vontades de duas ou mais pessoas. Quando provm de outros atos jurdicos que no o acordo de vontades, como declaraes unilaterais de vontade.

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lhe alcanada por uma garantia real. O papel dissuasrio, em relao ao devedor, est em que este constrangido a estimar que mais vantajoso cumprir a obrigao do que suportar a pena.

A eficcia punitiva, entretanto aquela que objetiva tambm estabelecer uma pena ao devedor, em caso de inadimplemento da prestao, de forma a compensar o credor dos danos surgidos, atravs do arbtrio do credor de poder exigi-la em lugar da obrigao58. H quem utilize a Clusula Penal de forma imprpria, como se ela se constitusse em uma Clusula Penal Liberatria, transformando-a em alternativa de enfraquecimento da obrigao em proteo ao devedor que poder pag-la 59, evitando assim a obrigao ao cumprimento da prestao assumida. Porm, alm de no haver amparo legal no direito brasileiro para esta situao, bem como por ela escapar totalmente do objetivo da Clusula Penal, o direito de escolha entre a execuo da obrigao assumida ou a indenizao por perdas e danos uma prerrogativa do credor, o que inibe que o devedor utilize a Clusula Penal como forma absoluta de liberao da obrigao principal. Sobre o aspecto da Clusula Penal como eficcia punitiva ao descumprimento da obrigao principal, surgiram 4 teorias (LIMONGI FRANA, 1987, p. 142) : a do reforo, a da pr-avaliao, a da pena e a ecltica. A Teoria do Reforo aquela que compreende a Clusula Penal, fundamentalmente, como um reforo que visa garantir o implemento da obrigao. Desta forma os contratantes quando a estipulam, no objetivam, neste momento, nem extinguir e nem resolver a obrigao principal por meio da Clusula Penal, mas sim utilizar-se desta como forma de presso sobre o devedor que possui o intuito de desincumbir-se da obrigao assumida, para que a prestao seja cumprida.

58 59

Art. 284, primeira parte e art. 410, ambos do Cdigo Civil Brasileiro. Papel este j cumprido pelo instituto das Arras, art.s 417 a 420 do Cdigo Civil Brasileiro.

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A Teoria da Pr-avaliao aquela que compreende a Clusula Penal como sendo uma estimao antecipada feita pelas partes do valor que seria apurado, em caso de dano pela inexecuo da obrigao. Este instituto visa proteger o credor servindo para suprimir a necessidade de um processo judicial para esta finalidade, que poderia envolver dificuldades para apurao dos danos como provas, percias, morosidade etc, e no para punir o devedor pelo descumprimento. A Teoria da Pena compreende a Clusula Penal como um arbtrio particular de estipulao para uma disposio penal que funcione como sano do inadimplemento, dando vida a uma pena privada, que culmina com a essncia de uma Clusula Penal que seria a estipulao de uma pena. A Teoria Ecltica engloba todas as teorias anteriormente apresentadas, sem preferncia especfica sobre qualquer uma delas, compreendendo na Clusula Penal as funes de reforo, de pr-avaliao e de pena. No direito brasileiro aceitou-se a Teoria Ecltica porque a Clusula Penal em nossa legislao atinge a todas as situaes apresentadas. A sua multifuncionalidade nos tempos atuais origina exponencial validade ampliando a gama de garantias que envolvem o vnculo obrigacional gerado. De toda forma, busca-se com a estipulao da pena uma fora intimidativa, que faa com que o devedor satisfaa a avena, de forma tal que este j saber, caso no cumpra com o acordo, que ter de pagar a pena convencionada, que desfalcar seu patrimnio e, tal situao, acaba por incentivar o devedor a esforar-se no cumprimento da obrigao (MONTEIRO, 2003, p. 336).

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2 CLUSULA PENAL COMO OBRIGAO CONDICIONAL

Sendo a obrigao condicional aquela obrigao em que o implemento est subordinado a uma condio, a um acontecimento futuro e incerto, a Clusula Penal um instituto absolutamente adequado obrigao condicional. Por isto Judith Martins Costa a denomina como uma Promessa Condicional de Prestao (2003, p. 410). Inegvel a situao da Clusula Penal ser uma obrigao condicional. A condio de aplicao da pena est diretamente ligada dependncia da inexecuo ou da execuo inadequada da obrigao principal qual ela objetiva fortalecer. Pode ocorrer que uma das partes contratantes estabelea que assuma uma obrigao certa futuramente, a qual ser garantida com uma pena. Assim no uma obrigao com eficcia imediata, mas apenas um vnculo obrigacional que objetiva dar suporte a uma determinada condio60 ou termo61. Desta forma, a constituio definitiva e eficaz da Clusula Penal fica vinculada constituio perfeita da obrigao principal qual ela visa assessorar, incidindo a pena quando da ocorrncia da condio ou do termo, com conseqente constituio da obrigao principal e descumprimento dessa.

3 DA ACESSORIEDADE DA CLUSULA PENAL

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Obrigao que exige futuridade na ocorrncia de determinado fato, com incerteza quanto ao acontecimento deste fato; mas que subordina os efeitos da obrigao contratada ocorrncia deste evento previamente definido. Obrigao que exige futuridade na ocorrncia de determinado fato, com certeza quanto ao acontecimento deste fato, independente de j possuir data certa ou no, que suspende o exerccio do direito, e no a sua aquisio, at o acontecimento dele.

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A Clusula Penal um contrato acessrio a ser inserido em uma obrigao principal, que geralmente convencionada no momento de sua estipulao, ou mesmo depois da existncia desta, desde que antes de seu termo final (BITTAR, 1990, p. 177). Por ser acessrio pode tambm ser pactuado em instrumento diverso do que consta a obrigao principal, isto em qualquer modalidade de obrigao como contratos e testamentos. Esta posio de contrato acessrio coloca a Clusula Penal em segundo plano, quando da contratao de uma obrigao, pois a implementao do contrato acessrio somente poder ser apresentada ao mundo jurdico se a obrigao principal no for atendida na forma contratada, pois o sendo, o contrato acessrio se extinguir junto com a obrigao principal, sem que tenha sido utilizado judicialmente pela parte que este visava garantir. Mas, como todo acessrio, a sua funo implementar o principal de forma tal que este alcance o seu objetivo sem que o acessrio se destaque mais, ou se torne mais importante do que o principal, passando na maioria das vezes quase que despercebido, quando da contratao total da obrigao. A consequncia disto que a Clusula Penal nasce como forma de soluo de uma situao que est sendo prevista, mas no desejada por nenhuma das partes contratantes. Em sua obra, Judith Martins Costa diz no julgar a acessoriedade como a caracterstica principal da Clusula Penal (2003, p. 410), mesmo reconhecendo a sua existncia, apresentando como exemplo desta situao a situao de quando a pena prometida para assegurar ato no devido, tornando-se assim uma dvida condicional (2003, p. 412).

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Porm, o alto ndice de incidncia de situaes onde h acessoriedade da pena para a obrigao principal coloca, como excees, as situaes onde no exista esta caracterstica tpica da pena.

CAPTULO IV

ESPCIES E EFEITOS DA CLUSULA PENAL

A doutrina leciona que a Clusula Penal possui duas espcies apenas, a Clusula Penal Compensatria e a Clusula Penal Moratria, sem discriminar as situaes que podem envolver uma Clusula Penal Compensatria em suas subespcies, que auxiliam na compreenso de sua finalidade. H ainda as situaes onde a Clusula Penal pode ser principal ou acessria, pura e no-pura e, ainda uma Clusula Penal Especfica a determinado ato e todas estas espcies, claro, geram efeitos diferentes sobre a obrigao e, por isto estas devem ser estudadas separadamente. Seria timo se as partes contratantes, quando da estipulao da Clusula Penal, j definissem e externassem explicitamente a sua inteno, esclarecendo qual o alcance desejado para a pena estipulada, se compensatria, moratria ou especfica.

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No ocorrendo esta definio, a interpretao da espcie de Clusula Penal inserida no instrumento contratual ficar a disposio do magistrado, que poder decidir sobre a questo de fato, utilizando como parmetro as circunstncias que lhe forem apresentadas nos autos, subsidiadas pelas informaes fornecidas pela doutrina e jurisprudncia (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 314). O juiz poder se utilizar do elemento valor da pena frente ao objeto da obrigao principal para relacionar a qual espcie ela se aproxima mais. Se o valor da obrigao principal grande e o da pena pequeno, esta foi estabelecida para garantir as partes contra fato que no desejam que ocorra, podendo ento ser implementada junto com a cobrana da obrigao principal (podendo ser uma Clusula Penal Moratria ou uma Clusula Penal Especfica). Agora, se a pena for equivalente ao valor da obrigao principal, a lgica ser de que a existncia desta para recompor os prejuzos obtidos pelo no cumprimento da obrigao, no podendo esta ser cobrada cumulativamente com a obrigao principal (devendo ser uma Clusula Penal Compensatria).

1 CLUSULA PENAL COMPENSATRIA

Mesmo a Clusula Penal sendo um reforo, garantia ao cumprimento da obrigao principal, sua eficcia no a desconfigura deste objetivo, pois, at a estipulao prvia de uma punio como ocorre na Clusula Penal tem o objetivo final de reforar o futuro cumprimento adequado de uma obrigao.

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Estas punies podem, portanto, incidir como forma de indenizao substitutiva da prestao, tanto sobre o contrato principal em seu todo, como sobre uma especfica clusula inclusa no teor do contrato principal.

Compensatria, a que estipulada para o caso de inexecuo total ou parcial da obrigao, como equivalente e substituta das perdas e danos decorrentes da infrao contratual (NUNES, 1990, p. 595).

Quando o credor a requer, geralmente porque no lhe interessa mais o cumprimento da prestao na forma acordada, pois esta no atingiria mais a prestabilidade que o credor desejava, e ainda exigiria sua insistncia sobre o devedor que no cumpriu adequadamente a obrigao principal assumida. H doutrinadores como Serpa Lopes, Orlando Gomes, Slvio Rodrigues, Arnoldo Wald e Cio Mrio (apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 123) que compreendem como sendo a Clusula Penal Compensatria apenas aquela que visa cobrir o descumprimento total da obrigao, enquadrando-se como Clusulas Penais Moratrias as demais penas. De qualquer forma, escolhida pelo credor a cobrana da Clusula Penal Compensatria, este recebe o valor correspondente apenas aos danos presumidos quando da pactuao desse acessrio ao contrato principal. Caso o credor deseje o reembolso de maiores danos que foram gerados pelo descumprimento da obrigao principal, devido aos prejuzos ultrapassarem o valor estipulado na pena, ento o valor estipulado na Clusula Penal Compensatria servir de valor mnimo de indenizao ao credor, podendo este, em processo prprio, apurar o valor excedente ao da pena a ser cobrado do devedor inadimplente, desde que esta situao de cobrana alm do limite constante na Clusula Penal Compensatria tenha sido previamente convencionada entre credor e devedor62.
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Art. 416, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro.

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compensatria ento a pena que substitui a obrigao, sem ser liberatria e nem punitiva, pois no acresce em nada a obrigao assumida, como ocorre na moratria. Mas, por ser compensatria, origina o efeito imediato de direito do credor de cobr-la, como forma de compensao dos danos sofridos por este, motivados pelo fato omissivo do devedor ou serve como valor de parmetro mnimo para a apurao das perdas e danos sofridos pelo credor com o inadimplemento do devedor. 1.1 Clusula Penal Compensatria Punitiva

Esta a Clusula Penal que tem como nica funo estipular uma pena para o caso de descumprimento da obrigao principal. Ela no possui origem em nenhum dos artigos que tratam da Clusula Penal no Cdigo Civil Brasileiro, mas dentro da liberalidade de contratao existente em nossa legislao, na qual as partes podem, utilizando o princpio da autonomia da vontade63 contratar qualquer situao que no fira preceitos legais e morais e que venham a implementar a realizao de negcios jurdicos, em respeito liberdade de contratar 64 que todas as pessoas capazes ou legitimamente representadas possuem, ela amparada em nosso ordenamento. E ento esta clusula recebe utilidade e amparo no mundo jurdico, pois um ato totalmente lcito, possvel, determinado e patrimonial, o qual deve ser resguardado por nossa justia. Respeitado o limite legal imposto65, a clusula deve ser lcita e determinada, podendo ainda ser utilizada tanto para o caso de inadimplemento integral da obrigao principal como
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Que a faculdade reconhecida aos indivduos de criar a disciplina vinculativa de seus interesses, por declarao de vontade, nas relaes com as demais criaturas, em respeito a moralidade social do fato contratado, desde que o fato contratado seja lcito, possvel e determinado (ou determinvel). 64 Que definida como o poder reconhecido s pessoas de estabelecerem, de comum acordo, as clusulas reguladoras dos seus interesses que sejam legalmente disponveis. 65 Art. 412 do Cdigo Civil Brasileiro.

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para o caso de retardamento no cumprimento da prestao ou mesmo para quando do cumprimento parcial desta. Em respeito a este princpio de liberdade das partes de contratarem, de acordo com a vontade delas, somado ausncia de estipulao legal especfica restringindo a sua cumulao com outras modalidades de Clusulas Penais, pode ocorrer ento a sua incidncia independente da espcie de obrigao assumida ou das perdas e danos gerados (LIMONGI FRANA, 1987, p. 207), salvo se dispositivos legais de ordem pblica, que limitem o valor total, incidir sobre a obrigao, como ocorre no artigo 9 da Lei da Usura, que limita o valor da pena a 10 % (dez porcento) do valor total da dvida, nos contratos de mtuo. Portanto, neste sentido, poderia ocorrer a acumulao da cobrana da obrigao principal ou da pena compensatria com a cobrana da pena punitiva. Com o novo texto do pargrafo nico do artigo 416 do Cdigo Civil Brasileiro, que permite quando pactuado previamente o direito apurao de perdas e danos pelo credor se o prejuzo for superior ao valor estipulado na pena, a incidncia de uma pena punitiva se torna desnecessria, porm, no ilegal, onde, existindo, dever ser includa tambm no valor a ser apurado como perdas e danos ao credor, o que ocasionar, somado ao valor da pena compensatria, o seu desconto do valor final apurado para indenizao dos prejuzos do credor.

1.2 Clusula Penal Compensatria Alternativa

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Esta a Clusula Penal estipulada para o caso de total inadimplemento da obrigao, que corresponde integralidade da obrigao principal e que tem como escopo conferir ao credor a faculdade/alternativa de exigir a pena em substituio ao cumprimento da obrigao principal, trazendo-lhe verdadeiro benefcio de escolha. a clusula referida na primeira parte do artigo 409 e no artigo 410 do Cdigo Civil Brasileiro:

Art. 409 A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao , ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, (...).

Art. 410 Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.

Claro que, mesmo ela se referindo ao cumprimento integral da obrigao, nada impedir que sofra a influncia constante no artigo 41366 do Cdigo Civil Brasileiro, que previne quanto aos casos de mora ou de inadimplemento da obrigao principal, com sua proporcional reduo, quando do cumprimento parcial desta ou quando o montante da penalidade, frente natureza da obrigao e finalidade do negcio, for manifestamente excessivo. Ocorre que mesmo a obrigao principal no tendo sido integralmente cumprida, mas apenas parcialmente, se esta parte que foi cumprida trz proveito ao credor, deve ser considerada e, em sendo excessiva a pena, frente ao contexto do contrato, esta situao tambm dever ser considerada e reavaliada.

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Art. 413 do Cdigo Civil Brasileiro A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

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Sendo uma clusula Alternativa, aquela onde passa a existir pluralidade de objetos da prestao neste caso a pena ou a obrigao principal estando o devedor obrigado a cumprir apenas um dos objetos ocorrer o direito do credor optar por apenas uma das prestaes (o cumprimento da obrigao principal ou a importncia estipulada na Clusula Penal), porque somente uma delas que o devedor tem que pagar. Necessrio destacar que o benefcio da escolha da alternativa quando pertencente ao credor, conforme determinado no artigo 410 do Cdigo Civil Brasileiro, in fine, no poder ser previamente exercido pelo devedor, como ocorre na Clusula Penal Compensatria Imprpria, estudada em seguida, onde o direito de opo da alternativa do devedor. Caso o credor realize judicialmente pedido alternativo: o cumprimento da obrigao ou a pena, mister lembrar que poder perder o direito ao ato da escolha, pois o artigo 571, pargrafo segundo do Cdigo de Processo Civil 67 determina que o credor deve realizar a sua escolha na petio inicial, sob pena de transferncia desta ao devedor. Feita a escolha e cientificado o devedor desta, esta no poder mais unilateralmente ser alterada, devendo o credor seguir at o fim de sua execuo, cobrando a prestao escolhida, conforme j ensina o velho brocardo electa una via nom datur regressum ad alteram68, isto , escolhida uma via no se pode optar por outra.

1.3 Clusula Penal Compensatria Imprpria

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Art. 571 do CPC Nas obrigaes alternativas (...). 2 - Se a escolha couber ao credor, este a indicar na petio inicial da execuo. 68 Escolhida uma via (de direito), no se pode recorrer a outra; ou seja, uma pessoa no pode instaurar, simultaneamente, duas aes para a defesa de um s e mesmo direito.

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Tambm chamada Clusula Liberatria ou Multa Penitencial, ou Pacto de Displicncia, que aquela pela qual, uma vez paga a pena pelo devedor ao credor, aquele se libera do cumprimento da obrigao principal. Considerando a essncia da Clusula Penal que a de reforo da obrigao principal assumida, esta clusula realmente impropriamente chamada de Clusula Penal Compensatria, porque no caberia como Clusula Penal uma situao que objetivasse resultado diferente da utilizao da pena como reforo ao cumprimento da obrigao. E, mesmo estando diretamente ligada ao direito de arrependimento, por vezes confundida69 ou estipulada, conjuntamente, com a Clusula Penal Prpria, em um mesmo ato jurdico70. A diferena entre as duas persiste clara, onde na Clusula Penal Prpria o objetivo de sua existncia o reforo ao cumprimento da obrigao principal, na Clusula Penal Imprpria ocorre enfraquecimento da fora vinculante do contrato, quanto ao cumprimento da obrigao principal, estipulando-se alternativa a favor do devedor que pode escolher por pagar a pena ou multa para se livrar do cumprimento da obrigao principal. Segundo Manuel Incio Carvalho de Mendona (1956, p. 369), A multa, instituda em favor do devedor, tem por fim salvaguard-lo dos efeitos do arrependimento, uma espcie de obrigao facultativa para o caso de querer rescindir o contrato, ou uma espcie de novao que a parte efetua vontade. No caberia, a priori, sua cumulao com a execuo in natura ou com as perdas e danos sobre a obrigao principal. Esta escolha do devedor independe do fato que a originou (se por vontade prpria ou mesmo querendo cumprir a obrigao principal, por fatores alheios a sua vontade, se viu, o
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Art.s 128 e 228 do Cdigo Comercial Brasileiro. Geralmente contratos de locao ou arrendamento.

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devedor, obrigado a optar pela pena) e possui preferncia e antecedncia ao direito de exigir do credor, no podendo este nem recusar o recebimento da pena optada pelo devedor, sob risco de incidir em mora (mora credendi), podendo o devedor efetuar a escolha quanto ao pagamento pela prestao da obrigao ou pela pena, e, caso o credor recuse o pagamento escolhido pelo devedor, poder este realizar o depsito judicial da pena ou da prestao se esta foi a escolhida, atravs da ao de consignao em pagamento71, desvinculando-se da obrigao assumida. Necessrio destacar aqui tambm, que o benefcio da escolha quando pertence ao devedor, este no poder ser previamente exercido pelo credor, como ocorre na Clusula Penal Compensatria, estudada anteriormente, onde o direito de opo do credor. Caso o devedor no realize a sua escolha, aps ser citado para tal, no prazo legal, poder este perder o direito ao ato da escolha para o credor, pois o artigo 571, e seu pargrafo primeiro do Cdigo de Processo Civil72 assim o determinam. Em contrrio h a Clusula Penal, onde no ocorre a liberao do devedor com a oferta de quantia preestabelecida, pois ao credor se outorga a iniciativa da reao (BITTAR, 1994, p. 422).

1.4 Clusula Penal Compensatria Cumulativa

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Art.s 334 a 345 do Cdigo Civil Brasileiro e art.s 890 a 900 do Cdigo de Processo Civil. Art. 571 do CPC Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este ser citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentena. 1 - Devolver-se- ao credor a opo, se o devedor no a exercitou no prazo marcado.

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Esta a Clusula Penal que incide sobre parte da obrigao principal, ou sobre algum aspecto da obrigao principal, ou sobre o retardamento em seu cumprimento, e que confere ao credor o livre arbtrio de exigir a pena conjuntamente com o cumprimento da obrigao principal, caso assim o deseje. Ela serve ento para incidir no contrato de forma a garantir alguma clusula especfica ou para prevenir a ocorrncia da mora. Limongi Frana (1987, p. 203) leciona que ela chamada, impropriamente, de moratria, mas por estar diretamente ligada mora, os doutrinadores e a jurisprudncia a consagraram como pena moratria, criando a Clusula Penal Moratria e assim a estudaremos. Para o caso de clusula especfica do contrato, tambm j ocorre nova denominao que a da Clusula Penal Especfica, o que j dividiria a Clusula Penal Cumulativa em Clusula Penal Moratria e Clusula Penal Especfica, porque o implemento destas duas pode ser acumulado com a execuo da obrigao principal.

2 CLUSULA PENAL MORATRIA

A Clusula Penal Moratria uma sano civil que funciona como acrscimo obrigao principal que no foi cumprida adequadamente, mas que continua podendo existir, cumulando a cobrana da obrigao principal ainda no cumprida mais a pena imposta.

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Ela est prevista no artigo 409, in fine e no artigo 411, ambos do Cdigo Civil Brasileiro:

Art. 409 A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo (...) de alguma clusula especial ou simplesmente mora. Art. 411 - Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

A Clusula Penal moratria quando diz respeito aos casos de mora no cumprimento da prestao assumida, incidindo sobre o devedor durante o tempo em que este retardar o cumprimento da prestao, bem como relacionada tambm para o descumprimento de clusula especfica inserida no contrato da obrigao principal, sem configurar definitivamente o seu descumprimento total. Ela atinge tambm a clusula especfica porque, como ocorre no retardamento do cumprimento da prestao, a obrigao principal pode ser cumprida mesmo executando-se a pena estipulada; mas hoje esta pena j pode ser estudada separadamente, considerando-se ser uma situao prpria e independente, ou seja, uma Clusula Penal Especfica, que a torna uma situao diversa da Clusula Penal Moratria e Compensatria, como ser apresentado mais adiante.

Moratria, quando representa uma pena cominada pelo retardamento em executar a obrigao, e que importa no ressarcimento do prejuzo sofrido pelo credor (NUNES, 1990, p. 595).

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A Clusula Penal Moratria uma obrigao cumulativa, onde o credor possui a faculdade de cobrar concomitantemente a execuo do cumprimento da obrigao principal 73 mais a pena moratria imposta, complementando a obrigao principal devido ao retardamento em seu cumprimento e, no objetivando em momento algum substituir a prestao contratual. Esta tem o carter punitivo, que visa coagir o devedor a cumprir a sua prestao na forma acordada e, caso no a cumpra, acresce a esta o valor da pena que geralmente vem acompanhada dos juros legais e da correo monetria devida, fazendo com que o cumprimento da prestao seja o mais rpido possvel e, ainda, exigir este cumprimento da obrigao que ainda no foi cumprida. Claro que nada obriga o credor a cobrar a pena moratria junto com a execuo da obrigao principal, mas pelo princpio da economia processual, dificilmente estas so cobradas separadamente e, quando feito assim, o deve ser com cuidado para que a cobrana de uma delas primeiro, diante do contexto apresentado, no induza o magistrado e nem a parte adversa a acreditar que ocorreu renncia da outra, devendo o credor ressalvar o seu direito de pedir, oportunamente, a prestao restante. Portanto, o credor pode efetuar a cobrana do cumprimento da obrigao principal junto com a pena; ou da pena apenas, ressalvando o direito futuro cobrana da obrigao em ao prpria; ou cobrar a obrigao apenas, ressalvando o direito futuro cobrana da pena em ao prpria; ou, finalmente, cobrar apenas uma das prestaes, renunciando a favor do devedor a outra.

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Art. 409, ltima parte e art. 411, ambos do Cdigo Civil Brasileiro.

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3 CLUSULA PENAL ESPECFICA

a situao da Clusula Penal Compensatria ou da Clusula Penal Moratria quando voltadas para assegurar o cumprimento de uma clusula especfica do contrato, que seja considerada diferenciada pelo credor (LISBOA, 2003, p. 167). Esta situao concede uma segurana direcionada quela clusula especfica do contrato onde, incidindo o devedor em mora, especificamente desta clusula, poder o credor acionar a pena pactuada independente do cumprimento das demais clusulas contratuais. A estipulao desta pena no vislumbrou os prejuzos ou reflexos que seriam obtidos caso ocorresse o descumprimento total do contrato, de forma a traduzir toda a reparao necessria para cobrir as perdas e danos originados (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 332). Esta Clusula Penal pode existir com exclusividade no contrato ou mesmo junto com uma outra Clusula Penal Moratria, outra Clusula Penal Especfica voltada para outra clusula contratual especial no contrato ou junto a uma Clusula Penal Compensatria pertinente a toda a obrigao. Aplicando-se esta Clusula Penal Especfica de forma independente, poder o credor exigir o cumprimento da clusula contratual especial ou a pena determinada na Clusula Penal Especfica, caso este incida em mora e, acionando a pena, nada impede que conjuntamente o credor esteja cobrando tambm a Clusula Penal Moratria ou a Clusula Penal Compensatria da obrigao principal, sem que o negcio jurdico seja extinto. Ex.: Contrato de empreitada que contm clusula impondo pena caso o empreiteiro no empregue material de primeira linha, que so especificados no contrato, na construo dos banheiros.

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Pode o credor fazer o devedor cumprir a obrigao principal, pagar a pena pela mora no cumprimento desta obrigao e ainda exigir o pagamento da pena referente ao descumprimento da clusula contratual especial. O negcio jurdico seria extinto, afetando a Clusula Penal Especfica, se o devedor no cumprisse a obrigao principal, acionando assim o credor a execuo da Clusula Penal Compensatria obrigao principal, que causaria a neutralidade da Clusula Penal Especfica. E a Clusula Penal Especfica alcanaria a Clusula Penal Compensatria quando o fato garantido pela Clusula Penal Especfica, no sendo cumprido, ocasionria o descumprimento total da obrigao, por sua impossibilidade.

4 CLUSULA PENAL PRINCIPAL E ACESSRIA

A Clusula Penal Principal aquela que na efetivao de sua existncia acaba por se aproximar da multa penitencial ou Clusula Penal Imprpria, onde, em sua espcie, usa da pena para enfraquecer a responsabilidade do devedor frente a sua obrigao, ao invs de reforar o vnculo para cumprimento desta, no tendo finalidade acessria ao objetivo da principal, como ocorre nas demais modalidades de Clusulas Penais. Seria ela principal tambm quando no estivesse ligada diretamente a origem da obrigao principal, mas sim a sua funo de prvia apurao de perdas e danos, como no caso apresentado por Miguel Maria de Serpa Lopes ( in MARTINS-COSTA, 2003, p.411)

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onde vige a Clusula Penal inobstante a nulidade da obrigao principal, exemplificando com a venda civil de coisa alheia, se essa circunstncia era ignorada do comprador, dando a nulidade lugar a uma ao de indenizao. Nas demais modalidades de Clusulas Penais, estas existem, como j visto, com intuito de ser um acessrio ao cumprimento da obrigao principal que o objetivo de existncia da contratao, estimulando o devedor a efetuar o pagamento da prestao na forma devidamente acordada, sem que a pena se torne o objetivo principal da prestao que, por si, no necessitaria da existncia dela para sua efetivao.

5 CLUSULA PENAL PURA E NO-PURA

H uma diviso doutrinria que cita a Clusula Penal como sendo Pura ou No-pura. Fbio Maria de Mattia (1967, p. 38) leciona que a Clusula Penal Pura aquela que tem por escopo exclusivo coagir o devedor ao cumprimento da obrigao, no fazendo referncia ao problema das perdas e danos. Esta multa castiga o devedor obrigando-o ao pagamento de uma pena e, se esta no satisfizesse as perdas e danos, tambm no impediria que o credor buscasse a reparao das perdas e danos pela via prpria, que no a estipulada na pena. Ex.: a Clusula Penal imposta em contratos de locao. Em caso de atraso no pagamento do aluguel, incide uma pena de 10% sobre o valor da prestao.

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Orlando Gomes (1985, p. 162) descreve a Clusula Penal Pura como aquela em que consiste numa soma a pagar a ttulo de pena pela infrao de certos deveres contratuais, sem se referir ao objetivo de ressarcimento, e cita como exemplo, em nota de rodap, a situao de multas impostas pelo empregador ao seu empregado, que servem como sano disciplinar, as quais tm o objetivo diferente de reintegrar as leses feitas a um interesse patrimonial. Na Clusula Penal Pura o objetivo nico a estipulao de uma pena. A Clusula Penal No-pura seria aquela que se destina a acumular a pena e os danos, cuidando da prvia avaliao das perdas e danos quando do inadimplemento, para compensar este, facilitando a liqidao do dano em caso de mora ou inadimplemento absoluto (LIMONGI FRANA, 1996). Ex.: Um contrato de empreitada, com prazo final fixado. Pode-se estipular que a no entrega dos servios concludos na data informada, incidir em uma pena de R$ 50.000,00, que ser o valor correspondente aos prejuzos calculados para a inexecuo da obrigao. Na Clusula Penal No-pura o objetivo servir de meio, para alm de estipulao de uma pena, tambm, se estipular o ressarcimento do dano causado pelo devedor. Concluindo, a Clusula Penal Pura aquela que objetiva apenas a pena imposta sobre o inadimplente, enquanto a Clusula Penal No-pura seria uma Clusula Penal Pura de incio, mas que, devido a necessidade de ordem prtica, adquiriu nova funo que a de prvia reparao de perdas e danos, sem cancelar a sua natureza primitiva (DE MATTIA, 1967, p. 54). Claro que a necessidade prtica da pena, na agilidade das funes econmico-sociais dos contratos, coloca em relevncia jurdica a adoo da Clusula Penal No-pura, que j antecipa o valor a ser indenizado em caso de inadimplncia do devedor.

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CAPTULO V

CLUSULA PENAL NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

J se conhecendo as situaes principais de origem da Clusula Penal, inclusive suas espcies e efeitos, necessrio se faz analisar individualmente os artigos do Cdigo Civil Brasileiro que tratam exclusivamente da Clusula Penal. No foi realizada uma comparao detalhada neste tema entre o atual Cdigo Civil e o Cdigo Civil de 1916 por no ser este o objetivo primordial deste trabalho, buscando-se apresentar artigo por artigo, com explicaes prprias e especficas a estes, de forma a implementar a continuidade dos estudos agora, sobre o prisma da nova legislao. Necessrio ressaltar que a liberalidade existente quanto ao limite da Clusula Penal (que no pode exceder ao valor da obrigao principal) continua vigorando no Cdigo Civil de 2002, o que confronta a situao limitadora imposta em legislaes posteriores ao Cdigo Civil de 1916 e anteriores ao de 2002 como a Lei de Usura e o Cdigo de Defesa do Consumidor.

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O Cdigo Civil de 2002, conforme j exposto na introduo a este trabalho, inovou o direito anterior constante no Cdigo Civil de 1916, reposicionando os artigos da Clusula Penal para o ttulo concernente ao inadimplemento das obrigaes, pois o Cdigo Civil de 1916 disciplinava este instituto, equivocadamente, inserido nas modalidades de obrigaes. Aonde ele agora vem posto, no captulo pertinente inexecuo da obrigao, encontra-se melhor instalado devido a sua funo primordial de regular os efeitos do inadimplemento imputvel e culposo, que originam a eficcia deste instituto. Neste captulo, a Clusula Penal ser estudada analisando artigo a artigo constante no Cdigo Civil Brasileiro, mesmo j tendo, em alguns casos, a situao sido comentada ou apresentada, com maior profundidade, em tpico anterior ou posterior a este captulo, mas especfico ao tema que o artigo trata.

1 ARTIGO 408 - DA INCIDNCIA DA CLUSULA PENAL

Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

Este artigo repetiu o texto inicial do artigo 921 do Cdigo Civil de 1916, alterando a segunda parte do caput. Sendo a Clusula Penal, em sua maioria das vezes, uma pena convencional entre as partes contratantes, onde estas pr-estabelecem o quantum das perdas e danos que possam ser originados caso ocorra o descumprimento da obrigao principal, ou o retardamento neste

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cumprimento, a Clusula Penal obriga as partes ao cumprimento de suas respectivas prestaes no tempo, lugar e modo previamente pactuados, salvo a incidncia dos excludentes de culpabilidade como caso fortuito e fora maior (RGIS, Mrio Luiz Delgado apud FIUZA, 2002, p. 363). Destaca o momento em que o devedor se enquadra na pena, originando o direito do credor a cobrana da Clusula Penal. Este ocorre quando do no cumprimento da obrigao no prazo estipulado ou, no existindo este, a partir da constituio do devedor na mora, que um princpio adotado em nosso direito brasileiro, conforme estipulado no artigo 394 do Cdigo Civil Brasileiro. Desta forma, se o devedor no cumprir sua obrigao no prazo estipulado, ocorre a mora com suas conseqncias, pelo simples vencimento do prazo, em pleno direito, independente de qualquer ato do credor; enquanto, se no h prazo prefixado, deve ocorrer antes a interpelao74 do devedor, para que depois este seja constitudo em mora 75, dependendo ento de ato do credor, que a mora ex persona. clara tambm a explicao no texto legal, de que no basta que ocorra a inexecuo da obrigao para que incida a pena, mas sim que esta inexecuo deve decorrer de um fato que seja imputado ao devedor (...) desde que, culposamente, deixe (...). Esta implicao atinge tanto a mora ex re76 como a mora ex persona77 (VENOSA, 2002, p. 171). No Cdigo de 1916 no havia esta expressa disposio legal sobre a culpabilidade do devedor para originar eficcia Clusula Penal, porm, agora h e, assim, no basta mais o descumprimento da obrigao ou a incidncia em mora para validar a pena, estes tm que ocorrer por motivo culposo imputado ao devedor.
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Art. 867 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Art. 397, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro. 76 Quando ocorre pleno iure de lei, independente de provocao do credor. 77 Se no houver estipulao de termo certo para o cumprimento da prestao, o credor tem de adotar os procedimentos corretos para constituir o devedor em mora: interpelao judicial ou extrajudicial, citao etc.

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essencial, portanto, que esta obrigao passe por pressupostos como: [1] uma obrigao principal; [2] uma Clusula Penal estipulada; [3] que esta obrigao esteja vencida; [4] que o inadimplemento seja imputvel ao devedor e [5] a constituio deste devedor em mora. O momento de incidncia da pena j foi apresentado neste trabalho, tanto para as obrigaes positivas (dar e fazer) como para as obrigaes negativas.78

2 ARTIGO 409 - DA ESTIPULAO, DO OBJETIVO E DA FINALIDADE DA CLUSULA PENAL

A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.

Este artigo reuniu o que era disposto nos artigos 916 e 917 do Cdigo Civil de 1916, sem apresentar alteraes, e se refere forma da Clusula Penal e ao instrumento da sua constituio, o qual demonstra que a pena pode ser estipulada no exato momento em que se estipula a obrigao principal ou mesmo em ato posterior, desde que seja estipulada sempre antes do cumprimento da obrigao principal, que quando ser extinto o vnculo jurdico existente entre o credor e o devedor pelo implemento da obrigao, sendo este o nico limite temporal imposto estipulao da pena.

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Captulo I, n. 5, partir da pgina 27.

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Este verbo estipular constante na Lei no implica que a Clusula Penal resulte apenas de acordo contratual, pois pode ser inserida em promessas unilaterais (MARTINSCOSTA, 2003, p. 425). A Clusula Penal pode, ento, ser existente no instrumento contratual que vinculou a obrigao, sendo assim chamada de clausular, ou ser adicionada a este, posteriormente, em um negcio jurdico separado do contrato principal, pois, afinal, ainda uma obrigao acessria obrigao principal existente no contrato, sendo assim chamada de autnoma. No existe agresso a nenhum preceito material a estipulao da Clusula Penal ser posterior a estipulao da obrigao principal, da mesma forma que a estipulao de forma conjunta, como expresso no artigo, no impede que se use, naquele instante, dois ou mais instrumentos para a configurao da Clusula Penal. Poder ento a pena produzir efeito mesmo depois de estipulada a obrigao principal. Quanto ao objeto ao qual se refere este artigo, este dividido em trs situaes diferentes. A primeira quando h a inexecuo completa da obrigao, que ocorre quando o devedor no cumpre a obrigao em sua totalidade como o deveria fazer e, nem a ir cumprir ou a cumpre, mas o seu cumprimento no ocorreu da forma pactuada ou a parte cumprida no servir mais utilidade buscada pelo credor. Neste caso ser Compensatria a Clusula Penal que ir constituir prefixao das perdas e danos devidos ao credor, bastando este provar o inadimplemento imputvel ao devedor, sem que tenha que fazer prova efetiva de qualquer prejuzo sofrido (VENOSA, 2002, p. 167). A segunda se refere a inexecuo de algumas ou alguma clusula especial, que ocorre quando apenas uma obrigao constante numa clusula especial do contrato, e no ele todo, no foi cumprida como o deveria ser e nem ser, ou o devedor a cumpre, mas o seu cumprimento no ocorreu da forma pactuada ou no servir mais utilidade buscada pelo

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credor; mas o devedor ainda poder cumprir a obrigao principal. Esta situao traz o direito a uma Clusula Penal Compensatria, a qual j foi nominada neste trabalho como Clusula Penal Especfica79, que pr-avaliar os danos do credor pelo descumprimento da clusula especfica do contrato (GAGLIANO, 2002, p. 343), pelo devedor. E a terceira se refere mora 80, que ocorre quando o devedor no cumpriu a obrigao contratada, no pagando81 corretamente pessoa devida, no tempo, lugar ou forma previamente pactuada; mas o devedor ainda poder cumprir a obrigao principal. Esta j foi nominada neste trabalho como Clusula Penal Moratria82, que incidir pelo inadimplemento relativo ao retardamento no cumprimento da prestao. O inadimplemento que origina a eficcia da Clusula Penal ainda pode ser (MARTINS-COSTA, 2003, p. 428): a) Total quando se analisa o critrio da extenso, onde nenhuma das obrigaes assumidas pelo devedor foi cumprida; o que impede o credor de aceitar, mesmo que insatisfatoriamente, a recepo da prestao; b) Parcial quando tambm se analisa o critrio da extenso, onde as obrigaes assumidas pelo devedor foram cumpridas parcialmente; onde o devedor ou recepciona a prestao e diminui proporcionalmente a incidncia da pena ou devolve a prestao e executa totalmente a pena; c) Absoluta (ou definitiva) quando se analisa a irrecuperabilidade da falta atribuda ao devedor, onde h impossibilidade de cumprimento da obrigao (inclusive pela perda da utilidade da prestao para o credor), que pode atingir toda a prestao ou apenas parte dela.

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Captulo IV, n. 3, pgina 64 deste trabalho. Art. 394 a 401 do Cdigo Civil Brasileiro. 81 Art. 304 a 333 do Cdigo Civil Brasileiro. 82 Captulo IV, n. 2, pgina 62.

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3 ARTIGO 410 - DA ALTERNATIVA DADA AO CREDOR

Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.

O Cdigo Civil de 2002 manteve o mesmo texto do artigo 918 do Cdigo Civil de 1916. A anlise para contextualizar o negcio jurdico convencionado entre as partes deve envolver a inteno delas, a ser deduzida da tipologia do negcio e da sua finalidade econmica e social, considerando-se ainda os bons costumes, os usos do lugar da celebrao e a boa-f empregada, tudo dentro da interpretao do negcio jurdico das clusulas gerais apresentadas pelo Cdigo Civil de 2002.83 Aqui se trata tambm do direito do credor no qual, estipulando-se a pena para o total inadimplemento da obrigao, esta ser uma alternativa para o credor, pela qual ele poder pedir a pena em vez do cumprimento da obrigao, ou ainda poder pedir o cumprimento da obrigao judicialmente; ou mesmo pedir a pena em vez da ao de indenizao de perdas e danos84 a qual poder ser, tambm, judicialmente. A alternativa que existir em benefcio do credor o poder deste de escolher entre uma das formas de cobrana acima apresentadas. Depois de escolher uma via de cobrana, no poder mais o credor exigir do devedor tambm a outra, pois este, pagando a pena, no dever mais nada por j ser esta uma prefixao das perdas e danos, salvo nas situaes onde o prejuzo tenha ultrapassado o valor da pena estipulada, e ainda que se tenha prvia pactuao permitindo a cobrana da indenizao suplementar ao valor estipulado na pena 85, na

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Art.s 112, 113 e 187. Art. 389 do Cdigo Civil Brasileiro. 85 Art. 416, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro.

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qual o credor no acionar a execuo da pena, devendo aguardar a apurao judicial por perdas e danos, porm, com a garantia mnima na ao do valor acordado na pena da Clusula Penal. Portanto, havendo uma Clusula Penal no valor de R$ 10.000,00, e o prejuzo causado pelo devedor pelo descumprimento da prestao foi de R$ 20.000,00, havendo previso contratual nesse sentido, poder-se- exigir o valor dos prejuzos, tendo como valor mnimo a ser definido na sentena por perda e danos o que est estipulado na pena, ou seja, R$ 10.000,00. Nada obsta tambm para o caso do credor desejar ajuizar a devida ao judicial para forar o devedor a cumprir a obrigao principal, com estipulao de multa cominatria (denominada como astreinte86), caso a natureza da prestao permita esta estipulao e o devedor se omita quanto ao ato de seu cumprimento. Pode-se ficar com a impresso de que h alternativa para o devedor de pagar a pena estipulada em vez de cumprir a obrigao principal, mas o artigo claro, a alternativa para o credor, na qual mesmo o devedor trazendo o valor da pena para entregar ao credor por no querer cumprir a prestao da obrigao, este, o credor, poder recusar a pena e exigir o cumprimento da obrigao acordada. Slvio Rodrigues (2002, p. 268 e 269) exemplifica bem as alternativas do credor.

Imaginemos, por exemplo, um contrato de compromisso de venda e compra de bem imvel em que se estipulou uma pena para o caso de inadimplemento, e este se verificar, em virtude de recusa do vendedor em outorgar a escritura a entregar a coisa prometida. Trs caminhos ficam abertos ao credor: a) pode, mediante ao judicial, obter uma sentena que substitua a declarao do vendedor, sentena essa que transcrita lhe transferir o domnio do prdio (CPC, art. 741; v., ainda, n. 18, supra);
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Multa imposta ao devedor como forma de faz-lo cumprir com sua obrigao.

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b) entretanto, se tal via parecer inconveniente ou se tornar impossvel por culpa do devedor (que alienou a terceiros o imvel), pode o credor exigir o pagamento da multa convencionada; c) contudo, se ao comprador parecer exgua a multa, por seu prejuzo exceder o montante fixado na clusula penal, nada o impede de, abrindo mo da multa, cobrar-se de todos os danos sofridos com base no art. 389 do Cdigo Civil.

Pode ento o credor buscar o cumprimento da obrigao principal pela via judicial, ou executar a pena previamente pactuada e que serve de prvia apurao das perdas e danos suportados por ele devido ao inadimplemento do devedor, podendo tambm, ainda, se convencionado, exigir a apurao de perdas e danos tendo como prvia garantia do valor mnimo a ser definido nesta apurao, o valor que estiver constando na Clusula Penal Compensatria que tenha sido convencionada.

4 ARTIGO 411 - DA CUMULAO DA PENA COM A EXECUO DA OBRIGAO PRINCIPAL

Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

Este artigo manteve o mesmo texto que o artigo 919 do Cdigo Civil de 1916. A mora (que o no-cumprimento da prestao no tempo, lugar e forma estabelecidos no contrato, ou na lei incumprimento que guarda potencialidade de vir a ser sanado) uma situao que no origina alternativa para o credor, como ocorre na pena compensatria, onde ele obrigado a escolher uma das alternativas. Na pena moratria o credor pode implementar a

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obrigao mesmo executando a pena, vigorando, portanto a regra da cumulatividade, o que inibe o direito de escolha quanto ao caminho a ser adotado, afinal, aqui, um caminho no exclui o outro. Ex.: Uma pessoa que assuma a obrigao de entregar certo carregamento de 10 toneladas de alimentos at o dia tal, e acrescentou em seu contrato a pena de R$ 100,00 (cem reais) ao dia por tonelada no entregue na data acordada. E ele atrasa a entrega de todas as toneladas em 5 dias, ter que entregar a mercadoria e ainda arcar com a pena de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A mora consiste na inexecuo imperfeita da obrigao principal, assim, a doutrina compreende que se o devedor descumprir uma clusula especfica do contrato, ele moroso quanto ao cumprimento adequado da obrigao como um todo, fazendo com que a Clusula Penal que incide sobre o descumprimento de clusula especfica seja tambm uma Clusula Penal Moratria. Opinio diversa a minha, na qual a pena voltada para clusula especfica do contrato, que pode ser tanto compensatria (se o objeto da clusula especfica no for mais prestado, mesmo o contrato principal o podendo ser) como moratria (ocorre o atraso da prestao do objeto da clusula especfica, mas este ainda prestado com o contrato principal), deve possuir nomenclatura e existncia prprias. O prprio legislador no texto do artigo 411 separou as duas situaes, no utilizando a mora como meio de compreenso da clusula especfica, o que demonstra a diferena existente entre elas. H doutrinadores que defendem ser ela uma Clusula Penal Compensatria 87 e h os que defendem que ela Moratria88. O legislador, pela disposio constante no Cdigo Civil
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Washington de Barros Monteiro. Slvio Rodrigues, Serpa Lopes.

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Brasileiro, quando separou a Compensatria (art. 410) da Moratria (art. 411) pode t-lo feito frente a identidade das naturezas das penas, demonstrando ser moratria a pena estipulada para clusula especfica do contrato, mas compreendo que a Clusula Penal que for determinada para uma clusula especfica do contrato, mesmo sendo na maioria dos casos moratria, poder, em alguns casos, ter efeito de pena compensatria, se o credor decidiu pelo recebimento da pena estipulada em vez do cumprimento da obrigao determinada na clusula especfica. Por isto, esta modalidade de pena j est sendo apresentada como modalidade prpria e autnoma da Clusula Penal Moratria, recebendo a denominao de Clusula Penal Especfica, conforme j visto neste trabalho.89 Ex.: Um locador que assina no contrato de locao uma clusula especfica na qual assume a obrigao de no alterar a fachada do prdio, sob pena de pagar um valor correspondente a 2 (dois) aluguis, e altera a fachada do prdio, sem descumprir nenhuma outra obrigao contratual, ter que pagar a pena pela violao da clusula especfica, enquanto continua implementando o cumprimento da obrigao principal que a locao do imvel. Dentro do princpio de que, para se cobrar a pena e mais o implemento da obrigao principal, esta pena deve ser apenas a moratria, porque a compensatria elimina a alternativa de implementao da obrigao principal, a pena estipulada para clusula especfica do contrato acaba sendo considerada, a meu ver, equivocadamente, moratria, pois pode ser cobrada junto ao implemento da obrigao principal. Um exemplo desta situao quando um empreiteiro assume compromisso de fornecer determinada qualidade de material, sob risco de pagamento da pena, e no a fornece, tendo que pagar a pena e ainda trocar o material fornecido.

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Cap. IV, n. 3, pgina 64.

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Uma forma de apurar quando a pena moratria e quando compensatria atravs do valor estipulado para a pena. Se o valor da pena for elevado, aproximando-se do valor da obrigao, ela ser compensatria, e se for reduzido, ela ser moratria, porque inconcebvel que se estipule uma pena reduzida para o caso de descumprimento de um contrato de valor alto (uma pena de 2% do valor da obrigao), bem como estipular uma pena excessiva, para o caso de mora (uma pena no valor de 95% do valor da obrigao). Seguindo esta linha de desenvolvimento, de forma diversa ao capitulado no artigo anterior, ocorre mesma conseqncia jurdica quanto a cobrana da Clusula Penal junto com a execuo da obrigao principal se a Clusula Penal for estipulada para o caso de mora ou para assegurar o cumprimento de uma clusula especial inserida na obrigao principal, na qual poder o credor exigir a satisfao desta pena juntamente com o cumprimento da obrigao principal. Nesta modalidade de pena, devido a sua natureza, a prestao continuar sendo til ao credor mesmo quando da execuo da pena, que funcionar como meio intimidativo para impedir o atraso do devedor no cumprimento da obrigao acordada, pois este pagar uma prestao mais onerosa do que a originalmente convencionada. o caso do locatrio que incide na pena da Clusula Penal Moratria de 2% sobre o valor do aluguel, se o pagamento deste ultrapassar o dia 15 de cada ms. O credor ento poder exigir: (1) o cumprimento da pena estipulada; (2) mais o cumprimento da obrigao contida nas demais clusulas que no foram reforadas com pena e (3) existindo mais clusulas que no foram conjuntamente cumpridas, exigir, ao mesmo tempo, perdas e danos. O valor principal deste artigo a concesso do direito de cumulao da Clusula Penal com a exigncia do cumprimento da obrigao principal. Nada impede tambm que o credor execute a Clusula Penal Moratria, e tambm a Clusula Penal Compensatria, como

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ocorreria no caso de um contrato onde o devedor no cumpriu a obrigao principal e, sobre este contrato incidia a pena moratria de 1% ao ms de atraso no cumprimento da obrigao, limitada a 3 meses, quando se resolveria o contrato, dando direito ao credor de acionar a pena compensatria; e o devedor atrasou os 3 meses, incidindo a pena moratria e, vencido o prazo, incidiu tambm a pena compensatria, podendo o credor executar todos os valores que incidiram sobre o inadimplemento do devedor.

5 ARTIGO 412 - DO LIMITE DA PENA NA CLUSULA PENAL

O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.

Este artigo tem tambm a mesma redao do texto constante no artigo 920 do cdigo de 1916. O preceito de limitao da pena ao valor da obrigao principal tem suas razes nas Ordenaes de D. Felipe (apud RODRIGUES, 2002, p. 273). No Direito Brasileiro, como demonstra o texto do artigo, a pena est limitada ao valor da prpria obrigao principal (GOMES, 1995, p. 161), no podendo ser exigido o excesso deste limite, salvo na hiptese de perdas e danos complementares estipulados no pargrafo nico do artigo 416 do Cdigo Civil Brasileiro. Assim, em uma contratao que corresponda a expresso pecuniria no valor de R$ 100.000,00, no poder ocorrer violao do princpio que veda o enriquecimento sem causa, estipulando uma pena no valor de R$ 110.000,00. Mas se os prejuzos do credor

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ultrapassarem o valor da pena estipulada, este, caso tenha pactuado tal prerrogativa no contrato, poder acionar em ao de perdas e danos o devedor, para ser reembolsado inclusive em valor superior ao da contratao (R$ 100.000,00), tendo como valor mnimo desta ao o valor da Clusula Penal que obedeceu ao limite legal no momento da sua estipulao. Este preceito legal atinge a pena substitutiva e no a cumulativa que no pode ter valor alto frente ao poder do credor de exigir o cumprimento da obrigao cumulado com a cobrana da pena. Se a pena for estipulada em valor superior ao da obrigao principal, o juiz utilizar o poder-dever que a lei lhe concede e reduzi-la-, no mnimo ao valor da obrigao principal, independente de pedido formulado pelo devedor e, dependendo da situao contextual encontrada, at a valores menores do que o da obrigao principal. A nulidade legal acarretada d-se no excesso da pena, no invalidando nem a obrigao principal e nem a pena estipulada em patamar justo. H maior dificuldade quando a pena estipulada no pecuniria, mas sim em uma obrigao de dar, fazer ou no fazer determinada coisa, situao esta que exige uma estimativa prvia do valor da prestao estipulada para que se apure se este ultrapassou ou no o valor da obrigao principal ou se est equnime com a obrigao exigida. Caso no tenha esta prerrogativa pactuada, permitindo a apurao em perdas e danos dos prejuzos, e o prejuzo do credor foi acima do valor da obrigao principal, o devedor poder pagar uma pena que seja estipulada at o valor da obrigao principal, afinal, acima deste valor, o prejuzo excedente de responsabilidade do credor. Esta restrio ao valor da pena foi apresentada em preservao do interesse da ordem pblica, por isto uma disposio de ordem pblica, na qual a liberdade da conveno na espcie se tornou limitada pela lei, de forma a no permitir que as partes convencionem uma

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pena que exceda o valor da obrigao principal, devido ao fato do legislador compreender que ocorreria excesso na estipulao da pena (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 361). Alguns doutrinadores como Clvis Bevilqua e Mcio Continentino ( apud MONTEIRO, 2003, p. 343) condenam esta limitao imposta ao valor da pena por violar o princpio da liberdade das partes de negociarem livremente as condies contratuais. Ocorre que este limite vem para proteger a parte mais fraca que se v na necessidade de contratar a obrigao na qual, se no existisse este limite, ver-se-ia obrigada a aceitar uma pena superior ao valor da obrigao principal. A moderna tendncia social do direito em proteger a parte mais fraca na negociao ampara o limite imposto neste artigo que atende diretriz da solidariedade social plenamente.

6 ARTIGO 413 - DA PROPORCIONALIZAO DA CLUSULA PENAL

A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Este artigo era semelhante ao artigo 924 do cdigo de 1916, onde o juiz tinha a possibilidade de reduzir o valor da Clusula Penal em certas hipteses. No atual cdigo a clusula tem pressupostos de incidncia mais amplos que no antigo cdigo, e mais extensos tambm em sua normatividade.

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outro instituto centrado na diretriz constitucional da solidariedade social, por isto trata da reviso judicial da pena que o Estado, atravs do Poder Judicirio, deve realizar, proporcionalmente ao cumprimento da obrigao pelo devedor, desde que este cumprimento tenha ocorrido em parte e traga, efetivamente, proveito para o credor. J que o devedor no cumpriu a obrigao por inteiro, na forma acordada, mas cumpriu parte desta, justo que se reduza a pena proporcionalmente ao que deixou de cumprir, isto torna a Clusula Penal um instrumento til e legtimo a sua funo contratual de cooperao intersubjetiva, voluntariamente aceito pelas partes. O texto legal alterou a funo do juiz diante destas situaes especiais. Se antes o magistrado podia alterar o valor da pena, agora o juiz deve alterar o valor da pena na ocorrncia das situaes descritas no citado artigo, com base na equidade, tendo em conta o princpio da proporcionalidade, de forma a equilibrar, obrigatoriamente, os interesses das partes litigantes, no lhe sendo defeso omitir-se nesta reduo, o que demonstra ser esta autonomia uma situao de ordem pblica. O juiz passou a ter um poder-dever. A princpio, a clusula penal irredutvel (MONTEIRO, 2003, p. 349) porque objetiva ser uma pr-avaliao das perdas e danos, no caso de inadimplemento da obrigao principal. H trs situaes que permitem ao juiz operacionalizar esta reduo, por meio do poder-dever que o novo cdigo lhe impe, impedindo que ocorra o enriquecimento sem causa de um dos contratantes90 : [1] quando a obrigao foi cumprida parcialmente, com proveito para o credor; [2] quando o montante da pena for manifestamente excessivo frente a natureza e a finalidade da obrigao principal e [3] quando a pena cominada excede o valor da obrigao principal.

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Art. 884 do Cdigo Civil Brasileiro.

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O amparo jurdico-social para esta reviso judicial vem do preceito de que a Justia deve inibir qualquer forma de locupletamento91 (NUNES, 1990, p. 565). No seria justo que um inquilino que necessitasse de sair do imvel depois de seis meses de locao tivesse que pagar o valor total da pena erigida para todo o perodo de locao, sem que esta sofresse reduo, porque o locador gozou em parte da utilidade do imvel pelo devedor (inquilino). Totalmente diverso seria se esta situao ocorresse com um inquilino que abandonasse o imvel em pssimo estado de conservao. O magistrado dever considerar, ao analisar a possibilidade da reduo da pena, todo o interesse legtimo do credor, e no apenas o patrimonial; a falta de proporcionalidade da pena se ocorreu o cumprimento parcial com proveito; a considerao, em uma medida proporcional que seja admitida pela eqidade, de forma tal que a pena estipulada deva funcionar no mnimo como ttulo subsidirio, atuando como meio de constrangimento legtimo ao cumprimento da obrigao, seno esta perder seu efeito intimidativo, necessrio sua essncia e justificativo a sua existncia em uma relao jurdica contratual (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 359). Slvio Rodrigues (2002, p. 274), quando ensina sobre a reduo, afirma que O preceito se inspira em anseio de equidade e no propsito de repelir o enriquecimento sem causa. Se a multa compensa o inadimplemento e este no se estendeu ao todo, mas somente parte do negcio, injusto permitir que o credor que j se beneficiou com o cumprimento parcial da prestao participe por inteiro da multa contratual. Porm no dever o magistrado reduzir a pena, usando da prerrogativa legal concedida, nos casos onde ocorrerem execuo parcial que for intil ao credor, como por exemplo, a de uma costureira que no termina o vestido da noiva em tempo para a cerimnia. E da mesma forma, se ocorrer reduo proporcional da pena, frente a execuo parcial, feita

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Que o enriquecimento injustificado custa alheia.

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por conveno entre o credor e o devedor, no deve o magistrado violar tal manifestao bilateral de vontade, modificando o acordo livremente firmado. H de se ressaltar tambm que o magistrado tem amparo legal para reduzir a pena quando da inexecuo parcial proveitosa ao credor, mas ele no possui competncia alguma, em nenhum caso, para neutraliz-la (CARVALHO DE MENDONA, 1956, p. 390). Caso o montante estipulado para a pena seja manifestamente excessivo, como constante na segunda parte do artigo 413, e isto em qualquer modalidade de Clusula Penal, seja ela substitutiva ou cumulativa, quando em comparao natureza e finalidade do negcio, o magistrado, usando do princpio da justia corretiva, tambm dever reduzir a pena, pois esta uma medida de proteo parte mais fraca na contratao, porque o devedor estava em situao tal que no poderia discutir os termos do contrato devido a sua necessidade de contratar, buscando evitar que a pena prevalea com seu valor exagerado. Nesta situao, poder o devedor alegar a excessividade da pena em comparao natureza e a finalidade do negcio jurdico realizado, a qual poderia ser usada como justificativa pelo devedor para o seu descumprimento. Uma pena exagerada um atentado lealdade contratual das partes e fere o princpio da boa-f contratual e dos bons costumes. Esta pena j recebe o primeiro limite quanto excessividade que o determinado no artigo 412 do Cdigo Civil Brasileiro, no podendo assim exceder o valor da obrigao principal sob risco de reduo pelo magistrado. O segundo limite o estipulado no artigo 413 do Cdigo Civil Brasileiro, no qual ocorrendo cumprimento parcial da obrigao, que traga proveito ao credor, ou excessividade em seu valor, dever o magistrado reduzir proporcionalmente a pena, alterando assim, tambm, o seu valor/limite. Jorge Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela (2003) bem lecionam esta situao:

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Numa feliz inovao, o novo Cdigo prev a possibilidade da reduo da clusula penal no caso da penalidade se mostrar excessiva, tendo em vista a natureza e a finalidade do negcio. Certa vez Jorge Franklin, como juiz, tomou conhecimento de um contrato de locao que previa, como clusula penal, o valor total do contrato que, na espcie, era de 30 meses. A multa pelo descumprimento da obrigao era de 30 vezes o valor do aluguel mensal. O inquilino, logo aps alugar o imvel, o entregara, o que afastava a possibilidade de aplicao da regra prevista no ento art. 924 do Cdigo Civil. natural que, nesse caso, a multa fosse reduzida, porque esse absurdo no poderia merecer a chancela do direito. Sem embargo da discusso em torno do que seria o valor do contrato, na hiptese de locao, certo que, agora, a lei prev meios de corrigir situaes como a descrita. O novo Cdigo contm a expresso culposamente no art. 408, para o efeito de incidncia da clusula penal, sem correspondncia com o Cdigo anterior.

Assim, apesar do devedor poder pedir a anlise da pena, se esta no extrapolou o limite legal, nem houve o cumprimento parcial da obrigao, e sua proporo ainda coerente com o negcio jurdico celebrado, o magistrado no poder diminuir a pena e o devedor ter que cumpri-la. O poder de diminuio da pena pelo magistrado o mesmo que este possui quando na existncia do processo de perdas e danos ele constata que os prejuzos no somaram o valor pleiteado pelo autor e, evitando o enriquecimento sem causa, este decide o reembolso em valor inferior ao pleiteado na ao. Como pode diminuir o valor na ao de perdas e danos, da mesma forma pode o juiz diminuir o valor da pena se ela est inadequada ao objetivo que justifica a sua existncia. Esta interveno do magistrado no princpio da autonomia da vontade a imposio da busca da eqidade que concede ao juiz um poder maior de apreciao do caso concreto, no qual este buscar assegurar o triunfo do equilbrio contratual que muitas vezes no significa o que as partes convencionaram, porque a deciso do magistrado atender mais a funo da eqidade do que a literalidade do instrumento contratual, impedindo que seja ultrapassado, por qualquer situao, o princpio da boa-f.

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Apesar disto, acredito que tal preceito trar divergncias a serem sanadas pela jurisprudncia, porque mesmo podendo o magistrado reduzir a pena, quando esta for excessiva frente natureza ou finalidade da obrigao, muitas vezes esta pena ser mais do que justa frente s conseqncias que podem advir caso esta obrigao, que possui finalidade ou natureza leve, na possvel opinio do magistrado, venha a ser descumprida. O risco da previso, pelo juiz, da excessividade da pena, torna-se algo temerrio, porque esta previso poder ser realizada mesmo sem a implementao da pena, porque o artigo gera a obrigao da reviso ao juiz, sem estipular que esta seja posterior ou anterior ao pagamento da obrigao. Assim, a reviso sob alegao de excessividade frente natureza da obrigao poder ocorrer em qualquer momento, desde que celebrado o contrato e a Clusula Penal. De toda forma o magistrado ao reduzir a Clusula Penal que for considerada excessiva dever, em respeito ao dever constitucional de fundamentar a sua deciso 92 evidenciar as razes que o levaram a considerar manifestamente excessivo o montante da pena, perante a natureza e a finalidade do negcio jurdico celebrado. Se um dos objetivos da Clusula Penal a prvia apurao das perdas e danos sem necessidade de prova do dano, o presente artigo ainda confronta esta situao na qual, caso o devedor pea a reduo da pena, o credor ter que provar o dano que ser ocasionado, previamente ao descumprimento da obrigao, prevendo a situao caso a parte venha a descumprir a obrigao, para que o magistrado, analisando a possibilidade futura do dano, seja convencido de que a pena estipulada no excessiva, mas sim equnime com o risco do descumprimento da obrigao, ou da mora em sua execuo. Outra situao a ser analisada a que foi apresentada por nio Santarelli Zuliani (2001), professor da Unip no campus em Ribeiro Preto, em seu artigo Clusula Penal I, onde
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Art. 93, inciso IX da CF/88.

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destaca que nem sempre a reduo parcial, com simples clculo matemtico, pode causar justia tambm, porque a parte devedora, diante do contexto encontrado, pode julgar ser melhor a resciso contratual com pagamento da multa reduzida em vez da manuteno do contrato, enquanto para a parte credora, o rompimento prematuro pode lhe trazer prejuzos imprevistos provocados pelo percurso e que no foram computados no valor da clusula compensatria. E, mesmo havendo defesa de que a pactuao da irredutibilidade da pena de direito dispositivo, podendo as partes contratantes proibir sua reduo por acordo de vontades, melhor compreenso ser esta situao de ordem pblica, na qual a pena poder ser reduzida pelo juiz ainda que no exista pedido a respeito, ou mesmo que as partes tenham convencionado seu pagamento por inteiro, caso incida alguma das situaes aqui apresentadas sobre a obrigao (MONTEIRO, 2003, p. 349), o que impede que a parte mais forte na contratao onere excessivamente a parte mais fraca, mantendo-se a possibilidade de garantia do equilbrio entre os interesses opostos existentes em um contrato. sabido que a parte mais fraca, necessitando da contratao para ver seu objetivo atingido aceitar at mesmo situaes que no concorda, para que consiga realizar a contratao almejada (RODRIGUES, 2002, p. 275). Da mesma forma que o devedor pode solicitar a reduo da pena quando esta for excessiva, qualquer terceiro interessado na pena (devedor de obrigao solidria ou indivisvel) ter legitimao para tambm ped-la (MARTINS-COSTA, 2003, p. 467).

7 ARTIGO 414 - DA OBRIGAO PRINCIPAL INDIVISVEL

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Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Pargrafo nico Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena.

Este artigo manteve o mesmo texto do artigo 925 do cdigo de 1916, onde a indivisibilidade tratada diz respeito prestao93 e no a Clusula Penal, no existindo, porm, proibio alguma em que para a pena tambm seja estipulado objeto indivisvel. Ocorre quando a prestao no suscetvel de cumprimento parcial, ou seja, o adimplemento somente pode ser prestado por inteiro, fazendo com que cada obrigado seja responsvel pela dvida toda. Assim, se um dos obrigados no cumpre a obrigao como se todos no a tivessem cumprido. Esta situao no tornar a obrigao solidria, que diz respeito multiplicidade de vnculos dos devedores sob a mesma prestao, para com o credor em comum, sendo ela apenas indivisvel, que aquela obrigao que vincula cada devedor ao cumprimento de sua totalidade, devido impossibilidade de diviso do bem sob risco de alterar sua substncia, diminuir seu valor econmico ou pelas partes assim o terem convencionado. A compreenso do artigo tambm define a responsabilidade dos co-devedores em uma obrigao indivisvel, utilizando inadequadamente a terminologia culpado em vez de responsvel pelo fato ou omisso, que no dependeria da apurao da culpa que etapa diferente da responsabilidade pela falta. Se esta pena for indivisvel, o credor poder cobr-la de qualquer um dos devedores, tendo este direito de regresso contra o causador do dano (RGIS, Mrio Luiz Delgado apud FIUZA, 2002, p. 368), mas caso no a paguem e essa pena em valor ou se for convertida em certo valor, tornando-se, portanto divisvel, respondero os co-devedores apenas por suas quotas-parte na obrigao no cumprida, podendo ingressar posteriormente com a respectiva
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Art. 258 do Cdigo Civil Brasileiro.

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ao de regresso contra o devedor culpado pela inadimplncia 94, recaindo a responsabilidade integral da pena apenas sobre este devedor culpado. E assim tambm dever ocorrer com a pena que recair sobre os co-herdeiros proporcionalmente que podero tambm cobrar por via de regresso, do culpado, o valor pago ao credor - ou, caso o credor a deseje cobrar integralmente, somente contra o co-herdeiro culpado. Vrias situaes podem ocorrer quando da exigncia da Clusula Penal em obrigao indivisvel, como: a) Quando for Clusula Penal Compensatria Punitiva - Esta em nada interfere no direito quanto exigncia da prestao da obrigao principal. b) Quando for Clusula Penal Moratria - Poder o credor exigir a obrigao e a pena. c) Quando for Clusula Penal Compensatria Alternativa - O credor ter o direito de escolher entre a execuo da pena ou a execuo da prestao indivisvel da obrigao principal.

8 ARTIGO 415 - DA OBRIGAO PRINCIPAL DIVISVEL

Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao.

Este artigo mantm o mesmo texto do artigo 926 do Cdigo Civil de 1916 e diz respeito responsabilidade do devedor ou herdeiro, e dos co-devedores e co-herdeiros em uma obrigao (no na pena) divisvel, que aquela que vincula cada devedor ao
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A matria passa a ser regida pelos artigos 283 a 285 do Cdigo Civil Brasileiro.

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cumprimento de sua respectiva quota-parte, pois a prestao pode ser partida em pores distintas, permanecendo cada poro de forma perfeita. Esta situao de pagamento da obrigao em partes j foi tratada no tem anterior, mas necessrio se faz exemplific-la e rev-la de forma mais precisa. Ex.: Quando quatro devedores possuem a obrigao de entregar 4 objetos distintos, porm do mesmo valor e a pena de valor pecunirio, inadimplida a obrigao, pode-se cobrar a pena proporcionalmente quota-parte de cada devedor, sem poder cobrar toda a pena de um s deles. Sendo assim divisvel a obrigao principal, a pena tambm ter que ser proporcionalmente dividida entre os co-devedores. Se um deles apenas foi o culpado pela infrao, ento somente deste poder ser exigida a pena. O ordenamento procurou isentar o devedor que no concorreu para a infrao devido ao carter punitivo da pena.

9 ARTIGO 416 - DA DESNECESSIDADE DE PROVA DO PREJUZO OBTIDO PELO CREDOR

Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

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Este artigo teve a incluso de todo o seu pargrafo nico, que no existia no artigo 927 do Cdigo Civil de 1916 que tratava deste tema. A primeira parte deste artigo legaliza a desnecessidade da prova do prejuzo sofrido por parte do credor, demonstrando assim a sua irrelevncia frente ao direito deste de executar a Clusula Penal. Estando convencionada a pena e seu valor, o credor j pode de imediato ao descumprimento da obrigao principal, cobr-la, sem que deva efetuar qualquer prova de prejuzo. Esta situao facilita a condio de recebimento da reparao que ser feita pelo devedor, porque o credor no ter o trabalho de provar judicialmente o valor do prejuzo ocasionado pelo inadimplemento da obrigao principal para que alcance o reembolso. Se no contrato no existisse estipulada a pena, o credor teria que acionar judicialmente o devedor em um processo para apurar as perdas e danos 95 e, ainda, teria a probabilidade de no provlos e, conseqentemente, no receberia o devido reembolso. Existindo a Clusula Penal na conveno, fica o credor liberado de provar o prejuzo sofrido, no tendo nem que alegar este prejuzo, porque se estipulou que o inadimplemento j acarreta prejuzo ao credor da pena, e que esta fixao convencional de uma pena ocorreu para suprimir qualquer discusso sobre o direito ao reembolso. O prejuzo passa a ser irrelevante para a anlise da matria, bastando ser confirmado o inadimplemento do devedor para que o credor tenha direito pena. Ocorre que, sendo reduzida, quando de casos afetos aos citados artigos 412 ou 413 do Cdigo Civil Brasileiro ou no, no poder o devedor que livremente a convencionou deixar de cumpri-la sob pretexto desta ser excessiva quando o limite o legal ou quando a reduo judicial no atingiu o valor que o prprio devedor considera o justo. Se a pena foi estipulada mediante avena prvia entre as partes, acredita-se que o foi de forma justa para ambos os

95

Nos termos dos artigos 395 e 402 do Cdigo Civil Brasileiro.

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contratantes, porque sua origem adveio da prpria vontade das partes (RODRIGUES, 2002, p. 268). Em respeito ao princpio da autonomia da vontade contratual, podem as partes estabelecer que alm da pena imposta pela Clusula Penal, possam ser cobrados cumulativamente perdas e danos, ou seja, indenizao suplementar ao valor da pena. A prerrogativa constante no pargrafo nico do artigo 416 do Cdigo Civil Brasileiro que permite, desde que convencionada previamente, a cobrana de indenizao suplementar pena, no agride nenhuma disposio de ordem pblica e nem desfigura o instituto da Clusula Penal, que definir o valor da indenizao final, tendo como valor mnimo desta o valor estipulado na pena. A imposio legal do pargrafo nico do artigo 416 do Cdigo Civil Brasileiro define que a pena prevista seria apenas um mnimo, cabendo indenizao maior pelos prejuzos do que o estipulado na pena. A nica exigncia feita que a prerrogativa de poder cobrar do devedor a indenizao de perdas e danos, em vez da pena estipulada, seja previamente acordada. Afinal, se os contratantes definiram estipular um valor de pena para o caso de violao da obrigao principal porque este valor j atenderia s expectativas de pr-avaliao de perdas e danos, poupando um processo de apurao dos prejuzos gerados. O desejo das partes neste instante era o de limitar o ressarcimento prestao prometida. Desta forma, se as partes desejam que o direito de reembolso do credor ultrapasse ao valor da pena estipulada, devem tambm, previamente, deixar definido no contrato a alternativa do credor poder cobrar a pena ou acionar o devedor em perdas e danos, onde o legislador estipulou que o valor mnimo de ressarcimento que o devedor ir reembolsar ao credor ser o valor que estiver estipulado na Clusula Penal.

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Existem doutrinadores e legislaes que compreendem que a Clusula Penal no obsta a ao de perdas e danos, mesmo sem prvia pactuao entre as partes, como leciona Lacerda de Almeida (apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 121), em sua obra sobre obrigaes, que encaminha a seguinte perspectiva sobre a matria:

No que toca aos efeitos da pena convencional a questo reduz-se a saber se as partes ao estabelec-la tiveram em vista o caso normal de uma clusula acessria conveno, ou, se ao contrrio, uma estipulao condicional de par com uma estipulao pura e dela independente. No primeiro caso livre ao credor pedir a prestao principal ou a pena: a obrigao alternativa da parte do credor (...) No segundo caso, isto , quando a pena convencional constitui obrigao de per si subsistente, o caso de se distinguir se claramente resulta da inteno das partes que a exigncia da pena possa ter lugar com a da prestao principal, ento devem-se ambas, a obrigao cumulativa (...).

Nolder Eliachevitch (apud LIMONGI FRANA, 1987, p. 153) tambm asseverou que:

o direito pr-revolucionrio russo considerava a clusula penal como inteiramente independente do direito indenizao pela inexecuo ou execuo irregular e admitia o jogo simultneo desta clusula com a ao de perdas e danos Por exemplo, em Pothier e em algumas legislaes, est o ensinamento e a disposio de que a clusula penal constitui apenas um mnimo, cabendo ao de danos pelo excesso a descoberto Outrossim, mesmo nas legislaes em que isso se no prev, as partes podem estipular o cabimento concomitante de perdas e danos (LIMONGI FRANA, 1987, p. 158).

Limongi Frana (1987, p. 335) assevera que nas Clusulas Penais Punitivas o credor tem o direito de cobrar a execuo da obrigao ou o dano causado pelo descumprimento desta, desde que provado; e com relao s demais Clusulas Penais, inclusive a liberatria, o direito cumulao de perdas e danos independe de acordo prvio entre as partes

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contratantes, independente de absorver a totalidade do prejuzo ou a diferena entre este e o valor da pena j estipulada. Na Clusula Penal Compensatria, portanto, se o credor compreender que os prejuzos ultrapassaram o valor estipulado na pena, ele poder adotar a via das perdas e danos para recuperar todo o prejuzo sofrido, tendo como valor mnimo de apurao o constante na pena. Em contrapartida poder o credor concluir que o valor determinado na pena, frente a todo o custoso processo judicial que enfrentar para apurao das perdas e danos causados pelo devedor, conseguir cobrir os seus prejuzos, optando pela cobrana da pena.

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CAPTULO VI

EXONERAO E RESOLUO DA CLUSULA PENAL

O devedor responde pela pena todas as vezes que descumpre a obrigao principal ou incide em mora, que o retardamento ou no cumprimento adequado da obrigao, no tempo e lugar devidos, isto ainda por culpa sua, ou seja, sem que tenha sofrido incidncia de fatores externos alheios e mais fortes que a sua vontade/capacidade de cumprimento da obrigao, que justifiquem o descumprimento ocorrido. Por isto, em algumas situaes especficas, o devedor v-se exonerado da responsabilidade pela obrigao principal e, assim o sendo, tambm da Clusula Penal. Maneiras diversas tambm existem para os casos onde ocorram a resoluo da Clusula Penal, que pode ser motivada tanto por ato praticado pelas partes com culpa ou dolo, como tambm pela prpria vontade das partes contratantes.

1 EXONERAO DA PENA DA CLUSULA PENAL

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Fica exonerado da responsabilidade sob a pena da Clusula Penal o devedor que no cumpriu a sua obrigao devido a caso fortuito, fora maior, culpa ou dolo do credor e nulidade da obrigao, conforme ser apresentado.

1.1 Descumprimento da obrigao principal sem culpa ou dolo do devedor

A princpio o descumprimento da obrigao principal implica em culpa do devedor, por haver presuno de que este descumpriu voluntariamente a obrigao, o que faz nascer para ele a responsabilidade de implementao da obrigao principal ou da pena, de acordo com a espcie de Clusula Penal convencionada, como tambm de acordo com a escolha a ser feita pelo credor (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 369). Esta presuno de culpa do devedor implica-lhe em arcar com o nus de provar que no cumpriu a obrigao por fato alheio a sua vontade, afinal h situaes onde o devedor no teve como obstar o fato que lhe impediu o devido cumprimento da prestao assumida, justificando seu inadimplemento, sem que lhe fosse imputada culpa. Para que isto ocorra, o descumprimento da obrigao principal deve ser justificado por ocorrncia de caso fortuito ou fora maior,96 que so excludentes de responsabilidade sobre o descumprimento feito pelo devedor, no sendo portanto imputado a este a responsabilidade pelo descumprimento. O caso fortuito aquele compreendido como um fato alheio vontade do devedor, proveniente de situaes da natureza (intempries), que venham a prejudicar o cumprimento adequado da prestao assumida.
96

Art. 393 do Cdigo Civil Brasileiro.

100

Ex.: Pessoa que havia sido contratada para reformar telhado de residncia e esta, devido a tempestade anterior data de cumprimento da prestao, vem a desmoronar. A fora maior aquela compreendida como as situaes alheias vontade do devedor, que sejam provocadas pela fora da natureza (intempries) ou por ao humana, ato humano, legalmente amparado, que venham a impedir o pagamento da prestao na forma devida. Ex.: Vendedor de imvel que se v impossibilitado de integralizar a venda, por haver recebido comunicado da Prefeitura Municipal de que o bem seria desapropriado. Assim, se a Clusula Penal objetiva a proteo realizao da obrigao principal, incidindo de forma a gerar uma pena sobre a violao do direito contratado, se esta violao ocorreu sem que o devedor tivesse contribudo para ela ou mesmo sem que pudesse evit-la, no poder a pena ser imposta ao devedor, pois este durante todo o tempo agiu com boa-f, somente no realizando a prestao porque esta realizao estava alm de suas possibilidades. Agora, se o devedor estava em mora, e durante esta mora ocorreu o caso fortuito ou a fora maior que o impediu de cumprir a obrigao, este responder pela impossibilidade da prestao, ainda que resultante de caso fortuito ou fora maior, salvo se provar que o dano sobreviria ainda que a obrigao fosse oportunamente cumprida.97 H de ser ressaltar que estas excludentes de responsabilidade (caso fortuito e fora maior), podem ser renunciadas pelo devedor, fazendo com que este se responsabilize pelo descumprimento da obrigao assumida mesmo que este tenha ocorrido por fato alheio a sua vontade. Tal situao de disposio do devedor e corriqueiramente utilizada nas contrataes empresariais. Devo destacar tambm que estas excludentes somente incidem se o devedor no contribuiu com culpa ou dolo para o fato ocorrido.

97

Art. 399 do Cdigo Civil Brasileiro.

101

Ex.: Devedor que antes da entrega da mercadoria v que a ponte que fica na estrada que leva ao credor est caindo e, mesmo assim, arrisca passar. No poder alegar caso fortuito por cair no rio com o caminho por haver assumido o risco.

1.2 Descumprimento da obrigao principal por culpa ou dolo do credor

Uma das situaes que exonerariam o devedor da incidncia da Clusula Penal seria na ocorrncia de um contrato bilateral de execuo imediata ou simultnea, que aquele que a soluo e a execuo da prestao se realizam de uma s vez e por prestao nica, no momento da sua constituio, ocasionando a extino da obrigao; caso o credor se recuse a cumprir sua prestao, pode o devedor se recusar a cumprir a sua, at que o credor execute a dele98. A esta situao jurdica se concede a nomenclatura de exceptio non adimpleti contratctus99, que a exceo ao contrato no cumprido, no qual a reciprocidade das obrigaes tem importante conseqncia prtica, porque no contrato bilateral uma das prestaes o motivo da existncia da outra. Ex.: Compra e venda de um mvel com pagamento a vista. Tambm h a exceptio non rite adimpleti contractus100, que a exceo do contrato no cumprido na forma devida, ou seja, aquela situao na qual o contrato cumprido parcialmente ou com defeito no cumprimento, e o devedor pode recusar-se ao cumprimento
98 99

Art. 476 do Cdigo Civil Brasileiro. Exceo do contrato no cumprido. 100 Exceo do contrato no cumprido na forma devida.

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da sua obrigao at que o credor complete a prestao incompleta ou melhore a prestao defeituosa que ele prestou. Ex.: Compra e venda de um veculo no qual faltaram peas obrigatrias como estepe, banco interno do carro, etc. Outra situao ocorre no contrato bilateral de execuo diferida ou retardada, que aquele na qual a execuo do contrato ocorrer em outro momento que no seja o da sua constituio, e caso o credor venha a ter uma diminuio em seu patrimnio, que seja capaz de gerar dvida ou possivelmente comprometer a prestao pela qual ele se obrigou para com o devedor, pode o devedor se recusar tambm a cumprir a sua prestao, caso o credor envolvido neste fato no cumpra a sua prestao para com o devedor ou no oferea garantias que bastem para satisfazer a desconfiana originada no devedor.101 Ex.: Compra e venda de um mvel com pagamento a prazo. No contrato de execuo sucessiva ou de trato sucessivo, pode tambm o devedor, no formato das situaes apresentadas no contrato de execuo diferida ou retardada, caso o credor venha a demonstrar instabilidade em seu poder de execuo da prestao, negar-se a continuidade do cumprimento da sua prestao (devedor), at que ocorram as comprovaes de garantia ou pagamento pelo credor. Ex.: Compra e venda de mercadorias entregues parceladamente, com pagamento parcelado tambm. De qualquer forma, o devedor, para se resguardar contra a incidncia da mora no cumprimento da sua obrigao, mesmo no sendo o devedor obrigado a cumprir para com o credor a sua prestao, devido s situaes anteriormente apresentadas, deve ele recorrer

101

Art. 477 do Cdigo Civil Brasileiro.

103

Consignao Judicial da Prestao (se for objeto ou dinheiro), para no ser responsabilizado pelo descumprimento de sua prestao.

1.3 Exonerao por nulidade

Se a Clusula Penal uma obrigao acessria, que somente existe devido a coexistncia de uma obrigao principal prvia, a nulidade da obrigao principal importar na nulidade da Clusula Penal. Carvalho Santos (s.d., p. 376) bem explica esta situao:

A clusula penal representa o valor das perdas e danos resultantes do inadimplemento do contrato numa prvia avaliao feita pelas partes interessadas. Certo que a indenizao s tem lugar quando h um direito ofendido. Logo, a clusula penal no tem funo no caso da obrigao principal nula, porque no h direito ofendido em tal hiptese.

Esta situao est presente no princpio de que o acessrio segue o principal (accessorium sequitur suum principale) ; ento, se nula for a obrigao principal, nula tambm ser a Clusula Penal que foi originada em segurana a esta obrigao principal. Existem excees a serem consideradas como a de venda de objeto alheio, na qual mesmo sendo nula a venda, ser vlida a cobrana da pena pelo descumprimento da obrigao principal, ou mesmo para as situaes nas quais a Clusula Penal tenha sido pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigao principal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa de

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ser acessria, para tornar-se obrigao autnoma (VENOSA, 2002, p. 166), porque objetiva gerar conseqncia para o dolo ou m-f utilizada no negcio. Em geral, no havendo violao de direito, porque a obrigao no pode ser implementada por ser uma situao nula, a pena tambm no ter vida jurdica, pois no poder amparar o direito violado que no existe juridicamente, por ser nulo, portanto esta obrigao principal, ento desaparece em conseqncia do desaparecimento do prprio direito (CARVALHO DE MENDONA, 1956, p. 372). Um exemplo de nulidade da obrigao principal que ocasiona a nulidade da Clusula Penal a existncia de uma pena para garantir a efetividade de uma promessa de casamento feita por terceiro. O matrimnio est totalmente amparado constitucionalmente no livre arbtrio das partes, sendo isento de qualquer imposio de castigo ou pena em caso de recusa, o que torna nula qualquer imposio ilegal que recaia sobre esta liberdade. Esta situao no implica em ausncia de direito da parte interessada em pedir apurao de perdas e danos, na qual provar o prejuzo obtido pelo descumprimento da promessa e o nexo de causalidade desta situao, podendo at, frente anlise da situao factual, receber amparo judicial em seu pleito. Ao contrrio, porm, no ocorre, ou seja, a nulidade da Clusula Penal por qualquer dos motivos legais existentes,102 no origina a nulidade da obrigao principal, mas impede que a Clusula Penal seja executada pelo credor, pois nula estar. E, sendo nula a obrigao principal e nula a Clusula Penal, exonerado estar o devedor da responsabilidade sobre o pagamento desta pena, que deixou de receber amparo jurdico pelo fato de ser diretamente afetada no seu objetivo de amparar o direito contratual que seria violado caso a obrigao principal fosse vlida.

102

Art. 104, incisos I a III; art. 166 e art. 171, todos do Cdigo Civil Brasileiro.

105

No porque est nula a pena que o devedor, porm, se ver livre de ressarcir os prejuzos sofridos pelo credor. Ele apenas no responder pela pena que tambm foi considerada nula, mas responder pelo processo de perdas e danos que tem direito o credor de impetrar, a fim de provar os danos sofridos e apurar a responsabilidade e o valor a ser indenizado pelo devedor da obrigao.

2 RESOLUO DA CLUSULA PENAL

Vrias so as causas de resoluo103 (apud NUNES, 1990, p. 749) de uma Clusula Penal, que so motivadas por culpa ou dolo de uma das partes contratantes, e necessitam, portanto, de serem individualmente discriminadas.

2.1 Resoluo por implemento

A resoluo por implemento pode ocorrer na obrigao principal quando cumprida a obrigao principal no tempo, forma e lugar devido, extinguindo-se a Clusula Penal porque inoperante seria a pena nela estipulada. Se esta um acessrio de reforo ao cumprimento da obrigao, cumprida esta, ela perde a sua finalidade, pois no ocorreu nenhuma transgresso ao pacto, o que impediu a origem de danos a serem compensados pela pena.
103

Dissoluo ou extino de um contrato perfeito e acabado, por sobrevir eventualidade que o torna inoperante.

106

Se a obrigao for resolvida por transao, renncia, prescrio ou outro motivo, ser a pena extinta tambm, paralela e concomitantemente, pois a pena era um reforo da obrigao que foi resolvida. Como tambm pode ocorrer a resoluo por implemento da pena, pois ocorrendo fatos que amparem o direito execuo da pena, e sendo esta cobrana vlida, pode o devedor pagar o valor ou a prestao devidos na Clusula Penal e, atravs deste pagamento, se liberar do vnculo originado.

2.2 Resoluo por resciso

Esta ocorre quando h o descumprimento involuntrio do contrato acordado, seja por via judicial (quando declarado pelo magistrado em ao judicial prpria) ou extrajudicial (atravs de consenso entre as partes que, no ocorrendo, ainda dar ao credor o direito de exigir judicialmente a resciso). Se restar rescindida a obrigao principal, rescindida tambm estar a obrigao acessria, ou seja, a pena convencional. Se, porm, rescindida a pena pelo advento de uma condio ou termo, tal situao no afetar a resciso da obrigao principal.

2.3 Resoluo pela exceo do contrato no cumprido

107

Ocorre quando amparado pelo princpio da exceptio non adimpleti contractus104, que d amparo parte em um contrato bilateral105 (apud NUNES, 1990, p. 134), para que no cumpra com a sua obrigao antes que a outra parte contratante cumpra com a que lhe couber. Se em um contrato bilateral h proteo legal para que se suspenda a execuo da prestao no aguardo do implemento da prestao da outra parte contratante, suspensa tambm estar a incidncia da Clusula Penal, pois enquanto uma das partes efetivamente no cumprir com a prestao devida, no ter ocorrido inadimplemento no ato da outra parte, que ocasionaria a incidncia da pena.

2.4 Resoluo por descumprimento da obrigao sem culpa do devedor

Como j explicado, quando se utiliza a terminologia resolvida, quer dizer que no ocorreu o cumprimento da obrigao e, tal situao o foi sem culpa ou dolo do devedor 106, ou seja, o descumprimento ocorreu por caso fortuito ou fora maior que o impediram de cumprir o prometido. Ex.: O arrendatrio que abandona o imvel arrendado devido a exigncias sanitrias, no ficar sujeito pena da Clusula Penal.
104 105

Art. 476 do Cdigo Civil Brasileiro. Exceo do contrato no cumprido - Diz-se do contrato em que duas partes se obrigam a prestaes recprocas, onde uma delas no cumprindo a sua prestao, a outra poder tambm negar-se a cumprir a sua. 106 Art. 393 do Cdigo Civil Brasileiro.

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A prova de o descumprimento ter ocorrido sem colaborao do devedor cabe a este, e sendo provado o fato, resolve-se a obrigao, no tendo o devedor que cumprir a sua prestao, mas, caso j tenha recebido o pagamento do credor, ter que devolv-lo para que tudo retorne ao statu quo ante. Assim, quando o descumprimento ocorrer por caso fortuito, fora maior ou por culpa do prprio credor, livre estar o devedor da pena imposta devido ao fato do inadimplemento da obrigao no poder lhe ser imposto. Ex.: Quando o imvel locado desapropriado por utilidade pblica, sendo um fato estranho vontade do locador e imprevisvel ao seu conhecimento, fica este isento da pena para com o locatrio. Afinal este instituto existe para reparar o dano originado na injria contratual consistente no inadimplemento ou retardao em executar a prestao assumida (CARVALHO DE MENDONA, 1956, p. 381). No ocorrendo esta injria, desobrigado estar o devedor. Ex.: No se aplica a pena ao responsvel por um aluguel de imvel que teve o curso da locao interrompido por incndio no imvel, sem culpa deste. Porm, quando o caso fortuito ou fora maior, que cause o descumprimento da obrigao, ocorrer aps o devedor j estar incidido em mora, que induz a culpa, ento o devedor responder pela impossibilidade da prestao, sendo vlida a Clusula Penal, salvo prova pelo devedor de que o dano sobreviria mesmo que a obrigao tivesse sido oportunamente cumprida.107 2.5 Resoluo por Resilio

107

Art. 399 do Cdigo Civil Brasileiro.

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Resilio a extino do contrato por interesse pessoal de ambas as partes contratantes ou de apenas uma delas. Da mesma forma que o vnculo jurdico contratual criado por vontade das partes contratantes, elas tambm podem, livremente, extingui-lo. Existem duas formas de resilio, que podem afetar a Clusula Penal causando sua exonerao para com o devedor da obrigao. Uma a resilio bilateral, que o mesmo que distrato108 (apud NUNES, 1990, p. 748). E este distrato109 o desfazimento do vnculo bilateralmente e por vontade prpria. Se as partes podem gerar a pena, tambm podem extingui-la. Pode ocorrer indiretamente pela resilio da obrigao principal ou diretamente pela resilio da prpria Clusula Penal, mantendo-se a obrigao principal intacta, porm confundindo-se tal situao como uma nova forma de contratao da antiga obrigao j constituda, como um ato de transao ou novao (LIMONGI FRANA, 1987, p. 283). Para que o distrato ocorra, basta que as partes sejam aptas a emitirem tal manifestao de vontade, acordando com a situao de gerar um fim liberatrio da obrigao anteriormente assumida. Esta manifestao deve ocorrer antes do vencimento do prazo estipulado para a existncia do contrato, bem como tambm da execuo das prestaes, de forma que sendo a liberao da obrigao um ato conjunto das partes, nenhuma pena incidir sobre elas. A outra a resilio unilateral, que ocorre quando concedido a uma das partes contratantes, por livre anuncia da outra parte contratante, o poder de resolver a obrigao principal, sem prvia anuncia de todas as partes contratantes e, poder, tambm, se
108

Comumente diz-se da resoluo ou dissoluo dum contrato ainda em execuo, por acordo de vontades das partes, ou resultante de condio ou clusula que lhe extingue os efeitos ou da falta de requisito imprescindvel sua validade, ou, ainda, quando da relao obrigatria resulta dano ao obrigado. 109 Art. 472 do Cdigo Civil Brasileiro.

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convencionada, resolver apenas a Clusula Penal, sem extinguir a relao jurdica existente quanto obrigao principal, afinal quem pode o mais, pode o menos. Mesmo parecendo incoerente a situao de se conceder a uma das partes resolver a Clusula Penal que beneficiaria a outra, ainda porque a pena uma situao de reforo da obrigao principal, mas h de ser ressaltado que em respeito ao princpio da liberdade na contratao, da mesma forma que as partes podem gerar a Clusula Penal no contrato, tambm a podem retirar, desde que perdure a obrigao principal e, se uma das partes desejou conceder tal prerrogativa outra, mesmo porque um ato lcito e possvel, compreendo que possa ser amparado pela justia.

2.6 Resoluo por situaes gerais

Pode ocorrer a resoluo por outras situaes, como: a perda, sem culpa do devedor, do objeto da obrigao principal, que ocasionaria a resoluo da obrigao e da pena, restituindo-se o estado dos contratantes ao statu quo ante; a renncia pelo credor da pena, decidindo por desistir da cobrana de sua efetivao, ou mesmo da exigibilidade de sua imposio no contrato; pela decadncia; pela prescrio e, at mesmo atravs da execuo judicial, por determinao do magistrado que nela trabalhe.

CAPTULO VII

111

CLUSULA PENAL NA LEGISLAO BRASILEIRA EXTRAVAGANTE

A Clusula Penal tambm se encontra definida em outras legislaes brasileiras em sua maioria posteriores ao Cdigo Civil Brasileiro de 1916, porm todas anteriores ao Cdigo de 2002. Destacam-se neste captulo as legislaes especficas que trazem a Clusula Penal com especificaes prprias, de forma a torn-la mais eficaz e especfica para os casos que se enquadrem nestas legislaes.

1 NO DIREITO COMERCIAL

O Cdigo Comercial Brasileiro, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, cuidava da Clusula Penal em seu artigo 128 110, no qual permitia a criao da pena convencional para o caso de arrependimento de um dos contratantes, assemelhando-se Clusula Penal Compensatria Imprpria. Se no ocorresse criteriosa anlise do artigo, poderia o intrprete confundir-se e analisar o artigo 218 como sendo complementar ao artigo 128, mesmo porque o legislador confundiu Clusula Penal com Arras Penitenciais ao dispor o texto do citado artigo. Ocorre que o artigo 218 tratava de hipteses em que havia adiantamento do preo, sujeitas
110

Art. 128 do Cdigo Comercial Brasileiro: Havendo no contrato pena convencional, se um dos contraentes se arrepender, a parte prejudicada s poder exigir a pena.

112

disciplina que est estipulada neste artigo 218 111, e que se relaciona s Arras no Direito Civil112 e no Clusula Penal. O artigo 128, porm, no se aplicava a essas hipteses de adiantamento do preo (COELHO, 1997, p. 71), mas sim a estipulaes prprias ao cumprimento da obrigao, ou seja, ao fato direto de cumprir a prestao acordada na relao comercial, na qual ocorrendo seu inadimplemento, a parte prejudicada poder executar somente a pena estipulada. Esta estipulao vinha em benefcio do devedor que podia utilizar o direito de arrependimento ou simplesmente no cumprir a obrigao, gerando como efeito o direito do credor de receber a pena; no recebendo este os efeitos das Clusulas Penais Cumulativas ou Alternativas. Estes artigos foram revogados pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, que unificou o tratamento legal das obrigaes. Continua persistindo a distino entre contratos civis e mercantis, surgindo inclusive uma terceira categoria que a dos contratos consumeiristas, onde cada qual se sujeita as regras (normativas e principiolgicas) prprias. As regras a serem utilizadas nos contratos mercantis ou empresariais sero as do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 na qual se inserem, por no terem regras especiais atinentes a estes. 2 NA LEI DE USURA

111

Art. 218 do Cdigo Comercial Brasileiro: O dinheiro adiantado antes da entrega da coisa vendida entende-se ter sido por conta do preo principal, e para maior firmeza da compra, e nunca com condio suspensiva da concluso do contrato; sem que seja permitido o arrependimento, nem da parte do comprador, sujeitando-se a perder a quantia adiantada, nem da parte do vendedor, restituindo-a, ainda mesmo que o que se arrepender se oferea a pagar outro tanto do que houver pago ou recebido; salvo se assim for ajustado entre ambos como pena convencional do que se arrepender. 112 Art.s 417 a 420 do Cdigo Civil Brasileiro.

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O Decreto n. 22.626, de 07 de abril de 1933, acentuou a limitao a liberdade individual das partes contratantes, limitando os valores para que em contratos de mtuo 113 e, de modo especial, no de emprstimo de dinheiro, no venha uma das partes auferir vantagens excessivas sobre o preo do uso deste capital, dispondo sobre os juros nos contratos e outras providncias; limitando, tambm, a utilizao da Clusula Penal na realizao de contratos de valores ao percentual mximo de 10 % sobre o valor total da dvida, isto em seus artigos 8 114 e 9115. de situao especial a Clusula Penal legal determinada pela Lei de Usura, na qual mesmo no deixando de ser uma Clusula Penal ela se destina apenas a cobrir custas116 e honorrios117, ou apenas os honorrios, nada estipulando a lei sobre o problema que envolve os danos causados pelo descumprimento da obrigao. Mas discusses apareceram, porque a Lei de Usura permite a imposio de 10% sobre o valor da obrigao quando visa reembolsar as despesas judiciais e de honorrios de advogados, em via judicial, ento se a cobrana no foi para as vias judiciais esta pena no pode ser cobrada, afinal no ocorreram custas e nem foi necessrio o servio de profissionais da rea do direito. Segundo Slvio de Salvo Venosa (2002, p. 173) :A Lei de Usura ficou logo totalmente desmoralizada e perdeu a sua eficcia na prtica. A aplicabilidade da pena frente Lei de Usura se restringiu aos contratos de mtuo, mesmo porque seria inoperante
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Emprstimo de coisa fungvel: certa poro de dinheiro, uma quantidade de alimentos, uma caixa com bebidas etc. 114 Art. 8 da Lei de Usura: As multas ou clusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorrios de advogados, e no podero ser exigidas quando no for intentada ao judicial para cobrana da respectiva obrigao. nico Quando se tratar de emprstimo de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) e com garantia hipotecria, as multas ou clusulas penais convencionadas reputam-se estabelecidas para atender, apenas, a honorrios de advogados, sendo as despesas judiciais pagas de acordo com a conta feita nos autos da ao principal para cobrana da respectiva obrigao. 115 Art. 9 da Lei de Usura: No vlida a clusula penal superior importncia de 10% do valor da dvida. 116 As custas judiciais que forem calculadas nos autos pela prpria justia. 117 Que so os honorrios de sucumbncia, de responsabilidade objetiva (independe de culpa ou dolo) da parte que perde a ao judicial.

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que se limitasse a liberdade e a autonomia das partes contratantes quanto estipulao da Clusula Penal em outras modalidades contratuais, porque sua finalidade a de ser um instrumento de comprovado reforo para o cumprimento da obrigao. Ainda diante da existncia posterior do artigo 20, em seu pargrafo terceiro do Cdigo de Processo Civil (CPC) de 1973, que estipulou a variao de no mnimo 10 % e no mximo 20 % sob o valor da causa, como honorrios de sucumbncia, ocorreu revogao quanto a esta matria nos artigos 8 e 9 da Lei de Usura, no sendo, porm limitada a possibilidade de cumulao da multa imposta na Lei de Usura com os honorrios determinados pelo CPC. Este princpio da sucumbncia determinado no CPC derrogou a prpria determinao do Cdigo Civil Brasileiro, quanto Clusula Penal nos negcios jurdicos, na qual esta abrangia a todas as despesas obtidas com o processo judicial. Agora a pena estipulada atende apenas aos prejuzos ordinrios originados com a obrigao contratada, no incluindo as despesas com o processo judicial, honorrios de advogado (WALD, 1998, p. 161) e verba de sucumbncia (BITTAR, 1994, p. 422), que sero cobertas pela determinao processual da sucumbncia (LOPES, 1995, p. 163). Mesmo porque a pena estipulada na Clusula Penal diz respeito ao descumprimento da obrigao, na qual o devedor teria depois de escolhida a pena pelo credor, em vez do implemento da obrigao principal, que voluntariamente cumprir esta pena. Se o devedor no o faz, ensejando a necessidade do credor efetuar gasto (custas, honorrios etc.) para faz-lo pagar a pena, que deveria voluntariamente cumprir, em respeito ao princpio da reparabilidade das despesas obtidas na busca do direito subjetivo material, nada mais justo que o devedor arcar com todas as despesas necessrias implementao dessa cobrana judicial do credor, e mais pela pena de responsabilidade do devedor.

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Carvalho Santos (s.d., p. 327) ensina que a pena representa o prejuzo da inexecuo da obrigao principal, enquanto as demais despesas originadas pelo processo utilizado para cobrar a pena escolhida pelo credor e no pago pelo devedor, representa os prejuzos obtidos com a inexecuo da pena, e no da obrigao principal.

3 NA LEI DE LOTEAMENTOS DO SOLO URBANO

A Lei n. 6.766, de 1 de dezembro de 1979, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano e d outras providncias, limitou a utilizao da Clusula Penal quando da realizao de compromissos de compra e venda, de cesses ou promessas de cesso, ao percentual mximo de 10 % do dbito existente no contrato, isto em seu artigo 26 caput, inciso V, 2 parte118. Ocorreu nesta situao a imposio de uma condio e de um termo para que se efetive o direito execuo da pena: primeiro deve ocorrer preliminarmente a condio de interveno judicial ou, segundo, deve ocorrer para o devedor o termo de mais do que 3 meses em mora no cumprimento da obrigao. Cumpridos estes requisitos prvios legais, a pena no pode exceder o limite legal imposto, por ser esta norma de ordem pblica, que junto com o artigo 412 do Cdigo Civil

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Art. 26 da Lei de Loteamentos do Solo Urbano: Os compromissos de compra e venda, as cesses ou promessas de cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e contero, pelo menos, as seguintes indicaes: ---V taxa de juros incidentes sobre dbito em aberto e sobre as prestaes vencidas e no pagas, bem como a clusula penal, nunca excedente a 10 % (dez por cento) do dbito e s exigvel nos casos de interveno judicial ou de mora superior a 3 (trs) meses;

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Brasileiro, acarretar a possibilidade de reviso judicial e futura diminuio na pena que exceda a esta imposio legal.

4 NA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT)

Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943, que aprovou a Consolidao das Leis do Trabalho que contm, em seu artigo 622119, a incidncia da Clusula Penal existente na Conveno ou no Acordo Coletivo sobre os acordos que forem celebrados entre os empregados e suas empresas, caso estes o sejam de forma contrria ao que constar nestas Convenes ou Acordos Coletivos que lhes forem aplicveis. Limita ainda o pargrafo nico120 deste artigo que a multa (compreenda-se pena) para o empregado no poder exceder a metade (50%) da multa que for determinada para a empresa. Caso ocorra excesso no valor estipulado (de 50 %), no justificar nulidade tal situao diante da existncia do artigo 413 do Cdigo Civil Brasileiro, que legitimar a possibilidade de reviso judicial e futura diminuio na pena que exceda a esta imposio legal.

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Caput do artigo 622 do CLT: Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condies contrrias ao que tiver sido ajustado em Conveno ou Acordo que lhe for aplicvel, sero passveis da multa neles fixada. Pargrafo nico do artigo 622 da CLT: A multa a ser imposta ao empregado no poder exceder da metade daquela que, nas mesmas condies, seja estipulada para a empresa.

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5 NA LEI DE FALNCIAS E CONCORDATAS

No Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, que constituiu a Lei de Falncias e Concordatas, em seu artigo 25, pargrafo terceiro, h a nulidade da incidncia das Clusulas Penais Compensatrias que estejam estipuladas em contratos unilaterais quando o devedor, parte contratante, encontre-se em falncia. A falncia, conforme estipulado no caput do artigo 25121, antecipa o vencimento de todas as dvidas do falido, porm em seu pargrafo terceiro 122 anula tambm a efetividade da Clusula Penal Compensatria existente sobre a obrigao principal que a dvida antecipada por ordem legal. Mas tal situao incide apenas sobre os contratos unilaterais 123, os quais no aguardaram o prazo acordado para o vencimento e, devido falncia surge a quebra do devedor, e por fora de lei a obrigao se torna vencida e exigvel na execuo coletiva universal que aberta no processo de falncia (PACHECO, 1997, p. 282), feito para adimplir as obrigaes que se venceram extraordinariamente. Por isto no haveria motivo para cabimento da pena acordada. Tal situao colocada em dvida por algumas correntes doutrinrias (ALMEIDA, 1983, p. 152), concluindo-se que o legislador equivocou-se, pois geralmente os contratos unilaterais no vm seguidos de Clusula Penal, j que neles h apenas um obrigado; mas tambm porque os contratos comerciais geralmente so bilaterais. De forma tal que o
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Art. 25 da Lei de Falncias: A falncia produz o vencimento antecipado de todas as dvidas do falido e do scio solidrio da sociedade falida com o abatimento dos juros legais, se outra taxa no tiver sido estipulada. Pargrafo Terceiro do art. 25 da Lei de Falncias: As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas, se as obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia. Que so aqueles em que s uma das partes se obriga, com prestao imposta a um s dos pactuantes. Ex.: Doao, depsito, mtuo, mandato, etc.

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legislador ao colocar a disposio no pargrafo terceiro do artigo 25 da Lei de Falncias desejava abranger tanto os contratos unilaterais como os bilaterais tambm. Assim, a excluso da Clusula Penal seria possvel quando o descumprimento do contrato se der devido Falncia; agora, se primeiro ocorreu o vencimento da obrigao para depois ocorrer a quebra do devedor, ento facultado ao credor habilitar-se Falncia para cobrar tanto a obrigao principal quanto a Clusula Penal. Mas, de forma geral, os contratos bilaterais 124, celebrados pelo falido, que se excetuam da regra de antecipao, pois no se vencem com a falncia (ALMEIDA, 1983, p. 151), estes podem ser cumpridos pelo Sndico125 ou no, ele possui o direito de escolha entre essas duas alternativas, sendo vlida a Clusula Penal Compensatria neles existentes, pois o direito indenizao126, perdas e danos pelo no cumprimento da obrigao contrada pelo Sndico, continuam subsistindo e, assim, incluem as penas estipuladas no contrato, que so exigveis e comporo o crdito a ser habilitado na massa falida. Mas de acordo com a espcie de Clusula Penal Compensatria adotada, o seu efeito na falncia sofrer alterao. Se for a Clusula Penal Compensatria Cumulativa, ela acumula a multa e a permanncia do direito execuo da obrigao, deixa de conceder o direito de opo do Sndico da massa falida quanto a aceitar ou no o cumprimento do contrato. Desta forma, esta espcie de pena no pode ser utilizada na situao da falncia, restando ao credor apenas direito indenizao127 e no direito execuo da pena mais o cumprimento da obrigao.

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Que so aqueles que estabelecem obrigaes recprocas. Ex. : Contrato de trabalho, de compra e venda, etc. Art. 43 da Lei de Falncias. 126 Pargrafo nico do artigo 43 da Lei de Falncias. 127 Constante no art.43, pargrafo nico da Lei de Falncias, que diz: Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser executados pelo sndico, se achar de convenincia para a massa. Pargrafo nico O contraente pode interpelar o sndico, para que, dentro de cinco dias, declare se cumpre ou no o contrato. A declarao negativa ou o silncio do sndico, findo esse prazo, d ao contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio.

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Se for a Clusula Penal Compensatria Punitiva, esta ficou incua depois que o artigo 43 da Lei de Falncias limitou a indenizao, no vislumbrando a possibilidade de se conquistar valores acima desta limitao. Se for a Clusula Penal Compensatria Imprpria, sendo esta uma forma do devedor se desincumbir da obrigao, esta acolhida pela primeira parte da opo do Sndico 128, no artigo 43, caput, da Lei de Falncias, pois em resumo o pagamento da multa penitencial implica em execuo. Se for a Clusula Penal Compensatria Alternativa, esta acolhida pela segunda parte da opo do Sndico, na qual o Sndico pode escolher indenizar o credor, junto massa falida, em vez de cumprir a obrigao. Se, porm, o credor da Clusula Penal que se encontra em falncia, a este no ser aplicado o preceito do artigo 25 da Lei de Falncias, permanecendo nos contratos unilaterais, de forma eficaz, a pena frente aos crditos do falido. Da mesma forma que as Clusulas Penais (MONTEIRO, 2003, p. 354) dos contratos unilaterais no so atendidas na falncia129, o mesmo acontece nos processos de liqidao extrajudicial de instituies financeiras130 e no de liqidao das sociedades de seguros131. 6 NA LEI DO INQUILINATO

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Ele possui duas opes: Prestar ou o cumprimento do contrato ou o pagamento da respectiva indenizao. Esta situao se enquadra na primeira opo aqui apresentada. 129 Art. 25, pargrafo terceiro da Lei de Falncia. 130 Lei n 7.661, de 21.06.1945, art. 25, pargrafo terceiro. 131 Dec.-lei n. 73, de 21.11.1966, art. 98, pargrafo quarto.

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A Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, e determina em seu artigo 4 132, que o cumprimento do contrato de locao pode ser rompido unilateralmente pelo locatrio, desde que, com o pagamento da Clusula Penal previamente estipulada neste, referente a este rompimento, que pode ser reduzida proporcionalmente ao cumprimento de parte do contrato celebrado, reduo esta amparada no artigo 413 do Cdigo Civil Brasileiro. Tal situao ocorre porque em respeito ao princpio do pacta sunt servanda, o contrato deveria ser integralmente cumprido pelo locatrio, para que se desse a estabilidade necessria s relaes jurdicas contratuais, fundamentadas nas expectativas do credor (em receber por determinado perodo certa quantia do locatrio) e do devedor (em pagar determinada quantia ao locador pelo uso do imvel). Ocorrendo, portanto, pelo locatrio, o rompimento unilateral deste contrato, que possui influncia do princpio da fora obrigatria dos contratos, deve a parte infratora implementar o pagamento da Clusula Penal previamente pactuada, a qual deve ser reduzida proporcionalmente ao prazo cumprido pelo locatrio durante a vigncia do contrato de locao, como forma de impedir que ocorra locupletamento por parte do locador. Caso no exista previamente pactuada a Clusula Penal, poder o locador demandar contra o locatrio para que, judicialmente, seja estabelecida a indenizao para o descumprimento contratual pelo locatrio. A Lei do Inquilinato tambm determina no pargrafo nico do artigo 6133, que h imposio de Clusula Penal para quando o locatrio venha a denunciar a locao por prazo
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Lei da locao, art. 4 - Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 924 do Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. O artigo 413 do novo Cdigo Civil Brasileiro o correspondente ao art. 924 do CC/1916. Lei da locao, art. 6 e seu pargrafo nico Art. 6 - O locatrio poder denunciar a locao por prazo indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com antecedncia mnima de trinta dias. Pargrafo nico - Na ausncia do aviso, o locador poder exigir quantia correspondente a um ms de aluguel e encargos, vigentes quando da resilio.

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indeterminado, sem prvio comunicado ao locador, praticando tal ato em situao de surpresa que possa vir a prejudic-lo; independente deste prejuzo ocorrer ou no. Como ficou demonstrado no estudo sobre o artigo 4 da Lei da Locao, as partes no podem deixar de cumprir as obrigaes assumidas contratualmente, durante o prazo prdeterminado no instrumento contratual, quando da locao de um imvel. Em proteo ao inquilino, concede-lhe uma alternativa para que possa resilir a locao. No presente artigo 6, ocorre a mesma situao, quando da locao por prazo indeterminado, na qual a lei impe ao locatrio a obrigao de enviar declarao receptcia de vontade134 ao locador, concedendo-lhe cincia de tal fato. No praticando tal ato de prvia comunicao de sua retirada do imvel, ao locador, o inquilino deve ento arcar com a pena pelo seu ato omissivo, compensando-o pela informao repentina de sua sada do imvel. Seria, nos dizeres de Nagib Slaibi Filho (1998, p. 88) : verdadeira indenizao prtarifada, com total carter de Clusula Penal Compensatria, de limite no valor do aluguel e dos encargos existentes, diferenciando-se assim da indenizao que prevista no artigo 4, anteriormente apresentado. Nesta, o legislador presumiu que o locador, no perodo de 30 (trinta) dias, conseguiria dar novo destino ao prdio. H defesas doutrinrias (SLAIBI FILHO, 1998) de que deve ocorrer a reduo proporcional do aluguel135 e dos encargos cobrados quando apesar de notificado o locador, o locatrio se retira do imvel antes dos 30 (trinta) dias em que ainda deveria permanecer; ou quando no notificado o locador e desocupado o imvel pelo locatrio, venha este imvel a ser novamente alugado ou ocupado antes que decorram os 30 dias que justificam a incidncia da pena legal sobre o ex-inquilino.
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Que aquela declarao de vontade que produz seus efeitos quando recebida pelo destinatrio. Com base no artigo 413 do Cdigo Civil Brasileiro.

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Esta multa serve para cobrir o valor da indenizao pela ruptura da locao, mas no abrange qualquer tipo de dano que tenha sido causado no prdio, devido exagerada e abusiva utilizao deste pelo locatrio. A Lei do Inquilinato, tambm no pargrafo nico do artigo 21, define que ocorre a estipulao de Clusula Penal com atuao positiva, de fazer, quando a lei permite ao sublocatrio o direito de reduzir ao limite legal o aluguel que esteja pagando pelo imvel, quando o locatrio subloc-lo por valor excessivo, conforme constante no caput do mesmo artigo136. Este poder de execuo da reduo do aluguel aos valores estipulados no caput do artigo, constante no pargrafo nico dele, concedido ao locatrio independente de deciso judicial. Caso o locador no aceite o pagamento reduzido, poder o locatrio utilizar-se do pagamento forado atravs da via judicial. E, por fim, no artigo 62, inciso II, letra b da Lei do Inquilinato 137, determina-se o que o locatrio dever observar, quanto ao pagamento feito para evitar a resciso da locao, em resposta ao judicial de despejo em andamento, que no valor a ser depositado judicialmente devero estar includas as multas ou as penalidades138 existentes no contrato de locao.

7 NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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Lei da locao, art. 21 e seu pargrafo nico Art. 21 - O aluguel da sublocao no poder exceder o da locao; nas habitaes coletivas multifamiliares, a soma dos aluguis no poder ser superior ao dobro do valor da locao. Pargrafo nico O descumprimento deste artigo autoriza o sublocatrio a reduzir o aluguel at os limites nele estabelecidos. 137 Lei da Locao, art. 62, inciso II, letra b- b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigveis; 138 Clusulas penais moratrias, juros, correo monetria, honorrios advocatcios, etc.

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A Lei n. 8.078/90 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, atuando como dirigismo contratual sobre as relaes de consumo, vedou a Clusula Penal que possibilite a perda total das importncias pagas pelo consumidor quando em uma relao de consumo 139. Esta situao tambm vigora na relao de consumo de compra e venda de mvel a prazo e para a compra e venda de imvel mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia140. Esta situao veio inibir a prtica que ocorria na qual o fornecedor de produtos, devido inadimplncia de uma cliente, realizava a reteno das prestaes pagas como forma de reembolso das despesas com o descumprimento, resolvendo o contrato existente e, o credor, ainda, retomava o produto alienado sem restituio alguma ao devedor. O artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor menciona expressamente a alienao fiduciria em garantia, vedando a chamada clusula de decaimento, que concedia a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor. Como destacou nio Santarelli Zuliani (2001, p. 14) em seu texto:
Exatamente para combater as clusulas abusivas e que colocam o consumidor em desvantagem (item IV do artigo 51), e a impossibilidade de perdimento das quantias pagas nos contratos de compra e venda (artigo 53), operou-se uma revoluo em torno de seu conceito e que chega ao mximo da repulsa com a qualificao de clusula sob suspeita, por constituir poderoso instrumento para destruir o equilbrio contratual entre direitos e obrigaes.

Situao esta confirmada pela jurisprudncia, como o julgado do Tribunal de Alada de Minas Gerais:

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Art. 51, inciso II do Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

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Promessa de compra e venda Bem imvel Inadimplemento Resciso contratual Clusula penal Perda das prestaes Nulidade Cdigo de Defesa do Consumidor. O simples inadimplemento, pelo promitente comprador, da promessa de compra e venda de imvel por ele utilizado, no transforma o negcio jurdico em contrato de locao, tratando-se de prejuzo previsvel, includo na clusula compensatria. A clusula penal moratria constitui reforo para que o pagamento no atrase, enquanto a compensatria consiste na prvia fixao de perdas e danos pelas partes. O art. 52, 1, da Lei 8.078/90 limita somente a clusula penal moratria, continuando regida pelo CC a compensatria, cujo percentual no fica restrito ao previsto na lei especial. nula de pleno direito a clusula que, na promessa de compra e venda de imvel, disponha sobre a perda total dos valores pagos pelo adquirente. (TAMG Processo: 0259239-6/00 Apelao Belo Horizonte 2 Cmara Cvel Rel. Juiz Caetano Levi Lopes 23.06.98 Deciso: unnime) (VENOSA, 2002, p. 170 e 171).

Deve tambm ser informado com clareza o juro que incidir na relao de consumo caso esta se enquadre na mora141, de forma tal que o consumidor tenha plena cincia desta incidncia antes de contratar a obrigao. O percentual da pena, quando para Clusula Penal Moratria, para alguns contratos de consumo, a ser utilizado no caso de incidncia na mora, foi reduzido de 10% para 2%142, permanecendo nos demais o direito de estipular, at o limite de 10%, o valor da pena na Clusula Penal Moratria. Para a Clusula Penal Compensatria no existe tal limitao e, se a lei especial no cuida desta matria, a regncia mesmo da lei comum, ou seja, do estipulado no Cdigo Civil Brasileiro.

Contrato Clusula Penal Compensatria Pretendida aplicao da Lei 8.078/90 Inadmissibilidade Multa que tem como limite o traado pelo art. 920 do CC.

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Art. 52, inciso II do Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei 9.298 de 02.08.1996.

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Ementa oficial A Lei 8.078/90 somente rege as relaes de consumo quando o adquirente de produto ou o tomador de servio o destinatrio final, excluindo-se de sua disciplina a limitao, quantitativa da clusula penal compensatria. A multa compensatria, em regra, tem como limite o traado pelo art. 920 do CC. (TAMG - Ap. 275.123-3 2 Cm. j. 25.05.1999 rel. Juiz Caetano Levi Lopes DOMG 1.12.1999).

Segundo Nelson Nery Jnior (GRINOVER [et. al.], 1998, p. 448), no existe proibio para que se estipule pena para o inadimplemento da obrigao (clusula penal compensatria). Essa multa de que fala o dispositivo , em verdade, pena convencional. Mas a clusula que estipular uma pena para o caso de inadimplemento da obrigao do consumidor ter que, de forma igualitria, tambm estabelecer uma vantagem para o fornecedor que seja proporcional a sua participao no contrato, garantindo o equilbrio contratual e a clusula geral de boa-f. Para incidncia da Lei 8.078/90, quanto anlise da pena, a relao tem que ser de consumo, conforme preconizado no art. 2 do diploma legal, sendo o devedor o destinatrio final do produto ou servio adquirido. J que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor so de ordem pblica e interesse social, alm de clusulas que permitem as condies de abuso aqui citadas serem consideradas nulas de pleno direito (GRINOVER, 1998, p. 452), porque a perda total das prestaes configurava vantagem exagerada ao credor, o devedor passou a ter direito compensao ou restituio das parcelas quitadas data da resoluo contratual, monetariamente atualizadas. Alm de limitar a pena, esta situao firmou os princpios de equilbrio na relao de consumo e da boa-f. O consumidor poder requerer a reviso judicial da pena, buscando a reduo dela.

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8 EM OUTRAS LEGISLAES ESPECIAIS E SITUAES ESPECIAIS

As excees que existem na regra de limite constante no Cdigo Civil Brasileiro quanto ao valor da pena na Clusula Penal, onde o artigo 412 impe que no pode exceder o valor da obrigao principal, conforme j vimos na Lei de Usura, no Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei de Loteamentos do Solo Urbano e na Consolidao das Leis do Trabalho, sempre existem para reduzir mais ainda o valor da cominao, da mesma forma que: O Decreto-Lei n. 58, de 10.12.1937, em seu artigo 11, letra f 143, bem como o respectivo regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.079, de 15.09.1938, em seu artigo 11, letra f, que limita tambm a dez por cento a pena convencional nos compromissos de compra e venda de terrenos loteados, da mesma forma que o Dec-lei n. 413, de 09.01.69, em seu art. 58, limita a este mesmo patamar a pena nos ttulos de crdito industrial (GOMES, 1995, p. 163). Ainda nos compromissos de compra e venda de terrenos loteados (GOMES, 1995, p. 161), quanto pena imposta nesta modalidade de contratao, a obra atualizada de Washington de Barros Monteiro (2003, p. 347) apresenta que no que concerne a compromissos de compra e venda relativos a terrenos loteados e vendidos a prestaes, o compromissrio comprador s se constitui em mora mediante processo formalstico especial, disciplinado pelo Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 14, e pelo Decreto n. 3.079, de 15-91938, art. 14, bem como pela Lei n. 6.766, de 19-12-1979, art. 32. Quanto aos imveis no
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Dec.-Lei 58/37 Art. 11 Do compromisso de compra e venda a que se refere esta Lei, contratado por instrumento pblico ou particular, constaro sempre as seguintes especificaes: ---f) clusula penal no superior a 10% (dez por cento) do dbito e s exigvel no caso de interveno judicial.

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loteados, no se exigia a notificao do adquirente, para efeito de sua constituio em mora. Atualmente, vige o Decreto-lei n. 745, de 7-8-1969. A clusula de decaimento que permite permanecer com as prestaes pagas a ttulo de perdas e danos, quando em contratos celebrados anteriormente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pode ser atingida pela eqidade do juiz, amparada pelo prprio Cdigo Civil.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Clusula Penal que prev a perda das quantias pagas - Reduo proporcional Admissibilidade Proporcionalidade referente aos prejuzos experimentados pela parte em razo do inadimplemento da outra, e no ao nmero de parcelas pagas Inteligncia do art. 924 do CC. Ementa oficial Em relao aos contratos celebrados antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, e j pacificada na jurisprudncia desta Corte a possibilidade de reduo proporcional da pena convencional que, em compromisso de compra e venda de imvel, prev a perda das parcelas pagas pelo compromissrio comprador. A proporo a ser levada em conta para a reduo pertinente potencialidade lesiva do inadimplemento da parte, e no ao percentual da obrigao por ela cumprida. A verificao do acerto ou desacerto da proporo fixada nas instncias ordinrias matria ftica, cujo exame vedado em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da smula/STJ. (Resp. 62.730-DF 4 T. j. 12.06.1995 Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira DJU 14.08.1995).

Em contratos celebrados depois da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo a clusula de decaimento, esta ser atingida pelo artigo 53, que permitir a reteno de valor a ttulo de compensao pelo rompimento do contrato, porm no a perda de todas as parcelas j pagas, o que pode causar um enriquecimento sem causa.

Promessa de compra e venda Extino do contrato Ao proposta pelo promissrio comprador. 1. Justificado o inadimplemento pela supervenincia de fato impeditivo do cumprimento do contrato, com desequilbrio resultante da desvalorizao da

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moeda, sucessiva aplicao de planos econmicos e diferentes critrios para a atualizao dos crditos, pode o devedor pleitear a extino do contrato. 2. A nulidade de pleno direito da clusula de decaimento que prev a perda da totalidade das prestaes pagas pelo promissrio-comprador em caso de inadimplemento, tambm se reconhece quando a ao de iniciativa do comprador. 3. Reconhecimento do direito restituio de parte do que foi pago. Recurso conhecido e provido em parte. (STJ - Resp. 109.331/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24.02.97, 4 T.)

Esta mesma taxa de 10% fixada para os casos onde ocorram execues judiciais de dvida de pecuarista, reajustada de acordo com a Lei n. 209, de 02.01.1948, em seu artigo 12, pargrafo nico (MONTEIRO, 2003, p. 344 e 345). E nas prestaes devidas pelos condminos em edifcios regulados pela legislao especial do condomnio, que a Lei n. 4.591, de 16.12.64, em seu artigo 12, pargrafo terceiro, limitava a Clusula Penal em no mximo 20% (BITTAR, 1990, p. 178), agora est regulada pelo Cdigo Civil de 2002 que prev, em seu artigo 1.336, pargrafo primeiro que o condmino que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de 1% (um por cento) ao ms e multa de at 2% (dois por cento) sobre o dbito. Desta forma tambm acontece na Lei 6.024/74, que trata da liqidao extrajudicial de instituies financeiras, e em seu artigo 18 indica o no pagamento das clusulas penais quando a instituio estiver em liqidao extrajudicial144.

144

Lei 6.024/74 Art. 18 A decretao da liqidao extrajudicial produzir, de imediato, os seguintes efeitos: ---c) no-atendimento das clusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretao da liqidao extrajudicial;

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O Dec.-Lei 73/66, que trata da liqidao das sociedades de seguro e, em seu artigo 98, que em caso de liqidao determina o vencimento antecipado das obrigaes e das clusulas penais145. A Lei 4.728/65, que trata do Mercado de Capitais, com redao dada pelo Dec.-Lei 911/69 da Alienao Fiduciria, sobre o artigo 66, que estipula o contedo do documento de prova da alienao fiduciria146. Na compra e venda com reserva de domnio, onde ocorrendo a mora, caso o vendedor opte por recuperar a posse da coisa vendida 147, poder reter as prestaes pagas at o necessrio para cobrir a depreciao da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido.148 J no contrato de transporte de pessoas, quando o passageiro o rescinde depois de j iniciada a viagem149, pode o transportador reter at o percentual de cinco por cento (5%) da importncia a ser restituda ao passageiro, a ttulo de multa compensatria 150, desde que seja provado que outra pessoa tenha sido transportada no lugar por ele reservado e no usado. Esta situao de haver revenda do lugar deixado pelo passageiro, por um terceiro, justifica a devoluo do valor da passagem, menos a multa compensatria (5%), ao cliente que desistiu da viagem.

Dec.-Lei 73/66 Art. 98 O ato da cassao ser publicado no Dirio Oficial da Unio, produzindo imediatamente os seguintes efeitos: ---b) vencimento de todas as obrigaes civis ou comerciais da Sociedade Seguradora liqidanda, includas as clusulas penais dos contratos; 146 Lei 4.728/65 alterada pelo Dec.-Lei 911/69 Art. 66 A alienao fiduciria em garantia (...) 1 - A alienao fiduciria se prova por escrito e seu instrumento (...) conter, alm de outros dados, os seguintes: ---c) a taxa de juros, as comisses cuja cobrana for permitida e, eventualmente, a clusula penal e (...) 147 Art. 526 do Cdigo Civil Brasileiro. 148 Art. 527 do Cdigo Civil Brasileiro. 149 Art. 740, pargrafo primeiro do Cdigo Civil Brasileiro. 150 Art. 740, pargrafo terceiro do Cdigo Civil Brasileiro.

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O Cdigo Civil de 2002 previu vrias situaes especiais de Clusulas Penais antes ignoradas pelo cdigo de 1916, permitindo com isto que se respeite o princpio social vigente na nova legislao material.

CAPTULO VIII

DIFERENA DA CLUSULA PENAL EM RELAO S OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAES

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Em sua efetivao a Clusula Penal pode, a princpio, ser confundida com outras modalidades de obrigaes que lhe sejam semelhantes, porm, ao compar-las, clara fica a situao de que em nada se confundem, salvo uma superficial semelhana. Este captulo objetiva apresentar as modalidades que so mais semelhantes Clusula Penal, destacando as suas diferenas, de forma a esclarecer as dvidas existentes quanto a estes institutos.

1 OBRIGAES FACULTATIVAS

A obrigao facultativa aquele vnculo jurdico no qual o devedor assume a obrigao de prestar seu compromisso com determinado objeto ou ato (positivo ou negativo), mas que, caso no o possa realizar, j tendo prvia permisso do credor, poder cumprir a sua obrigao com outro objeto ou ato (positivo ou negativo), que no o objetivado antes. uma situao que visa beneficiar o devedor que, no podendo cumprir a obrigao com a prestao buscada pelo credor, poder desvincular-se desse com o cumprimento de outra prestao por ele anuda. A Clusula Penal no se confunde com esta obrigao porque ela estabelecida em benefcio do credor e no do devedor. Seria uma obrigao facultativa a clusula penal imprpria ou clusula liberatria ou multa penitencial. Quando da Clusula Penal Alternativa (a substitutiva) em comparao obrigao facultativa, nesta livre ao devedor desobrigar-se prestando o objeto da prestao que se

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encontra definido como in facultate solutionis151 em vez do objeto da prestao devido no contrato (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 308), enquanto naquela, o devedor no poder se ver livre da obrigao oferecendo o cumprimento da pena em lugar da prestao principal.

2 OBRIGAES ALTERNATIVAS E CONJUNTIVAS

A obrigao alternativa aquela na qual, mesmo existindo pluralidade de objetos da obrigao, o devedor se exonerar dela entregando apenas um deles; isto a diferencia totalmente da obrigao conjuntiva, tambm chamada de conjunta, que aquela possuidora de vrios objetos da obrigao tambm, mas o devedor se exonerar dela entregando todos os objetos envolvidos em um ato de pagamento s, como se simples fosse a obrigao, porm visualizada de forma conjunta que envolve todos os objetos dela. A Clusula Penal Moratria ou a Clusua Penal Especfica se assemelham obrigao conjuntiva, que cumprida com a entrega de todos os objetos da prestao envolvidos na obrigao, quando o devedor da obrigao principal deve cumprir a obrigao e ainda pagar a pena pelo descumprimento de clusula especfica do contrato ou a pena por incidncia da mora, na qual ter que cumprir as duas situaes (pena mais cumprimento da obrigao principal) como se conjuntivas elas fossem, elas se assemelham. Existe uma caracterstica especial da Clusula Penal Compensatria em relao obrigao alternativa (LIMONGI FRANA, 1987, p. 162), conforme demonstra o artigo 410
151

Na obrigao Facultativa o credor permite que o devedor entregue outro objeto para extinguir o vnculo obrigacional entre eles, contratantes; mas no estar ocorrendo pagamento da prestao, mas sim, soluo para a pendncia originada pelo fato do devedor no cumprir sua obrigao.

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do Cdigo Civil Brasileiro152. Ocorrendo o inadimplemento do devedor, a pena se torna uma alternativa a favor do credor que poder tanto implementar o cumprimento da prestao constante na obrigao principal como a execuo da pena, porm, mesmo sendo esta uma alternativa a ser escolhida pelo credor, em nada opera a Clusula Penal como prestao alternativa ao cumprimento do contrato, afinal, sendo ela escolhida, ela funciona como faculdade de soluo do contrato, ou seja, uma situao secundria e no principal, e no como cumprimento de prestao principal assumida nesse vnculo contratual. A Clusula Penal se assemelha obrigao alternativa, devido a duplicidade de prestaes, mas na obrigao alternativa cada prestao, independentemente, existe in obligatione153, podendo liberar o devedor da obrigao enquanto na Clusula Penal o devedor s deve a prestao da obrigao principal (MONTEIRO, 2003, p. 338). A pena no assume, em momento algum, a posio de objeto da prestao a concorrer com os objetos da obrigao principal. E da mesma forma seria se a escolha coubesse ao devedor, na qual este teria a prestao principal convencionada entre ele e o credor e, caso estivesse em mora, a alternativa de poder escolher em lugar da prestao da obrigao principal a execuo da pena constante na Clusula Penal. Na obrigao alternativa, o devedor, se por caso fortuito ou fora maior, vem a perder um dos objetos, a obrigao recai sobre o outro que poder ser entregue para cumprimento da obrigao, enquanto na existncia de Clusula Penal, caso o objeto da obrigao principal venha a se perder, sem culpa do devedor, extinta estar a obrigao, sem que o credor da pena possa implement-la.

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Art. 410 do Cdigo Civil Brasileiro Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. 153 Cada objeto da obrigao Alternativa uma forma de cumprir a prestao devida, e no apenas uma forma de extinguir a relao obrigacional, como ocorre na obrigao Facultativa.

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Mesmo existindo semelhana entre as duas, como a existncia de duas coisas das quais apenas uma dever ser definitivamente prestada, na obrigao alternativa o objeto da obrigao nico, porm com dois objetos da prestao, dos quais se perecendo um por caso fortuito, por exemplo, a obrigao continua existindo devido a existncia do outro objeto da prestao. Na Clusula Penal existem dois objetos da obrigao, diferentes entre si, dos quais um diz respeito obrigao principal e o outro obrigao acessria, onde perecendo o da obrigao principal por caso fortuito, a obrigao acessria desaparece (CARVALHO DE MENDONA, 1956, p. 370).

3 ARRAS

As arras no direito romano pr-justinianeu eram um sinal da perfeio entre os contratos, ou seja, um meio de assegurar a sua execuo; geralmente concedidas em dinheiro, mas podendo ser dadas em outra forma (anis, braceletes, animais, etc.). Houve discusso se as arras seriam de carter confirmatrio do contrato ou de carter penitencial pelo seu no cumprimento. No direito ptrio elas so tidas como funo principal

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confirmatria, podendo ser admitidas como penitenciais, objetivando o desaparecimento da obrigao, mediante o exerccio do direito de arrependimento (LOPES, 1995, p. 159). Em obrigaes so conhecidas como sinal dado por uma das partes outra firmando a presuno do acordo final e tornando obrigatrio o contrato, ou como garantia do pontual cumprimento da obrigao que foi acordada, sob pena de devoluo do sinal em dobro por quem as recebeu ou a sua perda, por quem as deu, quando da utilizao do direito de arrependimento por uma das partes contratantes (DINIZ, 2002, p. 135). As arras so confirmatrias ou penitenciais, dependendo da funo que possuem na obrigao. As arras confirmatrias so a entrega de valor ou objeto como forma de acordo final atravs do qual o contrato estar definitivamente concludo, de forma a inibir o arrependimento das partes, reforando a obrigao. Ex.: Quando 'A' que pretende efetivar um negcio com 'B', que o vendedor do objeto, entrega a 'B' uma quantia em dinheiro, como prova de concluso do negcio e garantia de seu adimplemento (DINIZ, 2002, p. 135). Nesta no mais possvel o arrependimento das partes, salvo estipulao em contrrio154, pois o contrato compreendido como formado. Aquele que cedeu as arras, caso venha a impossibilitar, por culpa, a prestao ou rescindir o contrato perd-las- em benefcio da parte prejudicada. Caso a culpa seja por parte de quem recebeu as arras, ter este que entregar a quem pagou as arras o valor equivalente a estas, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado155. O teor do artigo 419 do Cdigo Civil Brasileiro concedeu parte inocente da violao da obrigao o direito de pedir indenizao suplementar ao valor entregue como arras, a ttulo
154 155

Art. 420 do Cdigo Civil Brasileiro. Art. 418 do Cdigo Civil Brasileiro.

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de perdas e danos, se este provar que o prejuzo foi maior do que o valor das arras, valendo as arras como taxa mnima de indenizao, bem como concedeu parte inocente o poder de tambm executar o contrato com direito ainda a perdas e danos, entrando, neste caso, as arras como valor mnimo na indenizao. As arras penitenciais156 so a entrega de quantia para que exista, entre as partes, o direito de arrependimento na concluso do contrato, ou caso este se desfaa, de forma a atenuar a fora vinculante obrigatria do contrato, tornando resolvel a obrigao contratual gerada. Como leciona Maria Helena Diniz (2002, p. 138) o arrependimento , portanto, o direito do contratante de no executar a obrigao ou de interromper sua execuo, pagando certa soma. Esta faculdade de arrependimento h de ser explcita, incontroversa (VIANA, 2003), sob pena de tal direito ser afastado da possibilidade de sua existncia no mundo contratual. Podendo inclusive ser realizado apenas para uma das partes, que ter o direito de arrependimento, enquanto a outra no. Este arrependimento pode ser executado no prazo que for estabelecido entre as partes ou, no existindo este, at o momento que antecede a execuo da obrigao (DINIZ, 2002). Existindo o direito de arrependimento, se o arrependido for o que deu as arras, ele as perder para o outro; se o arrependido for quem recebeu as arras, ele as ir restituir em dobro para a parte inocente, no tendo nenhuma das partes direito indenizao suplementar157. Ocorrendo a resoluo mtua, a impossibilidade da prestao sem culpa das partes, ou no havendo clusula expressa de arrependimento, a devoluo das arras ser simples. As arras so um pacto acessrio real devido existncia de um contrato principal, garantido pela efetiva entrega da coisa como objeto das arras; no valendo a promessa de
156 157

Art. 420 do Cdigo Civil Brasileiro. Art. 420 do Cdigo Civil Brasileiro.

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entrega ( que no gera efeito legal de arras ), enquanto que para a funcionalidade da Clusula Penal no h necessidade da entrega de nenhuma prestao. Quem tem que se sujeitar ao pagamento de uma pena porque violou um contrato de alguma forma, enquanto quem paga um sinal, cumpre com uma prestao que deseja contratar. Aquele que foi constrangido a pagar a multa deixou de cumprir total ou parcialmente a sua obrigao contratual, enquanto aquele que se arrepende nas arras est exercendo um direito de arrependimento que lhe cabe. Uma das diferenas das arras para a Clusula Penal que a Clusula Penal pode ser cumulada com indenizao por perdas e danos, mesmo ocorrendo o cumprimento inadequado ou parcial da obrigao principal, desde que, conforme preceito legal esteja esta situao pactuada expressamente na conveno158, enquanto nas arras a indenizao somente pode ser cobrada se efetivamente no houve a execuo do contrato (LISBOA, 2002, p. 165). Outra diferena que as arras so pagas previamente pelo contratante, garantindo o seu direito de se arrepender; enquanto na Clusula Penal no h adiantamento da pena parte contratante, porque a pena somente ser devida quando violada, de alguma forma, a ao principal. Na Clusula Penal no h necessidade alguma de prestao que a faa se tornar vlida, enquanto nas arras existe a entrega de dinheiro ou coisa fungvel para que o ato constitutivo seja amparado; bem como na Clusula Penal a pena pode ser reduzida pelo juiz enquanto nas arras isto no acontece (DINIZ, 2002). Enquanto a Clusula Penal pode sofrer uma reduo em sua pena, motivada por esta ultrapassar o limite legal, se for cumprida em parte ou se a pena excessiva frente obrigao convencionada, conforme os artigos 412 e 413 do Cdigo Civil Brasileiro, nas arras o magistrado no pode reduzir o valor entregue a ttulo de sinal.
158

Art. 416, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro.

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Assim, as Clusulas Penais supem a execuo parcial do contrato, enquanto as arras penitenciais supem a inexecuo total da obrigao que foi contratada. Outra diferena seria a de que a Clusula Penal se refere as obrigaes que foram convencionadas e devero ser cumpridas durante a execuo do contrato (devido a estipulao para clusulas especficas), enquanto as arras somente se aproximam deste direito quando do exerccio do poder de arrependimento de celebrar o contrato. No h impedimento quanto a situao de se estipular uma Clusula Penal em obrigao que j ocorreu o pagamento de arras, pois caso a prestao acordada venha a se tornar impossvel, o contratante responsvel pela obstacularizao da prestao perder as arras e, ainda, incorrer no descumprimento do contrato, respondendo tambm pelo valor a ttulo de Clusula Penal.

4 MULTA COMINATRIA

A multa, tambm chamada de pena judiciria (astreinte), aquela pena incidente devido determinao judicial em ao cominatria. Esta ao cominatria aquele remdio de rito especial, amparado pelo artigo 287 do Cdigo de Processo Civil 159, no qual o magistrado, a pedido da parte, determinar uma pena pecuniria ao ru, como forma de intimid-lo, para que este cumpra com sua obrigao.

159

Art. 287 do CPC Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela (art.s 461, 4, e 461-A).

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Pode ocorrer que esta absteno ou prtica de um determinado ato seja a prestao imposta como pena da Clusula Penal estipulada na obrigao principal e, o devedor no a cumprindo, ensejar o direito do credor pedir judicialmente que lhe seja imposta pelo magistrado uma pena judiciria para intimid-lo a cumprir com a prestao resultante da Clusula Penal pactuada contratualmente. O artigo 644, cominado com o artigo 461, pargrafo quinto, ambos do Cdigo de Processo Civil, tambm concedem o direito estipulao da multa, por tempo de atraso, nos casos de cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, ou entregar coisa, caso esta situao seja vista como a tutela adequada ao cumprimento da obrigao, devendo o juiz adotar esta providncia e qualquer outra que seja necessria ao adimplemento da obrigao. O pargrafo nico do artigo 644 do Cdigo de Processo Civil ainda d poder ao magistrado de agravar ou minorar o valor da pena, conforme este sinta necessidade para alcanar o atendimento da deciso proferida que incide sobre o devedor do ato e, esta pena no fica limitada restrio constante no artigo 412 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, antigo artigo 920 do CC/1916:

Multa Clusula penal Multa compensatria Limitao do art. 920 do Cdigo Civil. Sucumbncia recproca. Multa do art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Smula 98 da Corte. 1. H diferena ntida entre a clusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratria ou compensatria, e a multa cominatria, prpria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execuo de uma obrigao de fazer ou no fazer. E a diferena , exatamente, a incidncia das regras jurdicas especficas para cada qual. Se o juiz condena a parte r ao pagamento de multa prevista na clusula penal avenada pelas partes, est presente a limitao contida no art. 920 do Cdigo Civil. Se, ao contrrio, cuida-se de multa cominatria em obrigao de fazer ou no fazer, decorrente de ttulo judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigao, est presente o art. 644 do Cdigo de Processo Civil, com o que no h teto para o valor da cominao. (...). (STJ Ac. Resp. 148229/RS Deciso: Por maioria, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, vencido o Min. Nilson

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Naves 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJ, 13.10.98, p. 95). (VENOSA, 2003, p. 169).

Obrigao de fazer Multa diria Art. 644 do Cdigo de Processo Civil Pena pecuniria no limitada ao valor da obrigao, perdurando enquanto subsistir o inadimplemento do devedor Ininvocabilidade do benefcio do art. 920 do Cdigo Civil, por no se cuidar de clusula penal, e ininvocabilidade do art. 52 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por no se tratar de relao de consumo entre as partes Recurso no provido. (TJSP Apelao Cvel 77.950-4 So Paulo 5 Cmara de Direito Privado Rel. Christiano Kuntz 19.3.98) (VENOSA, 2003, p. 169).

A multa pecuniria prevista na legislao processual de carter coercitivo e moralizador frente s funes judicirias, podendo inclusive superar o valor da obrigao principal (de fazer, no fazer e entregar coisa160) a qual visa pressionar o ru da ordem mandamental a cumprir o determinado, de forma a obrig-lo a respeitar a determinao judicial, que se torna, neste momento, mais necessria at do que o recebimento do direito material subjetivo pleiteado. A falta do pedido da multa na petio inicial no obsta sua aplicao (WAMBIER, 2002, p. 300), como leciona Humberto Theodoro Jnior (2003, p. 328) o juiz, porm, est autorizado pela lei a incluir a multa como meio de coero at mesmo de ofcio, nas sentenas e nas decises de antecipao de tutela. Assim, diferencia-se a Clusula Penal da Multa Cominatria, que ato processual do juzo para constranger o devedor da ordem judicial ao devido cumprimento desta, em nada se confundindo com a Clusula Penal.

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Com a reforma operada pela Lei n. 10.444/2002.

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CAPTULO IX

PONTOS CONTROVERTIDOS SOBRE A CLUSULA PENAL

Alguns pontos da Clusula Penal so controvertidos, como a situao da reviso da pena estipulada pela Justia. Estes pontos devem ser tratados com destaque, por serem norteadores de situaes que podem influenciar na pena estipulada na Clusula Penal, bem como no prprio instituto, frente s decises judiciais que surgiro quando da discusso destes temas em nossos Tribunais.

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1 DA AMPLIAO DA PENA ESTIPULADA NA CLUSULA PENAL

J que a pena da Clusula Penal existe para incidncia em inexecuo ordinria e normal da obrigao, ou seja, quando motivada por fato culposo do devedor, poderia tambm, quando do descumprimento da obrigao, seja por fato culposo ou por fato doloso do devedor ocorrer influncia do magistrado sobre a Clusula Penal e a pena ser completada ou ampliada; ou seja, ocorreria atuao do magistrado, de forma a complementar o valor da pena, todas as vezes que a inteno dolosa ou culposa do devedor gerar prejuzo para o credor; principalmente se tal possibilidade j estiver previamente acordada entre as partes contratantes. Esta espcie de interveno do magistrado complementando o valor da Clusula Penal est sustentada pelos princpios da responsabilidade civil na qual quem causa prejuzo para o outro obrigado a repar-lo, situao esta que no modificaria a inteno da constituio da pena propriamente, mas acresceria o seu objeto (dbito) em funo de uma causa diversa (LIMONGI FRANA, 1987, p. 256). Ento, da mesma forma que o magistrado deve reduzir proporcionalmente a pena quando a obrigao cumprida parcialmente, ou a pena excessiva diante da natureza e finalidade do negcio jurdico,161 ele ampliaria esta mesma pena, respeitado o limite imposto pelo artigo 412 do Cdigo Civil Brasileiro, quando comprovada a culpa ou dolo do devedor, de forma que esta acobertasse de forma mais eficaz os prejuzos gerados por este ao credor.
161

Art. 413 do Cdigo Civil Brasileiro.

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2 LIMITES DA CLUSULA PENAL

A lei no estipula valor mnimo para a pena da Clusula Penal (FIUZA, 1999, p. 104), mas apenas valor mximo, sendo que esta limitao legal imposta Clusula Penal um elemento particular acidental no sentido de que muitas das legislaes existentes no o adotam (LIMONGI FRANA, 1987, p. 180) e, em caso de desatendimento deste limite, no se constitui propriamente causa de nulidade, causando apenas a reduo do excesso ocorrido, por parte do juiz. Existem pases como a Sua que liberam s partes o direito de fixar livremente o valor da Clusula Penal. Em situaes especiais, como trata a Lei de Usura, j comentada neste trabalho, este limite imposto pelo dirigismo contratual ficou estipulado em 10 % do valor da dvida 162, suprimindo um dos resultados primordiais da Clusula Penal que a fixao antecipada de perdas e danos. Claro que esta limitao a 10 % sobre o valor da dvida, nos contratos de mtuo, foi gerada para impedir a ocorrncia de abusos, reprimindo os excessos praticados pelo mutuante ao muturio. Assim, para que tal situao no venha a desconfigurar a Clusula Penal 163 , este limite deve ser interpretado de forma restritiva, com exceo s matrias inequivocamente extensivas.
162 163

Art. 9 do Decreto-lei n. 22.626, de 07.04.33. Pois a Clusula Penal visa reforar a obrigao principal e pr-avaliar perdas e danos; enquanto a Lei de Usura visa impedir excessos.

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A doutrina demonstra que esta limitao deve permanecer nos casos de mtuo e nas demais legislaes especficas que delimitem o valor da pena, enquanto no restante, deve-se seguir o preceito estatudo no Cdigo Civil Brasileiro, no qual se respeita o limite do valor da obrigao principal e, em caso de excessividade, se rev o valor estipulado na pena. Em termos de usura, o limite determinado no art. 412 do Cdigo Civil Brasileiro no comete excessos e, se este nas demais modalidades de obrigaes fosse restringido pelo limite constante na Lei de Usura, a Clusula Penal teria sua fora de alicerce ao cumprimento da obrigao principal enfraquecida, pois seu limite mximo seria mnimo diante da obrigao assumida e aos danos gerados ao credor pelo inadimplemento do devedor.

2.1 Da reviso judicial da pena estipulada na Clusula Penal

Ser analisada apenas a situao de reviso do valor estipulado na Clusula Penal quando feita pela justia, pois quando esta reviso ocorre por conveno entre as partes, em respeito ao princpio da autonomia da vontade dos contratantes e em respeito ordem pblica, esta em nada afeta a obrigao principal ou a legalidade do ato. O art. 412 do Cdigo Civil Brasileiro limita a Clusula Penal ao valor da obrigao principal e outros diplomas legais, conforme j visto, colocam outras limitaes (como a Lei de Usura que limita em 10 % do valor contratado), sempre determinando o valor desta ou o objeto desta, que no pode ser indeterminado. Se esta uma pena acessria a obrigao principal, no poderia ela suportar extrapolaes abusivas em comparao obrigao pela qual ela existe.

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Desta forma questiona-se, se ocorrendo excesso na estipulao da pena, continuaria sendo operante a parte que no excessiva ? Se o artigo 412 do Cdigo Civil Brasileiro em seu texto dispe quanto ao valor da pena que: (...) no pode exceder(...), enquanto a Lei de Usura estabelece que: (...) no vlida a clusula penal quando em excesso, tais situaes diante da vlida interveno que as penas podero sofrer quando de uma apurao judicial que poder, livremente, diminuir seu valor de forma a ajustar o objetivo do instituto da pena proporo legal, bem como ajust-la natureza e finalidade do negcio jurdico celebrado, reconduzindo as partes ao equilbrio das relaes negociais, a declarao de nulidade total da Clusula Penal acabaria por presentear o devedor insolvente com a liberdade da pena, beneficiando-o por cometer um ato ao qual o direito no abona. O artigo 413 em contraposio ao artigo 412, ambos do Cdigo Civil Brasileiro, orientam o magistrado no dever de reduzir proporcionalmente a pena estipulada para inadimplemento ou mora, de acordo com as situaes que envolvam o fato analisado, tendo o magistrado de utilizar-se dela, pois lhe um dever tal situao. O magistrado buscar o equilbrio entre a relao negocial existente entre as partes, adequando a pena realidade dos fatos ocorridos frente pactuao constante no instrumento contratual, isto sem buscar defender interesse particular do credor ou do devedor, mas sim em benefcio do equilbrio dos negcios jurdicos e da estabilidade negocial. Esta reduo, que vem claramente em benefcio do devedor, ocorre como forma de comparao justa entre a parte totalmente inadimplente contra a parte parcialmente inadimplente que forneceu, parte inocente, um pagamento parcial e til da obrigao, faltando apenas completar o restante que faltou. No h interesse algum na sistemtica jurdica em privilegiar o devedor inadimplente, mas, se a cobrana fosse igual para quem no

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prestou a obrigao como para quem a prestou de forma parcial, poderia tal situao se tornar forma de locupletamento em favor do interessado. Podem as partes tambm estipular, de forma clara e expressa, a pena para o caso de cumprimento pontual e integral da obrigao, pois, no ocorrendo a integralidade no cumprimento, conforme livremente e previamente pactuado, no poderia o magistrado considerar, nem mesmo proporcionalmente, a reduo da pena imposta, pois a vontade das partes a tornaram, de certa forma, uma pena irredutvel.

2.2 Da reviso judicial da pena estipulada na Clusula Penal Imprpria

Seria o caso da multa penitencial, tambm chamada de Clusula Penal Imprpria ou Liberatria, que enfraquece o vnculo obrigacional, gerando um benefcio ao devedor, pois objetiva a situao de concesso alternativa ao devedor, por opo deste, ou ele cumpre a obrigao assumida ou efetiva o pagamento da multa estipulada e, uma vez paga a multa este se libera integralmente da obrigao principal. Sendo assim diferente das demais situaes de Clusula Penal que objetivam fortalecer o vnculo estimulando o cumprimento da obrigao principal, e que so disciplinadas pelos artigos 408 a 416 do Cdigo Civil Brasileiro, a multa penitencial, que no disciplinada nestes artigos, deve ser analisada tambm de forma diferenciada quando em respeito reviso judicial.

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O artigo que trata do limite da pena, artigo 412 do Cdigo Civil Brasileiro, determina que o valor da cominao no pode ultrapassar o limite da obrigao, e a multa penitencial no se constitui uma cominao que objetiva reforar a obrigao principal, mas sim uma alternativa de enfraquecimento obrigao principal, que de opo do devedor em utiliz-la ou no, em nada se fundamentando como cominao para este. Esta situao tambm gera uma alternativa, mas a favor do devedor, que pode pagar a multa penitencial ou executar a obrigao principal assumida. No poderia o magistrado interferir nessa relao para diminuir ou mesmo aumentar a multa, pois no de direito de escolha do devedor o cumprimento parcial desta, sendo infundada qualquer espcie de reviso judicial sobre a multa penitencial. Caso a parte ocorreria se o devedor optasse pelo cumprimento da obrigao e por motivo involuntrio no a pudesse cumprir, tendo que optar pelo pagamento da multa. Nessa situao, mesmo sem amparo nos artigos legais especficos para a Clusula Penal, poderia, frente ao princpio de proporcionalidade em relao ao cumprimento das obrigaes, se a parte parcialmente cumprida tiver proveito ao devedor, ocorrer transao entre estes, seja sob a pena, seja sob o restante do cumprimento. Cabe justia rever a pena estipulada na Clusula Penal quando esta pena for manifestamente excessiva quando comparada natureza e finalidade do negcio principal, que deu origem e sustentculo criao da pena. Da mesma forma se a obrigao foi cumprida em parte. Assim, nada mais justo que o Estado, pela via judicial, se acionada, reveja a situao, equilibrando as obrigaes e deveres existentes entre as partes contratantes, de forma a preservar a segurana necessria existncia do negcio jurdico, inibindo o locupletamento de uma das partes contratantes.

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Pode tambm ocorrer manifesta vontade das partes quanto a este tema, que solucionaria qualquer futura divergncia, no podendo a sofrer influncia da vontade do magistrado.

3 LICITUDE DA OBRIGAO PRINCIPAL E DA CLUSULA PENAL

Se a obrigao principal for ilcita, a Clusula Penal receber os efeitos desta, caso o credor dela tenha cincia da ilicitude da obrigao, pois a justia no pode amparar uma situao que seja pactuada para fim ilcito. Se a obrigao principal for lcita, mas a pena da Clusula Penal for ilcita, nula ser esta situao, que no receber amparo jurdico para sua execuo, sem que a obrigao principal seja atingida por esta. H de se separar, tambm, o objeto da obrigao/prestao da finalidade desta, tanto na obrigao principal quanto na Clusula Penal. Se existir objeto lcito e finalidade lcita, no existe motivo para precauo quanto obrigao, mas, pode ocorrer de se ter um objeto ilcito e uma finalidade lcita, como um objeto lcito e uma finalidade ilcita 164, alm de um objeto ilcito e uma finalidade ilcita. Um exemplo de objeto lcito e finalidade lcita seria a de uma pena onde o devedor se obrigara a construo de um muro para o credor, caso a prestao da obrigao principal no fosse realizada.

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Ou antitica.

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Um exemplo de objeto ilcito e finalidade lcita seria a existncia de uma pena onde o devedor se obrigara entrega de determinado objeto que no lhe pertence, mas por engano ele pensa ser seu. Um exemplo de objeto lcito e finalidade ilcita seria quando o devedor se compromete, como pena, a entrega de um veculo seu em uma pena estipulada para compensar uma finalidade ilcita como um contrato sobre entrega de contrabando a um comprador. Um exemplo de objeto ilcito e finalidade ilcita seria a entrega de um objeto que no pertence ao devedor como forma de cumprimento de uma pena oriunda de um contrato de trfico de drogas. Feita esta separao, tanto para a obrigao principal como para a Clusula Penal, poder ocorrer a distino da licitude da obrigao principal com a Clusula Penal, e do objetivo com a finalidade delas. Havendo ilicitude que possa enquadrar nas normas legais de nulidade 165, em qualquer um dos casos, ocorre conseqentemente o comprometimento quanto validade da Clusula Penal. Desta para a obrigao principal no h conseqncia, pois aquela acessria desta, mas da obrigao principal para a Clusula Penal, a ilicitude, em qualquer das situaes, vicia a pena.

4 VIGNCIA DA CLUSULA PENAL EM CONTRATO COM PRAZO VENCIDO E PRORROGADO POR TEMPO INDETERMINADO

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Art.s 104, incisos I a III; artigo166 e artigo171, todos do Cdigo Civil Brasileiro.

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Nas situaes em que o termo final do contrato estipulado, e por conveno das partes envolvidas ou por imposio legal166 este vnculo jurdico se prorroga por prazo indeterminado, continuar valendo a obrigao acessria que impe a pena ? Quando as partes prorrogam o vnculo porque h interesse para elas de continuar a contratao na mesma forma j acordada e, assim, incluem-se nesta prorrogao as Clusulas Penais existentes, pelo que sua eficcia dever acompanhar o prazo de existncia do vnculo principal pela qual ela foi originada. Quando h interferncia da autonomia privada dos contratantes, pela lei, porque houve ocorrncia de razes de ordem pblica que justificam tal situao, impedindo que ocorra o cancelamento do vnculo ou diminuio das garantias nele constantes, sem claro fundamento jurdico, pelo que, tambm, no deve a pena, que objetiva garantir o cumprimento do contrato, ser extinta. Tanto em uma situao como na outra, existe a necessidade de dilatar a vigncia da Clusula Penal enquanto estiver vigente o vnculo jurdico da obrigao principal que foi ampliado, de forma a garantir o eficaz cumprimento da obrigao.

5 COBRANA DA CLUSULA PENAL PELA VIA EXECUTIVA

Caso o devedor venha a inadimplir com sua obrigao principal, sem que esta inadimplncia tenha ocorrido por caso fortuito ou fora maior, a pena da Clusula Penal
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Que o caso da locao residencial.

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incidir sobre ele, desde que a pena imposta na Clusula Penal cumpra os requisitos exigidos nos artigos do Cdigo de Processo Civil, sendo uma prestao lquida, certa e exigvel, e se estipulada entre as partes poder a pena ser cobrada por via executiva, no h porque no adot-la. Se a prestao for constituda por coisa a ser determinada ou sob pendncia de termo, no poder ser utilizada a via executiva, restando ao credor a liqidao da pena para que, posteriormente, por meio da constrio forada, possa cobrar a Clusula Penal.

6 REMISSO DA CLUSULA PENAL

A remisso da pena seria uma renncia ao seu direito j conquistado de executar a Clusula Penal existente. Para que esta ocorra, deve antes o credor ter capacidade e livre disposio de seus bens para que possa remitir a pena (CARVALHO SANTOS, s.d., p. 344). Se o credor realiza a renncia expressa, no haver dvidas a respeito de seu ato; situao contrria existe quando ele realiza a renncia tcita, onde dvidas podem surgir quanto a este modo indireto de perdo. Ser que a simples aceitao da execuo da prestao constante na obrigao principal j importa em renncia pelo credor da pena moratria? A entrega do valor principal depois do vencimento da dvida, com recebimento pelo credor, desonera o devedor dos juros moratrios? A concesso de uma prorrogao no cumprimento da prestao, quando o devedor j havia extrapolado o termo final, renncia da pena moratria? E se a concesso de

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prorrogao foi antes do termo final, como fica a pena, ela transferida para a prxima data moratria? Tudo depender das circunstncias, claro. Mas bom destacar que em segurana ao direito, a renncia no se presume e, para que a forma tcita tenha validade, as circunstncias tero que ser muito claras aos olhos das partes contratantes e do magistrado, se a situao chegar at a anlise deste. Para responder aos questionamentos que foram apresentados, necessrio se faz destacar que os juros moratrios, referentes pena pelo descumprimento da obrigao, em nada se confundem com a obrigao principal, e nem com os juros que sejam pactuados para atualizao desta obrigao principal, e que incidam sobre esta durante o prazo de cumprimento da prestao, porque possuem existncia jurdica distinta e separada. No h relao de dependncia ou subordinao entre os juros da pena e a obrigao principal, ou os juros incidentes na obrigao principal para sua manuteno, tendo fins diferentes, momentos de exigibilidade diferentes, momentos de cumprimento diferentes e naturezas diversas. Ex.: Pessoa que empresta dinheiro para outro, por determinado perodo, com juros de atualizao da dvida no valor de 0,5 % ao ms, e com Clusula Penal Moratria de 10%, caso no efetue o pagamento no termo final. A obrigao principal e os juros estipulados para o cumprimento dela surgem desde o seu nascimento, j incidindo e existindo imediatamente, enquanto os juros moratrios determinados na Clusula Penal somente nascem com o descumprimento da obrigao, no tendo eficcia jurdica alguma antes deste fato, que a mora da prestao do capital e seus juros.

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E agora, em resposta aos questionamentos apresentados, a execuo da obrigao principal sem oposio do credor a esta execuo, no faz compreender que houve perdo quanto pena moratria, porque este no deve se opor ao cumprimento da obrigao principal, mas sim aceit-la exigindo junto o cumprimento da pena, ou ressalvando este direito. O recebimento do valor principal, sem ressalva quanto aos juros da pena, pode levar compreenso de perdo quanto a estes, como acontece com os juros estipulados para atualizao da obrigao principal durante o perodo de sua execuo, pois o momento adequado para implementar a pena quando do cumprimento da obrigao principal. O ato do credor ao aceitar o cumprimento da obrigao sem a exigncia ou reserva da exigncia da pena, demonstra, sem dvida, que sua vontade no era de utilizar-se da pena convencionada, pela qual se presume a existncia de seu perdo por renncia, porque sua atitude totalmente incompatvel com a de algum que gostaria de implementar a pena, no momento em que, silenciosamente, aceita o cumprimento da obrigao tardia. A concesso de prorrogao de prazo depois do termo final da obrigao ter vencido, onde o devedor j incorreu de pleno direito no instituto da mora, no exonera o devedor quanto pena moratria a ser paga, mesmo porque a presuno neste caso negativa, devendo a remisso ser acompanhada de documento expresso. A concesso de prorrogao de prazo antes do vencimento da prestao, o qual deve ser de forma expressa por no caber presuno, impede a incidncia da mora no termo primitivo, porque parece clara a vontade do credor de que a pena no incida sobre o devedor naquela ocasio antes definida, mais sim que a restabelea novamente no novo termo. Isto se deve ao fato de que se o credor determinou junto ao devedor uma pena para a estipulao do pagamento da obrigao, mesmo este credor aceitando alterar o termo final deste pagamento, no significa que seu desejo tambm era o de renunciar ao reforo acessrio que objetiva a

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garantia do cumprimento da obrigao, ou que desejou extinguir o direito sobre o interesse da mora j nascido, mas apenas que ele decidiu ampliar o prazo para o cumprimento da obrigao principal, com seus efeitos sobre toda a obrigao, mas sem extinguir qualquer outra forma de pactuao j feita. No ocorre portanto a renncia mora, mas apenas uma desistncia imediata cobrana judicial que poderia ser realizada. E tais situaes ainda podem ser analisadas levando-se em considerao a existncia de Clusulas Penais Especficas ou Clusulas Penais Compensatrias. De toda forma, a renncia ou remisso da pena deve ocorrer de forma clara e segura, que no demonstre incompatibilidade entre o ato praticado e a vontade das partes, pois na dvida, deve-se excluir a remisso tcita e exigir-se a expressa, porque se trata de perda de direitos e esta, como j visto no se presume.

7 REDIBIO E CLUSULA PENAL

Ocorrendo os pressupostos exigidos pelos artigos 441 a 446 do Cdigo Civil Brasileiro, que configuram a Redibio, a Clusula Penal em nada ser afetada, pois conforme expressa o texto do artigo 443 se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se no o conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato. Estas despesas do contrato incluem a Clusula Penal que dele faz parte, podendo o credor cobrar a pena, desde que nos limites estabelecidos em lei.

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CONCLUSO

Mesmo no sendo, a Clusula Penal, um complemento indispensvel validade da obrigao principal, ela torna-se, a cada dia, um instrumento jurdico de valia considervel para preveno ao descumprimento da obrigao, bem como, diante da morosidade de nossos processos judiciais, torna-se uma antecipao do valor a ser indenizado pelo descumprimento da obrigao contratada que, conseqentemente, diminui a necessidade de ritos processuais para apurao do direito pleiteado, bem como concede ao magistrado a informao necessria, inclusive para uma antecipao de tutela; tudo como forma de oferta eficaz do Direito, em prol da justia e da sociedade. A sua utilizao tambm nos meios extrajudiciais de soluo dos conflitos como a arbitragem denotar novo sentido Clusula Penal. Tanto na forma compensatria e em suas variveis (punitiva, alternativa, imprpria, cumulativa), como nas formas moratria e especfica, a Clusula Penal amplia as

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possibilidades do credor quanto ao cumprimento da obrigao pelo devedor, trazendo maior garantia e eficcia ao cumprimento de obrigaes assumidas e ainda no realizadas, ou realizadas indevidamente, traz tambm maior segurana e amparo s obrigaes descumpridas, quando no sentido de reparao do dano sofrido pelo credor. A sua aplicao em qualquer modalidade de contratao, bem como a sua efetividade como a mais adequada forma de reforo do objetivo almejado quando da pactuao de um contrato, faz da Clusula Penal um dos poucos instrumentos viveis manuteno de um vnculo contratual, principalmente quando em frente s incertezas que esta modalidade jurdica pode sofrer. Os trabalhos aqui desenvolvidos demonstram que o objetivo primordial da Clusula Penal, que o de reforar uma obrigao principal qual ela acessria, continuam sendo os pilares de sua existncia, seqenciado pela situao de previamente estipular o valor a ser indenizado ao credor violado, antecipando todo o sacrifcio processual que este sofreria se fosse obrigado a suportar inteiramente um processo judicial. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, ao permitir que o credor da pena tenha a alternativa de, quando necessrio e previamente pactuado, poder acionar o devedor em perdas e danos, tendo como garantia mnima de sua ao judicial o valor previamente estipulado na pena, trouxe uma forma eficaz de realizar justia em casos de excesso de dano, frente pena estipulada, sem que a contratao prvia feita pelas partes fosse desprezada quando da utilizao de processo judicial prprio de apurao de perdas e danos, demonstrando assim o valor jurdico da conveno realizada entre as partes, quando previamente pactuado o valor da pena. A Clusula Penal, com as modificaes sofridas pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, acabou por afastar o princpio da irrevogabilidade das estipulaes das partes contratantes

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frente ao princpio constitucional do comrcio jurdico, amparado por uma sociedade que aglutina idias e sentimentos de moral, justia, liberdade, igualdade social e proteo aos interesses coletivos, que so fatores preferenciais vontade individual das partes contratantes. O detalhe mais importante a ser destacado nesta inovao da pena, que agora atua como patamar mnimo de indenizao de perdas e danos, e ainda aceita reviso do magistrado, mesmo sem que tenha ocorrido o cumprimento parcial da obrigao principal, que todas estas inovaes em busca da eqidade, devem respeitar, garantir e assegurar as relaes jurdicas, sem neutralizar injustamente a vontade individual, combinada com o interesse social, que a prpria lei traduz. Este equilbrio entre a proteo do coletivo frente segurana do individual, antes da mora, uma necessidade indispensvel sobrevivncia frente vida coletiva juridicamente organizada. E a satisfao maior que se pode ter quanto a este instituto, a prpria tranqilidade jurdica que ele traz s partes, bem como ao Poder Judicirio, que tem em sua utilidade a certeza de sua aplicabilidade na relao contratual, como instrumento de equilbrio entre a parte cumpridora de seus compromissos e a parte violadora das obrigaes assumidas. Termino este trabalho fazendo minhas as palavras de Jos Paulo Soriano de Souza (1996, p. 98):

A clusula penal , sem dvida, uma das mais notveis expresses do princpio da autonomia da vontade. Atravs dela, patrimonializam-se interesses desvestidos de contedo econmico; pune-se o devedor inadimplente ou moroso; derroga-se o regime legal disciplinador das conseqncias da inexecuo.

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