1549 Completo Libro - Ciuro Caldani

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
Investigador del CONICET
ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO
FUNDACION PARA LAS INVESTIGACIONES JURIDICAS

Colabor para esta edicin la
ASOCIACION COOPERADORA FACULTAD DE DERECHO DE AZUL

ROSARIO 2000
A la memoria de mis padres, Luca y MigueL A la futura Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires
INDICE
LA HISTORICIDAD DEL MUNDO JURIDICO
A) IDEAS FUNDAMENTALES ........................................................... 9 B) LA HISTORICIDAD EN EL MUNDO JURIDICO I) PARTE GENERAL
a) Dimensin sociolgica ...................................................................... 12 b) Dimensin normolgica .................................................................... 14 c) Dimensin dikelgica ........................................................................ 16

II) PARTE ESPECIAL
a) En cuanto a la materia........................................................................ 18 b) En cuanto al espacio y al tiempo ......................................................... 18

C) LA HISTORICIDAD DEL DERECHO ARGENTINO
a) Dimensin sociolgica ....................................................................... 19 b) Dimensin normolgica .................................................................... 21 c) Dimensin dikelgica ........................................................................ 22
ESQUEMA ORIENTADOR PARA LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO "CONTINENTAL"
A) NOCIONES FUNDAMENTALES ................................................... 25
a) La historicidad .................................................................................. 25 b) Ubicacin terica .............................................................................. 27 c) La historicidad y los valores en particular ......................................... 30
B) DESARROLLO HISTORICO I. EDAD ANTIGUA A') Visin bsica .................................................................................... 40 B') Visin analtica ....................................................... 43 a) Egipto ................................................................................................... 43 b) La Mesopotamia 45 c) Fenicia .............. 48 d) Israel 49 e) Grecia 52 f) Roma .......................................................................................................58 68 g) El acto final: el cristianismo 75 C') Comprensin tridimensional 75 a) Dimensin sociolgica ........ 77 b) Dimensin normolgica ...... 78 c) Dimensin dikelgica .......... 80 d) Ramas del mundo jurdico .... 80 e) Horizonte poltico general .... II. EDAD MEDIA A') Visin bsica ..................................................................................... 81 B') Visin analtica ................................................................................. 85 C') Comprensin tridimensional ............................................................. 98 a) Dimensin sociolgica ....................................................................... 98 b) Dimensin normolgica ..................................................................... 99 c) Dimensin dikelgica ...................................................................... 101 d) Ramas del mundo jurdico 104 e) Horizonte poltico general 104 III. EDAD MODERNA A') Visin bsica ................................................................................... 104 B') Visin analtica ............................................................................... 109 C') Comprensin tridimensional ........................................................... 128 a) Dimensin sociolgica ..................................................................... 128 b) Dimensin normolgica ................................................................... 130 c) Dimensin dikelgica ....................................................................... 132 d) Ramas del mundo jurdico ................................................................. 136 e) Horizonte poltico general ................................................................. 136
IV EDAD CONTEMPORANEA
A') Visin bsica .................................................................................. 137 B') Visin analtica .............................................................................. 140 C') Comprensin tridimensioital .......................................................... 171 a) Dimensin sociolgica .................................................................... 171 b) Dimensin normolgica .................................................................. 172 c) Dimensin dikelgica ...................................................................... 175 d) Ramas del mundo jurdico ................................................................ 179 e) Horizonte poltico general ................................................................. 179
V. PERSPECTIVAS DE LA POSTMODERNIDAD
A') Visin bsica .................................................................................. 180 B') Visin analtica .............................................................................. 186 C') Comprensin tridimensional ........................................................... 199 a) Dimensin sociolgica .................................................................... 199 b) Dimensin normolgica ................................................................... 201 c) Dimensin dikelgica ....................................................................... 202 d) Ramas del mundo jurdico ................................................................. 206 e) Horizonte poltico general ................................................................. 207
VI. EL MUNDO HISTORICO OCCIDENTAL EN SU CONJUNTO
A') Visin bsica ................................................................................... 208 B') El mundo histrico jurdico occidental: su comprensin tridimensional ............................................................. 211
HISTORIA DEL DERECHO
LA HISTORICIDAD DEL MUNDO JURIDICO (*)

A) IDEAS FUNDAMENTALES
1. El hombre es un ser que vive acontecimientos con sentido, que se desenvuelven en la causalidad y en el curso de la finalidad objetiva, y es asimismo un ser desgarrado por la tensin entre el 'ser y el deber ser del valor. Parece que los seres inferiores a l no tienen conciencia de esta diferencia y, en caso de existir, la divinidad es el "Ser" que "Debe ser"'. Por todo esto para el hombre el tiempo se convierte en temporalidad 2 . Dentro de la temporalidad se desarrolla el Derecho, signado por un complejo de deber ser culminante en la justicia. La causalidad, la finalidad objetiva y la justicia tienen rasgos de "pantonoma" (pan = todo; 'lomos = ley que gobierna), que hacen de la temporalidad en general despliegues tambin "pantnomos". Dicho en otros trminos: el "tiempo" humano y el "tiempo" jurdico abarcan todo el pasado, el presente y el porvenir. Ms an: como cada uno de estos despliegues temporales adquiere un significado especfico a travs de los otros, la influencia de unos momentos sobre otros y la captacin de unos momentos por los protagonistas de otros permiten hablar, en sentidos respectivamente "objetivo" y "subjetivo", de transtemporalidad 3
.
(*) Los puntos A y B de este trabajo son las bases de la comunicacin enviada al XII Congreso Mundial de Filosofa Jurdica y Filosofa Social. 1. En relacin con las categoras bsicas de la Historia, puede v. por ej. ARON, Raymond, "Introduccin a la Filosofa de la Historia", trad. Alfredo Llanos, Bs. As., Siglo Veinte, 1984. 2. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "El Derecho, la temporalidad y la transtemporalidad", en "Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario", N 3, pgs. 33 y ss.; RECASENS SICHES, Luis "Historicidad del Derecho", en "Enciclopedia Jurdica Omeba", t. XIV, pgs. 245 y ss.; TOULMIN, Stephen - GOODFIELD, June, "El descubrimiento del tiempo", trad. Nstor Miguez, Bs. As., Paids, 1968. No obstante, puede e. asimismo CIORAN, E. M., "La cada en el tiempo", trad. Esther Seligson, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1986. 3. Puede v. CIURO CALDANI op. cit., (esp. pgs. 55 y ss.); tambin por ej. BOUCI IER, David, "The Creation of the Past: British Idealism and Michael Oakeshott's Philosophy of History", en "History and Theory", vol. XXIII, n.2-1984, pg. 193 y ss.
Creemos que ste es el sentido ms amplio en que puede hablarse de la "historicidad" del Derecho a travs de sus despliegues temporales y transtemporales de pasado, presente y porvenir 4. A nuestro parecer, la temporalidad y el Derecho son -como despliegues culturales- "tridimensionalel"' o sea abarcan realidades fcticas, lgicas y axiolgicas. En la temporalidad se trata de las dimensiones cronolgica, lgica y axiolgica y en el mundo jurdico de los despliegues sociolgicos, normolgico y dikelgico. Es en esta tridimensionalidad que se comprende acabadamente la relacin entre temporalidad y derecho; pero una y otro han sido objeto de planteos "infradimensionales", que a nuestro parecer, son responsables de las dificultades para comprender dicha vinculacin. Los obstculos han sido especialmente graves cuando se consider al derecho desde la perspectiva unidimensionalista dikelgica (de justicia), desjerarquizante de la positividad, y a la temporalidad reducida a la dimensin cronolgica, llegndose a establecer entre ambos un abismo que vedaba toda comprensin de la realidad. Sin embargo, no cabe duda que tambin las dificultades para comprender la relacin entre temporalidad y derecho son notoriamente importantes cuando ste es reducido a las captaciones normolgicas, como lo hace por ejemplo la "teora pura del Derecho". En cambio, la "escuela histrica" tuvo grandes mritos para la superacin del malentendido, aunque tampoco es legtimo ignorar que en su concepcin el mundo jurdico quedaba disuelto en una temporalidad empobrecida en sus alcances axiolgicos. Otra expresin de los obstculos para comprender las relaciones entre historicidad y Derecho es la desviacin logicista que margina la "his-
4.
En relacin con el tema puede v. por ej. LACLAU, Martn, "La historicidad del Derecho", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1994. 5. V. REALE, Miguel, "Filosofia do Direito", 5" ed., San Pablo, Saraiva, t. 11, 1969, pgs. 343 y ss. Acerca del trialismo, que dentro de la concepcin tridimensional se diferencia de la doctrina de Reale, v. GOLDSCHMIDT, Werner, "Introduccin filosfica al Derecho", 5" ed., Bs. As., Depalma, 1976; CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofia Poltica", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1982 y 1984; "Derecho y poltica", Bs. As.. Depalma, 1976. V. la denuncia de la consideracin positivista de la Historia del Derecho como disciplina parasitaria en GOLDSCHMIDT, Werner, "La enseanza en las Facultades de Derecho", en "Justicia y verdad", Bs. As., La Ley, 1978, pgs. 575 y ss. (tambin en "El Derecho", t. 36, pgs. 857 y ss.). As como Goldschmidt elabor la "Introduccin filosfica al Derecho", podra concebirse a la Historia del Derecho como una "Introduccin histrica al Derecho".
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toria" real, como lo muestran los planteos dialcticos al estilo de Hegel o Marx. Perdida la "apertura" propia de la historicidad, el Derecho queda convertido, sea cual fuere la jerarqua que se le asigne, en un engranaje del mecanismo supuestamente histrico, tambin desprovisto -como ste- de 4 vida real. Si bien creemos que el "centro de gravedad" de la temporalidad y del Derecho est en el porvenir, ya que el hombre es sobre todo el ser que "construye" su futuro, no nos cabe duda, a la luz de la "pantonoma" antes referida, que una y otro tienen tambin una ineludible "dimensin" de pasado, es decir una ineludible dimensin histrica. El Derecho no es "para" la historia ni se legitima "por" la historia, pero tambin este sentido del pasado, relativamente ms reducido, posee gran importancia. Aunque el "centro de gravedad" del derecho est en el porvenir y el de la historia se refiere al pasado, los dos despliegues del tiempo se interrelacionan. En definitiva, todo porvenir es por el pasado y est destinado a ser pasado. El Derecho es "constructor" de la historia. Todo planteo que, en cambio, exagere la importancia del pasado, el presente o el porvenir es obstculo pra la comprensin de la historicidad y el Derecho. La no adopcin del modelo tridimensional para la comprensin del fenmeno jurdico suele pagarse con el aislamiento de la realidad social y, sobre todo, con el abandono de las perspectivas biogrficas que, a nuestro parecer, como punto de partida o de llegada, siempre deben enriquecer el enfoque histrico. La nica manera de comprender la Historia de una manera interesante es relacionarla con la propia vida, con la existencia vivida y no con los esquemas de derecha o izquierda que suelen "decretarla". El planteo de la Historia puede ser progresivo o regresivo, partiendo del pasado o el presente, y arrancar de lo ms especficamente "histrico" o de lo biogrfico de quien lo realiza, pero la Historia sin conexin con la propia vida es una teora "gris" que como sealara Goethe- oculta el rbol "verde" de la vida 6 .
6. Es posible v. nuestro estudio "Perspectivas histricas y biogrficas en el mundo jurdico", en "Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social", N 10, pgs. 27 y ss. Siempre vale recordar la advertencia contra la (mala ) teora que pone Goethe en boca de Mefistfeles (v. GOEHTE, Johann Wolfgang, "Fausto", trad. Jos Mara Valverde, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1995, pg. 58 -Primera Parte-)
La manera de construir la Historia depende al fin en parte de los enfoques ms o menos optimistas o pesimistas que se tengan respecto de su evolucin. Aunque la postmodernidad actual es mucho menos optimista que la modernidad, confesamos que somos "prudentemente optimistas". Creemos que si todo lo m'aravilloso que a nuestro parecer tiene en suma la Historia no ha sido hecho exclusivamente por el hombre, es fundado rendirle el "homenaje" de ser optimistas.
B) LA HISTORICIDAD EN EL MUNDO JURIDICO I)

PARTE GENERAL
a) Dimensin sociolgica 2. Como hemos sealado, el Derecho se desenvuelve en curso de la finalidad objetiva de los acontecimientos que, si bien se proyecta al porvenir, viene condicionada por la historia. La base sobre la que se construye el Derecho es histrica. El presente en que se sita y el porvenir que procura construir tambin forman parte de la historicidad. La pantonoma de la finalidad objetiva nos hace imperioso su fraccionamiento y a travs de ste obtenemos certeza, en este caso, el Derecho adquiere "certeza histrica". Comprendiendo esos cortes es ms factible apreciar las dificultades para saber la "verdad histrica". Las adjudicaciones jurdicas que componen la dimensin sociolgica del Derecho son repartos que provienen de la conducta de seres humanos determinables, o distribuciones originadas en la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar. Repartos y distribuciones constituyen la dimensin "fctica" de la historicidad del Derecho. El despliegue de pasado que forma la historia, principalmente en base a un complejo de distribuciones, es la base sobre la que se construye el Derecho, constituido de manera principal por repartos. Slo conociendo la historia es posible saber cul es la "realidad" social sobre la que se constituyen los distintos elementos de los repartos: los repartidores, los recipiendarios, los objetos (potencia e impotencia), la forma y las razones de los mismos. En cambio, desconocer la historia lleva a la incomprensin de los marcos en que se desenvuelven los repartos y las distribuciones: a creer que es conduccin humana lo que viene determinado por el cur12
so de la historia o a considerar inevitable devenir de la historia lo que es decisin de los repartidores. A travs del desconocimiento de la historicidad del Derecho suele lograrse el ocultamiento de quines son los repartidores y los recipiendarios y cules son las verdaderas "potencias" e "impotencias" adjudicadas en relacin con la situacin originaria, evitando as mostrar intereses que no se desea entrar a fundamentar. Los repartos pueden ser autoritarios, desenvueltos al hilo de la imposicin y realizadores del valor natural relativo poder, o autnomos, desarrollados por acuerdo y satisfactorios del valor natural relativo cooperacin. El desconocimiento de la historicidad del Derecho puede exagerar los marcos en que es factible desarrollar el poder y la cooperacin. En general puede decirse que ignorar la historicidad del Derecho lleva a tropezar con "lmites necesarios" de los repartos, surgidos de la naturaleza de las cosas, con el correspondiente fracaso de los repartidores. 3. El orden de los repartos se constituye en base al plan de gobierno en marcha, que indica quines son los supremos repartidores y cules son los criterios supremos de reparto y-realiza el valor natural relativo previsibilidad, y la ejemplaridad, surgida del "modelo" y el "seguimiento" entre repartos, satisfactoria del valor natural relativo solidaridad. Uno y otra expresan la dinmica de la historicidad jurdica. Si bien el mayor arraigo histrico corresponde a la ejemplaridad -que origina el Derecho espontneo, sobre todo cuando se desenvuelve en largo tiempo -o sea es "consuetudinaria"- tambin la "marcha" del plan de gobierno se reconoce en la historia. La ignorancia de la historia suele hacer creer sobre todo en la omnipotencia de la planificacin gubernamental, cuyos xitos superficiales se pagan a menudo con fracasos motivados por las tendencias profundas de la realidad. La revolucin es el cambio de los supremos repartidores y de los criterios supremos de reparto, pero tambin puede comprenderse -siguiendo las enseanzas de Carlos Cossio'- como ruptura de la lgica de los antecedentes. Al hacerlo as la revolucin muestra una perspectiva de "fractura" de la historicidad que, sin embargo, puede ser superada si se adopta una referencia ms profunda. La revolucin es una "fractura" de la lgica; pero en profun-
7. COSSIO, Carlos, "El concepto puro de revolucin", Barcelona, Bosch,1936.
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didad no de la "historia". Incluso quizs pueda sealarse una ruptura en la cadena de la causalidad natural por intervencin del espritu, pero siempre dentro de la historicidad, como una expresin de la misma. El conjunto del orden de los repartos, realizador del valor natural relativo homnimo -orden- puede fortalelerse con el reconocimiento del carcter histrico del Derecho, que evite las innovaciones "artificiales"; pero la invocacin del orden puede servir para que el pasado se arrogue derechos que legtimamente corresponden al presente y al porvenir. La incomprensin del "orden" histrico produce en definitiva mayores probabilidades de anarqua, sobre todo de carcter teleolgico, porque no se sabe hacia dnde se va, y pone a merced de las desconocidas fuerzas histricas que al romper el orden de repartos mediante distribuciones producen "caos". Incluso -urge sealarlo-, la anarqua y el caos se potencian subjetivamente, originando la sensacin de hallarse a la deriva.
b) Dimensin normolgica 4. La norma es captacin lgica neutral de un reparto proyectado. Por ser "lgica" y "neutral" (o sea hecha desde el punto de vista de un tercero), tiende a ocultar su desarrollo en la historicidad; pero como debe "captar" con acierto el contenido de la voluntad de sus autores (de modo que puede resultar "fiel" o "infiel") e incluso el cumplimiento de esa voluntad (que la hace "exacta" o "inexacta"), posee una inevitable referencia "histrica" al pasado y al porvenir. La mayor presencia de la historicidad se produce en las captaciones lgicas de los repartos por los mismos protagonistas, que denominamos "imperativos". En cuanto a las clases de normas, las de mayor arraigo propiamente histrico son las individuales por sus antecedentes, o sea las que se refieren a sectores sociales descriptos. Las normas generales, referidas a sectores sociales supuestos, se relacionan ms con la "historicidad" del porvenir. Para que el reparto proyectado se convierta en reparto realizado -o sea para que la historia se satisfaga en el porvenir- es necesario que la norma funcione, a travs de etapas que pueden ser principalmente de interpretacin, determinacin, elaboracin y aplicacin. Creemos que como regla general la interpretacin debe averiguar la autntica voluntad del autor de la norma, haciendo primar -dentro de los lmites de lo manifestado por el autor- la interpretacin his-
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trica (o sea lo que el autor quiso decir), sobre la interpretacin literal (lo que entiende la comunidad ante la norma). Es obvio que la interpretacin "histrica", sobre todo cuando se refiere al "elemento" homnimo -y no al "sistemtico"- constituye una nueva perspectiva de la historicidad del Derecho. Desconocer la historicidad del fenmeno jurdico conduce, en cambio, a la indebida primaca de la interpretacin literal. La determinacin necesaria ante normatividades incompletas se desenvuelve entre las opciones de proyectar la voluntad de los autores ms all de sus fines y un mayor protagonismo de los encargados del funcionamiento. En el primer sentido se remite ms al pasado y en el segundo al porvenir. La elaboracin de la norma es necesaria cuando hay una carencia de ella, sea "histrica" o "dikelgica". La carencia histrica puede deberse a olvido de quien debi elaborarla o a novedad del problema (sea por motivos cientfico-tcnicos o jurdicos) pero en cualquier caso muestra la necesidad de relacionar el presente con la historia. La carencia dikelgica se vincula ms con la historicidad sobrevenida, porque su centro de gravedad est en el planteo posterior a la produccin de la norma. La ignorancia de la historicidad del Derecho conduce a desconocer las carencias de normas, o sea a exagerar la hermeticidad que puede pretender el ordenamiento normativo. Cuando la carencia de norma se resuelve mediante "autointegracin" del ordenamiento tiene ms proyeccin al pasado, y cuando se soluciona por "heterointegracin" (o sea por recurso material al valor) se orienta ms al porvenir. La marginacin de la historicidad del Derecho desorienta el sentido temporal de la integracin. La aplicacin de la norma tiene su principal proyeccin hacia el porvenir. Sin embargo, la "sub etapa" del encuadramiento del caso en la norma se remite ms al pasado, y es la efectivizacin de la consecuencia jurdica la "sub etapa" ms francamente proyectada al futuro. A su vez el encuadramiento puede hacerse con un mtodo ms "histrico", que parte de subsumir el caso en el antecedente para dirigirse a la consecuencia jurdica y sus exigencias, o con un mtodo ms "sistemtico" que, a la inversa, parte de la subsuncin de la pretensin en la consecuencia jurdica para considerar luego el antecedente y el caso. El mtodo "histrico" tiene inicial perspectiva de pasado; en tanto que el mtodo "sistemtico" posee un punto de partida ms relacionado con el futuro. Ambos mtodos relacionan la historia con el porvenir. Las normas captan los repartos realizando simultneamente funciones descriptivas e integradoras, estas ltimas a travs de conceptos y de "materia-
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MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI
lizaciones" . Como lo evidencia la ms antigua experiencia filosfica, es sumamente difcil captar en conceptos la historicidad en su constante devenir. De aqu que los conceptos sean uno de los puntos de vista en que resulta ms fcil marginar la historicidad del De echo. A su vez a travs de la produccin de "materializaciones" -personas, cosas u organismos que toman significados especiales por las normas- las captaciones normativas influyen en la historia. 5. El ordenamiento normativo, captacin lgica neutral de un orden de repartos, tiende, por su propio carcter "lgico" y "neutral" a ocultar la historicidad del Derecho. Pese a su vocacin de pasado, la coherencia, valor natural relativo inherente al conjunto del ordenamiento, es difcil de compatibilizar con las particularidades de la historicidad, y esa ocultacin se hace ms intensa en la medida que el ordenamiento es un sistema formalizado. De aqu que los cdigos, fuentes formales de sistemas, pueden convertirse en "esclerosis" que no slo ocultan sino pretenden petrificar la historicidad del Derecho. Desde otras perspectivas puede decirse que los ordenamientos elsticos y flexibles se abren ms al devenir de la historicidad del mundo jurdico, en tanto que los inelsticos y rgidos le oponen ms dificultades. Aunque la cuestin es discutida, creemos que la dimensin normolgica debe realizar el valor verdad, y el objeto al que se refiere esa verdad abarca, en este enfoque, la historia en que las normas se desenvuelven. c) Dimensin dikelgica 6. La justicia, valor absoluto supremo en el Derecho, debe realizarse en el marco de la temporalidad. Comparada con el orden y la coherencia la justicia es ms dinmica y futuriza, pero tambin ella es un valor que tiende a la estabilidad. Para que la justicia, pese a tener de por s cierta vocacin de cambio, llegue a poseer el dinamismo necesario para la plena integracin del Derecho en la historicidad, suele ser necesaria la integracin con otros valores ms transformadores, como el amor y la utilidad. Cuando la justicia carece de estos "refuerzos" dinmicos y, sobre todo cuando se integra en cambio con otros valores de ms estabilidad, como la santidad -excepto la a veces dinmica santidad cristianapuede contribuir a consagrar intereses opuestos a la marcha de la historia. Dentro del mundo jurdico, a diferencia de la coherencia y de los restantes valores del ordenamiento normativo, los valores de mayor penetracin histrica son los inherentes a la dimensin sociolgica: poder, cooperacin,
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previsibilidad, solidaridad y orden. Por otra parte a travs de la historia la justicia encuentra una excelente va de integracin en todo el complejo de valores a nuestros alcance, que culmina en el valor a su vez inherente a toda manifestacin histrica: la humanidad. La integracin del Derecho en el *complejo histrico del que -con perspectiva "tridimensional"- lo consideramos parte, suele ser muy difcil. De aqu que se pretende con frecuencia marginar la historicidad "fraccionando" la justicia, sobre todo mediante "cortes" de influencias del pasado y de los antecedentes o del porvenir y las consecuencias. Es evidente que stos, como todos los fraccionamientos de la justicia, producen seguridad jurdica, dicho de otro modo es notorio que si se margina la "historicidad" del Derecho se logra ms seguridad, pero as se hace menos justicia (o, para decirlo de manera ms contundente, se hace ms injusticia). Es a travs de estos fraccionamientos que suelen pretender defenderse intereses infundados. Al hilo del curso histrico pueden desarrollarse des:fraccionamientos de la justicia muchas veces imprescindibles: la "historiografa dikelgica", en que vuelve a comprenderse la historia para corregir las injusticias del pasado; las recompensas vicarias, la retroactividad, etc. El reconocimiento de la historicidad del Derecho es una especie de "lupa" que a travs de la experiencia permite apreciar con ms claridad los requerimientos de justicia. Sin embargo, como es obvio, tambin puede llevar a la opresin por excesiva carga histrica. La historia puede ayudar a descubrir criterios generales orientadores respecto de la justicia, pero tambin puede conducirnos a orientaciones falsas. 7. El apartamiento del Derecho de su historicidad suele ser va para la pretendida legitimacin de repartidores -y sobre todo gobernantes- de origen injusto. Un ejemplo de esto es el llamado "derecho divino" de los reyes. En cambio, la historia puede ser, a travs del consenso manifestado en el tiempo, un ttulo de legitimidad desde el punto de vista de la relacin con los recipiendarios del pasado e incluso una prueba de la legitimidad por el justo ejercicio. Adems todo hombre tiene el derecho y el deber de sentirse protagonista de la historia, de modo que el desconocimiento de la historicidad del Derecho es en s mismo una de las mayores injusticias que pueden suceder. Asimismo, a travs de los cambios histricos se advierte la justicia de brindar igualdad de oportunidades permanentemente renovadas, pues cada hombre es un constante misterio que slo la temporalidad puede revelar. La historicidad muestra al fin la igualdad y la unicidad de todos los
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hombres que el Derecho debe satisfacer para que haya un rgimen de justicia. Es ms: la historia exhibe un patrimonio comn de la humanidad que tambin ha de ser considerado para que el orden de repartos sea justo. A su vez, el curso de la historia, que es imposible controlar indefinidamente, es un "tribunal" que protegge al individuo, sobre todo contra los dems hombres como individuos y como rgimen, pero tambin respecto de s mismo y de todo "lo dems".
II) PARTE ESPECIAL
a) En cuanto a la materia
8. Puede decirse que, por ejemplo, el Derecho Laboral es ms abierto a la historicidad y los Derechos Reales suelen corresponder a actitudes menos "histricas". El Derecho Pblico guarda equilibrio en el tiempo a travs de diversas ramas: el Derecho Constitucional se proyecta especialmente hacia el futuro, el Derecho Administrativo y el Derecho Procesal estn ms referidos al porvenir prximo y el Derecho Penal tiene su centro de gravedad en el pasado. Tambin el Derecho Privado abarca desde diversas perspectivas el espectro del tiempo: el Derecho Sucesorio es sobre todo un Derecho referido al futuro -tambin una rama de "enlace" del pasado con el futuro-, el Derecho de Obligaciones y el de Familia van acentuando el sentido de presente y los Derechos Reales forman el elemento ms estabilizador, signado por el derecho de dominio, que tiene pretensin de perpetuidad. Por otra parte, cada rama jurdica puede variar en el tiempo el sentido de sus proyecciones temporales: nos parece que el Derecho de Familia tuvo en otras pocas mayores proyecciones al pasado y al porvenir, en tanto que ahora resulta ms limitado a consideraciones de presente dejando de lado las influencias del pasado y la orientacin del futuro.
b) En cuanto al espacio y al tiempo
9. El reconocimiento de la historicidad del Derecho no es igualmente claro en todas las "familias" jurdicas, y es un rasgo muy intenso en el Derecho Occidental, devorador de la historia pero abierto a las posibilidades de la
temporalidad. A su vez urge reconocer que ese reconocimiento no es igual en todas las edades y tendencias histricas: fue menor en la Edad Media a travs del apogeo del "Derecho comn", en el racionalismo que culmin en la Codificacin y en la adoracin de los cdigos durante el siglo XIX; fue mayor en el desarrollo de los "Derectlos particulares" y, sobre todo, en la corriente que en el siglo pasado orientaron Hugo y Savigny. Tal vez como conviene al enorme cambio histrico que estamos viviendo, pero privndonos de protagonizarlo, la teora "pura" y la filosofa analtica son grandes exponentes de la marginacin de la historicidad. El reconocimiento de la historicidad del Derecho es ms profundo, aunque menos erudito, en los fenmenos de "cultura" y ms superficial y erudito en los de "civilizacin". En la "decadencia" las relaciones entre historicidad y Derecho son concebidas de maneras contradictorias y esterilizantess. Creemos, de todos modos, que slo contando con el apoyo de la Historia del Derecho puede hacerse de un abogado un humanista y slo un abogado humanista puede llegar a ser un jurista.
C) LA HISTORICIDAD DEL DERECHO ARGENTINO
a) Dimensin sociolgica 10. Pese a los grandes cambios que se producen en el mundo en general y en nuestro pas, sobre todo en tiempos de apertura de una nueva era de la historia, pueden reconocerse algunas lneas de comprensin relativamente permanentes de nuestra carencia de conciencia histrica. La historicidad del Derecho Privado argentino ha sido decisivamente, "fraccionada" en la codificacin, de modo que el curso de la finalidad objetiva ha quedado en gran medida cubierto por la finalidad subjetiva de los autores de las nuevas leyes. Para la conciencia popular y del hombre de Derecho "comn" la vida jurdica jusprivatista resulta apoyada en los repartos legislativos que arrancan en la codificacin, sin reconocerse con claridad que a
8. Sobre el tema de la historicidad v. tambin "Obras de Wilhelm Dilthey - VII - El inundo histrico", trad. Eugenio Imaz, I' reimp., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978. En cuanto a historicidad de la Filosofa, v. gr. HEGEL, "Introduccin a la historia de la Filosofia", trad. Eloy Terrn, 4 de., en BIF, Bs. As., Aguilar, 1965.
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la codificacin se llega por un largo curso de errores y aciertos, en gran medida constitutivos de distribuciones por influencias humanas difusas. De acuerdo con lo que demostraron querer los propios autores de la codificacin, el Derecho es concebido como una "invencin" del grupo codificador, constitutivo de una perfeccin en la qu no se advierten los intereses que beneficia o grava el reparto codificador. La finalidad subjetiva de los codificadores, de acuerdo con la vertiente "angloafrancesada" individualista de la realidad ,objetiva a la que corresponda, lleg hasta a lograr, con cierto xito, el trasplante de partes de los sentidos de los Derechos "receptados" (principalmente el Derecho francs) a la realidad argentina. En el Derecho Pblico, la Constitucin Nacional tuvo un punto de vista ms abierto a la historicidad, incluso con una referencia preambular a los "pactos preexistentes", pero los resultados fueron tambin de alejamiento del pasado, como lo prueba la ruina del 'federalismo que haba elaborado los pactos. En cierto sentido, la finalidad objetiva de absorcin del territorio por el "puerto" "angloafrancesado" acab imponiendo su fuerza y una nueva conciencia histrica al resto del pas. La marginacin de la historicidad aument la creencia en las posibilidades de los repartos autoritarios de los legisladores, y stos no pensaron en los lmites profundos que poda oponerles a largo plazo el desarrollo de las tendencias psquicas y sociales de la comunidad. No se advirtieron, por ejemplo, la resistencia del sector "hispnico tradicional" y comunitarista (que 110 se conseguira eliminar) ante cdigos liberales' y la dificultad para prescindir de siglos de experiencia histrica y para lograr una sociedad industrial con una economa feudal. Hoy, ante el agotamiento del impulso de la finalidad subjetiva de los codificadores, la comunidad argentina insiste, cada vez con menos xito, en ignorar las distribuciones y los grandes repartos del curso histrico a travs de repartos cada vez ms "superficiales", o sea menos penetrantes en la "historicidad" en que se desarrolla el Derecho. Cada vez ms Argentina parece un pas que est "fuera" del "tren" de la historia.
9. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "La escisin de la conciencia jurdica y poltica argentina", en "Revista de la Universidad de Buenos Aires", publ. en homenaje al profesor Rafael Bielsa, vol. VI, pgs. 21 y ss.; "Comprensin jusfilosfca del "Martn Fierro", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1984; "Bases jusfilosficas del Derecho de la Cultura", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1993.
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11. El proceso codificador, que pretendi fundar una "nueva" Argentina, signific un lanzamiento al futuro a travs del plan de gobierno en marcha que -hoy lo advertimos con claridad- interrumpi el curso de la historicidad y el proceso de maduracin profunda normalmente logrado con un mayor respeto a la ejImplaridad que deje ms intervencin al Derecho enraizado en el pasado. Por nuestra falta de sentido de la historicidad los argentinos hemos sido demasiado proclives a las revoluciones y a todos los cambios "radicales", que generalmente no cambiaron nada ms y se sucedieron con la alternancia propia de un pas "neurtico" porfiado en no querer aceptar su propio ser. La propia adopcin de un modelo capitalista de aproximacin al "primer mundo" mantenido en los ltimos aos del siglo XX es un injerto planificado que no ha logrado desenvolverse en la ejemplaridad. Por no tener suficiente conciencia de la historicidad no hemos podido evitar la anarqua y el caos y padecemos a menudo la sensacin de hallarnos a la deriva. Los argentinos vivimos durante varias dcadas, hasta el derrumbe del proyecto del "80", una certeza carente en gran medida de apoyo en la realidad, que no nos brind oportunidad de madurarnos plenamente. Todava las dificultades que sucedieron se mantienen. La cultura argentina adolece en gran medida de los inconvenientes de recibir los impactos "postmodernos" sin haber sido nunca del todo "moderna", al punto que se confunde la postmodemidad con la medievalidad; de contar con una poblacin inteligente que se cuestiona perrnanentemente las reglas sin poseer la profundidad tica que permite superarlas y no caer en la anomia '".
b) Dimensin normolgica
12. En concordancia con la falta de apertura a la historicidad, en nuestro pas manejamos a menudo la dimensin normolgica del Derecho de manera caprichosa, a veces sin querer ni poder convertirla en realidad social y sin ocupamos de su justicia, sobre todo de la justicia real que puede lograr. Utilizando promiscuamente mtodos interpretativos exegticos y kelsenianos, resolvemos segn convenga a los intereses de turno; nos negamos a admitir las carencias
10. Es posible v. nuestro estudio, en colaboracin con Mario E. CHAUMET, "Perspectivas jurdicas "dialcticas" de la medievalidad, la modernidad y la postmodernidad", en "Investigacin y Docencia", N 21, pgs. 67 y ss.,
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histricas y a producir las carencias dikelgicas buscando la mscara de normas inexistentes o injustas y desconocemos las trampas de la aplicacin. Nuestro desapego de la historicidad del Derecho se manifiesta tambin en el excesivo inters por los conceptys -que al final nos vemos forzados a "torturar"- y por las "materializaciones" que marginan a las personas y las cosas reales e inventan realidades que al fin se derrumban. Pese a ciertos avances logrados en los ltimos tiempos, a nuestro parecer los argentinos tratamos de vivir una vida "a-histrica" formada por conceptos y materializaciones en lugar de la vida histrica real, sufriendo todos los tropiezos que en ltima instancia ello significa. Siempre las normas generan riesgos de "hipocresa", pero en la Argentina esto sucede de una manera especialmente grave. Para desenmascararla no hay otra posibilidad que "saltar" a la realidad social de los repartos. 13. Nuestra insuficiente conciencia de la historicidad se manifest, como ya sealamos, en el apego a los cdigos, que al fin -segn ocurre en muchos pases"-, hemos tenido que "descodificar". Hasta no hace mucho se escuchaba a algunos civilistas pronunciarse como si el Cdigo de Vlez fuera una especie de "Biblia" que superara los marcos de la historicidad. Hoy se debate la recodificacin, pero el anlisis histrico sigue casi ausente. Por nuestra insatisfactoria conciencia de la historicidad nos desenvolvimos con un ordenamiento frecuentemente rgido e inelstico que, como era inevitable, nos veamos obligados a marginar con especial frecuencia. Es as que en muchos sectores -por ejemplo en cuanto al rgimen matrimonial y sus proyecciones- nuestro ordenamiento estuvo durante largo tiempo muy lejos de captar la realidad. Quizs el valor cuya falta corroe ms los cimientos de la convivencia argentina sea la verdad. c) Dimensin dikelgica 14. Los argentinos vivimos una permanente crisis axiolgica, derivada de la `flotacin" de nuestra cultura. Frecuentemente hemos subvertido el poder y el orden contra el valor supremo de la historicidad jurdica, que es la justicia, y asimismo, cuando nos proyectamos hacia la justicia, lo hacemos
11. V. IRTI, Natalino, "L'eta della decodificazione", Giuffr, 1979.
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invirtindola muchas veces contra esos valores que deben servirle de apoyo en el curso histrico. Nuestra insuficiente conciencia de la historicidad nos lleva a no buscar la integracin de la justicia con otros valores que deben dinamizarla e incluso posibilitarla, como la utilidad. A veces exageramos la referencia a la justicia, otras la remisin a la utilidad. Vivimos intentando fraccionar la justicia en busca de una seguridad que en definitiva cada vez conseguimos menos y procurando "desfraccionamientos" ilegtimos que son en definitiva fraccionamientos clandestinos. Oscilamos entre la marginacin de mritos individuales que deberan ser considerados y el corte de proyecciones sociales que mereceran consideracin. A menudo las soluciones invocan la justicia y son instrumentos de corrupcin. Nuestra resistencia a la historicidad nos llev a buscar imperiosos "remedios" que resultaron al fin contraproducentes, como la "historiografa dikelgica", y es as que por haber renunciado a la historia real hemos tenido varias versiones de la historia profundamente contradictorias'. 15. Como en Argentina todo cambiaba, por lo menos superficialmente, con una rapidez increible, casi todas nuestras instituciones carecen de la legitimacin que brinda el consenso histrico. Porque queremos renunciar a la historia nuestros repartidores, profundamente "a-histricos", pretendieron con frecuencia ttulos de legitimidad infundados, muchas veces por el mero empleo del poder. La falta de conciencia de protagonista de la historia es una de las mayores injusticias que se imponen al hombre argentino. Nuestra insuficiente insercin en la historicidad es apoyo de muchos privilegios injustos, que ignoran la igualdad bsica de la condicin humana, y nos priva del verdadero "tribunal" del tiempo que puede contribuir a frenar los excesos de los gobernantes. La falta de plena conciencia de la temporalidad es uno de los defectos mayores de la vida jurdica argentina.
12. Es posible que la virtud menos presente en la vida argentina haya sido y sea la prudencia (puede v. CIURO CALDAN1, Miguel Angel, "Meditacin sobre la virtud en el Derecho", en "Boletn ..." cit., (N 3, pg. 9 y ss.).
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IIISTORIA DEL DERECHO
ESQUEMA ORIENTADOR PARA LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO "CONTINENTAL"

A. NOCIONES FUNDAMENTALES
a) La historicidad 1. La comprensin del pasado y el porvenir contribuye a que ambos se "transtemporalicen" ', o sea a la "supervivencia" del pasado y a la "previvencia" del futuro. A su vez, sin pasado ni futuro no puede haber presente. En definitiva, la "transtemporalidad" aumenta la "carga" de la temporalidad total -diversa del tiempo cronolgico- y contribuye a la plenitud de la cultura, indispensable para brindar a nuestra existencia la estabilidad y el dinamismo debidos. A travs de las diversas experiencias histricas se va formando una
1. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "El Derecho, la temporalidad y la transtemporalidad", en "Anuario" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, N 3, pgs. 33 y ss.; LATTUCA, Ada. - CHAUMET, Mario, "Necesidades de nuevas categoras bsicas para la Historia del Derecho", en "Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social" de la Fac. de Derecho UNR, N 2, pgs. 51 y ss.; AS. VS., "Le temps et les philosophies", Pars, Payot, 1978; TOULMIN, Stephen - GOODFIELD, June, "El descubrimiento del tiempo", trad. Nstor Mguez, Bs. As., Paids, 1968; tambin puede v. en relacin con la historia y su conjunto RICOEUR, Paul, "Histoire et vrit", 3' ed., Pars, du Seuil, 1955; DROYSEN, Johann Gustav. "Histrica", trad. Ernesto Garzn Valdz - Rafael Gutirrez Girardot, Barcelona, Alfa, 1983; COING, Helmut, "Historia del Derecho y Dogmtica Jurdica", en "Revista de Estudios Histrico-Jurdicos", Univ. Catlica de Valparaso, VI, pg. 105 y SS.; SCHNADELBAD, Herbert, "La Filosofa de la Historia despus de Hegel", trad. Ernesto Garzn Valds, Barcelona, Alfa, 1980; CALASSO, Francesco, "Storicit del diritto" (rec.), Milano, Giuffr, 1966; "Materiali per una storia della cultural giuridica" raccolti da Giovanni Tarello, Istituto di Filosofa del Diritto della Universit di Genova", ts. vs. (1. 1971), 11 Mulino; FASSO, Guido, "Historia de la Filosofa del Derecho", trad. Jos Lorca Navarrete, Madrid, Pirmide (1978-1981); sobre la Historia del Derecho v. por ej. COING, Helmut, "Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland", ed., Mnchen, Beck, 1981; KASPER, Heinrich (en colab.), "Von Sachsenspiegel zum Code Napolen", 4 ed., Kln, Wienand, 1978; COSTA, Pietro, "I urisdictio-Semantica del potere poltico nella pubblicistica medievale (1100-1433)", Miln, Giuffr, 1969.
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profundidad cultural que sirve de cimiento a la realidad actual y que urge hacer por lo menos parcialmente consciente. Al hilo de la honda "sabidura" de la historia los hombres vamos integrando y descubriendo las frmulas para la plena realizacin de los valores justici v humanidad, que sin entrar a la discusin acerca del objetivismo o el subjetivismo axiolgicos figuran al menos entre nuestras aspiraciones ms elevadas. Si bien la vida humana siempre es "histrica", no cabe duda que la "historicidad" adquiere significado ms intenso a medida que nuestra actividad se diferencia de los sucesos naturales; en cuanto el deber ser es asumido como diferente del ser pero referido a l y el "espritu" se impone a la "naturaleza". Con esas diferencias del "deber ser" y el "ser" y del "espritu" y la "naturaleza" concuerdan las afirmaciones que sealan la mayor histori-
El espritu humano da al tiempo un sentido valioso especfico que lo convierte en temporalidad. El hombre es el ser para quien, por su sentido del deber ser ms all de la realidad, el tiempo es escaso y se vuelve temporalidad. Puede comprenderse la temporalidad como el sentido axiolgico del tiempo, entendido como oportunidad para realizar los valores. A su vez, el Derecho es un fenmeno "del tiempo" signado a nuestro parecer por las oportunidades para realizar un complejo de valores que culmina en la justicia, constituyndose as la temporalidad jurdica. (Urge diferenciar este sentido de la expresin "temporalidad" con el que suele utilizarse como distinto de lo "espiritual" o lo "divino"; v. por ej. STRUBBIA, Mario (Dr.), "Ordenamiento sistemtico y cronolgico de textos pontificios, desde 1832, de la Doctrina Social de la Iglesia", Bs. As., Ediciones Paulinas, 1983, pgs. 261 y ss.). En la medida que -dentro siempre de la temporalidad que enlaza el pasado, el presente y el porvenir al hilo de la pantonoma de sus valores ("pan = todo; "nomos" = ley que gobierno)- un "momento" establece relacin ("objetiva" o "subjetiva") con otro, se constituye la transtemporalidad y tambin surge, en concordancia, la transtemporalidad jurdica. Cuando la temporalidad es considerada desde el punto de vista de la historia se constituye la historicidad que, desde la perspectiva del Derecho, es historicidad jurdica. Como el Derecho es un fenmeno "del tiempo" lanzado hacia el futuro, el objetivo ltimo de este estudio de Historia del Derecho es, ms que conocer el pasado por s mismo, hacerse protagonista consciente de la historicidad jurdica. Se ha sealado con profundo acierto que quien no es capaz de valorar miles de aos no es capaz de valorar cada instante, pero el instante se compone tambin con las capacidades de olvidar y de no presentir (en estos sentidos v. por ej. NIETZSCHE, Friedrich W. , "Sulla storia. Utilit e danno della storia per la vita", a cargo de Angelo G. Sabatini, Fratelli Melita, 1981, pg. 94). Nietzsche quera servir a la historia en los lmites en que ella serva a la vida (NIETZSCHE, "Sulla ..." cit., pg. 91). Pueden v. tambin sobre Historia del Derecho, por ej.: CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Meditaciones filosfico histricas sobre las cosas", en "Revista de Ciencias Sociales" (Valparaso), N 22, pgs. 101 y ss. (con un error de edicin por interpolacin en la pgina 127, al que se refiere la documentacin protocolizada mediante escritura N 302, ao 1985, pasada ante la escribana doctora Mara Cristina Paglia, adscripta al Registro N 327, Rosario, -v. por ej. "Boletn ..." cit., N 6, pg. 132-); "Meditaciones filosfico histricas sobre la ubicacin y el cuadro de los derechos reales", en "El Derecho", t. 100 pgs. 886 y ss.; "Meditaciones filosfico histricas acerca de los modos de adquirir el dominio", en "Juris", t. 69, pgs. 219 y ss.; "El pensamiento de Windelband y de Rickert, el Derecho y el tiempo", en "Revista..." cit., N 20, pgs. 127 y ss.
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cidad de los pueblos "abiertos" hacia el nzar respecto de los mediterrneos, pues el mar, por su aparente docilidad y su formidable resistencia "activa" es una enorme invitacin al deber ser como superador del ser y a la "aventura" del espritu. Puede decilse que durante milenios el mar y ahora tambin el aire son vas de acercamiento de los hombres que, como tales, favorecen el fenmeno "histrico". La "historicidad" es mayor cuando los valores son ms "exigentes", sea en su "superficie" o por su "profundidad". De este modo, los pueblos van acentuando su vitalidad histrica a medida que su centro de gravedad axiolgico pasa de valores menos tensos y profundos, como la belleza, a otros ms activos superficialmente, como la utilidad, o ms exigentes en profundidad, como la justicia. Tambin es conveniente encarar la perspectiva de historicidad referida a algn valor en particular, por ejemplo a la muy "dinmica" pero no especialmente "profunda" utilidad, en relacin con la cual puede seialarse, v. gr., que a menudo la movilidad histrica es mayor cuando se desarrollan las actividades comerciales y que la intensidad de la historia se acrecienta, por mayor "espesor" cultural, cuando se pasa de la ganadera a la agricultura y, sobre todo, a la industria, aunque la tecnologa actual tiende a aislar a los hombres, interponiendo las mquinas en la historicidad. La historicidad surge de todo el ser del hombre, en si mismo y abarcando el mundo circundante, con el que "es", de modo que resulta una simplificacin insostenible atribuirla, aunque sea en ltima instancia, a lo econmico, lo geogrfico, lo racial, etc. Es cierto que, por ejeniplo, los pueblos agricultores tienen una historia diferente que los ganaderos o los industriales; pero siempre existe, en un marco de pregunta infinita, el interrogante de por qu se dirigieron a una u otra actividad. No negamos que diversos factores tienen gran importancia histrica y entre ellos ocupan un lugar muy importante las fuerzas y las relaciones de produccin, pero entendemos que la historicidad se apoya, desde la perspectiva cientfica, en "misterios". En la insercin en este nivel del "misterio" radica en gran medida la grandeza de la condicin humana.
b) Ubicacin terica 2. Pocas veces como en nuestra poca crtica, pero sobre todo como sucede en pueblos como el nuestro, desprovistos de "carga" suficiente de
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pasado y de porvenir, nos hemos encontrado tan "a la deriva" por falta de bastante "transtemporalidad". Tal vez se trate de una "astucia" de la historia, para hacernos ms asimilable un enorme cambio de era que se produce en su desarrollo. De aqu, sin embargoi la importancia de comprender la historia para protagonizarla, en nuestro caso especialmente la historia del Derecho "continental" 2, en que de modo principal estamos insertos '. Toda comprensin de la Historia del Derecho es tributaria no slo de una manera de entender la historia, sino tambin de una manera de comprender el Derecho 4, y estas pginas obedecen al deseo de bosquejar un esquema de comprensin filosfica de la Historia del Derecho continental -incluyendo tambin algunas lneas de "prospectiva"- a la luz de la concepcin tridimensional del Derecho y de la Poltica, con especiales afinidades con la teora trialista del mundo jurdico de Werner Goldschmidt (1910-1987) y aplicando, como marco de referencia, nuestra teora trialista del inundo poltico'. 3. Entre filosofa e historia se desarrollan relaciones tensas que pueden ser ejemplificadas con el predominio "filosfico" de la exposicin de Hegel (1770-1831) y con el mayor ajuste "histrico" del planteo de Ranke (17951886) 6. El ms alto grado de predominio de la filosofa sobre la historia es ejemplificable tambin con el enfoque de Marx (1818-1883), cuando la filo-
2. Es posible v. por ej. GURO CALDANI, Miguel Angel, "Lineamientos filosficos del Derecho Universal", Rosario, Fundacin para las investigaciones Jurdicas, 1979, esp. pgs. 86 y ss.; especialmente v. DAVID, Ren, "Les grands systmes de droit contemporains", 6" ed., Pars, Dalloz, 1974; LOSANO, Mario, "Los grandes sistemas jurdicos", trad. Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1982; ZWEIGERT, Konrad KTZ, Hein, "Introduction to Comparative Law", trad. Tony Weir, 3". Ed., Oxgord, Clarendon Press, 1998. 3. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Notas para la apreciacin histrica de las posibilidades jurdicas de Amrica", en "Boletn...", cit., N 3, pgs. 31 y ss. 4. Sobre Derecho e historia puede v. CIURO CALDANI, "El Derecho...", cit., esp., pgs. 34/35. Tambin todo planteo jurdico es en alguna medida tributario de una Historia del Derecho. 5. V. GOLDSCHMIDT, Werner, "Introduccin filosfica al Derecho", 5" ed., Bs. As., Depalma 1976; CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Derecho y poltica", Bs. As., Depalma 1976; "Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1982-1984. 6. V. ORTEGA Y GASSET, Jos, "La Filosofia de la Historia de Heeel y la I I istoriologa", prlogo a HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, "Lecciones sobre la filosofa de la historia universal", trad. Jos Gaos, 2a ed. en Alianza Universidad, Madrid, 1982, pgs. 15 y ss.
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sofa deja de ser el bho de Minerva que slo levanta vuelo con la cada del crepsculo (o sea cuando los acontecimientos ya han sucedido) para dar "recetas" sobre las soluciones del porvenir '; entonces con miras a brindar un supremo servicio a la historia se ha pretendido "extinguirla". Creemos que el fracaso de las predicciones y las filmulas marxistas sobre la transformaciones del capitalismo y la realizacin del socialismo que no excluye por ejemplo la lcida comprensin de la concentracin del capital, muestra que acerca del porvenir, si bien es mucho lo que necesitamos saber es poco lo que podemos conocer. Nos urge la prospectiva, pero sin confundir su necesaria imprecisin con la relativa certeza de la historia' . En estas lneas deseamos exponer un planteo 'filosfico", pero -a diferencia de las exageraciones en que a veces incurren Hegel tO y Marx- ste se limita principalmente a mostrar el significado axiolgico de los fenmenos histricos, sin forzarlos para que entren en moldes preestablecidos. Ms que llegar a comprensiones definitivas de los acontecimientos y perodos, deseamos ejemplificar un mtodo para la comprensin de la historia del Derecho. Creemos que en suma corresponde mostrar las diversas composiciones con que los diferentes valores, y en especial los valores jurdicos, se relacionan para la satisfaccin del ms alto valor a nuestro alcance: la humanidad. Nos interesa comprender, sobre todo, que esas distintas frmulas de compo-
7. HEGEL, Guillermo Federico, "Filosofa del Derecho", trad. Anglica Mendoza de Montero (de Franed., Bs. As., Claridad, 1944, pg. 36. cisco Messineo), A su vez Marx significa cierto predominio de la poltica sobre la filosofa. 8. C. por ej. MARX, Carlos, "El Capital. Crtica de la Economa Poltica", trad. Wenceslao Roces, 17". reimp., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, t. 1, 1982, por ej. pgs. 528 y ss. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Bases para una comprensin trialista del pensamiento de Carlos Marx". en "Persona y Derecho", vol. 14, pgs. 159 y ss.; c. HELLER, Agnes, "Hiptesis para una teora marxista de los valores", trad. Manuel Sacristn, Barcelona. Grijablo, 1974, pg. 113/114 (dice, por ejemplo: "Hoy, sin embargo, chocamos con el hecho -por ahora indudable- de que las relaciones de produccin burguesas no son (en el capitalismo moderno) trabas de las fuerzas productivas en la forma en que lo haba contemplado Marx. El capitalismo consigui construir un mecanismo en el que las fuerzas productivas han podido seguir desarrollndose en un determinado sentido"). El comunismo ya no puede fundamentarse en la marcha inevitable del capitalismo, como pudo creerse en otras pocas. 9. Puede v. CIURO CALDANI, "El Derecho..." cit.,: la equiparacin de la prospectiva con la historia slo podra apoyarse en una base de idealismo gentico que desconociera la complejidad del mundo y la libertad humana. 10. V. FIEGEL, "Lecciones..." cit., por ej. su actitud ante el "Nuevo Mundo", pg. 177.
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sicin, incluso a travs de sus xitos y sus fracasos, pueden ayudar a mejorar la que nosotros realizamos. Como sealaba N icolai Hartmann, los hombres no podemos ser "presa" al mismo tiempo de todos los valores " y adems estamos "habilitados" por el valor justicia para elegir nuestras diferentes frmulas de personalizacin -constituyridose as la "infrajusticia" '2 -, pero creemos que siempre las diversas partes del complejo axiolgico, en este caso a travs del tiempo y el espacio, pueden aclararse recprocamente. Tal vez a travs de la historia se vaya descubriendo o "creando" el hombre cabal. Los "cursos" y "recursos" de la historia muestran que en la temporalidad el espritu humano se "recorre", quizs se va "recreando" en sus diversas posibilidades, que le hacen dejar los valores en que est satisfecho para volver su perspectiva a otros que desea incrementar.
c) La historicidad y los valores en particular 4. Desde un punto de vista ms "esttico" existen valores que fundamentan un ordenamiento axiolgico y otros que le sirven de base. As, por ejemplo, hay ordenamientos fundamentados principalmente en la santidad o la utilidad, y entre las bases normales de los ordenamientos axiolgicos pueden mencionarse el poder y la cooperacin. A nuestro parecer, el "subordenamiento" axiolgico jurdico est fundamentado en la medida que satisfaga la justicia y tiene como bases ltimas el poder y la cooperacin en las relaciones directa o indirectamente interhumanas. Desde el punto de vista "dinmico" pueden reconocerse valores que expresan ms estabilidad, como la santidad y quizs la belleza; otros que muestran ms cambio, como la utilidad y el amor, y valores relativamente neutrales", entre los que se encuentran la salud y la verdad. Dentro del inundo jurdico, los valores ms expresivos de estabilidad son el orden y la coherencia; la justicia es -en el Derecho- el valor general ms afn al cambio y entre los valores ms "neutrales" se encuentran la cooperacin y el poder '3.
11. HARTMANN, Nicolai, "Ontologa I", trad. Jos Gaos, 2' ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965, pg. 357. 12. Puede v. CIURO CALDANI, "Estudios..." cit., t. II, 1984, pgs. 168 y ss. 13. Hay valores "parciales", como la solidaridad (inherente a la ejemplaridad) e incluso la previsiblidad propio del plan de gobierno en marcha) que tambin poseen alto sentido dinmico (aunque se trate de un cambio).
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5. Desde el punto de vista "material", hay valores que por su "apertura" de referencia divina o al mundo son ms afines a los fenmenos de "cultura", como la santidad, el amor, la verdad y de cierto modo el poder; otros valores, ms "cerrados" en o desde cada sujeto, son ms prximos a la "civilizacin", v. gr. la justicia, ta utilidad, la belleza y de cierta manera la cooperacin, y -por ltimo- en los marcos de "decadencia" las remisiones valorativas "abiertas" y "cerradas" se desordenan, con predominio de los valores relativos como el poder y de valores falsos y "esterilidad" general. En relacin con el Derecho, en los fenmenos de "cultura" tienden a predominar los valores poder y solidaridad, con firmes proyecciones al orden y la justicia; en las manifestaciones de "civilizacin" son ms notorios los valores cooperacin, previsibilidad y coherencia, con menos referencias al orden y a la justicia, y en la "decadencia" las referencias valorativas, como hemos dicho, se entremezclan y esterilizan. Como muestra, en la civilizacin actual (con rasgos de decadencia), la justicia es importante en el discurso general, pero no en el jurdico ' 4 . La "carga" histrica es menor en la "cultura" y mayor en la "civilizacin". La "decadencia" significa que la carga histrica es inadecuada, por exceso o defecto. El paso de la "cultura" a la "civilizacin" y a la "decadencia" suele ir acompaado del cambio de proyecciones predominantes: en la "cultura" predominan la religin y filosofas ms realistas; en la "civilizacin" hay ms desarrollo de filosofas idealistas y de las ciencias y en la "decadencia" hay ms relativismo "sofista" y enciclopedismo o indiferencia 15 . El Derecho es, en general, una preocupacin mayor en los fenmenos de "civilizacin". A semejanza de lo que ocurre con las personas, tambin en relacin con la historia de los pueblos es posible reconocer perodos de juventud, de edad adulta y de vejez o "edad avanzada". Sin desconocer las diferencias, es posible relacionar la juventud con la "cultura", la edad adulta con la "civilizacin", la vejez con la decadencia y la "edad avanzada" con las situaciones de excepcin en que se superan las particularidades de la "cultura" y la "civilizacin" expresando lo mejor del propio ser sin limitaciones.
14. Quizs menos todava en las realizaciones. 15. En la decadencia suele haber, en profundidad, la preparacin de un nuevo tiempo.
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Uno de los problemas significativos de la filosofa de la historia es, a nuestro parecer, el de la justicia en relacin con el "tiempo" en que nos toca vivir. Es cierto que ese tiempo es tambin en parte nuestra propia obra, pero no cabe duda que no es igualmente justo en un marco de "cultura" y de "juventud" axiolgica o de "civilizacin" y de "edad adulta" en los valores que en otro de "decadencia" y "vejez". Adelantamos que sta podra ser a nuestro parecer, una de las mayores injusticias de nuestro tiempo, en cuanto tiene rasgos de decadencia de un mundo que va dejando espacio a otra era. Sin embargo, en cuanto vislumbramos esa era estamos recibiendo uno de los mayores y ms comprometedores estmulos que pueden tenerse. 6. En cuanto a las relaciones entre valores, es posible distinguir algunos ms "generadores" de exigencias, como la santidad, la belleza y la verdad, y otros ms "receptores", entre los que se destacan el amor y la justicia. En el campo jurdico el poder, la previsibilidad y la subordinacin son ms generadores de exigencias, en tanto que la cooperacin, la solidaridad y la ilacin son ms receptores. Es posible reconocer funciones representativas" de cada valor y funciones "de enlace" entre valores. Cada valor es de cierto modo representativo de todo el complejo al que pertenece '6, pero creemos que de algn modo la santidad y sobre todo la divinidad lo son con especial intensidad. Es as, por ejemplo, que la comprensin trinitaria de la divinidad en el cristianismo "representa" el altsimo nivel que -como reflejo del "Dios-Hombre"- corresponde en el complejo cristiano al valor humanidad: la especial jerarqua del amor que se manifiesta en el Espritu, etc. En el Dios-Hombre que muere y resucita "anidan" el anhelo de vencer a la inuerte mediante el progreso espiritual y material, satisfaciendo el valor utilidad; la realizacin del poder sobre la naturaleza, etc. De aqu que, cuando un valor cambia, los despliegues "representativos" de los otros -en especial de la santidad y la divinidad- pueden actuar como elementos estabilizadores opuestos a la innovacin; pero,
16. Deca Leibniz que el enlace de todas las cosas creadas a cada una y de cada una a todas las dems, hace que cada sustancia simple tenga relaciones que expresen todas las dems, y que ella sea, por consiguiente, un espejo viviente y perpetuo del universo (LEIBN1Z, "Monadologa", trad. Manuel Fuentes Benot, 4 ed. en B.1.F., Bs. As., Aguilar, 1968, 56, pg. 46). V. no obstante R1CKERT, H., "Ciencia cultural y ciencia natural", trad. Manuel G. Morente, Madrid, Calpe, 1922; acerca de los conjuntos v. HUSSERI., Edmundo, "Investigaciones lgicas", trad. Manuel G. Morente - Juan Gaos, 2 ed., Madrid, Revista de Occidente, 1967, t. 11, pgs. 21 y ss.
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tambin, que los valores ms "representativos" pueden servir de "crislidas" para el renacimiento de los otros valores cuando stos se derrumban. En la exageracin de la perspectiva estabilizadora que brinda la aptitud representativa de la santidad se basa la nocin de ideologa religiosa del marxismo, pero la referencia excesiva a su resguardo ha dado lugar a grandes crmenes de inspiracin "re-ligiosa". La excesiva consideracin de la representatividad de todos los elementos del complejo tiene no slo un sentido "totalitario" (en que se valora radicalmente todo en todo) sino tambin paralizante o de exageracin de la satisfaccin del valor humanidad; en tanto que la marginacin de la representatividad lleva al destrozo de las exigencias de humanidad. 7. Hay valores y sobre todo complejos axiolgicos "contractivos", "de equilibrio" y "expansivos", cuyos caracteres se muestran por lo general en la amplitud de la vida de quienes los sustentan. En general -salvo quizs de manera muy especial en el cristianismo como conjunto- la santidad tiende a ser un valor "contractivo" (re-ligioso); el orden es un valor "de equilibrio" y la utilidad es un valor muy "expansivo". En el marco jurdico el predominio de la coherencia tiende a ser contractivo y el desarrollo del poder es ms expansivo. Al hilo de la expansividad de la utilidad el complejo axiolgico occidental ha cubierto casi todo el mundo. La marcha de los valores y complejos "contractivos", "de equilibrio" y "expansivos" puede conceptuarse corno fenmenos de "minusmodelacin", de "sustitucin de modelos" y de "plusmodelacin". Cuando la "minusmodelacin" alcanza a los despliegues conceptuales y fcticos puede denominarse "reduccin", si se refiere slo a lo conceptual es "deflacin" y cuando afecta slo a lo fctico es "vaciamiento". La "plusmodelacin" en sus alcances conceptuales y fcticos es "expansin", en lo slo conceptual es "inflacin" y cuando se produce nicamente en lo fctico es "sobreactuacin". Por ejemplo: ms adelante sealaremos que la recepcin del "Corpus Juris" justinianeo en la Edad Media fue un fenmeno de plusmodelacin, pero de manera particular, como imper sobre todo en sus aspectos literales, recibiendo significados especiales por va "interpretativa" fue principalmente un caso de relativa "inflacin"; en cambio la consideracin "a-histrica", que desconoce las influencias de otros pueblos en la formacin del Derecho Romano -v. gr . en materia comercial, a travs de las reglas de Rodas ("lex Rhodia de jacto") de origen
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MIGUEL ANGEL CIUlt0 CALDANI
griego- oculta casos de "sobreactuacin" ''. Actualmente somos con frecuencia testigos de casos de "minusmodelacin" por "vaciamiento" de las instituciones. Entre el Derecho continental romanizado y el Derecho anglosajn del "Common law" lleg a establecerse una relacin de equilibrio ahora roto por cierta expansin del segndo y reduccin del primero'. 8. Dentro de un mismo ordenamiento axiolgico los valores pueden guardar relaciones coadyuvantes, de contribucin o de integracin, y vinculaciones de oposicin, por sustitucin o secuestro. Este, a su vez, puede producirse por subversin, inversin o arrogacin '9. En la teora general de los contactos de respuestas pueden diferenciarse relaciones de coexistencia de unidades independientes, de dominacin, de integracin, de desintegracin y de aislamiento, y vinculando las dos clasificaciones resulta que la coexistencia de unidades independientes y sobre todo la integracin corresponden principalmente, en grados crecientes, a la integracin entre valores; la dominacin significa contribucin (pues es "coadyuvancia" vertical); la desintegracin es afn al secuestro del material estimativo de unos valores por otros y el aislamiento corresponde a la sustitucin. Nos parece ilustrativo tener en cuenta que los diversos tipos de contactos de respuestas solucionan de diferentes maneras problemas de "calificaciones", de alcances' de las decisiones, defraude axiolgico, de carcter de la conexin, de calidad de lo conectado y de "orden pblico" (o "rechazo") 2". A ttulo de ejemplo puede decirse que la recepcin del "Corpus Juris" en la Edad Media signific un caso de dominacin relativa de la cultura medieval por la cultura relativamente "antigua", en que el poder y la cooperacin medievales sirvieron a las ideas de justicia consagradas en el imperio de Oriente, pero sin embargo, la calificacin de los conceptos se hizo en gran medida a travs de las interpretaciones de los pueblos receptores: la conexin no fue "no acumulativa" sino "acumulativa" con los Derechos particulares,
17. En cuanto a la recepcin es posible v. nuestros estudios "'lacia una teora general de la recepcin del Derecho extranjero", en "Revista de Direito Civil", 8, pgs. 73 y ss. y "Originalidad y recepcin en el Derecho", en "Boletn ..." cit., N 9, pgs. 33 y ss. Es valioso c. PAPAC1-IRISTOS, A. C., rception des droits privs trangers col me phnomne de Sociologie Juridique", Paris, L. G. D. J., 1975. 18. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Aportes para una teora de las respuestas jurdicas", Rosario, Consejo de Investigaciones de la UNR, 1976, pgs. 51 y ss. 19. Es posible v. CIURO CALDANI, "Estudios..." cit.. t. II, pgs. 16 y ss. 20. Puede v. CIURO CALDAN1, "Aportes..." cit., pgs. 59 y ss.
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en una acumulacin que fue al principio "desigual" con supremaca del "Corpus" y el Derecho Cannico y luego tuvo preferencia de los Derechos particulares, y lo conectado no fue la sentencia que hubiera dictado el juez bizantino, sino que se tom como base la obra romana para producir sentencias tpicamente medievales. Es ms: todo esto revela cierta resistencia del "orden pblico" de la cultura medieval, o sea que la apariencia de dominacin por la cultura justinianea no es falsa, pero s debe depurarse con el reconocimiento de una relativa vinculacin de subsistencia en unidades independientes. En cambio, en Inglaterra el "orden pblico" cultural condujo al muy significativo rechazo del influjo justinianeo. Al considerar las relaciones entre ordenamientos axiolgicos se advierten conexiones de sustitucin, en el sentido que unos valores ocupan "lugares" vicarios de otros. As, por ejemplo, en nuestro tiempo la utilidad -adems de arrogarse el material estimativo de muchos otros valores "superiores"- ocupa un "lugar" vicario del que, v. gr., ocupaba en la Edad Media la santidad. Todo complejo cultural tiene un valor de "re-ligiosidad" que le sirve de ltimo "denominador comn" 21 y en nuestra poca esta funcin es cumplida por la utilidad. En la marginacin de ese carcter vicario, en el sentido que no siempre la utilidad ha tenido el papel fundamental que posee en nuestro tiempo, encuentran explicacin ciertas exageraciones que se producen en las formulaciones del marxismo. La opcin por un valor u otro, sea como fundamental o bsico, depende de muchos factores -geogrficos, de idiosincrasia, econmicos, etc.- pero debe ser estudiada en cada caso, evitando las generalizaciones filosficas que exageran la importancia de algunos elementos. Cuando se pretende desconocer la pluralidad de los valores que segn las pocas pueden atraer a los hombres de diferentes maneras y brindar distintas realizaciones al valor humanidad, se cae en la pretensin de encontrar "leyes" de la historia o explicaciones unilaterales, como las que muestra tambin Jacques Pirenne, cuando se refiere a civilizaciones "martimas" (ms individualistas, desarrolladas intelectualmente, internacionales, etc.) y "territoriales" (ms grupales, jerarquizadas, etc.) 22 , sin tener en cuenta debidamente por qu un pueblo se proyecta hacia el mar y a la mayor utilidad que prepondera en los complejos "martimos" o al orden, la santidad, etc. que suele reinar en mayor grado en los complejos "territoriales".
21. Es posible v. CIURO CALDANI, "Estudios..." cit., t. II, pgs. 205 y ss. 22. PIRENNE, Jacques, "Historia Universal", trad. Jos A. Fontanilla - Manuel Tamayo, T. ed., Barcelona, Exito, 1963, t. VI, pgs. XIII y ss.
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9. Cada persona y cada conjunto humano pueden ser comprendidos a la luz de respectivos complejos' de valores. De ellos debe surgir siempre una integracin de valores humanizante en todos los despliegues que las condiciones subjetivas y objetivas permitan. La renuncia a algn despliegue del valor, aunque slo sea superficial -porque en "profundidad" todos estn siempre presentes, por lo menos de manera vicaria- significa siempre un rasgo humanamente "disvalioso". Tal vez lo sea, por ejemplo, la renuncia a la santidad en nuestra poca; lo fue, con seguridad, la renuncia a la utilidad en cierto tiempo de la Edad Media. La asuncin cabal del valor hace de una persona un "arquetipo" ", y aunque no creemos en una historia exclusiva de hombres aislados nos parece que la comprensin de los arquetipos es ilustrativa para captar el sentido de cada temporalidad. A su vez, la mayor subversin contra la "humanidad" de cada hombre y de la historia toda es identificar a los seres humanos con "roles" superficiales, como lo hacen el racismo o el clasismo, que en lugar de apreciar los despliegues humanos porfan en tener en cuenta slo los caracteres de "blanco", "negro", "amarillo", etc. o de "burgus", "proletario", etc. Creemos que para comprender de modo cabal la dignidad de cada persona es imprescindible tener en cuenta la enorme grandeza apreciable en el valor humanidad. Dentro del complejo de valores cada valor debe ser medio para la realizacin de los dems; as sucede de un modo destacado con la justicia, pero sobre todo puede llegar a decirse que la utilidad, por su especial funcin de enlace ("utilidad" para otro valor) no resulta L111 valor en s misma. 10.Tambin a la luz de los valows es posible comprender la legitimidad de los
contactos entre complejos axiolgicos, reconociendo por ejemplo si stos se producen
a travs de la santidad, la utilidad, etc. Es notorio que, respecto de los valores de apoyo es preferible que los contactos se produzcan por cooperacin y no por poder y, en relacin con los valores fundamentales, una de las combinaciones menos humanizantes es la de la utilidad con el poder. En esta combinacin el hombre queda convertido en un mero instrumento en manos de los poderosos, siendo entonces a veces favorecedora la intervencin del valor fundamental santidad. La combinacin de la utilidad y el poder explica la funcin deshumanizante de la esclavitud y la que el fascismo, el colonialis-
23. Puede v. CIURO CALDANI, "Estudios..." cit., t. 1. 1982, pgs. 282 y ss.
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mo, el imperialismo y la globalizacin/marginacin de los ltimos perodos han desarrollado y vienen desenvolviendo, con distintos ropajes, en muchas regiones de la Tierra. La conquista de nuestra Amrica se hizo con el apoyo que el poder dio a la utilidad parasitaria y a la santidad mediatizada
1 1 . La historia significa la conversin axiolgica dentro de las realizaciones de los mismos valores o en la transmutacin de unos valores en otros (por ej. de la justicia en amor o poder, o en relaciones inversas). La organizacin gremial, que en la Edad Media satisfizo exigencias de justicia, en la Edad Contempornea sera un mero ejercicio del poder; el apoyo econmico que en el medievo se daba a los pobres por amor hoy resulta una exigencia de justicia y, a la inversa, la fidelidad conyugal que en otros tiempos se remita a la justicia hoy se vincula cada vez ms slo con la satisfaccin del amor. Una de las vas para la conversin de los valores es la actitud del sujeto mediante la "asuncin" y la "desercin" de sus exigencias ", sobre todo desde la perspectiva de la "infrajusticia"; pero adems la conversin se produce en razn de las proyecciones objetivas (surgidas sobre todo del material estimativo y tambin del mismo "valor"), pues como el hombre es un ser limitado sus perfecciones y sus imperfecciones corresponden de alguna manera a imperfecciones y perfecciones respectivas y cada una contribuye a la existencia de un contrario (la utilidad, la justicia, el amor, etc. corresponden a la inutilidad, la injusticia, el desamor, etc. y los van originando o a la inversa). Desde esta perspectiva, que en definitiva se orienta a la comprensin de la humanidad plena, deben entenderse los aportes parcialmente acertados de la dialctica con que a veces se explica la historia.
12. Suele discutirse si la comprensin de la temporalidad debe hacerse en el sentido de una lnea recta, de una circunferencia, un crculo, una espiral, etc. Creemos que en realidad estas representaciones aciertan ms en cuanto afirman que en cuanto niegan a las otras. Si nos atenemos exclusivamente a la valencia de los valores resulta ms representativa la lnea recta, que muestra su quizs permanente "deber ser ideal puro"; si slo consideramos los criterios generales orientadores, sin atender a las particularidad de las diferentes situaciones, es ms expresiva la imagen de la circunferencia; pero cuan-
24. Es posible v. id., t. II, pgs. 36 y ss. 25. V. por ej. STERN, Alfred, "La filosofa de la historia y el problema de los valores", trad. Oscar Nudler, Bs. As., Eudeba, 1963, pgs. 47 y ss.
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do se tiene en cuenta la valoracin, en que el deber ser y el ser entran en su ms profundo contacto, la representacin en espiral tiene mucho que a mar. Todas estas representaciones deben hacerse, sin embargo, "post festum" (despus del hecho), para evitar el gran crimen que puede cometer la "historia" como pasado contra la "historIcidad", o sea la subversin del pasado contra el porvenir, privndonos de la esperanza y convirtindola en mera expectativa como lo hace por ejemplo la dialctica. Una subversin en tal sentido es tan grave como la subversin del porvenir contra el pasado, que se comete cuando se pretende ignorar la historia y su influencia en el futuro. Creemos que desde la perspectiva "histrica" hay perodos (y culturas) representables de todas esas maneras, pero desde la antropologa y la filosofa y quizs desde el punto de vista de la teologa nos parece acertada una "semirrecta" expresiva del perfeccionamiento constante de la condicin humana. En este sentido la vida occidental, dominada por la representatividad mediante una semirrecta progresista, adquiere especial significacin. 13. Cada momento histrico tiene cierto "valor" absoluto, que le es propio, aisladamente considerado, y otra importancia relativa respecto de algn otro momento. Ciertos enfoques histricos esperan que lo "absoluto" y lo "relativo" ya no sean diferenciables cuando la "historia" se convierta en "Historia", segn lo mostrara con singular perfeccin la nocin de juicio "total", que es el "juicio final". As, por ejemplo, no cabe duda que las proyecciones de los griegos hacia la belleza y la verdad y de los hebreos a la santidad tienen menos "valor" cuando se considera que ninguno de los dos valores pudieron brindar regmenes humanizantes estabilizados que cuando se advierte que dichas proyecciones se convirtieron en muestras perdurables de lo que esos valores en niveles muy altos pueden alcanzar. Cuando un fenmeno del pasado tiene an el mismo valor posee en el ms alto sentido carcter "clsico ", como sucede, por ejemplo, con el arte y la filosofa griegos o incluso la religiosidad de San Francisco de Ass.. Lo "clsico" est "sobre" el tiempo ". En caso negativo, el fenmeno es meramente "histrico" "
26. Puede v. CIURO CALDANI, "Estudios...", cit., t. I, pgs. 217 y ss. Respecto del concepto de historia del Derecho y sus diferencias con la Filosofa del Derecho, el Derecho Comparado, etc., es posible c. por ej. MEJIA RICART, Gustavo Adolfo (Dr.), "Historia General del Derecho e Historia del Derecho Dominicano", Santiago, R. D., El Diario, 1942, pgs. 7 y ss. 27. En general, acerca de la Filosofa de la Historia, v. por ej. CANTU, Csar, "Historia Universal", trad. Joaqun Garca-Bravo, Barcelona, t. I, Gass, pgs 26 y ss.
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d) Alcances de este estudio 14. "Construir" una historia supone comprender que siempre se hace desde alguna perspectiva, que en nuestro'caso es jurdica, respecto de aqu y ahora, en "relacin" con la cual los diversos acontecimientos adquieren una importancia especial. Supone tambin -sanos permitido sealarlocomprender el significado de las diversas "cargas" histricas, de modo que, por ejemplo, no debe someterse a pueblos "jvenes" como el nuestro a criterios obtenidos de realidades mucho ms cargadas de experiencia. No es posible vivir de manera personalizante otra vida que no sea la propia. Uno de los grandes crmenes contra una persona o un pueblo es privarlos de su historia y su temporalidad. Aun dentro de la "subfamilia" "continental", las diversas "espacialidades" jurdicas han venido viviendo su historia de maneras diferentes, en "tiempos" distintos. A los fines de una exposicin ms esquemtica, y de alguna manera apoyados en la actual "semigeneralizacin" por la globalizacin/marginacin, nos referiremos principalmente a las diversas "edades" histricas, que en realidad se produjeron en los distintos espacios en momentos cronolgicos relativamente diferentes, alcanzando el actual cambio hacia una nueva "era" de la historia. Asimismo nos vemos en la imperiosa necesidad de sintetizar los significados de diversos perodos, y en especial de la Edad Antigua, refirindonos a un grupo reducido de pueblos cuyo valor relativo es mayor ".
28. En relacin con la historia de Europa, sede principal de la cultura tradicional de Occidente, puede v. por ej. DELMAS, Claude, "La civilizacin europea", trad. Aurelio Garzn del Camino, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984. En cuanto a pocas anteriores, de las comunidades de aldea en Oriente y Occidente, es posible v. por ej. MAINE, H. Summer (Sir), "Historia del Derecho", La Espaa Moderna, Madrid, pgs. 7 y ss. Tambin cabe tener en cuenta la monografa "Historia de la Historiografia Jurdica" del abogado Federico CEBALLOS FIGUEROA, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1972. En el horizonte del tema puede v. el trabajo de GOLDSCHMI DT, Werner, "Los quehaceres del historiador de la Filosofa", en "Filosofa, Historia y Derecho", Bs. As., Abeledo, 1953, pgs. 1 I y ss. (tambin en "Justicia y Verdad", Bs. As., La Ley, 1978, pgs. 11 y ss.; inspirado en otro de Rodolfo MONDOLFO).
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B. DESARROLLO HISTORICO
EDAD ANTIGUA
A') Visin bsica 15.En la historia de la Edad Antigua se destacan por su especial dinamismo y como antecedentes ms directos del Derecho occidental continental, los Derechos egipcio, "mesopotmicos", fenicio, hebreo, griego y romano '9. A.travs de este grupo de Derechos, con particular fundamento en diversas combinaciones que incluyen los valores utilidad y santidad, y actuando el primero como especial promotor del "cambio" y la expansin, y el segundo como valor de estabilidad y contraccin (con el auxilio del equilibrio brindado por el orden) se desarrollaron los orgenes del Derecho occidental. Aunque no creemos que pueda afirmarse que estos pueblos sean herederos directos unos de otros, nos parece que la Edad Antigua occidental comienza con un "arco" axiolgico abierto por una especial proyeccin al valor utilidad, que corre por lo menos paralelo al valor santidad y, a travs de un inomento griego, de combinacin encabezada por la belleza y la verdad, llega en definitiva a la justicia romana (sobre todo a la justicia privatista de Roma) 3". 16. La Edad Antigua occidental es tiempo en que comienza el "anlisis" con la distincin del "espritu" y la "naturaleza" y la diferenciacin del "deber ser" del "ser", que caracteriza al mundo occidental. Uno de los interrogantes que identifican a Occidente es la pregunta radical por los alcances en que el hombre puede ser "sobrenatural" o por los menos "supranaturar (no "natural" ni "extranatural" como se presenta en otros estilos vitales). La utilidad, al racionalizar el enlace de los fenmenos, fue gran promotora de tal "anlisis".
29. Esto no significa desconocer la importancia de otros imperios como los de Tarento, Siracusa y Cartago. 30. En cuanto a la historia de la economa, es posible v. por ej. NORTH, Douglas C., "Estructura y cambio en la historia econmica", trad. M. Dolores Dionis Trenor y Fernando Fernndez Mndez de Ands, Madrid, Alianza, 1984, pgs. 133 y ss.
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Desde la Edad Antigua se abre especialmente el "arco" de exigencias del deber ser, a travs de la santidad y la utilidad, hasta que la Edad Contempornea y sobre todo la "postmodernidad" "bajan" y "expanden" a todo el universo la idea del deber ser, la "disconformidad" con el mundo que es, mediante el triunfo de la utilidad. Esta fue la gran promotora de la "dinmica" histrica caractrstica de Occidente, pero hoy el predominio abrumador de esa utilidad busca ocultarse en un mundo que muestra como no conflictivo. La utilidad es un valor que puede potenciar e integrar los otros valores; puede enriquecerlo todo, pero tambin "devorarlo" todo, y esto ltimo contribuye a explicar el derrumbe del mundo antiguo. La relacin entre personas y pueblos al hilo de la utilidad y el poder -que super, sin embargo, al mero ejercicio primitivo del poder destructor- explica el fenmeno ya referido de la esclavitud, tan significativo en el mundo antiguo 3 '. A nuestro parecer, aunque atemperaba la crueldad "intil" de la matanza, la esclavitud expresaba por lo general una subversin contra la justicia y la humanidad que condenaba a los seres humanos a realizar slo valores relativos. A su vez, el derrumbe de la realizacin de ambos valores -utilidad y poder- fue uno de los factores decisivos en la cada de las relaciones interhumanas y de todo el rgimen culminante de la Antigedad. 17. En trminos de profundidad de la tensin histrica, diramos casi de "tragedia" histrica (aunque sin plena conciencia efectiva) la Antigedad encontr su climax en Roma. Pese a que quizs su momento ms significativo sea el de "civilizacin" del mundo antiguo, a ella le toc vivir, como cultura, civilizacin y decadencia, el ltimo acto de la historia de la Antigedad. Pocos complejos axiolgicos son tan tensos como el a la vez autoritario, estatista y "particularista" rgimen romano. Roma fue una potencia dominadora, pero tambin desarroll, sin embargo, una "cultura" (en sentido amplio) de integracin de aportes de otros
31. Es posible v. por ej. FINLEY, M. 1., "Esclavitud", en "Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales" dirigida por David L. Sills, director de la ed. espaola Vicente Cervera Toms, 2' reimp., Madrid. Aguilar, vol. 4, 1979, pgs. 359 y ss.; "Esclavitud" en "Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana", Barclona, Espasa, t. XX, pgs. 723 y ss.; VEYNE, Paul "El Imperio romano", en ARIES, Philippe DUBY, Georges (din), "Historia de la vida privada", trad. Francisco Prez Gutirrez, 4'. reimp:, Madrid, Taurus, 1994, pgs. 61 y ss.
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pueblos, principalmente de los que domin, y en especial de la cultura griega. "Plusmodel" muchos despliegues de otras culturas, de modo que atemper de cierto modo el ejercicio del poder, pero con frecuencia esa "plusmodelacin" tuvo alcances limitados: su recepcin de la filosofa griega fue un relativo fenmeno de "inflacin", ms*referido a la superficialidad conceptual que a la profundidad de la .elaboracin filosfica; su recepcin de la religin helnica adopt divinidades semejantes a las griegas, pero "calificndolas" con significados propios. A su vez el "orden pblico" romano fue tolerante con el ingreso de muchas religiones, pero comprendi en cierto momento que el cristianismo era una amenaza para sus fundamentos mismos. Tal vez pueda afirmarse que cuando plusmodel la religin judeocristiana se encontr en el "comienzo del fin". Como "salida" falsa de la tensin que tuvo la vida romana se desarroll la corrupcin (o sea el fraude cultural interno), y como desenlace lleg el derrumbe del mundo antiguo. Slo un ciclo histrico que se ha "abierto" a un complejo axiolgico muy rico, como el que haba alcalizado ya la Edad Antigua, puede llegar a necesitar la integracin por la justicia; pero tambin slo un ciclo de esas caractersticas puede derrumbarse tan estrepitosamente como ocurri con la cada del Imperio Roinano de Occidente. Luego de la "Pax Romana" el proyecto vital antiguo haba brindado todos los frutos humanizantes inmediatos que contena en su seno, y necesitaba replegarse en un valor como la santidad para volver a desplegarse en otras alturas de los tiempos. Como le agradara decir a Toynbee, la santidad de la religin cristiana servira como valor "crislida" para un nuevo ciclo histrico que se alimentara en gran medida a travs de ella ". No obstante, el cristianismo slo poda ser "crislida" en un mundo en que los otros valores representaban e implicaban en concreto otros contenidos religiosos afines. 18. La actitud del hombre antiguo ante el deber ser que surge del valor se debati entre las ideas de subjetividad y objetividad. Este debate estuvo presente, por ejemplo, en el conflicto entre los sofistas y Scrates (470-399 a. de J.C.), pero quizs tuvo su expresin ms "clsica" en el dilogo entre Jess (n. c. 3. a J.C.) -que haba enseado "la verdad os har libres" (J., 8, 31)- y Pilato
32. TOYNBEE, Arnold J., "Estudio de la Historia", comp. volmenes V11-X D.C. Somervell, trad. Luis Alberto Bixio, Bs. As., Emec, 1959, pg. 101 y ss.; tambin -La Historia" con la colab. de Jane Caplan, trad. Vicente Villacampo, Barcelona, Nogales. 1975, esp. pgs. 334/335.
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HISTORIA DEI. DERECHO
(m.c. 39 d. de J.C.). Cuando el procurador romano escuch a Jess hablar de la verdad le hizo una pregunta que sintetiza en gran medida las tensiones de la cultura antigua y de todo Occidente: interrog entonces Pilato "Qu es la verdad?" (J., 19, 38). Es cierto que al menos hoy quizs la posicin ms especficamente occidental sea la de Pilato, pero no cabe desconocer que los resultados, con la crucifixin de Jess, muestran tambin cierta correspondencia entre el subjetivismo axiolgico y el derrumbe simultneo de la verdad y la justicia. La subjetividad del romano fue impotente frente a la objetividad de la a nuestro parecer comprensible pero no justificable- indignacin juda.
B') Visin analtica a) Egipto
19. Los egipcios comienzan a figurar en la historia 3.300 aos a. de J.C. Fueron un pueblo agricultor y comerciante con cierto grado de desarrollo industrial, cuyos perodos de mayor esplendor estuvieron relacionados principalmente con sus posibilidades de intercambio con el exterior y su proyeccin al mar ". Su vida se apoy en slidas bases religiosas que lo llevaban a la comprensin de la justicia como fundamento del poder real y llegaron a profundas expresiones de misericordia, como lo atestiguan ciertas grabaciones en las tumbas, treinta siglos antes de Jess: "Di de comer al hambriento, di de beber al sediento, vest al desnudo, ayud a atravesar el Nilo al que no tena barca, enterr al que no tena hijos" La diosa Maat, hija de Ra -la conciencia creadora- era en el Imperio Antiguo la justicia. Los egipcios creyeron en la inmortalidad de las almas de todos los justos. Tambin creyeron en un dios redentor y resucitador (fundamentalmente Osiris), y a travs del sincretismo religioso llegaron a conocer "tres dioses en un solo dios" (el cuerpo, el espritu y la conciencia 35; del mundo) alcanzaron, incluso, a sostener la existencia de una sola divinidad " y concibieron al mundo como realizacin de la conciencia divi-
33. 34. 35. 36.
Se discute si fueron los egipcios o los chinos los inventores del papel. PIRENNE, op. cit., trad. Julio Lpez Olivn - Jos Pla- Manuel Tamayo, 2" cd., 1963, t. 1, pg. 14. Id., pg. 48. Id., pg. 19.
na ". Hubo, segn los perodos, una significativa correspondencia entre la "centralizacin" de las creencias religiosas y la centralizacin poltica en torno a la persona del monarca y tuvieron alianzas, uniones y tensiones entre los poderes estatal y. religioso. El arte egipcio despleg una monumentalidad todava hoy desconcertante, 20. El Derecho Pblico egipcio vivi pocas de feudalismo y otras de monarqua slida, frecuentemente absoluta, con cierta igualdad de todos los sbditos. En algunos perodos el Estado tuvo profunda presencia en la vida de la sociedad. Protegi a los trabajadores, pero tambin el "funcionarismo" lo invadi todo y el fisco se hizo fundamento esencial de la pesada mquina administrativa ". El Derecho Privado conoci la acumulacin de la riqueza en manos oligrquicas, pero tambin una organizacin igualitaria y relativamente individualista ". Como lo intuy ya Hegel, la vida egipcia est signada, en ltima instancia, por la presencia de un Estado frecuentemente poderoso y organizado, pero tambin por una vida privada que a menudo intentaba desentenderse de l 4". Hubo en Egipto una considerable tensin entre las perspectivas que hoy denominamos Derecho Publico y Derecho Privado. Aunque su culto a los animales es una muestra de un espritu religioso todava desorientado, que a travs de las grandes construcciones y sobre todo de la esfinge quiere responder a enigmas. que lo desconciertan, no cabe duda que la religiosidad egipcia, en parte por el efecto equiparador del misterio y sobre todo por la creencia en la inmortalidad del alma de todos los justos, sea cual fuere su condicin social, era una fuente de igualacin jurdica muy significativa. 21. Quien deseara sintetizar axiolgicamente el significado de la vida egipcia, debera referirse principalmente -como ya sealamos en el enfoque general- a una relacin, a veces muy tensa, entre los valores fundamentales
Id. , pg. 28. V. sobre la religin de los egipcios JUNKER, H. (Prof. Dr.,), "La religin de los egip, los-. en KONIG, Franz (Dr.) (dir.), "Cristo y las Religiones de la Tierra", trad. Ramn Valds del Tolo. 2' ed., Madrid, la Editorial Catlica (B.A.C.), t. II, 1968, pgs. 535 y ss. 38. V. por ej. P1RENNE, op. cit., t. I, pg. 18. 39. Id., pg. 64. 40. HEGEL, "Lecciones...", pgs. 388 y ss.
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utilidad y santidad, al servicio de los cuales funcionaban, como valores de base, principalmente el poder pero tambin la cooperacin. En tanto la santidad enriquecida por la idea de la vida del ms all era el principal valor fundamental de integracin y estabilidad, la utilidad serva de apoyo al cambio. Frecuentemente el valor utilidad -obviamente falsificado- se arrog el material estimativo del valor santidad y de los otros valores ms "espirituales" que l, como lo evidencian, por ejemplo, las recompensas econmicas que obtenan los miembros de la jerarqua religiosa por apoyar el gobierno desptico de algunos reyes 4 '. Aunque a veces se duda incluso de la "autenticidad" religiosa de los egipcios, en la "herencia" que nos legaron -o sea en su valor relativo respecto de nosotros- ocupan lugar destacado sus concepciones cientficas, ticas y religiosas. La justicia era requerida por la santidad como valor de estabilidad y por la utilidad como valor de cambio. La conjuncin de la santidad moderando la justicia y del orden q'ue siempre es estabilizador limitaba las posibilidades de cambio. En la conciencia actual, uno de los enfoques ms interesantes de la religiosidad egipcia es el sentido de humanidad negativa que trae consigo el intenso culto referido a la muerte.
b) La Mesopotamia
22. La vida de la Mesopotamia est signada por e; desenvolvimiento de los pueblos sumerio, asirio, caldeo y persa. A travs de ellos la vida tuvo caractersticas dispares, frecuentemente interrumpidas con violencia 42 pero desde nuestra perspectiva actual los persas poseen la mayor importancia. En la vida econmica hubo perodos de predominio del pillaje, como el de los asirios, y otros de mayor desarrollo de la agricultura y el comercio, en especial con proyecciones relativamente continentales. Babilonia, la ciudad ms significativa de la regin, fue un importantsimo centro comercial. En general las "vanguardias" culturales mesopotmicas alcanzaron sus momentos ms relevantes dominadas por un espritu prctico y volcado hacia el presente, y por un firme individualismo ".
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41. McNALL BURNS, Edward, "Civilizaciones de Occidente", trad. Rubn A. Laporte, 13". ed., Bs. As., Siglo XX, 1980, t. 1, pg. 57 (obra adaptada a los niveles secundario y terciario). 42. Id., pg. 59. 43. V. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 103.
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En el aspecto religioso, luego de pocas de poco significativo politesmo los pueblos mesopotmicos pasaron, merced al aporte caldeo y a la expansin persa, a la alta expresin del dualismo del bien y el mal (creados por "dioses" distintos) enseado pon Zoroastro (Zaratustra), que influy incluso (sobre todo a travs del maniquesmo) en diversos perodos de la vida del Occidente cristiano. En el curso marcado por Zoroastro la imagen del mundo de los pueblos mesopotmicos pas del relativo materialismo primitivo a un mayor espiritualismo. Zoroastro ensei a esperar la venida de un mesas, la inmortalidad del alma del justo, la resurreccin de los muertos y el triunfo final del bien. El "asha" era el principio de la justicia, el orden y la verdad, y la esencia de las virtudes segn la religin zorostrica se hallaba expresada en reglas como "Quin d de comer a un creyente ir al Paraso", o bien, "Solo es bueno aquel que no hace a otro lo que no quiere que le hagan a l" ". Como puede verse, el amor estaba especialmente referido a las personas de la misma religin y la tica religiosa indicaba, en conflicto con la intensa actividad comercial de la zona, que el pecado peor era el cobro de intereses por sumas de dinero dadas en prstamo a personas de la misma religin 23. Los pueblos de la Mesopotamia estuvieron en general sometidos a formas de dominacin teocrtico-carismtica 46. Sin embargo brindaron especial atencin a la legislacin, alcanzando desde los tiempos sumerios un alto desarrollo que luego recogi el clebre Cdigo de Hammurabi (1730-1685 a de J.C.). Muchos de los contratos hoy utilizados estaban legislados en el Cdigo y sus aportes ms notables se relacionan con la organizacin comercial. Se ha dicho que esta obra "fue la mxima aportacin de Babilonia a la civilizacin", constituyendo "la base de toda la evolucin del derecho hasta el Imperio Romano'''.
44. MacNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 82. V. sobre la religin enseada por Zaratustra; KONIG, Franz (Prof. Dr.), "La religin de Zaratustra", en KONIG, op. cit., t. II, pgs. 575 y ss. 45. Mc.NALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 82. 46. V. GURVITCH, Georges, "Sociologa del Derecho", trad. Angela Romera Vera, Rosario, 1945, pg 290. 47. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 35; v. COLOMINO, Diego Jos "Cultura y sistema jurdico (Perspectiva trialista del Cdigo de Hammurabi)", en "Boletn..." cit., N 3, pgs. 59 y ss.; DE BERNARD], Cristina-DIAZ MOLANO, Luis (comp.), "Estado,sociedad y legalidad en la poca hammurabiana", Rosario, Prehistoria - Manuel Suarez, 1999.
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Los persas tuvieron idea de un imperio mundial gobernado con justicia. Sealaba Hegel que practicaron siempre la tolerancia, como servidores de la luz y que su dominacin no fue opresora en ningn aspecto, ni en el temporal ni en el religioso . Hall sido considerados -a diferencia de los asirios- ejemplo de un putblo que supo respetar las caractersticas de sus vencidos y -pese a que hubo diferencias en cuanto a la calidad de las personas, por ejemplo al aplicarse un rgimen penal ms duro para proteger y exigir a los patricios 5 ", uno de los rasgos ms notables de los pueblos mesopotmicos en sus momentos ms evolucionados es la relativa igualdad, incluso de los extranjeros, con miras principalmente a la actividad comercial 5 '. Se atribuye al reino de Lidia, conquistado por los persas, la invencin de la moneda que, con sus funciones de adquisicin de bienes, liberacin, conservacin del valor y medida, tuvo especial protagonismo sobre todo a partir de los griegos ". 24. Los valores en que se fundamenta la vida de los pueblos de la Mesopotamia son principalmente la utilidad servida por la cooperacin, encarnadas sobre todo en la actividad comercial babilnica, y el poder, cuya bsqueda anim al militarismo asirio. A partir de Zoroastro hubo tambin una destacada proyeccin a la santidad. El Cdigo de Hammurabi es una expresin de desarrollo de la justicia iluminada por la utilidad. En cambio, el derrumbe del rgimen asirio muestra, a nuestro entender, cmo -pese al carcter relativamente primitivo de la poca- resultaba imposible mantener un rgimen tomando por fundamento un valor como el poder, que slo debe ser de base, sin el imprescindible complemento del apoyo en la cooperacin ni fundamento en la utilidad y la justicia. En general los pueblos mesopotmicos carecieron de suficiente proyeccin a los valores de integracin cultural -la utilidad no estaba en condiciones de serlo- y estabilidad. La "impotencia" del Imperio Persa ante los
48. 49. 50. 51. 52.
HEGEL, "Lecciones...", cit., pg. 346. Id., pg. 326; McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pg. 78. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 64. PIRENNE, op. cit., t. 1, pg. 103. V. GIDE, Charles, "Curso de Economa Poltica", trad. Carlos Docteur Jos Muoz Escmez, 2". ed., Bs. As., El Ateneo, 1955, pgs. 245/6.
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griegos (guerras mdicas) exhibe cmo un orden muy extenso, pero relativamente dbil en su disciplina y en su fundamentacin, es derrotado por otro ms peque'o pero ms disciplinario y fundamentado.
c) Fenicia
25. Los fenicios se establecieron en el litoral del mar Mediterrneo hacia el siglo XXIV antes de la era cristiana y alcanzaron el cenit de su brillo desde el siglo X al VIII a. de J.C. Fueron fundamentalmente un pueblo de comerciantes y tuvieron cierto desarrollo industrial; no actuaron en cambio como conquistadores ni constructores de imperios y casi siempre, aun a travs de sus colonias, permanecieron en las costas e islas ". Hegel lleg a considerarlos como iniciacin del "principio del mar", del apartamiento y desvo de Su vocacin mercantil los lo natural para acentuar la creatividad humana llev al desarrollo de la navegacin y de la escritura alfabtica ". Fueron grandes comerciantes de esclavos y las industrias motivaron luchas entre el capital y 'el trabajo. Se ha llegado a decir que el "descubrimiento del Occidente por los fenicios, en el siglo Xl antes de Jesucristo, abre en la historia de la Antigedad una era nueva, lo mismo que el descubrimiento de Amrica por los espaoles..." ". En cambio, tuvieron poco desarrollo artstico y fueron especialmente hbiles falsificadores de objetos de arte de otros pases. Su religin es famosa por la prctica de sacrificios humanos. 26. Para comprender axiolgicamente al pueblo fenicio hay que remitirse de una manera excepcionalmente significativa al valor utilidad como fundamento del complejo de valores y al desarrollo de la cooperacin como valor base. En cambio, careci de un apropiado apoyo en el poder y en la solidez del orden y no supo integrar la realizacin de la utilidad con otros valores, como la belleza, la santidad e incluso la justicia. Quizs su historia sea un insuperable ejemplo de las limitaciones del desarrollo casi unilateral de la
53. HEGEL, "Lecciones..." cit., pg. 346; McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 118. 54. HEGEL, "Lecciones..." cit., pg. 347. 55. id. Quizs sobre bases egipcias, los fenicios transformaron la escritura de ideogrlica en fontica, permitiendo una popularizacin antes desconocida. 56. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 81.
utilidad. Su arrogacin del material estimativo de los otros valores por la utilidad ayuda a explicar los cambios de dominacin que aceptaron.
d) Israel
27. Palestina era un territorio relativamente pobre, pero estaba en un lugar favorable al intercambio comercial y los hebreos, que lo consideraron la Tierra Prometida y lucharon por l con la decisin y la crueldad de esos tiempos, lo desarrollaron significativamente''. El rasgo que ms expresa la personalidad hebrea es la religin que, formada aprovechando sobre todo influencias egipcias y persas, lleg desde las supersticiones y el politesmo al monotesmo popular, dotado de concepciones espirituales y ticas muy elevadas ". Lo ms importante de la cultura hebrea est formalizado en el Antiguo Testamento, es decir, la Alianza de Yahveh (Jehov), el Dios nacional pero de proyeccin universal, creador, irrepresentable, omnisciente, omnipotente y omnipresente, con su pueblo que lo tema y lo amaba. Su mxima expresin es el "Declogo". Israel es la ltima gran plataforma asitica con la que se construir en Europa la cultura de Occidente. Tornando la idea de un escritor no sospechoso de favorecer la causa juda, puede decirse que Europa debe a los judos el estilo grandioso en moral, la temible majestad de las exigencias infinitas, de los smbolos infinitos 5 ". Los israelitas eran originarios de Caldea (siglo XXIII a. de J. C.), situada ms en lo profundo de Asia, y brindaron a Occidente un sentido de lo grandioso que el cristianismo, Grecia, Roma y los germanos se ocuparan de concretar y desarrollar. La religin juda tuvo una creencia mesinica y a menudo se sostuvo la resurreccin de los muertos y el juicio . final 6 ". La creencia
57. Id., t. 1. pg. 367. 58. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pg. 93; PIRENNE, op. cit., t. 1, pgs. 367/368; WEBER, Alfred, "Historia de la cultura", trad. Luis Rccasns Siches, ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1968, pgs. 77 y ss. 59. NIETZSCHE, Friedrich, "Ms all del bien y del mal", trad. M. de los Angeles Troteaga de las Heras, Madrid, Felmar, 1981, pgs. 164/5 (prrafo 250). 60. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pg. 96.
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en la calidad de pueblo elegido, que haba conseguido la conquista de la tierra prometida de Canan (siglo XIII a. de J.C.) y deba dar testimonio de la Ley, permiti la supervivencia del judasmo durante milenios. La perspectiva religiosa fue alimento de una lucha entre cosmopolitismo y nacionalismo cerrado,*que favoreci la creatividad del pensamiento hebreo 6'. El judasmo alcanz a comprender profundamente el significado de la justicia y el amor. Sealaba Hegel que el principio religioso judo se opone al de sus parientes fenicios en el sentido de que el elemento espiritual se halla en l totalmente purificado y Dios es comprendido claramente como pensamiento ". En la religiosidad hebrea lo natural queda rebajado hasta convertirse en algo puramente externo y la divinidad est despojada de todo el envoltorio exterior con que est "maculada" todava entre los griegos. Segn el sistema hegeliano, en la perspectiva juda el esprtu desciende dentro de s mismo y se aprehende en su profundidad, pero en sentido "abstracto", no en el "espritu concreto" del conocimiento de un Dios uno y trino ". Es obvia la influencia que la religin de los hebreos, sobre todo desde las perspectivas de los esenios y los fariseos ", ejerci en el cristianismo, tal vez especialmente en el calvinismo. Los hebreos no fueron grandes cientficos ni se destacaron tampoco en general en las artes ". La prohibicin de representar a Dios les dificult el camino hacia las artes "representativas". En cambio, lograron significativas realizaciones en la literatura -donde ocupan lugares relevantes el Libro de Job y el Cantar de los Cantares- e incluso en la "filosofa" en sentido amplio -expresada, por ejemplo, en el Eclesiasts- ". 28. Los aportes de los hebreos al Derecho son importantes. Estn principalmente en el Deuteronomio (o "segunda ley", "repeticin de la ley"), que es parte del "Pentateuco" formado por los cinco primeros libros de la Biblia
61. 62. 63. 64. 65. 66.
PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 370. V. HEGEL, "Lecciones..." cit., pg. 351. Id., pgs. 352 y 353. PIRENNE, op. cit., t. 1, pg. 373; McNALL BURNS, op. cit., t. I. pg. 101. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 96. Acerca de la conciencia histrica de los judos, v. por ej. KAHLER, Erich, "Qu es la Historia?", trad. Juan Almela, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1966, pgs. 42 y ss.
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integrados por una parte narrativa, que se inicia con la Creacin, y concluye con la muerte de Moiss (s. XIII a. de J. C.) ". Como all estn las leyes que orientan la vida del pueblo de Israel, la tradicin nombra a esos Libros con la palabra hebrea "Tor", que significa "La Ley". Los judos designaban a las parles del Pentateuco con la palabra inicial del texto (por ej. el primer libro se llamaba "Al principio") pero, con nombres surgidos del habla griega, los Libros fueron denominados luego Gnesis (origen), Exodo (salida), Levtico (ritual que deban observar los sacerdotes de la tribu de Lev), Nmeros (por los diversos censos mencionados en l) y Deuteronomio (que significa segunda ley porque en cierto sentido completa la legislacin que se considera recibida por Moiss en el Sina con las normas y los preceptos que el propio conductor del pueblo judo promulg en las llanuras de Moab). Para comprender los enlaces entre las culturas antiguas, es esclarecedor advertir la influencia del Cdigo de Hammurabi sobre el Derecho judo (Exodo, XX, 23 a XXIII, 33 y XXXIV, 17-26) ". En el Deuteronomio se ensea a los jueces "Escuchen a sus hermanos y hagan justicia, cuando tengan un pleito entre ellos o con un extranjero. No sean parciales en los juicios: escuchen a los humildes lo mismo que a los poderosos. No se dejen intimidar por nadie, porque el juicio pertenece a Dios" (I, 16-17). Los jueces deben dictar sentencias justas a favor del pueblo y se ordena "No tergiversars el derecho; no hars acepcin de personas ni te dejars sobornar", el deber es buscar la justicia (XVI, 19-20). En el Deuteronomio estn los Mandamientos del "Declogo" que constituyen la base de la creencia judeocristiana (V, 6-21). La "segunda ley" ensea que al cabo de siete aos se har una remisin consistente en que todo acreedor condone a su "prjimo" es decir a su hermano de pueblo- el prstamo que le hubiere concedido (XV, 1-3). La comprensin hebrea de la justicia se orientaba a la liberalidad con los pobres y los extranjeros (XV, 7 y ss.; XIV, 28-29) y prohiba el cobro de intereses por cualquier clase de prstamos hechos por un judo a otro (XXIII, 20-21). El impulso vital judo est presente en la promesa "el Seor, tu Dios, te bendecir como te lo ha prometido: t prestars a muchas Ilaciones, sin tener necesidad de pedirles prestado, y dominars a muchas naciones sin que ellas te dominen" (XV, 6).
67. La palabra de origen griego "Pentateuco" significa "cinco instrumentos". 68. TOYNBEE, "Estudio..." cit. pgs. 72/73.
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Se atribuye a la concepcin jurdica hebrea de la "Tor" -diversa del "dikaion" griego y del "Jus" romano- la sujecin de la perspectiva jurdica al punto de vista moral, que sera causa de la confusin entre ambos sobreviviente en algunas expresiones del Derecho medieval e iivluso modemo y contemporneo ". 29. La fundamentacin axiolgica del pueblo hebreo estaba en los valores santidad-proyectado tambin en justicia y amor- y utilidad. Tambin habra que traer a colacin el valor verdad, en tanto que fue menos sensible a la belleza. La importante proyeccin al valor santidad, rasgo tpico del pueblo judo, era un factor interno que estabilizaba la vocacin de cambio. Las vicisitudes de la historia hebrea, y sobre todo la destruccin de Jerusaln y la dispora, son -sin embargo- muestras de la necesidad de apoyar el valor santidad, que ellos pretendan, con bases de poder y orden que no pudieron poner a su servicio por !Micho tiempo. La historia hebrea es no obstante, sobre todo con la proyeccin lograda a travs del cristianismo, una manifestacin de cmo un valor -especialmente cuando es llevado a sus ltimas consecuencias- puede alcanzar trascendencia y vencer los obstculos que se le oponen. La importancia relativa del pueblo hebreo es, para nuestra perspectiva, superior a la de los pueblos antes referidos: fundar una religin es en gran medida fundar una cultura.
e) Grecia 30. Los griegos formaron un pueblo con amplias proyecciones martimas y comerciales. Su otra actividad bsica era la agricultura ". No hubo entre ellos importante desarrollo industrial, pero s se promovieron las industrias en el perodo del helenismo, o sea de la expansin de la cultura griega despus de Alejandro. Entonces hubo tainbin un gran despliegue financiero. El politesmo griego se refiri a dioses que pudieran ser tratados casi de igual
69. V. VILLEY, Michel, "El Derecho, Perspectiva Griega, Juda y Cristiana" (rec.,), trad. C.R.S., Ghersi, 1978; ARISTOTELES, "Etica Nicomaquea", en "Obras", trad. de Francisco de P. Samaranch, Madrid, Aguilar, 1964, Libro V, pgs. 1226 y ss.; tambin v. GOLDSTEIN, Mateo (Dr.), "Derecho Hebreo", Bs. As., Atalaya., 1947. Una interesante exposicin del significado cultural del pueblo hebreo puede v. por ej. en FROMM, Erich, "Y seris como dioses", trad. Ramn Alcalde, Bs. As., Paids, 1971. 70. Acerca de la vida econmica y las instituciones de los griegos es posible c. v. gr. BARNES, Harry Elmer, "Historia de la Economa del Mundo Occidental", trad. Prof. Orencio Muoz, reimp. Mxico, UTEHA, 1967, pag's. 44 y ss.
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a igual por los hombres '', correspondiendo as a la consideracin del hombre como la criatura ms importante del universo'-'. Deca sin embargo Hegel que los griegos no divinizaron la naturaleza y transformaron lo natural en espiritual, aunque consideraba que el defecto de los dioses griegos consiste en no ser bastante antropomrficos (y en consecuencia bastantes espirituales) ". Los dioses griegos eran en gran medida simplemente sus mayores ideales. Zeus era el gran juez, pero para comprender cabalmente la perspectiva religiosa de la justicia de los griegos hay que hacer referencia por lo menos tambin a Temis (su compaera hija de Urano, dios del cielo); a Dik deidad de viejo origen indogermnico que representaba a una justicia ms humana y a "las Moiras, los Hados o Distribuidores, que ordenaban en forma irremediable los asuntos de la vida..." ". En la mitologa griega culminaron adems algunas creencias arraigadas en los ancestros ms antiguos de nuestra cultura, entre los que cabe destacar las de Prometeo, Apolo y Dionisio. Prometeo era el titn que segn la leyenda haba robado el fuego a los dioses para entregarlo a los hombres, y significaba, desde una perspectiva axiolgica, la posibilidad humana de asumir el deber ser que nos hace partcipes del "cielo". Haba sido por ello condenado a que su hgado, siempre renaciente, fuera devorado por un guila, siendo al fin liberado por Hrcules. Se expresaba as la confianza en la liberacin humana. Esta actitud griega ante la vida no era humilde y rechazaba lo que significara mortificacin de la carne, con una proyeccin optimista ". Un Derecho como el occidental, de carcter "prometeico", est siempre lanzado a la aventura del deber ser, a la bsqueda de la creacin de nuevas soluciones superando la rutina ". Es ms: Nietzsche (1844-1900) identificaba el mito prometeico con el "pecado eficaz", diferencindolo del mito semtico de la cada del hombre y de su
71. 72. 73. 74.
McNALL I3URNS, op. cit., t. I, pg. 130. Id., pg. 125. HEGEL, "Lecciones..." cit., pg. 437. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 88; sobre el origen de Dik v. HAVERS, Wilhelm (Prof. Dr.), "La religin de los indogermanos primitivos a la luz de su lengua", en KONIG, op. cit., t. II, p. 676. 75. DURANT, Will, "La vida de Grecia", trad. Luis Tobo, Bs. As. Sudamericana, 1952, t. I, pg. 283. 76. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 131. 77. En cuanto a la conciencia histrica de los griegos, en la oposicin entre el cambio y la permanencia, puede v. por ej. KAHLER, op. cit., pgs. 31 y ss.
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humillacin". Gran parte de la historia de Occidente es explicable en relacin con Prometeo. Si la Edad Media es preferentemente adn ica, la Edad Moderna abre un ciclo claramente prometeico que contina hasta hoy, cuando la biotecnologa nos pone ante la prxima posibilidad de "fabricar hombres". Apolo significa el apaciguamiento de las individualidades "separndolas precisamente, trazando entre ellas lneas de demarcacin, de las cuales hace las leyes ms sagradas del mundo" Apolo era el dios clarividente, el dios de la individuacin y de los lmites impuestos por la justicia ". En cambio, Dionisio era un dios "individual", expuesto al error, presa del deseo y del sufrimiento 81; en definitiva era la figura ltima de Prometeo. Cada vez que la vida y el Derecho de Occidente se muestran en expresiones ms desarrolladas tienden a ser apolneos o dionisacos. Apolo est presente, por ejemplo, en el estilo de vida "clsico" de fines de la modernidad, en el imperio de la ley y en la bsqueda del orden y de la justicia; Dionisio se muestra ms en el romanticismo, en la referencia a la espontaneidad e incluso a la costumbre y en el ejercicio del poder. Sin perjuicio de esas creencias, identificadoras del pensamiento griego, algunos sectores sociales alcanzaron a cultivar el monotesmo, que en general abre posibilidad para que esa herida abierta "apolneo-dionisaca" quede superada. Entre los griegos el lugar de la religin fue ocupado crecientemente por la filosofa, pues su punto de vista era profundamente secular, racional y antropocntrico ". El amor a la sabidura, requerido en la "filo-sofa", es a nuestro entender el estilo de saber ms tpico de Occidente. Scrates, Platn (428-347 o 348 a. de J.C.) y Aristteles (384-322 a. de J.C.) son arquetipos clsicos de este nuevo modo de saber. El "saber que no se sabe" expresado por Scrates es no slo la base ms rica de la filosofa sino una de las manifestaciones ms profundas de la dinmica del pensamiento occidental. Deca el gran maestro, mrtir en la lu-
78. NIETZCHE, "El origen de la tragedia", trad. Eduardo Ovejero Mauri, 7" ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1980, pg. 65. 79. Id., pg. 66. 80. Id. 81. Id., pg. 67. 82. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 131. Es posible v. nuestras "Lecciones de Historia de la Filosofa del Derecho", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, t. I, 1991, pgs. 44 y ss.
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Derecho es siempre reconocible desde las perspectivas ms idealistas del enfoque platnico o ms realistas del empirismo aristotlico. En ms: las grandes individualidades griegas forman un soporte excepcional para los "derechos humanos" cuya problemtica se hace especialmente significativa en nuestro tiempo. Entre las ms trascendentes ciudades griegas, Atenas fue ms capitalista individualista y democrtica, en tanto que Esparta fue ms militarista, colectivista y aristocrtica ". Nos parece notorio que el nombre de Grecia ha sobrevivido por obra de la ms "espiritual" Atenas, pero Esparta resulta tambin significativa para comprender la "contrafigura" del alma helena. El "arquetipo" de la democracia ateniense fue Pericles (m. 429 a. de J.C.), cupo nombre sirve para identificar al siglo ms brillante de Grecia. En cambio resulta aleccionador recordar que por ejemplo Toynbee incluy a Esparta entre las "civilizaciones detenidas" ". Arruinado ya el sistema de ciudades-estados, Alejandro fue el encargado de promover la difusin del espritu griego hasta muy remotas regiones, provocando la referida "civilizacin helenstica" que se considera vigente hasta aproximadamente el comienzo de la era cristiana. Aunque los griegos tuvieron, segn dijimos, una amplia proyeccin comercial, y pese a que sus manifestaciones ms trascendentes se caracterizaron por el apego a la libertad y por el espritu individualista ", se ha podido sealar que su derecho fue sobre todo Derecho Pblico. En Grecia lleg a desenvolverse "el Estado, la vida poltica; y no como en Roma, el derecho privado" ". Puntualizaba Ahrens que "el espritu griego comprende la vida, merced a la fuerza unitaria de la razn y de la fantasa plstica, en ntimo enlace del todo con las partes: aquel, corno lo superior y stas en subordinacin, pero con relativa sustantividad y derecho" ". El proceso a Scrates y su muerte pueden ser comprendidos desde diversas perspectivas, sea -como lo seal 1-legel- a travs del enfren-
85. Puede v. por ej. COHEN, Robert, "Atenas, una democracia - , trad. J. Farran y Mayoral, Barcelona, Aym, 1961. 86. TOYNBEE, "Estudio..." cit., trad. Vicente Fatone, vol. 111. 2" imp. Bs. As., Emec, 1956, pgs. 66 y ss. y comp. volmenes 1 - VI, pgs. 191 y ss.; tambin v. CIRINO, Julio A. - HUBEAK, Florencio F., "Manual de historia de la cultura occidental", Bs. As., A.Z., 1977, pgs. 37 y ss. 87. V. CIRINO - HUBEAK, op. cit., pgs. 52/53. 88. AHRENS, "Enciclopedia..." cit., t. II, pg. 7; HEGEL, "Lecciones..." cit., pg. 94. 89. AHRENS, "Enciclopedia ..." cit., t. II, pgs. 6/7 ; c. asimismo "Historia ..." cit., pg. 92.
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tamiento de la interioridad del filsofo con la eticidad del Estado ateniense ", sea como reconocimiento del propio Scrates de su creencia en el orden sin llegar a la justicia 9', etc.; pero siempre es una muestra del fuerte espritu "publicista" de los griegos. Quizs la obra ms relevante del sentido jurdico griego sea "Antgont." de Sfocles, en la que se denuncia el conflicto del orden "pblico" con la justicia 9'. Es cierto que los sofistas conmovieron saludablemente la cultura consagrada enseando que el hombre es la medida de todas las cosas, pero tambin es verdad que Aristteles subray que es un animal social o poltico ". 32. Los valores fundamentales de la vida griega son la belleza y la verdad, a cuyo servicio estuvo una amplia satisfaccin de la utilidad. Los griegos tuvieron tambin una clara proyeccin a la justicia, sobre todo desde las perspectivas del bien comn y del orden. Es al hilo de su vocacin por la belleza que se comprende mejor la idea filosfica de que la justicia es "armona" de las partes del alma ". Un pueblo que tena tan profundo sentido de la belleza, que es un valor especialmente "integrador", deba inspirarse tambin en una visin integradora y juspublicista de la justicia. Puede decirse, adeins, que aunque los griegos realizaron el poder dieron asimismo amplio juego a la cooperacin. En cambio, el especial "mundo" espartano, atrapado en consideraciones predominantes de los valores poder, orden y salud, que configuran un complejo de estabilidad, es sealado con acierto como un "mundo" detenido. Es obvio que el "valor relativo" que para Occidente tiene el fenmeno griego es de primer nivel. En Grecia se advierte la simiente de lo que sera Europa; las "guerras mdicas" son manifestacin de la tensin permanente entre Europa y Asia ".
90. HEGEL, "Lecciones..." cit., esp. pg. 486. 91. GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 473. 92. Puede v. CIURO CALDAN1, Miguel Angel, "Notas para la comprensin justllosfica de "Antgona" de Sfoeles", en "Boletn..." cit., N 2, pgs. 29 y ss.93 ARISTOTELES, "Politica", en "Obras" cit., Libro I, Cap. I, pgs. 1411 y ss. 93. ARISTOTELES, "Politica", en "Obras" cit., Libro I, Cap. I, pgs. 1411 y ss. 94. PLATON, "Repblica", trad. Antonio Carnarero, Bs. As., Eudeba, 1963, Libro IV, 443 c., pg. 274. 95. HEGEL, "Lecciones ..." cits., pgs. 465 y ss.; v. asimismo por ej. SARTON, George, "Historia de la ciencia", trad. Jos Babini, Bs. As., Eudeba, t. I, 1965, pgs. 273 y ss.
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f) Roma 33. Desde sus comienzos el pueblo romano fue guerrero y agricultor ' y luego desarroll su capacidad comercial, de manera especial en los aspectos financieros ". Aunque tuvo consider'able proyeccin en el mar, nunca fue una potencia "martima" al estilo de los griegos o los fenicios. La religin romana fue tomada en gran parte (por vas indirecta etrusca y directa) de la religin griega "; no crey en premios y castigos en el otro mundo y fue -a diferencia de la griega- un instrumento poltico gubernamental, destinado a la proteccin del Estado ". Fue -tambin en diversidad con la religin griegaconsiderablemente sacerdotal y autoritaria. En los ltimos tiempos penetraron en la cultura romana mltiples influencias religiosas extraas que -junto al derrumbe de la actividad econmica- fueron, a travs de varios siglos, causas del desastre del Imperio. Durante el gobierno de Augusto (Csar Octavio, 63 a. de J.C. - 14 d. de J.C.) en un marco de religiosidad preparado durante siglos desde diferentes culturas w", naci Jess, fundador de la Iglesia cuya presencia histrica significara el comienzo de la Edad Media 11 . Los romanos poseyeron un gran sentido de la practicidad e incluso de la sencillez, pero recibieron aportes filosficos de Grecia -especialmente estoicos y epicreos- que supieron reelaborar y asimilar. El racionalismo universalista estoico contribuy en particular a la autocomprensin del Imperio, pero los pensadores de Roma nunca se destacaron por su originalidad filos6
96.
McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 190; en general sobre la historia de Roma v. por ej. DURANT, Will, "Csar y Cristo", trad. Luis Tobo, 2" ed., Bs. As., Sudamericana, 1955; MAYNZ, Charles, "Cours de Droit Romain", 4" ed., t. I. Bruxelles, Bruylant-Chirstophe, 1876, t. I, pgs. 1 y ss.; ORTALAN, J., "Histoire de la lgislation romaine", 9" ed., revisada por E. Bonnier, Pars, Plon, 1875; MAYR, Robert von, "Historia del Derecho Romano", trad., Wenceslao Roces, Barcelona, Labor, t. 1, ed., 1930, t. II, 1926; VOGEL, Carlos Alfredo, "Historia del Derecho Romano", versin de las clases del profesor Jos M. Carams Ferro, 3" ed., Bs. As., Perrot, 1957. 97. Es interesante reconocer las tensiones entre el capitalismo y la clase poltica (v. por ej. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 247). 98. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pg. 196. 99. Id.; HERDER, "Ideas para una filosofa de la historia de la humanidad", trad., J. Rovira Armengol", Bs. As., Losada, 1959, pgs. 457/458, HEGEL, "Lecciones..." cit., pg. 505. 100. V. PIRENNE, op. cit., t. I, pgs. 367 y ss. 101. DURANT, "Csar y Cristo" cit., t. 11, pg. 426.V. tambin WHELAN, Frederick B., "Justice", en "Political Theory" (separata), vol. 10, n 3, pgs. 435 y ss. Puede c. DERRETT, Duncan M., "Law and Society in Jesu's World", (separata), en AS. VS., "Aufstieg und Niedergang der Rmischen Welt", Berln-New York, Gruyter, 1982, II, pgs. 478 y ss.
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fica. Tambin tuvieron aportes cientficos de los pueblos que conquistaron, aunque no fueron grandes "hombres de ciencia". Tampoco hubo artistas romanos comparativamente descollantes, pero lograron grandes realizaciones arquitectnicas y escultricas. En la arquitectura, dese4uelta con principal carcter utilitario, se encuentra la culminacin del arte romano, que combin las influencias griegas con el arco, la bveda y la cpula de Asia El principio de la arquitectura griega fue la lnea recta con modulaciones, el de la construccin romana fue la curva. La arquitectura romana cont con la figura clsica de Vitrubio (siglo I). Adeins los romanos se lucieron en las expresiones literarias, y en este mbito (a diferencia de Grecia) su gnero ms representativo no fue la tragedia, sino la stira. Si bien su poeta "nacional" fue Virgilio (70-19 a. J. C.), tal vez para encontrar el espritu romano haya que recorrer los caminos cmicos de Platito Q254?-184 a. J.C.) y de Terencio Q190?-159 a. J.C.). 34. El Derecho fue uno de los protagonistas principales de la cultura romana, y ste es uno de los motivos que permitieron el amplio equilibrio evidenciado sobre todo en la poca imperial 1". Por sus profundas proyecciones jusfilosficas y prcticas conviene recordar que el Derecho de Roma, sobre todo en base al desarrollo que tuvo bajo la influencia de los juristas, desenvolvi por una parte la distincin del Derecho Pblico y el Derecho Privado y comprendi, en otro sentido -principalmente en el rea jusprivatista-, tres grandes divisiones: el 'jus civile", el Jus gentium" y el `jus naturale". Pese al autoritarismo final del rea pblica, la clara diferenciacin del Derecho Privado que pertenece al provecho de cada individuo en
102. Es posible v. 1HERING, R. von, "El espritu del Derecho Romano", trad. Enrique Prncipe y Sartores, 5n. tirada, Madrid, Bailly-Bailliere, 1891; tambin SAVIGNY, F. C. de "Sistema del Derecho Romano actual", trad. Ch. Guenoux - Jacinto Mesa y Manuel Poley, Madrid, Gngora. 1878/9; GAIUS, "Institutas", trad. Alfredo Di Pietro, La Plata, Librera Jurdica, 1967; CARAMES FERRO, Jos M., "Instituciones de Derecho Privado Romano", ed., Bs. As., Perrot, 1975; DI METRO, Alfredo LAPIEZA ELLI, Angel Enrique, "Manual de Derecho Romano", Bs. As., Depalma, 1982; DI PIETRO, Alfredo, "Derecho Privado Romano-, Bs. As., Depalma, 1996.; FESSIA, Ricardo M., "Breve sntesis histrica de Roma y su Derecho", Santa Fe, U.N.L., 1997.
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particular- respecto del Derecho Pblico que tiene por objeto el gobierno- posee gran importancia histrica sobre todo como contribucin a la libertad de los individuos y a la limitacin de la arbitrariedad judicial '". El "jus civile" era aplicable a los ciudadanos, el "jus gentium" era considerado comn a todos los pueblos y el "jus naturale" era tenido como fundado en la razn humana y propio de todos los seres animados. El "jus civile" y el "jus gentium - eran Derecho Positivo. El "jus naturale" se consideraba iluminado por la filosofa y su maestro ms ilustre fue Cicern (106-43 a. de J.C.). Esta transformacin jusnaturalista del concepto de justicia abstracta en principio legal, que influy de manera considerable en las concepciones generales del "jus gentium", fue uno de los logros ms elevados conseguidos a travs de su historia por el pueblo romano 104 y result ntidamente reflejada en la monumental obra de Justiniano. El Derecho Romano careci de las profundas races personales ticas y espirituales que, por ejemplo, tuvo el Derecho griego ''. El Estado romano -monarqua, repblica e "imperio"- era ms abstracto, y fue bajo ese clima jurdico a veces se piensa casi sin sentimiento ""'que se desenvolvi especialmente el particularismo del Derecho Privado '". Aunque a menudo les aplic muy pesados impuestos, el Derecho Pblico de Roma tuvo uno de sus principales aciertos en la capacidad de "integrar" a los vencidos, otorgndoles la ciudadana". La administracin "pro-vincial" es una muestra de esa poltica. La poca imperial recibi al final una fuerte influencia helenstica, pero tuvo grandes dificultades en plasmar en una verdadera eticidad que evitara la corrupcin. El sistema pblico de Roma brind un "continente" de enorme exten-
103. "Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatetn; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. - (ULPI ANO, en "Digesto", Libro Primero de las Institutas, c. "El Digesto del Emperador Justiniano - , trad. Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca, nueva edicin, Madrid, Vicente, 1872, pg. 31, Libro I, Ttulo 1, prrafo 2 Libro 1 de las Re. glas-). V. VILLEY, "El Derecho Romano", trad. Martha Lalittc de Juncal y Julio Angel Juncal, 2". ed., Bs. As., Eudeba, 1966, pgs. 12/13. 104. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pg. 223; v. no obstante PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 298. 105. HEGEL, "Lecciones..." cit., pgs. 505 y ss. 106. V. d., pg. 511. 107. V. d., pg. 533. Respecto de la distincin romana entre el todo y las partes puede c. por ej. AHRENS, "Historia ..." cit., pg. 93. 108. PIRENNE, op. cit., t. 1, por ej. pg. 167.
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sin, mas produjo una creciente "pobreza" que culmin en un despotismo burocratizado de estilo oriental 1"9. La vida romana estuvo signada por grandes tensiones internas y externas que en los perodos ms florecientes sirvieron para templar su carcter y se resolvieron exitosamente "". La figlra "clsica" de conquistador y estadista ms representativa de Roma es Julio Csar (100-44 a. de J.C.), el "dictador" que comprendi la necesidad real del Imperio "1. La "Pax Romana" durante el Imperio se prolong casi dos siglos, lo que testimonia una excepcional capacidad de organizacin, pero ese sentido de la realidad no debe hacer olvidar que siempre las relaciones de la vida romana se resolvieron en niveles de "abstraccin" mucho mayores que los griegos. Toda la existencia econmica y cultural del Imperio estuvo tambin influida por la divisin en dos grandes regiones: el Occidente agrario continental, seorial y latino, y el Oriente, mercantil, martimo, aburguesado y helenstico '12, de modo tan intenso que estas diferencias tuvieron al final reconocimiento formal con la separacin en dos gobiernos. El Derecho Romano, que sacralizaba la propiedad y afirmaba la contratacin, no fue en cambio muy propicio para el amor, ni siquiera en la familia En ese mbito, profundamente autoritario pero sobre todo "particularista", se comprende con especial claridad la definicin de justicia de Ulpiano como "la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada cual lo suyo" ("constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi") n4. La historia de Roma brin-
109. Aunque el gobierno imperial tuvo enrgicas defensas, no se pudo frenar la combinacin de las causas de decadencia internas y externas (v. por ej. BLOCH, Len, "Roma Antigua. Sus luchas sociales", trad. J. R. Arana, Mxico, Alameda 1954, pgs. 243 y ss.). Acerca de la cada de Roma puede c. por ej. COLOMINO, Diego J., "La evolucin del Derecho Romano y el "Bajo Imperio, I". Parte, en "Tenias de Historia del Derecho", ed. Vlez Srsfield. La igualdad que se invoca se habra obtenido por la insignificancia de todos frente al omnipotente emperador (c. DURANT, "Csar y Cristo" cit., t. II, por ej. pg. 396). 110. V por ej. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 247. 1 1 1. V. por ej. OPPERMANN, Hans, "Julio Csar", trad. Rosa Pilar Blanco, Barcelona, Salvat, 1985, por ej. pgs. 193 y ss. 112. PIRENNE, op. cit., t. I, pgs. 406 y ss. V. no obstante OPPERMANN, op. cit., por ej. pg. 193. 113. C. por ej. HEGEL, op. cit., pg. 542. No cabe desconocer, sin embargo, que otorg ciertas libertades a la mujer; puede. v. por ej. PIRENNE, op. cit., t. I, pg. 222. 114. ULPIANO, en "Digesto", Libro I, Ttulo I, prrafo 10-Libro I de las Reglas- ("El Digesto ... "cit., t. I., pg. 33). Pueden v. CUJACII, Jacobo, "Paratitla in Libros L. Digestum, seu Pandectarum lmperat Justiniani", nueva edicin, 1686, Tolosa, pgs. 6 y 7; HEINECCIO, J. Gottl., "Recitaciones del Derecho Civil segn el rden de la Instituta", trad. Luis de Collntes - Vicente Salv,t. I, pgs. 99 y ss.
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da un ejemplo de cmo gobernar una inmensa extensin sin la base de una "eticidad" profunda comn, desde una perspectiva principalmente privatista, pero la corrupcin y la absorcin de las creencias religiosas extranjeras que culminaron en el cristianismo muestran que esa unilateralizacin de la personalidad humana resulta a largo plazo illiposible. Tal vez a la falta de una eticidad penetrante se deba tambin de algn modo el distanciamiento que se hara creciente entre las actividades de jurisconsulto y filsofo, que quizs tuvieron por mucho tiempo su ltima gran coincidencia en Cicern. El Derecho de Roma produjo grandes realizaciones, que se iniciaron con la Ley de las Doce Tablas (c. 450 a. J.C.); encontraron camino de expresin en las decisiones judiciales y especialmente en los edictos de los pretores; se concretaron tambin en las "responsa" de los juristas sobre los aspectos legales de los juicios (en particular a travs de la "Ley de Citas de Valentiniano III", del ao 426) y, luego de varios esfuerzos de recopilacin (entre los que se destaca el "Cdigo Teodosiano", que entr a regir simultneamente en Constantinopla y en Roma, en 439), culminaron en el "Corpus Juris" de Justiniano I (principalmente de 527 a 534), que es un verdadero "clsico" jurdico " producido en el Imperio de Oriente cuando ya la gran capital de Occidente haba cado en poder de los "brbaros" (476). Los juristas romanos, sobre todo los de los siglos II y III de nuestra era, que formaron la llamada "poca clsica", llevaron el Derecho a un apogeo pocas veces alcanzado. La unin de la teora y la prctica, la precisin del lenguaje y las cualidades de anlisis y de deduccin lgica fueron difcilmente equiparables por los de otras pocas. Las discusiones entre los juristas permiten distinguir durante cierto perodo, que en realidad comienza ya en el gobierno de Augusto, las escuelas de los "proculeyanos" y los "sabinianos", pero es el jurista posterior Papiniano (142-212), quien recibe la calificacin de "prncipe de los jurisconsultos romanos" " 6 . La mencionada "Ley de Citas de Valentiniano III" refrend las obras de Papiniano, Paulo (m.c. 235), Ulpiano (170-228), Gayo (s. II) y Modestino (ni. a mediados del siglo III) y de todos los citados por ellos.
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115. WEBER, op. cit., pgs. 133 y ss. 116. PETIT, Eugne. "Tratado elemental de Derecho Romano", trad. Jos Fernndez Gonzlez, Bs. As., Albatros, 1954, pg. 74. Cuenta Will Durant: "Cuando Caracalla dio muerte a Geta, pidi a Papiniano que escribiera una defensa jurdica de tal accin; y Papiniano se neg, diciendo que era "ms fcil cometer un fratricidio que justificarlo". Caracalla orden decapitarlo y un soldado ejecut la orden con un hacha en presencia del emperador. - (DURANT, "Csar y Cristo" cit., t. II, pg. 385).
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HISTORIA DEL DERECII0
El "Corpus Juris" de Justiniano se compone del "Cdigo" (en dos ediciones sucesivas que recopilan "constituciones" imperiales); el "Digesto" ("digerere in partes", dividir y poner en orden) o "Pandectas" (recopilacin completa, que contiene todo - coleccin de resmenes de escritos de los jurisconsultos romanos que ejercieron el "jA publice respondendi"); las "Institulas" (obra elemental destinada a la enseanza compuesta por fragmentos de interpretaciones y doctrinas de los jurisconsultos clsicos) y las -Novelas" (o sea las "constituciones" posteriores al nuevo Cdigo) '''. El Imperio de Occidente cay en el ao 476 (por lo menos como lo advertimos en la actualidad, ya que los seores brbaros procuraban mantenerlo nominalmente) y el "Corpus Juris" fue un producto (para nosotros "extratemporal") de la estrategia de restaurar el rgimen romano bajo un solo emperador, una iglesia y un Derecho. A diferencia del Derecho romano clsico, abierto a las construcciones jurisprudenciales, la concepcin justinianea del Derecho, coherente con la nocin bizantina de soberana, era ms textual, legislativa y dogmtica. Sin embargo, comparndola con el perodo inmediato anterior la obra de Justiniano signific una relativa renuncia a las frmulas autoritarias H8. Ante la decadencia del espritu jurdico romano, luego de la poca de los grandes juristas de los siglos II y III d. de J.C., Justiniano intent dar nuevas respuestas adaptadas a las nuevas necesidades sociales, pero su sueo de recomponer el Imperio corresponda ya inevitablemente slo al pasado. En la obra de Justiniano el individualismo del Derecho clsico qued derrotado por las teoras humanitarias, en cuyo nombre la voluntad de las partes era, en algunos casos, modificada por disposicin legal. Sin embargo, el Emperador se enfrentaba en realidad con una sociedad que no comparta plenamente sus ideales. De aqu que su prohibicin de las interpretaciones y la obligacin de
117. V MAYNZ, op. cit., t. I, pgs. 350 y ss.; CUJACII, op. cit.; HEINECCIO, op. cit.; PUCHTA, G. F., "Cursus der Institutionen", 5a. ed., Leipzig, Breitfopf und Srtel, 1856/7; "Pandekten", 7". ed., Leipzig, Barth, 1853; BONFANTE, Pietro "Historia del Derecho Romano", trad. Jos Santa Cruz Teijerio, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1944, t. II, pgs. 61 y ss.; ORTOLAN, "Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano", trad. Francisco Prez de Anaya - Mequades Prez Rivas, Madrid, Hijos de Leocadio Lpez, 1912; WILMART DE GLYMES, R., "Elementos de Historia del Derecho Romano", Bs. As., La Anticuaria, 1895, pgs. 155 y ss,; SMITI I, Juan Carlos, "Historia del Derecho", en "Enciclopedia Jurdica Orneba", t. XIV, pgs. 120/121. Entre las figuras importantes en las tareas iniciales encomendadas por Justiniano figuran los jurisconsultos Triboniano (475-545) y Tefilo (in. c. 536). 118. Trad. op. cit., Julio Lpez Olivn, Jos Pla y Manuel Tamayo, t. II, pgs. 449/450.
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recurrir al emperador en los casos dudosos llevaron -como muestran las "Novelas"- al dictado de numerosas constituciones, pues por no multiplicar los comentarios termin multiplicando las leyes "u. El Derecho de las Doce Tablas, manifestacin jurdica de "cultura", haba sido uno de los ms severos de la historia 12 ", pero la obra justinilnea es, en cambio, expresin de "civilizacin" en una poca que en realidad era ya de cierta decadencia 121 . 35. Con miras a sistematizar la historia del Derecho Romano suelen diferenciarse distintas etapas, respondiendo a diversos criterios (a menudo con rasgos comunes con otros pueblos, pero llevados a niveles de desarrollo sobresalientes). Una de esas ordenaciones se refiere al derecho quiritario (que corresponde a la etapa del Estado ciudad en el orden poltico), el derecho de gentes o universal (en el perodo del Estado romano itlico) y el derecho romano-helnico (en la monarqua absolutista de tipo oriental) 122. Se discute el significado del trmino "quiritario" ("quirites" eran los ciudadanos romanos y quizs la expresin provenga de "quiris", que significa lanza, porque los primitivos romanos eran agricultores y militares y el primitivo Derecho se consideraba producto de la fuerza). El derecho quiritario (derecho "civil") tena un paralelismo entre las instituciones pblicas y privadas (por ej. el Estado posea un jefe que transmita su poder a un sucesor, a semejanza de lo que ocurra en la organizacin familiar). No se admita la representacin en los actos y negocios jurdicos, tal vez porque se trataba de actos y negocios solemnes y deban vincular a quienes haban participado de la solemnidad. La mayora de los negocios se haca de modo oral y se practicaba el formalismo, de manera que haba que cumplir algunas solemnidades para que los actos y negocios fueran vlidos.
119. BONFANTE, op. cit., t. II, pg. 79. 120. DURANT, "Csar y Cristo" cit., t. I, pgs. 61 y ss. 121. PETIT, op. cit., pg. 87.122 V. por ej. BONFANTE, "Historia ..." cit., t. I, 1944, pg. 12; tambin "Instituciones de Derecho Romano", trad. Luis 13acci Andrs Larrosa, 5". ed., Madrid, Reus, 1979, pgs. 10 y ss.; VOGEL, op. cit., pgs. 20 y ss. En relacin con el tema, pueden c. adems, v. gr., DI PIETRO-LAPIEZA ELLI, op. cit., pgs.8/9 y 17/8 y DI PIETRO, op. cit., pg. 17. 122. V. por ej. BONFANTE, "Historia ..." cit., t. 1, 1944, pg. 12; tambin "Instituciones de Derecho Romano", trad. Luis Bacci Andrs Larrosa, 5". ed., Madrid, Reus, 1979, pgs. 10 y ss.; VOGEL, op. cit., pgs. 20 y ss. En relacin con el tema, pueden c. adems. v. gr ., DI PILERO-LAPIEZA ELLI, op. cit., pgs.8/9 y 17/8 y DI PIETRO, op. cit., pg. 17.
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H ISTORIA DEL DERECII0
El derecho de gentes o universal, desarrollado en un marco en que los plebeyos fueron ganando espacios a los nobles "patricios", descendientes de los primeros gobernantes, tena todava como fuente principal no a la ley sino a la costumbre. Esta era elalnrada de modo principal a travs de los edictos pretoriales, es decir, de los pronunciamientos de los pretores, encargados de la administracin de justicia. Haba dos clases de pretores. El pretor "urbano" administraba justicia entre los ciudadanos romanos pero, como los pleitos entre stos y los extranjeros se hicieron cada vez ms frecuentes, se necesit la intervencin del pretor "peregrino", que poda aplicar principios no establecidos en el derecho civil, luego utilizables por el pretor urbano. El pretor tena no slo "iurisdictio" para "decir" y "formular" el Derecho, sino "imperium": dictaba rdenes semejantes a las de un general denominadas "interdictos", cuya importancia fue grande para resguardar la posesin y mantener el orden. El pretor no resolva el caso directamente, sino que organizaba el proceso y deca al encargado de resolver (v. gr. un particular de una lista de ciudadanos aptos) cul era la regla jurdica aplicable si resultaban probados los hechos invocados. Incluso, los pretores daban indicaciones generales al asumir su magistratura (edictos perpetuos). Las reglas pretoriales se difundan, porque los pretores solan tomar de sus antecesores las disposiciones que crean razonables y adems otros magistrados se inspiraban en ellas. Este rgimen se desarrollaba asimismo por la intervencin de los jurisconsultos o prudentes, que haban heredado el conocimiento de las frmulas cuyo conocimiento exclusivo se haba arrancado a los pontfices "patricios". El derecho romano-helnico corresponde a la nionarqua absoluta y va desde fines del siglo III a la muerte de Justiniano (565). Ahora, todos los sbditos del Imperio haban sido declarados ciudadanos, es decir, que se le aplicaba el Derecho Romano (212). El motor del Imperio se haba trasladado a Oriente y la generacin del Derecho contina luego de la cada de Roma, con influencias helnicas. La creatividad se debilita, los juristas pierden protagonismo en la sociedad y los influjos mayores pertenecen al cristianismo, sobre todo en la familia, y a la filosofa griega, principalmente estoica, con la mayor importancia dada a la voluntad individual ms all de las formas. Tratando de consolidar esa situacin, se produjo la obra de Justiniano.
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Segn Ulpiano, los principios del Derecho son vivir como se debe, no hacer dao a otro y dar a cada uno lo suyo '". El Digesto ensea asimismo que todo el derecho pertenece a las cosas, a las personas o a las acciones '". Dice que supuesto que todp el derecho fue establecido por causa de los hombres, se trata lo primero del estado de las personas La primera y principal divisin de las personas es entre los hombres libres o siervos 126 La servidumbre es una constitucin del derecho de gentes, en fuerza de la cual se sujeta alguno al dominio ajeno contra la naturaleza 127 . Se pasaba a la esclavitud por el derecho civil o por el derecho de gentes. Por el derecho civil esto suceda cuando alguno mayor de veinte aos permita ser vendido para participar del precio. Por el derecho de gentes eran siervos los que se hacan prisioneros entre los enemigos o los que nacan de las esclavas '". En principio, la potestad de los amos era de vida y muerte sobre los esclavos, pero se especificaba que no estaba permitido tratarlos con excesiva crueldad 129 . parte ms perdurable del Derecho Romano, referida a las obligaciones, nos indica que la "ob ligacin" es un lazo de Derecho que nos constrie en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al Derecho de nuestra ciudad ' ". Segn la "manus injectio" establecida en las Doce Tablas, el acreedor poda llegar a matar o vender como esclavo al deudor y citando haba varios acreedores podan repartirse su cuerpo, pero parece que esta disposicin, contraria al fin al sentido prctico de los romanos, no lleg a aplicarse ' . Los jurisconsultos ro. -
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123. "luris praecepta sunt haec: honeste vivere, alienan non laedere. suum migue tribuere" (UL PI ANO,
en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo I, 10, 1, -Libro 1 de las Reglas-, t. 1, pg. 33). El mismo autor ensea que la Jurisprudencia es conocimiento de las cosas divinas y humanas, y ciencia de lo que es justo o injusto ("Digesto", Libro 1, Ttulo 1, 10, 2, - Libro I de las Reglas-, t. 1, pg. 33). GAYO, en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo V, I, -Libro 1 de las Instituciones-, t. 1, pg. 45. HERMOGENIANO, en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo' V, 2, - Libro I del Eptome del Derecho-, t. I, pg. 45. GAYO, en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo V, 3, -Libro I de las Instituciones-, t. I, pg. 45. FLORENTINO, en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo V, 4. 1, - Libro IX de las Instituciones-, t. I, pg. 45. MARCIANO, en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo V, 5, 1, -Libro I. de las Instituciones-, t. I, pg. 46. GAYO, en "Digesto" cit., Libro 1, Ttulo VI, I, I y 2, -Libro I de las Instituciones-, t. I. pg. 48.
124. 125. 126. 127. 128. 129.
130. "Obligatio est juris vinculum, quo necesitate astringimur alicujus solvedoe rei, secundum nostroe civitatis jura" ("Instituciones" de Justiniano). Acerca del tema pueden v. por ej. LEVAGGI, Abelardo, "Historia del Derecho de las Obligaciones, Contratos y Cosas", Bs. As., Perrot, 1982, pgs. 17 y ss.; DI PIETRO-LAPIEZA ELLI, op. cit., pgs. 254 y ss.; DI METRO, op. cit., pgs. 181 y ss. 131. PETIT, op. cit., pgs. 832 y ss.
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ilSTORIA DEL i)ERECII0
manos no definieron la propiedad, pero sta era caracterizable, sin embargo, por los derechos al uso, el fruto y el abuso de la cosa '". 36. Los valores que identifican la vida romana son principalmente el poder y el orden con miras a la justicia y la utilidad. En especial al servicio de la utilidad se desarroll tambin, en los aspectos jusprivatsticos, la cooperacin. Hubo proyecciones a la verdad, la belleza y la santidad, pero la referida fundamentacin en la justicia y la utilidad muestra la relativa "superficialidad" de la axiologa necesaria para comprender a Roma. La "Pax Romana" es un magnfico ejemplo de un estado de "equilibrio" axiolgico. A su vez esa gigantesca "plataforma" de orden, integrada bsicamente por el Derecho y por cierto uso de la lengua latina, sirvi de apoyo a una nueva religin, de proyeccin universal, que a travs de Roma recibi gran parte de la herencia del mundo antiguo. Sobre las bases de un rgimen terrenal gigantesco se desarroll una religin de vocacin misionera universal, dispuesta a evangelizar al mundo l". La nocin de justicia de los romanos no reconoca -como hemos sealado- relevancia al amor, y era principalmente -a diferencia de la perspectiva griega- de referencia directa a los particulares (Derecho Privado). Para explicar el sentido relativamente duro y "repartidor" que predominaba en la nocin de justicia romana, es til tener en cuenta que se trata de un pueblo menos amante de la belleza que el griego y menos religioso que el hebreo. El orden, y la santidad subordinada a l, ocuparon en el Derecho Romano un lugar "vicario" del que tuvieron la belleza en el Derecho de los griegos y la santidad en el Derecho de los hebreos. Fue por eso, tambin, que el "Jus" romano consigui separar ntidamente el Derecho de la Moral. Cuando la nueva religin introdujo con singular fuerza los fundamentos de santidad y de amor y la perspectiva de justicia del bien comn, y cuando aproxim decisivamente el Derecho y la Moral, la comprensin roinana de la vida concluy '".
132. Id., pg. 240. Es posible v. DUPIN, Compendio histrico del Derecho Romano que precede a HEINECCIO, op. cit., t. I, pgs. 17 y ss. 133. WEBER, op. cit., pgs. 133 y ss. 134. V. VILLEY, "El Derecho, Perspectiva ..." cit., por ej. pgs. 25 ss. Pueden c. v. gr. VILLEY, M., "El Derecho Romano", cit.; LOUZAN de SOLIMANO, Nelly Dora, "Curso de historia e instituciones del Derecho Romano", Bs. As., de Belgrano; 1983; CAST1GLIONE, Julio Csar, "Las Lecciones del Derecho Romano o El Nacimiento del Derecho", Univesidad Catlica de Santiago del Estero, 1996
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g) El acto final: el cristianismo 37. A nuestro entender, el cristianismo signific de alguna manera -sin que aqu abramos juicio sobre su significado sobrenatural- la sntesis de los despliegues ms valiosos de la vida antigua. Es cierto que slo tom varios de ellos, los ms espirituales, pero creemos que la poca de diferenciacin de la humanidad con relacin al resto del cosmos no poda encontrar mejor culminacin que en la doctrina del "Dios-Hombre". Un ser "encarnado" en la historia, Jess (n. en 749 de Roma, aunque se calcul 754), haba mostrado lo que se creera el misterioso "abismo de dignidad" que puede alcalizar el ser humano. Con esa "revolucin", la ms grande que jams haba sucedido, la bsqueda cultural del hombre antiguo lograba su fin En la idea de Dios Padre del cristianismo se resolva, en el sentido de la posible bondad de la materia creada por el Padre, la duda que haba acompaado al hombre que comenzaba a diferenciarse del resto del cosmos '". El hombre temeroso, que muchas veces adoraba a la materia, era ahora el hijo confiado que reinara sobre el universo durante muchos siglos, con el resguardo (a veces pagado muy caro) de la "patria potestad" divina. Con el cristianismo se afirmaron, al fin, las bases religiosas del optimismo occidental. El Dios creador, persona, omnisciente, omnipotente y omnipresente se convertira, indirectamente, en claro paradigma de todo ser humano que adoptara su fe. Aunque al tiempo actual de la postmodernidad le cause terror admitirlo, porque est "demasiado cerca", el hombre iniciaba un "salto" hacia su carcter creador, su personalidad fuerte, su omnisciencia, su omnipotencia y su omnipresencia. Las enseanzas fundamentales de la nueva religin estn en el Nuevo Testamento, pero a nuestro parecer su expresin ms alta se halla de modo especfico en el Sermn de la Montarla y en particular en las Bienaventuranzas '". Ms all de todas las luchas y conquistas, incluso por sobre la felicidad de los que tienen hambre y sed de justicia, porque "sern saciados", est la bienaventuranza de los "misericordiosos", porque obtendrn misericordia. A nuestro parecer, la piedad, con su enorme potencialidad "creadora", es superior a la justicia. En el cristianismo el amor al prjimo llegara al extremo del
135. HEGEL, "Lecciones..." cit. pg. 543. 136. V. por ej. d., pgs. 561/562. 137. C. M. 5, 1-12; Lc. 6- 20-23. Pueden v. nuestras "Perspectivas Jurdicas", pgs. 289 y ss. C. BARDY, Gustav (Prof. Dr.), "La religin de Jess", en KONIG, op. cit., t. 111, 1970, pgs. 503 y ss.
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amor al enemigo '". La expresin "Ecce Homo" (He aqu al hombre) que se refiere a Jess coronado de espinas, surge en nuestra comprensin de Occidente cada vez que, ms all de los partidos, las clases, las razas, etc., se encuentra un ser humano doliente. El apoyo religioso ltimo de las enseanzas neotestamentarias, referidas de manera bsica a la Encarnacin, estuvo en la creencia en la Resurreccin. La fe cristiana, consolidando las consecuencias del monotesmo y de la revelacin, crey de modo firme en la verdad, que se reflejara en un cuerpo de doctrina constituido como punto de referencia para el crecimiento "humano" de sus fieles, pero que no pocas veces sera empleado para bloquear los caminos de la ciencia y del humanismo '".
38. El proceso a Jess muestra los conflictos entre tres culturas que al entrar en integracin tambin entraban en tensin: la juda tradicional, la del cristianismo naciente y la romana. Cuando el Sumo Sacerdote judo Caifs (m. 36) interroga a Jess acerca de si es el Hijo de Dios y ste le responde "T lo has dicho ...", el Sacerdote s rasga las vestiduras y dice que no se necesitaba ms, haba blasfemado; se llega as a la coincidencia juda de que deba morir. Para la cultura que crea en un Dios irrepresentable, era casi imposible admitir que ste tuviera un hijo. La "blasfemia" de Jess era el ms grande desafo que poda hacerse a las bases del judasmo. Nada ms comprensible, desde la ptica juda, pero durante milenios nada menos comprendido ni comprensible desde la perspectiva cristiana. Cuando los acusadores llevaron a Jess ante el Procurador romano, Poncio Pilato (m. c. 39), se produjo el conflicto con la tercera cultura. Los judos advirtieron que Pilato no quera condenarlo a muerte por una falta que nada significaba desde el punto de vista romano y lo acusaron de haber dicho que era el rey de los judos, cargo de notoria importancia poltica para el Imperio, con el cual amedrentaran al Procurador ("Si lo dejas libre, no eres amigo del Csar").
138. M. V, 38-48 (L. VI, 27-35). Es posible v. una magnfica comprensin de la grandeza del maestro Jess escrita por un no creyente en RENAN, Ernst, "Vida de Jess", trad. Fernando Morente, Bs. As., El Ateneo, 1951. 139. Uno de los intentos importantes de conciliar al cristianismo con la ciencia ha sido el de Pierre Teilhard de Chardin (1881-1955, puede v. por ej. TEILHARD DE CHARDIN, "El fenmeno humano", trad. M. Crusafont Pair, Barcelona, Orbis, 1984).
Como ya hemos sealado, ante la manifestacin de Jess de que vino al mundo para ser testigo de la verdad, cosa que para un judo era altamente significativa, el romano le interrog "Qu es la verdad?". La "Verdad" sobrenatural de que hablaba Jess era diersa de la verdad humana por la que haba muerto Scrates, pero ninguna era importante para Pilato. Al final el Procurador se lavar las manos proclamndose no responsable de la sangre que se derramara y mandar escribir en el cartel sobre la Cruz (INRI Jess Nazareno, rey de los judos-). Para Roma, que construa su Imperio exigiendo a los vencidos slo el pago de tributos y rendir culto al Emperador, lo importante era que Jess hubiese dicho que era rey (aunque fuera aclarando que era de otro mundo). As lo hizo constar, como una nueva humillacin para los judos, el disconforme Procurador romano. Segn ya indicamos, diferencindose de las otras presencias religiosas fuertes, como la del propio judasmo y la que luego evidenciara el Islam, Jess ense que su reino no es de este mundo, abriendo cauces para superar los riesgos de dictadura por remisin a lo sagrado, sea que esto se expresara en la Biblia o el Corn. 39. La religin cristiana brind una lnea de integracin de diversas creencias y de diferenciacin espacialmente "gradual" de Occidente respecto del futuro islamismo y de los otros mbitos culturales del Planeta 14 ". En el cristianismo confluyeron sobre todo enseanzas del judasmo y, en cierto grado, del zoroastrismo y las creencias religiosas egipcias. De alguna manera, el cristianismo es una versin concreta y universal del judasmo. El dios que resucita y la maternidad sin participacin del hombre eran ideas difundidas en el mundo antiguo. Poco es, en cambio, lo que el cristianismo tom de las religiones tradicionales griega y romana, evidencindose que el espritu de santidad alcanz en l -al "calor", sin embargo, tambin de la cultura de esos pueblosniveles que consideramos superiores. Adems, el cristianismo recibi ms tarde -quizs por cierta afinidad superficial con sus races en parte esenias- la infuencia de la filosofa estoica, que determin muchos siglos de su existencia. A nuestro entender, esta influencia estoica signific cierta penetracin del estilo de religiosidad de los fariseos, que Jess haba condenado''. La religin del
140. En cuanto a la polmica acerca de la relacin entre el cristianismo y las otras religiones de la poca, en la que tuvo un lugar destacado Bruno Baucr (1809-1882), puede v. -desde la primera de esas perspectivas- por ej., SCHWEITZER, Albert, "El cristianismo y las religiones mundiales", trad. frene Garveldt Klever, Bs. As., Siglo Veinte, 1964, pgs. 11 y ss. 141. M.V,20; XXIII, 13-36 (L. XI, 38-48, 52).
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maestro que haba venido a someter la Ley al hombre termin siendo a menudo una religin de la Ley '". La fe de quien haba subrayado que no se debe juzgar segn las apariencias, sino conforme a la justicia, result con frecuencia prisionera de las apariencias '". Desde sus comienzos, el cristiabnismo estuvo penetrado por luchas internas. Al nacer la nueva religin se enfrentaron en su seno la orientacin ms "judaizante", que se asocia al nombre de San Pedro (c. 10 a. de J.C. - c. 64 d. de J.C.) y el cosmopolitismo de San Pablo (m. 67) quien apoyado en la jerarqua de la fe, no de la Ley, proclam una religin profundamente universal. Con San Pablo el cristianismo lograra el primer gran paso revolucionario que el judeocristianismo da a favor de la igualdad de todos los hombres. Cualquier ser humano poda optar por pertenecer al "pueblo elegido", a travs del bautismo. Se ha subrayado que el cristianismo sent la base de la historia universal al proclamar la unidad de Dios y su paternidad por igual respecto de todos los hombres 1". La mundial izacin que comenz a realizarse en la Edad Moderna tena all una de las bases ideales ms importantes. El conflicto externo del cristianismo con el Imperio, que pronto advirti que al no rendir culto al Emperador los judos y los cristianos desafiaban las bases de su poder, y con las mayoras paganas, que quizs rechazaban la conviccin y cierta actitud de superioridad de los cristianos, shace que los mrtires cristianos sean no slo luchadores por la libertad religiosa sino por la libertad de conciencia frente al Estado y los dems individuos '". Los ms duros enemigos del cristianismo no fueron las lites gobernantes, al fin indiferentes en materia religiosa, sino las multitudes. Notoriamente, la bsqueda del respeto por la Iglesia combatiente difiere de la actitud que ha tenido en muchos casos la Iglesia triunfante. Si bien Jess diferenci lo que corresponde a Dios y al Csar pag el impuesto para el Templo 1" y comi con publicanos la tensin entre el
142. M. VI1,12 (L. VI, 31); XXII, 36-40 (Me., XII, 28-31; L. X, 25-28); M. XII, 8 (M. 11, 23-28; L. VI, 1-5 143. VII, 24. 144. CANTU, op. cit., t. 1, pg. 26. 145. BURCKLIARDT, Jacobo, "Reflexiones sobre la I listoria dcl Mundo", trad. Liuba Dalmore, Bs. As., El Ateneo, 1944, pg. 63. 146. M. XXII, 15-22 (Mc. XII, 13-17; L. XX, 20-26). 147. M. XVII, 24-27. 148. L. XV, 1-2.
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cristianismo y la vida econmica se mostr ya en la bienaventuranza referida a los pobres, a quienes se prometi el reino de los cielos 14 " y en la desconfianza respecto de los ricos '"; en la expulsin de los vendedores del Templo en el rechazo del atesoramiento 152 y en la "venta" del maestro por Judas 153 Iscariote . La lnea de choque de la nueva religin con lafilosofa se mostr en el fracaso de Pablo en su discurso en el Arepago de Atenas, sobre todo por el rechazo de la idea de la Resurreccin. Los atenienses escucharon su exposicin atentamente hasta que el Apstol habl de la resurreccin de Jess. En el cristianismo se diferenciaron tambin otras tendencias, de manera radical intelectuales o sentimentales, representadas respectivamente por los "subordinacionistas" arrianos y nestorianos, que coincidan en negar la Trinidad y la plena nocin del "Dios-hombre" (oponindose as a los atanasianos) y los gnsticos y los maniqueos (que se convirtieron en sectas dentro o fuera del cristianismo) identificables por sus orientaciones msticas, por la importancia que asignaban a la revelacin y su espiritualismo exagerado '". El Edicto de Miln, promulgado en 313 por el astuto Constantino I (c. 270 337) en unin con Licinio (c. 260-324) inici el proceso de oficializacin del cristianismo y comenz la culminacin y el fin de la Edad Antigua. En el Concilio de Nicea, inaugurado en 325 por Constantino con una significativa invocacin a la unidad de la Iglesia, se iniciaba un nuevo estilo cultural distinto del antiguo. El viejo Imperio se llenaba con una religin joven que sintetizaba el mundo antiguo 155 . Se ha dicho que a travs del Concilio comenzaba la Edad Media 1 ". Aunque la cuestin entre la ms intelectual creencia en el "Hijo de Dios" y la ms misteriosa fe en "Dios-Hijo" todava subyace en el cristianismo y pese a que an se discute sobre las bondades de lo resuelto en Nicea,
151
,
M. V, 3 (L. VI, 20). M. XIX, 23-26 (Mc. X, 23-27; L. VI, 24-25; XVIII, 24-27). M. XXI, 12-13 (Mc. XI, 15-17; L. XIX, 45-46; J. II, 13-16). M. VI, 19-21 (L. XII, 33-34). Conc. M. VI, 24 (L. XVI, 13). M. XXVI, 14-16 (Mc. XIV, 10-11; L. XXII, 3-6). McNALL BURNS, op. cit., t. I, pgs. 238 y ss.; v. tambin BELLOC, Hilaire, "Las grandes herejas", trad. Pedro de Olazbal, 3" ed., Bs. As., Sudamericana, 1966. 155. DURANT, "Csar y Cristo" cit., t. II, pg.. 432 156. Id., t. II, pg. 426.
149. 150. 151. 152. 153. 154.
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tal vez desde el punto de vista de la evolucin del cristianismo como religin de Occidente no quepa duda que las orientaciones ms "intelectuales", inspiradas en la influencia filosfica griega, equivocaban el rumbo. De no haber triunfado los atanasianos y la creencia en la Trinidad del Padre, el Hijo y el Espritu Santo, absolutamente igualet y formados de la misma sustancia, el signifcado de la Edad Antigua no hubiese llegado a su culminacin. Quizs la Iglesia del "Hijo de Dios" no hubiese tenido la fuerza necesaria para inspirar la Edad Media y el tiempo que le sigui. Cuando el Concilio proclam el Credo "en un Seor Jesucristo, Hijo de Dios, engendrado... no hecho, consubstancial (homousion) al Padre..." la fe del hombre occidental en la grandeza humana infinita fue fijada con el grado supremo de perfeccin de la condicin del hombre. Se formalizaba as el significado de la "revolucin" del cristianismo. Con su firme creencia en cada ser humano, referida directamente a la grandeza de un solo Dios, y siguiendo los cauces del judasmo, la nueva religin superaba la nocin predominante hasta entonces, que sola someter la santidad como un mero ingrediente del orden de cada pueblo, y el "criptopantesmo" con que las diversas religiones antiguas encontraban soluciones de coexistencia entre ellas. Los pueblos politestas comprendan que sus creencias deban ser necesariamente limitadas y admitan a veces -promiscuamente- a las divinidades extranjeras; en cambio el cristianismo, con sus Dios en "las alturas" pero no abstracto, estaba en condiciones de reconocer todas las grandezas que haban sealado las otras creencias sin confundirse con ninguna. A la "complejidad impura" de las religiones coinunes en la Antigedad y a la "simplicidad pura" del Dios "abstracto" de los hebreos el cristianismo les ofreca -a nuestro parecer- la va de superacin de la "complejidad pura" de un Dios de profunda riqueza espiritual. Ms all slo quedaba la nietzscheana "muerte de Dios". Como religin "universal" en un Imperio que se pretenda "universal"; como mensaje especialmente dirigido a los pobres y los oprimidos en un mundo de profundas transformaciones sociales, y cohesionado por la sangre de muchos mrtires de las persecuciones romanas -motivadas en ltima instancia por la comprensin del sentido profundamente revolucionario de la nueva religin-, el cristianismo estaba en condiciones de convertirse en un ncleo cultural duradero por muchos siglos. El mensaje cristiano, sobre todo cuando se expresa en el Sermn de la Montaa, es un "clsico" de la santidad y de la humanidad; pero quizs para que su sentido profundo se desarro-
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llara plenamente era necesario, en la honda "sabidura" de la historia, el derrumbe total de los otros aspectos de la vida del Imperio. El resto del complejo axiolgico romano haba envejecido irremediablemente. Las consecuencias del "dogma de Cristo" eran a nuestro entender, sin embargo, insoportables para esa y tal vez toda cultura. El mismo "Dios Hijo" haba dicho que en sus hermanos ms pequeos haba tenido hambre y le haban dado de comer, haba tenido sed y le haban dado de beber, haba sido forastero y lo haban recibido en sus casas, haba estado desnudo y lo haban vestido, haba estado enfermo y lo haban visitado y haba estado en la crcel y lo haban ido a ver '". Nada poda ser ms intranquilizador. Era necesario devolver a Jess a las alturas y as se hizo. 40. La cultura de Occidente y el cristianismo, que es su religin culminante e "identificatoria", reflejan en lneas generales toda la herencia que liemos sealado, pero principalmente tres aportes fundamentales del mundo antiguo: el griego, el romano y el hebreo. Grecia signific sobre todo la filosofa, los albores de la ciencia y el arte y una limitada experiencia democrtica; Roma, de manera especial el Derecho Privado patrimonial y la amplitud de la comunidad cultural, y los hebreos el aporte religioso. Con mayores o menores resistencias, Roma desarroll y transmiti el resto de la cultura antigua. Se ha dicho, no sin algn fundamento, que el cristianismo penetr ms fcil en el gran molde romano que si hubiera pretendido ingresar en mbitos reducidos como los de las ciudades griegas '". Cada una de esas tres contribuciones expresa una especial dimensin del espritu, que a veces se integra con las otras y en ciertos supuestos se arroga la significacin vital que corresponde a las dems. Hay perodos ms "romanos" y con predominio del principio de religiosidad hebreo, como la Edad Media, otros ms "griegos", como quizs fue -directa o indirectamente- el Renacimiento y otros ms puramente romanos, como el actual '". Sin embargo, creemos que el cristianismo como fenmeno cultural estuvo en un punto de equilibrio, al principio "destructivo", de la cultura occidental.
157. M. XXV, 34-46. 158. BURCKHARDT, op. cit., pgs. 61/2. 159. Es posible v. nuestro estudio "Visin sinttica del Derecho Comparado desde el punto de vista cultural, con especial referencia al Derecho de Familia", en "Investigacin y Docencia", N 30, pgs. 95 y ss.
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FIISTORIA DEL DERECFIO
La formacin de la sntesis cristiana cost que por mucho tiempo, en el triunfo de la fe y de la esperanza, en la vocacin absorbente de una sola verdad y en el temor divino, se debilitara la alegra que los griegos y los rornanos sentan en la vida '6". Incluso que se perdieran importantes especificidades culturales griegas, romanas y judas. Todava tioy existen grandes dificultades para aprender la "alegra de vivir". Sin embargo, tal vez ese costo era inevitable para que Occidente integrado pudiera sobrevivir a la cada del mundo antiguo A nuestro parecer, el cristianisino es "la" religin de Occidente, pero no es siquiera la sntesis definitiva de toda la cultura occidental. Desde bases que consideramos tambin profundamente occidentales pudo dirigirse contra l el formidable ataque de "El Anticristo" nietzscheano '". A travs de la comprensin cristiana del mundo, el Derecho tendra un lugar de jerarqua, no suprema, pero s muy elevada, que -al hilo de diversas perspectivas- se hara caracterstica de la cultura de Occidente. El monumento justinianeo dara el primer gran testimonio de ello. Como ya sealamos, la rama jurdica ms sigilada por el cristianismo ha sido el Derecho de Familia '63.
C') Comprensin tridimensional
a) Dimensin sociolgica
41. La Edad Antigua como momento de la historia de Occidente es sobre todo, desde este punto de vista jurstico sociolgico, el tiempo de la diferenciacin de los "repartos" (provenientes de la conduccin humana) y de
160. GOETZ, Walter, "La importancia histrica de la Antigedad'', en GOETZ, Walter (dir.), "Historia Universal", trad. Manuel Garca Morente, 6". ed., t. 11, Madrid, Espasa-Calpe, 1962, pgs. 12/3. Epicuro, filsofo marginal, pero en este aspecto representativo del espritu griego de la poca (341-270 a J. C.), ense que jams se es demasiado joven o demasiado viejo para el conocimiento de la felicidad (EPICURO, "Lettera sulla felicit (a Meneceo)", trad. Angelo Maria Pellegrino, ed. bilinge, 3'. ed., Stampa Alternativa, 1992, pg. 5 (122)). 161. Respecto de la historia del cristianismo puede v. por ej. BONEO, Elena I., "Historia sinttica de la Iglesia", Bs. As., Argentinas, 1944. 162. NIETZSCHE, Friedrich, "El Anticristo. Ensayo de una crtica del cristianismo", trad. Federico Mil, Bs. As., Siglo Veinte, 1978. 163. Es posible v. TROPLONG, "La influencia del cristianismo en el Derecho Romano", trad. Santiago Cunchillos Manterola, Bs. As., Descle, 1947, esp. pgs. 104 y ss.
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las "distribuciones" (originadas por la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar). Es un tiempo de acentuacin de la "historicidad" y de conscientizacin del papel protagnico que corresponde al ser humano: as comenz a diferenciarse el mundo occidental. Aunque fue marco significativo de repartos autnomos, en mucho concretados en la actividad comercial impulsada por la bsqueda de la utilidad, creemos que la Edad Antigua fue de modo principal mbito de repartos autoritarios, realizadores del valor natural relativo poder. Es ms, hasta la "Pax Romana" la autoridad se desarroll en gran medida en el marco de repartos autoritarios "directos", especialmente afines a la guerra. Asimismo, pese a las limitadas posibilidades por el reducido manejo que permita el escaso conocimiento social, el orden antiguo 1 " estaba, sobre todo, constituido por la planificacin gubernamental en marcha, realizadora del valor natural relativo previsibilidad. Tal vez el carcter "absoluto" que a menudo tenan los gobernantes permita sealar como regla que prevaleca la ordenacin por la identidad de los supremos repartidores y no por los criterios supremos de reparto. Aunque hubo -quizs principalmente en Roma- sucesivos perodos de ms planificacin o ms ejemplaridad (satisfactoria del valor relativo solidaridad), el gran protagonista de la vida antigua es el Estado, y el hombre vale slo como sbdito de l. Pese a que hay casos de rdenes ms "espontneos", organizados ms al hilo de la ejemplaridad, como el de Atenas, ya en la misma Grecia se presenta un gran ejemplo de planificacin en Esparta. Aunque. la planificacin no era muy racional, la presencia gubernamental era decisiva. Todo rgimen tiene cierto grado de hipocresa, es decir de ocultamiento de sus repartidores y sus criterios de reparto, no slo subjetiva sino objetiva (ms all de lo querido por sus protagonistas). Podra afirmarse que esa hipocresa es, no obstante, una contradiccin que puede beneficiar o perjudicar al rgimen. Los regmenes antiguos fueron desarrollando una perspectiva de su hipocresa en la justificacin de la esclavitud. Aunque la extraordinaria lucidez de Aristteles le permiti decir que si las lanzaderas tejieran por s mismas y las pas tocaran el arpa de ese modo, los maestros artistas no necesi-
164. FUSTEL DE CULANGES, Numa Dionisio, "La ciudad antigua", trad. Carlos A. Martn, nueva edicin, Barcelona, Iberia, 1979, pgs. 303 y ss.
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HISTORIA DEI, DERECHO
taran ayudantes ni los se'ores necesitaran esclavas, la hipocresa objetiva del rgimen queda evidenciada en los grandes esfuerzos que hizo para demostrar que la esclavitud era beneficiosa para los esclavos '". Pese a que en profundidad el protagonismo del Estado antiguo se relaciona con una concepcin organicista debla sociedad y as lo reflej con claridad Aristteles, el haberse planteado el pactismo, como lo muestra el pensamiento sofista, evidencia que -tambin en este sentido- la comprensin social de ese tiempo tuvo ciertas proyecciones "analticas". El orden de repartos en su conjunto, que originariamente se limitaba a cada pueblo y a los que poda conquistar viviendo en estado de anarqua blica con los otros, fue desarrollando perodos de orden relativamente "internacional" y luego abarc casi todo el mundo "occidental" en el I mperio Romano.
b) Dimensin normolgica 42. Las normas del Derecho antiguo eran sobre todo individuales y generalizadas, realizndose as especialmente el valor respectivo inmediacin, propio de las primeras e integrado en la apertura tipolgica tambin en las segundas. Las fuentes de las normas se remitieron durante la mayor parte del tiempo a las divinidades, alcanzando esta referencia su mayor intensidad por ejemplo entre los hebreos y en ciertos perodos de la vida romana, de modo que el mismo Justiniano recurri a la referencia divina. Por estar los ordenamientos antiguos generalmente referidos a la voluntad de los dioses y concretamente a la voluntad de los gobernantes supremos, la relacin vertical de produccin constantemente ejercida aproximaba su representacin geomtrica a un prisma ("achatando" el vrtice de lo que hoy comprendemos como una pirmide). De este modo los ordenamientos antiguos se caracterizaban por una realizacin muy amplia del valor relativo subordinacin, propio de las relaciones verticales de produccin. Los ordenamientos de la Antigedad tendan a ser meros rdenes, sobre todo en cuanto poda producirse -como ya sealamos- la permanente in-
165. ARISTOTELES, "Poltica", en "Obras" cits., pg. 1416 -Libro I, Cap. 2, 1253 b/1254 a- y pg. 1448 Libro y Cap. cits., 1254 b/I255 a-
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tervencin de los autores, y a expresarse -sea cual fuere el nombre que se diera a sus formalizaciones- en meras recopilaciones. Los propios proemios del "Digesto" con que Justiniano -luego del "Cdigo"- pretendi "refundir y enmendar toda la jurisprudencia romana, y presentar acumulados... los dispersos volmenes de tantos autores'', dicen reiteradamente que si en lo futuro surgiere alguna controversia sobre la cual no aparezca nada escrito en estas leyes (pues muchas cosas nuevas produce la naturaleza), para eso concedi Dios a los hombres la autoridad imperial (Comp., 2; Conf., 18). En cuanto al papel de la ciencia jurdica, en las pocas de mayor influencia lleg a ser consagrada en carcter de fuente real por los repartidores, como lo muestra la referida "ley de citas", y luego el ciclo de su reconocimiento se cierra con el Digesto. c) Dimensin dikelgica 43. Aunque conoci una importante vocacin por el valor absoluto justicia, sobre todo a travs de la obra de Roma, el valor ms representativo del mundo jurdico antiguo es el orden que, por su carcter relativo, result subvertido contra la justicia 1 ". Por carecer de suficiente proyeccin a la justicia la dinmica del derecho antiguo dependa en gran medida del impulso de valores metajurdicos, como la utilidad. Sin perjuicio de algunos rasgos especficos de ciertas reas, como la comercial, en general la justicia antigua es predominantemente extraconsensual; con acepcin (consideracin) de personas; simtrica (por la escasa capacidad de abstraccin); sectorial (por los privilegios de los grupos dominantes); de aislamiento; absoluta y, quizs, general. Sus grandes tensiones se manifiestan, por ejemplo, en la difcil relacin entre la justicia sectorial y la justicia general: aunque se invocara el "bien comn", se lo usaba para el provecho de unos pocos. La juridicidad antigua se apoy principalmente en el fraccionamiento de consecuencias, imponiendo a menudo castigos colectivos, y fue poco abierta a las posibilidades de redencin en el porvenir, limitando las oportunidades con que podran contar los marginados. Adems en general el Dere-
1 66. V id.
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HISTORIA DEI, DEREC:I10
cho antiguo se bas en fraccionamientos del complejo real a travs de las solemnidades. Aunque la seguridad no era abundante, su obtencin por el vacilante andar de la humanidad antigua resulta hoy muy evidente. 44. El Derecho antiguo se d envolva principalmente a travs de repartidores antiautnomos (dikelgicamente "de facto"), cuya principal posibilidad de justicia estribaba en los objetos repartideros (que podan darles cierta aristocracia). Sin embargo, vale destacar la importancia de la autonoma reinante en el comercio y, en particular, la de la "infraautonoma" de la democracia ateniense. Con frecuencia -de maneras especialmente notorias con los sacrificios de seres humanos y en la esclavitud- la Antigedad desconoci la jerarqua del hombre com recipiendario, y puede decirse que el aprendizaje en este sentido es una de sus "tareas" histricas ms elevadas. La transicin entre el quitar la vida del vencido y la esclavitud marca uno de los avances repartideros de ese tiempo. Pese a que a veces los filsofos descreyeran de la democracia (vale recordar la hostilidad que al respecto sinti Platn) entendemos que, desde el punto de vista del objeto y de la forma del reparto, en la democracia (en correspondencia con la sed de saber de la filosofa) se abren ms posibilidades para superar, con mltiples puntos de vista, las limitaciones que a la complejidad del mundo impone cualquier autoritarismo. Para saber mejor lo que "es" cada parte del universo resulta relevante tener en cuenta lo que significa (objetiva y subjetivamente) para todas las otras partes, en este caso, para todos los seres humanos que integran la. comunidad. La Edad Antigua concibi a muchos hombres ms como medias que como fines, aproximndose as en la "superficie" al totalitarismo contemporneo, que a veces se remite infundadamente a ella sin comprender que ese era el comienzo del aprendizaje de que todos los hombres podemos llegar a ser fines. Aprovechando la nocin de "estructura bsica" que propone Rawls 167 podra decirse que en la Edad Antigua las diferencias de oportunidades eran insalvables; pero el gran mrito del perodo es haber comenzado a cuestionarlo profundamente. Los regmenes antiguos centraron sus esfuerzos en la proteccin del individuo contra los dems individuos, marginando las
167. V. RAWLS, John, "A. Theory ofJustice", 10" ed., Cambridge, Harvard University, 1980, pgs. 11 y ss.
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MIGUEL. ANGEL CIDRO CALDANI
cuestiones del amparo contra el rgimen, respecto del mismo individuo y frente a "lo dems" (enfermedad, miseria, ignorancia, etc.). Sin embargo, cuando el hombre fue reconocido ya como "hijo de Dios", qued abierta la senda para descubrir la necesidad de su proteccin integral. d) Ramas del mundo jurdico 45. El Derecho antiguo comenz a vivir ntidas diferencias entre los sectores "pblico" y "privado". Es especial puede decirse, segn ya sealamos, que el Derecho griego fue principalmente "pblico", en tanto el Derecho Romano destac, como ningn otro, el carcter "privado". A su vez, pese a algunas diferenciaciones no despreciables, en general la antigedad no conoci las distinciones modernas en diversas ramas jurdicas, pudindose decir al respecto que hubo una "complejidad impura". En el Derecho Privado impactan de modos destacados el "avance" relativo de la consideracin del esclavo como propiedad de su amo, que permiti salvar su vida, y al fin la elaboracin obligacional y real romana. En el Derecho Pblico son significativos los intentos para superar la venganza sin lmites mediante la "ley del talin" , que consiste en hacer sufrir al delincuente un dao igual al que caus. No puede dejar de conmover la crueldad de las penas empleadas, sobre todo con los marginales (la crucifixin, originada en el Asia Menor; la lapidacin, tal vez la ms antigua de las formas penales; la inmersin en el agua, etc.). e) Horizonte poltico general 46. Las ramas polticas que nos parecen ms ntidas protagonistas de la Edad Antigua son la poltica religiosa; en niveles de limitada conciencia la poltica econmica, y la poltica de seguridad. Por estar el hombre primitivamente instalado en su relacin con los dems, mantuvo e impuso su rgimen valindose de enrgicos fraccionamientos productores de tal seguridad. Tambin hay una lnea de desarrollo de la poltica jurdica, que en relacin con la poltica econmica encontr su mxima expresin en la cultura romana.
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A
FI1STORIA DEL DEREC110
II. EDAD MEDIA
DERECHO
A') Visin bsica
47. La expresin "Edad Media' fue impuesta por los humanistas del Renacimiento, por considerar al perodo, injustamente, como un mero momento intermedio entre la antigedad greco-romana y su poca, que pretenda resucitarla '". En verdad el perodo "medieval" tuvo una riqueza propia, que en modo alguno merece ser marginada. Aunque el medievo abarca pocas muy diferentes, que llevan a hablar, por ejemplo, de "alta" y "baja" Edad Media, creemos que en suma hay un conjunto temporal que podemos denominar "Edad Media" o "Edad de la Fe" '", signado en general por el predomino del valor fundamental "santidad" encauzado a travs de la Iglesia (que es Catlica universal-, Apostlica heredera de los apstoles- y "Romana"). Sin perjuicio de esa identificacin por la santidad, en el desarrollo del medievo pueden diferenciarse dos perodos caracterizables axiolgicamente de maneras diversas. El primer perodo medieval comienza con la cada del Imperio Romano de Occidente y llega, para algunos, hasta el llamado "renacimiento carolingio" (c. 800) y para otros hasta el ao 1000 '7`); el segundo perodo se inicia con la conclusin del primero y abarca hasta el final de la Edad Media. El primer lapso estuvo ms puramente dominado por el valor santidad, al servicio del cual, y para superar un marco general de desorden, con rasgos de ineficiencia e ignorancia, se fue constituyendo, como
168. V. KIRN, Pablo, "El Occidente desde el final de la Antigedad hasta la desmembracin del Imperio Carolingio", en GOETZ, "Historia ..." cit., 6". cd., t. III, pus. 17/8; FRAILE, Guillermo, O.P., "Historia de la Filosofia", 3" ed. actualizada por Tefilo Urdanoz, O.P., Madrid, La Editorial Catlica (B.A.C.), 1975, II, I, pgs. 8 y ss. 169. DURANT, Will, "La Edad de la Fe", trad. C. A. Jornada, Bs. As., Sudamericana, 1956. Acerca de la historia medieval pueden v. tambin por ej. PIRENNE, I lenri, "Historia econmica y social de la Edad Media", trad. Salvador Echavarra, 21". rcimp., Mxico, Fondo de Cultural Econmica, 1994; ROMERO, Jos Luis, "La.Edad Media", 21".reimp., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998; PUIGGROS, Rodolfo, "El feudalismo medieval", Bs. As., Centro Editor de Amrica Latina, 1972. Respecto de la historia del Derecho medieval es posible c. SAVIGNY, F. C. de, "Histoire du Droit Romain au Moyen Age", trad. Charles Guenoux, Pars, Mcssmer, 1830. 170. V. por ej. LE GOFF, Jacques, "La Baja Edad 1VIedia". tracl. Lourdes Ortiz, en "Flistoria Universal Siglo XXI", 6". ed., Mxico, vol. 11, 1977, pgs. 25 y ss. Una fuerte clefensa de la referencia al siglo XI puede v. en PIRENNE, Henri, op. cit., pszs. 11/12.
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base, el orden de la Iglesia que fue el ms seguro de la poca. El segundo perodo est signado por el desarrollo de otros valores, entre los que se destacan la utilidad y, de cierto modo, la verdad y la belleza. Sin embargo, pese a la intervencin de estos otros valores, creemos que el suceso ms representativo del medievo puede ser la "Immillacin de Canossa" del emperador Enrique IV -1050-1106- ante el papa San Gregorio VII Hildebrando, 10131085- (1076 / 7) '''. En Espaa la fuerza de la santidad se manifest a travs de la bsqueda de un orden cristiano en la guerra de la Reconquista, que se inici en 718 y concluira el 6 de enero de 1492 con la entrada de los Reyes Catlicos (Fernando II de Aragn, 1452-1516 e Isabel I de Castilla, 14511504) en Granada. Pese a lo que ha podido llamarse la "omnipresencia del bosque" 72 y a la impotencia frente a la naturaleza 73 que imperaron durante largo tiempo, el medievo crey en un equilibrio csmico global 174 . Sin embargo, roto el marco de proteccin estatal con la cada del Imperio de Occidente, en el primer perodo, de gran anarqua, los hombres tuvieron la fecunda necesidad de "replegarse" en su propio espritu, sostenido por la'referencia a Dios, para luego, en el segundo ciclo, ir saliendo -por impulsos internos y externos- hacia un florecimiento que se desarrollara por varios siglos. Pasado el primer perodo, relativamente esttico y "cultural" por el mayor predominio del valor santidad, se desarroll el segundo, ms dinmico y "civilizado", sobre todo por impulso de la utilidad. La santidad fue el gran valor estabilizador y generador de exigencias de la Edad Media; pero urge recordar que se trataba de la santidad cristiana, especialmente dinmica y que se fue incorporando la dinmica de la utilidad. Si el primer perodo fue especialmente "contractivo", el segundo tuvo ms rasgos de "equilibrio" y "expansin".
171. El Emperador, que haba sido excomulgado el 22 de febrero de 1076 y tena dificultades para gobernar por las decisiones papales, cruz los Alpes por el monte Cenis en Navidad y permaneci durante tres das de ese invierno de 1076/7, el ms crudo del siglo, vestido con una tnica blanca de penitente y descalzo sobre la nieve en el patio del castillo de Canossa, solicitando el perdn del Pontfice, quien lo absolvi el 27 de enero de 1077 (v. por ej. INSTITUTO GALLACH, "Historia Universal", Barcelona, t. III, pg. 269). Sin embargo, los conflictos continuaron. Luego se produjo la humillacin de Federico I, Barbarroja (1121-1190), ante el papa Alejandro III (m.1181). 172. Puede v. LE GOFF, op. cit., pg. 15. 173. Id., pgs. 16 y ss. 174. LANDFSBERG, Pablo Luis, "La Edad Media y nosotros", trad. J. Prez Bances, Madrid, Revista de Occidente, 1925, pg. 18.
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HISTORIA DEL DERECI-I0
Si bien la "carga" histrica del primer ciclo medieval fue muy poca, porque hubo casi una interrupcin de la conciencia del curso anterior de la historia, en el segundo esa "carga" fue relativamente mayor por el progresivo contacto con el mundo antiguo a travs del Imperio de Oriente y de los musulmanes. De resultas de sus ltimd siglos, la Edad Media fue un tiempo de "juventud" axiolgica. Sin perjuicio del avance producido en el segundo perodo, en general el hombre medieval tuvo grandes dificultades para proyectarse hacia su exterior, principalmente para satisfacer el valor verdad, y es as que sus discusiones muchas veces bizantinas muestran, bajo la pretensin de un alto grado de abstraccin, una "idealizacin" desviada del mundo verdadero. En el primer perodo medieval la santidad fue en gran medida -y con las 'limitaciones obvias- valor vicario de la justicia, cuya realizacin estaba profundamente desorganizada. Asimismo, urge aclarar que la constitucin del orden que se fue desarrollando a travs de la estructura de la Iglesia contribuy a llevarla a la vida "externa" y al predominio del elemento "romanizante", con cierta subversin contra el valor santidad que se invocaba. Este "servicio" histrico realizado por la Iglesia trajo trastornos notorios en la poca de la Reforma, que en parte an se advierten en la vida de la Institucin. 48. A nuestro parecer, todas las caractersticas del segundo ciclo medieval y del curso histrico posterior estaban contenidas, como "crislida", en ese valor santidad con que se inici ya la vida del medievo. Entendemos que el mrito supremo de la Edad Media consiste en no haberse dejado doblegar por el derrumbe, manteniendo el cristianismo que era el gran desafo de referencia "sobrenatural" de Occidente. La Edad Media es un "crisol" del Occidente posterior, pero no ignoramos que sobre todo el primer perodo mostr, segn nuestra opininn, casos de "falsificacin" de la santidad y el poder, que se arrogaron el material estimativo de otros valores y se subvirtieron contra los valores superiores. Por ejemplo, hoy advertimos con claridad que ciertas expresiones de pretendida santidad medieval se arrogaban el material de la salud y se subvertan contra el pleno desarrollo de la personalidad que pretende el cristianismo, pero el ncleo religioso de la vida medieval era la semilla de la vida posterior de Occidente. Sin desconocer los crmenes que se realizaron en nombre de la conversin y la ortodoxia, ni la opresin del rgimen feudal, creemos
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que cupo a los pueblos brbaros la gran suerte de recibir la para ellos nueva cultura como vencedores y desde el valor santidad, que (a diferencia de la combinacin utilidad y poder) favoreci la consideracin de los seres humanos como fines y no como medios. Es ms: cualquier opresin medieval era en el fondo ya contradictoria con los contenidos del valor santidad. Por poseer un valor identificatorio recibido de la Edad Antigua la santidad- la Edad Media tuvo una relativa dependencia de ella. Sin embargo esta dependencia es limitada, porque las "calificaciones" de la santidad cristiana, si bien fundadas en la Antigedad, recibieron en el medievo alcances especficos. Es ilustrativo, por ejemplo, diferenciar las calificaciones de la santidad segn se trate de las rdenes de los agustinos, benedictinos (con su derivacin cisterciense), franciscanos y dominicos. Lo mismo puede decirse de lo sucedido con la recepcin del pensamiento de los filsofos griegos, que fueron comprendidos con alcances propios del medievo '", y de la recepcin del "Corpus Juris", que ingres en el medievo occidental interpretado con criterios propios y vinculado con el Derecho Cannico y los Derechos particulares, aunque estas diversidades "calificatorias" se deban a veces a falta de acceso a las fuentes de informacin originarias. Quizs pueda afirmarse que al ser ms conceptual que fctica la recepcin del "Corpus Juris" abarc despliegues de "inflacin" cultural. Por otra parte, el rechazo de las grandes "herejas" (internamente la albigense, externamente el Islam) muestra intervenciones del "orden pblico" cultural de la poca, considerablemente slido. Creemos que en definitiva la Edad Media tuvo una relacin de integracin con algunas manifestaciones del mundo antiguo, en tanto que, respecto de otras, guard durante siglos una posicin de aislamiento. . Com lo muestran la conversin creciente, las cruzadas y el comienzo de los grandes viajes comerciales, los valores fundamentales de los dos perodos del medievo tenan una gran proyeccin expansiva, y esta proyeccin orientara la vida posterior.
175. GILSON, Etienne, "La Filosofa en la Edad Media", trad. Arsenio Pacios - Salvador Caballero, 2' ed., Madrid, Gredos, 1965, pgs. 696 y ss.
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B') Visin analtica
49. El primer perodo de la Edad Media est sigilado de modo principal por el fundamento cristiano de la cultura y por su contacto con las migraciones de ls "brbaros", predominanilernente germanos '". El elemento cristiano se fue consolidando progresivamente de manera jerrquica hasta culminar en el establecimiento formal del poderoso Papado, pero el perodo es caracterizado tambin, sin embargo, por el ascetismo y la vida monstica. Aunque todos los lmites entre perodos histricos suelen ser discutidos, la presencia del elemento germnico puede ser tambin uno de los caracteres que marcan el comienzo de la Edad Media. Los germanos eran en sus orgenes fundamentalmente guerreros y poco amantes de la agricultura, la ganadera o el comercio; adictos al juego, tenan sin embargo una moral sexual pura; amantes de la individualidad y gobernados por jefes electivos, carecan de un rgimen de propiedad privada desarrollado y tenan un significativo sistema de ciertas propiedades colectivas '". En concordancia con estos caracteres no diferenciaban el Derecho Pblico y el Derecho Privado. El elemento germnico, con su sentido de lo individual integrado en lo social, es el cuarto gran componente de la cultura occidental. La entrada de los germanos en Occidente correspondi sobre todo a varios siglos de desorganizacin e ignorancia, que suelen denominarse "noche de la historia", pero signific tambin cambios en sus costumbres, con la preponderancia de la agricultura y una mayor individualizacin en la propiedad de la tierra. Se inicia entonces lo que Jacques Pirenne llama "era de la civilizacin continental" 1 ", pero en Espaa, dominada por los quizs germanos visigodos '79, la decadencia favoreci la cada en poder de los musulmanes (711). Las instituciones del perodo de "monarquas claudicantes" que originaron los germanos eran principalmente el monasterio, la aldea campesina y
176. V. BRUNNER, Heinrich, "Historia del Derecho Germnico", segn la octava ed. alemana de Claudio von Schwerin, trad. Jos Luis Alvarez Lpez, Barcelona, Labor, 1036; KIRN, op. cit., pgs. 19 y ss. 177. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pgs. 248/249. 178. V. PIRENNE, Jacques, op. cit., t. II. 179. El origen de los godos ha sido muy discutido (v. por ej. PACHECO, Joaqun Francisco - PUENTE Y APEZECHEA, Fermn de la "De la monarqua visigoda y. de su cdigo", Introduccin a "Los Cdigos ,Espaoles", Madrid, La Publicidad, I, pg. XXIX).
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la gran propiedad semifeudal cultivada por arrendatarios o por siervos. Durante el perodo carolingio, la disminucin de la actividad martima occidental fue notoria "4 ". La economa de este perodo tuvo muy limitado desarrollo y era sobre todo de "autosuficiencia local" . La servidumbre, en la que hombres libres quedaban muchas veces adheridos a la tierra que trabajaban y sujetos a enormes humillaciones, es la institucin econmica ms tpica de la 181 Edad Media . La Iglesia era entonces uno de los pilares de la limitada racionalidad reinante y la escasa cultura antigua que sobrevivi se refugi en los conventos. El movimiento ideolgico ms importante del perodo -que prolonga el pensamiento antiguo y se desarrolla an hasta el siglo VII- es la Patrstica, que se caracteriz por la "bsqueda" que la fe cristiana hizo de s misma con elementos filosficos greco-romanos 182 , principalmente platnicos. Su figura ms significativa es San Agustn (356-430), telogo y filsofo cronolgicamente antiguo, pero culturalmente medieval. 50. El Derecho Natural de la Patrstica no dio mucha importancia a las leyes humanas, encaminndose principalmente a la salvacin de las almas en el "ms all", y la expresin ms notoria al respecto es la "ciudad de Dios" de que habla San Agustn. Sin embargo, los "Padres de la Iglesia" se ocuparon tambin de cuestiones terrenales, brindando en diversos casos ejemplos de soluciones "comunitaristas" y de lo que en trminos de uso actual es la "opcin por los pobres". San Gregorio Magno, Papa, subrayaba que "la tierra... es comn a todos los hombres" y "da frutos para todos" y que "cuando damos las cosas necesarias a los pobres, no les estamos dando generosamente lo que es nuestro, sino que les devolvemos lo que les pertenece: estamos pagando una deuda de justicia, y no haciendo una obra de misericordia" pues "es justo que se use en comn lo que se recibe de manos del Seor de todos" I".
180. PIRENNE, Henri, op. cit., pg. 10.

181. Una orientacin acerca de la servidumbre y su historia puede v. por ej. en WEBER, Max, "Historia Econmica General", trad. Manuel Snchez Sarto, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, pgs. 94 y ss.; PIRENNE, Henri, op. cit., pgs. 51 y ss.; "Diccionario Enciclopdico Hispano-Americano", Barcelona, Montaner y Simn, t. XIX, 1912, pgs. 1126 y ss.; tambin en "Enciclopedia Universal ..." cit., Espasa-Calpe, t. LV, 1927, pgs. 676 y ss. 182. LAMANNA, E. Paolo, "Historia de la Filosofa", trad. Oberclan Caletti, 2' ed., Bs. As., Hachette, 1976, t. II, pgs. 98/99. 183. GREGORIO MAGNO (San), en AS. VS. (Padres de la Iglesia), "Felices los pobres", trad. Pbro. Luis Heriberto Rivas, Bs. As., Don Bosco, 1979, pgs. 61/62.
1-11S'FORIA DEL DERECHO
Los germanos creyeron en el Derecho como consecuencia de la tradicin y no como expresin de la voluntad del soberano. Consideraron que es una posesin personal del individuo, que puede llevar con l, dondequiera que se encuentre (oponindose as a 1;nocin de territorialidad que brindaba el Derecho romano) y fundamentaron el gobierno en una relacin contractual o por lo menos electiva '". El principio de la "personalidad" de las leyes practicado originariamente por los germanos, en que el hombre lleva su "debe ser" "a cuestas", puede ser ms espiritual pero es menos "histrico" que el principio de la territorialidad, donde el deber ser permanece fijo y ms diferenciado del ser; por eso es un progreso la transformacin en tal sentido ocurrida durante este perodo. Es ms: en la "personalidad" de las leyes practicada por los germanos suele advertirse un principio racial '" y la determinacin del Derecho por la raza significa una imposicin naturalista opuesta a la intensidad histrica '". En Elspaa el principio de "personalidad" de las leyes tuvo alcances limitados. Con miras a la "personalidad" pueden recordarse el "Cdigo de Eurico o de Tolosa" que se aplicaba a los visigodos y el "Breviario de Aniano", que rega para los hispano-romanos, pero el principio de la territorialidad qued definitivamente afirmado cuando el rey Recesvinto sancion el "Fuero Juzgo" (llamado tambin "Liber Judiciorum", "Forum Judicum" o "Libro de los Jueces") en el ao 671, uniformando la condicin de las dos comunidades. 51. 1. Las actividades predominantes en los primeros tiempos del segundo perodo medieval fueron todava la agricultura '" y sobre todo la guerra. La precariedad de la economa bsica y el desconocimiento cientfico originaron grandes hambrunas, acentuadas por el aumento demogrfico, y pestes que sembraron condiciones de terror I". Sin embargo, y no obstante la hostilidad de la doctrina de la Iglesia al espritu del lucro y a la condena
184. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 249. 185. SMITH, op. cit., pg. 123. 186. Respecto de las fuentes del Derecho del primer perodo medieval puede v. por ej. AHRENS, "Historia " cit., pgs. 287 y ss. 187. V. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pg. 298. 188. Durante la Edad Media y los primeros siglos de la Edad Moderna la "peste bubnica" fue la ms mortfera de las enfermedades populares en Europa.
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principalmente terica- del prstamo a inters ''", en este ciclo se produjo un progresivo incremento de la actividad econmica, principalmente por el comercio y la industria que se desarrollaron en las ciudades - bsicamente en las del norte de Italia-, de manera particular con proyeccin martima. Se formaron los gremios, instituciones tpicas enque convivan maestros artesanos, oficiales y aprendices enmarcando la utilidad en cierto espritu de solidaridad de inspiracin cristiana. Surgi una nueva clase social, la burguesa, en el marco de un nuevo sistema econmico, el capitalismo y el desarrollo del crdito tuvo profunda significacin en la promocin de la dinmica histrica'`"'. La burguesa afirm los ingredientes particulares y de cierto modo "nacionales" de la cultura medieval. Uiia familia que es todo un smbolo del poder creciente de la burguesa es la florentina de los Mdicis, que comenzaron siendo grandes comerciantes, practicaron un deslumbrante mecenazgo y concluyeron ocupando tronos y el Pontificado. El desarrollo de la fabricacin del papel, el dominio de la plvora, el uso de la brjula y la invencin de la imprenta de Gutenberg (1436) contribuyeron con claridad a preparar los nuevos tiempos. Ya en esta poca la vida de la Edad Media cont no slo con una unidad religiosa, a travs de la Iglesia, sino una unidad "poltica", en el Sacro Imperio Romano Germnico; una unidad idiomtica en el latn empleado como lengua culta, y una unidad jurdica a travs del "Derecho comn". En contraste, haba diversidades culturales muy significativas, como la mayor o menor influencia romanista segn los alcances que haba tenido el Imperio, y diferencias econmicas que se iran acentuando hasta llegar a los enfrentamientos coloniales. Al hilo de tales diversidades se alimentara el derrumbe del medievo. 51. 2. La religiosidad medieval est signada de manera especial por el nacimiento de rdenes de frailes que en este tiempo se lanzaron al mundo tratando de hacer realidad por diversas vas el mensaje del Evangelio. Desde la Edad Antigua exista la orden de los agustinos y en 529 se haba fundado la de los benedictinos (San Benito de Nursia, 480?-547). Aparecieron entonces
189. V. por ej. PIRENNE, Henri, op. cit., pg. 17. 190. V. por ej. CHAUNU, Pierrc, "La expansin europea (siglos XII al XV)", trad. Ana M". Mayench, Barcelona, Labor, 1972, pgs. 229 y ss. Acerca del renacimiento del comercio, puede c. v. gr. PIRENNE, Henri, op. cit., pgs. 19 y ss., esp. 29 y ss.
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HISTORIA DEL DERECF10
los franciscanos, quienes siguiendo las enseanzas de San Francisco de Ass (1182-1226) -su fundador y una de las figuras ms importantes del medievo (un verdadero "clsico" de la santidad)- jerarquizaban especialmente la fe y la voluntad y procuraban efectivizar el amor universal. La segunda de esas rdenes fue la dominicana ("de los predicladores") fundada por Santo Domingo de Guzmn (1170-1221), que con mayor proyeccin intelectual centr su actividad en la educacin para combatir -con ella o con el auxilio de la fuerza- a la hereja. Los franciscanos consideraban ms al hombre concreto y como naturaleza; en cambio los dominicos, a travs de las enseanzas de Santo Toms de Aquino, se orientaban ms al hombre tipo y a su deber ser, sin prescindir por esto de cierta proyeccin a la realidad, significativa para la poca ''' . Los franciscanos procuraron "devolvernos" una naturaleza "hermana", en la que podemos de cierto modo confiar, sin hacemos caer en el "pantesmo", del que tal vez estuvieron cerca, y que -a nuestro juicio- hubiera significado una disolucin regresiva al mundo no occidental. Como vinculaban la religin ms directamente con la fe y el amor, pudieron dedicarse ms -sin perjuicio del desarrollo de la teologa- a las nacientes ciencias experimentales; en cambio los dominicos, ms referidos a la razn en sus vinculaciones con la religin, se centraron ms en la filosofa y la teologa. La regla de radical pobreza de los franciscanos es, adems de un admirable mensaje de santidad integrada con el amor, una reaccin desde la santidad contra la utilidad que comenzaba a imperar en el medievo. En cambio, la posicin de los dominicos significa ms un recurso a la verdad relativizada con miras a la santidad, y la bsqueda de la contribucin de estos valores con el orden. Si el franciscanismo era una reaccin opuesta al capitalismo, el tomismo fue el mayor esfuerzo de la religin para dar cuenta del nuevo mundo. Quizs la figura poltico-religiosa ms tpica de la Edad Media sea el Papa Gregorio VII '92. Este Pontfice produjo un esquema para su gobierno personal que tuvo tremendas repercusiones ("Dictatus Papae", 1075). En l se fijaban las pautas para la independencia y tal vez el predominio de la Igle-
191. CHESTERTON, G. K., "Santo Toms de Aquino", trad. I'. I lonorio Muoz, O. P., 10" ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1973 192. C. por ej. GOI GAZTAMBIDE, J., "Gregorio VII, San", en "Gran Enciclopedia Rialp", Madrid, t. XI, 1981, pg. 324.
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sia y la superacin de los privilegios en las designaciones eclesisticas, evitando sobre todo la venta de las investiduras religiosas. Deca Gregorio, por ejemplo, que slo el romano pontfice puede denominarse "universal"; slo l puede Ipstituir y destituir a los obispos; el Papa puede deponer a los Emperadores; el juicio papal no puede ser modificado por nadie y el Pontfice no puede ser juzgado; nunca se condenara en otra sede a quien apelara a la pontificia; el Papa puede desligar a los sbditos del juramento de lealtad a un jefe injusto y la Iglesia romana nunca haba errado ni errara jams, segn testimonio de las Sagradas Escrituras ''. Ya entonces se configuraron los bandos de "gelfos", partidarios del Papado, y "gibelinos", partidarios del Imperio. 51. 3. En esa poca se fueron constituyendo dos dinastas de gran importancia para nuestra historia. En 1273 lleg al trono imperial la Casa de Habsburgo, que rein en Espaa a partir de comienzos de la Edad Moderna con el emperador Carlos I (V de Alemania; 1500-1558) y en general expres la vertiente "hispnica tradicional", ms catlica y "popular", de nuestra cultura 1 " 4 . Tambin es medieval el origen de la Casa de Borbn, que lleg al trono francs con Enrique IV (1553-1610), protestante convertido luego al catolicismo, y al trono espaol con Felipe V (1683-1746), mostrando en general la vertiente "angloafrancesada", ms de lites, de nuestra cultura. 51. 4. A medida que avanz este segundo perodo medieval se produjo el resurgimiento de la actividad intelectual. Nacieron entonces las primeras universidades, entre las que merece especial recordacin la de Bolonia, por su atencin a la cultura jurdica (1158) 1 ". Algunas universidades buscaron el apoyo pontificio, otras el imperial. En Espaa la Universidad tuvo su origen en Palencia y Salamanca, en 1208 y 1239. Suele tomarse a la funda-
193. Las medidas papales aseguraban la independencia de la Iglesia respecto del Imperio. Adems de la simona (venta de cargos, sacramentos, etc.) Gregorio VII combati el nicolaitismo (violacin del celibato de los clrigos). 194. Pueden v. nuestras "Bases jusfilosficas del Derecho de la Cultura", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1993. 195. En la misma poca se constituyeron la Universidad de Palermo, orientada en especial a la Medicina, y la Universidad de Pars, ms dirigida a las Humanidades. Puede v. en relacin con el tema por ej. "Enciclopedia Universal ...", Espasa-Calpe, t. LXV, 1929, pgs. 1137 y ss.
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cin de la escuela de Bolonia como divisoria de dos grandes etapas del Derecho del medievo 1 ". En este tiempo se desarroll la Escolstica, movimiento que sobre bases predominantemente racionaleQ y con proyecciones ticas muy significativas trat de hacer que la filosofa sirviera a la teologa. La rama de la filosofa ms representativa del medievo es la metafsica, cuyas afinidades temticas con la teologa son evidentes. Pese a sus diversas orientaciones, la figura arquetpica de la escolstica es Santo Toms de Aquino (1225-1274). Si el primer perodo medieval se apoy en San Agustn y en la bsqueda de la perfeccin para despus de la muerte, este segundo ciclo, con la figura culminante de Santo Toms, valoriz ms la vida terrenal. San Agustn se basaba en Platn, pero el "tomismo" signific la resurreccin del pensamiento de Aristteles que necesitaba la cultura de la poca. En el movimiento franciscano hay, en cambio, una importante influencia agustiniana que, a travs de la remisin a la fe, facilitara la ruptura del sistema de integracin de razn y fe del tomismo, abriendo cauces para el cultivo de la experiencia y el despliegue de la voluntad en el mundo nuevo. La Antigedad haba conocido un punto de interferencia entre la religiosidad y la ciencia en la Astrologa, la Edad Media lo vivi en la Alquimia, precedente de la qumica que buscaba la "piedra filosofal" para transmutar metales y obtener oro y lograr el elixir de larga vida. De manera anloga a la Redencin de la condicin humana poda lograrse el cambio de la condicin de los metales y la vida'' Largo tiempo transcurrira tambin para que al menos se pudieran denunciar las actitudes "alquimistas" en el Derecho. 51. 5. El segundo perodo medieval fue marco de la aparicin del estilo romnico, el arte "del medio punto", grueso, pesado, feudal y rural, empleado principalmente en los monasterios. Alrededor del siglo XIII el romnico fue reemplazado por el estilo gtico que, en un marco de ms riqueza, tuvo caracteres ms lujosos y urbanos. Desafiando a la gravedad, el estilo gtico -utilizado sobre todo en la construccin de catedrales- pretende elevarse hacia Dios con rasgos airosos y elegantes ojivas; el "despertar" se muestra en el juego con la luz a travs de los grandes vitrales.
196. SAVIGNY, "Histoire ..." cit. 197. Es posible v. JUNG, C. G., "Psicologa y Alquimia", trad. Alberto Luis Bixio, Buenos Aires, Rueda, 1957.
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sia y la superacin de los privilegios en las designaciones eclesisticas, evitando sobre todo la venta de las investiduras religiosas. Deca Gregorio, por ejemplo, que slo el romano pontfice puede denominarse "universal"; slo l puede instituir y destituir a los obispos; el Papa puede deponer a los Emperadores; el juicio papal no puede ser modificado por nadie y el Pontfice no puede ser juzgado; nunca se condenara en otra sede a quien apelara a la pontificia; el Papa puede desligar a los sbditos del juramento de lealtad a un jefe injusto y la Iglesia romana nunca haba errado ni errara jams, segn testimonio de las Sagradas Escrituras '". Ya entonces se configuraron los bandos de "gelfos", partidarios del Papado, y "gibelinos", partidarios del Imperio. 51. 3. En esa poca se fueron constituyendo dos dinastas de gran importancia para nuestra historia. En 1273 lleg al trono imperial la Casa de Habsburgo, que rein en Espaa a partir de comienzos de la Edad Moderna con el emperador Carlos I (V de Alemania; 1500-1558) y en general expres la vertiente "hispnica tradicional", ms catlica y "popular", de nuestra cultura '". Tambin es medieval el origen de la Casa de Borbn, que lleg al trono francs con Enrique IV (1553-1610), protestante convertido luego al catolicismo, y al trono espaol con Felipe V (1683-1746), mostrando en general la vertiente "angloafrancesada", ms de lites, de nuestra cultura. 51. 4. A medida que avanz este segundo perodo medieval se produjo el resurgimiento de la actividad intelectual. Nacieron entonces las primeras universidades, entre las que merece especial recordacin la de Bolonia, por su atencin a la cultura jurdica (1158) '". Algunas universidades buscaron el apoyo pontificio, otras el imperial. En Espaa la Universidad tuvo su origen en Palencia y Salamanca, en 1208 y 1239. Suele tomarse a la funda-
193. Las medidas papales aseguraban la independencia de la Iglesia respecto del Imperio. Adems de la simona (venta de cargos, sacramentos, etc.) Gregorio VII combati el nicolaitismo (violacin del celibato de los clrigos). 194. Pueden v. nuestras "Bases jusfilosficas del Derecho de la Cultura", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1993. 195. En la misma poca se constituyeron la Universidad de Palermo, orientada en especial a la Medicina, y la Universidad de Pars, ms dirigida a las Humanidades. Puede v. en relacin con el tema por ej. "Enciclopedia Universal ...", Espasa-Calpe, t. LXV, 1929, pgs. 1137 y ss.
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cin de la escuela de Bolonia como divisoria de dos grandes etapas del Derecho del medievo '96. En este tiempo se desarroll la Escolstica, movimiento que sobre bases predominantemente racionales y ;oil proyecciones ticas muy significativas trat de hacer que la filosofa sirviera a la teologa. La rama de la filosofa ms representativa del medievo es la metafisica, cuyas afinidades temticas con la teologa son evidentes. Pese a sus diversas orientaciones, la figura arquetpica de la escolstica es Santo Toms de Aquino (1225-1274). Si el primer perodo medieval se apoy en San Agustn y en la bsqueda de la perfeccin para despus de la muerte, este segundo ciclo, con la figura culminante de Santo Toms, valoriz ms la vida terrenal. San Agustn se basaba en Platn, pero el "tomismo" signific la resurreccin del pensamiento de Aristteles que necesitaba la cultura de la poca. En el movimiento franciscano hay, en cambio, una importante influencia agustiniana que, a travs de la remisin a la fe, facilitara la ruptura del sistema de integracin de razn y fe del tomismo, abriendo cauces para el cultivo de la experiencia y el despliegue de la voluntad en el mundo nuevo. La Antigedad haba conocido un punto de interferencia entre la religiosidad y la ciencia en la Astrologa, la Edad Media lo vivi en la Alquimia, precedente de la qumica que buscaba la "piedra filosofal" para transmutar metales y obtener oro y lograr el elixir de larga vida. De manera anloga a la Redencin de la condicin humana poda lograrse el cambio de la condicin de los metales y la vida'' Largo tiempo transcurrira tambin para que al menos se pudieran denunciar las actitudes "alquimistas" en el Derecho. 51. 5. El segundo perodo medieval fue marco de la aparicin del estilo romnico, el arte "del medio punto", grueso, pesado, feudal y rural, empleado principalmente en los monasterios. Alrededor del siglo XIII el romnico fue reemplazado por el estilo gtico que, en un marco de ms riqueza, tuvo caracteres ms lujosos y urbanos. Desafiando a la gravedad, el estilo gtico -utilizado sobre todo en la construccin de catedrales- pretende elevarse hacia Dios con rasgos airosos y elegantes ojivas; el "despertar" se muestra en el juego con la luz a travs de los grandes vitrales.
196. SAVIGNY, "Histoire ..." cit. 197. Es posible v. JUNG, C. G., "Psicologa y Alquimia", trad. Alberto Luis Bixio, Buenos Aires, Rueda, 1957.
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Aunque el gnero arquetpico de la Edad Media es la pica, que expresa el sentido heroico de la comunidad, el escritor paradigmtico del medievo del segundo perodo es Dante Alighieri (1265-1321), cuya "Divina Comedia" escrita en la nueva lengua italiana e inspirada en ideales de amor, orden y santidad, expresa con claridad la visin de la justicia en definitiva referida a Dios y al ms all que tuvo en general el hombre medieval, an en el siglo XIV. En el siglo XI Guido de Arezzo (995-1050) institua el sistema actual de notacin de la msica, haciendo de sta un arte con rigor "cientfico". 51. 6. Como ya referimos, sobre todo para la "occidentalidad" de los pases ibricos es importante la presencia de los rabes que, impulsados por el Islam (la religin fundada por Mahoma c. 570-632-, de la "entrega a Dios"), conquistaron la Pennsula a partir de 711 y motivaron una guerra de Reconquista que dur hasta 1492, cuando los Reyes Catlicos tomaron Granada. En 732 los rabes haban sido detenidos en Francia por Carlos Martel (c. 685-741) en la batalla de Poitiers, donde se preserv la existencia de Occidente. La influencia del elemento rabe en la filosofa y el arte medievales y su presencia econmica en la Pennsula fueron importantes. 52. 1. El Derecho Natural medieval depende de la existencia de Dios, pero en el tomismo la ley humana, como complemento necesario para la realizacin de la ley natural y la ley eterna, tiene una importancia mayor que la que le brind San Agustn. El segundo perodo medieval est signado por la progresiva reordenacin del Estado con la formacin del Sacro Imperio Romano Germnico, iniciada en la obra del Imperio de los francos fundado por Carlomagno (800) y lograda con su continuacin en 962, cuando la referencia pasa a Alemania con Otn I el Grande (m. 973). La Iglesia, que abandon su asociacin con el Imperio de Oriente para adoptar la causa occidental de los francos, fue primero aliada del Imperio y luego disput con l la primaca del poder. El propio nombre del Imperio es una sntesis de la cultura medieval: la voz "imperio" tiene origen en la militarizacin romana; la palabra "romano" indica que es continuidad del Imperio de Roma, pero a su vez expresa el elemento universal y abstracto reflejado en el uso del latn; la expresin "germnico" muestra el protagonismo de los nuevos pueblos y asimismo la particularidad y la concrecin de la vida de stos y de sus lenguas entonces marginales y la palabra "sacro" (sagrado) manifiesta que la Iglesia consagra al Imperio (y tra-
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ta de someterlo), pero a su vez sugiere que procura integrar lo universal y lo particular I ". El Imperio tena una estructura feudcil escalonada -semirracional semimstica- basada en el dominio de la tierra con alcances a la vez pblicos y privados y en relaciones de cierto larcter contractual entre los seores y sus vasallos, que establecan obligaciones recprocas '". A cambio de la proteccin y del auxilio econmico que reciban, los vasallos deban obedecer a su seor, servirlo fielmente y compensarlo con tributos. A medida que se ascenda en la "pirmide" feudal, hasta llegar al Sacro Emperador, el poder nominal era ms extenso, pero el poder real era menor. La precariedad tcnica e institucional haca que incluso recurriendo a la unidad de la fe el Imperio fuera muy difcil de gobernar 2". Una unidad como la que al menos hasta ahora ha podido mantener el "Imperio Ruso" era y es impensable en Occidente. Este segundo perodo medieval fue marco de la recepcin del derecho justinianeo como Derecho comn concordante con la unidad del Imperio y al servicio de la "res publica christiana" y de las necesidades de una vida ms compleja, entre las que figura la formacin de un sistema relativamente capitalista "1. El "Derecho comn", integrado por el Derecho Romano justinianeo, el Derecho Cannico y algunas fuentes feudales, fue concebido inicialmente como la fuente principal a la que se agregaban de manera subsidiaria los "Derechos particulares" de diversas regiones del Imperio 2"2. El "Corpus Juris" de Justiniano penetr por diversas vas ms o menos planificadas o espontneas, pero en general fue considerado como un "libro cado del cielo" al que se guardaba reverencia como a una "biblia". Se evidenci as, en la
198. Puede v. CALDERON BOUCHET, Rubn, "Apogeo de la ciudad cristiana", Bs. As., Dictio, 1978, pgs. 101 y ss. 199. V. GURVITCFI, op. cit., pgs. 294 y ss.; WEBER, Max, "Economa y sociedad", trad. Jos Medina Echavarra - Juan Roura Parella - Eduardo Garca Mynez - Eugenio Imaz y Jos Ferrater Mora, I" reimp., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969. t. 1, pgs. 204. y ss.; BRINKMANN, Carl, "Historia Econmica y Social", trad. Dr. Adolfo von Ritter-Zhony, Bs. As., El Ateneo, 1962, pgs. 46 y ss. 200. V. por ej. BRAUNFELS, Wolfgang, "Carlomatwo", trad. Mara Jos Bux y Dulce Montesinos, Barcelona, Salvat, 1986, pgs. 164 y ss. 201. Es posible c. por ej. BANDILEONE, Francesco (Dott.). "11 Diritto Rorriano nelle Leggi Normanne e Sveve del Regno di Sicilia", Turn, Bocea, 1884. 202. V. CAVANNA, Adriano, "Storia del Diritto Moderno in Europa". I, Milano, Giuffre, 1979, por ej. pg. 50; v. asimismo CALASSO, Francesco, "Medio Evo del Diritto", Milano, Giuffr, 1954, t. I.
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tensin entre Derecho comn y Derechos particulares, la tensin tambin existente entre universalismo y particularismo, que en general en su apogeo el "catlico" (universal) medievo resolvi en favor del primero 2 " 3 . 52. 2. En el panorama ms esped'fico, en Francia, luego del Derecho romano brbaro y del proceso de germanizacin de la antigua provincia romana, se haba desarrollado, al calor del feudalismo y como sntesis de los elementos romanos y germnicos, el particularismo consuetudinario, con el retorno a la territorialidad del Derecho. En el sur del pas predominaron las influencias romanas y en el norte las proyecciones autctonas y germnicas. Cuando a partir del siglo XII se difundi en Francia el conocimiento del "Corpus Juris" se lleg al siguiente rgimen: en el sur, en los pases de "Derecho escrito", se aplicaba el Derecho Justinianeo cuando las costumbres guardaban silencio o una interpretacin estrictamente literal no ofreca la solucin del caso; en el norte, en los pases del "Derecho de costumbre", el Derecho justinianeo se aplicaba slo como "razn escrita", o sea como un complejo de principios de justicia y racionalidad jurdica utilizable cuando la interpretacin extensiva de las costumbres no daba resultado. La resistencia al Derecho Romano corresponda a la oposicin de la monarqua francesa al rgimen considerado del Sacro Imperio Romano Germnico. En Italia la recepcin del Derecho justinianeo se produjo tempranamente, por la influencia del Imperio de Oriente. Los Derechos particulares eran los "estatutos" con que regan sus vidas las comunidades locales. Alemania, en cambio, recibi la influencia romanstica de manera tarda, pero con mucha duracin, sobre todo a travs de sus estudiantes educados en Italia 2 ". En Espaa los Derechos particulares eran los fueros, o sea las costumbres y las concesiones (o privilegios) otorgados a la nobleza y a los municipios. A veces se cita al juramento de fidelidad del quizs legendario Fuero de Sobrarbe aragons, referido a la igualdad entre sbditos y rey, como uno de los primeros logros de las libertades de la poblacin. La influencia romana en Espaa penetr diversamente segn las regiones: con ms intensidad en Catalua y Mallorca, en nivel menos importante en Castilla y slo indirecta-
203. Respecto de las fuentes del Derecho en el segundo perodo medieval puede v. por ej. AHRENS, "Historia ..." cit., pgs. 291 y ss. 204. WINDSCHEID, Bernardo, "Diritto delle Pandette", trad. Carlo Fadda - Paolo Emilio Benza, nueva impresin, Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese. 1925, t. 1, pgs. 2 y ss.
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mente en Aragn y Navarra, donde suscit hostilidad. La influencia re tica en Catalua fue impulsada por los caracteres intensamente comerciales y mediterrneos de la regin, pero el mayor monumento romanista espaol fue el "Libro de las Leyes" -llamadas despus las leyes de las "Siete Partidas" (o "Partes")- del rey castellano Alfonscl X, el Sabio, de 1256 a 1265. Las Partidas se insertaron en la poltica legislativa de centralizacin y de planificacin jurdica en oposicin al particularismo de los fueron locales, en la que se destacaba ya el "Fuero Real" del mismo rey (1252-1255), ampliamente abierto al Derecho Cannico y al Derecho justinianeo. Ante la peligrosa "invasin" del Derecho comn, las "Partidas" procuraron "nacionalizarlo" combinndolo con tradiciones locales. Por su alta jerarqua intelectual los siete libros del rey Sabio tuvieron reconocimiento amplio y duradero, pero suscitaron grandes resistencias en la propia Castilla y slo lograron plena afirinacin en 1348, ao de promulgacin del Ordenamiento de Alcal de Alfonso XI que fijaba el siguiente orden jerrquico de fuentes: Derecho real, Derecho de los fueros -que no estuviera en contra de Dios o la razn- y leyes de las Siete partidas como Derecho comn subsidiario (ley I, ttulo XXVIII). En cuanto a la presencia rabe, el Islam no reconoce poder legislador, porque las leyes fueron dictadas por Dios mismo a los hombres, y tal vez esto tenga relacin con el fuerte jusnaturalismo que ha imperado en la Pennsula 25. Sin embargo, en esa religiosidad de la entrega a Dios el juez resuelve con amplitud en Derecho, en fe y en verdad. La religin enseada por Mahoma absorbe el mal por el pecado y a la inversa y quizs en esto se nutra en parte la dureza de la Inquisicin espaola "6. Esto no excluye que, aunque en general subordina el Derecho y el resto de la cultura a la religin, el Islam triunfante fue ms tolerante que lo que result el cristianismo "7. En Inglaterra la libertad de los seores, luego pensada para toda la poblacin, fue consagrada en la Carta Magna de 1215. Segn la Carta, ninguna contribucin poda ser impuesta por el rey sin el consentimiento de los barones y del clero y se estableca la completa libertad de vender en todos los
205. V. d., pg. 606. 206. C. d., pg. 602. 207. Puede v. ESTEVEZ BRASA, Teresa M., "Derecho Civil Ivlusulmn", Bs. As., Depalma 1981, pg. 577. Es posible c. nuestras "Reflexiones comparativas del Derecho Occidental y el Derecho musulmn", en "Investigacin ..." cit., N 6, pgs. 97 y ss.
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lugares de Inglaterra. Ningn hombre libre (noble) poda ser privado de su libertad o feudo o desterrado sino por sentencia de sus pares. No se vendera, rehusara ni diferira el derecho ni la justicia a nadie. Cualquiera podra salir del reino y volver a l con toda seguridad y libertad. En Inglaterra la recepcin d1l "Corpus Juris" no se produjo, quedando en consecuencia desde entonces notoriamente dividida la "familia" jurdica Occidental. Tambin hubo all un "Derecho comn" ("common law"), pero ste lo fue ms por su condicin consuetudinaria y tuvo carcter original e independiente de la tradicin romanstica, sobre todo cuando nos referimos a la perspectiva de la "razn escrita" justinianea 2 " 8 . 52. 3. Como consecuencia del desarrollo de las actividades comerciales y como Derecho principalmente consuetudinario para superar el formalismo romano y acelerar y asegurar la marcha de la economa se form en este perodo el Derecho Comercial recibiendo importantes influencias que provenan de la Antigedad, elaboradas en las diversas culturas comerciales del "Occidente primitivo" 2 ". La letra de cambio, la quiebra y la contabilidad por partida doble fueron instrumentos del despegue econmico-jurdico capitalista, al que contribuy adems la introduccin de la numeracin arbiga. Al hilo de la relacin entre los Derechos particulares de los estatutos de las diversas ciudades italianas, naci (asimismo con antecedentes antiguos, especialmente griegos) el Derecho Internacional Privado como Derecho de la "extraterritorialidad" interregional, cargado incluso de ms "historicidad" que el Derecho territorial 21 ". Pese al carcter contradictorio de la poca, en general el Derecho Penal medieval estuvo signado por la asuncin gubernamental de la pena, que los germanos conceban con mayor carcter privado, y por cierta tendencia a aliviar la dureza de las sanciones en base al espritu del Derecho Roma-
208. Acerca del Derecho ingls, v. por ej. EHRLICH, J. W., "Ehrlich's Blakstone", New York, Capricon Books, 1959. En cuanto a la Historia del Derecho, en especial a partir de la Edad Media, c. por ej. ZWEIGERT KOTZ, op. cit. 209. V. REHME, Paul, "Historia Universal del Derecho Mercantil", trad. E. Gmez Orbaneja, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941. Tambin es posible c. v. gr. ETCHEVERRY, Ral Anbal, "Manual de derecho comercial", Bs. As., Astrea, Parte General, 1977, pgs. 1 y ss. 210. Puede v. por ej. GOLDSCHMIDT, Werner, "Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado", 2 8 . ed., Bs. As., EJEA, t. I, 1952, pgs. 143 y ss.
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no y el Derecho Cannico'. Sin embargo, la fuerza de los castigos fue todava muy grande y la confusin entre pecado y delito impuls el establecimiento de la Inquisicin (1183) que tuvo y tendra, de modo creciente, rasgos de enorme crueldad. 52. 4. Al considerar el Derecho medieval urge atender a la tarea de los glosadores y comentadores' (o "posglosadores" ) que, con interpretaciones del "Corpus Juris" cada vez ms actualizantes y abiertas a la equidad, dieron vida nueva al "Derecho comn". Las glosas ocupaban lugares distintos, en relacin con su extensin, de modo que eran "interlineales" o "marginales". El concepto medieval de "interpretatio" super los lmites iniciales literales y lleg a ser ms amplio que el actual; adems se ha dicho que la equidad es en el medievo la estrella polar del camino del Derecho 2I2 y la jurisprudencia de la poca ocupa un lugar muy importante, que la aproxima al Derecho Romano clsico, e incluso, por supuesto, al Derecho ingls. Ilustran al grupo de los glosadores los nombres de Irnerio (o Werner Warnerius"-, segunda mitad del siglo Xl - d. 1118) y Accursio (11821260) y entre los comentadores figuran Brtolo de Sassoferrato (13141357), Baldo degli Ubaldi (1327-1406), Giovanni d'Andrea (1270-1348) y Niccol dei Tedeschi (m. 1453). La diferencia entre las dos "subfamilias" ("continental" y "anglosajona") se radicaliz cuando luego el sistema continental, a travs de la codificacin, consider al Derecho como una creacin del legislador gubernamental con pretensiones de hermeticidad. Los estudios jurdicos orientados a travs de las glosas y los comentarios fueron en general uno de los senderos que permitieron e incluso favorecieron la recepcin, evidenciando la importancia decisiva que puede tener la formacin de la mente de los juristas. Por otra parte, con el estudio del Derecho iniciado en Bolonia, el saber jurdico se liber de la retrica y de su insercin en el "trivio", alcanzando autonoma acadmica. La diversidad y el relativo desorden de las fuentes del Derecho medieval refleja las tensiones de esa verdadera poca de recomposicin y transicin.
211. V. por ej. JIMENEZ DE ASUA, Luis, "Tratado de Derecho Penal", 2". ed., Bs. As., Losada, t. II, 1958, pgs. 30 y ss., tambin t. I 1957, pgs. 229 y ss. 212. CAVANNA, op. cit., I, pg. 125.
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53. En concordancia con el sentido dominante de santidad, el Derecho medieval estuvo signado, sobre todo en el primer perodo, por el imperio frecuente de distribuciones en las que el hombre queda a merced de fuerzas ajenas a su conduccin: la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar. En una poca avanzada como era el ao 1347 la irrupcin de la plaga denominada "muerte negra", al romper la idea de un orden justo y eterno, conmovi las bases de la visin csmica y el rgimen del medievo. La voluntad repartidora del hombre medieval es limitada, y se cie frecuentemente a las adjudicacions aisladas. Pese a la presencia de grandes figuras como Carlomagno (742-814) o el papa San Gregorio VII, en general la Edad Media no muestra al fin grandes "repartidores supremos", sino autores de repartos relativamente aislados, como los "caballeros" y los frailes. El Derecho medieval se apoy considerablemente en repartos autoritarios y en especial en repartos directos 213 , aunque primero el feudalismo con sus pactos de vasallaje y luego sobre todo el capitalismo mercantil naciente dieron asimismo relevancia a los repartos autnomos. Por tal predominio de los repartos autoritarios la Edad Media es todava una poca del poder; aunque ste se encuentra "envuelto" frecuentemente por otros valores en cuyo nombre se ejerce. Pese a que la comparacin es difcil, creemos que el Derecho medieval fue menos planificado y ms librado a la ejemplaridad que el Derecho antiguo, tomando en cuenta sobre todo a ste en su ltima versin romana. El despliegue estabilizador de la planificacin estaba cubierto en gran medida por la idea de un plan divino. Por otra parte, ante los lmites con que tropezaba el gobierno imperial se desarroll un relativo libre juego de la ejemplaridad autoritaria entre seores feudales y en las relaciones gremiales (como lo muestra el nacimiento del Derecho Comercial) y se dice, adems, que la jurisprudencia devino por antonomasia la fuente del Derecho comn 214 , pues fue ella la principal encargada de adaptar el viejo Derecho a las necesidades del mundo nuevo. Durante largos perodos la Edad Media dependi
213. 214.
Id. pgs. 100 y 118. Id., pg. 97.
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ms de la solidaridad que de la previsibilidad que difcilmente poda brindar la accin gubernamental. El derrumbe del imperio de Carlomagno es una muestra de los tropiezos de un rgimen planificado por la voluntad de un gran hombre pero no arraigado en el Qspritu popular ni en las posibilidades del momento. Aunque con frecuencia se recurra a la figura del pacto para expresar las relaciones sociales, creemos que cuando el tomismo retoma las ideas organicistas de Aristteles evidencia claramente que en profundidad el espritu medieval tiende a referirse al orden gubernamental, aunque dicho orden no tenga en definitiva origen humano. Los grandes protagonistas de la vida medieval fueron el Estado (principalmente imperial) y la Iglesia, que generaron, en sus enfrentamientos, una acentuacin de la relativa anarqua reinante tambin dentro de ellos, con el "disvalor" propio de la arbitrariedad. La "desorientacin" medieval fue sobre todo institucional -por los conflictos frecuentes entre autoridades estatales y eclesisticas-, pero tambin teleolgica (mitigada en este caso por un complejo de valores relativamente compartido) y, ante la defeccin del orden, los hombres se encontraron con gran frecuencia -como sealamos- a merced de las distribuciones. No obstante, fue precisamente en los "espacios" dejados por los conflictos entre poderes que pudieron formarse los nuevos centros comerciales.
54. Tambin el Derecho medieval se vali de normas individuales y generalizadas. Sus soluciones estn impregnadas de casustica y su redaccin resulta, desde una perspectiva actual, francamente repetitiva y con frecuencia confusa. En cuanto a la teora de las 'fuentes", se evidenciaba una creencia relativamente generalizada en la autora divina de las leyes. El "Corpus Juris" no era presentado con claridad como una obra humana sino, de cierto modo, atribuyendo a Dios la paternidad de un Derecho que quedaba as "fuera de la historia" Adems la imperatividad iba unida muchas veces al objetivo moral, de modo que llevaba a sealar las razones de las mismas.
215. v. d., pgs. 114 y 118; sobre las fuentes en leneral v. CA1.ASSO. "Medio Evo..." cit., tambin c BRUGI, Biagio (Dott.), "Per la Storia della Giurisprudenza e delle Universit ltaliane", Torino, Unione Tipogrlico-Editrice Torinese, I 915, pgs. 1 y ss.
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En el Derecho medieval se form el "sistema" pluralstico de las fuentes, caracterizado por frecuentes conflictos entre ellas que fueron resueltos adjudicando diversas jerarquas: primero, mediante el carcter por lo menos tericamente principal y hielo con la calidad cada vez ms subsidiaria del Derecho comn. Ese sistema subsistira en gran medida hasta la codificacin triunfante en el siglo XIX 21 '. As, corno reflejo de las tensiones sociales de un perodo de "cultura", se produjeron tambin tensiones en la jerarqua de las fuentes. La interpretacin -entendida, como dijimos, con un carcter ms amplio que el actual- se apoyaba en normas a las que apartaba de su sentido histrico, transportndolas, en su sentido literal, a la actualidad 2 ''. La fusin entre el Derecho Romano y el Derecho Cannico como elementos del Derecho comn se lograba principalmente a travs de la influencia del Derecho Romano en el Derecho eclesistico y mediante la interpretacin de las normas romanas en el espritu sugerido por la Iglesia 210 . Convencidos de la superior legitimidad del Derecho comn los juristas de Bolonia produjeron cierta "carencia dikelgica" en el Derecho anterior 219 ; pero tambin la injusticia de la aplicacin del "Corpus Juris" a un mundo tan diferente como el medieval oblig a producir "carencias dikelgicas" en l, a veces ocultas mediante la extensin de la nocin de interpretacin. Los glosadores y los comentadores brindaron, como ya dijimos, especial papel a la equidad, entendida en el sentido de justicia 220 , pero tambin de benignidad y respeto al comn sentimiento social y a la racionalidad 221 . Se sostiene que el Derecho comn era de cierto modo un "sistema" de 222 fuentes entendido en su unidad, completiva e inescindible , pero la relativa anarqua del Derecho medieval hace dudar de que hubiera entonces un ordenamiento normativo slido y una amplia realizacin de la coherencia. En la medida que el "Corpus Juris" era considerado un libro cado del cielo, y sobre todo en cuanto se lo consideraba vigente por imperio de la razn ms que por razn de imperio, el ordenamiento vea desdibujada su relacin bsica
216. 217. 218. 219. 220. 221. 222.
V. CAVANNA, op. cit., 1, por ej. pgs. 49 y ss. Id., pg. 119. Id., pgs. 79 y 98. V. d., pg. 34; sin embargo tambin pgs. 35 y ss. Id., pg. 121. Id., pgs. 122/123 Id., pgs. 50 y 52.
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vertical de produccin para apoyarse principalmente en una relacin de contenido, satisfactoria como tal del valor relativo ilacin. A su vez, los conflictos entre autoridades debilitaban las vinculaciones horizontales de produccin, llamadas a realizar el valor relativo infabilidad; en tanto que los diversos fenmenos de recepcin evidenc'iaban vinculaciones horizontales de contenido que permitan la realizacin del valor relativo concordancia. El Derecho comn y los Derechos particulares formaban diferentes "subordenamientos" normativos que se relacionaban de maneras diversas segn las circunstancias pero, como Derecho calificado sobre todo por principios generales y categoras abstractas capaces de comprender de cierto modo un nmero indefinido de hechos de la experiencia, el Derecho comn se muestra sin rival respecto de los esquemas elementales "lagunosos" y ms casusticos del Derecho particular "5. A su vez, dentro del Dereo comn haba (conforme con lo ya sealado) un claro aporte de compenetracin doctrinaria: 224. se deca "civilista sine canonista parum valet; canonista sine civilista nihil" Uno de los papeles que desempeaban los canonistas era el atenuar el rigor del " ius civile'"25.
c) Dimensin dikelgica 55. La Edad Media, sobre todo en su primer perodo, signific una relativa "fractura" entre el ser y el deber ser, El ser se impona a los hombres mediante las distribuciones, pero a su vez el deber ser se refugiaba y se consolidaba en el ascetismo y en los monasterios. La voluntad de cambio de la realidad era dbil. El deber ser se expresaba de manera predominante en una versin al principio preferentemente "abstencionista" de la santidad y haba poco "lugar" para la justicia. Hemos dicho ya que la Edad Media conoci la frecuente arrogacin del material estimativo de otros valores por la. santidad, que as se subverta tambin contra el valor humanidad; pero es ms grave todava que el poder, con la frontera casi nica de la santidad, que se ubicaba a considerable distancia (aunque a veces desbordndose por contenerlo), se arrogaba el mate223. Id., pg. 61. 224. Id., pg. 84. 225. Id.
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rial estimativo de los valores de su mismo nivel y se subverta contra los superiores. Rota en gran medida la tensin entre ser y debe ser la intensidad histrica disminuy, y fue legtima la incorporacin de la utilidad en el segundo perodo medieval. La justicia medieval tiene fuerte rferencia consensual (v. gr. en el feudalismo), pero es en realidad predominantemente extraconsensual. Adems es con acepcin (consideracin) de personas; simtrica por simplicidad (por el limitado papel reconocido al dinero; el rechazo de las grandes "conversiones", como la que contiene el prstamo a inters, etc.); dialogal (a travs de las "razones" del Estado, la Iglesia, los gremios, etc.) y espontnea (por imperio de la caridad, pero tambin por el despojo). Asimismo es a la vez "partial" y "sectorial" (como lo evidencian el feudalismo y los gremios); de significativa participacin (a travs de las comunidades y de la caridad) y absoluta, y pretende importantes proyecciones generales. En la Edad Media hay notorios fraccionamientos de las posibilidades del porvenir y en cambio importantes desfraccionamientos del complejo personal de la humanidad. Los fraccionamientos del porvenir, evidenciados sobre todo por la vocacin de perpetuidad de las decisiones, no impedan que una de las grandes lneas de tensin del Derecho medieval fuera el 226. encuentro vital entre el "ius vetus" de los textos romanos y el "ius novum" El desfraccionamiento del complejo personal se mostraba en la comunidad de ciertos bienes y en la prctica de la caridad. Asimismo, incapaz de penetrar el complejo real, el hombre practicaba, muchas veces con exceso, su fraccionamiento, como lo evidencian por ejemplo las ordalas, llamadas tambin "juicios de Dios" (por duelo, fuego, hierro candente, sorteo, etc.). 56. El rgimen feudal signific una pretensin de legitimar como repartidores autnomos a los seores feudales que en realidad eran, en la mayora de los casos, meros repartidores "antiautnomos". A su vez la Iglesia procur presentar repartidores aristocrticos calificados por una superioridad moral y a veces "cientfica", pero no creemos legtimo negar que en algunos casos se trataba tambin de repartidores "antiautnomos". En la Edad Media, el hombre que durante la Antigedad slo vala como sbdito del Estado comenz a valer tambin como fiel de la Iglesia. Si
226. Id., pg. 98
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bien se tuvieron en cuenta los mritos del comportamiento, se atendi asimismo, en el mbito religioso, a la necesidad. La servidumbre, los despojos y los tributos que se imponan y los frecuentes desbordes de las penas son aspectos negativos de la justicia del objeto del reparto. Suele decirse que, por ejemplo en Francia, los ca'stigos se caracterizaban por la arbitrariedad, la desigualdad y el rigor "'. No obstante, tambin hubo otros objetos repartideros, como la comunidad de ciertos bienes y la prctica de la caridad demostrada por las enormes rdenes mendicantes. Ya hemos hecho referencia a las ordalas, que exhiben las deficiencias de las formas del reparto. La Inquisicin trajo consizo la difusin de la tortura para arrancar la confesin. Pese a su riesgoso carcter humanista intervencionista (paternalista) y a las crueldades en que incurri con quienes se desviaban de la ortodoxia (muchas veces en el mero servicio de los intereses de los gobernantes) quizs pueda sostenerse que el rlzimen medieval no fue en general totalitario. Es importante que el gobernante medieval se considerara a menudo ms como un juez que aplicaba la ley hecha por Dios que como autor soberano del Derecho. La Edad Media estuvo lejos de satisfacer la igualdad de todos los hombres, pero la concibi de cierto modo mayor que en la Antigedad: dio oportunidades a la unicidad de los relativamente poderosos, principalmente al hilo de la debilidad gubernamental, y tuvo slida aunque no del todo eficaz conciencia de la "familia" humana. El Derecho comn serva ms a la igualdad, en tanto que los Derechos particulares expresaban ms la unicidad de los individuos. Quizs la preocupacin mayor del Derecho medieval fue la proteccin del individuo respecto de s mismo (evitando el pecado) y tambin, de cierto modo, el amparo contra los dems. Sin embargo, por ejemplo a travs de los fueros y de las discordias entre los poderosos (principalmente del Imperio y la Iglesia) comenz a poner en marcha a lgn amparo contra el rgimen 22'. Es poco, en cambio, lo que se logr e incluso se pretendi hacer en el amparo frente a "lo dems".
227. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., t. I, pgs. 296/7 y 306. 228. Puede recordarse tambin por ej. la -Carta Mazna" (v. SMITI I. op. cit., pgs. 273 y ss. y en general v. los "apndices" de pgs. 259 y ss.)
d) Ramas del mundo jurdico 57. Si bien filosficamente el gran protagonista de la Edad Media es el espritu del Derecho Pblico, an ste es expresado en el feudalismo mediante conceptos contractuales de Derecho Privado. Largo tiempo del medievo no estuvo en condiciones fcticas e intelectuales de elaborar un nuevo Derecho Pblico acorde con los requerimientos de la poca. Ya hemos sealado que en el medievo nacieron el Derecho Comercial y el Derecho Internacional Privado. e) Horizonte poltico general 58. La rama poltica ms significativa de la vida medieval es la poltica religiosa, a la cual, en el segundo perodo, pueden agregarse el papel protagnico de la poltica econmica y la creciente participacin de la poltica cientfica y la poltica artstica, las tres ltimas frecuentemente trabadas por una excesiva poltica de seguridad nacida en la poltica religiosa. Cabe sealar, sin embargo, que la limitada consistencia prctica de la vida medieval motiv que la existencia en esta-epca fuera en muchos aspectos insegura.
III. EDAD MODERNA
A') Visin bsica
59. La Edad Moderna manifest un cambio altamente significativo del complejo de valores fundamentales, con detrimento de la santidad y avance de la utilidad, la belleza, la verdad y la justicia, pero el gran valor con que se corona la modernidad es la humanidad. En realidad, entonces se inici un nuevo perodo histrico ms prolongado que abarca tambin a la Edad Contempornea, denominado ahora de la "modernidad" en sentido amplio. Aunque en la Edad Moderna hubo grandes conflictos religiosos, la referencia a Dios dej de ser la principal clave profunda de la historia, con el correspondiente debilitamiento de los valores santidad y divinidad. Quizs pueda decirse que cuando la santidad de estilo cristiano provoca guerras, en
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realidad se encuentra en crisis. La utilidad procurada a travs del capitalismo fue desde entonces cada vez ms promotora del cambio histrico. La modernidad en sentido estricto fue un perodo de eclosin y efervescencia de valores. Al marginarse la "cobertura" de santidad, en los primeros tiempos el poder se mostr en toa su crudeza, como lo evidencia el planteo de Maquiavelo (1469-1527), y el orden alcaliz la excepcional jerarqua que le dio el pensamiento de Hobbes (1588-1679). Para limitar los desbordes del poder y el orden y los avances de la utilidad no quedaba ms que desarrollar la idea de justicia, como fue sucediendo a largo plazo. La iniciacin de la Edad Modema est profundamente vinculada al "puente" medieval-moderno del Renacinziento de la cultura clsica grecorromana, en honda relacin con el Humanismo, que centr su inters en el hombre, y a la Reforma 229 . En los movimientos reformados, tan referidos al valor santidad y al rechazo de su comercio, que practicaba con sentido utilitario la Iglesia en decadencia, la santidad se mostr dominada por la nocin de orden estatal, en la orientacin de Lutero (1483-1546), y por la propia utilidad, en la perspectiva de Calvino (1509-1564)23'. La subjetividad de la religiosidad de la Reforma contribuy a acentuar el sentido de la disciplina, diverso del orden ms externo que produca el catolicismo "1. No es sin razn que se han subrayado las afinidades del pensamiento reformado calvinista con el espritu del capitalismo "2. La tica calvinista se expresa en la vida econmica (liberada por la supresin de la condena del prstamo a inters) en un activismo al propio tiempo libre y austero, que piensa a la vida como un combate, en el lucro como un deber, en el xito como una elec-
229. Hay diversas opiniones acerca de la relacin entre el Renacimiento y cl Humanismo. Parece acertado decir que el Renacirniento tuvo como base el conocimiento de la cultura grecolatina actualizado por el Humanismo (v. por ej. VALVERDE, Jos Ma., "Renacimiento", en GONZALEZ PORTO BOMPIANI, "Diccionario Literario", 2" ed., Barcelona, Montaner y Simn, t. 1, 1967, pgs. 462 y ss.: GAR1N, Eugenio, "Humanismo", en GONZALEZ BOMPIANI, op. cit., t. I, pgs. 232 y ss.). 230. Es posible v. por ej. GOETZ, Walter, "Introduccin", en GOETZ, "Historia ..." Cit., 6". ed., t. V, 1962, pgs. 3 y ss. C. asimismo v. gr. DURANT, Will, "Lt Reforma", trad. C. A. Jordana y Miguel de Hernani, Bs. As., Sudamericana, 1964; M1EGGE, Giovanni, "Reforma",.en GONZALEZ PORTO BOMPIANI, op. cit., t. I, pgs. 463 y ss. 231. HEGEL, "Lecciones ..." cits., pgs. 657 y ss. 232. V. WEBER, Max. "La tica protestante y el espritu del capitalismo", trad. Luis Legaz Lacambra, 2a ed., Barcelona, Pennsula, 1973.
pum) -
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60. Pese a la desconfianza "antinaturalista" culminante en el siglo XVII, en general en la Edad Moderna comienza el mayor esfuerzo del hombre para relacionarse con la naturaleza y aduearse de ella. Al final de este tiempo se consolida la tendencia al incremento demogrfico. La Edad Moderna se caracteriza en general por la mayortontinuidad del curso histrico -a diferencia de los dos perodos medievales- y por un nuevo incremento del ritmo de la temporalidad, que en nuestros das se hara vertiginoso. La modernidad es una poca de "anlisis". La apertura del complejo axiolgico permiti que se evidenciara mejor el valor origen y denominador comn de todos los otros a nuestro alcance, que es la humanidad. Una manifestacin del "anlisis" moderno es el distanciamiento que entonces se produce entre el "ser" y el "deber ser": como expresiones arquetpicas respectivas, en 1513 Maquiavelo escribe "El Prncipe" y en 1516 Santo Toms Moro publica la "Utopa". El a veces gigantesco empuje de la Edad Moderna puede explicarse mejor, sin embargo, por el mantenimiento de la creencia en la objetividad del deber ser axiolgico. Es sobre esa firme fe en el valor que, cuando Galileo Galilei (1564-1642) fue obligado a retractarse, alguien pronunci el clebre "Eppur, si muove!" y que tambin se produjeron las grandes revoluciones con que culmina la modernidad en sentido estricto 239 . Para expresar el sentido de la poca puede decirse, con noble frase de Bacon, que entonces se comprendi que "la verdad es la hija del tiempo y no de la autoridad" 2 ". En la Edad Moderna, sobre todo en el siglo XVII, se consolid la creencia de que el progreso (el movimiento en una direccin deseable) es una ley histrica de hecho, de forzoso cumplimiento 24 '. Pese a ideas corno la de Juan Bautista Vico (1668-1744), que hablaba ya de la sucesin de perodos divinos, heroicos y humanos en la historia de cada pueblo, la representacin con que puede expresarse la idea moderna de la temporalidad es una semirrecta.
239. Con miras a la comprensin del significado cientfico e histrico de la obra de Galileo, pueden v. por ej. DAMPIER, William Cecil, "Historia de la ciencia y sus relaciones con la filosofa y la religin", trad. Cecilio Snchez Gil, Madrid, Tecnos, 1986, pgs. 157 y ss.; SANTILLANA, Giorgio de, "El crimen de Galileo", trad. Juan Rodrguez Chicano, Bs. As., Zamora, 1960. 240. V. FISHER, H.A.L., "Historia de Europa", trad. P. Bosch-Gimpera y C. Bosch Garca Bs. As. Sudamericana, 1946, t. II, pg. 14. Es posible v. el alegato de BACON, Francis, "Del adelanto y progreso de la ciencia divina y humana", trad. F. Jorge Castilla, Mxico, Juan Pablos, 1984. 241. RECASENS SICHES, Luis (Dr.), "Historicidad del Derecho", en "Enciclopedia Jurdica..." cit., t. XIV, pg. 358.
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B') Visin analtica
61. En los tiempos finales de la Edad Media y los primeros de la Edad Moderna, cuya iniciacin se ubica en la cada de Constantinopla 242 en poder de los turcos (en mlyo de 1453) se desarroll el Renacimiento (c. 1300-1650), que signific una nueva referencia a la cultura de la antigedad clsica grecorromana, pero con calificaciones y desarrollos propios "'. Muchos de los caracteres del Renacimiento, identificable por rasgos de mundanalidad, optimismo, individualismo y a veces de humanismo ', signan toda la modernidad. El Renacimiento fue el tiempo de franco despertar de la "crislida" medieval, que lleg a la vida relativamente "adulta" a travs del desarrollo de la Edad Moderna. En general el optimismo moderno hizo que pese a tener ms carga intelectual histrica que la Edad Media esa carga pesara relativamente menos. Luego de la de cierto modo "estoica" Edad Media, el Renacimiento fue un retorno al "epicuresmo", a veces al mero placer "cirenaico". Despus del Renacimiento, la Edad Moderna desarroll un largo perodo de "cristalizacin" que aport expresiones de orden establecido y brind nuevas satisfacciones -aunque parciales y no perdurables- al "estoicismo", hasta que se lleg a algn sentido de retorno "epicreo" en las postrimeras prerrevolucionarias. 62. Aunque se discute si la Edad Moderna "comenz" con la cada de Constantinopla o el Descubrimiento de Amrica (12-X-1492) entendemos que el episodio que acentu las grandes transformaciones de la modernidad fue el primero, que incluso resulta una de tas causas del segundo. Cabe recordar que la cada de Constantinopla es uno de los factores que aceleraron el contacto con la cultura antigua y que, an en el supuesto de no haber existido Amrica, el curso histrico hubiera sido quizs por largo tiempo semejante al que fue. Los recursos de Amrica dinamizaron y reorientaron la econo-
242. La ex Bizancio, actual Estambul. 243. V. por ej. "Diccionario Enciclopdico ..." cit., t. XVIII, 1912, pgs. 399 y ss.; HAUSER, Arnold, "Historia social de la literatura y del arte", trad. A. Tovar y F. P. Varas-Reyes, 23". ed., Barcelona, Labor. T. I, 1994, pgs. 333 y ss; DURANT, Will, "El Renacimiento", trad. C. A. Jordana, Bs. As., Sudamericana 1958. 244. McNALI, BURNS, op. cit., t. I, pg. 360.
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ma europea, pero es en la Edad Contempornea que parte del "Nuevo Continente" adquiri su actual papel protagnico. En lo econmico la Edad Moderna fue marco de tensiones perdurables entre las regiones ms martimas, comerciales y financieras, de proyeccin atlntica y mediterrnea, y las zonas meas feudales y continentales del centro de Europa. Asimismo la modernidad en sentido estricto fue el tiempo de los grandes viajes comerciales y de los descubrimientos geogrficos ms revolucionarios, apoyados en el empleo de medios tcnicos que permitieron una verdadera expansin explosiva de la cultura europea. Se produjo entonces la primera "planetarizacin" y se inici el reparto colonial del mundo, comenzado por Espaa y Portugal y proseguido con la participacin de Inglaterra, Holanda y Francia. Los nombres de Vasco de Gama (1469-1524) y -sobre todo- Cristbal Coln (c. 1451-1506) son expresiones de arquetipos de tal modernidad. Pese a la relativa insuficiencia cientfica de sus afirmaciones al emprender su "descubrimiento" (en el sentido de presencia cultural efectiva), Coln muestra la confianza del hombre moderno en sus propias fuerzas "'. De los moldes de autosuficiencia local de la economa medieval feudal se pas, a impulsos principalmente de la burguesa, a los mbitos nacionales y coloniales, que culminaran en imperios basados cada vez ms en la economa. El viaje de Magallanes Q1480?-1521) y Elcano (1476?-1526) que dio la primera vuelta al mundo (1519-1522) concret la "mundializacin". La Edad Moderna fue el marco histrico en que se afianz el desarrollo de las grandes compaas comerciales, como la clebre de los Fugger (so246. bre todo s. XIV a XVI) En esa poca se produjeron la "revolucin agraria" 2" y, sobre todo, la transformacin del capitalismo mercantil en capitalismo industrial. Su capacidad de abstraccin la llev tambin a aprovechar la ya larga experiencia acumulada en el rgimen cambiario mediante el "invento" del papel-moneda, asociado al nombre del financiero escocs Law (1671-1729), de aleccionadora historia en la vida de Francia.
245. Puede v. GOLDSCHMIDT, Werner, "Suerte y mrito de Cristbal Coln", en "Revista de la Facultad de Derecho" UNR, ao II, N 2/3, pgs. 51 y ss. 246. VAZQUEZ DE PRADA, Valentn, "I listoria Econmica Mundial", Madrid, Rialp, t. I, 1961, pgs. 355 y ss. 247. FARMER B. H. "Tecnologa comparada", en AS. VS., "Agricultura", en "Enciclopedia Internacional " cit., t. 1, pg. 134. En relacin con el impulso agrcola ya en la Edad Media, puede v. por ej. LE GOFF, op. cit., pgs. 31 y ss.
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Las teoras econmicas se expresaron a travs del mercantilismo, la fisiocracia y, al fin, el liberalismo. El mercantilismo, desenvuelto en los siglos XV a XVIII fue una ideologa del sometimiento de la economa al Estado absoluto "8. Pretendi convertir al Estado en un organismo econmico cerrado y sostuvo que su riqueza se relacionaba con la posesin de metales preciosos, que en los casos ms lcidos se busc mediante el saldo favorable de la balanza mercantil. La unidad econmica con la que el Estado procuraba su consolidacin se relacionaba con todas las otras perspectivas de unidad (religiosa, jurdica, idiomtica, etc.) que pretenda en esa poca. El ms clebre exponente del mercantilismo fue el amado y odiado Juan Bautista Colbert (1619-1683), ministro de Luis XIV (1638-1715, rey desde 1643) y gran promotor de la capacidad industrial de Francia (privilegios, monopolios y reglamentos de calidad fueron parte de los instrumentos empleados) '. Incluso, a travs de la obra de Colbert, Francia se convirti en el pas de la cultura oficial de las Academias. Espaa adopt el mercantilismo slo como bsqueda de los metales preciosos (bullonismo), y esas riquezas produjeron inflacin en la Pennsula y fueron al fin precio para la compra de productos de otros pases 2". Quesnay (1694-1774), mdico de cmara de Luis XV (1710-1774) y uno de los padres de la mxima "Laissez faire, laissez passer" y Turgot (1727-1781), ministro de Luix XVI (1754-1793), fueron fundadores de lafisiocracia, doctrina econmica que sostuvo que el origen exclusivo de la riqueza est en la naturaleza y afirrn el predominio de la agricultura sobre la industria, para lo cual defendi la liberacin del suelo y la anulacin de la servidumbre 2'. La presencia del Estado en la economa comenzaba un camino de eclipse que se afirmara, ya a fines de la Edad Moderna, con el liberalismo, donde se valorizaron ms la libertad econmica y el comercio exterior.
248. PLATZHOFF, Walter, "La poca de Luis XIV", en GOETZ, "Historia ..." cit., 6". ed., t.VI, 1963, pgs. 17/18 y 38 y ss. ; BARNES, op. cit., pgs. 322 y ss.; FERGUSONlolin M., "I listoria de la Economa", trad. Vicente Polo, 2". ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1958, pgs. 32 y ss., BRINKMANN, op. cit., pgs. 115 y ss.; VAZQUEZ DE PRADA, op. cit., t. I, pgs. 277 y ss. 249. V. por ej. GRIMBERG, Carl, "El siglo de Luis XIV", adapt. esp. J. J. Llopis y otros, Madrid, Daimon, 1973; puede c. asimismo el elogio de Colbert en VOLTAIRE, "Sicle de Louis XIV", en "Oeuvres de Voltaire", Pars, Armand-Aubre, t. I, 1829/31, por ej. pg. 24. Suele decirse que el primer mercantilista fue el italiano Antonio Serra (1613). 250. BRINKMANN, op. cit., pg. 127. 251. Es posible c. por ej. FERGUSON, op. cit., pgs. 49 y ss.
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El ms clebre exponente del liberalismo econmico fue Adam Smith (17231790), quien en 1776 (el mismo ao de la Independencia norteamericana) public sus clebres "Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la ri252 queza de las naciones" . Al hilo de las transformaciones econmicas y de la apertura espiritual de la poca, en conflicto con las estructuras anticuadas, se produjo, especialmente en los pases ms desarrollados en esos aspectos -Inglaterra, en cierta medida sus colonias norteamericanas y de modo principal Francia- una conciencia de opresin que culmin en los grandes procesos revolucionarios. 63. La Edad Moderna est signada por la relativa independencia que va asumiendo el hombre respecto de su referencia a Dios y al mundo. El reinado de la teologa es sustituido por el imperio de la filosofa que trata de encontrar cada vez ms verdades independientes de la divinidad, tendencia entre cuyos primeros grandes exponentes figuran, desde perspectivas diversas, Grocio (1583-1645) y Descartes ("Cogito, ergo sum": pienso, luego existo) (1596-1650). A travs de la filosofa "cartesiana" se advierte que en la modernidad la rama filosfica ms representativa ya no es la metafsica, sino la teora del conocimiento ("gnoseologa"), que hace notoria la difcil relacin entre el hombre y el mundo por conocer. El apego a la materia en lo cientfico y la proyeccin idealista en lo filosfico, evidenciados en la obra de Descartes, dan una muestra de las tensiones entre lo externo y lo interno que caracterizan a la poca. Aunque la lnea predominante en la filosofa moderna es de corte idealista y racionalista, y de influencia cartesiana, hubo tambin otras tendencias, algunas de las cuales cobraran especial importancia en marcos histricos distintos del "continental". Si bien la lnea racionalista continu su desarrollo con el matemtico y filsofo idealista Leibniz (1646-1716), que a su vez intent avanzar en la recomposicin de la explicacin de la armona del mundo, se desenvolvieron en la modernidad tambin otras posiciones significativas, como la "lgica del corazn" de Pascal (1623-1662), matemtico, fsico y filsofo cristiano que procur conciliar la razn y la fe; el pantesmo, cuya figura principal fue Spinoza (1632-1677), vinculado con las posiciones de
252. En relacin con estas ideas pueden v. por ej. GIDE, Carlos RIST, Carlos, "Historia de las doctrinas econmicas", trad. C. Martnez Peiblver, ed., Madrid, Reus; FERGUSON, op. cit., pgs. 59 y SS.
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"apertura" a la naturaleza (como sera la de Rousseau 1712-1778-) y a la materia (Boyle 1627-1691-), que anuncian la Edad Contempornea, y el empirismo ingls, representado por John Locke (1632-1704) y David Hume (1711-1776). La fuerte vocacin por lo txtenso que caracteriza a una de las vertientes del pensamiento moderno (concretada, por ejemplo, en los avances de las ciencias naturales, en la vocacin fsica de los filsofos y en la bsqueda de un nuevo orden social, que culminara en una Constitucin formal) fue expresada con agudeza por Pascal cuando llam la atencin sobre las maravillas naturales de lo infinitamente grande y pequeo 233. Deca Pascal, reflejando el "lanzamiento" de la modernidad, que "todas las ciencias son infinitas en la extensin de sus investigaciones" '. La ltima gran expresin de la lnea principal, idealista y racionalista, del pensamiento moderno fue la fe optimista en la razn apoyada de cierto modo en los sentidos que caracteriz a la Ilustracin. El movimiento de la Ilustracin es, en profundidad, una conciliacin del empirismo ingls y el cartesianismo, cuya figura ms clebre quizs fue Voltaire (16941778). Frente al racionalismo deductivista del siglo XVII, la Ilustracin del siglo XVIII intent remontarse en lo posible desde los hechos a los principios. En ella la filosofa deba servir de medio para llegar al dominio efectivo de la naturaleza. La Edad Moderna fue marco de una gran revolucin educativa, volcada a la libertad de los educandos y al empleo de la razn y la experiencia. En ese espacio se destacan, por ejemplo, las ideas de Rousseau quien, partiendo de su parecer bsico de que el hombre es naturalmente bueno y la sociedad lo pervierte, ense en "Emilio" (1762) que la educacin debe dejar que el educando se desarrolle por s mismo. Las enseanzas "rousseaunianas" influyeron en el gran pedagogo Juan Enrique Pestalozzi (1746-1827). 64. 1. La Iglesia medieval no pudo responder al desarrollo de la riqueza y a las necesidades respectivas con espritu cristiano y cay en prcticas muy discutibles, como la de la venta de indulgencias. Se crey al principio
253. PASCAL, "Pensamientos", trad. Juan Domnguez Berrueta, 3" ed. en B.1.F., Bs. As., Aguilar, 1966, t. pgs. 53 y ss. 254. Id., pg. 56.
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que se podan sufragar los pecados por obras tiles a la generalidad, pero se lleg al fin al trfico de las indulgencias, con todo un sistema de recaudacin al respecto. El poder de perdonar los pecados, que tanto hace a la cultura catlica, vena a resultar hasta un pqrmiso que se obtena por dinero para volver a pecar. No era ste el nico sendero de la desviacin de la Iglesia, los Papas eran a menudo ms polticos y guerreros que hombres de religin, pero el conflicto vino sobre todo por este debate. La profunda fe del agustino Martn Lutero fue el cauce principal del estallido. La lucha contra las indulgencias provoc que los problemas de fe del telogo se convirtieran al fin en problemas de Reforma. Cuando en la fiesta de Todos los Santos de 1.517 Lutero fijaba en Wittenberg sus noventa y cinco tesis, que fueron rechazadas por la Iglesia, comenzaba el movimiento de la Reforma. Los prncipes alemanes, deseosos de apoderarse de los bienes de la Iglesia, apoyaran el movimiento. La doctrina luterana qued definida en la Confesin de Augsburgo (1530). La proyeccin a lo interno como subjetividad lograba as tambin expresin religiosa. Los primeros tiempos de la modernidad estuvieron signados por los enfrentamientos entre la Reforma, que es en general ms "subjetiva" que el catolicismo, y la Contrarreforma de la Iglesia que, an siendo ms "objetiva" ("externa") no excluy la profunda proyeccin subjetiva de figuras como Santa Teresa de Jess (1515-1582) y San Juan de la Cruz (1542-1591). 64. 2. La Reforma no posey los alcances filosficos que brind el catolicismo, sobre todo en sus desarrollos tomistas, dejando en cambio ms amplio margen a la filosofa laica. Lutero y Calvino fueron menos "metafsicos" y ms puramente "religiosos" que Santo Toms de Aquino, aunque luego el luteranismo desde Melanchton (1497-1560) abri cauces a la gran filosofa alemana. Se ha dicho incluso que "En los ardientes acentos de Lutero pueden orse confusamente las voces de Fichte, de Hegel, de Wagner y de Nietzsche"
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.
En la Contrarreforma, o sea la reforma catlica emprendida para oponerse a la Reforma protestante, ocupan lugares destacados el Concilio de Trento (1543-1563) y la Compaa de Jess, orden religiosa fundada por San
255. PIRENNE, Jacques, op cit., trad. Julio Lpez Olivn, Jos Pla y Manuel Tamayo, t. III, pg. 39.
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Ignacio de Loyola (1491-1556) en 1540. Los "jesuitas" fueron convocados con una organizacin de tipo militar y una absoluta obediencia a los superiores. Tuvieron una destacada labor cultural y en la proteccin de los indios americanos'''. Su poder los llev a mantener conflictos con los monarcas, especialmente cuando stos fueron "ilustrados", resultando su expulsin de Portugal en 1759, de Francia en 1762 y de Espaa en 1767 '7. 64. 3. La Reforma y la Contrarreforma representaban de cierto modo las luchas entre los diversos grados de influencia romana segn las regiones: las zonas europeas ms roinanizadas permanecieron catlicas, en tanto que a medida que la influencia romana era menor se pasaba al calvinismo y al luteranismo. Frente al romanizado catolicismo, que lleg a sobrevalorar las "obras", estos dos grupos reformistas se caracterizan, en diversos grados, por su gran apego a la fe, debilitando as la referencia a la razn. A su vez en tanto el calvinismo es ms individualista y universalista -asemejndose en esto ltimo al catolicismo- el luteranismo es ms nacionalista. El catolicismo recibi la crtica de los humanistas con miras a obtener que se abriera a una mayor libertad, pero siempre ha sido mucho menos estatista que otras religiones cristianas, en especial que el nacionalista movimiento de Lutero, la "imperial" ortodoxia e incluso la clara sujecin monrquica anglicana. El humanista Erasmo Q1469?-1536) escribi "De libero arbitrio" para defender la libertad de conciencia, en tanto que Lutero le respondi con "De servo arbitrio". En general el catolicismo qued caracterizado a travs de la Edad Moderna (segn antes lo haba sido frente al arrianismo) como una religin a menudo asociada con la autoridad pero popular y protectora de los desamparados; el calvinismo es ms afn al capitalismo, al punto de creer como sealamos- que el xito en los negocios es muestra de la eleccin divina, y el luteranismo se relacion ms con la organizacin gubernamental, que tambin desarroll L111 sentido de proteccin social. No deja de tener importancia que, a diferencia del agustino Lutero, Calvino haya sido en principio un jurisconsulto, es decir, un hom-
256. Fueron clebres las Misiones del Paraguay, que abarcaban el sur del Paraguay actual, el nordeste de la Argentina, el sur del Brasil y parte del Uruguay. Lograron arraigar, defender, catequizar y educar hasta 150.000 indios, con un rgimen adecuado a su idiosincrasia. En Alemania los jesuitas consolidaron la fe catlica en Baviera. 257. En Espaa reinaba el rey Borbn Carlos III. En 1773 la orden fue suprimida, pero luego recuperaron parte de su desenvolvimiento.
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bre ms atento a las caractersticas de este mundo, y haya tenido su sede principal en la repblica de Ginebra, un mbito donde la presencia del Estado era menor 258 . Tampoco es irrelevante el origen democrtico que el reformador francosuizo atribua a la autoridad religiosa., La libre interpretacin de la Biblia sostenida por la Reforma tuvo una enorme importancia en la difusin de la cultura. Fue necesario traducirla a las lenguas modernas y se requiri la educacin popular para que todos pudieran leerla. Sin embargo, como suele ocurrir cuando una ideologa resulta beligerante, tanto ms si tiene los alcances de una "re-ligin", catlicos y protestantes cometieron enormes excesos. En 1553 el mdico y humanista espaol Miguel Servet (n. en 1509 1511), descubridor de la circulacin pulmonar de la sangre, enfrascado en disputas teolgicas, fue quemado vivo en Ginebra por orden de Calvino. En 1600 era quemado vivo en Roma el filsofo pantesta napolitano Giordano Bruno (n. c. 1548), entregado por la Inquisicin (que en esa Pennsula era una de las menos crueles) al brazo secular con la frmula consagrada para ese fin: "que sea castigado con la mayor dulzura posible y sin efusin de sangre". Bruno haba dicho "Si carecemos de la evidencia, si nada nos dicen los sentidos ni la razn, suspendamos nuestro juicio y aprendamos a dudar" 219 . Se haba negado a retractarse, hasta el ltimo momento de su vida, convirtindose en un gran mrtir de la libertad de pensamiento. Cuando los bandos comprendieron que no podan vencerse y concluyeron las guerras de religin, Occidente haba ganado, con mucha sangre, una batalla por la tolerancia (aunque al principio sta se desarroll slo entre prncipes, ya que rigi la regla cujus regio ejus religio) 2
".
64. 4. Abriendo camino a los nuevos tiempos, Kant (1724-1804) sostuvo que la existencia de Dios no puede ser conocida o probada por la razn especulativa, aunque la idea de Dios es un postulado de la razn prctica. Pona as a la divinidad en el camino de la marginacin. El pensador
258. V. por ej. FAIRBAIRN, A. M., "Calvino y la Iglesia Reformada", en "Historia del mundo en la Edad Moderna. Publicada por la Universidad de Cambridge", ed. espaola bajo la direccin de Eduardo Ibarra y Rodrguez, Bs. As., La Nacin, t. IV, La Reforma, 1913, por ej. pgs. 33 y ss. 259. V. "Diccionario Enciclopdico ..." cit., t. III, 1912, pg. 974. 260. Es posible c. POLLARD, A. F., M. A., "Guerra religiosa en Alemania", en "Historia del mundo ... cit., t. III, La Reforma, 1913, pgs. 511/2.
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de Keinigsberg 26', puente hacia la Edad Contempornea, fue sobre todo un filsofo de las ciencias naturales, de la relacin del conocimiento del hombre respecto de la naturaleza, pero las crticas que efectu contra la metafsica promovieron la cultura al fi.n 'flotante" de la actualidad. El gran filsofo alemn expres la "crisis" del saber en la que el sujeto condiciona el conocimiento del objeto y sostuvo que la cosa en s es incognoscible. Si bien busc una moral sin races profundas pero universalizable, en lo sucesivo se desenvolveran en especial orientaciones morales "de superficie". Todava en la Edad Moderna Occidente fue amenazado por el Islam, ahora a travs de los turcos, que fueron detenidos por las monarquas Habsburgo: en el mar en Lepanto, en 1571, con la victoria directa de don Juan de Austria (1545-1578; hijo de Carlos I de Espaa) y en las puertas de Viena en 1683 por el herosmo de una coalicin de prncipes cristianos en la que ocup un lugar destacado el rey de Polonia Juan III Sobieski (1629-1696). 65. 1. Las artes y las ciencias tuvieron en la Edad Moderna un desarrollo antes insospechado. El hombre moderno comenz expresando su "salida" al mundo exterior con la pintura, la escultura y la arquitectura, pero su ciclo creador culmin, con la abstraccin que expresa la msica. De los ar. quetipos de Leonardo (1452-1519), Rafael (1483-1520) y Miguel Angel (1475-1564) lleg a los modelos de Vivaldi (1678-1741), Bach (1685-1750) y Mozart (1756-1791). Se dice que -en una expresin suprema de abstraccin- Bach escribi un canon a seis voces que no es para la voz humana ni para la de ningn instrumento, concebido prescindiendo de toda expresin de los sentidos. A comienzos del siglo XVIII se perfeccionaba la mquina de la msica "abstracta": el piano 262. El lujo imponente que caracteriz a las artes visuales de las grandes obras de la Edad Moderna, quizs culminante en el barroco y el rococ, evidencia la desigual distribucin de la riqueza que se iba acumulando y el vaco de una "exterioridad" no creadora. La riqueza que no poda todava expresarse en las mquinas se proyectaba a la decoracin. El ltimo gran estilo artstico del perodo, denominado "clsico", crea en la existencia de un "be-
261. La Knigsberg de la antigua Prusia Oriental (Alemania) es hoy parte de Rusia con el nombre Kali ningrado. 262. En 1718 se marcaba un gran avance hacia la fabricacin del piano a travs del -piano-forte" del florentino Christfori.
llo" absoluto, de un modelo eterno de belleza que puede reconocerse por la razn. Esta creencia en un inmutable y absoluto "buen gusto" de acuerdo con la "regla", que imper sobre todo en Francia en el siglo XVII y comenz a derrumbarse en el XVIII, evidencia el "orden" logrado respecto de la naturaleza. El lujoso y "distante" palacio d Versalles, edificado por Luis XIV, es la expresin artstica mxima del podero de la monarqua absoluta. En la literatura, como reflejo del incremento del papel protagnico del hombre y del vuelo de su imaginacin, los gneros predominantes en los das modernos fueron por largo tiempo la renacida tragedia, el drama y la novela. Shakespeare (1564-1616) mostr en su teatro todas las facetas del corazn humano ("Macbeth", "El mercader de Venecia", "Romeo y Julieta", "Hamlet", etc.) " 3 . 65. 2. Las ciencias, expresin del dominio del hombre sobre el resto del mundo, fueron adquiriendo en la Edad Moderna un prestigio comparable al que en el medievo tena la religin. El saber cientfico fue marco del pasaje de la "externidad" de la astronoma de Coprnico (1473-1543) y la fsica de Galileo, con que se inicia el perodo, a la "internidad" relativamente mayor de la economa de Smith, que anuncia ya la poca contempornea en la que concluira la tendencia con la sociologa y la psicologa. Quizs el paradigma ms representativo del pensamiento moderno sea el mecanicismo de Newton (1642-1727), pero la lnea de proyeccin interna concluira alcanzando la "internalidad" moderno-contempornea en el arte y la ciencia. Entre los arquetipos de la ciencia moderna cabe sealar, adems, al botnico Linneo (1707-1778), clasificador de las plantas y a Lavoisier (17431794), autor de la nomenclatura qumica -o sea a los autores de dos grandes esfuerzos por "codificar" la naturaleza- y tambin al mdico Jenner (17491823), quien en 1775 descubri la vacuna contra la viruela anunciando as los grandes avances que las ciencias de la salud tendran en el siglo XIX. Entre los inventos que hicieron posible la "revolucin industrial" figuran los aportes de Papin (1690), Newcomen (1711) y Watt (1769) para la mquina de vapor y las contribuciones a la metalrgica de Darby (1711), Cort (1784), etc. 2 '.
263. Es posible c. por ej. RIQUIER, Martn de VALVERDE, Jos Mara, "Historia de la Literatura Universal", Barcelona, Noguer, t. II, 1958, pgs. 159 y ss. 264. Pueden v. ASHTON, T. S., "La revolucin industrial (1760-1830)", trad. Francisco Cuevas Lancino, 3". ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1959; BARNES, op. cit., pgs. 331 y ss.
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El propsito de vulgarizar el nuevo credo de la ciencia se manifest en la "Enciclopedia" publicada por D'Alembert y Diderot (1751 a 1772). 66. Como apoyo del papel cle protagonista de la historia que asumira en la modernidad el hombre (junto al Estado y a la relativamente disminuida Iglesia, que lo eran desde las edades Antigua y Media) aparecieron -desde fines del medievo, pero sobre todo a comienzos de este perodo- individualidades deslumbrantes y polifacticas, de las cuales quizs el arquetipo mayor sea Leonardo, figura descollante en casi todas las artes y las ciencias. Para encontrar una muestra quizs representativa de las tensiones de la actitud moderna respecto de la justicia cabe tener en cuenta el panorama de la literatura espaola, donde Lope de Vega (1562-1635) y Caldern de la Barca (1600-1681) exhiben la formacin de la justicia estatal tambin para los hombres del pueblo ("Fuenteovejuna", "El alcalde de Zalamea"); Cervantes (1547-1616) advierte, en la figura de don Quijote, sobre los desvos del ideal desconectado de la realidad y Quevedo (1580-1645) insiste en mostrar -en actitud todava "medieval"- una poltica fundada en la Sagrada Escritura. Tambin la Edad Moderna se preocup intensamente por el Derecho Natural, pero ahora ste, en concordancia con la creciente "soberana" del hombre en el cosmos, fue concebido con significativa prescindencia de la existencia de Dios (Grocio) y no tuvo al final su centro de gravedad en lo objetivo sino en los derechos "subjetivos". Si bien hubo brillantes expresiones del pensamiento catlico (v. gr. en la escuela espaola), con vocacin de anlisis y en la lnea de creciente independencia de la existencia de Dios, Pufendorf (1632-1694) separ el Derecho y la teologa y traz una lnea divisoria entre el Derecho Natural y el Positivo. En la misma lnea, Tomasio (1655-1728) individualiz la coaccin como rasgo especfico del Derecho tratando de diferenciarlo de la moral. Leibniz y su escuela procuraron aproximar el Derecho a las ciencias exactas, edificndolo "more geometrico". Se aproximaron a la idea contempornea de completividad del ordenamiento jurdico, diferenciaron la "parte general" del Derecho y acuaron la nocin actual de "sujeto" de derecho (c. el propio Leibniz, Wolff -1670-1754-; Nettelbladt 1719-1791-, etc.).
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67. 1. Fuerzas vinculadas al racionalismo confluyeron al final de la Edad Moderna con el voluntarismo para adorar al Derecho positivizado en nombre de la razn 2`5 Si bien al comienzo de la modQrnidad hubo un tiempo de tardo y momentneo esplendor del Imperio, cuando bajo Carlos V cont con los recursos del capitalismo, en general es sta la poca en que contina con la mayor claridad la conformacin de los Estados modernos, luego nacionales (Inglaterra, Francia, Espaa -por un momento confundida en el Imperio-, etc.). La muy hbil construccin de alianzas familiares que dio lugar al tan diversificado imperio "mundial" de Carlos V no poda mantenerse sin los recursos tcnicos necesarios y el propio Emperador as lo comprendi 2 ". Su hijo y heredero parcial, el rey Felipe II, sera protagonista del fracaso de un hombre ante la diversidad geogrfica y el cambio histrico " 7 . Una vez ms, la "infraestructura" mostraba su gran influencia en la organizacin general de la sociedad. En general los Estados modernos, luego nacionales, surgieron en los moldes del poder real con apoyo de la burguesa necesitada de mercados ms amplios y en doble lucha, hacia afuera contra el Sacro Emperador y el Sumo Pontfice y en lo interno para dominar a los seores feudales. La tensin entre universalismo y particularismo que se haba desarrollado en el medievo se resolvi en la frmula intermedia integradora de los Estados. Es a comienzos de este tiempo cuando Maquiavelo utiliz el trmino "Estado" y Bodn (1530-1596) habl de la "soberana" y no mucho despus Hobbes reclam el monopolio del poder en manos del gobierno, evitando las trabas feudales. Quizs la figura ms deslumbrante del proceso sea Luis XIV de Francia, quien pudo ser llamado el "Rey Sol" y afirmar que el Estado era 268 l mismo . El centralismo al que el "Rey Sol" someti al pas y su desmedido culto a su propia persona lo hicieron la expresin ms cabal del absolu.
265. CAVANNA, op. cit., I, pgs. 324/325. 266. Es posible v. nuestro estudio "Fernando el Catlico y la cultura jurdica argentina", en "Investigacin ..." cit., N 31, pgs. 31 y ss. Respecto de la gran tensin entre la Edad Media y la modernidad en Carlos V, c. por ej. PEREZ, Joseph, "Carlos V", Madrid, Temas de Hoy, 1999. 267. C. v. gr. KAMEN, Henry, "Felipe de Espaa", trad. Patricia Escandn, 12". ed., Madrid, Siglo XXI, 1998, por ej. pg. 254. En cambio, acerca de la admiracin que provocaba la cruel y progresista Isabel I de Inglaterra (1533-1603), puede v. asimismo por ej. NEALE, J. E. (Prof.), "La reina Isabel de Inglaterra", trad. Arnaldo de Ruiseeda, I3s. As., Claridad, 1947, v. gr., pg. 357. 268. GRIMBERG, op. cit., pgs. 24 y ss.
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tismo: segn una frmula clebre aunque parcialmente contradictoria, que arraiga en el Occidente antiguo "renacido", la autoridad real era sagrada, paternal, absoluta y sujeta a la razn. Es ste el tiempo en que lentamente se fue formando la idea del monopolio estatal del Derecho "9. 67. 2. La Edad Moderna fue tambin al final marco de grandes revoluciones, que evidenciaron no slo los conflictos de sociedades en cambio, sino la confianza con que el hombre llegaba a referirse al tiempo, a diferencia de la temerosa actitud que reflej, por ejemplo, la posicin autoritaria. de Hobbes. Aqu se inscriben las dos revoluciones inglesas del siglo XVII, que culminan en el Bill of Rights de 1689; la Revolucin Norteamericana que brinda la Declaracin de Derechos de 1776 y culmina en la primera constitucin formal del mundo y, definitivamente, la Revolucin Francesa que, con proyeccin universal, concluye la modernidad coronndola con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La modernidad en sentido estricto termin con una solemne "declaracin de los derechos naturales del hombre". No creemos posible comprender la Revolucin Francesa sin reflexionar sobre sus grandes realizaciones a favor de la dignidad humana pero tambin acerca de los grandes crmenes que se cometieron en su nombre y respecto de los mitos con que se la defiende o se la ataca. Tomando palabras de Andr Maurois (1885-1967), aplicables a otros procesos anlogos y sin desconocer que "la verdad" es al menos muy difcil de hallar, es posible indicar que "Desgraciadamente, el historiador no siempre busca la verdad. Aunque sea erudito, no deja de ser hombre. Toma partido por o contra la Revolucin Francesa. Cuando est a favor, pinta grandes cuadros picos, a la manera de Michelet, y lava con un torrente de eptetos la sangre derramada. Cuando est en contra, reduce, como Taine, las pasiones que fueron grandes a esquemas lgicos y abstractos."'" El momento "crtico" del comienzo de la Revolucin fue la toma de la fortaleza-prisin de la Bastilla por el pueblo el 14 de julio de 1789. No creemos legtimo desconocer el dolor de quienes fueron privados poltica-
269. CAVANNA, op. cit., pg. 194. 270. MAURO1S, Andr, Prefacio de PERNOUD, Georges FLAISS1ER, Sabine, "La Revolucin Francesa", trad. Luis Roda, Bs. As., Comparba General Fabril Editora, 1964, pg. 7.
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mente de su libertad ni el herosmo de los atacantes, pero tampoco que parece que en la clebre fortaleza, smbolo del absolutismo real, slo haba siete prisioneros 2 ". No estimamos acertado ignorar que se trata de un enorme choque entre perodos hiltricos, de una gran desintegracin en aras de una reintegracin, pero tampoco que, como tal, provoc dolores e "injusticias" notorios. 67. 3. A diferencia de la relativamente "global" Edad Media, la "analtica" modernidad de los primeros tiempos -en gran medida a impulsos de la burguesa, que diferenci la vida econmica del resto de la existenciadistingui de modo creciente al Estado de la sociedad y al individuo del conjunto social. En primer trmino, la burguesa haba participado en la constitucin de los primeros Estados modernos alindose con los monarcas, pero luego aport el liberalismo, no slo en su vertiente filosfica ya referida, que duda de la verdad (por ej. con Voltaire), sino en las orientaciones poltica y econmica. La orientacin bsica es el liberalismo poltico, surgido quizs del deseo de "aristocratizar" a todos los hombres y de amparar a los oprimidos protegiendo a los gobernados contra los gobernantes. Fue sostenida por Locke ("Dos tratados sobre el gobierno", 1689) y Montesquieu (1689-1755; "Del espritu de las leyes", 1748) y tiene apoyo en la comprensin humanista de los peligros del poder llevada a la prctica " 2 . El liberalismo econmico defiende la propiedad privada y la libertad de contratacin y promueve la divisin del trabajo. Fue planteado por Smith. La modernidad dej tambin planteado, sobre todo con Rousseau ("El contrato social", 1762), el problema de la igualdad de todos los hombres que pretende resolver la democracia. Los conflictos entre la unicidad y el liberalismo y la igualdad y la democracia vienen signando toda la evolucin jurdica posterior y constituyen una de las tensiones ms ricas de la cultura occidental. Puede afirmarse que el lema revolucionario francs "libertad, igualdad y fraternidad", manifestacin de esos aportes modernos, revela en un sentido
271. V. PERNOUD / FRAISSIER, op. cit., pgs. 32 y ss.

272. Uno de los ms destacados filsofos de la libertad fue Kant.
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fuertemente laico la profunda raigambre cristiana de la cultura desarrollada en Occidente, aunque en la lucha esa base fuera a menudo ignorada "3. Se compartan o no las bases religiosas, nos parece claro que si cada hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios y fue jerarquizado por la Redencin, merece ser nico; si todos llos hombres tienen esas dignidades, merecen ser iguales y si recibieron esos niveles en coinn son partes de una fraternidad. La realizacin ms brillante de este broche final de la modernidad es la mencionada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, cuyo artculo I proclama de modo solemne: "Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden estar fundadas en la utilidad comn". Los derechos naturales e imprescriptibles que reconoce a los hombres son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Desde cierta perspectiva puede decirse que la "cultura" de la burguesa predominante en la vida social rompa as los moldes del Estado, que estaba todava en medida decisiva al servicio de la nobleza en decadencia y posea espritu relativamente feudal. 67. 4. El proceso de la Revolucin Francesa muestra con particular claridad la quiebra de la normatividad de un Estado formalizado que no responde a las exigencias internas de la sociedad respectiva. No sera acertado pensar que los Estuardos que reinaban en la Inglaterra prerrevolucionaria y los Borbones que lo hacan en la Francia del "Antiguo Rgimen" fueran ms crueles que otros monarcas europeos que conservaron sus tronos "4. Lo que creemos es que las contradicciones entre la economa capitalista desarrollada en esos pases y sus estructuras cuasi-feudales eran ms intensas. Las caractersticas del Derecho posterior estn en gran medida signadas por la relativa prescindencia kantiana de la referencia a contenidos que, en el imperativo categrico de la moral, es obrar segn una mxima que pue-
273. Puede v. nuestra tesis doctoral "El liberalismo poltico desde el punto de vista jurdico" (Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad Nacional de Rosario, 1969). 274. No obstante, para tomar idea de la diferencia entre Luis XIV y su sucesor Luis XV vale recordar que al morir el "Rey Sol" habra dicho "Yo me marcho, Francia permanece" (v. por ej. HATTON, Ragnhild, "Luis XIV", trad. Camila Batlles, Barcelona, Salvat, 1985, pg. 190), en tanto se atribuye a Luis XV el clebre "Ya durar esto mientras yo viva" (v. por ej. "Larousse Universel en 2 volumes", Pars, Larousse, t. 11, 1923, pg. 94).
da al mismo tiempo tener valor de ley general, y en la ley del Derecho resulta obrar exteriormente de modo que el libre uso del propio arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos segn una ley universal 2 ". 68. 1. La juridicidad moderna fue muchas veces marco de la lucha entre las fuerzas "centrpetas" del poder real, que significaban un creciente papel protagnico de la ley, y las fuerzas "centrfugas" que representaban frecuentemente los magistrados, a travs de los pronunciamientos judiciales 276 . Se trata de un marco pleno de tensiones en que la jerarqua de las fuentes tenda a ser diferente que en las concepciones del medievo: en primer trmino rega el Derecho real, luego los Derechos "particulares" ( aunque no tuvieran origen real) y recin en tercer lugar el Derecho comn (romano-cannicofeudal). El Derecho comn se consideraba monopolio del jurista, abierto y antinmico, opuesto a los ideales de certeza que requeran de manera especial los intereses de la burguesa en ascenso. En general el arbitrio de los magistrados y las contradicciones entre sus decisiones podan originarse principalmente en el carcter fragmentario, demasiado abundante e incoherente que a veces tena el Derecho real, en la falta de certeza en los contactos de este Derecho real y el Derecho comn y en la insuficiencia del orden dentro del mismo Derecho comn, no reductible a los textos del "Corpus" justinianeo 27 . Asimismo la pluralidad de jurisdicciones y la diversidad de "estados" personales agregaban confusin al panorama, cuya incertidumbre provoc protestas, sobre todo de sectores populares. Hubo diversos intentos de poner cierto orden en la pluralidad de soluciones, entre los que figuraron la consideracin de la "communis opinio" de los juristas (que a veces sin embargo resultaba diversificada), las "leyes de citas" emitidas por el poder real e incluso la formacin de costumbres judiciales. Los esfuerzos para compilar, consolidar y mejorar el Derecho, sobre todo a travs de la intervencin del poder real, tienen quizs sus ms clebres expresiones en las "Ordonnances" francesas de los tiempos de Luis XIV y Luis XV debidas principalmente a los ministros Colbert y Daguessau (1688-
275.
KANT, "Principios Metafsicos del Derecho", trad. G. Lizarraga, Madrid, Surez, 1873, pgs. 34 y ss. y 43. 276. CAVANNA, op. cit., pg. 232. 277. Id., pg. 205.
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1751), que culminan en la consagracin de soluciones "individualistas". En el terreno doctrinario se destacan asimismo los grandes esfuerzos sistematizadores de Jean Domat (1625-1696) y de Robert-Joseph Pothier (16991772), llamado no sin razn el "padre" del Cdigo Civil francs. No obstante, todava la modernidad n'o lleg a la idea de hermeticidad del Derecho legislado por el poder estatal. En Espaa la lucha a favor y en contra del poder real se relacion con la penetracin o el rechazo de la legislacin castellana, en contra de la cual se recurri con frecuencia al Derecho Romano (de lo que hay claros testimonios hasta en el siglo XIX). En 1499 los reyes Catlicos dispusieron en una pragmtica que para los casos de silencio de las leyes las nicas autoridades alegables seran las de cuatro juristas (Brtolo y Baldo para el "Derecho Civil" y Giovanni d'Andrea y Nicol dei Tedeschi para el Derecho Cannico). Sin embargo, en 1505 las Leyes de Toro establecan una mayor injerencia estatal con el recurso directo al soberano. En 1567 se dict la Nueva Recopilacin (le haba precedido el Ordenamiento de Montalvo, que no tuvo carcter oficial); en 1681 se public la Recopilacin de las Leyes de Indias y en general el estatismo jurdico se acentu con el advenimiento al trono de los Borbones. En 1737 se promulgaron para la materia comercial las Ordenanzas de Bilbao. 68. 2. Los cambios ms profundos en la juridicidad moderna se produjeron en el Derecho Pblico. Como hemos sealado, la burguesa, aliada primero con las monarquas, rompi luego los moldes absolutistas que haba contribuido a formar. En el siglo XVI, con la aparicin de estados nacionales independientes respetuosos de la independencia de los dems y estrechamente relacionados entre s, naci el Derecho Internacional Pblico 2'. Los primeros estudios sobre la materia se debieron a la escuela espaola, pero su sistematizacin la produjo Grocio en su "Derecho de la Guerra y de la Paz" (1625), cuyo ttulo expresa los dos grandes estados en que puede encontrarse la realidad internacional. Con el avance del espritu humanitario (por ejemplo a travs de Santo Toms Moro, n. 1478 -muerto en el cadalso en 1535-) y en concordancia con el deseo racional de corregir o eliminar a los delincuentes e intimidar a los
278. Puede c. VERDROSS, Alfred, con la colaboracin de Karl ZEMANEK, "Derecho Internacional Pblico", trad. Antonio Truyol y Serra, 4". ed.. Madrid, Aguilar, 1963, pgs. 8 y ss. y 33 y ss.
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dems hombres, se fue abandonando la idea de retribucin por voluntad divina (Grocio, Locke, Pufendorf, Wolff, etc.) y se hicieron significativas protestas y algunos avances para la reforma del Derecho Penal. Empez a desenvolverse el propsito liberal de proteger al gobernado contra el gobernante en su carcter de reo. Incluso, ddrante el siglo XVIII comenz a entrar en desuso, en parte por su excesiva crueldad para la conciencia de la poca, el "Cdigo Penal" de Carlos V de Alemania (Constitucin Criminal Carolina), que rega desde 1532 2 ". La obra Carolina significaba la afirmacin del poder pblico del Estado en materia punitiva. Como era habitual, cuando estableca la pena de muerte diferenciaba el hacha, ejecucin algo ms digna, para los nobles, y la horca, aplicada a los villanos. Como expresin de la crueldad que en general rein hasta el liberalismo penal, para los hombres se estableca adems la rueda, en que la fractura de los miembros del condenado, ligado a una rueda horizontal sobre el suelo, se prolonga con el descuartizamiento, mediante el impulso de cuatro caballos que arrancan en sentidos contrarios 2 ". De acuerdo con la concepcin que imper en Occidente, se estableca la muerte en el fuego para la "nociva hechicera" "I. La pena privativa de libertad era excepcional 2 ". En 1764 el marqus de Beccaria (1738-1794) public su tratado "De los delitos y las penas", obra clsica en la que consider los dos grandes temas del Derecho Penal y reclam que las leyes determinaran claramente los delitos y las penas y la humanizacin del sistema. Fue uno de los grandes adversarios de la tortura y la pena de muerte. Aunque la obra de Beccaria tuvo influencias prcticas importantes, en Espaa la pena de muerte para el robo e incluso el hurto estuvo todava, por ejemplo, en la Novsima Recopilacin de 1805. Asimismo haba un rgimen de gran severidad contra los gitanos y vagos, a los que deban aplicrseles
279. V. GOLDSCHMIDT, "Introduccin ..." cit., pg. 235. 280. JI MENEZ DE ASUA, op. cit., t. 1, pg. 294 (La supresin de la rueda en Prusia es de 1851). 281. Id., t. I., pg. 307. Haba junto a ella adems otras penas discrecionales. Sobre todo se quem a muchas mujeres histricas. Se crea que el ser humano femenino ("fmina, minus fe") era ms fcil presa de los 572 prncipes del infierno y de los 7.405.926 demonios inferiores, cuya existencia a veces se afirmaba. Parece que en los pases alemanes la ltima ejecucin por hechicera se produjo en 1775 y en Suiza la ltima tortura y decapitacin de una bruja ocurri en 1782 (JIMENEZ DE ASUA, op. cit., t. I, pg. 307). 282. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., t. I, pg. 294.
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azotes, mutilaciones, galeras, cadena y hasta la muerte 2". Las obras del filntropo ingls Juan Howard (1726-1790) dejaron testimonio de las crueles condiciones de las crceles en ese tiempo'''. En el mismo marco de libertad y racionalidad que se fue abriendo sendero en lo penal, comenz la forrnlizacin del Derecho Constitucional I". A partir del siglo XVIII, especialmente con la Ilustracin, el Estado independizado crecientemente de la voluntad divina se hizo ntidamente "pensante" y elaborador de planes relacionados con toda la cultura. Ya nos referimos al "despotismo ilustrado". Cuando los Estados Unidos de Amrica se independizaron de la monrquica y unitaria Inglaterra, formando un pas republicano y federal, necesitaron y redactaron la primera Constitucin formal escrita del mundo (1787). Inspirada en viejas tradiciones de libertad inglesas en materias impositiva y de prensa y nutrida de hondas virtudes pblicas, la lucha de los Estados Unidos por su independencia lleg al xito con el apoyo de Francia y de Espaa. El hroe mximo del nuevo pas, Jorge Washington (17321799), era un nuevo tipo de gobernante: un agricultor de escasas dotes militares'''. La Constitucin norteamericana ha sido considerada una de las conquistas ms grandes de la historia de la humanidad, sobre todo por el equilibrio federal entre las necesidades de la centralizacin y las tendencias de la administracin local autnoma y por la relativa independencia de los jueces 2". No es sin motivo que tuvo influencia, por ejemplo, en la Constitucin argentina de 1853. Si bien ya referimos que las declaraciones de derechos tuvieron en la Edad Moderna su primera gran hora estelar, ellas surgieron de profundas agresiones que en mucho no dejaron de producirse en la realidad. La explotacin de los indios y el resurgimiento de la esclavitud marcan horas de ver-
283. Id., t. I., pg. 698. 284. V. por ej. HOWARD, John, "The State of the Prisons (in England and Walcs with preliminary observations, and an account of some foreign prisons)", ed. del bicentenario, Yorkshire, Professional . Books, 1977. 285. Es posible v. por ej. BIDART CAMPOS, Germn Jos, "Derecho Poltico", 2". ed., Madrid, Aguilar, 1969, pgs. 191 y ss.; "Manual de historia poltica", Bs. As., Ediar, 1970. 286. SALOMON, Flix, "El mundo de los estados anglosajones hasta fines del sigl XVIII", en GOETZ, "Historia ..." cit., t. VI, esp. pgs. 503 y ss. 287. Id., pgs. 548/9. Puede v. "The Federalist Papers by Alexander Hamilton, James Madison and John Jay", Nueva York, Bentam, 1982; tambin c. TOCQUEVILLE, Alexis de, "La democracia en Amrica", trad. Marcelo Arroita-Juregui, Madrid, Guadarrama, 1969.
genza para la evolucin jurdica de Occidente 2 Y 8 . En ese clima, comenz un relativo mejoramiento de la condicin de los judos " 9 . Largos perodos de la modernidad fueron escenario de la escisin entre "teora" y "prctica", pero sobre todo conviene destacar que -en afinidad con la tendencia general abstr/cta del pensamiento continental moderno- en este tiempo se hizo ntida la distincin del "Derecho de fondo" y el Derecho Procesal 290
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68. 3. Para que pudieran concretarse las grandes transformaciones del Derecho Pblico fue til que el racionalismo de la escuela de Leibinz, Wolff, Nettelbladt, etc. llevara al Derecho Privado a un papel de "originario primado natural", colocndolo en una ntida situacin de "autonoma" respecto del Derecho Pblico. Es ms, en Inglaterra, Locke pens al Derecho Pblico como garanta de la propiedad. La libertad que reclam era la del propietario. A partir de entonces quedara consagrado por largo tiempo el predominio de una clara perspectiva jurdica privatista.

69. En correspondencia con el papel fundamental de la utilidad, el Derecho moderno estuvo signado por un incremento de la conduccin repartidora, que fue mayor en las esferas gubernamentales, donde se lleg al establecimiento de la monarqua absoluta, y menor en las reas judiciales, en las que en conjunto puede hablarse (hasta las reordenaciones del ltimo perodo) de distribuciones por influencias humanas difusas a raz de la intervencin de numerosas fuentes. La figura de Luis XIV es un arquetipo del repartidor que en el mbito interno (y de cierto modo tambin en el externo) tiene pretensiones de ser conductor "supremo".
288. V. por ej. LAS CASAS, Bartolom de, "Brevsima relacin de la destruccin de las indias", cd. Nuevo Siglo, Colombia, 1995. 289. V. por ej. SCHABEL, Franz, "El siglo XVIII en Europa", en GOITZ, "Historia ..." cit., t. VI, pgs. 319 y ss. 290. CAVANNA, op. cit., pg. 353.
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Aunque no cabe duda que en el marco del Derecho Privado hubo una creciente autonoma, los testimonios ideolgicos de Maquiavelo y Hobbes y las expresiones de que pudo hacer gala Luis XIV respecto de la identificacin del Estado con su persona muestran que la modernidad fue sobre todo, principalmente en el Derecho Pblico, un Ibito de desenvolvimiento de repartos autoritarios y del poder. A veces, como sucedi con las ideas de Maquiavelo, el poder se mostr ms "puro"; en tanto que en otros casos, CO1TIO en el de Luis XIV "mediatiz a otros valores contra los que se subvirti, principalmente a la santidad a travs del llamado "derecho divino de los reyes". Pese a que las realizaciones fueron diversas, las revoluciones de fines de la Edad Moderna fueron, en cambio, reacciones inspiradas en el predominio de los repartos autnomos y de la cooperacin en el mbito pblico. La constitucin de los Estados modernos correspondi a una enrgica planificacin gubernamental en marcha, sobre todo notoria en cuanto a quines eran los supremos repartidores, aunque con conciencia social mucho menor que la actual. En Francia, la lnea de ministros que va desde Richelieu a Colbert ejemplifica una importante conciencia de los criterios de la planificacin. Con frecuencia esa planificacin se apoyaba en una concepcin organicista sostenedora del derecho divino de los reyes. Sin embargo, la modernidad es al final marco de la aparicin de planes de gobierno cada vez ms laicos y concluy en triunfos repentinos de la espontaneidad. Aunque tambin tuvo a veces manifestaciones de apoyo ideolgico, la planificacin no fue la idea dominante, sino que -por el contrario- las reflexiones se apoyaron ms en la invocacin pactista de la ejemplaridad. El recurso al pactismo muestra los conflictos de la Edad Moderna, pues la idea de pacto es siempre un instrumento ideolgico idneo para oponerse al poder de turno, sea ste, por ejemplo, protestante o catlico. Por otra parte, la comparacin del pactismo autoritario de Hobbes y el pactismo "liberal" de Rousseau exhibe el inicial temor y la posterior confianza con que el hombre, independizado de la "tutela" divina, va internndose por los senderos de la vida. Cuando esa confianza fue suficiente, se sacudieron las viejas tutelas seoriales. Una vez superada la doble lucha de los monarcas contra las fuerzas externas e internas, el sector del Derecho Pblico gubernamental moderno fue un marco de orden, perturbado al final por clebres vicisitudes revolucionarias. A costa de un gran desorden las revoluciones estableceran un orden ms comprensivo de los aspectos "pblicos" y "privados". El final de la Edad Moderna. con el derrumbe de las monarquas absolutas de espritu "preburgus", es un testimonio
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arquetpico del tropiezo de los reyes con lmites necesarios surgidos, sobre todo, de la realidad poltico-social y poltico-econmica. Aunque a veces se dice que por su gran confianza en la objetividad de la verdad Felipe II no supo encarar la "propaganda" 291 , a diferencia de la frontal y brutal conquista anglosajona la conquista espaola de Amrica fue un caso tpi292 co de hipocresa objetiva: se invocaba la Cruz, se ejerca sobre todo la espada . La actitud de los conquistadores en Amrica, que "acataban" pero no cumplan las rdenes reales, era un ejemplo de hipocresa subjetiva. Sin perjuicio del crecimiento del orden objetivo interno, en los Estados modernos hubo ciertas anarquas institucionales por la intervencin de "favoritos" y las reas jurisprudenciales y privatistas fueron escenarios de anarqua, no slo relativamente institucional sino sobre todo teleolgica, que priv de certeza y motiv importantes protestas hasta el grado revolucionario. A su vez, la comunidad internacional vivi desde entonces frecuentes situaciones anrquicas. La correlacin entre las actitudes ms o menos apegadas al orden de los repartos y las creencias en un caos o un cosmos en las distribuciones, reflejadas por el pactismo autoritario y pesimista de Hobbes y por el pactismo "liberal" (mejor, democrtico) y optimista de Rousseau, muestra los estrechos vnculos que existen entre la concepcin del mundo y la actitud jurdica que se sostiene, pero esas diversas actitudes evidencian tambin, como sealamos, la creciente confianza en las fuerzas y la conduccin humanas que caracteriza al pensamiento moderno.
70. La tendencia a la racionalidad imperante en la Edad Moderna fue un significativo aporte para que durante ella se prepararan grandes avances en la dimensin normolgica. Aunque sigui desenvolvindose con normas individuales y meramente generalizadas, el liberalismo penal -en el marco de
291. KAMEN, op. cit., pg. 255. 292. Vale tener presente que reconocer la hipocresa y la contradiccin de un rgimen no significa que, como en el caso de la conquista espaola, ellas no puedan tener ciertas consecuencias beneficiosas (v. en relacin con el tema por ej. VITORIA, Francisco de, "Refecciones sobre los indios y el derecho de guerra", Bs. As., Espasa-Calpe, 2". ed., 1947; adems LAS CASAS, op. cit.). En general, los hispanoamericanos son menos racistas que los angloamericanos.
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liberalismo poltico- exigi la elaboracin de normas generales, referidas a casos supuestos (futuros, abstractos) que pudieran satisfacer la regla "nullum crimen, nulla poena sine lege". La pluralidad muy complejs de fuentes en un marco de grandes tensiones sociales signific "inflacin" normativa y gener cierta "criptoclandestinidad" del Derecho, requiriendo esfuerzos ordenadores de los gobernantes y los eruditos. La fuente que ms gan importancia en la modernidad es la ley, pero a travs de ese complejo sistema de fuentes el funcionamiento de las normas se hizo misterioso patrimonio de los profesionales del derecho, que las pusieron al servicio de sus intereses. A la superacin de este insostenible privilegio se encaminaron significativos esfuerzos, sobre todo en el final del perodo. El constitucionalismo -tambin en el marco del liberalismo polticopromovi las bases para que se advirtiera la unidad del ordenamiento normativo, en cuya cspide se encuentra la Constitucin formal. En la modernidad continuaron existiendo subordenamientos normativos a veces conflictivos entre s, pero la preeminencia que adquiri el Derecho particular de carcter real y las tentativas de ordenacin muestran la preparacin del ordenamiento estatal "unitario" que contemporneamente representamos de manera piramidal. La relacin bsica del ordenamiento modemo tendi a ser claramente la verticalidad de produccin, mediante la subordinacin al monarca. Por eso, la pirmide era de alguna manera "truncada" (con semejanzas prismticas). La concentracin del poder en manos del monarca hizo que los ordenamientos funcionaran como meros rdenes normativos "3 y lentamente fueran reemplazando a nivel legislativo una mayor flexibilidad (el Derecho justineaneo estaba formalmente petrificado) por la elasticidad con que contaba el Derecho comn a travs de los diversos juegos de soluciones en que poda hacrselo intervenir. Aunque la sociedad moderna no cont con el dominio tcnico ni con la necesidad imperiosa de una verdadera codificacin expresiva de un sistema (hermtico), no caben dudas de que sobre todo los esfuerzos de sus ltimos tiempos prepararon el camino para lograrla. Cuando la Revolucin Norteamericana estableci en su Constitucin que el Congreso no podra aprobar ninguna ley de efecto retroactivo (art. I, sec. 9, parte
. 293. Id., pg. 248 y ss.
3) y especialmente cuando la Declaracin francesa dio que "nadie puede ser castigado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada" (art. 8), los subordenamientos penales respectivos quedaban solemnemente establecidos como sistemas formales a favor del reo. c) Dimensin dikelgica 71. La Edad Moderna acentu la recomposicin de las relaciones entre el ser y el deber ser iniciada en el segundo perodo medieval alcanzando un marco de gran tensin que, en definitiva, deba ser resuelta por la justicia. Correspondi a este perodo no slo la comprensin de la justicia con un sentido ms estrictamente humano, sino la ubicacin de la justicia, como valor estrechamente vinculado con el hombre, en un nivel de especial jerarqua. Sin embargo, el espritu "analtico" de la modernidad significaba tambin dificultad para que la justicia se ubicara en el lugar que estimamos le corresponde en el complejo de valores, contribuyendo verticalmente, por ejemplo con el poder y el orden, e integrndose horizontalmente, v. gr. con el amor, la utilidad, etc. Fueron frecuentes al respecto, en cambio, relaciones de subversin, de inversin y de arrogacin, en un marco de cuestiones clebres, por ejemplo, en las obras en que Shakespeare present -como indicamos- las ms diversas facetas del corazn humano. A diferencia de la visin medieval, que fue principalmente de "metajusticia" (csmica) y de "parajusticia" (lograda a travs de la santidad y el amor) la modernidad aisl (quizs en creciente demasa) a la justicia humana. Las tensiones de la vida moderna se reflejan en la oposicin entre las clases de justicia. El establecimiento de la monarqua absoluta signific el predominio de la justicia extraconsensual, pero a su vez en Derecho Privado y de manera ms notoria en las aspiraciones del Derecho Pblico gan terreno la justicia consensual. En los primeros tiempos se acentu quizs la justicia con acepcin (consideracin) de personas; mas la modernidad concluy declarando que los hombres nacemos y permanecemos libres e iguales en derechos. El incremento del papel de la moneda signific un avance en las posibilidades de convertir la asimetra en simetra. Al pluralismo de razones (dialogal) del medievo le sucedi el monlogo monrquico hasta que al final la modernidad reconoci por lo menos formalmente el dilogo infinito de las razones de todos los hombres. A partir de
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la Edad Moderna, y por largo tiempo, gan terreno la justicia conmutativa, que lleg a entronizar el egosmo de cada individualidad. Desde otras perspectivas, puede decirse que la modernidad produjo avances de la justicia gubernamental (proveniente del todo), integral (referida al todo) de aislamiento, relativa y -lentamente, pero cada vez Ms- particular. En el medievo la justicia se lograba por actuacin y con consideracin de las "partes", pero haba una visin comunitarista; en la modernidad actan ms los conjuntos (aunque sea a travs de la "parte" real) y se consideran perspectivas ms amplias, pero avanza el aislamiento de la individualidad. A partir de los triunfos revolucionarios liberales el Derecho Pblico, que en definitiva se relaciona con el bien comn, quedara frecuentemente "hipotecado" por el Derecho Privado que en profundidad considera el bien de los particulares. El racionalismo creciente en la Edad Moderna condujo a una perspectiva jusnaturalista "apriorista", que alcanz grandes realizaciones como la Declaracin de 1789, hecha "para todos los hombres, para todos los tiempos, para todos los pases", pero incurri en excesos que desacreditaron indebidamente a todo el jusnaturalismo. La Edad Moderna tuvo en cuenta despliegues de justicia inversos que los atendidos en el medievo: hay aqu fraccionamientos del complejo personal y del pasado y desfraccionamientos de las influencias del porvenir. La modernidad signific, en muy diversos aspectos, una apertura al futuro a travs de la creatividad humana. Quizs pueda decirse en cierto sentido que si el medievo fue edad de la fe la modernidad abri un tiempo de la esperanza, de una esperanza cada vez ms mundana. A su vez, el creciente dominio de la realidad permiti un mayor desfraccionamiento del complejo real que fue posibilitando, por ejemplo, formas de repartos ms justas. Los sucesos revolucionarios de fines de la Edad Moderna, v. gr. la muerte de Luis XVI (tal vez necesaria para evitar sus intrigas, pero adems causada por la defensa de su libertad de conciencia, que la misma Revolucin proclamaba y violaba 2"), y sobre todo los sucesos del Terror, muestran cmo las revoluciones a veces tienden al desfraccionamiento en algunos sentidos y suelen fraccionar, no siempre con necesidad, las conse-
294. PIRENNE, Jacques, op. cit., trad. Mario Grande Ramos y Manuel Tamayo, t. V. pgs. 32/33.
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cuencias de sus repartos, castigando a justos por pecadores. La seguridad obtenida mediante tales fraccionamientos se torna en inseguridad, porque la revolucin termina devorando incluso a sus propios hijos. 72. La Edad Moderna naci con el descarnado manejo de los repartidores antiautnomos, cuyo arquetipo quizs sea el mercenario condotiero italiano, o con el falsificado ttulo de aristocracia de monarcas de derecho divino que en realidad era tambin antiautnomos. Sin embargo, fue sta al fin la poca de los despotismos ilustrados, asimismo con pretensiones de aristocracia humana, a nuestro entender imposibles en el rea poltica general, y fue el tiempo en que se abri camino el reconocimiento terico de la importancia del consenso por los repartidores autnomos e infraautnomos (v. gr. democrticos). Estimamos que la Edad Moderna culmin con el reemplazo de la aristocracia falsa de la nobleza por otra aristocracia slo circunstancialmente fundada, y en ciertos aspectos al fin ms perniciosa: la de la riqueza. Esta Edad fue, a travs de la teora del derecho absoluto de los reyes, una poca de inicial retroceso en que se volvi a la idea de irresponsabilidad de los gobernantes, pero su abandono, a nuestro criterio en general legtimo, tuvo manifestaciones espectaculares en las ejecuciones de Carlos I en Inglaterra (1649) y Luis XVI en Francia (1793). Esa irresponsabilidad fue el precio que debi pagarse por el debilitamiento -en muchos aspectos liberador- de la idea de un Derecho Natural slido de origen divino. En cuanto al mejoramiento de los objetos del reparto, que presentaban graves desviaciones, cabe recordar las luchas modernas por la abolicin de la esclavitud y de la servidumbre, por el respeto a la conciencia, por la humanizacin de las penas y por la justicia de los impuestos. Como en parte hemos indicado, a ella estn unidos los respectivos arquetipos del ingls antiesclavista Clarkson (1760-1846); el espaol Bartolom de Las Casas (1474-1566) en sus esfuerzos por la libertad de los indios; el filsofo italiano Giordano Bruno (1548-1600), quemado como hereje, pero mrtir de la libertad de pensamiento; el criminalista italiano Beccaria y el anecdtico Hampden, clebre por negarse a pagar los impuestos de la monarqua de Carlos I. Sin embargo, la esclavitud y la servidumbre no desaparecieron, la Revolucin Francesa ejecut a miles de personas, incluyendo a muchas notoriamente inocentes y hay todava penas e impuestos injustos. La gran reduccin de la esclavitud y
la servidumbre obedeci ms a que se hicieron innecesarias e incluso obstculos para el desenvolvimiento econmico que a los de cierto modo ya viejos ideales respectivos La Edad Moderna concluy declarando el carcter inviolable y sagrado de la propiedad, mas el indaidualismo de la propiedad as establecida significara la tranquilidad para muchos y mayor pobreza para los ms pobres, alejados de los bienes "comunes" 2". Como correlacin de la lucha por la justicia del objeto del reparto, se abri camino en la modernidad el mejoramiento de la forma en el proceso penal, pero todava hoy suele no ser necesario ir muy lejos para reconocer procesos y condenas injustos. En cuanto a la justicia del rgimen, la Edad Moderna prosigui en la actitud paternalista del medievo. Sin embargo, por una parte el absolutismo real abri en ciertos aspectos posibilidades al totalitarismo y por otra la filosofa de la justicia desarroll entonces las teoras del liberalismo poltico (Locke y Montequieu) y la democracia (Rousseau) e incluso de la "repblica" exigidos por el humanismo para satisfacer la unicidad, la igualdad y la comunidad requeridas por la justicia. El lema revolucionario francs "libertad, igualdad y fraternidad" es una proclama profundamente humanista. Las declaraciones de derechos de fines de modernidad requieren la realizacin del humanismo y la obra que en tal sentido realiz la Asamblea Nacional francesa es un arquetipo formal de un orden liberal y democrtico. Sin embargo se ha dicho con acierto que el sufragio relativamente universal establecido por la monarqua fue sustituido mediante la Revolucin por un sufragio censitario -de inspiracin burguesa- que, como en Inglaterra y en Estados Unidos, reservaba el voto a los propietarios 297. El sufragio brindaba un poder ms real, pero ms limitado en cuanto a los beneficiados. La igualdad ceda ante la unicidad. Con mucha frecuencia la modernidad continu la tradicin de intolerancia de pocas anteriores, pero las luchas religiosas llegadas a una situacin de equilibrio fueron imponiendo, por lo menos en el despliegue internacional, una situacin de tolerancia.
295. Como liemos sealado, la genial intuicin de Aristteles le haba permitido predecir cundo realmente la esclavitud tendra su hora final, con la Revolucin Industrial, en un tiempo en que de cierta manera las lanzaderas y las pas se "movieron por s solas". 296. PIRENNE, Jacques, op. cit., t. V, pg. 23. 297. Id., pg. 24.
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Si bien la consolidacin gubernamental moderna acrecent las posibilidades de proteccin del individuo contra los dems, en cambio no existi en la realidad el amparo del individuo contra el rgimen que reclaman el liberalismo poltico y el federalismo. Precisamente para lograr este amparo, aunque fuese a costa de la proteccin contra los dems individuos, se realizaron los grandes movimientos de las postrimeras del perodo. Pese a sus contradicciones, la Edad Moderna sign caminos que en diversos aspectos proseguira la Edad Contempornea y muchos consideramos patrimonio de la humanidad. d) Ramas del mundo jurdico 73. El Derecho moderno efectu importantes progresos en el sector pblico, a raz de la formacin de los Estados nacionales y del creciente enfrentamiento de la justicia general con la justicia particular, que caracteriza al Derecho Privado. En ese enfrentamiento se origin el liberalismo poltico dominante en el Derecho Pblico contemporneo. Ya hemos hecho referencia a que en este tiempo se form el Derecho Internacional Pblico, comenz la formalizacin del Derecho Constitucional, se inici la humanizacin penal y se hizo ntida la distincin del Derecho Procesal. Por otra parte se produjeron tambin cambios en el Derecho Privado, con avances en cuanto a los intereses burgueses de seguridad y simplicidad y consagracin de la libertad individual. No obstante, pese al perfeccionamiento que se fue logrando en el Derecho Civil y el Derecho Comercial, las conveniencias de la consolidacin del Estado nacional llevaron durante largo tiempo a la hipertrofia de la an oculta idea de orden pblico y al sometimiento de los intereses privados a los pblicos a travs del nuevo territorialismo con que se eclips por un lapso prolongado el Derecho Internacional Privado. Se advierte as, desde otra perspectiva, la tendencia a la estatizacin del Derecho propia de la Edad Moderna. e) Horizonte poltico general 74. La Edad Moderna inaugur una nueva y ms intensa conciencia poltica, pues el hombre comprendi con ms amplitud que puede ser conductor de su convivencia. En tanto la poltica econmica (a travs del mer-
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cantilismo, la fisiocracia, el liberalismo, etc.) y la poltica jurdica e incluso las ramas cientfica y artstica fueron ganando terreno, perdi parte de su jerarqua la poltica religiosa, convertida muchas veces en instrumento de otras ambiciones.
IV. EDAD CONTEMPORANEA
A') Visin bsica
75. Como hemos dicho, la Edad Contempornea es, en gran medida, continuadora de la Edad Moderna en el gran ciclo de la modernidad en sentido amplio. Las diferencias entre estas dos pocas son menos fundamentales que las diversidades entre la edades anteriores. En general la contemporaneidad continu dominada, y de manera creciente, por el valor utilidad. Hasta no hace mucho poda decirse que esta Edad deba ser comprendida al hilo de dos grandes perodos: uno que se iniciaba con la Revolucin Francesa y conclua a travs de las dos Guerras Mundiales; el segundo que comenzaba con la conclusin de las guerras y continuaba en nuestros das. Las dos Guerras podan ser entendidas como episodios del mismo choque entre las vertientes anglofrancesa y germnica de la cultura occidental. Hoy cabe afirmar que la Edad Contempornea ha concluido, quizs luego de la "segunda" Guerra Mundial, y entonces se inici una nueva edad o mejor era de la historia que, por el momento, puede denominarse de la "postmodernidad". Aunque el acontecimiento que, al impulsar la "primera" Guerra, marc el comienzo del descalabro de Europa y de Occidente es el asesinato del archiduque Francisco Femando.heredero del Imperio Austrohngaro en Sarajevo, el 28 de junio de 1914, tal vez el suceso a tomar como referencia "lmite" sea la explosin de la primera bomba atmica en Hiroshima, el 6 de agosto de 1945 2". De lo contrario, podra hacerse remisin al "alunizaje" de 1969 o a la "cada del muro de Berln", que evidenciaba la divisin de Europa Occidental y Europa Comunista, en 1989, pero creemos que lo ms significativo es el "estallido" de la materia y de la cultura y el triunfo anglosajn en Hiroshima.
298. Con 60.000 muertos y ms de 100.000 heridos.
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Como dijimos, la Edad Contempornea estuvo dominada por la utilidad, pero dentro de un complejo de valores de una riqueza excepcional integrado por la verdad, la belleza, la justicia, la salud, etc. y coronado por una muy alta proyeccin a la humanidad. La Edad Contempornea consider un complejo axiolgico quizs an ms rico que el de la Edad Moderna, en el que algunos elementos ganaron i mportancia como la salud, y otros, sin embargo, la perdieron notoriamente, como la santidad (lleg a sostenerse no slo que Dios debe "morir" sino que haba "muerto"). Asimismo, los valores fueron calificados de maneras diversas . que en la Edad Moderna, expresndose esta comprensin en "estilos" de realizacin diferentes. A nuestro parecer, es posible que el siglo XIX constituya el ms alto nivel de la Edad Contempornea y el momento ms plenamente "humano" e "histrico" de la vida de Occidente. El avance de un valor "superficial" como la utilidad permita que las tablas de valores de muchas personas se expresaran con relativa libertad. Sin embargo, desde la perspectiva actual se advierte que el siglo XIX y el imperio de la utilidad encerraban la posibilidad, hoy concretada, de que los valores que creemos diversamente inferiores (utilidad, pero tambin verdad, orden, poder, etc.) se subvirtieran contra la debilitada humanidad. La tensin entre las realizaciones de la burguesa y los ideales invocados por ella comenz a mostrar su magnitud una vez que esa clase alcanz el poder. Ha podido decirse que Napolen (1769-1821) salv a 299 la "revolucin" pero mat la "repblica" . 76. Pese al retroceso en la atencin a la santidad y a los desbordes de la utilidad la pluralidad de calificacin de los valores y la limitada intensidad del orden pblico cultural hicieron del perodo contemporneo un momento de coexistencia axiolgica de riqueza excepcional. El largo desenvolvimiento del perodo "victoriano" (en relacin con el nombre de la reina Victoria I de Inglaterra 1819-1901, coronada en 1837) mostr una cultura pujante y diversificada, aunque a veces cargada de hipocresas, por ejemplo, en las cuestiones sexuales. Las guerras mundiales evidenciaron, sin embargo, que la integracin entre los valores de ese complejo era muy dificil y que las diversas realizaciones de la utilidad al hilo de los valores que identificaban a los distintos
299. LUDW1G, Emil, "Napolen", trad. Ricardo Baeza, Barcelona, Juventud, 1929, pg. 186.
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pueblos eran muy tensas, de modo que llegaba a producirse con creciente "totalidad" la subversin contra la humanidad que siempre significa una guerra. La contemporaneidad se ha caracterizado por una vocacin de "sntesis", pero las frmulas que encontr llegaron a ser totalitarias y explosivas. 77. Anunciando desde la filosofa la profundidad que evidencia el alma contempornea, Kant deca en sus albores -1787- "dos cosas llenan el mbito de admiracin y respeto ..., el cielo estrellado sobre nn y la ley moral en mi" ". El filsofo de Kbnigsberg sealaba as las dos grandes preocupaciones quizs fundamentales para comprender a un tiempo que comenz a lanzarse al espacio y se remiti a las profundidades de la sociologa y la psicologa. Los mayores filsofos del siglo XIX ya no fueron telogos ni fsicos y matemticos, como en el medievo y la modernidad en sentido estricto, sino historiadores (Hegel), economistas y socilogos (Marx) y hombres de letras (Nietzsche). El hombre contemporneo se caracteriz por una visin ms naturalmente "social" que el individualista y pactista hombre moderno. En esta Edad la tensin entre el ser y el deber lleg a una intensidad quizs antes nunca alcanzada, pero as se produjeron guerras de tal magnitud que llevaron a cierta "negacin" dialctica del fenmeno. Parece que aunque haya armas ms poderosas que nunca, no habr ms guerras mundiales. 78. El perodo contemporneo continu sigilado por la fe en el progreso que haba caracterizado a la Edad Moderna. Su comprensin de la temporalidad ha sido representable de maneras diversas. Principalmente ha predominado la necesidad de utilizar una semirrecta (por ejemplo para el positivismo) y tambin ha resultado necesaria la representacin en espiral (v. gr. para el mai-xismo). La contemporaneidad recibi aportes del siglo XVIII para alcanzar, sobre todo en el siglo XIX, la ms alta nocin de la historia. El difcil "dilogo" entre razn e historia es el gran tema cultural del siglo XIX en el Continente. Se lleg as a hablar de la "razn histrica, es decir, la accin
300. KANT, "Crtica de la razn prctica", en ed. "Fundamentacin de la Metafsica de las costumbres" - Crtica de la razn prctica - La paz perpetua", trad. E. Miana y Villasagra - Manuel Garca Morente, 3" ed., Mxico, Porra, 1977, pg. 201.
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del pretrito de los dems hombres sobre la vida presente de los de hoy" "' y se arrib a exageraciones en ese sentido que no tienen verdadera comprensin de la historicidad en su carcter imprevisible (por ejemplo en el marxismo y el nazismo). En una balada compuesta en 1 V97, Goethe hablaba de "El aprendiz de brujo" y, como adverta el genial poeta alemn, el hombre contemporneo comenz a pagar el precio de sus atrevimientos prometeicos, quedando prisionero de sus resultados. Desarroll la fsica, pero fue atrapado poi el poder atmico; comprendi la economa, pero se fue haciendo prisionero del "economicismo"; avanz en el saber psicolgico, pero fue agredido por el "psicologismo" (v. gr. en abusos del psicoanlisis); domin a la naturaleza, mas comenz a generar el grave problema ecolgico, etc. No nos cabe duda que no podemos renunciar al obrar del "aprendiz", pero entre los interrogantes principales heredados de la contemporaneidad figura el saber si llegar a tiempo el "brujo" para que la escoba convertida en criado incontenible, en la narracin de Goethe, deje de traer el agua que puede inundarnos definitivamente.
B') Visin analtica
79. Apoyada en el desarrollo industrial del capitalismo la economa contempornea creci de manera antes insospechable. Si en los primeros tiempos tuvo su principal fuente de energa en el carbn -permitiendo decir que la hulla era "la medida de todo" 302 -, el ltimo momento contemporneo se apoy principalmente en el petrleo, en la electricidad y tambin en la energa atmica, decidindose -quizs aun en mayor medida- el destino de los pueblos sobre las posibilidades energticas. En relacin con stas se han producido, con enorme frecuencia, la guerra y la paz. La actividad econmica fue desarrollando una nueva clase trabajadora, el "proletariado", obligado a vender su capacidad de trabajo para subsistir con premura diaria, arribndose as a una relacin francamente opresora por parte del capital. El despliegue de la capacidad econmica de las empre301. RECASENS SICHES, op. cit., pg. 355. 302. Friedrich Siemens. SCHNERB, Robert, "El siglo XIX", en CROUZET, Maurice (director), "Historia General de las Civilizaciones", trad. Santiago Sobrequs Vidal, Barcelona, Destino, VI, pg. 162.
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sas provoc la expansin de los imperios coloniales de los pases europeos primero, y tambin de los Estados Unidos despus, hasta abarcar en el giro occidental casi todo el Planeta "3. El desenvolvimiento tcnico al servicio del capitalismo absorbi las distancias: en 1869 se inaugur el canal de Suez, en 1914 los norteamericanos terrAinaron el canal de Panam y entre 1895 y 1904 la enorme expansin ferroviaria alcanz una de su realizaciones ms clebres con la construccin del famoso "Transiberiano" a Vladivostok. Luego llegara el gran aporte de la aviacin. La opresin de los trabajadores produjo, sobre todo en el primer perodo contemporneo, grandes tensiones sociales, especialmente alrededor de 1848 y de 1917, ao del estallido de la Revolucin Rusa concluida con el triunfo del marxismo-leninismo, que introdujo el mayor desafo de un nuevo sistema econmico. Sin embargo, pese a algunas crisis que sembraron el pnico, como la de 1929 -provocada sobre todo por el derrumbe del sistema de crdito- y a los conflictos entre las potencias, que contribuyeron a producir las guerras que en dos oportunidades alcanzaron nivel mundial, la economa capitalista continu creciendo '4 y comenz a demostrar que puede desarrollar en sus reas metropolitanas un altsimo bienestar material. En base al despliegue del capitalismo, que combina soluciones liberales y proteccionistas segn resulte ms til, se desenvolvi un sistema imperialista econmico que super al colonialismo y cada vez abarc ms a todo Occidente y el resto del mundo, enfrentndose con otros imperialismos no occidentales. El mejoramiento de las condiciones de vida coinenz una "explosin" demogrfica, de cuyas primeras manifestaciones particip la propia Europa en el siglo XIX, contribuyendo a grandes fenmenos migratorios y justificando, de cierto modo, los anuncios pesimistas de Malthus (1766-1834). En concordancia con un clima "de civilizacin" creciente (e incluso de decadencia) se fue desarrollado la vida urbana con alcalices francamente avasalladores de la "cultura" rural. El desenvolvimiento de la "sociedad de consumo" promovi la prdida de la individualidad, en un mundo masificado de consumidores de la produccin en gran escala.
303. Es posible v. por ej. FIELDHOUSE, David K., "Los imperios coloniales desde el siglo XVIII", trad. Agustn Gil Lasierra, en "Historia Universal Siglo Veintiuno" cit., vol. 29, Mxico, 1984. 304. AS. VS., "Crecimiento econmico", en "Enciclopedia Internacional..." cit., t. III, 1979, pgs. 228 y ss.
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En relacin con la ms amplia apertura a la naturaleza, cabe mencionar la filosofa social de Saint-Simon (1760-1825), quien expuso la vocacin burguesa y utilitaria por el dominio material, sosteniendo que la sociedad debe ser "administrada" (no "gobernada") por "industriales" (productores) que producen y ponen a nuestro alcance bienes materiales para satisfacer nuestras necesidades fsicas. Aprovechando las races sansimonianas, se desarroll el positivismo de Comte quien, sosteniendo que slo es posible conocer hechos observables relaciones observables entre hechos observables, recomend desde una perspectiva de burguesa dominante un camino de amor, orden y progreso, diferencindose as del anarquismo de la burguesa con sentido ascendente de Saint-Simon. Adems, pero con una perspectiva proletaria, las enseanzas sansimonianas influyeron en Proudhon (1809-1865), quien propuso la solucin mutualista para resolver las injusticias sociales. Tambin en el clima de la "escuela" sansimoniana se alimentaron ideas del ms encumbrado exponente del materialismo, Carlos Marx, quien adopt la dialctica de Hegel combinndola con el "materialismo" de ciertas perspectivas de Ludwing Feuerbach (1804-1872) para sostener que no es la idea -como segn Hegella que determina la historia, sino que toda la vida espiritual -incluyendo al Derechoes una superestructura de la estructura fundamental representada por las relaciones econmicas de produccin. Aunque en ltima instancia la historia sera determinada siempre por estas relaciones de produccin, la dialctica deja un marco de posibilidades para el obrar humano, en el que se recomienda el activismo. Marx anunci que el capitalismo se arruinara por la concentracin del capital y la creciente proletarizacin de la sociedad y que, a travs de la dictadura socialista del proletariado se podra llegar a una economa de abundancia que conducira al comunismo y a la desaparicin del Estado y el Derecho (entendido coactivamente). No slo terico, sino partcipe prctico de la revolucin, en 1848 Marx public, en colaboracin con Engels (1820-1895), el clebre "Manifiesto Comunista", que concluye diciendo "Las clases dominantes pueden temblar ante la Revolucin Comunista. Los proletarios no tienen nada que perder en ella ms que sus cadenas. Tienen, en cambio, un mundo por ganar. Proletarios de todos los pases, unos!" 3 '. El marxismo ha sido la ideologa nacida en la Edad Contempornea que tuvo ms influencia histrica.
306. MARX, Karl, "El Manifiesto Comunista y otros ensayos" (rec.), trad. Ediciones Progreso, Madrid, SARPE, 1985, pg. 61.
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80. 2. Nietzsche, el filsofo de la afirmacin vital, de la "voluntad de poder" y de la crtica radical a los valores tradicionales de Occidente (amor, justicia, verdad), expres una perspectiva profunda de nuestra cultura y anunci de algn modo la tragedia que sin conexin directa con sus opinionesestallara con el racismo beligerante del siglo XX. Ya en las ltimas dcadas de la contemporaneidad tuvo su apogeo el existencialismo, en cuyo marco cabe destacar a Heidegger (1889-1976), el filsofo del ser y el tiempo. En el marco anglosajn, y en descarnada expresin del valor culminante de la Edad Contempornea, se desarroll el utilitarismo ingls, cuya expresin ms clebre quizs sea Bentham (1748-1832), para quien el inters es el mvil de las acciones y las expresiones utilidad y valor son en definitiva sinnimas 3"7. Desde la perspectiva pragmatista, y evidenciando tambin la arrogacin contempornea que la utilidad hace del material estimativo de los otros valores, William James (1842-1910) lleg a decir que una idea es verdadera porque es til y es til porque es verdadera. La cultura anglosajona es, asimismo, el espacio donde comenz a desplegarse la filosofa analtica, que en sus vertientes ms radicales se centra en la rigurosa consideracin de la lgica y el lenguaje. 80. 3. La comparacin de las filosofas del idealismo alemn y del positivismo y el empirismo imperantes en Francia y en Gran Bretaa muestra dos estilos de vida y de valores: la vertiente alemana, menos dominada por la burguesa y con un tenso y ms integral sistema axiolgico; el mbito franco-anglosajn, ms burgus y dominado por la utilidad. Para comprender mejor los tiempos que siguieron, conviene tener en cuenta que Hegel, el filsofo alemn del gran complejo axiolgico culminante en el Estado, la religin y la filosofa, y Bentham, el filsofo ingls de la utilidad, fueron coetneos (1770-1831 y 1748-1832). La guerra se dirimira a favor del segundo. En la Edad Contempornea se fue concretando la marginacin de la metafsica como cuestin filosfica, en tanto se fund la axiologa (teora de los valores) quizs como reflejo de la voluntad humana de imponer su deber ser al ser. Como sealamos, la cultura contempornea desarroll la conciencia histrica. Fue planteada por Herder (1744-1803), y se desenvolvi sobre todo a travs de las ideas de Dilthey (1833-1911). Asimismo, como expresin filosfica del valor creciente de la ciencia, gan terreno la epistemologa.
307. En relacin con el utilitarismo puede v. por ej. FARRELL, Martn Diego, "Utilitarismo, tica y poltica", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1983.
81. La Edad Contempornea estuvo signada por un retroceso del fenmeno religioso, hasta el punto que de acuerdo con Nietzsche pudo afirmar que "Dios ha muerto". Si bien la cultura cristiana consigui difundirse como fundamento de la vida occidental a travs de todo el Planeta, algunas actitudes del Pontificado, a veces hostiles a las fuerzas polticamente ms avanzadas, y el desajuste entre los contenidos concretos de la fe y las revelaciones cientficas favorecieron un "vaco" de religin que en ciertos casos cubrieron, con distintos sentidos del amor, la masonera, las "religiones" sansimoniana y positivista, etc. En 1870 el Concilio Ecumnico Vaticano I proclam el dogma de la infalibilidad del Papa en cuestiones de fe, que motiv importantes resistencias en el seno mismo de la Iglesia. Sin embargo en 1891, iniciando una orientacin de comprensin de los problemas sociales que afectan a los ms necesitados (en esa poca especialmente agudos) el Papa Len XII emiti la encclica "Rerum Novarum" sobre las relaciones entre patronos y obreros. Numerosos pronunciamientos pontificios seguiran esa senda. 82. 1. En algunos medios el lugar de la religin, en relativa retirada, fue ocupado por la fe en la ciencia. La aceleracin del avance cientfico y la cantidad de hombres dedicados al saber han adquirido desde la Edad Contempornea caracteres deslumbrantes, aunque cabe reconocer ya entonces una creciente tendencia a convertir la ciencia en tcnica. Reflejando siempre el incremento de la actitud protagnica del ser humano y su profundidad en el dominio de la naturaleza, la Edad Contempornea realiz progresos especialmente significativos en la Economa, la sociologa y la psicologa, la fsica y la Medicina. 82. 2. Entre los grandes arquetipos cientficos de la poca cabe recordar a economistas como David Ricardo (1772-1823), estudioso de la distribucin de la riqueza y clebre por su formulacin de una ley sobre el precio natural del trabajo; Carl Rodbertus y Adolfo Wagner, formuladores del socialismo de Estado entre 1837 y 1876 y el ya mencionado Carlos Marx, fundador del socialismo "cientfico" sobre las bases de la escuela clsica. John Maynard Keynes (1883-1946), apologista de la redistribucin de la renta para aumentar el poder adquisitivo de los consumidores en proporcin al desarrollo de los medios de produccin, tuvo gran influencia en el capitalismo del siglo XX.
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Aunque quizs pueda afirmarse que el pensamiento socialista naci en Francia, la lnea predominante en la cultura anglofrancesa es ms liberal, en tanto que heredero ms directo de la cultura germnica- el pensamiento alemn se inclin principalmente poi el socialismo de Estado, acompaando los xitos del canciller prncipe Otto de Bismarck (1815-1898). En la lnea liberal clsica y en el socialismo "cientfico" de Marx hay una jerarquizacin del valor utilidad que, en cambio, el pensamiento socialista de Estado trat de integrar dentro de un complejo axiolgico ms amplio. Hasta el actual triunfo del primero, despus de las Guerras, se diferenciaron el capitalismo anglosajn y el "renano". Sea desde la perspectiva antirreligiosa de Owen (1771-1858) o del catolicismo marginal de Buchez (1796-1865), al que acompa Lamennais (1782-1854), en la dcada de 1830 a 1840 quedaron configuradas la prctica y la teora del cooperativi.smo, medio relativamente promisorio para someter el valor utilidad al valor humanidad 3". La formacin y el desarrollo de la sociologa est unida a nombres arquetpicos como los ya citados de Saint-Simon y Comte y la Pi.srologa lleva a considerar al alemn Wundt (1832-1920), fundador de la psicologa experimental, al austraco Freud (1856-1939), creador de la teora del psicoanlisis y de la doctrina del subconsciente, y al suizo Jung (1875-1961), que tambin efectu grandes aportes al psicoanlisis. 82. 3. Desde la perspectiva de la fisica, cabe referirse como arquetipos por ejemplo al italiano Volta (1745-1820), inventor de la pila elctrica que lleva su nombre; al italiano Marconi (1874-1937), precursor de la transmisin inalmbrica; al ingls Rutheford (1871-1937), estudioso de la radiactividad y realizador de la primera transmutacin del tomo; al alemn naturalizado norteamericano Einstein (1879-1955), que formul la teora de la relatividad; a los hermanos Broglie; a la familia Curie y al italiano Fermi (19011954). Si bien durante el siglo XIX la fsica contempornea estuvo dominada por el criterio newtoniano, que rein desde el siglo XVII, segn el cual todo ocurra exactamente de acuerdo con una ley en un cosmos organizado
308. Las reglas clsicas del cooperativismo llevan el nombre de la ciudad de Rochdale, cuna de ese movimiento en Inglaterra.
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en todas sus expresiones, y en el que todo el futuro dependa del conjunto o del pasado, merced a los aportes de Gibbs (1839-1903), Planck (1858-1947), Einstein, Heisenberg (1901-1976), etc., la ciencia actual sabe que ninguna medida fsica es precisa, y no se Infiere a lo que debemos esperar, dados con una perfecta precisin -que es inalcanzable- las posiciones y los momentos iniciales, sino a lo que puede ocurrir cuando se presentan los datos con la exactitud alcanzable'''. No se trata de lo que ocurrir siempre, sino de lo que pasar con una probabilidad muy grande 310 . Hoy, en oposicin a los saberes "absolutos", se imponen el "aproximativismo" y el probabilismo (Bachelard, 1884-1962) y reconocemos que toda ciencia se apoya en nuestra conviccin -que puede ser falsa- y no en la ingenua pretensin de incorporar el objeto a nosotros. La defensa ms o menos consciente de los intereses privilegiados suele llevar, sin embargo, a ocultarlo para desjerarquizar a las "ciencias sociales" y "humanas". En las otras ciencias naturales contemporneas figuran tambin personalidades ilustres, como los evolucionistas Lamarck (1744-1829) y Darwin (1809-1882) y el descubridor de las leyes genticas Mendel (1822-1884). Por otra parte, en el valioso intento de concordar la ciencia y la religin cabe recordar al paleontlogo y telogo Pierre Teilhard de Chardin (1881-1955), que procur, sobre todo, iluminar la fe catlica desde la perspectiva de su ciencia. Como figuras arquetpicas de la Medicina pueden mencionarse al francs Pasteur (1822-1895), creador de la microbiologa; al ingls Lister (1827-1912), vulgarizador de la antisepsia; al alemn Koch (1843-1910), descubridor del bacilo de la tuberculosis; al ingls Fleming (1881-1955), descubridor de la penicilina; al alemn Domagk (1895-1964), investigador de las sulfamidas, etc. A travs de las investigaciones contemporneas -y a semejanza de lo que ocurre con su mente merced a la psicologa- el hombre puede conocer el interior de su cuerpo vivo. Cabe recordar al respecto, por ejemplo, a Rntgen (1845-1923), descubridor de los rayos X, base de la radioscopa. Por otra parte, a partir del uso del cloroformo como anestsico (Simpson, 1847) el hombre se fue adueando de su propio ritmo vital.
309. WIENER, Norbert, "Ciberntica y sociedad", trad. Jos Novo Cerro, Bs. As., Sudamericana, 1958, pg. 10. 310. Id., pg. 12.
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MIGUEL ANGEL CIURO CALDAN1
82. 4. En el marco tecnolgico fundamental contemporneo se debe mencionar por ejemplo al norteamericano Fulton, realizador prctico de los barcos de vapor (1803); al ingls Stephenson, considerado como inventor de la locomotora (1814); al norteamericatio Drake, precursor de la tcnica petrolera (1859); al francs Lenoir, que brind un motor de explosin (1860); al francs Tellier, inventor de los frigorficos (1863) y a los grandes precursores de la aviacin (Ader 1841-1925-, Santos Dumont 1873-1932-, Zeppelin ,1838-1917, y los hermanos Wright que volaron en 1903). Asimismo es ilustrativo tener en cuenta al francs Niepce, inventor de la fotografa (c. 1824); al precursor alemn Reiss y al norteamericano Bell (1876) en la invencin del telfono; a los hermanos Lumire, inventores del cinematgrafo (1895) y al famoso "mago" norteamericano Edison (18471931), inventor de la lmpara incandescente (1878) y el fongrafo. Alrededor de 1925 es ubican los comienzos de la televisin. Los productos sintticos empezaron desarrollos antes inimaginables. 82. 5. La vida contempornea produjo, de este modo, una "explosin" de la capacidad cientfica y tcnica de la humanidad. Como hemos expresado, gener enormes cantidades de hombres dedicados a ellas y dio lugar a la investigacin cientfica profesional en gran escala, pagada por particulares (v. gr. empresas como la Dupont de Nemours) o por los Estados, que pueden influir as en su control. Los aportes de la ciencia y la tcnica perrnitieron al hombre "fabricarse" un mundo artificial. Asimismo se posibilit y exigi la alfabetizacin de multitudes que, no obstante, fueron quedando crecientemente distanciadas de las vanguardias del conocimiento cientfico, a veces en la posicin de quienes, satisfechos por las ventajas de la tcnica, no aprecian los sacrificios requeridos por todo saber y pueden ser a su vez esclavizados por la ciencia y la tcnica. Adems, sobre todo en el siglo XIX, se originaron orientaciones cientificistas que menosprecian indebidamente el saber vulgar, conduciendo a la ruptura de lo que debera ser la conciencia cientfica integrada de la humanidad. 83. 1. El arte contemporneo comenz con el neoclasicismo del imperio napolenico, pero luego estuvo signado, quizs hasta el final del ciclo, por los movimientos "paralelos" del romanticismo y el realismo. Opuesto a la ilustracin, signada por la influencia francesa, el romanticismo tuvo quizs
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sus principales races en la cultura alemana. Tal vez su ms ilustre exponente fue Goethe (1749-1832), cuyo "Fausto" es una radiografa del espritu prometeico del hombre occidental. El romanticismo parti de una actitud de entusiasmo y libertad del espritu, diferenciada del orden relativamente apagado del neoclasicismo. Profundamente contradictorio, invocaba a la vez a la vida y la muerte, y jerarquizaba los valores superiores pero se descorazonaba ante sus fracasos, llegando a rendir culto a sus "anti-valores". Quera rechazar la utilidad, pero no aceptaba la pobreza, y al dominio del hombre opuso la fusin con la naturaleza; a las luces y la razn las enfrent con el misterio y con el sentimiento. Como expresin de un momento de relativa "cultura", el romanticismo pareca regocijarse en los problemas, sin procurar o encontrar las soluciones. A veces fue reaccionario y autoritario y otras progresista y liberal, pero en general se caracteriz por un "renacimiento" de la Edad Media. Las expresiones literarias ms afines al romanticismo son la tragedia y la poesa. No es sin motivo que en l se revaloriz a Shakespeare, cuya figura haba sido relativamente eclipsada en la Edad de la Razn 3 ". A su vez, el realismo particip de algunos rasgos fundamentales del romanticismo, pero se caracteriz por un mayor sentido cientfico y crtico. Quizs su figura ms representativa sea Balzac (1799-1850), cuyo conjunto de novelas y cuentos fue denominado por l mismo como "Comedia Humana", en clara referencia a la obra de Dante. Si el genial poeta medieval haba caracterizado a su obra remitindola a la santidad y a la divinidad, que eran los valores culminantes reconocidos en su poca, Balzac muestra que el valor supremo para los nuevos tiempos era la humanidad. Entre las figuras arquetpicas del arte del apogeo contemporneo figuran Beethoven (1770-1827), que dotado de una capacidad expresiva excepcional rompi desde la personalidad de su ser dolorosamente aislado las barreras del arte musical tradicional y Wagner (1813-1883), que dio a la msica una grandiosidad antes insospechada, enlazndola en el mito con la naturaleza. Otros nombres de alta significacin para comprender la poca son los de Schiller (1759-1805), Lord Byron (1788-1824), Hugo (1802-1885), Dostoievski (1821-1881), Tolstoi (1828-1910) e Ibsen (1828-1906). Asimismo cabe recordar el desafo ideolgico de las pinturas de Goya (1746-1828), el impresionismo de Monet (1840-1926) y la crisis preanunciada por Van Gogh (1853-1890).
311. RIQUIER-VALVERDE, op. cit., pg. 159.
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83. 2. La influencia romntica se hizo sentir hasta fines del siglo XIX con el decadentismo y a comienzos del siglo XX con el impresionismo, pero en la primera dcada de nuestro siglo se produjo una gran reaccin encabezada por el expresionismo en que la naturaleza hubo clq ceder sus derechos ante el hombre. En los aos prximos a la Primera Guerra Mundial flotaba en el ambiente un sentido trgico, que anunciaba la ruina de la cohesin a que hasta el momento pareca haber arribado la ahora "civilizacin" burguesa (la "bella poca"). El expresionismo mostraba a un hombre que quera apartarse del proceso histrico, dando un valor absoluto al mundo interior. En lugar de amor presentaba al sexo y en cambio de la muerte mostraba la disolucin:4'2. El expresionismo y el cubismo -nacido en Pars en 1908- marcan en gran medida las lneas ms significativas del arte del siglo XX: rebelda, abstraccin, difcil relacin del hombre con el espacio, mecanicismo, etc. El deseo de expresin de las ms profundas races del espritu, sin preocupacin alguna sobre la moral, dara lugar al movimiento surrealista, y la "pintura abstracta" se desarroll en especial a partir de 1930. La introduccin de la fotografa tuvo gran significacin en la tarea de las artes contemporneas. La tendencia a la disolucin del ser del hombre en la naturaleza permiti una "regresin" y el ingreso en Occidente del arte de las culturas primitivas (v. gr. a travs del negro-americano jazz), en una creciente tendencia a acentuar la diferenciacin entre "cultura" clsica occidental y "cultura" popular. 84. 1. Con miras a sistematizar la perspectiva ideolgica prctica de la Edad Contempornea, ms all de las consideraciones filosficas y econmicas que anteceden, cabe sealar los conflictos entre puntos de vista liberales en el "poltico" y autoritarios; liberales econmicos y socialistas; nacionalistas e internacionalistas, diversamente combinados. 84. 2. Entre los exponentes del liberalismo poltico y econmico cabe recordar al poltico ingls Canning (1778-1877) y al largo reinado de Victoria de Inglaterra, identificable por su gran empuje econmico (Inglaterra era el mayor "taller" del mundo 313), por el papel equilibrante del sencillo y firme conserva312. MICHELI, Marco de - PELLEGRINI, Alessandro, "Expresiones", en GONZALEZ PORTO BOMPIANI, op. cit., t. I., pg. 198. 313. Ya respecto de las causas de la primaca de la economa inglesa sobre la del primer Imperio, se mencionan la importancia de la clase media inglesa del siglo XVIII, el ejrcito de desocupados por la acumulacin de la propiedad de la tierra, la disponibilidad de fuerza hidrulica, carbn y algo de hierro y la venta de productos al Continente en guerra. Se dice que las guerras contra Napolen fueron ganadas en las fbricas de algodn de Manchester y las de hierro de Birmingham (puede v. por ej. BARNES, op. cit., v. gr. pgs. 340 y ss.).
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1 - lis -romA DEL DERECHO
durismo de la reina -nacida en Inglaterra pero con mltiples lazos con Alemania- y por el gobierno alternativo de "conservadores" y "liberales". Apegado a firmes reglas morales -a veces impugnadas como hiprocresa- el espritu victoriano, de simplicidad teutnica e identificado con el pueblo sencillo ms que con los intelectuales y aristcratas, supo provocar una slida lealtad. A su vez las figuras ms celebres del rea que podemos considerar "de la libertad" en las postrimeras del primer perodo contemporneo fueron el ingls Churchill (18741965) y el norteamericano Franklin D. Roosevelt (1882- 1945). Corresponde a la Edad Contempornea el desarrollo de la idea de raz kantiana del Estado sometido al Derecho para garantizar la libertad. Sin caer en desviaciones maniqueas, como ejemplos de la lnea autoritaria se hacen presentes el prncipe de Metternich (1773-1859), famoso sobre todo por la defensa que hizo del "statu quo" desde la conduccin austraca, y el prncipe de Bismarck, el clebre "canciller de hierro" forjador del Imperio Alemn (1871), que es todo un smbolo de la monarqua de los Hohenzollern. En pocas dcadas el nuevo Imperio Alemn tuvo entonces un desarrollo industrial y comercial antes insospechado (en diez aos dobl su produccin de acero y casi dobl tambin la de hierro), compitiendo firmemente con Inglaterra, pero, con un clima de paternalismo. Como ya sealarnos, el canciller Bismarck fue el iniciador prctico del socialismo de Estado que -en un pas no penetrado profundamente por el liberalismo- puso en marcha leyes de proteccin a los trabajadores (mediante un grandioso plan de seguros obligatorios, dependientes de aportes del Estado, los patrones y los trabajadores, contra la enfermedad -1883-, los accidentes -1884- y la vejez -1889-). Las medidas impulsadas por el canciller alemn fueron seguidas luego en Francia e Italia e incluso en Gran Bretaa. El escaso eco que tuvo la revolucin en Alemania y el desarrollo de un espritu de lealtad popular se debieron en mucho al genio poltico del clebre conductor del nuevo Imperio. En el siglo XX el principio de autoridad se radical iz en los regmenes fascista, nacionalsocialista y sovitico, con los respectivos liderazgos de Benito Mussolini (1883-1945) 'N, Adolfo Hitler (1889-1945) 3 '' y Lenin (18701924) 3 ' 6 y su continuador Stalin (1879-1953)'". El poder del Estado, que teo-
314. 315. 316. 317.
Tom el poder en el reino de Italia en 1922. Accedi al gobierno alemn como canciller en 1933 y como "Fhrer" (conductor) en 1934. Vladimir Ilich Ulianof. En 1917 lleg al poder en el Imperio Ruso en la "Revolucin de Octubre". Jos Visarionovich Chugachvili.
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rizaron Maquiavelo y Hobbes, que encarn Luis XIV y al que Nietzsche le mostr la posibilidad de proyecciones insondables, lleg a su corrupcin ms notoriamente criminal con Hitler y Stalin, aunque su "negacin" liberal poltica-democrtica ya estaba encaminada. El fascismo, el nacionalismo y el*marxismo -que inspir oficialmente al rgimen sovitico- se diferencian, sin embargo, por significativas proyecciones axiolgicas. Si bien los tres se inscriben en el deseo de emplear el poder y el orden para integrar el valor utilidad dentro del complejo axiolgico, en cada caso este complejo es diverso. En el fascismo el poder procura preservar una frmula de utilidad con predominio encauzado de la burguesa; en el nazismo se agrega un supuestamente natural ingrediente racista y en el marxismo la utilidad es encarada con una perspectiva bsicamente proletaria. No es posible comprender el nacionalsocialismo sin atender a que en su obra "Mi Lucha" Hitler afirma que "La comunidad de sangre exige la nacionalidad comn"' y sin considerar su odio racista contra el pluralista Estado austraco de los Habsburgos 319. Los 25 puntos del programa de 1920 del Partido Obrero Nacional Socialista Alemn proclamaban, por ejemplo: "4. ... Nadie, fuera de aquellos por cuyas venas circule la sangre alemana, sea cual fuere su credo religioso, podr ser miembro de la nacin. Por consiguiente, ningn judo ser miembro de la nacin.", "8. Hay que impedir toda inmigracin no alemana. Exigimos que se obligue a todo no ario llegado a Alemania a partir del 2 de agosto de 1914 a abandonar inmediatamente el territorio nacional.", (exigimos) "11. La abolicin de todo ingreso no conseguido por medio del trabajo.", "19. Exigimos que el derecho romano, que sirve al rgimen materialista del mundo, sea reemplazado con un sistema legal concebido para toda Alemania.", "23 ... Debe vedarse la publicacin de rganos cuyos propsitos no contemplen el bienestar nacional. Exigimos que se persiga legalmente a todas las tendencias artsticas y literarias pertenecientes a algn gnero capaz de contribuir a la disgregacin de nuestra vida como nacin, ..."; "25. Para realizar todo lo que precede, exigimos la creacin de una poderosa autoridad central del estado ..." 32".
318. HITLER, Adolfo; "Mi Lucha", trad. Alberto Saldvar P., Bs. As., Luz, pg. 9. 319. Por ej. d., pgs. 10 y ss. 320. V. d., pgs. 245 y ss.
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Todo eso es muy diverso del fascismo y del comunismo, pero en los tres casos -aunque en diferentes grados- hay frecuente subversin contra el valor humanidad. Creemos que si bien aciertan en sealar una grave deficiencia del liberalismo econmico que he hipotecado crecientemente al complejo axiolgico occidental -y en ello radican sus principales atractivos- los tres totalitarismos se equivocan en las soluciones. Pese a su adhesin aparente al cristianismo, el nacionalsocialismo es una radicalizacin del elemento germnico profundamente anticristiana, opuesta a los ingredientes griegos y romanos y ajena al fin al sentido de Occidente "'. 84. 3. En la medida que es coherente, el liberalismo econmico debe afirmar tambin la libertad "poltica" (mejor dicho frente al gobierno), aunque a veces la abandon para mantenerse o para conservar con su nombre ciertos privilegios logrados. A su vez el socialismo se dividi en vertientes ms liberales en los "poltico" (social-democracia) y otras autoritarias (que incluyen en sentido estricto al comunismo y en sentido ainplio al socialismo de Estado, al fascismo y al nacionalsocialismo). 84. 4. El nacionalismo es una expresin especialmente significativa del primer perodo contemporneo, que estuvo en general en ascenso desde 1830. Tuvo su vertiente liberal en el bonapartismo y el garibaldismo, y su expresin autoritaria en la poltica de Bismarck. Excitado por las ansias largo tiempo postergadas de los pases tardamente unificados y herido por el escaso acierto en resolver los problemas de la primera posguerra mundial, se radicaliz en el fascismo y se desvi hacia el racismo en el nacionalsocialismo. A su vez, el internacionalismo "liberal" lleg a radicalizarse en el anarquismo de Proudhon y de Bakunin (1814-1876). Tuvo consagracin en las reglas bsicas de la Sociedad de Naciones y la Organizacin de las Naciones Unidas, constituidas respectivamente al concluir la "primera" y la "segunda" Guerras Mundiales (la segunda, cronolgicamente fuera de esta Edad). Cuando es coherente, el liberalismo posee amplia proyeccin "internacional". El "pendant" internacionalista de cierto modo autoritario fue encamado por el Imperio Austrohngaro, que pretendi integrar numerosas "nacionalidades"; esa tendencia a la autoridad ya haba hallado expresin
321 V. d., pg. 249 (Programa cit., p. 24).
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orgnica en la Santa Alianza formada en gran medida con impulso austraco en 1815. La ms radical expresin del internacionalismo autoritario es el marxismo. Los grandes conflictos ideolgicos contemporneos fueron una de las causas del enorme enfrentamiento que expresan la "primera" y la "segunda' . Guerras Mundiales, pero tuvieron tambin concrecin en otros choques, como la Guerra Civil Espaola (1936-1939), entre "republicanos" y "nacionalistas" encabezados por Francisco Franco (1892-1975), concluida con una (por lo menos aparente) victoria de los ltimos. 85. En cuanto a la organizacin jurdica interna, la Edad Contempornea mostr los avances publicistas de la constitucionalizacin formal de los Estados y el perfeccionamiento de la administracin pblica. Tuvo gran importancia la formacin de dos nuevos grandes Estados nacionales, Italia (1870) y Alemania (1870-71). Con el desmoronamiento del Imperio Austrohngaro y el Imperio Ruso, aparecieron tambin otros nuevos Estados, de duracin diversa. Aunque la primera constitucin formal corresponde a la Edad Moderna, ha sido la Edad Contempornea, con Estados consolidados y en situaciones de nuevo equilibrio social, el marco de los grandes movimientos constitucionales y de codificacin. De cierto modo, la Constitucin formal es una respuesta al debilitamiento de la referencia divina del Derecho Natural. Durante el perodo revolucionario mismo, luego de haber sentado las bases de su organizacin en la clebre Declaracin de 1789, Francia tuvo las constituciones de 1791 y 1793; el proceso de cambio se cierra quizs cuando la Constitucin del ao III estableci el gobierno del directorio (1795). La instauracin del poder napolenico correspondi a la constitucin del ao VIII (1799), seguida de modificaciones y de otras diversas constituciones que expresaron diferentes etapas del gobierno galo " 2 . Espaa mantuvo an en 1805 la tcnica recopilatoria y referida al Derecho de manera integral, que aparece en ese ao en su Novsima Recopila-
322. V. VEILLARD, Pierre, "Histoire des institutions publiques de la France (de 1789 nous jours)", Pars, Dalloz, 1980; CHEVALLIER; Jean-Jacques, "Histoire des Institutions et de rgimes politiques de la France de 1789 nous jours", 6" ed., Pars, Dalloz, 1981; tambin ARNA UD, Andr-Jean, "Essai d'analyse structurale du Code Civil francais - La regle du jeu dans la paix bourgeoise", Pars, L.G.D.J., 1973.
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HISTORIA DEL DERECFIO
cin. La primera constitucin espaola fue la que otorg en Bayona Jos Napolen (1808), pero la que se dieron en primer trmino los propios espaoles fue la de 1812, que por su carcter liberal rigi brevemente y con tropiezos (fue sancionada por las Cortes Constituyentes de Cdiz durante el cautiverio de Fernando VII). Rusia haba tenido su primera constitucin en 1905, pero su vigencia haba sido burlada por el propio poder imperial y en 1918 la Revolucin, luego de la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, dict la primera constitucin sovitica. En el mismo marco del constitucionalismo y luego de varios intentos con xitos diversos, siempre limitados, Argentina dict su Constitucin de 1853, que actualmente rige. Su aplicacin real se consigui luego de importantes luchas populares. En el marco del estudio constitucional, es justo recordar que en 1862 Ferdinando Lassalle (en su conferencia "Qu es una constitucin?") expuso la existencia de la constitucin material formada por el juego de los factores de poder que rigen la vida social '. En general, de los contenidos constitucionales liberales, que predominaron en el siglo XIX, se fue pasando al constitucionalismo "s'ociar . Sin embargo, la Edad Contempornea fue marco de grandes catstrofes para los derechos humanos y la cultura de Occidente, motivadas por gravsimos genocidios, entre los que se destaca el cometido por el nacionalsocialismo contra los judos (cuyo nombre ms trgico es el del campo de exterminio de Auschwitz -1940-1945-). El desarrollo del constitucionalismo y las necesidades econmicas apoyaron el despliegue contemporneo del Derecho Administrativo'''. 86. En el marco general de la codificacin iniciada en 1804 con el Cdigo Civil, al que hemos de referirnos ms adelante, el Cdigo Penal napolenico, de 1810, se hizo bajo la influencia utilitarista de Bentham, brindando especial atencin a la seguridad del Estado y con penas muy severas surgidas incluso del restablecimiento de castigos abolidos en 1791 3". Sin
323. LASSALLE, Fernando, "Qu es una constitucin?", trad. W. Roces, Bs. As., Siglo XX, 1957. 324. Respecto de la historia del Derecho Administrativo puede c. v. gr. GORDILLO, Agustn A., "Tratado de Derecho Administrativo", Bs. As., Macchi, Parte General, t. 1, 1974, pgs. 11-1 y ss. 325. Es posible v. por ej. F1SHER, 1-1. A. L., "Los cdizos", en "Historia del mundo ..." cit., t.XV, "Napolen", 1913, pgs. 251 y ss.
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embargo atenu la rigidez en la determinacin de las penas, otorgando a los jueces la posibilidad de elegir entre un maximum y un minimum que el legislador fijaba para cada infraccin. Recin en 1832, se abrieron campo ideas ms espiritualistas, como consecuencia del "nuevo liberalismo" de la revolucin de 1830. En Alemania la codificacin penal correspondi al proceso de formacin del Imperio (1870-1872) y se la recuerda en especial por las conminaciones exitosas de Bismarck para el mantenimiento de la pena de muerte. El siglo XIX estuvo signado por el avance del requisito de tipicidad del delito y la proteccin del reo, pero el siglo XX conoci tambin, con los avances "naturalistas" y los regmenes totalitarios, su abandono para proteger los intereses dominantes (v. gr. la legislacin alemana de 1933). El Derecho Penal contemporneo fue marco de la oposicin de la escuela "clsica", ms apoyada en la consideracin del delito, que alcanz su pleno desarrollo a mediados del siglo XIX (culminando con Carrara, n. 1805) y la escuela positivista, referida a la personalidad delincuente sobre bases ms prximas a las ciencias naturales (representada por el mdico Lombroso -1835-1909-, los juristas Ferri -1856-1929- y Garfalo -1851-1934-, etc.). El conflicto entre clasicismo y positivismo en el rea del Derecho Penal fue un captulo de las tensiones entre el deber ser y el ser, entre el hombre y la naturaleza, en la Edad Contemprnea. Los regmenes totalitarios, sobre todo del nazismo y el comunismo sovitico, implicaron grandes desafos contra el liberalismo penal. Los magnficos aportes de la doctrina penal alemana fueron arrinconados y se dictaron en ese pas diversas leyes de acuerdo al espritu nazi, por ejemplo la del 28 de junio de 1935 que estableci como fuente del derecho punitivo, junto a la ley, el sano sentimiento del pueblo'''. Si bien la historia del common law evidencia que la tipicidad no es imprescindible para la proteccin del reo, que su garanta ltima est en el sentido de libertad del pueblo, creemos que se trata de un aporte que puede tener gran valor "'. El primer Cdigo Penal argentino se dict en 1886, pero no le correspondi la acogida que tuvo la legislacin civil y pudo decirse de l, con rela-
326. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., t. 1, pg. 354. La ley de prevencin de descendencia heredomorbosa es del 14 de julio de 1933 y la de defensa de la salud hereditaria del pueblo alemn del 18 de octubre de 1935. 327. Puede v. por ej. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., t. I, pgs. 569 y ss.
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tivo acierto, que haba "nacido muerto". Para fundar la nueva Argentina liberal bastaba con la adecuacin del Cdigo Civil. vale recordar varias obras con87. 1 . En el marco del Derecho Privado % temporneas de muy especial significacin: el Derecho Territorial prusiano de 1794, el Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo Civil austraco de 1811, el Cdigo Civil alemn de 1896 y el Cdigo Civil italiano de 1942. Pese a las diversas orientaciones de estas obras, en general puede decirse que la "edad de la codificacin", surgi de la confluencia de ideales racionalistas individualistas con el avance del poder de la burguesa, que impulsaba dichos anhelos. La coincidencia era: un Estado, un Cdigo, un mercado. 87. 2. El Derecho Territorial prusiano de 1794 reemplaz el Derecho romano con reglas que, en lugar de referirse slo al individuo y al Estado atendan, con una concepcin germana, al individuo, las clases sociales y el Estado'. Los elementos bsicos de este rgimen, que exceda el mbito privatista 329, fueron el Derecho romano y el germano y las doctrinas iusnaturalistas de Wolff y su escuela. Respondiendo a los ideales del despotismo ilustrado, se procuraba que la ley impidiera toda arbitrariedad del juez y para eso se contemplaban todos los casos posibles ". En un principio, la obra de 1794 fue fuente de un mero orden, luego se estableci que en caso de laguna los jueces deban sentenciar, convirtindose as en fuente de un sistema. El Derecho Territorial todava tena proyecciones de subordinacin jerrquica medieval "'. 87. 3. En Francia, el "Derecho intermedio" fue eliminando los instrumentos del "Antiguo Rgimen" (liberacin del Derecho inmobiliario, desde 1789, libertad de comercio e industria, formalmente proclamada en 1791, etc. consagrando a veces situaciones de hecho ya existentes). Ya en 1790 y 1791 se anunciaba, en respectivos niveles legislativo y constitucional, el dictado de un Cdigo de leyes nuevas; pero fue Napolen quien desde el Consulado encarg
328. SOLAR], Gioele, "Filosofa del Derecho Privado", trad. Oberdan Caletti, Bs. As., Depalrna, t. I, 1946, pg. 112. 329. JI MENEZ DE ASUA, op. cit., t. I, pg. 311. 330. SOLARI, op. cit., t. I, por ej. pgs. 350/1. 331. Id., pg. 115.
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el proyecto que result exitoso a una comisin compuesta por Tronchet (17261 806), Portalis (1745-1807), Bigot de Pramneu (1747-1825) y Malleville (1741-1824). El Cdigo Civil se dict en 1804 y fue el primer verdadero "cdigo" del mundo por su plenitud sistemtica referida a una rama jurdica. La obra codificadora, que continuaba la tarea ordenadora de los Borbones con un espritu burgus de propiedad privada y libertad de contratacin, se inspir en el pensamiento liberal ingls y en la fisiocracia; avanzaba en el individualismo ms all del Derecho romano. La Declaracin de Derechos de 1789 haba combinado los ideales de libertad y de igualdad que la Declaracin premisa de la Constitucin de 1793 haba cambiado con un sentido ms igualitarista y germnico, pero la 332 obra de 1804 asigna un amplio predominio a la libertad y al elemento romano . La abstraccin coronaba tambin el campo del Derecho y la burguesa formulaba su perspectiva de la justicia 3 ". El artculo 544 del Cdigo Civil francs volva a la nocin romana del dominio, diciendo que la propiedad es "el derecho de usar y de disponer de las cosas del modo ms absoluto". El poder de intervencin del Estado en la propiedad no deriva de un derecho eminente sobre la tierra, sino de sus funciones de rbitro y regulador de las relaciones privadas, con finalidades de orden y de paz, en inters de los individuos 334 . Por otra parte, siguiendo quizs sobre todo principios del Derecho Cannico (en cuanto a la preocupacin por el cumplimiento de la palabra empeada), el artculo 1134 expresaba "Los convenios legalmente formados tienen fuerza de ley para los que los han celebrado" 3 ". Napolen que particip en la redaccin del Cdigo- defendi el mantenimiento, con limitaciones, del divorcio vincular establecido por la
.
332. Id., pgs. 185 y ss., 216 y 229. Puede v. nuestro estudio "Las fuentes formales de la Revolucin Francesa y la postmodernidad", en "Investigacin ..." cit., N 32, pgs. 27 y ss. 333. V. por ej. CHEVALLIER, op. cit., pgs. 144 y ss.; ARNAUD, op. cit. 334. Id., pg. 228. 335. PLANIOL, Marcelo - RIPERT, Jorge, "Tratado prctico de Derecho Civil francs", trad. Dr. Mario Daz Cruz con la colab. del Dr. Eduardo Le Riverend Brusone, t. VI, con el concurso de Pablo Esmein, Habana, Cultural, 1940, pg. 27. Segn el art. 544: "La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu qu'on n'en fase pas un usage prohib par les lois ou par les rglements". Conforme al art. 1134: "Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles en peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorice. Elles doivent tre excutes de bonne foi". (Textos: "Code Civil expliqu" - J. A. ROGRON, nueva edicin aumentada por P. A. F. GERARD, Bruxelles, Maine, Cans et Compagnie, 1851). (Trad. "jouir": gozar, disfrutar; DENIS, S. - MARAVAL, M., "Dictionaire francais espagnol", Pars, Hachette, 1060, pg. 410).
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Revolucin. La diferenciacin entre el Estado y la Iglesia se haca cada vez ms notoria. La influencia del Cdigo francs fue enorine, a veces llevado por las armas y en otros casos seguido por coincidencias culturales ms o menos libres. Nuevamente -con el acierto y los brores que ellos significa- se ha usado la frmula del Corpus Juris diciendo, respecto del "Cdigo Napolen", que a veces ha regido "ratione imperii" y otras "imperio rationis". De haber tenido xito la guerra contra Rusia, en la que los franceses llegaron a ocupar Mosc (1812), su influencia se hubiera extendido a la feudal potencia del Este, tal vez con consecuencias inimaginables. Sin embargo, quizs pueda decirse que pese a haber podido sintetizar en el Cdigo la temporalidad del pasado, el presente y el porvenir de Francia, el "Emperador burgus" fue presa de un universalismo ingenuo cuando pretendi que su obra rigiera en Rusia, de modo que el choque con ese Imperio semiasitico, que respondi a su poder militar moderno con recursos primitivos, le cost su propio Imperio 3". El Cdigo Napolen conserv vigor en Blgica y Luxemburgo. Luego de diversos intentos locales, en el perodo de su unificacin, producida con el fuerte apoyo del segundo Imperio de los Bonaparte, que culmin en 1870, Italia dict su Cdigo Civil, considerado una adaptacin del Cdigo francs a las necesidades italianas (1865). La influencia francesa en la Pennsula itlica fue tan intensa que en el primer perodo de su vigencia los juristas resolvan los casos no contemplados en la ley inspirndose en los antecedentes franceses (slo en 1882 comenz la penetracin del pensamiento alemn y, como ya sealamos, en 1942 Italia dict un nuevo Cdigo Civil). El Cdigo francs sirvi adems de modelo a los cdigos de Holanda (1865), Rumania (1865), Portugal (1867) y Espaa (1889) y en l se inspiraron numerosos cdigos latinoamericanos, entre los que se cuenta el argentino de 1869 adoptado por Paraguay en 1889 (asimismo el haitiano de 1825, el boliviano de 1831, el chileno de 1857 adoptado por Colombia en 1873, el peruano de 1852, el mejicano de 1871 e incluso en ciertos aspectos el Cdigo
336 Quizs el universalismo napolenico se debiera a cierto odio al extranjero, propio tal vez de alguien que saba que no era del todo histricamente francs (Crcega haba sido cedida por los genoveses a Francia en 1768 y Bonaparte naci en 1769 de una familia de origen toscano) (puede v. STENDHAL, "Napolen", en "Biblioteca Internacional de Obras Famosas", Londres, Sociedad Internacional, t. XV, pg. 7382). Carlyle afirm que el gran Corso apostat de su antigua fe en los hechos y lleg a creer en apariencias (es posible v. CARLYLE, Thomas, "Los hroes", trad. Pedro Umbert, Madrid, Sarpe, 1985, pg. 250).
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Civil brasileo de 1916) 337 . La obra francesa influy tambin en los cdigos de Luisiana y Quebec. La penetracin de la influencia francesa no fue siempre pacfica y, por ejemplo, fue resistida en Alemania (como lo muestra la clebre polmica entre Thibaut y Savigny), en Holanda (Cdigo de 1838) e incluso en Espaa (motivando el fracaso del proyecto de la comisin presidida por Garca Goyena, de excesivo corte romanista y francs). En 1807 se sancionaron en Francia el Cdigo de procedimiento civil y el Cdigo de comercio; el de instruccin criminal se estableci en 1808 y, como ya indicamos, el penal es de 1810. La burguesa francesa haca de la ley su instrumento marco para el desarrollo del capitalismo. Con motivo de esa coincidencia momentnea de lo que se consideraba justo con lo dispuesto en la ley (coincidencia del Derecho Natural y el Derecho Positivo), y ante el temor de que las fuerzas sociales en libertad pudieran volver a soluciones del "Antiguo Rgimen", el movimiento ideolgico encabezado por la codificacin civil, constituido como "escuela de la exgesis" 339 (Delvincourt 3 ", Proudhon , Duranton 340 , Aubry y Rau "', Marcad 342 , Lau344 343 rent , Troplong , etc.), pudo afirmar que el Derecho estaba "hecho" y era la ley misma. El monopolio estatal del Derecho, que haba venido preparndose en la Edad Moderna, alcanz as, en la Edad Contempornea, su mxi345 ma expresin . 87. 4. El Cdigo Civil austraco respondi al individualismo de la doctrina filosfica de Kant, centrado en una ley moral de proyeccin universal, inde-
337. Pueden v. por ej. "Dalmacio Vlez Srsfield Poltico y jurista", Bs. As., Rosso, 1927 (en especial "Elogio de Vlez Srsfield", por el Dr. E. MARTINEZ PAZ, pgs. 9 y ss.); "El cdigo civil en su cincuentenario", Crdoba, Cubas, 1919 (De la Revista de la Universidad Nacional de Crdoba, ao 6, N:8); COLMO, Alfredo, "Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino", 2" ed., Bs. As., Mitre, 1927; CHANETON, Abel, "Historia de Vlez Srsfield", Bs. As., Eudeba, 1969. 338. 1762-1831. 339. 1758-1838. 340. 1783-1866. 341. 1803-1883 y 1803-1877. 342. 1810-1854. 343. 1810-1887. 344. 1795-1869. 345. Respecto de la formacin e historia del Derecho Civil v. por ej. RIPERT, Georges BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol", trad. Delia Garca Daireaux, Bs. As., La Ley, t. 1, 1963, pgs. 55 y ss.; MAZEAUD, HENRI Y Lon MAZEAUD, Jean, "Lecciones de Derecho Civil", trad. Luis Alcal-Zamora y Castillo, Bs. As., EJEA, parte I, vol. I, 1976, pgs. 51 y ss.
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pendiente del mecanismo de la naturaleza "6. El Derecho natural se resume en la libertad y la propiedad, que son convertibles una en otra. Se evita el casuismo prusiano fijando normas generales que comprendan los casos particulares y una Fuerte creencia en el Derecho Natural, sIalado como fuente subsidiaria, hace menos temida la actividad de los jueces "'. El Derecho austraco deriva su pretensin de universalidad y de necesidad de las normas de la razn, considerando al derecho histrico, aunque contara con la perfeccin del Derecho romano, un derecho particular y relativo 3". En 1862 se dictaba el Cdigo de Comercio, segregando las partes correspondientes que se hallaban en el Cdigo Civil. 87. 5. La referencia a Alemania lleva a considerar que el ideal predominantemente afrancesado de la codificacin provoc importantes conflictos, y cuando a pretensin de dictar un Cdigo Civil comn fue presentada por Thibaut (17721840) origin la reaccin polmica de Savigny (1779-1861), inspirado en la defensa del Derecho consuetudinario. Como miembro de la "escuela histrica", derivacin jusfilosca del romanticismo, y orientado tambin a la preservacin de influencias germnicas y de aspiraciones pre-burguesas, Savigny sostu vo que el Derecho es la expresin del "espritu del pueblo" manifestado en la historia a travs de la costumbre y que todava no haba llegado la hora de codificar en Alemania "9. Diversas razones influyeron en que el cdigo comn no se concretara, pero producida la unificacin alemana y luego de largos y profundos estudios se dict en 1896 el Cdigo Civil que entr a regir en 1900 con un espritu ms respetuoso de la tradicin germnica que el que hubiese tenido en la poca napolenica. El elemento germnico de la cultura occidental se haba afianzado en Alemania con los triunfos sobre Austria-Hungra en Sadowa en 1866 y sobre el segundo Imperio Francs en Sedn en 1870 ". El Cdigo alemn constituye una integracin de las tendencias individualistas del siglo que conclua con las ms socializantes de la primera parte
V. SOLAR', op. cit., t. 1, pgs. 266 y ss. Id., pg. 354. Id., pg. 357. Puede v. nuestro estudio "Anlisis de los elementos materiales de la controversia Thibaut-Savigny y valoracin de sus posiciones", en "Dos estudios tridimensionalistas", Rosario, 1967, pgs. 7 y ss.; c. HATTENHAUER, Hans, "Los fundamentos histrico-ideolgicos del derecho alemn. Entre la jerarqua y la democracia", trad. Miguel Izquierdo Macas-Picavea, 2a. ed., Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1981, pgs. 96 y ss. 350. En cuanto a la relacin entre el Cdigo y la unificacin del Imperio Alemn en torno a la germnica prusia, v. por ej. GARCIA MORENO, Alejo, comentario en "Texto y comentarios al Cdigo Civil del Imperio Alemn", trad. Alejo Garca Moreno, Madrid, Gngora, 1897, pg. 6. 346. 347. 348. 349.
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del siglo que se aproximaba. Desechando las regulaciones casusticas, la obra alemana tiene reglas muy abstractas, sin desconocer por esto la importancia de atender a las particularidades de los casos. La exigencia de buena fe adquiere ms significacin. Sus partidariol llegaron a considerar, no sin fundamentos defendibles, que se trata de la obra jurdica mayor del siglo XIX. Luego de diversas realizaciones locales y del Cdigo de las obligaciones, Suiza aprob en 1907 su Cdigo Civil que comenz a regir en 1912 (revisando en consecuencia el Cdigo de las obligaciones para armonizarlo con l). En el Cdigo suizo se advierte cierta influencia del Cdigo alemn. Los cdigos de Alemania y Suiza influyeron en Japn, China (192526), Siam (1925), Turqua "', Mxico (1928), Grecia (1940 y 1945) e incluso Brasil (1916) y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas U.R.S.S. 3 ' .
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87. 6. El Cdigo Civil italiano de 1942, que sustituy al afrancesado Cdigo de 1865, fue dictado durante el gobierno fascista, de modo que reflejaba una filosofa no individualista y con expresiones corporativas. En el III aniversario de la "Marcha sobre Roma" de 1922, que llev al fascismo al poder, Benito Mussolini haba afirmado "Nuestra frmula es sta: Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado" " . Luego de cado el rgimen de Mussolini, al mantenerse el Cdigo vigente por sus altas cualidades tcnicas y por la superacin del radical individualismo napolenico, fue depurado de sus influencias fascistas. Una tarea interpretativa de amplias proyecciones ha hecho avanzar sus alcances, al punto que se ha llegado a afirmar que se habra escrito "otro cdigo" 3 '. El Cdigo italiano, abarca las materias "civil" y "comercial". El Estado, el trabajo y la empresa y el referido sentido de lo colectivo tienenuna presencia mucho ms importante que en la obra francesa. Se ha dicho que, pese a su denominacin, quienes han obtenido ms provecho de los institutos de la obra italiana son los comercialistas 35 .
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351. Puede v. PAPACIIRISTOS, op. cit., pgs. 22 y ss. 352. La Unin Sovitica dict un conjunto de cdigos, que comprende por ejemplo el Cdigo Civil de 1923 y el cdigo de la familia de 1918 reemplazado en 1927, cuya influencia se extendi a otros pases de su rbita. 353. MUSSOLINI, Benito, "El espritu de la revolucin fascista" (rec.), Informes, Mar del Plata, 1973, pg. 217. 354. Es posible v. por ej. ROSSI, Claudio Daniel (Dr.), "Estudio Preliminar" al "Cdigo Civil Italiano", Rosario, Gaceta del Notariado, 1985, pg. 5. 355. Id., tambin pg. 14.
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El art. 1 del Cdigo establece entre las fuentes del Derecho a las nornas corporativas, especificndose luego que son tales las ordenanzas corpoativas, los acuerdos econmicos colectivos, los contratos colectivos de tra)ajo y las sentencias de la magistraturfa del trabajo en las controversias colectivas, pero que tales normas no pueden derogar las disposiciones imperativas de las leyes y de los reglamentos (arts. 5 y 7 y n). Los arts. 2063 y ss. se releren detalladamente a las ordenanzas corporativas y los acuerdos econmicos colectivos. Sin embargo, aunque no se derogaron las normas ya dictadas, ;e sostiene que al suprimirse el sistema fascista esta clase de fuentes dej de ;er una categora del Derecho vigente "6. Opuesto al individualismo francs y reflejando ese sentido corporatiro, el Cdigo italiano deca, en su Libro I "De las personas y de la familia": "El matrimonio celebrado ante un ministro del culto catlico se regula en wnformidad al Concordato con la Santa Sede y las leyes especiales sobre la nateria" (art. 82). El matrimonio celebrado ante ministros de los cultos adnitidos en el Estado quedaba regulado por las disposiciones del Cdigo, salro lo establecido en la ley especial concerniente a tal matrimonio (art. 83). SI art. 149 indicaba que el matrimonio slo se disuelve por la muerte de uno le los cnyuges. Segn el Libro Tercero, "De la propiedad", art. 812, los bienes estn sometidos a la disciplina del ordenamiento corporativo en relacin a su funcin econmica y a las exigencias de la produccin nacional. Conforme al art. 832, el propietario tiene derecho a gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de los lmites y con la observancia de las obligaciones estaDlecidas por el ordenamiento jurdico. Las caractersticas escasas del suelo italiano dan significacin al rgimen de la propiedad rural (arts. 846 y ss.). En el Libro IV, "De las obligaciones", el art. 1322 indica que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley y por las nortnas corporativas. El rgimen fascista haba dictado en 1927 la Carta del Trabajo y en ese marco se inscriben el Cdigo Civil y su importante Libro Quinto "Del Trabajo", que comienza con el art. 2060 donde se dice que el trabajo es tutelado en todas sus formas de organizacin y ejecucin, intelectuales,
356. Pueden v. por ej. MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. Santiago Sents Melendo, Bs. As., EJEA, t. I, 1979, pgs. 65 y 73 y ss.; BIANCA, C. Massimo, "Diritto Civile", reimpresin, Miln, Gitiffr, t. I, 1987, pgs. 73 y ss.
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tcnicas y manuales. All el Ttulo II se refiere a la empresa, con especial consideracin de los pequeos empresarios y dadas las caractersticas econmicas del pas- de la empresa agrcola. Dentro del mismo Libro, el Ttulo V trata de las sociedades. El Cdigo Napolen expresaba el capitalismo liberal anglofrancs; el Cdigo alemn mostraba el capitalismo "renano", menos individualista, y el Cdigo italiano manifestaba en su momento el "capitalismo" fascista. 88. 1. En el desenvolvimiento del sistema capitalista, la rama jurdica que gan ms importancia prctica en la Edad Contempornea es el Derecho Comercial, y a travs de la sociedad annima -basada en las compaas comerciales- ella brinda la expresin ms tpica del sistema econmico. El Derecho Comercial contemporneo se inici con una acentuacin de la corriente "objetivista" que -con la consagracin del Cdigo francs de 1807- signific el firme abandono de la nocin tradicional del "Derecho de los comerciantes" para convertirse en Derecho del acto de comercio. La burguesa en el gobierno impona as las nociones de estatalidad del Derecho y de igualdad a travs de la ley, dejando de lado las perspectivas con que haba desarrollado los orgenes de esta rama jurdica. Esa nocin objetiva del Derecho Comercial fue recibida en muchos pases, con la importante excepcin bsica de los Estados alemanes, que slo la admitieron por un corto perodo, e incluso fue la base del Cdigo de Comercio argentino de 1862, que comenz siendo legislacin del Estado de Buenos Aires en 1859. Con posterioridad, el Derecho Comercial, necesitado de una perspectiva menos estatal y ms comprensiva de su propia dinmica, tom fuertes cauces subjetivistas, por ejemplo a travs de la idea de empresa. En general, tambin el Derecho Privado contemporneo brind la adaptacin de ciertas ramas a las nuevas circunstancias histricas, v. gr. el Derecho de la Navegacin a travs de la internacionalidad de las soluciones y la incorporacin de la navegacin area. Adems reconoci la autonoma de otras ramas, como el Derecho del Trabajo, nacido para proteger al trabajador en el marco desequilibrado del capitalismo industrial, sobre todo en pases de cultura "continental" (en primer lugar en Alemania) 3 s 7 . La Argenti-
357. Acerca de la historia del Derecho del Trabajo v. por ej. KROTOSCF1IN, Ernesto, "Tratado prctico de Derecho del Trabajo", 3". ed., reimp., Bs. As., Depalma, vol. I, 1978, pgs. 19 y ss.
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na tuvo su primera ley obrera en 1904, pero el desarrollo de este Derecho se
debi al impulso del radicalismo (y, de modo muy especial, al primer ciclo de gobierno peronista, ya en la etapa histrica siguiente). El papel arquetpico que setadjudic con frecuencia al Derecho Privado en la Edad Contempornea, especialmente en lo Civil y Comercial, es claramente concordante con el espritu utilitario de la poca. 88. 2. En el marco de las fuentes de conocimiento, a nuestro entender la figura ms encumbrada de la historia del Derecho Privado contemporneo es el civilista (e internacionalista) Federico Carlos de Savigny, pero su nombre est unido por clebres discrepancias con otro gran jurista, Rudolf von Ihering (1818-1892). Entre los mltiples aportes savignianos se encuentra la divisin "pentrquica" del Derecho Civil, que hizo siguiendo las enseanzas de su maestro Heyse y todava inspira los estudios de la materia (Parte General y Parte Especial, sta con el Derecho de las Obligaciones, los Derechos Reales, el Derecho de Familia y el Derecho Sucesorio) "8 89. 1. En el mbito jurdico internacional, el primer perodo contemporneo estuvo signado en por la formacin del Imperio burgus' de Napolen Bonaparte (desde 1804 a 1815), cuyo desmoronamiento obedeci, en gran medida, a ser el intento de unir por la voluntad de un hombre genial, pero con dificultades para comprender las realidades econmicas y las idiosincrasias diversas, pases sumamente diferentes. No es sin motivo que por obra del "Emperador burgus" en 1806 ces el Sacro Imperio Romano Germnico, en cuyo ttulo usado por los Habsburgos- sobreviva la historia feudal 3". Al perodo napolenico le sucedi la Santa Alianza encabezada por Austria, Rusia y Prusia para mantener el predominio equilibrado de las monarquas autoritarias y luego (con algunas perturbaciones como la guerra francoprusiana de 1870-1871) se desarroll un largo perodo de "Paz Brit-
358. SAVIGNY, "Sistema ..." cit., t. I, pgs. 222 y ss. (prrafos LII y ss.). Dice Savigny que "Debemos ... reconocer tres clases principales de derecho: primero, derecho de familia; segundo, derecho de las cosas; tercero, derecho de las obligaciones." (op. cit., t. I, pg. 231; prrafo LII1). Pueden v. nuestras "Bases para la flosofa de la divisin "pentrquica" del Derecho Civil", en "Investigacin ..." cit., N 9, pgs. 17 y ss.; asimismo "Nuevamente sobre la Filosofa de la divisin pentrquica del Derecho Civil", en "Investigacin ..." cit., N 28, pgs. 75 y ss. 359. V. por ej. "Historia Universal", Marn, Barcelona, vol. 2, pg. 220.
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nica" en que el Imperio Ingls -a veces desde un relativo aislamiento- logr, con la creciente resistencia de los imperios europeos "centrales", un determinado equilibrio de alcances mundiales. En el equilibrio de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX era tambin una pieza decisiva el Imperio Austrohngaro, que nucleaba (entonces bajo el largo reinado de Francisco Jos desde 1848 a 1916), con una misma dinasta (de los catlicos Habsburgos, ltimos titulares del Sacro Imperio), un mismo ejrcito y una religin dominante -la catlica- a pueblos de las ms diversas razas y nacionalidades. El Imperio Austrohngaro, autoritario pero crecientemente liberalizado por el viejo Emperador y por los proyectos del archiduque heredero Francisco Fernando, significaba la posibilidad de que dentro del espritu occidental continental pudieran convivir, fundados en valores no econmicos ni radicalmente autoritarios, pueblos de caractersticas muy diversas ' 6 ". Por otra parte, como ltima expresin de Occidente hacia el Este, era un Estado "tapn" ante el posible avance del espritu semioriental de Rusia. Sin embargo, atrapado entre el nacionalismo y el racismo de ciertos grupos eslavos (que resistan la integracin austraca, hngara y eslava en el Imperio, proyectada por el archiduque) y los conflictos en gran medida econmicos que entonces separaban a su aliada Alemania, de Francia y Gran Bretaa, el Imperio termin involucrado en una guerra que lo hizo desaparecer, dejando al fin campo al expansionismo ruso que por cierto tiempo se hizo incontenible. En 1870, con la unificacin italiana, la Iglesia perdi la soberana sobre los Estados Pontificios, que arrancaba de la donacin que hiciera al Papado en 753 Pipino el Breve Q715?-768), el padre de Carlomagno. En 1929 el gobierno fascista italiano, mediante los Tratados de Letrn, la restableci sobre el Vaticano. Entendemos que el Estado del Vaticano, vasallo de la Iglesia, es una contribucin a la diversidad cultural occidental.
89. 2. Ya sealamos el incremento contemporneo del colonialismo. Inglaterra ocup tambin en esta perspectiva un lugar de gran predominio. Si bien se complet, en gran medida, la descolonizacin de las dependencias
360. En la misma lnea parece haberse desenvuelto el arquiduque Rodolfo, clebre por su misteriosa muerte en Meyerling en 1889, en quien se sealan sus condiciones de polglota y cientfico (v. por ej. "Diccionario Enciclopdico ..." cit., t. XVIII, 1912, pg. 809).
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hispano-portuguesas, se inici una participacin colonial, en algunos casos breve, de otros pases como Blgica, Alemania, los Estados' Unidos de Amrica e Italia. Los Estados Unidos de Amrica iniciaron su despliegue en especial con la desleal guerra que hicieron a Espaa (1898), conflicto que les permiti arrebatarle Cuba y Ptterto Rico y ocupar Filipinas y Hawaii. Pese a las invocaciones de libertad americana, como la del presidente Monroe (1758-1831), las transgresiones internacionales de los Estados Unidos en nuestra regin fueron casi indescriptibles. Ya el siglo XIX marc la culminacin de la primera gran planetarizaci/1 iniciada en la Edad Moderna. Esa centuria remat el descubrimiento efectivo de toda la Tierra por los "europeos" y sus armas abrieron, a veces con violencia brutal, casi todos los espacios cerrados "'. El colonialismo y el capitalismo se fueron transformando en imperialismo, en el que ms que la dependencia formal de los pases dominados interesaron su dependencia ideolgica y econmica. 3" 89. 3. Las Guerras Mundiales de nuestro siglo (1914-1918 y I 9391945), no slo casi "totales" en cuanto a los espacios involucrados, sino tambin por la profundidad de los enfrentamientos -crecientemente tendientes a la eliminacin de la "humanidad" adversaria- no podan terminar, en conjunto, ms que como concluyeron: con la derrota de uno de los bandos, con todo lo especfico que ste representaba. Por primera vez en mucho tiempo, una guerra concluy con un triunfo hasta ahora de tal magnitud, al que, sin embargo, atribuimos en gran medida el desequilibrio actual de la vida occidental. Las "guerras de religin", por ejemplo, haban dejado subsistentes a los dos bandos. Las Guerras del siglo XX fueron motivadas por mltiples lneas de conflictos, ms puramente "culturales" o econmicos, pero hoy se advierte que el desacierto en las soluciones propuestas por los vencedores del primer enfrentamiento armado obr como reactivo en lo ms profundo de la conciencia germnica y contribuy de modo especial a convertir el tiempo intermedio en un simple "entreacto" de una guerra cada vez ms radical, en la que al fin la Alemania "nacional-socialista" result la dolorosa "caricatura" de una parte de la cultura occidental.
361. GOETZ, Walter, "El descubrimiento del Globo", en GOETZ, "Historia ..." cit., 6". ed., t. IX, 1964, pg. 5. 362. V. por ej. GOETZ, Walter, "Introduccin", en 5". ed... t. X, 1961, pgs. 3 y ss.
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Desviada la cultura alemana en un totalitarismo era deseable su derrota (no sabemos si en manos del "aliado" totalitarismo sovitico), mas en modo alguno era valioso el derrumbe de todo lo que Alemania dej de significar. La vieja cultura occidental evidenci un estallido de las tensiones que la identificaban y haban contribuido a tu grandeza. Creemos que a los dirigentes occidentales de las "dos" Guerras Mundiales -y, con especiales consecuencias obvias, a los vencedores de la primera- les falt, en conjunto, hondura para completar sus mayoritarias y saludables perspectivas internacionales y a veces mundiales con la comprensin del profundo equilibrio del espritu de Occidente. Nos parece justo recordar aqu a quienes, como el presidente argentino Hiplito Yrigoyen (1852- 1933), comprendieron y denunciaron los desaciertos de los vencedores de la primera "postguerra". La gran confrontacin concluy en el neto predominio anglosajn, orientado principalmente al valor utilidad como clave de la humanidad, pero nos parece evidente que si bien la derrota anglosajona hubiera significado una prdida de perspectiva utilitaria y de libertad, el derrumbe de Alemania priv al mundo de un punto de vista de la comprensin integral de la cultura y de la bsqueda de la aristocracia por vas diferentes de la utilidad. El fin que realmente tuvo el largo enfrentamiento puesto por las "dos" Guerras surgi de circunstancias accidentales (que pudieron haberse producido de otras maneras y con consecuencias opuestas, o sea con el triunfo del 363 "Eje" ) pero, sea cual fuera el resultado, creemos que se puso en evidencia la falta de correspondencia entre el poder de aniquilar al adversario y la madurez humana exigible para manejar ese poder. Luego de la primera Guerra Mundial, con el propsito expreso principal de preservar la paz, se formaliz la Sociedad de Naciones, con ntido predominio de las potencias vencedoras (aunque los Estados Unidos, que haban contribuido a inspirarla -v. los catorce puntos del presidente Wilson, 1918rehusaron adherirse). Su xito fue muy relativo, sobre todo porque no pudo impedir la segunda gran conflagracin. 89. 4. En la Edad Contempornea el Derecho Internacional Privado, como reflejo de las diversas concepciones privatistas en la comunidad internacional, vivi un perodo de respeto al elemento extranjero (con la fi gura ar-
363. Alemania, Italia, Japn.
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quetpica fundamental de Savigny). Superado el territorialismo moderno con que afirmaron su "soberana", los pases occidentales, en situacin de equilibrio interrelacionado, tenan poderosos motivos para "respetar" a los particulares vinculados a los dems practicando la "extraterritorialidad" del Derecho y as marcaron uno de los caminos Importantes de la tolerancia. 90. Los cambios que sobrevinieron en la realidad social luego de la codificacin francesa, sobre todo relacionados con las tensiones derivadas de las luchas de clases y de la ya intensa explotacin de los proletarios, que llevaron a los grandes conflictos de 1848, mostraron la insuficiencia de los planteos de la exgesis y enfrentaron crecientemente a positivistas y "jusnaturalistas" (incluyendo, en sentido muy amplio, a los idelogos revolucionarios)'. La primera conciencia clara de la lucha de clases aparece en Proudhon y en 1848 Marx y Engels publicaban el clebre "Manifiesto Comunista". En 1899 Fran9ois Gny sent en Francia las bases que a nuestro parecer superan la polmica terica entre positivismo y jusnaturalismo con la concepcin tridimensional del Derecho ("Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado positivo")36'. En el marco positivista, el exponente ms clsico de la abstraccin de la orientacin normativista fue Hans Kelsen (18811973), padre de la llamada "teora pura del Derecho", cuya obra se inici en 1911 3". Creemos que por la radicalizacin de su "simplicidad" en el planteo jurdico cientfico, superador de "complejidades impuras" y base para la "complejidad pura" del trialismo, Kelsen puede ser considerado el jurista ms tpico de los ltimos tiempos de la Edad Contempornea "7. Es notorio que la polmica positivismo-jusnaturalismo contina, pero entendemos que la oposicin resulta superada por el despliegue tridimensional "trialista".
364 STERN, Alfred, "Prehistoria e historia de los aos revolucionarios", en GOETZ, "Historia ..." cit., 6". ed., t. VIII, pgs.13 y ss. 365 . "Mtodo de interpretacin ..." es una magnfica obra de juventud, pues Gny haba nacido en 1871. Segn Recasns en el folleto "Ultima Verba", que Gny escribi cuando tena 89 aos, declar que ya hacia 1880 momento en que suele situarse el comienzo de la decadencia de la exgesis- haba c,omenzado a darse cuenta de la debilidad del mtodo entonces imperante (v. RECASENS SICHES, Luis, "Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX", t. 1, Mxico, Porra, 1962, pg. 32). 366 . Puede v. por ej. KELSEN, Hans, "Teora pura del Derecho", trad. Moiss Nilve, Bs. As., Eudeba, 1960. 367 . Acerca de la simplicidad y la complejidad v. por ej. GOLDSCHMIDT, "Introduccin ..." cit., pgs. XVII/XVIII.
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91. Suele no haber acuerdo sobre la posibilidad de periodizacin dentro de la Edad Contempornea. Aunque la primera mitad del siglo XX fue tributaria de ideas ms "sociales" que las imperantes a fines del siglo XVIII y en el siglo XIX, elaboradas en la centuria decimonona, creemos que aprovechando aportes del jhsfilsofo brasileo Miguel Reale (n. 1910) puede sealarse que en sntesis la juridicidad contempornea vivi dos perodos, uno que alcanza hasta el Cdigo Civil alemn y otro, con mayor sentido estatal, que culminara a su vez en los alrededores de la mitad del siglo XX en tiempos de la introduccin de la energa atmica y la electrnica " 8 . Si bien el siglo XIX fue marco del desarrollo brillante de la idea social 369 sta se desenvolvi positivamente sobre todo en el siglo XX hasta los comienzos del nuevo ciclo que llamamos de la "post-modernidad". La primera etapa contempornea es la poca del desarrollo de los cdigos civiles, que tienen como protagonistas a los hombres comunes como agentes activos y pasivos de derechos subjetivos en un mundo compartimentalizado de intereses, haciendo abstraccin de los Estados. Prim la ley como fuente por excelencia del Derecho, se desarroll la explicitacin deductiva de los datos normativos y fue prioritaria la preocupacin conceptual. Esta manera de entender lo jurdico pas luego al Derecho Pblico y su influencia lleg al propio Kelsen. El segundo perodo corresponde a un contenido ms social del Derecho, con el abandono del exclusivismo legalista, el reconocimiento del pluralismo de ordenamientos jurdicos y el avance de la planificacin estatal, pasando con muy importantes diferencias- desde el leninismo sovitico al programa del "New Deal" del presidente norteamericano Franklin D. Roosevelt (1882-1945), con inclusin del corporativismo fascista y el irracionalismo racista nazi 3 ".
368. REALE, Miguel, "Nova fase do direito moderno", San Pablo, Saraiva, 1990, pgs. 93 y ss. 369. SOLARI, op. cit., t. II, 1950. 370. Afirma el jurista brasileo que se induce a equvoco cuando se emplea la expresin "nazi-fascismo". Dice que lo cierto es que en el primer momento (antes de caer como filial del hitlerismo) el fascismo respet los esquemas tradicionales del Derecho y las contribuciones creadoras de eminentes juristas, cuyas enseanzas se corporizaron en el Cdigo Civil de 1942, uno de los marcos ms relevantes de la experiencia jurdica del siglo que ahora fenece (REALE, op. cit., pg. 111).
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a) Dimensin sociolgica 92. Pese a que en muchos spectos el hombre contemporneo acentu su intervencin conductora, llegando a sustituir con sus repartos a una enorme cantidad de distribuciones, especialmente de la naturaleza y el azar, es notorio que desencaden distribuciones por influencias humanas difusas cada vez ms significativas, que comenzaron a poner en peligro la existencia misma de la humanidad. Un ejemplo destacado de las grandes distribuciones contemporneas por influencias' humanas difusas son las Guerras Mundiales, en especial la primera, que estall contra la voluntad de muchos gobernantes protagonistas arrastrados por las circunstancias. Si bien durante la mayor parte de su desarrollo la vida contempornea estuvo signada por la autonoma predominante en el rea privada y tambin en las cuestiones pblicas (en razn del avance de la organizacin democrtica) no es legtimo marginar que tambin hubo importantes manifestaciones autoritarias, de intervencionismo gubernamental en las cuestiones privadas y de fuerte imposicin de los gobernantes, sobre todo en las ltimas dcadas del siglo XX. Es ms: creemos que en muchos aspectos la autonoma existi slo en las apariencias, pues enormes desequilibrios econmicos solan abrir paso a repartos autoritarios que se ocultaban con frmulas autnomas contractuales. Hubo asimismo una tendencia a radicalizar el carcter econmico del poder. Cuando por ejemplo Saint-Simon confiaba en que a travs de la administracin de los propios productores y distribuidores ("industriales") la sociedad se desenvolvera autnomamente (uniones libres entre hombres libres), acertaba en cuanto al carcter econmico, predominante en el poder contemporneo, pero se equivocaba en cuanto crea que esto acarreara un rgimen puramente administrativo de libertad; como l mismo lo intuy, se han desarrollado crecientemente en los pases ms avanzados la tecnocracia y la plutocracia Cabe considerar, sin embargo, que a medida que una sociedad acelera el cambio y se hace "crtica" se suele requerir mayor imperatividad para
371. Sobre la importancia de las ideas de Saint-Simon como anuncios del mundo contemporneo (e incluso de la postmodernidad) v. por ej. GURVITCH, Georges, "Los fundadores franceses de la sociologa contempornea: Saint-Simon y Proudhon", trad. Ana Goutman y Nilda Sito, Bs. As., Nueva Visin , 1970.
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encauzarla y que Occidente fue y es el rea con mayores posibilidades reales de libertad. Aunque a veces, sobre todo en los aspectos econmicos, se confi en la ejemplaridad, la vida contempornea signific -en cierta medida por los avances de las tcnicas de control socialt un tiempo de creciente importancia de la planificacin gubernamental en marcha. El hombre contemporneo dese, en muchos casos, saber a qu atenerse. Los aos previos a la Segunda Guerra fueron de difusin de la planificacin, incluso en pases tradicionalmente liberales, pero el suceso blico marc el comienzo del colapso de esta tendencia. Adems, sobre todo de resultas de los acuerdos de Yalta (1945), comenz a concretarse de manera planificada una organizacin del mundo que ahora, radicalizada en manos estadounidenses, quizs resulte imposible vencer. La contemporaneidad se caracteriz por el avance de las concepciones que explican la constitucin de la sociedad de manera organicista. La ordenacin de la vida contempornea soport grandes vicisitudes internas (revoluciones, incluyendo la "macroscpica" Revolucin Rusa) e internacionales (guerras "mundiales" o menores), pero el orden en cada pas tenda a hacerse cada vez ms total, llegando a manifestarse precisamente en los "totalitarismos" del siglo XX . El hombre contemporneo avanz respecto de todos los lmites de la naturaleza de las cosas porque su voluntad de reparto concretaba la ambicin occidental de abarcarlo todo. Occidente naci con una cada vez ms consciente voluntad de omnipotencia y la Edad Contempornea procur, como ninguna antes, hacerla realidad. La realidad fsica cedi en su ntima estructura y se hizo abordable en su inmensidad; result accesible el control de la mente y la vida social, en sus aspectos gubernamentales y econmicos, result cada vez ms comprensible y manejable. Sin embargo, nuestro "aprendiz de brujo" tropez con los lmites mismos que crea vencer y as comenz a hacerse muy visible con la Segunda Guerra. b) Dimensin normolgica 93. En la Edad Contempornea se alcanz la realizacin de las aspiraciones racionales y liberales formadas a travs de la Edad Moderna, dando a la normatividad una perfeccin formal no alcanzada en otro momento, ni antes ni despus. Con miras a barrer los restos del "antiguo rgimen" que po-
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dan conservar ejemplaridad, el movimiento revolucionario, que culmin en la codificacin, limit los anhelos de fidelidad de las normas (constitutivos de la interpretacin). Ya el Decreto Orgnico francs del 16-24 de agosto de 1790 reserv a la Asamblea Legisl4tiva el derecho de interpretar la ley y cre la institucin del "rfr" para que los jueces remitieran al legislador las cuestiones dudosas. Luego, para vigilar el mecanismo judicial, la Asamblea Constituyente cre el Tribunal de Casacin y pese a la mayor apertura a la tarea judicial sostenida por el mismo Portalis la codificacin fue seguida por la formacin de la escuela de la exgesis, que se apegaba a la intencin del legislador manifestada en la propia ley. No cabe duda que en la poca de las mquinas los sectores gobernantes deban pensar la vida judicial de cierta manera "mecnica", pero caba preguntarse si esa "maquinaria" estaba en condiciones de atender plenamente al espritu humano, y la respuesta result negativa pues su excesiva "divisin del trabajo" lesionaba al complejo social. Con el andar del tiempo y el avance de la "distancia" histrica entre la redaccin de las leyes y su aplicacin se hizo necesario tomar conciencia de la necesidad de ampliar la perspectiva de la fidelidad e incluso trascenderla segn se advierte por ejemplo al comparar el pensamiento de la escuela de la exgesis con las ideas de la escuela de la libre investigacin cientfica de Gny (1899) y la escuela del Derecho libre de Kantorowicz (1906), o bien renunciar al logro de la fidelidad como lo hace la llamada teora pura del derecho de Kelsen (1911). Con la obra kelseniana la normatividad aparece desconectada de la realidad social, de modo que -segn ya sealamos- pueden favorecerse a travs de ella intereses ocultos no siempre fundamentados. Las tensiones acerca de la fidelidad de las normas fueron ya especialmente importantes en relacin con los propsitos cristalizadores perseguidos por la codificacin, y es por esto que creemos que Savigny -en la etapa anterior a la codificacin general alemana- pudo brindar, con sus cuatro elementos para reproducir artificialmente las operaciones del legislador y recomponer la ley de su inteligencia gramatical, lgico, histrico y sistemtico- 3", la frmula interpretativa ms perfeccionada.
372. SAVIGNY, "Sistema..." eit., t. I.
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En la Edad Contempornea el creciente papel protagnico de las multitudes comenz a desarrollar el propsito de engaarlas mediante formalizaciones "inautnticas", que slo persiguen propsitos de propaganda o espectculo. Las diferencias entre los contenidos de la voluntad de los autores de las normas y su cumplimiento, que corresponden al problema de la exactitud de las normas (y se producen en la etapa de la aplicacin) se hicieron frecuentes por los fracasos del racionalismo desconocedor de las posibilidades de la realidad social. Ya expusimos que Lassalle pudo, con tal motivo, sealar la importancia de la constitucin material no siempre coincidente con la constitucin formal, y es notorio que, por ejemplo, derechos declarados en forma solemne se cumplieron excepcionalmente. La complejidad de la vida contempornea exigi tambin un complejo sistema de fuentes formales, diversas en su calidad y cantidad. Esa multiplicidad estuvo coronada en el Derecho continental por la preeminencia ideolgica de la "ley", o sea de la expresin gubernamental relativamente flexible superior, en tanto que sin embargo en la realidad de la vida la fuerza del contrato comenz a disputarle tal preeminencia. Una figura combinada resulta el "convenio colectivo" de trabajo que, con miras a la proteccin de los trabajadores, tiene rasgos contractuales, de acuerdo entre los sindicatos obreros y la organizacin patronal, pero similitudes con la ley que suele darles fuerza, porque son obligatorios como mnimo para todos los partcipes de la actividad de referencia. El monopolio del Derecho pretendido por el legislador se complement con la presuncin de conocimiento del derecho por todos, que motiv resistencias clebres como la de Joaqun Costa (1844-1911). A su vez, la gran cantidad de fuentes formales en el marco de sociedades frecuentemente burocrticas provoc fenmenos de "criptoclandestinidad" que originaron rasgos verdaderamente kafkianos. En cuanto a la adecuacin de las funciones integradoras de las normas para servir a los fines de sus autores, creemos que en general el Derecho contemporneo tuvo que hacer frente a grandes exigencias permanentes renovadas por el carcter cambiante de la realidad social. Sin embargo en algunas reas, como el Derecho Pblico o el Derecho de Familia, sus conceptos fueron menos constitutivos y ms declarativos que en otras pocas. As lo evidencian por ejemplo, la comparacin de los monarcas de "Derecho divino" con los gobernantes contemporneos, o la relacin entre
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el matrimonio indisoluble y el que comenz a desarrollarse con la Revolucin francesa. La Edad Contempornea es el momento de clara constitucin de una rigurosa ciencia jurdica. El Derecho contemporne adquiri -merced a las transformaciones del constitucionalismo- slida comprensin del ordenamiento normativo, principalmente en base a los aportes de la "teora pura del Derecho". Asimismo, en 1899 Triepel tematiz las tensiones entre Derecho Interno y Derecho Internacional, muy importantes en las primeras dcadas del siglo XX. A diferencia de los ordenamientos anteriores centrados en la intervencin permanente de los reyes, que resultaban mucho ms "chatos", los ordenamientos occidentales contemporneos, sobre todo cuando reflejaron regmenes liberales, tuvieron una estructura piramidal. La elaboracin de los "cdigos" muestra que la comprensin y la difusin de la cultura jurdica haba alcanzado tal profundidad que poda expresarse precisamente mediante claves idneas para "cerrar" los sistemas. La delegacin a los encargados del funcionamiento de las normas para que integraran las lagunas del ordenamiento dio una apariencia, quizs exagerada, de libertad. En profundidad la codificacin y el sistema normativo son slo posibles cuando hay un sistema axiolgico consolidado, y las situaciones crticas se salvan mediante el retorno oculto a la idea del orden, consultando -como tuvo el coraje de evidenciarlo Kantorowicz- la voluntad real o supuesta de los autores del ordenamiento, en especial, de los autores actuales. El control se ejerce entonces por vas menos evidentes pero ins eficaces. A diferencia de los ordenamientos normativos anteriores, el Derecho continental contemporneo necesit tener en su cspide un nivel relativamente rgido de normas constitucionales que reemplazara con la complejidad del trmite a cumplir para su reforma la solidez que antes brindaba el complejo axiolgico, reconocido con ms frecuencia como Derecho Natural o al menos como patrimonio consuetudinario inconmovible.
c) Dimensin dikelgica
94. Aunque desde el advenimiento del cristianismo como fundamento de la cultura de Occidente haba imperado una concepcin objetiva de la justicia, iluminada desde la perspectiva de la santidad, la Edad Contempornea produjo, sobre todo en el actual siglo XX, un conflicto significativo con la creencia en la relatividad de ese valor desde perspectivas subjetivistas, sean
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historicistas o existencialistas. Hubo un muy rico complejo de valores e importantes referencias a la justicia, pero incluso se evidenci el descrdito de este valor, permitiendo que la utilidad se arrogara su material estimativo o que se subvirtieran contra ella los valores poder, cooperacin, orden, subordinacin, infalibilidad y coherencia. Pese a que la objetividad de la justicia subyace -aunque sea ocultamenteen la energa con que se han producido los grandes movimientos sociales contemporneos, los pases del "Eje" significaron, a nuestro parecer, una gran subversin del poder y el orden contra la justicia, en tanto los "Aliados", en especial los anglosajones, pero incluso la propia Unin Sovitica cuyos rasgos totalitarios afirmaban el poder y el orden- representaban, segn nuestro criterio, la arrogacin del lugar de la justicia por la utilidad. Es ms: si se entiende al fascismo y al nazismo como expresiones profundas de la "burguesa en armas", tambin estos regmenes corresponderan a desbordes de la utilidad. De acuerdo con nuestras pautas valorativas, las Guerras, sobre todo en el segundo episodio, implicaron un gigantesco asalto contra la justicia y la humanidad. No obstante, como quedaron planteadas las situaciones, era plenamente deseable el triunfo de los "Aliados" en su proyeccin "atlntica". La edad en que la justicia en sentido estricto tuvo ms autonoma fue quizs la modernidad en sentido estricto: en el medioevo se confi tal vez demasiado en una parajustici3l obtenida por la santidad y el amor y la contemporaneidad inici la creencia en la parajusticia de la utilidad. Las grandes tensiones contemporneas se evidenciaron en conflictos entre las clases de justicia. En los ltimos tiempos, la extraconsensualidad de los regmenes del "Eje" y la Unin Sovitica contrast con la mayor consensualidad de los "Aliados" occidentales. Aunque la contemporaneidad presenci las expresiones decadentes de la justicia con acepcin de personas que animaba a las instituciones de la nobleza y la vio resurgir en el clasismo y el racismo, tambin hubo una tendencia a la justicia sin acepcin de personas. Merced al avance del capitalismo y de la expresin monetaria, que sirve de denominador comn de todo lo existente, la justicia contempornea ha sido cada vez ms simtrica (con fcil comparacin de las potencias e impotencias) 3 ". En general hubo posibilidades de dilogo, a veces muy tenso o ce-
373. El tango "Cambalache" es una expresin del rechazo de esa "simetrizacin". Puede v. nuestro artculo "Notas jusfilosficas sobre las races populares de la cultura y las "letras" de los tangos "Sus ojos se cerraron" y "Cambalache , en "Boletn ..."cit., N 6, pgs. 17 y ss.
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rrado por fenmenos autoritarios, entre distintas razones de justicia. Pese a cierto desarrollo de la asistencia y la seguridad sociales, que con sentido espontneo (sin "contraprestacin") procuraron reemplazar a la caridad, el espritu predominante en la Edad Contempornea fue de justicia conmutativa. Aunque el empleo del contrato 1)rind amplio marco a la justicia "partial", en la contemporaneidad el recurso a la ley muestra que continu una tendencia importante a la justicia gubernamental (que proviene del todo). Pese a las visiones totalitarias, que invocaban principalmente la justicia integral (referida al todo), tambin se otorg importante atencin a la justicia sectorial. No obstante ciertas expresiones de participacin, el espritu contemporneo fue principalmente de aislamiento. Entre los hombres valorativamente aislados de la Edad Contempornea no haba patrones de justicia "profunda" y cuando se invocaba a este valor se lo enfocaba desde el punto de vista relativo. Por ltimo, los conflictos que desembocaron en las Guerras pueden ser interpretados como choques entre tipos de relacin de la justicia general y el Derecho Pblico (predominantes en el Eje) con la justicia particular y el Derecho Privado (ms influyentes entre los Aliados occidentales). En la Edad Contempornea la justicia "de llegada" se desarroll al punto de atribuirse consideraciones debidas a la justicia "de partida". De aqu las grandes utopas. La Edad Contempornea se proyect con amplitud al desfraccionamiento de las influencias de los antecedentes, de las consecuencias y del porvenir, tratando con frecuencia de atender a la individualidad de los seres humanos, de considerar su pasado y de darles constante oportunidades en el futuro. En ella se desenvolva, de maneras a menudo conflictivas, la vocacin de desfraccionamiento de la justicia de la Edad Moderna. La contemporaneidad fue continuadora del progresismo de la poca anterior y en ese sentido se embarc, segn sealamos, en utopas "futurizas", como las del comunismo y el nazismo. 95. Aunque los avances contemporneos de la libertad de contratacin y de la democracia corresponden a progresos de los repartidores autnomos e infraautnomos, este perodo estuvo marcado tambin por un firme respeto a las aristocracias, que entonces surgan de muy diversos valores (verdad, belleza, utilidad, etc.). El sentido del deber y consecuentemente de la responsabilidad fueron intensos. Por esto los mrito.s por la propia conducta
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prevalecieron sobre los merecimientos. En la Edad Contempornea los avances de la ciencia y la tcnica llevaron el marco de los objetos repartibles hasta lo antes inimaginable. Sobre todo en cuanto a salud, educacin y bienes materiales se hicieron progresos sorprendentes. Uno de los ms graves problemas, alimentado por el senado individualista de la utilidad, fue ya la rutina burocrtica; otro la amenaza a la creatividad que a veces introduce el empleo de las mquinas. Ante la desorientacin en cuanto a los objetos repartideros gan especial consideracin la justicia de la forma de los repartos autoritarios, particularmente cuando se realiza por la va del proceso. Aunque no se lograran muchos avances en las. soluciones, puede decirse que la Edad Contempornea fue el tiempo "de oro" del proceso. En cambio, con miras a los repartos autnomos, el despliegue de la economa en gran escala promovi graves avances de la mera adhesin. El clima predominante en la Edad Contempornea, sobre todo en las aspiraciones, fue el humanismo abstencionista. Sin embargo, hubo tambin grandes expresiones de humanismo intervencionista. Es ms: en el siglo XX el humanismo soport,. desde diversas perspectivas, los avances del individualismo, que desva el abstencionismo y, sobre todo, de regmenes totalitarios, surgidos a menudo debajo de mscaras que invocaban el humanismo intervencionista. El humanismo abstencionista sola referirse de manera exclusiva a la abstencin de intervencin gubernamental, porque con frecuencia los grandes poderes econmicos decidan ya la vida humana con perspectivas claramente opuestas al respeto al individuo. El siglo XIX se ocup principalmente de la unicidad de cada hombre, pero en sus postrimeras se fueron acentuando el reclamo igualitario (a travs del anarquismo social estricto, el marxismo anarquismo final-, el catolicismo, etc.) e incluso la preocupacin comunitaria (principalmente en las enseanzas catlicas). El siglo XX ha sido testigo de grande "asaltos" contra la unicidad, principalmente desde los totalitarismos y las sociedades de masas en general, y de una firme preocupacin por la igualdad en los pases desarrollados, al servicio de una unicidad superficial 3 ".
374 Puede v. ORTEGA Y GASSET, Jos, "La rebelin de las masas", 16". ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1964.
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No obstante brindar muchas oportunidades al respecto, el mundo contemporneo soport con particular intensidad enormes desafos contra la que consideramos maravillosa posibilidad a descubrir en cada ser humano. Las creencias en un pueblo, en una clase o en una raza "elegidos" o "superiores" resultan a nuestro parecer, aunque sea en diversos grados, opuestas a la cultura cristiana que acab elaborando Occidente y con la cual -pese a ser agnsticos- nos identificamos. En la primera parte de la Edad Contempornea predomin la bsqueda de la proteccin del hombre contra el rgimen, pero el ciclo se cerr con la aparicin de regmenes que se desentendieron de ella con la mayor franqueza (socialismo sovitico, fascismo, nacionalsocialismo), a menudo invocando el amparo contra los dems individuos y "lo dems". Incluso dentro del campo ms afn a la democracia formal, el liberalismo se centr en el resguardo contra el rgimen, en tanto el socialismo lo hizo en la proteccin respecto de los dems individuos y "lo dems".
ch) Ramas del mundo jurdico

96. A travs de la codificacin las ramas jurdicas resultaron divididas en compartimentos estancos, que acentuaron la prdida del sentido de unidad de lo jurdico con grave perjuicio de la comprensin de la unidad de la vida y de la justicia. Evidenciando los lmites de la lgica, el tiempo de la comprensin de la unidad del ordenamiento normativo result de crisis de la unidad del Derecho. Aunque ya nos referimos a las diversas ramas jurdicas contemporneas en particular, cabe agregar aqu que al hilo del replanteo contemporneo se hicieron necesarias nuevas especialidades de la justicia, como el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social. La perspectiva utilitaria predominante, combinada con la esclerosis codificatoria, hizo que las ramas jurdicas fuesen consideradas de manera creciente como perspectivas econmicas (Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, Derecho Agrario, Derecho de la Minera, etc.) ocultndose puntos de vista de justicia altamente significativos, como son los que constituyen el Derecho de la Ciencia y la Tecnologa, el Derecho de la Educacin, el Derecho del Menor, etc.
d) Horizonte poltico general

97. Es evidente que -de acuerdo con lo ya expuesto- la rama poltica ms importante en la vida contempornea fue ya la poltica econmica. Sin embar-
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go, tambin evidenciaron decisiva significacin la poltica cientfica, la poltica sanitaria y la poltica educacional y, asimismo -en circunstancias especiales- fue muy tenida en cuenta la poltica de seguridad (expuesta sobre todo en las guerras y las dictaduras). En niveles de meros relieve integraron la coexistencia contempornea la poltica artstica y, frecuentemente mediatizada, la poltica religiosa'''. Los totalitarismos contribuyeron a que se tomara coneitncia - rn intensa de la perspectiva de conjunto de la poltica cultural. V. PERSPECTIVAS DE LA POSTMODERNIDAD A') Visin bsica 98. 1. La poca actual, de una nueva edad o quizs era de la historia, est en formacin al punto que tal vez resulte acertado que sea el primer tiempo que se designa a s mismo en relacin con otro. Es ms (a diferencia del movimiento "renacentista") ahora la referencia es negativa. Hasta los aos 80 del siglo que concluye, pudo hablarse de un segundo perodo de la Edad Contempornea', pero a partir de entonces ha quedado configurado un cambio fundamental del tiempo histrico que se fue evidenciando a partir de los aos 70. Sabemos que ya no estamos en la modernidad, pero tal vez no haya todava una expresin apropiada para designar este nuevo tiempo que vivimos 3 ". La acelerada celebracin del nuevo milenio
375. Esta menor importancia muestra la diferencia con el Renacimiento y la Reforma. 376. Puede v. en tal sentido la primera edicin de este estudio, en "Perspectivas Jurdicas", pgs. 186 y ss. 377. Entre la abundante bibliografa acerca de la postmodernidad pueden v. por ej. nuestros artculos "Panorama trialista de la Filosofa en la postmodernidad", en "Boletn ..." cit.,, N 19, pgs. 9 y ss.; "La doctrina jurdica en la postmodernidad", en "Jurisprudencia Argentina", 18/VI11/1999 y asimismo, en colaboracin con Mario E. CHAUMET, "Perspectivas jurdicas dialcticas de la medievalidad, la modernidad y la postmodernidad", en "Investigacin ..," cit., N 21, pgs. 67 y ss. Es posible c. v. gr. LYOTARD, Jean-Francois, "La condicin postmoderna", trad. Mariano Antoln Rato, 2'. ed., Bs. As., R.E.I, 1991; VATTIMO, Gianni, "El fin de la modernidad", trad. Alberto L. Bixio, 3". ed., Barcelona, Gedisa, 1990; TOURA1NE, Alain, "Critique de la modernit", Fayard, 1992; 11ELLER, Agnes FEHER, Ferenc, "Polticas de la postmodernidad", trad. Monserrat Gurgu, 2". ed., Barcelona, Pennsula, 1994; CALLINICOS, Alex, "Contra el Postmodernismo - , trad. Magdalena Holgun, Bogot, El Ancora, 1993; BEST, Steven KELLNER, Douglas, "Postmodern Theory Critical Interrogations", Nueva York, Guilford, 1991; SI MPSON, Lorenzo C., "Technology Time and the Conversations of Modernity", Nueva York Londres, Routledge, 1995; DOCKER, John, "Postmodernism and Popular Culture A Cultural I listory", Cambridge, University Press, 1994; TORNERO, Giovanni, "Postmoderno e Filosofa", en FORNERO, Giovanni y otros, "Storia della Filosofa fondata da Nicola Abbagnano", Turn, UTET, vol. IV, 1994, pgs. 389 y ss.;
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"globalizado" al comenzar el ao 2000 pasa por alto que estn concluyendo realidades humanas que tienen mucho ms de dos mil aos. La Guerra concluy con un cada vez ms claro triunfo de la cultura anglosajona, que durante dcadas, a travs del protagonismo de los Estados Unidos de Amrica, encabez a las fuerzas 'occidentales en la lucha contra la esfera de poder de la Unin Sovitica en la "guerra fra". Este enfrentamiento termin con la derrota econmica y social de la U.R.S.S., evidenciada en 1989 con la cada del simblico "muro de Berln" que se haba comenzado a levantar en 1961. La mayor dinmica de la economa capitalista y la bsqueda de la libertad por los pueblos que haban mejorado sus condiciones materiales de vida con el sistema sovitico fueron causas que condujeron al triunfo del sistema occidental, quizs especficamente en su versin ms liberal. Los autoritarismos y los crmenes contra los derechos humanos que se produjeron en la "segunda" Guerra Mundial llevaron a que la preocupacin por tales derechos fuera, junto a la preservacin de la paz, uno de los objetivos bsicos de la Organizacin de las Naciones Unidas constituida al concluir el episodio blico en 1945. En 1948 la Organizacin sent un pilar importante en el reconocimiento de los derechos del hombre con su clebre Declaracin Universal de Derechos Humanos, que parte de la consideracin de que la libertad, la justicia y la paz en el inundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. La Organizacin no tuvo nunca un papel predominante en la vida internacional, porque no ha reflejado suficientemente la "constitucin material" del Planeta, y no pudo garantizar la paz ni lograr que los derechos humanos se hicieran siquiera satisfactoriamente efectivos.
AUDI, Robert (ed.), "The Cambridge Dictionary of Philosophy, Cambridge, University Press, 2". reimp., 1997, "Postmodern", pgs. 634/5. Asimismo es posible c., v. gr., HABEL, Marc, "Postmoderne Ansatze der Rechtserkenntnis", en "Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie", Vol. 83, 2, pgs. 217 y ss. V. por ej. adems DE TRAZEGN1ES GRANDA, Fernando, "Postmodernidad y Derecho", Bogot, Temis, 1993; ROJAS, Enrique, "El hombre light", 11". reimp., Bs. As., Temas de Hoy, 1996. Respecto del individualismo de superficie de la poca actual c. v. gr. L1POVETSKY, Gilles, "La era del vaco", trad. Joan Vinyoli y Michle Pendanx, 8". ed., Barcelona, Anagrama, 1995. Acerca del totalitarismo que en profundidad llega a imperar bajo el capitalismo tardo, v. por ej. ADORNO, Theodor W., "Mnima moralia Reflexiones desde la vida daada", trad. de Joaqun Chamorro Mielke, Madrid, Altea Taurtis Alfaguara, 1987. Tambin cabe recordar, v. gr., MARCUSE, Herbert, "El hombre unidimensionar, trad. Antonio Elorza, Barcelona, Seix Barral, 1968. En relacin con la difcultad de prever el porvenir jurdico, v. por ej. CARBONNIER, Jean, "L'avenir d'un pass", en "L'avenir du droit", "Mlanges en hommage a Frarnois Terr", Pars, Dalloz, 1999, pgs. 5 y ss.
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Sin embargo, numerosas fuentes jurdicas, entre las que se destacan mltiples tratados internacionales, han formado una importante red de defensa de los derechos humanos. La "post-modernidad", en la que ahora estamos claramente insertos, se caracteriza por mltiples segmentacione's de la cultura de superficie pero un abrumador predominio profundo de la utilidad. El sistema "capital-ista", en el que ha ganado mucho espacio el despliegue financiero, impone sus reglas de manera avasallante. Se puede hacer todo lo que beneficie al capitalismo o, tal vez, al menos no lo perjudique pero, nada que dae al fin al sistema y al imperio del lucro, es admitido. Como la nica "razn" suele ser la ganancia, desde el resto de las perspectivas vitales la postmodernidad resulta una gigantesca "sin-razn". Modificaciones tcnicas y de la economa, que abarcan fenmenos revolucionarios en las comunicaciones y en la informacin, las posibilidades de nuevas vas de reproduccin humana, que incluyen la quizs prxima donacin y la viabilidad de modificacin del patrimonio gentico son perspectivas destacadas de un "nuevo mundo" casi sin parangn con lo conocido '". Es posible que para los hombres del porvenir los de nuestras generaciones sean los ltimos "de vida corta" y quizs nuevas especies' nazcan de las posibilidades genticas actuales. Si la modernidad fue en mucho el tiempo de la razn, la postmodernidad se caracteriza por su debilitamiento. De la poca de la ciencia se ha pasado a la de la tcnica, que no es un saber para saber sino un saber para el hacer. Si el perodo anterior surgi con el protagonismo de sujetos fuertes, ahora se reconoce al sujeto -dbil", producto de la sociedad (incluso como consumidor) y fracturado en mltiples aspectos. La cultura de la itnagen va sustituyendo a la de la letra 3". 98. 2. En un enorme "estallido", de cierta manera anunciado por la explosin de la primera bomba atmica en 1945, van cediendo las "fronteras" espaciales, temporales, estructurales, materiales y personales en procesos de globalizacin/marginacin, integracin, virtualidad y cambio de papeles inmemoriales' como los de padre, madre, hijo, varn, mujer, etc.
378. Es posible c.. por ej. BUICAN, Denis, "Historia de la Biologa-, trad. Jos Luis Checa Cremades, Madrid, Acento, 1994, pgs. 62 y ss. 379. Puede v. nuestro trabajo "La evolucin desde el libro y el diario a la televisin y la computacin, la estructura internacional y las fuentes de las normas", en -Investigacin ..." cit., N' 31, pgs. 39 y ss.
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Desde el punto de vista espacial, hay un nuevo y ms hondo proceso de globalizacin/marginacin, que cambia los resultados del que surgi de la "mundializacin" moderna, sometiendo de manera cada vez ms grave incluso a los herederos de quienes entonces fueron dominadores (los pueblos de la Amrica Hispanoportuguesa). Como sealamos, se expanden sobre todo modelos anglosajones; se excluye a quienes no participan en el proceso de produccin, distribucin y consumo y se toma de los seres "incluidos" slo lo que es til 3 s". En lo temporal el hombre postmoderno se muestra crecientemente "ahistrico" e incluso se habla del "fin de la historia", quizs como una "astucia histrica" para atemperar el impacto del cambio profundo "'. La reciente celebracin apresurada del 'fin del milenio" ha mostrado cmo se viene imponiendo la cronologa del tiempo occidental a culturas muy diversas, cuya manera de computar tradicional es muy diferente. En una especie de "dialctica", parece que el Occidente cada da menos cristiano impone la celebracin de los dos mil aos del nacimiento de Jess (ocurrido en realidad antes del ao 1) a un mundo que poco o nada sabe del "Dios-Hijo". La amplitud del desarrollo del sistema excede con frecuencia las estructuras de los Estados modernos-nacionales. La reduccin del protagonismo estatal y las "privatizaciones", con el consiguiente avance de los contratos, los usos comerciales y los tratados "internacionales" y la recomposicin de los espacios regionales en procesos de integracin de raz econmica son tambin despliegues importantes del nuevo mundo " 2 .
380. Respecto de la globalizacin/marginacin es posible v. por ej. nuestros estudios "Comprensin de la globalizacin desde la Filosofa Jurdica", en "Investigacin ..." cit., N 27, pgs. 9 y ss.; "Um. perspectiva biotica: vida y globalizacin", en "Biotica y Bioderecho", N 1, pgs. 43 y ss.; "Filo.. sofa jurdica de la marginalidad, condicin de penumbra de la postmodernidad", en "Investigacin ..." cit., N 25, pgs. 25 y ss. Asimismo es posible c. v. gr. KAUL, Inge y otros (ed.,) Global Public Goods", Nueva York, The United Nations Development Programme, 1999;LOPEZ,Ernesto, "Globalizacin y democracia" , Red de editoriales de Universidades Nacionales, La Pgina; ORSI, Vittorio, "Las Claves de Davos 97", Bs. As., ABRA, 1997; URRIOLA, Rafael (coord.), "La globalizacin de los desajustes", Venezuela, Nueva Sociedad, 1996, TOMLINSON, John, "Globalization and Culture", The University of Chicago Press, 1999; CIIOMSKY, Noam DIETERICH, Heinz, "La aldea global", Txalaparta, Tafalla, 1997; CAMDESSUS, Michel, "La Argentina y el desafio que plantea la globalizacin", Bs. As., Academia Nacional de Ciencias Econmicas, 1996. Tambin, en otra perspectiva, DAVID, Pedro R., "Globalizacin, prevencin del delito y justicia penal", Bs. As., Zavala, 1999. 381. Puede v. TOFFLER, Alvin, "El "shock" del futuro", trad. J. Ferrer Aleu, Barcelona, Plaza y Jans, 1981. 382. Puede c. v. gr. OHMAE, Kenichi, "The end of the Nation State", Nueva York, The Free Press, 1995. Asimismo, nuestro estudio "Filosofa de la parte especial del Derecho Internacional Privado (del tiempo de la ley y el Estado nacional al tiempo del contrato y la empresa)", en "Investigacin ..." cit., N 26, pgs. 20 y ss.
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Quizs se est armando, en consonancia con los nuevos alcances de las fuerzas y las relaciones de produccin, una "estatalidad planetaria", que se encontrara en el "estadio" del monopolio del poder por el gobierno, requerido por Hobbes. En muchos casos los Estados locales son impotentes para solucionar los desafos ole la nueva realidad y para enfrentarse a ese gobierno mundial en formacin. No es posible comprender la postmodernidad sin atender a que se ha roto el equilibrio especfico entre universalidad y particularidad que constituyeron los Estados y se est en la bsqueda de otras frmulas. Uno de los grandes interrogantes es si esa estatalidad en proceso de formacin proseguir una marcha anloga a la del Estado moderno, hacia la liberalizacin, la democratizacin y la eticidad de la "nacionalizacin". En lo material, la postmodemidad est en gran medida referida a la a veces complementaria y en otros casos tensa relacin entre el capitalismo por una parte y la democracia y los derechos humanos por la otra. Por un lado, las dos vertientes confluyen en la "elastizacin" de la cultura, segn lo que puede venderse y comprarse en el "mercado", sea ste el de las mercancas en sentido ms estricto o el de las ideas. Por otra parte, las dos vertientes se oponen en el radical proceso de incorporacin/exclusin segn las necesidades predominantes del capitalismo. A la dominacin individual le ha sucedido la dominacin difusa por el mercado. En la cultura de la imagen de la postmodernidad se duda de la realidad y el inters es atrado por el e.spectculo "'. Los medios de comunicacin y de informacin generan una inteligencia de poca capacidad de abstraccin, limitan las posibilidades modernas del libro y el peridico y la racionalidad pertinente y, con frecuencia, al menos por el momento, aslan a los individuos del contacto personal llevndolos a niveles de soledad de los que buscan salir a cualquier precio ("confesndose" por una televisin a la que se le requiere que sea "interactiva" 3", al ienndose mediante la droga y el alcohol, etc.). El aislamiento cultural puede incrementarse adems por las consecuencias de algunos de los nuevos medios de reproduccin humana. Vivimos una crisis del "con-tacto".
383. Es posible v. nuestro artculo "Derecho y espectculo en la postmodernidad", en ''Revista", Colegio de Abogados de Rosario, agosto de 1999, pgs. 22/25. 384. Puede v. por ej. TOFFLER, Alvin, "La tercera ola", 1". ed. pocket, Plaza y Jans, Barcelona, 1999.
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En el curso de la tcnica actual se hacen posibles fenmenos de dominacin de una profundidad antes inimaginable. Parece paradjico que la era que tanto luch por la libertad haya producido mecanismos de control antes impensables. La pretensin de libeitad de la modernidad ha concluido en una dominacin que, por oculta, es ms peligrosa que la imposicin fsica. La dominacin moderna apoyada en las ciencias naturales y exactas fue superada por la dominacin contempornea basada en las ciencias sociales y humanas, pero hoy ambas parecen sintetizarse en la dominacin biotecnolgica e informtica que puede ser decidida segn las ciencias sociales y humanas. Los cuestionamientos ideolgicos actuales son siempre "dbiles", los grandes desafios al capitalismo anglosajn, surgidos de la derecha y la izquierda hegelianas (fascismo y nazismo / marxismo de estilo duro, v. gr. sovitico) se derrumbaron o en la ltima Guerra "caliente" o en la "guerra fra". Aunque subyace la ideologa capitalista, suele afirmarse, no sin cierta perspectiva de razn, que las guerras llevaron al descrdito de las ideologas "'. Puede decirse que en el terreno de las ideas Hegel e incluso Descartes perdieron las guerras ante Occam. Una lengua es siempre una manera de "construir" el mundo, de recortarlo segn ciertos intereses, y en nuestros das el uso del ingls impuesto al Planeta globalizado es mucho ms que el instrumento que a veces se cree emplear. En la postmodernidad hay una "inautenticidad lingstica" dominante ms grave que lael latn medieval, tal vez ms grave que la propia imposicin del latn por el Imperio Romano, pero rechazarla puede resultar suicida. Un punto de coincidencia del estallido de las fronteras tradicionales en lo espacial y lo material es la problemtica ecolgica, de la que el hombre postmoderno ha venido tomando importante conciencia. La preservacin del ambiente y la necesidad del desarrollo han motivado conflictos que se intentan superar, por ejemplo, con la idea de "desarrollo sustentable". Es posible que en lo personal en la era que se inicia la vida sea encauzada y al fin producida exclusivamente segn las necesidades de la economa. Se llega cada vez ms a la construccin no slo psquica sino fsica del propio hombre. Cada vez la produccin necesita menos al hombre, al punto que se incrementa el problema del desempleo y crece la robotizacin, pero en lugar de producir para el con-
385. Tal vez, as como el siglo XVII vio el fin de las guerras de religin, el xiglo XX presenci el tin de las guerras de ideologa.
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sumo humano se produce al hombre para que consuma. Es crecientemente posible que el ser humano y sus relaciones sean elaborados en laboratorios. 98. 3. De cierto modo puede afirrnNrse que la postmodemidad est procurando adaptar los conceptos de la modernidad, que en gran medida sobreviven en procesos de "vaciamiento" e "inflacin". Se incrementa as la sensacin de "vaco vital". Luego de las sntesis buscadas con los avances de la contemporaneidad, la postmodemidad ha resultado hasta ahora un tiempo de relativo anlisis vital, pero la lgica indicara que podemos estar en el largo camino de una nueva sntesis, tal vez ms enrgica que ninguna otra. Aunque la poblacin planetaria crece al punto que se invoca su prximo "estallido", parece que la poblacin propiamente occidental tiende a estancarse o a ser menor. A veces se piensa que por el predominio demogrfico de Asia Occidente habra entrado en el camino del ocaso.
B') Visin analtica 99. Desde el punto de vista econmico, la postmodernidad muestra un desarrollo sorprendente de la riqueza, aunque sta se encuentra crecientemente concentrada. La "concentracin del capital" anunciada lcidamente por Marx, es una evidente realidad. Cada vez los ms ricos son ms ricos y las empresas se fusionan cotidianamente, en tanto los ms pobres resultan al menos relativamente ms pobres. Los conflictos de clases, que Marx vio "intrasistemticos", por la tensin entre proletarios y burgueses, en la cual aqullos tenan el arma de la huelga, se ven modificados de modo sustancial porque los proletarios son a menudo reemplazados por los desocupados. La resistencia de stos puede pretenderse a veces por va institucional (mediante el voto) o por el sendero fsico de las medidas de accin directa, pero si bien estn en el "sistema" de la coexistencia no son econmicamente sistemticos. Las posibilidades de xito de los cuestionamientos han de ser necesariamente replanteadas. Si bien la televisin es cronolgicamente contempornea (su comienzo comercial es de 1941, cuando se inician las transmisiones de la NBC y la CBS) su desarrollo corresponde al perodo postmoderno. El reinado abrumador de la "novedad" de la "noticia" impide la meditacin y la "re-flexin".
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En 1948 Wiener sent los pilares de la ciberntica, como teora de los mensajes que abarca el estudio del lenguaje, el desarrollo de la mquinas de calcular y otros autmatas similares, etc. La historia del transistor podra haberse iniciado en 1947, la de la comunicOn satelital tuvo su momento estelar en 1962, cuando entr en rbita el primer satlite de comunicaciones mundiales y la de la computacin tuvo pocas clave cuando en 1971 la revolucin del "chip" abarat el precio y redujo el tamao de las computadoras, en 1981 apareci la PC y en 1993 Internet comenz a conectar al mundo. La comunicacin informtica excluye el contacto fsico, pero permite la relacin virtual mucho ms all de las vas de contacto contemporneas. Pese a sus aspectos negativos, la informtica, en gran medida debida a la tecnologa norteamericana y uno de los grandes pilares del predominio de la nacin hegemnica, figura a nuestro parecer entre las conquistas ms impresionantes para la libertad y para la disciplina mental que ha logrado la vida occidental. Como el nombre "Internet" lo indica, triunfa la cultura "en red" (red de redes). En 1994, quizs como un smbolo del derrumbe de la distincin de los dos subsistemas occidentales, se cont con el tnel debajo del Canal de la Mancha. Sin embargo, en 1986 una catstrofe en Chernobyl por la explosin de uno de los cuatro reactores nucleares de la planta, mat a ms de 6.500 personas y produjo 40.000 casos de cncer. El peligro atmico qued de nuevo en pattica evidencia y la confiabilidad de la tecnologa sovitica recibi un golpe formidable. 100. En el desarrollo general de las ciencias la postmodernidad vive el fin de las certidumbres en que crey durante largo tiempo la modernidad '". Ha dicho Ilya Prigogine que "la ciencia clsica privilegiaba el orden y la estabilidad, mientras que en todos los niveles de observacin reconocemos hoy el papel primordial de las fluctuaciones y de la inestabilidad ... Nociones como el caos se han popularizado e invaden todos los mbitos de la ciencia, de la cosmologa a la economa" 3 ". En el rea biolgica, cabe mencionar la determinacin de la estructura del cido desoxirribonucleico (ADN), molcula que contiene el cdigo gen-
386. PRIGOGINE, Ilya, "El fin de las certidumbres", trad. Pierre Jacomet, 5". ed., Santiago, Andrs Bello, 1997, por ej. pg. 29; c. asimismo por ej. DAMPIER, op. cit., por ej. pgs. 22 y ss. 387. PRIGOGINE, op. cit., pg. 12.
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tico, por Crick y Watson en 1953 y el nacimiento de la oveja Dolly, por clonacin, a partir de una clula de su madre, en 1997. En 1978 haba nacido el
primer ser humano concebido fuera del tero. A partir de 1955 comenz a ser derrotada la poliomielitis con el descubrimiento de una vacuna perfeccionada t travs del esfuerzo, primero de Jonas Salk, y luego de Albert Sabin. En 1971 Godfrey Hounsfield cre la tomografa axial computada, instrumento de diagnstico que avanzaba en el proceso indicado por los rayos X. Sin embargo, un nuevo azote atac a la humanidad, en 1981 se descubri el sida. En ciertos aspectos comparable culturalmente a las pestes de la Edad Media, se anuncia que a breve plazo habr 50 millones de infectados y 10 millones sern nios. , La revolucin sexual, posibilitada ideolgicamente por Sigmond Freud, tuvo un jaln importante con la fabricacin del primer anticonceptivo oral en 1960. 101. En el enfoque artstico, la postmodernidad se caracteriza por la declinacin de la tragedia y la poesa y avances del drama, la stira y el cuento. A menudo se ha continuado con la referencia a la incomunicacin y al absurdo. El cine y en especial la televisin reemplazan al teatro. En la msica "clsica" las orientaciones nuevas correspondieron a las influencias de compositores como Schijnberg (1874-1951) y Stravinski (1882-1971). Con la mayor influencia norteamericana se ha acentuado la distancia entre la msica "clsica" y la ahora llamada "popular", se ha incrementado el papel de los instrumentos de viento y de las mquinas instrumentales apoyadas en la electricidad, se desarrollaron "efectos especiales" y el ingls se ha convertido en el idioma en que casi permanentemente escuchan canciones millones de personas que no saben siquiera cinco palabras en esa lengua. En 1954 naci el rock'n roll. El "hombre que canta" parece haber entrado en la penumbra; nada se expresa desde lo profundo, todo se recibe. La crisis de las pautas tradicionales de la pintura se expres en la obra de Pablo Picasso (1881-1973). Hacindose eco del imperio de la utilidad Le Corbusier (1887-1965) pensaba los productos de la arquitectura como "mquinas de vivir". La construccin urbana se ha ocupado cada vez ms de edificar "depsitos" de personas, pero se ha desenvuelto una conciencia urbanstica. En la postmodernidad la uniformidad de la indumentaria, respondiendo a criterios bsicos populares norteamericanos, asume caracteres notorios.
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Occidente va dejando de ser la cultura mediterrnea del vino para transformarse en una cultura de bebidas gaseosas. Ciertas marcas de estas bebidas se han convertido en paradigmas de la postmodernidad. 102. Desde el punto de vista religias?o, en el perodo preparatorio de la postmodernidad en sentido estricto Juan XXIII (1881-1963) convoc en 1962 al Concilio Vaticano II, con el objetivo de actualizar las enseanzas de la Iglesia. La obra fue concluida por Pablo VI (1897-1978), pero las esperanzas de una apertura ideolgica se vieron luego en parte frustradas "'. La actitud religiosa actual de Occidente se traduce en claros rasgos de paganismo acompaados de adhesiones sentimentales al cristianismo y brotes sectarios claramente opuestos a la conciencia cientfica. La presencia cultural-institucional de la Iglesia, encabezada por Juan Pablo II, pontfice de origen polaco elegido en 1978, tuvo importante influencia en el derrumbe del sistema sovitico. Para comprender la diversidad de actitudes entre Juan XXIII y Pablo VI y el Papa actual, vale entender que Juan Pablo II es el primer pontfice de origen no italiano desde 1522. La honda universalidad de la quizs demasiado civilizada Italia es muy diferente del sentido cultural nacional de Polonia. El catolicismo ha sido en el pas eslavo una de las claves de su identidad respecto del luteranismo y la ortodoxia. 103.1. En el terreno ideolgico, luego del macartismo (por ej. del "macartismo" -llamado as por el senador norteamericano Joseph McCarthy, c. 1950-) se desarroll un amplio espacio intelectual para las corrientes progresistas de izquierda. Uno de los rasgos de la postmodernidad es el debilitamiento de las inquietudes filosficas. En los ltimos tiempos el neomarxismo, orientado en sentidos crticos pero sin invocar la propuesta de construir una sociedad comunista, gan gran espacio. En 1968 se produjo el "mayo francs", en el que estudiantes, al principio aliados con obreros, se declararon en rebelda con el lema "la imaginacin al poder". La rebelin se inspir principalmente en
388. Respecto de las esperanzas suscitadas por el Concilio Ecumnico Vaticano II puede c. por ej. POL, W. H. van de, "El final del cristianismo convencional", trad. Adelaida Kraan de Colngelo, Bs. As., Lohl, 1969.
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ideas como las del norteamericano de origen alemn Herbert Marcuse (18981979), miembro de la Escuela de Francfort fundada en el perodo "entreguerras". Pese a ser derrotado, el movimiento desemboc en la dimisin del presidente de Gaulle (1890-1970), de orientacin nacionalista liberal, en 1969, e influy en otros pases. Dentro del movhiento crtico, cabe sealar asimismo a la corriente francesa, cuya figura ms clebre es Michel Foucault (19261984), a su vez prximo al estructuralismo que tuvo su apogeo en los aos sesenta y setenta del siglo XX "9. Luego del estallido del 68 y de sus consecuencias inmediatas la civilizacin actual parece haber entrado en un perodo de profundo conformismo prctico. Otra vertiente con influencia en el marco filosfico postmoderno es la filosofa analtica, de origen anglosajn, centrada sobre todo en problemas de lgica (llevada a veces a nivel simblico) y en cuestiones del lenguaje ( Moore 1873-1958-; Russell 1872-1970-; Wittgenstein 1889-1951-). Cuando se ha abierto a cuestiones ticas, la filosofa analtica lo ha hecho principalmente sobre bases pactistas 39" . En general, tambin ms all de la corriente analtica, la filosofa del siglo XX ha brindado gran atencin a la lgica y al lenguaje. Es dado observar que, a semejanza de la formacin imperial romana, que se pudo valer de la abstraccin estoica y el sentido de lo concreto del epicuresmo, el imperio global actual puede valerse respectivamente de la filosofa analtica y la filosofa crtica. La reduccin del papel del Estado, tan difundida en la dcada de los aos 90 de este siglo que termina, y tambin beneficiosa para la globalizacin, tiene entre sus pensadores a Robert Nozik 39'. 103. 2. Las relaciones de coexistencia entre las ideas progresistas y de izquierda y la economa de mercado imperante, pueden deberse a que los cultores de sta piensen en este caso en analoga con Marx- que lo importante es el desarrollo de la economa, en tanto los sectores ideolgicos pueden
389. C. por v. gr. FOUCAULT, Michel, "La verdad y las formas jurdicas", trad. Enrique Lynch, 2". reimp., Barcelona, Gedisa, 1984. Es posible c. ABBAGNANO, Nieola, "Storia della Filosofia", vol. IV, "La filosofa contemporanea" de TORNERO, Giovanni con colab., Turn, UTET, 1991, pgs. 314 y ss. 390. V. por ej. RAWLS, op. cit. 391. C. v. gr.. NOZIK, Robert, "Anarqua, Estado y utopa", trad. Rolando Tamayo, 1'. reimp. argentina, Bs. As., Fondo de Cultura Econmica, 1990.
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creer, con el marxista italiano Antonio Gramsci (1891-1937), que el hombre y su pensamiento pueden tener influencia decisiva. Entre los primeros momentos del excepcional poder que posee la prensa, generalmente dominada por sectores progresistas e izquierdistas, se encuentra la renuncia del presidette Nixon de los Estados Unidos por el escndalo de Watergate (1974). 104. 1. Desde el punto de vista jurdico, los comienzos del perodo actual se vieron signados por un amplio proceso de descolonizacin, motivado a veces por las luchas por la independencia, entre las que ocupa un lugar destacadsimo la resistencia de la India contra el poder britnico, encabezada por Gandhi (1869-1948) y triunfante en 1947, y en otros casos por el desinters de las antiguas metrpolis ante el costo que significaban las colonias. En 1948 el elemento judo de la cultura occidental volva a tener un Estado, se proclamaba a Israel, pero una larga lucha continuara ensangrentando a la regin. El primer tiempo de la postmodernidad se vio signado por la "guerrra fra" entre el bloque occidental y el sovitico y en ese proceso uno de los momentos culminantes fue la crisis provocada por la revolucin cubana que en 1959 tomaba La Habana e instauraba un poder comunista en el "patio" de los Estados Unidos. La derrota de los Estados Unidos en Vietnam hiri la conciencia norteamericana, pero estuvo lejos de signar una decadencia de ese pas. Cuando se escriba la historia de esta poca, habr que reconocer la "inteligencia" de los conductores de las Potencias con poder atmico (y la sabidura de la especie) que, pese a contar con armas para destruir a la humanidad, mantuvieron el equilibrio. La guerra fra concluy con el derrumbe del imperio ruso sovitico y la reorientacin de las relaciones chino-norteamericanas. 104. 2. Una expresin de la pre-estatalidad mundial es la intervencin de la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte impulsada en especial por los Estados Unidos en Kosovo, prescindiendo de las Naciones Unidas (1999), pero la resistencia de los modelos nacionales e incluso imperiales tradicionales se evidencia en la actuacin rusa en Chechenia. A partir de 1951 comenz a desarrollarse el proceso de integracin de la actual Unin Europea, incorporando progresivamente a gran parte del Vie-
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MIGUEL ANGEL C1URO CALDANI
jo Continente y generando, dentro de Occidente, un nuevo poder en algunos aspectos a veces alternativo al estadounidense "2. Los pases europeos, presionados en su momento por el protagonismo de las dos grandes Superpotencias (los Estados Unidos de Amrica y la U. R. S. S.) comprendieron que la nica manera de salvar cierta participacin histricate la regin era unirse, superando los seculares motivos de conflicto que los separaban. En 1991, luego de diversos esfuerzos regionales no del todo exitosos, se inici con la firma del Tratado de Asuncin el proceso de integracin del Mercosur, que incluye a Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay y ahora asocia a Chile y Bolivia. Otro proceso integrador pretendido en nuestra regin es el del Area de Libre Comercio para las Amricas (ALCA), promovida por los Estados Unidos. Como poda esperarse, dada la participacin fundai-nental de Francia y Alemania (entonces dividida), el proceso europeo tiene una importante funcin de estatalidad, en el Mercosur esa presencia es menor y en el ALCA se procura un modelo ms liberal 3". En cuanto al proceso de globalizacin, dentro de la enorme cantidad de tratados internacionales celebrados en los ltimos tiempos, cabe destacar los de derechos humanos muchos incorporados a nuestra Constitucin- y los Acuerdos de Marrakech 394 de 1994, por los que, culminando la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, se constituy la Organizacin Mundial del Comercio tendiente a la liberalizacin de la economa mundial. La "deuda externa" consolida la dependencia de los pases pobres, impulsados a consumir ms de lo que producen y a recibir crditos, respecto de los grandes prestamistas. 104. 3. Desde los comienzos de la postmodernidad muchos Estados nacionales han venido librando una doble lucha, que a veces contina, semejante a la que les dio nacimiento: en el frente externo contra los partidos y las empresas transnacionales, con frecuencia ms poderosos que ellos, y en lo interno contra los regionalismos, advirtindose que en ciertos casos las dos amenazas colaboran.
392. Es posible v. por ej. MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco, "Manual de Derecho de la Comunidad Europea", 3". ed., Madrid, Trivium, 1997. 393. Pueden c. v. gr. RUIZ DIAZ LABRAN, Roberto, "Mercosur, integracin y desarrollo", Bs. As., Intercontinental Ciudad Argentina, 1998; MIDON, Mario A. R., "Derecho de la Integracin", Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 1998. 394. Ciudad del reino de Marruecos.
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Aprovechando ideas de Hegel puede decirse que el Estado es la personificacin del complejo axiolgico de una comunidad, y en un mundo crtico que a su vez reconoce cada vez ms a la humanidad y sobre todo a la utilidad como valores planetarios comunes y a valores de referencia ms regionales, el Estado nacional debe hallarse necesariamente en crisis. El Estado nacional depende, como es obvio, del porvenir del complejo axiolgico que representa y en particular, en su despliegue "pblico", del reconocimiento que tenga como "justicia - bien comn" y orden. Uno de los grandes interrogantes al respecto es saber si el Derecho est hoy en condiciones de satisfacer suficientemente la "justicia- bien comn" y el orden en relacin con el complejo axiolgico de proyeccin mundial. 104. 4. Aunque se afirma que quizs ahora las potencias desarrolladas de Occidente tengan posibilidades tecnolgicas de aislarse del resto del mundo, viviendo de modo autosuficiente, ello no concordara con la fuerza expansiva que siempre ha caracterizado a nuestra cultura ni con lo que viene demostrndose en los hechos (v. gr. la actitud ante el conflicto por nuestras islas Malvinas). Si el mundo ha de "planetarizarse", como lo impone el actual estadio tecnolgico, la cultura ms idnea para servirle de vnculo por su larga experiencia de historicidad (no de mero transcurso de tiempo) y por ser la generadora de esa tcnica es la occidental. No obstante, si es entendida desde su radical perspectiva hacia la propia utilidad resulta con frecuencia avasalladora de las otras culturas forzadas a entrar en contacto con ella 395 . 104. 5. Salvo algunas figuras excepcionales de gran brillo, como el presidente de Gaulle, sobre todo a partir de los aos 80 y hasta ahora, el ideal nacionalista perdi apoyo en los pases rectores de la cultura contempornea, dominada por perspectivas "internacionalistas" en sentido amplio, sean stas ms liberales, socialistas (democrticas o marxistas ortodoxas) o catlicas. Sin embargo, algunas cuestiones de competencia, por ejemplo por los puestos de trabajo, pueden contribuir al desenvolvimiento de ciertas tendencias "chauvinistas". Como es lgico, por tratarse de la potencia dominante, en los Estados Unidos se combinan con frecuencia l nacionalismo y el internacionalismo imperial.
a395. Es posible c. nuestro artculo "Una tendencia de la realidad de nuestro mundo: la conversin del Derecho Comparado en Historia del Derecho", en "Investigacin..." cit., N 20, pgs. 107/108.
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104. 6. Aunque en realidad el proceso es de globalizacin/marginacin e importa no esconder la dominacin, vale destacar que en la postmodernidad se han hecho progresos significativos en materia de derechos humanos, por ejemplo, contra la discriminacin. El ascenso a la presidencia sudafricana del lder negro Nelson Mandela en 1994 es una muestra de esto. Pese a sus contenidos "sociales", los ideales de los derechos humanos suelen entender al hombre en una perspectiva individual. Un. gran problema es si sta es slo posible y quizs legtima en las tecnocrticas sociedades "desarrolladas" de Occidente o resulta vlida tambin en las otras culturas. Al quedar al "descubierto" axiolgico por la crisis, el hombre se hace especialmente "problemtico"' y cabe interrogarse si las actuales estructuras estn en condiciones de comprenderlo. 104. 7. La reduccin del poder de los Estados incrementa los problemas de seguridad ante una delincuencia promovida por la marginalidad inducida al consumo y la mundializacin del trfico de drogas y de armas y el "lavado de dinero". El imperio del mercado, en el que todo se compra y se vende, contribuye a incrementar los fenmenos de corrupcin. No es muy difcil vincular la corrupcin estatal actual, en muchos casos real y en otros esgrimida por el poder de la denuncia, con la venta de indulgencias practicada por la Iglesia decadente en tiempos de la Reforma. 105. 1. En el mbito privatista de la postmodernidad se ha incrementado el papel de los contratos y de los usos de los comerciantes y la familia tiene grandes transformaciones, con la crisis de las relaciones generacionales y de pareja. Las primeras dcadas de la postmodernidad estuvieron signadas por el auge de lo que ha podido llamarse la "edad de la descodificacin" "7, resultado de las tensiones sociales que rompieron el equilibrio necesario para un cdigo. La unidad del poder personal de Luis XIV, que fue "socializado" por la burguesa, se tradujo en la codificacin, pero la pluralidad de la "socializa-
396. Puede v. "Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques", "Les droits de l'homme dans la crise de I'Etat - Providence", 1984, 13. 397. IRTI, Natalino, "L'et della decodificazione", Milano, Giuffr, 1979.
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cin" acab conduciendo a la "desintegracin" postmoderna de la descodificacin. El replanteo del mercado "nacional" contribuye a la crisis de la codificacin estatal. En la permanente tensin entre lo "analtico" y lo "sinttico", luego del "anlisis" alcanzado en lo econmico-social por Marx, en lo moral por Nietzsche, en la vida psquica por Freud y en el lenguaje por Wittgenstein y despus de la ruptura de las formas por la que tanto haba hecho Van Gogh, no era posible sino la descodificacin. Sin perjuicio de la visin de conjunto "piramidal", el propio formalismo kelseniano, de raz kantiana, al debilitar la referencia a contenidos prepar el camino de la desintegracin. No obstante, hoy hay ciertas tendencias "recodificadoras". Se suele pensar en cdigos ms breves, apoyados en principios generales, abiertos a una intervencin importante de los jueces e incluso insertos en procesos de integracin 398
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105. 2. En el Derecho Internacional Privado, a la discusin en torno de soluciones neo-territorialistas inspiradas en la proteccin de los elementos nacionales que en los primeros tiempos del cambio histrico se opusieron al conflictualismo contemporneo le ha sucedido el ejercicio de la llamada autonoma universal en que entidades paraestatales y empresas transnacionales hacen su propio Derecho prescindiendo de los Estados, el ya referido recurso a los usos de los comerciantes y los avances del Derecho Unificado. Aunque creemos que el centro de gravedad de la materia sigue siendo el conflictualismo, en el complejo panorama postmoderno y dentro de la obra de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ocupa un sitio destacado la Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, modelo del predominio del Derecho Unificado . En esta materia, la codificacin, en parte en crisis en el mbito interno, tiene relevantes avances.
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398. En cuanto a la caracterizacin del nuevo tiempo, puede v. por ej. REALE, "Nova fase ..." cit., pgs. 113 Y SS. 399. En relacin con estos temas, es posible v. por ej. nuestro estudio "Aspectos filosficos del Derecho Internacional Privado de nuestro tiempo", en "Jurisprudencia Argentina", t. 1994-1, pgs. 878 y ss. Puede c. DREYZIN DE KLOR, Adriana URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, "Derecho Internacional Privado y de la Integracin Regional. Fuentes convencionales", Bs. As., Zavala, 1996.
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Entre las formas de propiedad, la que ms ha crecido en este siglo, constituyendo el lazo de dependencia ms significativo del "Sur" respecto del "Norte" es la inmaterial (patentes de invencin, propiedad intelectual, marcas). La crisis de las estructuras rgidas ha motivado que las sociedades comerciales tradicionales sean superadas*por las agrupaciones de intereses. El neoliberalismo puso en crisis al Derecho del Trabajo, pero en cambio se ha desarrollado la proteccin del consumidor 4". 105. 3. Al comparar lo pr'ivado con lo pblico, surge que la mayor extensin de los despliegues econmicos y culturales respecto de las estructuras estatales produce un desajuste entre las perspectivas privatistas y los despliegues publicistas y una carencia de representatividad, de modo que por ejemplo -pese a la igualdad formal- cuando los norteamericanos votan por sus autoridades resuelven sobre un gobierno que a su vez decide en casi todo Occidente (una situacin todava ms grave se planteaba cuando se formaban los gobiernos en la U.R.S.S. en cuanto al rea pertinente) "1. Lugares destacados en la vida del Derecho postmoderno de la Argentina le corresponden a la reforma constitucional de 1994 y a las modificaciones del Cdigo Civil de 1968, por "ley" 17.711, y de 1987, mediante ley 23.515. El Derecho del Trabajo tuvo en el perodo del primer gobierno peronista su gran hora de apogeo y contribuy a una gran transformacin social no sangrienta, aunque se rompieron los criterios de disciplina que haba impuesto la Argentina "victoriana". Hoy se encuentra en franco retroceso. 106. Pese a que la polmica entre positivismo y jusnaturalismo contina (con respectivas posiciones como las que predominan en la llamada "escuela analtica" y corrientes neotomistas e incluso orientaciones crticas), creemos que ideolgicamente el conflicto est superado. La "escuela analtica" es a nuestro parecer un punto de coincidencia entre el racionalismo (por la relativa "abstraccin" de sus planteos), el empi-
400. Puede tenerse en cuenta nuestro artculo "Desde la proteccin del propietario a la proteccin del consumidor y el usuario (Aportes a la Filosofia del Derecho Privado)", en "El Derecho", t. 159, pgs. 1022 y ss. 401. Es posible c. nuestro artculo "Privatizacin y Derecho Privado", en "Boletn ..." cit., N 20, pgs. 119 y ss.
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rismo (sobre todo en cuanto se ocupa con particular atencin del lenguaje) y el positivismo (pues no hace lugar a la crtica profunda de la sociedad con402. tempornea) Pese a que el jusnaturalismo tradicional es representado principalmente por corrientes tomistas i que por su mtodo bsico deben ser referidas a la naturaleza csmica y no remitirse a reglas abstractas, creemos que a veces es invadido por el apriorismo que es tambin, desde otras perspectivas, una defensa oculta de los intereses "positivizados" no valorados en la realidad. A nuestro parecer, la crtica padece a menudo de un apriorismo que rechaza un sistema en el que resulta al fin estar cmodamente instalada, sobre todo porque no es capaz de hacer propuestas de cambio viables y aceptables. No es posible que ya no exista la economa de los grandes centros de compras, que tampoco es lo que quiere la inmensa mayora de las personas, pero las crticas parecen orientarse, en lo terico, en ese camino. A nuestro entender, la superacin de la polmica entre el positivismo y el jusnaturalismo est ya lograda por la va que seala, con diversas propuestas concretas, el tridimensionalismo, sobre todo en su versin de la teora trialista del mundo jurdico " 3 El camino del tridimensionalismo est jalonado por la posicin ho404 mnima de Miguel Reale, la egologa de Carlos Cossio (1903-1987) y la teora trialista del mundo jurdico expuesta bsicamente por Werner Goldschmidt (1910-1987) a travs de un proceso de formacin que culmin en 1960. Creemos que, luego del trialismo, optar por el positivismo o el jusnaturalismo es recortar indebidamente el objeto jurdico. Sin embargo, la dependencia cultural suele impedir que esas posiciones superadoras, elaboradas en pases perifricos, tengan el reconocimiento que merecen. 107. 1. Creemos que de la comprensin equilibrada del espritu de Occidente -evitando la falsificacin, por ejemplo en torno a la utilidad- depende en gran medida la inteligencia de la enorme importancia que para nuestra cultu'ra tienen el aporte de Latinoamrica y en especial pases corno
4 2. 4 3.
4 4.
V. SANTOS CAMACHO, Modesto, "Etica y filosofa analtica", Pamplona, EUNSA, 1975. Es posible c. nuestro artculo "Las posibilidades de superacin de la discusin entre Juspositivismo y Jusnaturalismo a travs de la teora trialista del mundo jurdico", en Revista de Ciencias Sociales", N 41 , "Positivismo jurdico y doctrinas del Derecho Natural", pgs. 85 y ss. Aunque el maestro Cossio nunca quiso ser reconocido como tridimensionalista.
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la Argentina"' . Amrica Latina es para Occidente, sobre todo para el mbito continental, el espacio interno del hombre concreto, de la naturaleza donde debe realizarse el espritu, del ser que se ha de valorar con ms urgencia si desea evitar la propia desintegraciebn. Occidente puede conectarse fcilmente con otros hombres al hilo de la utilidad, pero difcilmente lo har a travs del complejo axiolgico integral si no se relaciona con el hombre "natural" propio de su cultura "6. Sin embargo, Amrica Latina suele ser tambin el mbito ms contradictorio de Occidente, pues con frecuencia se pretende, desde afuera y adentro de ella, que reproduzca el estilo de vida de las regiones econmicamente ms desarrolladas, sin comprender que le resulta sumamente difcil (o quizs imposible) porque su realidad econmica y su experiencia histrica son muy diferentes. Sin advertir que a una regin con muchos despliegues semifeudales y experiencia histrica relativamente corta, sobre todo si se tiene en cuenta que parti de realidades referidas a un mundo del pasado "7, le es sumamente difcil (o quizs imposible) desarrollar su vida conforme con los patrones de la burguesa industrial e incluso del mundo "post-industrial", no cabe sino avasallarla con soluciones colonialistas que ignoran en nosotros la maravillosa pluralidad de complejos valorativos de los diferentes seres humanos. Esa contradiccin es una de las causas del carcter "trgico" en que suele debatirse el Derecho Latinoamericano, sobre todo en sus aspectos pblicos, y del relativo fracaso de la ilusin que signific la "recepcin" del Derecho francs o de concepciones pblicas norteamericanas en la regin, as como de los obstculos de la adopcin del modelo anglosajn. El respeto (pasivo y activo) a la pluralidad humana es uno de los mensajes ms profundos de Occidente. 107. 2. Adems, resulta muy aleccionador para comprender la situacin internacional actual el estudio de las relaciones de Occidente con otras culturas. Los vnculos con Japn nos parecen al respecto merecedores de es-
405. Para no caer en un "afrancesarniento", sin desconocer las afinidades con la cultura francesa vale diferenciar a Iberoamrica de la nocin de Latinoamrica. 406. Es posible v. nuestro artculo "Lneas problemticas actuales de la cultura europea", en "Revista de ECSA-Argentina", N 1, pgs. 19 y ss. 407. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Notas para la apreciacin histrica de las posibilidades jurdicas de Amrica", en "Boletn..." cit., N 3, pgs. 31 y ss.
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pecial consideracin histrica, porque el viejo Imperio oriental es un rea integrada en el sistema capitalista occidental, en un estilo semejante de realizacin del valor utilidad, aunque conserva otros aspectos de su complejo axiolgico diferentes. Cabe preguntarse qu evolucin tendr la cultura japonesa luego del injerto utilitario occidental, sobre todo en qu medida penetrar en profundidad el modelo jurdico occidental, adoptado con races originariamente alemanas, y extraer de ello enseanzas sobre el significado del valor utilidad 408 . Es asimismo interesante considerar las vinculaciones de Occidente con otras reas que pretendieron "exorcizar" al valor utilidad desarrollndolo hasta sus ltimas consecuencias mediante el socialismo y apartndolo del marco de valores que tradicionalmente lo encauzaron, como ocurri en el marxismo sovitico; estudiar las relaciones con estilos de vida que a veces niegan espacio a la utilidad para preservar su complejo axiolgico, segn sucede hoy en ciertos regmenes musulmanes (v. gr. Irn e incluso Irak) y atender a las vinculaciones con reas en que la cultura occidental ha desquiciado la cultura tradicional sin lograr reemplazarla debidamente, originando situaciones de "anomia" como las que se han presentado a veces en el Africa Negra. Tal vez mucho del porvenir dependa de lo que suceda en las imponentes multitudes de China e India.
a) Dimensin sociolgica 108. La postmodernidad tiene menos vocacin de protagonismo que la modernidad, y en consecuencia menos proyeccin repartidora y ms comprensin de las distribuciones por influencias humanas difusas. Sin embargo, en lo profundo parece que la tcnica est provocando posibilidades repartidoras que, por sus consecuencias, se procura ignorar. Aunque se invoca cada vez ms la autonoma, en ltima instancia se trata de un tiempo muy autoritario.
408. Es posible v. nuestro estudio "Una parte altamente significativa del "Derecho Universal" de nuestro tiempo: el Derecho de Familia japons", en "Investigacin..." cit., N 20, pgs. 99 y ss.
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El sistema imperante oculta en gran medida la identidad de los supremos repartidores, pero permite ms previsibilidad en cuanto a los criterios con que se reparte. No se sabe quines hacen lo que sucede, pero se puede "ver" con bastante certeza lo que ha de suceder. Una poderossima razn social es construida desde el rgimen ecnmico, comunicacional, etc. Existe una fuerte tendencia al replanteo de los alcances de los rdenes estatales tradicionales, en trminos ms amplios, de integracin y globalizacin, o menores de regionalismos. Pese a la crisis de la planificacin estatal tradicional, hay una nueva planificacin mundial que pretende sentar las bases de cierta estatalidad. En la actualidad la fe en el progreso se ha debilitado considerablemente, y ahora parece predominar una nocin de hallarse como flotando en el vaco, quizs porque la utilidad no encuentra fines a los que servir (ha perdido el "para qu" brindado por los otros valores), tal vez porque a la astucia histrica le conviene ocultar el destino. En lo ideolgico, el tiempo actual es a menudo ms "conservador" que la modernidad, pero en profundidad esto no se debe a que confe en los valores del pasado, sino a que carece de impulso para el deber ser del cambio. Pareciera que el viejo ideal "gatopardista" de que todo cambie para que nada cambie se estuviera haciendo generalizada realidad, aunque tal vez sea para que no se sepa lo que en lo hondo del curso histrico se est modificando 4"9. Es posible que en realidad muy poco pueda comprenderse sin el empleo de la nocin de revolucin (de "megarrevolucin" por la amplitud del cambio; de "macrorrevolucin" por su extensin). Tambin el tiempo actual permite reconocer cierto grado de hipocresa. Luego del perodo de radicalizacin de la "guerra fra" se ha difundido el predominio del discurso llamado progresista y de izquierda, cuando en la realidad de los hechos prevalece en muchos casos el ms crudo conservadurismo liberal. Esta contradiccin puede generar beneficios, obligando a ablandar las caractersticas del rgimen, pero vale no ignorar que la capacidad de absorcin y neutralizacin con que cuenta el capitalismo llega incluso a "tomar", con sus propios fines, el discurso aparentemente opositor. Adems, aunque personalmente se compartan ciertos ideales progresistas y de izquierda, el hecho de que no se pueda ser conservador y de derecha significa, a nuestro parecer, una restriccin de la libertad.
409. "Si queremos que todo siga como est, es preciso que todo cambie" (TOMASI DE LAMPEDUSA, Giuseppe, "El Gatopardo", trad. Fernando Gutirrez, Bs. As., Hyspamrica, 1983, pg. 38).
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b) Dimensin normolgica 109. En un tiempo como el actual, en el que existe en lo profundo un abrumador imperio de la 1giF de la economa, la exclusividad de la consideracin de la lgica de las normas o de cualquier otra dimensin asume, a nuestro parecer, particular riesgo. Ahora ms que nunca es necesario poder contrastar diversos tipos de razn y para eso es imprescindible que en el Derecho se desarrolle una lgica de la complejidad pura. Pese al desenvolvimiento de la lgica simblica y de la informtica, nuestra poca tiene poca vocacin por lo abstracto, de modo que tiende a bajarse el nivel de las normas generales, que prevn casos futuros y realizan el valor predecibilidad. Ganan participacin las normas individuales, referidas a casos pasados y descriptos, a los que es inherente el valor inmediatez y las normas meramente generalizadas, dirigidas a casos futuros pero con posibilidades de incluir nuevos casos que se vayan planteando. No es sin motivos que en cuanto a las fuentes formales se recurre . tan a menudo a las sentencias, a las decisiones administrativas y a los contratos y que en algunos medios se practica el mejoramiento de las condiciones de los "arrepentidos". Es ms: los "prejuicios" que se producen en las conjeturas de solucin de los casos promovidas en los medios de comunicacin de masas generan una "difusin" de las fuentes reales. Resulta sorprendente que en tanto en las normas y en las disciplinas particulares disminuye la abstraccin, en el terreno jusfilosfico una corriente como la filosofa analtica ponga tanto nfasis quizs exclusivo nfasis- en ella e incluso en el simbolismo. El caudal de datos requerido para el funcionamiento normativo hace crecientemente necesario el empleo de la informtica jurdica 41 ". La lgica ms dbil de la postmodernidad se expresa en un debilitamiento de la carga institucional que pueden agregar las normas y en mayores posibilidades de negocialidad. Roles inmemoriales, como los del matrimonio y la filiacin, suelen ser recompuestos y recategorizados. Tambin el ordenamiento normativo recibe la influencia del nuevo estilo de pensamiento jurdico. Hemos pasado por la poca de la "descodificacin" y ahora, cuando se piensa en recodificar, suele buscarse una lgica menos estricta y ms planteada en trminos de principios generales y normas indeterminadas.
410. FROSINI, Vittorio, "II Diritto nella societ tecnologica", Milano, Giuffr, 1981, esp. pgs. 193 y ss.
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c) Dimensin dikelgica 110. Luego de los grandes crmenes de las Guerras que significaron el "fin" del pluralismo de Occidente hubo un momento de apogeo de la referencia a la objetividad axiolgica, pero bora imperan el relativismo subjetivista. Con el imperio ntido de la civilizacin anglosajona, la vida "planetarizada" est dominada por la utilidad, que ya tiene muy pocos valores a los que referirse, y por una proyeccin consecuentemente muy baja -aunque formalmente muy extensa- al valor humanidad. Nada puede hacerse sin medios y sin satisfacer la utilidad y esto es ms necesario por el gran desarrollo econmico alcanzado, pero urge que los medios no se conviertan en fines. La postmodernidad habla mucho de la humanidad y de los derechos humanos, pero est muy lejos de ser "humanista". Puede decirse que, por el contrario, es antihumanista. Uno de los grandes problemas actuales es el de la fundamentacin de los derechos humanos, que la modernidad tuvo tericamente mucho ms clara. A partir de los conflictos mundiales de nuestro siglo, el hombre occidental participa del temor de que cualquier otro valor interpuesto entre la expansiva utilidad y la humanidad provoque conflictos que conduzcan al "fin del mundo", y por eso parece dispuesto a dejar que la utilidad prevalezca sobre la verdad, la belleza, la justicia, la salud, la santidad, etc. que, si bien se invocan, resultan con frecuencia vaciadas en sus realizaciones. Uno de los filsofos ms influyentes en el siglo XX ha sido Federico Nietzsche, pero si en las postrimeras de la Edad Contempornea lo hizo desde "la voluntad de poder", en la postmodemidad lo hace desde la crtica contra la conviccin respecto de la verdad. As, por ejemplo, en "Huinano, demasiado humano" Nietzsche nos dice ya que "en nuestros das no se concede tan fcilmente a nadie que posea la verdad: los mtodos exactos de la investigacin han difundido suficientemente la desconfianza y la prudencia para que todo hombre que defiende violentamente sus opiniones, de palabra y obra, nos hace el efecto de un enemigo de nuestra civilizacin actual o, al menos, de un retrgrado" (tal vez, se dira de un "fundamentalista") 4".
411. NIETZSCHE, "Humano, demasiado humano", trad. Carlos Vergara, Madrid, Edaf, 1984, pg. 306 (prrafo 633).
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Es evidente que COMO el valor que "re-liga" la civilizacin -como el valor de la "nueva religiosidad"- la utilidad hace menos posibles los conflictos violentos, pero tambin cabe el riesgo de que no tenga "empuje" para el ritmo constantemente enriquecido que requiere la vida plena. Es ms: en principio la crtica utilitaria libera, ms a menudo empequeece, poco puede controlar y al fin somete. Tal vez as se est concretando la "sabidura de la historia" ante el cambio de era que se est produciendo. Al hilo del imperio de la utilidad, la ciencia -que en las pocas anteriores era la realizacin ms alta de la verdad- cede importancia ante la tcnica y se adapta a sus exigencias; la justicia es sustituida por la concertacin; el amor es reemplazado por la seguridad social, etc. Segn nuestro parecer, no cabe duda que la tcnica, la concentracin y la seguridad social son valiosas desde diversas perspectivas, como tampoco es acertado poner en duda que, como lo destaca el marxismo, en sociedades utilitarias como la nuestra el control de los medios de produccin posee una importancia muy alta (no necesariamente decisiva); sin embargo creemos notorio que la plenitud humana requiere consideraciones ms profundas y que quien encadenara los medios de produccin (como se pretendi en la organizacin sovitica) encadenara la creatividad humana. Uno de los ms importantes enigmas de nuestro tiempo es saber qu resultado tendr este ensayo axiolgico utilitarista, pero a nuestro criterio significa por el momento no slo fenmenos de coadyuvancia entre valores, sino de subversin, inversin y arrogacin de materiales de otros valores muy destacados. Consideramos que vista desde la modernidad la postmodemidad tiene expresiones de clara de "decadencia", mas cabe preguntarse si no se est abriendo camino la "cultura" de una nueva era histrica. Despus de la rotunda afirmacin extraconsensualista que hicieron los autoritarismos del siglo XX, en la postmodemidad el consenso ha sido identificado crecientemente no slo con la manera de reconocer la justicia sino con su contenido mismo. En materia econmica, la nueva era parece dominada por una radical prescindencia de las consideraciones personales, pero hay, por otra parte, una gran recomposicin de los papeles familiares. Merced al avance del capitalismo y de la expresin monetaria que sirve de denominador comn de todo lo existente, la justicia actual es cada vez ms simtrica. Pese a la fachada plural y dialogal, es creciente el monlogo en tomo al valor utilidad. A nuestro parecer, es peligroso que slo haya una razn, sobre todo en un tiempo de la gran "sin-razn". La postmodernidad es poca de fuerte crecimiento en el recurso a la justicia conmutativa, con "contraprestacin".
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La atencin que se brinda a la justicia en estos das est adems dominada por las referencias sectoriales, de aislamiento, relativas y de bien particular. De aqu el avance de la privatizacin. Si bien la Edad Contempornea pido manejarse ms con criterios generales orientadores, los grandes cambios de la sociedad vienen exigiendo la renovacin de tales criterios y el frecuente recurso a valoraciones completas. El hombre actual es un ser dbilmente crtico, pero la crisis no se limita a los criterios generales, sino que alcanza a las valoraciones e incluso a la propia idea de la valencia de la justicia. La crtica se ha hecho al fin mera protesta. La aplicacin y el trasplante ideolgico de los criterios generales globalizados y manipulados por la propaganda a situaciones en las que no son debidamente orientadores resulta uno de los instrumentos ms eficaces del "criptocolonialismo" contemporneo. Una vez ms, los hombres poderosos, de los pases "desarrollados" y sobre todo de los sectores "globalizados", resultan poco capacitados para apreciar la vida de los otros hombres, y situaciones que en Europa eran habituales hace menos de un siglo, con muy larga experiencia recorrida, provocan el menosprecio cuando ocurren en los mbitos marginales, carentes con frecuencia de las bases reales para desenvolverse de maneras diferentes. Por otra parte, al recibir criterios ajenos los hombres marginales no saben que son sometidos, y no conocer cul es el deber ser que nos har libres es una de las maneras ms graves de ser esclavos, sean los dominadores de "derecha" o de "izquierda". Desde las grandes centrales de la cultura se suelen exportar espejismos de libertad. Durante largo tiempo, sobre todo a partir de fines de la cultura medieval, el Derecho pudo apoyarse en una virtud tica de justicia. Esta virtud se desarroll con particular intensidad cuando la Edad Moderna llev la justicia a un nivel especialmente destacado, autonomizndola de la santidad, y conserv importancia en el perodo contemporneo. Sin embargo, la adhesin intelectual y sobre todo moral a la justicia est en crisis. Durante mucho tiempo el hombre ha desconocido que el material esti mativo de la justicia en el Derecho son las adjudicaciones reales, tratando de sustituirlas por las virtudes y los vicios o por las normas, que en verdad deben reflejar cabalmente la vida de tales adjudicaciones. Sin embargo, el manejo creciente de las tcnicas del lenguaje est aumentando otra amenaza: la de engaarse creyendo que basta con que la justicia est en los discursos.
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No cabe duda que los discursos -como tambin las virtudes y las normaspueden contribuir a que haya justicia en las adjudicaciones reales, pero urge estar en guardia contra la "embriaguez" de lgica y de palabra. 111. El aristcrata det mundo contemporneo es cada vez ms el tcnico o -como la utilidad se mide en ganancia- un individuo econmicamente exitoso. Por sobre la generalizada invocacin a la democracia, que slo se practica en partes, se desenvuelven, con diversos grados de disimulo, la tecnocracia y la plutocracia. A menudo el exceso de permisin del "naturalismo" postmoderno debilita y desorienta el sentido de la responsabilidad y con ello se pierde la profundidad histrica. El subjetivismo fue llevando a la exclusividad de la responsabilidad por autoexigencia, pero de ste se ha pasado a la no responsabilidad. Sancionar no es lo mismo que resolver un problema de responsabilidad. Con el imperio abrumador de la mera utilidad, el sistema capitalista se deshace de muchos servidores que luego considera no provechosos, sacrificndolos a veces al progresismo. Aunque apreciamos que el debilitamiento y la desorientacin de la responsabilidad pueden corresponder a las circunstancias de una nueva era difcil de comprender, a nuestro parecer el enorme poder de esta nueva situacin requiere una lcida responsabilidad csmica. En nuestro tiempo se ha pasado del imperio del mrito surgido de la conducta al predominio del merecimiento por la naturaleza, pero en realidad las apreciaciones en uno y otro sentido son muy dbiles y muchas veces se recurre al mero azar. Por primera vez el hombre tiene perspectivas serias de vencer no slo a la enfermedad sino a la misma muerte, pero tambin de poner fin a la existencia total de la humanidad o de encerrase en s mismo mediante el manejo de la gentica. Estas posibilidades generan amplias dudas acerca de cules son los objetos repartideros. Por otra parte, si bien se acierta en procurar repartir salud, compaa, creatividad, educacin, propiedad, etc. y se cuenta con sorprendentes medios al respecto, no se logra poner fin a las injusticias del hambre, la soledad, la rutina, la ignorancia, la pobreza, etc. Urge integrar la economa dentro de la vida plena y el derecho debe contribuir a lograrlo. Entre las amenazas ms importantes contra la justicia en la actualidad se encuentra la imposibilidad de una verdadera audiencia, en parte promovi-
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da por los "pre-juicios" de los medios masivos de comunicacin, la adhesin que en lo econmicamente relevante suele excluir a la negociacin y la dificultad parafundamentar las medidas por el debilitamiento del complejo axiolgico de referencia. De resultas de la falta de un rico'complejo axiolgico compartido, las mayores carencias de los regmenes postmodernos en cuanto se refiere a la justicia del rgimen se deben a las limitaciones de la unicidad y la comunidad profundas, aunque tambin se halla afectada la igualdad en el curso de la marginacin. El hombre de nuestro tiempo atiende en comn a ciertos riesgos, pero no se siente partcipe de una "res publica", de una comunidad convivencial. De aqu el derroche de posibilidades vitales que deberan emplearse en beneficio del prjimo. En nuestros das, en que al hilo de la relativa ruptura axiolgica reina un clima de relativo "vaco" cultural, se abre un mundo nuevo pero se quiebra la confianza del hombre en el hombre. Con el andar del tiempo ha vuelto a perder fuerza la proteccin del individuo contra los dems (gravemente marginada en las relaciones econmicas y en la violencia) y si bien hay avances en el resguardo frente a "lo dems" (enfermedad, soledad, desempleo, pobreza, etc.) tambin se producen debilidades en estos sentidos. El crecimiento de las posibilidades de la propaganda y la informtica hace cada vez ms riesgosa la relacin con los poderosos. El fracaso frecuente de la perspectiva humanizante de la convivencia, que provoca inclinaciones de autodestruccin, hace ms necesaria la especialment peligrosa proteccin del individuo respecto de s mismo.
ch) Ramas del mundo jurdico 112. En la postmodernidad la consistencia de las ramas jurdicas y las divisiones entre ellas se han debilitado, en gran medida por la disminucin del apego a las grandes teoras. Cuando desapareci el criterio unificador de cada materia que en su momento anim la redaccin de los diversos cdigos, las soluciones se fueron haciendo aparente o realmente contradictorias, en unos casos por respeto al carcter cambiante de la vida, pero en otros por meras pugnas resueltas sin legitimidad. Los cdigos posibles de la "recodificacin" estarn lejos de tener el sentido de compartimentos que poseyeron en la Edad Contempornea.
206
En algunos mbitos se produce la "comercializacin" del Derecho Civil que, sin embargo, en lo formal tiende a absorber a lo comercial. Aunque en las primeras dcadas del tiempo actual el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.tuvieron'gran desenvolvimiento, ahora ambos parecen estar en retirada. El nuevo dbil, al que hay que resguardar aunque ms no sea para mantener el sistema, es el consumidor. El Derecho Internacional Privado agrega reas ms "privadas" y menos "internacionales" en sentido tradicional. A veces los lmites entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Pblico se debilitan y ambos penetran con creciente frecuencia en las otras ramas jurdicas. El Derecho de la Integracin adquiere despliegues totalizadores, que incluyen las ms diversas ramas jurdicas. De acuerdo a lo antes expuesto puede decirse que las fronteras entre el Derecho Internacional Privado clsico y el Derecho Privado Interno tambin se debilitan. La debilidad de las estructuras y la cuestionabilidad de las respuestas de ramas jurdicas tradicionales hacen ms apreciable la necesidad de nuevas perspectivas, como el Derecho de la Ciencia y la Tecnologa, el Derecho de la Salud, el Bioderecho, el Derecho de la Educacin, el Derecho del Menor, el Derecho de la Ancianidad, etc. Una nueva era requiere despliegues lgicos diferentes. A nuestro parecer, es necesario desarrollar una nueva capacidad terica, que d cuenta de este tiempo en una complejidad pura. La teora trialista del mundo jurdico puede brindar grandes servicios al respecto.
d) Horizonte poltico general
113. Es evidente que la rama poltica ms importante en la vida postmoderna es, con alcances avasallantes, la poltica econmica. Al menos por el momento, todas las otras ramas polticas parecen abrumadoramente dominadas por la que corresponde a los requerimientos de la utilidad. Sin embargo, una nueva era, con grandes cambios en cuanto a salud, verdad, belleza, justicia, etc., exige, a nuestro parecer, un replanteo ms rico de la poltica.
207
VI. EL MUNDO HISTORICO OCCIDENTAL EN SU CONJUNTO
A') Visin bsica 114. 1. A travs del complejo de l historicidad se constituye un "mundo histrico" del que formamos parte, que es una perspectiva de nuestra circunstancia vital que debemos asumir y continuar humanizando. En el "mundo histrico" estn reflejados aspectos positivos y negativos de nuestro propio ser como componentes de la comunidad humana. Historia y biografa se entrelazan indisolublemente, de modo que ninguna puede ser comprendida en plenitud sin el auxilio de la otra. Si bien la finalidad objetiva que encontramos en los acontecimientos nos presenta un mundo histrico comn, tambin apreciamos que cada historicidad se construye en relacin con una antropologa filosfica y que cada ser humano tiene su propio "mundo", 412. desde el cual de manera ms o menos consciente vive su "puesto histrico" Nuestro mundo histrico prximo est formado por la historicidad de la cultura occidental continental. Para comprendernos debemos comprender a "nuestro" Occidente. La exposicin que antecede demuestra, sin embargo, que el sentido en que aqu hablamos de Occidente es muy distinto de la perspectiva parcial con que se usa el mismo trmino para nombrar a la "potencias" que tienen su centro de gravedad en torno al Atlntico Norte. Aqu se trata de una cultura varias veces milenaria, elaborada por muy diversos pueblos, que en definitiva, como toda cultura, es un despliegue valioso -en este caso quizs especialmente valioso- de la humanidad toda a la que pertenece. Ser occidental y en nuestro caso "continental"- es a la vez ser griego, romano, judeocristiano, germano, etc., pero para no serlo del todo. Si bien siempre la Historia parece una "gran astucia" para llegar al presente y en este caso para arribar al utilitario mundo postmoderno, con sus fenmenos de globalizacin y marginacin, creemos que existen valores que trascienden esta limitacin, que al menos quisiramos considerar circunstancial.
412. Es posible v. por ej. SCHELER, Max, "La idea del hombre y la historia", trad. Juan Jos Oliveira, Bs. As., Siglo Veinte, 1967. Puede v. nuestro artculo "Perspectivas histricas y biogrficas en el mundo jurdico", en "Boletn ..." cit., N 10, pgs. 27 y ss.
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114. 2. La cultura occidental que desde las bases del pasado y el presente deseamos desarrollar en el futuro se fundamenta en una especial jerarquizacin del hombre y consecuentemente del valor humanidad. Este es el sentido en que vale tomar lo logrado a travs de la. utilidad y de cierta formulacin de la santidad culminlante en el cristianismo. La idea de infinitud del "Dios-hombre" (tambin en cierto sentido puede entenderse del "hombre-Dios") al menos fue la identificacin suprema alcanzada por Occidente. Quizs ms all de ese "Dios-hombre" hoy quepa hablar del "hombre-Hombre" 4'3 . En base a tales fundamentos, de expansiva humanidad, el complejo axiolgico tiene una enorme riqueza cualitativa y cuantitativa, dando tambin alcances especialsimos a otros valores, como la verdad, la belleza y la salud, aunque el cambio de era provoca cierta desorientacin al respecto. En Occidente la historicidad ha alcanzado una intensidad incomparable, no slo por la riqueza del complejo axiolgico sino por la especial conciencia del curso histrico, que permite al hombre convertirse en artfice de su propio ser. La tradicin occidental significa que el ser humano no estudia la historia para someterse al pasado -Como ocurre en otras culturas- sino para "liberarse" a travs de l. Puede decirse que en Occidente la historicidad tiende a "devorar" a la historia; pero urge comprender que liberarse no es apartarse sino asumir aquello a travs de lo cual uno se libera y permitir que as se exprese nuestro ser en plenitud. Para preservar la grandeza de Occidente hay que evitar las respuestas "a histricas" de disolucin o apartamiento. Creemos que aunque en la actualidad Occidente muestra algunos aspectos que pueden considerarse de cierta decadencia y de antihumanismo, esta cultura significa la posibilidad de una visin sinttica en que la humanidad asuma la propia realizacin de lo que se nos muestra como su "ser" (abarcando su deber ser), sin barreras en el espacio, el tiempo o la materia. Pese a que no tenga el contenido que l le asign, creemos que Flegel acertaba cuando pretenda que a travs de la filosofa se llegue a descubrir una "historia" verdaderamente universal, y en nuestro caso corresponde agregar un Derecho tambin universal (no slo "locales", ni "globales"). Nuestro sendero ha de ser ir desde la profunda occidentalidad a la universalidad, comprendiendo, como occidentales, que Occidente no es ni debe ser el mundo.
413. Nietzsche hubiese preferido hablar del "Superhombre"; afirma que "El hombre es una cuerda tendida entre la bestia y el Superhombre" (v. por ej. NIETZSCHE, Federico, "As hablaba Zaratustra", Barcelona, Bauz, pg. 9 (prr. IV).
209
114.3. Una nueva era de la historia se presenta en el sendero del hombre occidental. Aunque vivimos las mutilaciones de un proceso de globalizacin/marginacin, estimamos que la enorme riqueza del valor humanidad, evidenciada de modo especial por Occidente, puede permitirle promover la empresa de integrar el universo total cn el siempre significativo aporte de cada ser humano y de todas las culturas 414 Hay que saber si Occidente estar a la altura de las circunstancias en que se encuentra, aprovechando el ubrrimo complejo axiolgico coronado por el valor humanidad para contribuir a la tarea de integrar a todos los seres humanos de las ms diversas culturas, o bien incurrir, como suele hacerlo todava hoy, en un colonialismo destructor. Vale que saber, por ejemplo, si podr integrar -dentro de lo que en cierto grado es su propio marco- a nuestro mundo latinoamericano, en que incluso se juega gran parte de su propia identidad. Es imprescindible formar un "nuevo hombre" que, desenvolviendo "lo humano", aproveche las grandes posibilidades del nuevo tiempo. Con la gran composicin de prudencia y audacia que requiere la situacin, debernos abrirnos a una "nueva tierra prometida", una nueva era histrica. No hay que imaginar soluciones mgicas que superen los riesgos de manera sbita, tenemos que tratar de construirlas en cada circunstancia. Entendemos que es necesario romper mltiples formas del pasado, pero sin olvidar que somos cada vez ms "adultos" responsables de nuestra propia vida y para eso contamos con la tradicin occidental. Tal vez podamos decir, en relacin con expresiones de Nietzsche, que si estamos a la altura de nuestro desafo los que nazcan despus de nosotros pertenecern a una historia ms elevada que lo fue nunca historia alguna 415 . Cabe preguntarse si el nivel alcanzado por la cultura occidental -antes quizs inimaginable- puede significar que este impulso cultural no est destinado a extinguirse, como otros anteriores, constituyndose en cauce definitivo para la humanidad. Sin embargo, las respuestas a todos estos interrogantes estn en el misterio de la historicidad.
.
414. V. ARONNAAMESTOY, Lida, "Mitos y conciencia, encrucijada del hombre", en MARTINEZ SARASOLA, Carlos y otros, "Amrica Latina: Integracin por la cultura", Bs. As., Fernando Garca Cambeiro, 1977, pg. 168. Sobre la teora de las respuestas jurdicas, que puede contribuir a que haya una justa relacin entre las culturas, puede v. por ej. CIURO CALDANI, "Aportes..." cit. 415. NIETZSCHE, "La gaya ciencia", 2'. ed., Mexicanos Unidos, Mxico, 1984, pg. 160 (prrafo CXXV).
210
Aunque reconocemos que la utilidad es un valor parcialmente idneo para la integracin, por su escasa exigencia intrnseca, nos parece que para que Occidente pueda cumplir cabalmente la tarea que se abre ante l como una gigantesca invitacin de la histo.ricidad debe recuperar sus proyecciones hacia otros valores. La utilidad, exagerada por la subcultura anglosajona, puede ayudar a integrar todo, pero quizs vaciando todo. Ante los enormes desafos actuales, sera necesario un "nuevo Humanismo". No sabemos bien qu somos ni qu debemos. ser, pero sabemos que debemos ser. B') El mundo histrico jurdico occidental: su comprensin tridimensional 115. Aunque el "ser" que atribuimos al Derecho est siempre identificado por la posibilidad de realizar la justicia, por su vocacin de jerarquizacin de "cada hombre" la cultura occidental tiene a nuestro parecer un especial tradicin de justicia, o sea una especial tradicin jurdica, que le permite dinamizar las proyecciones estticas de orden y coherencia. El impulso occidental por la justicia ha guardado relaciones, principalmente de contribucin, pero a veces de arrogacin, con los despliegues dinmicos de la utilidad e incluso con la santidad, especialmente en su versin cristiana. Urge que las mltiples perspectivas de ese complejo axiolgico tan rico sean debidamente encauzadas. El pensamiento jurdico occidental se caracteriza por la diferenciacin de la justicia y la verdad csmica, al hilo de la tensin entre el deber ser pretendido por el hombre y el ser, y se enriquece por un excepcional despliegue de la racionalidad. Sin embargo, creemos que debe esquivar la errnea creencia inversa, que lo asalta por ejemplo en algunas corrientes actuales, segn la cual el Derecho no tendra relacin alguna con la verdad y consecuentemente con la justicia, desconociendo as que debe referirse a la verdad relacionada con la justicia y particularmente a la verdad sobre la justicia, (aunque para poder desarrollar una ciencia al respecto haya que consensuar las bases respectivas). Pese a que conforme a nuestra opinin el Derecho es siempre tridimensional y su "ser" est siempre identificado por la posibilidad de realizar la justicia, advertimos que hay tiempos ms referidos a alguna dimensin que a las otras. As, por ejemplo: el perodo de la grandes revoluciones de fines de la Edad Moderna y comienzos de la Edad Contempornea tuvo una especial
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MIGUEL ANGEL CIURO CAI.DANI
proyeccin a la dimensin dikelgica; le sigui en la subfamilia jurdica continental una poca de proyeccin normolgica, llamada de la codificacin, y ahora, pese a la abundancia del discurso logicista, nos encontramos en un momento referido de manera particular a la dimensin sociolgica, en una poca que al menos ha sido de descodificacin. Ante los enormes desafos de una nueva era histrica entendemos que, pese a los peligros de querer resolver el mundo nuevo con los criterios del viejo, hay que al menos intentar "estar a la altura de las circunstancias" teniendo en cuenta, adems de la dimensin normolgica, los despliegues sociolgicos y dikelgicos que seala la teora trialista del mundo jurdico. Estimamos acertado volver los ojos a lo sociolgico, sobre todo para evitar los apriorismos, pero no disolvernos en ello. Prescindir de una dimensin es siempre, a nuestro parecer, una hipocresa cientfica. Sobre todo lo es expulsar las omnipresentes "decisiones polticas" fuera del debate, como lo hacen los despliegues logicistas y, pese a su posible utilidad, en nuestro caso para evitar el vrtigo, la hipocresa suele esconder intereses que la ciencia ha de evidenciar. Las esclarecedoras enseanzas que brindan los planteos lgicos en cuanto afirman, se convierten en empobrecedoras consecuencias por lo que niegan. 116. La diversidad de ramas del Derecho, identificadas por diferentes exigencias de justicia, es una muestra de la superacin de la "complejidad impura", con que se lo piensa en familias no occidentales, por la "simplicidad pura". Sin embargo -y no desconociendo las tensiones propias de la evolucin histrica- estimamos que urge que como solucin superadora el Derecho occidental alcance la "complejidad pura" en que se integran todas las ramas jurdicas al servicio de la justicia y la humanidad plenas. En el panorama poltico general sucede algo semejante: Occidente ha desplegado un verdadero abanico de ramas polticas que, sin embargo, se muestran ahora desarticuladas y deben ser integradas en el complejo de la convivencia para servir a la humanidad total. 117. Tal vez en la medida que las sociedades de Occidente alcancen nuevos equilibrios culturales, en mucho por imperio de la nueva tecnologa, se vaya haciendo ms posible una "recodificacin". Como siempre, el "mundo jurdico" est necesariamente dentro del complejo de la cultura toda, en el que actan causas recprocas y si la prime-
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ra poca tecnolgica y la sntesis del siglo XIX permitieron una dodificacin, la nueva poca tecnolgica y la posible sntesis cultural que parecen abrirse camino en nuestros das pueden motivar una "recodificacin". Un interrogante vlido es preguntarse cunto duraran en su caso el nuevo equilibrio y la "recodificacin". Otro es saber cul sera su valor desde el punto de vista de las exigencias jurdicas y polticas generales que, a su vez -cabe recordarlodeben integrarse en la humanidad plena. 118. Cabe esperar que con el aporte de nuestra cultura, que como ninguna otra supo dominar a la naturaleza para permitir la mejor manifestacin de la maravilla del espritu humano, el hombre encuentre vas cada vez ms idneas para que, con el insustituible aporte del Derecho, llegue a mostrarse con ms plenitud la grandeza de la humanidad en los tiempos que se avecinan 4'6. El estudio de la Historia del Derecho tiene gran significacin al respecto.
416. Con miras a los aportes significativos que permite el pensamiento occidental para la constitucin de la Historia del Desarrollo cabe recomendar, parafraseando palabras del Dilthey, que la vida jurdica se "libre" del conocimiento mediante conceptos y el espritu se haga soberano frente a las telas de araa del pensamiento dogmtico (DILTHEY, Wilhelm, "Plan para continuar la estructuracin del mundo histrico", en "El mundo histrico" (rec.), "Obras de Wilhelm Dilthey", VII, trad. Eugenio I maz, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1". reimp., 1978, pg. 318).
213
DIMENSIN NORMOLGICA VISIN BSICA DATOS GENERALES DIMENSIN SOCIOLGICA DIMENSIN DIKELGICA HORIZONTE FILOSFICO RAMAS DEL MOVIMIENTO JURDICO HORIZONTE POLTICO G ENERAL
EDAD
NORMAS
FUENTES FORMALES Y DE CONOCIMIENTO
ORDENAM. NORMATIVO
Antigua
Valores utilidad y
Egipto.
(apr. h. 476 d.
de J.C. - cada del Imperio Romano de Occidente).
santidad.
Mesopotamia
sumerios asirios caldeos persas. Fenicia. Israel (aporte religioso). Grecia
Diferenciacin
Individuales y
"Cdigo de Hammurabi".
de repartos y
distribuciones. Poder. Orden. "Protagonismo" histrico del Estado.
generalizadas.
Deuteronomio. Ley de las Doce Tablas. "Responsa" de los juristas. "Cdigo Teodosiano".
"Corpus Juris" (527 a 534) "Cdigo" "Digesto" o "Pandectas" "Institutas" "Novelas"
Meros rdenes. Fracc. de Recopilaciones. consecuencias y del complejo. Repartidores antiautnomos. . El hombre como medio. Prot. del individuo contra los dems individuos.
Sofistas. Scrates. Platn. Aristteles. Estoicos. Epicreos.
Dif. Der. Pb. y Der. Priv.
Pol. religiosa. Pol. econmica. Pol. de seguridad.
(D. Pblico; Filosofa; artes).

Roma
(D. Privado;
lengua; religin). Cristianismo. Predominio de formaciones i mperiales. "Polis" griega. Democracia ateniense Economas predominantemente agrarias y capitalistas. Esclavitud.
DIMENSIN NORMOLGICA
EDAD
VISIN BSICA
DATOS GENERALES
DIMENSIN SOCIOLGICA
NORMAS
ORDENAM. NORMATIVO
DIMENSIN DIKELGICA
HORIZONTE FILOSFICO
RAMAS DEL MOVIMIENTO JURDICO
HORIZONTE POLTICO GENERAL
Media (h. 1453 - cada de Constantinopla en poder de los turcos).
Dos subperodos, el 1 h. aprox. ao 1.000 1 er. subperodo, valor santidad ("crislida" cultural). 2 subperodo, se agrega cierta utilidad; verdad, belleza.
Imperio carolingio Sacro Imperio Romano Germnico. Ordenes religiosas. Predominio de la Teologa - Edad de la fe. Universidades.
-
Individuales y Imperio de las generalizadas. distribuciones. Poder. Mayor ejemplaridad. Relativa anarqua. "Pratagonismo" del Estado y la Iglesia.
Espaa: "Cdigo de Eurico" (visigodos) - Breviario de Aniano (hispano-romanos). Fuero Juzgo (671). Recepcin del Derecho justinianeo (en Espaa, por ej. leyes de las Siete Partidas 1256 a 1265; Ordenamiento de Alcal). El "Corpus Juris" concebido a veces como "fuera de la historia". Glosadores y comentadores.
"Derecho comn" y "derechos particulares".
Rgimen feudal. Economas agrarias autosuficientes. Servidumbre. Renacer capitalista. Predominio de la perspectiva "universal".
Just. con acepcin de pers., espontnea, de participacin. Fracc. porvenir y desfr. compl. personal. Repartid. antiautnomos. Pretensin de autonoma o aristocracia. Humanismo intervencionista. Prot. indiv. contra s mismo y los dems indiv. Cierta prot. ante el rgimen.
Patrstica San Agustn. Escolstica Santo Toms de Aquino.
Der. Cannico. Der. Comercial. Der. Internac. Privado. Der. Pblico expresado como Der. Privado.
I er. subperodo, pol. religiosa. 2 subperodo, incrementos pol. econmica, pol. cientfica, pol. artstica, pol. de seguridad.
DIMENSIN Now0LGICA EDAD VISIN BSICA DATOS GENERALES DIMENSIN SOCIOLGICA FUENTES FORMALES Y DE CONOCIMIENTO "Ordonnances" francesas. Espaa: Leyes de Toro. Nueva Recopilacin. Recopilacin de Leyes de Indias. Ordenanzas de Bilbao. Constitucin Norteamericana. Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). ORDENAM NORMATIVO Creciente predomino del Derecho "real". Conflictos jurisprudenciales.
NORMAS
DIMENSIN DIKELGICA
HORIZONTE FILOSFICO
RAMAS DEL MOVIMIENTO
HORIZONTE POLTICO
Moderna (h. 1789-1795 Revol. francesa).
Valores utilidad, belleza, verdad, justicia. Valor humanidad. Creencia en el progreso.
Renacimiento. Descubrimientos geogrficos. Capitalismo mercantil e industrial. Estados modernos, luego nacionales. Reforma y Contrarreforma. Avances de la filosofa. Desarrollo artstico. Desenvolvimiento de las ciencias Edad de la razn. Revoluciones inglesas. Revolucin Norteamericana. Revolucin Fraacesa (com. E.Contemp.). Ruptura de las unidades medievales.
Bsqueda de nuevas armonas.
Incremento de la conduccin repartidora. Poder. Orden. Derecho divino de los reyes Pactismo. Se agrega el hombre como protagonista de la historia.
Pretensin de normas generales.
Fracc. del compl. personal y del pasado, desf. del porvenir. Repartidores antiautnomos. Pretensin de aristocracia. Derechos subjetivos. Humanismo intervencionista. Ideales liberales y democrticos. Prot. indiv. contra los dems.
Maquiavelo. Bodin. Grocio. Hobbes. Pufendorf. Leibniz Wolff. Locke. Montesquieu. Rousseau. Kant.
Cambios en Der. Pblico. Derecho Internac. Pblico. Comienzo del liberalismo en Der. Penal. Der. Constitucional. Der. Procesal.
Pol. econmica. Pol. jurdica. Pol. cientfica. Pol. artstica. "Instrumentalizacin" de la pol. religiosa.
DIMENSIN NORMOLGICA E DA D VISIN BSICA DATOS GENERALES DIMENSIN SOCIOLGICA DIMENSIN DIKELGICA HORIZONTE FILOSFICO RAMAS DEL MOVIMIENTO JURDICO HORIZONTE POLTICO GENERAL
NORMAS
ORDENAM. NORMATIVO
Contempornea 0,h. 1945 Fin 2'. Guerra Mundial?)
Guerras Mundiales. Valores utilidad, verdad, belleza, justicia, salud, humanidad.
Gran expansin vital. Economa Poltica (1776). Sociologa. Psicologa. Expansin filosfica. Desarrollo tcnico. Revolucin Industrial. Imperialismo econmico y cultural.
Incremento de las posibilidades de conduccin, pero importantes influencias humanas difusas. Planificacin, previsibilidad. Crece el estatismo.
Individuales, generalizadas y generales.
Edad de la codificacin. Cdigo Civil francs (1804). Cdigo Civil austriaco. Polmica Thibaut-Savigny. Cdigo Civil alemn (1896). Cdigo Civil italiano (1942). Escuela de la exgesis. Escuela "histrica" - Savigny. Escuela "de Viena" - Kelsen. Fundacin del tridimensionalismo.
Edad de la codificacin. Cdigo Civil francs (1804). Cdigo Civil austraco. Polmica Thibaut-Savigny. Cdigo Civil alemn (1896). Cdigo Civil italiano (1942). Escuela de la exgesis. Escuela "histrica" - Savigny. Escuela "de Viena" - Kelsen. Fundacin del tridimensionalismo.
Tensiones just. extraconsensual just. consensual; just. general y particular Desfr. porvenir, antec. y consecuencias. Repartid. infraautnomos. Aristocracia diversos valores. Fuerte sent. responsabilidad. Tensiones entre el humanismo abstencionista y el intervencionista. Totalitarismos. Masificacin. Prot. ind. contra rgimen, los dems.
Saint-Simon Comte - Proudhon. Hegel - Marx. Nietzsche. Liberalismo poltico Autoritarismo. Liberalismo econmico Socialismo. Nacionalismo Internacionalismo.
Espritu predom. privatista. Der. del Trabajo. Der. Administrativo. Transform. Der. Penal, Der. Comercial, Der. Internac. Pblico y Privado. Der. Agrario. Der. de la Seguridad Social.
Pol. econmica. Pol. cientfica. Pol. sanitaria. Pol. educacional. Pol. de seguridad. Pol. cultural.
DIMENSIN NORMOLGICA EDAD VISIN BSICA DATOS GENERALES DIMENSIN SOCIOLGICA FUENTES FORMALES Y DE CONOCIMIENTO DIMENSIN DIKELGICA HORIZONTE FILOSFICO RAMAS DEL MOVIMIENTO JURDICO HORIZONTE POLTICO GENERAL
NORMAS
ORDENAM. NORMATIVO
Nueva era? Postmodernidad Va quedando configurada a partir de los aos 70.
Diversidadel de superficie, predominio profundo de la utilidad.
Guerra fra y triunfo occidental anglosajn. Mercado democracia y derechos humanos. Liquidacin del colonialismo formal. Globalizacinmarginacin. Capitalismo financiero. Estatalidad planetaria. , Integracin (Unin Europea. Mercosur). Desarrollo tcnico. Poder atmico. Informtica. Mundo "artificial". Problema ' ecolgico. Contina la expansin demogrfica. Biotecnologa aplicada a la vida humana.
Debilitamiento Incremento de las de las normas posibilidades de generales. conduccin, pero importantes influencias humanas difusas. Concertacin. Decadencia de Estados nacionales. Privatizaciones.
Predominio del contrato

y el tratado.
Fundacin del trialismo.
Edad de la descodificacin. Actuales posibilidades de recodificacin.
Filosofa crtica. Just. consensual, Filosofia simtrica y analtica. particular. Desfr. compl. personal y fracc. antec. Repartid. infraautnomos. Plutocracia. Tecnocracia. Dbil sent. responsabilidad. Humanismo abstencionista. Individualismo. Dificultades en prot. ind. contra los dems.
Espritu predom. privatista. Apogeo y decad. Der. del Trabajo. Transf. Der. Int. Priv. Cuestionam. Der. Penal. Transf. Der. Internac. Pblico. Nuevas pespectivas.
Pol. econmica.

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MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

Investigador del CONICET

ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO

FUNDACION PARA LAS INVESTIGACIONES JURIDICAS

ASOCIACION COOPERADORA FACULTAD DE DERECHO DE AZUL

A) IDEAS FUNDAMENTALES ........................................................... 9 B) LA HISTORICIDAD EN EL MUNDO JURIDICO I) PARTE GENERAL

a) Dimensin sociolgica ...................................................................... 12 b) Dimensin normolgica .................................................................... 14 c) Dimensin dikelgica ........................................................................ 16

a) En cuanto a la materia........................................................................ 18 b) En cuanto al espacio y al tiempo ......................................................... 18

a) Dimensin sociolgica ....................................................................... 19 b) Dimensin normolgica .................................................................... 21 c) Dimensin dikelgica ........................................................................ 22

ESQUEMA ORIENTADOR PARA LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO "CONTINENTAL"

A) NOCIONES FUNDAMENTALES ................................................... 25

HISTORIA DEL DERECHO

LA HISTORICIDAD DEL MUNDO JURIDICO (*)

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

B) LA HISTORICIDAD EN EL MUNDO JURIDICO I)

HISTORIA DEL DERECHO

7. COSSIO, Carlos, "El concepto puro de revolucin", Barcelona, Bosch,1936.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

II) PARTE ESPECIAL

b) En cuanto al espacio y al tiempo

HISTORIA DEL DERECHO

C) LA HISTORICIDAD DEL DERECHO ARGENTINO

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

11. V. IRTI, Natalino, "L'eta della decodificazione", Giuffr, 1979.

HISTORIA DEL DERECHO

IIISTORIA DEL DERECHO

ESQUEMA ORIENTADOR PARA LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO "CONTINENTAL"

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

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MIGUEL ANGEL CIUlt0 CALDANI

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MIGUEL ANGEL CIU110 CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL. ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEI. DERECHO

B') Visin analtica a) Egipto

33. 34. 35. 36.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

HISTORIA DEL DERECHO

48. 49. 50. 51. 52.

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HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI