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MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

Investigador del CONICET

ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI Investigador del CONICET ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO FUNDACION PARA LAS INVESTIGACIONES

FUNDACION PARA LAS INVESTIGACIONES JURIDICAS

Colaboró para esta edición la

ASOCIACION COOPERADORA FACULTAD DE DERECHO DE AZUL

ROSARIO

2000

A la memoria de mis padres, Lucía y MigueL

A la futura Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires

INDICE

LA HISTORICIDAD DEL MUNDO JURIDICO

  • A) IDEAS FUNDAMENTALES

...........................................................

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  • B) LA HISTORICIDAD EN EL MUNDO JURIDICO

I) PARTE GENERAL

  • a) Dimensión sociológica ......................................................................

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  • b) Dimensión normológica ....................................................................

14

  • c) Dimensión dikelógica ........................................................................

16

II) PARTE ESPECIAL

  • a) En cuanto a la materia........................................................................

18

  • b) En cuanto al espacio y al tiempo .........................................................

18

  • C) LA HISTORICIDAD DEL DERECHO ARGENTINO

  • a) Dimensión sociológica

19

  • b) Dimensión normológica

....................................................................

21

  • c) Dimensión dikelógica ........................................................................

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ESQUEMA ORIENTADOR PARA LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO "CONTINENTAL"

  • A) NOCIONES FUNDAMENTALES

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  • a) La historicidad ..................................................................................

25

  • b) Ubicación teórica

27

  • c) La historicidad y los valores en particular

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B) DESARROLLO HISTORICO

I. EDAD ANTIGUA

A') Visión básica ....................................................................................

.......................................................

40

B') Visión analítica

43

  • a) Egipto ...................................................................................................

43

  • b) La Mesopotamia

 

45

 
  • c) Fenicia ..............

 

48

 
  • d) Israel

  • e) Grecia

 

49

 

52

  • f) .......................................................................................................

Roma

58

  • g) El acto final: el cristianismo

 

68

 

C') Comprensión tridimensional

 

75

 
  • a) Dimensión sociológica ........

 

75

 
  • b) Dimensión normológica ......

 

77

 
  • c) Dimensión dikelógica ..........

78

 
  • d) Ramas del mundo jurídico ....

80

 
  • e) Horizonte político general ....

 

80

 

II. EDAD MEDIA

 

A') Visión básica

 

81

B') Visión analítica

85

 

98

  • a) Dimensión sociológica

 

98

  • b) Dimensión normológica

99

  • c) Dimensión dikelógica

 

101

  • d) Ramas del mundo jurídico

  • e) Horizonte político general

 

104

 

104

III. EDAD MODERNA

 

A') Visión básica

 

104

B') Visión analítica

109

C') Comprensión tridimensional

128

  • a) Dimensión sociológica

 

128

  • b) Dimensión normológica

130

  • c) Dimensión dikelógica

.......................................................................

 

132

  • d) Ramas del mundo jurídico

 

136

  • e) Horizonte político general

136

IV EDAD CONTEMPORANEA

A') Visión básica ..................................................................................

137

B') Visión analítica

140

171

  • a) Dimensión sociológica

171

  • b) Dimensión normológica

172

  • c) Dimensión dikelógica

175

  • d) Ramas del mundo jurídico ................................................................

179

  • e) Horizonte político general

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V. PERSPECTIVAS DE LA POSTMODERNIDAD

A') Visión básica

180

B') Visión analítica

186

199

  • a) Dimensión sociológica ....................................................................

199

  • b) Dimensión normológica

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  • c) Dimensión dikelógica

.......................................................................

202

  • d) Ramas del mundo jurídico

206

  • e) Horizonte político general

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VI. EL MUNDO HISTORICO OCCIDENTAL EN SU CONJUNTO

A') Visión básica

208

B') El mundo histórico jurídico occidental:

su comprensión tridimensional

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HISTORIA DEL DERECHO

LA HISTORICIDAD DEL MUNDO JURIDICO (*)

A) IDEAS FUNDAMENTALES

1. El hombre es un ser que vive acontecimientos con sentido, que se desenvuelven en la causalidad y en el curso de la finalidad objetiva, y es asi- mismo un ser desgarrado por la tensión entre el 'ser y el deber ser del valor. Parece que los seres inferiores a él no tienen conciencia de esta diferencia y, en caso de existir, la divinidad es el "Ser" que "Debe ser"'. Por todo esto pa- ra el hombre el tiempo se convierte en temporalidad 2 . Dentro de la tempora- lidad se desarrolla el Derecho, signado por un complejo de deber ser culmi- nante en la justicia. La causalidad, la finalidad objetiva y la justicia tienen rasgos de "pan- tonomía" (pan = todo; 'lomos = ley que gobierna), que hacen de la tempora- lidad en general despliegues también "pantónomos". Dicho en otros térmi- nos: el "tiempo" humano y el "tiempo" jurídico abarcan todo el pasado, el presente y el porvenir. Más aún: como cada uno de estos despliegues tempo- rales adquiere un significado específico a través de los otros, la influencia de unos momentos sobre otros y la captación de unos momentos por los prota- gonistas de otros permiten hablar, en sentidos respectivamente "objetivo" y

"subjetivo", de transtemporalidad 3

.

(*) Los puntos A y B de este trabajo son las bases de la comunicación enviada al XII Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Filosofía Social.

  • 1. En relación con las categorías básicas de la Historia, puede v. por ej. ARON, Raymond, "Introducción a la Filosofía de la Historia", trad. Alfredo Llanos, Bs. As., Siglo Veinte, 1984.

  • 2. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "El Derecho, la temporalidad y la transtemporalidad", en "Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario", N° 3, págs. 33 y ss.; RECA- SENS SICHES, Luis "Historicidad del Derecho", en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XIV, págs. 245 y ss.; TOULMIN, Stephen - GOODFIELD, June, "El descubrimiento del tiempo", trad. Néstor Mi- guez, Bs. As., Paidós, 1968. No obstante, puede e. asimismo CIORAN, E. M., "La caída en el tiem- po", trad. Esther Seligson, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1986.

  • 3. Puede v. CIURO CALDANI op. cit., (esp. págs. 55 y ss.); también por ej. BOUCI IER, David, "The Creation of the Past: British Idealism and Michael Oakeshott's Philosophy of History", en "History and Theory", vol. XXIII, n.2-1984, pág. 193 y ss.

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Creemos que éste es el sentido más amplio en que puede hablarse de la "historicidad" del Derecho a través de sus despliegues temporales y trans- temporales de pasado, presente y porvenir 4. A nuestro parecer, la temporalidad y el Derecho son -como des- pliegues culturales- "tridimensionalel"' o sea abarcan realidades fácti- cas, lógicas y axiológicas. En la temporalidad se trata de las dimensio- nes cronológica, lógica y axiológica y en el mundo jurídico de los des- pliegues sociológicos, normológico y dikelógico. Es en esta tridimensio- nalidad que se comprende acabadamente la relación entre temporalidad y derecho; pero una y otro han sido objeto de planteos "infradimensiona- les", que a nuestro parecer, son responsables de las dificultades para comprender dicha vinculación. Los obstáculos han sido especialmente graves cuando se consideró al derecho desde la perspectiva unidimensionalista dikelógica (de justicia), desjerarquizante de la positividad, y a la temporalidad reducida a la dimen- sión cronológica, llegándose a establecer entre ambos un abismo que veda- ba toda comprensión de la realidad. Sin embargo, no cabe duda que también las dificultades para comprender la relación entre temporalidad y derecho son notoriamente importantes cuando éste es reducido a las captaciones nor- mológicas, como lo hace por ejemplo la "teoría pura del Derecho". En cam- bio, la "escuela histórica" tuvo grandes méritos para la superación del ma- lentendido, aunque tampoco es legítimo ignorar que en su concepción el mundo jurídico quedaba disuelto en una temporalidad empobrecida en sus alcances axiológicos. Otra expresión de los obstáculos para comprender las relaciones en- tre historicidad y Derecho es la desviación logicista que margina la "his-

  • 4. En relación con el tema puede v. por ej. LACLAU, Martín, "La historicidad del Derecho", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1994.

  • 5. V. REALE, Miguel, "Filosofia do Direito", 5" ed., San Pablo, Saraiva, t. 11, 1969, págs. 343 y ss. Acer- ca del trialismo, que dentro de la concepción tridimensional se diferencia de la doctrina de Reale, v. GOLDSCHMIDT, Werner, "Introducción filosófica al Derecho", 5" ed., Bs. As., Depalma, 1976; CIU- RO CALDANI, Miguel Angel, "Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofia Política", Rosario, Funda- ción para las Investigaciones Jurídicas, 1982 y 1984; "Derecho y política", Bs. .. As la denuncia de la consideración positivista de la Historia del Derecho como disciplina parasitaria en GOLDSCHMIDT, Werner, "La enseñanza en las Facultades de Derecho", en "Justicia y verdad", Bs. As., La Ley, 1978, págs. 575 y ss. (también en "El Derecho", t. 36, págs. 857 y ss.). Así como Goldsch- midt elaboró la "Introducción filosófica al Derecho", podría concebirse a la Historia del Derecho co- mo una "Introducción histórica al Derecho".

Depalma, 1976. V.

HISTORIA DEL DERECHO

toria" real, como lo muestran los planteos dialécticos al estilo de Hegel o Marx. Perdida la "apertura" propia de la historicidad, el Derecho queda convertido, sea cual fuere la jerarquía que se le asigne, en un engranaje del mecanismo supuestamente histórico, también desprovisto -como éste- de vida real. Si bien creemos que el "centro de gravedad" de la temporalidad y del Derecho está en el porvenir, ya que el hombre es sobre todo el ser que "cons- truye" su futuro, no nos cabe duda, a la luz de la "pantonomía" antes referi- da, que una y otro tienen también una ineludible "dimensión" de pasado, es decir una ineludible dimensión histórica. El Derecho no es "para" la historia ni se legitima "por" la historia, pero también este sentido del pasado, relativamente más reducido, posee gran importancia. Aunque el "centro de gravedad" del derecho está en el porvenir y el de la historia se refiere al pasado, los dos despliegues del tiempo se interrelacionan. En definitiva, todo porvenir es por el pasado y está destinado a ser pasado. El Derecho es "constructor" de la histo- ria. Todo planteo que, en cambio, exagere la importancia del pasado, el presente o el porvenir es obstáculo pára la comprensión de la historici- dad y el Derecho. La no adopción del modelo tridimensional para la comprensión del fenómeno jurídico suele pagarse con el aislamiento de la realidad social y, sobre todo, con el abandono de las perspectivas biográficas que, a nuestro parecer, como punto de partida o de llegada, siempre de- ben enriquecer el enfoque histórico. La única manera de comprender la Historia de una manera interesante es relacionarla con la propia vida, con la existencia vivida y no con los esquemas de derecha o izquierda que suelen "decretarla". El planteo de la Historia puede ser progresivo o regresivo, partiendo del pasado o el presente, y arrancar de lo más específicamente "histórico" o de lo biográfico de quien lo realiza, pero la Historia sin conexión con la pro- pia vida es una teoría "gris" que —como señalaría Goethe- oculta el árbol "verde" de la vida 6 .

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6. Es posible v. nuestro estudio "Perspectivas históricas y biográficas en el mundo jurídico", en "Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social", N° 10, págs. 27 y ss. Siempre vale recordar la advertencia contra la (mala ) teoría que pone Goethe en boca de Mefistófeles (v. GOEHTE, Johann Wolfgang, "Fausto", trad. José María Valverde, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1995, pág. 58 -Primera Parte-)

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La manera de construir la Historia depende al fin en parte de los en- foques más o menos optimistas o pesimistas que se tengan respecto de su evolución. Aunque la postmodernidad actual es mucho menos optimista que la modernidad, confesamos que somos "prudentemente optimistas". Creemos que si todo lo m'aravilloso que a nuestro parecer tiene en suma la Historia no ha sido hecho exclusivamente por el hombre, es fundado ren- dirle el "homenaje" de ser optimistas.

B) LA HISTORICIDAD EN EL MUNDO JURIDICO

I) PARTE GENERAL

a) Dimensión sociológica

2. Como hemos señalado, el Derecho se desenvuelve en curso de la fi- nalidad objetiva de los acontecimientos que, si bien se proyecta al porvenir, viene condicionada por la historia. La base sobre la que se construye el De- recho es histórica. El presente en que se sitúa y el porvenir que procura cons- truir también forman parte de la historicidad. La pantonomía de la finalidad objetiva nos hace imperioso su fraccio- namiento y a través de éste obtenemos certeza, en este caso, el Derecho ad- quiere "certeza histórica". Comprendiendo esos cortes es más factible apre- ciar las dificultades para saber la "verdad histórica". Las adjudicaciones jurídicas que componen la dimensión sociológica del Derecho son repartos que provienen de la conducta de seres humanos determina- bles, o distribuciones originadas en la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar. Repartos y distribuciones constituyen la dimensión "fáctica" de la histo- ricidad del Derecho. El despliegue de pasado que forma la historia, principalmen- te en base a un complejo de distribuciones, es la base sobre la que se construye el Derecho, constituido de manera principal por repartos. Sólo conociendo la historia es posible saber cuál es la "realidad" social sobre la que se constituyen los distintos elementos de los repartos: los repar- tidores, los recipiendarios, los objetos (potencia e impotencia), la forma y las razones de los mismos. En cambio, desconocer la historia lleva a la incom- prensión de los marcos en que se desenvuelven los repartos y las distribucio- nes: a creer que es conducción humana lo que viene determinado por el cur-

HISTORIA DEL DERECHO

so de la historia o a considerar inevitable devenir de la historia lo que es de- cisión de los repartidores. A través del desconocimiento de la historicidad del Derecho suele lograrse el ocultamiento de quiénes son los repartidores y los recipiendarios y cuáles son las verdaderas "potencias" e "impotencias" adju- dicadas en relación con la situación originaria, evitando así mostrar intereses que no se desea entrar a fundamentar. Los repartos pueden ser autoritarios, desenvueltos al hilo de la imposi- ción y realizadores del valor natural relativo poder, o autónomos, desarrolla- dos por acuerdo y satisfactorios del valor natural relativo cooperación. El desconocimiento de la historicidad del Derecho puede exagerar los marcos en que es factible desarrollar el poder y la cooperación. En general puede decir-

se que ignorar la historicidad del Derecho lleva a tropezar con

"límites nece-

sarios" de los repartos, surgidos de la naturaleza de las cosas, con el corres-

pondiente fracaso de los repartidores.

3. El orden de los repartos se constituye en base al plan de gobierno en marcha, que indica quiénes son los supremos repartidores y cuáles son los criterios supremos de reparto y-realiza el valor natural relativo previsi- bilidad, y la ejemplaridad, surgida del "modelo" y el "seguimiento" entre repartos, satisfactoria del valor natural relativo solidaridad. Uno y otra ex- presan la dinámica de la historicidad jurídica. Si bien el mayor arraigo his- tórico corresponde a la ejemplaridad -que origina el Derecho espontáneo- , sobre todo cuando se desenvuelve en largo tiempo -o sea es "consuetudi- naria"- también la "marcha" del plan de gobierno se reconoce en la histo- ria. La ignorancia de la historia suele hacer creer sobre todo en la omnipo- tencia de la planificación gubernamental, cuyos éxitos superficiales se pa- gan a menudo con fracasos motivados por las tendencias profundas de la realidad. La revolución es el cambio de los supremos repartidores y de los cri- terios supremos de reparto, pero también puede comprenderse -siguiendo las enseñanzas de Carlos Cossio'- como ruptura de la lógica de los antecedentes. Al hacerlo así la revolución muestra una perspectiva de "fractura" de la his- toricidad que, sin embargo, puede ser superada si se adopta una referencia más profunda. La revolución es una "fractura" de la lógica; pero en profun-

7. COSSIO, Carlos, "El concepto puro de revolución", Barcelona, Bosch,1936.

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didad no de la "historia". Incluso quizás pueda señalarse una ruptura en la ca- dena de la causalidad natural por intervención del espíritu, pero siempre den- tro de la historicidad, como una expresión de la misma. El conjunto del orden de los repartos, realizador del valor natural rela- tivo homónimo -orden- puede fortalelerse con el reconocimiento del carác- ter histórico del Derecho, que evite las innovaciones "artificiales"; pero la in- vocación del orden puede servir para que el pasado se arrogue derechos que legítimamente corresponden al presente y al porvenir. La incomprensión del "orden" histórico produce en definitiva mayores probabilidades de anarquía, sobre todo de carácter teleológico, porque no se sabe hacia dónde se va, y po- ne a merced de las desconocidas fuerzas históricas que al romper el orden de repartos mediante distribuciones producen "caos". Incluso -urge señalarlo-, la anarquía y el caos se potencian subjetivamente, originando la sensación de hallarse a la deriva.

b) Dimensión normológica

4. La norma es captación lógica neutral de un reparto proyectado. Por ser "lógica" y "neutral" (o sea hecha desde el punto de vista de un terce- ro), tiende a ocultar su desarrollo en la historicidad; pero como debe "cap- tar" con acierto el contenido de la voluntad de sus autores (de modo que puede resultar "fiel" o "infiel") e incluso el cumplimiento de esa voluntad (que la hace "exacta" o "inexacta"), posee una inevitable referencia "histó- rica" al pasado y al porvenir. La mayor presencia de la historicidad se pro- duce en las captaciones lógicas de los repartos por los mismos protagonis- tas, que denominamos "imperativos". En cuanto a las clases de normas, las de mayor arraigo propiamente histórico son las individuales por sus ante- cedentes, o sea las que se refieren a sectores sociales descriptos. Las nor- mas generales, referidas a sectores sociales supuestos, se relacionan más con la "historicidad" del porvenir. Para que el reparto proyectado se convierta en reparto realizado -o sea pa- ra que la historia se satisfaga en el porvenir- es necesario que la norma funcio- ne, a través de etapas que pueden ser principalmente de interpretación, determi- nación, elaboración y aplicación. Creemos que como regla general la interpre- tación debe averiguar la auténtica voluntad del autor de la norma, haciendo pri- mar -dentro de los límites de lo manifestado por el autor- la interpretación his-

HISTORIA DEL DERECHO

tórica (o sea lo que el autor quiso decir), sobre la interpretación literal (lo que entiende la comunidad ante la norma). Es obvio que la interpretación "histó- rica", sobre todo cuando se refiere al "elemento" homónimo -y no al "siste- mático"- constituye una nueva perspectiva de la historicidad del Derecho. Desconocer la historicidad del fenómeno jurídico conduce, en cambio, a la indebida primacía de la interpretación literal. La determinación necesaria ante normatividades incompletas se desen- vuelve entre las opciones de proyectar la voluntad de los autores más allá de sus fines y un mayor protagonismo de los encargados del funcionamiento. En el primer sentido se remite más al pasado y en el segundo al porvenir. La elaboración de la norma es necesaria cuando hay una carencia de ella, sea "histórica" o "dikelógica". La carencia histórica puede deberse a ol- vido de quien debió elaborarla o a novedad del problema (sea por motivos científico-técnicos o jurídicos) pero en cualquier caso muestra la necesidad de relacionar el presente con la historia. La carencia dikelógica se vincula más con la historicidad sobrevenida, porque su centro de gravedad está en el planteo posterior a la producción de la norma. La ignorancia de la historici- dad del Derecho conduce a desconocer las carencias de normas, o sea a exa- gerar la hermeticidad que puede pretender el ordenamiento normativo. Cuando la carencia de norma se resuelve mediante "autointegración" del ordenamiento tiene más proyección al pasado, y cuando se soluciona por "heterointegración" (o sea por recurso material al valor) se orienta más al porvenir. La marginación de la historicidad del Derecho desorienta el senti- do temporal de la integración. La aplicación de la norma tiene su principal proyección hacia el porve- nir. Sin embargo, la "sub etapa" del encuadramiento del caso en la norma se re- mite más al pasado, y es la efectivización de la consecuencia jurídica la "sub etapa" más francamente proyectada al futuro. A su vez el encuadramiento pue- de hacerse con un método más "histórico", que parte de subsumir el caso en el antecedente para dirigirse a la consecuencia jurídica y sus exigencias, o con un método más "sistemático" que, a la inversa, parte de la subsunción de la pre- tensión en la consecuencia jurídica para considerar luego el antecedente y el ca- so. El método "histórico" tiene inicial perspectiva de pasado; en tanto que el método "sistemático" posee un punto de partida más relacionado con el futu- ro. Ambos métodos relacionan la historia con el porvenir. Las normas captan los repartos realizando simultáneamente funciones descriptivas e integradoras, estas últimas a través de conceptos y de "materia-

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lizaciones" . Como lo evidencia la más antigua experiencia filosófica, es su- mamente difícil captar en conceptos la historicidad en su constante devenir. De aquí que los conceptos sean uno de los puntos de vista en que resulta más fácil marginar la historicidad del De echo. A su vez a través de la producción de "materializaciones" -personas, cosas u organismos que toman significados especiales por las normas- las captaciones normativas influyen en la historia.

  • 5. El ordenamiento normativo, captación lógica neutral de un orden de

repartos, tiende, por su propio carácter "lógico" y "neutral" a ocultar la his- toricidad del Derecho. Pese a su vocación de pasado, la coherencia, valor na- tural relativo inherente al conjunto del ordenamiento, es difícil de compatibi- lizar con las particularidades de la historicidad, y esa ocultación se hace más intensa en la medida que el ordenamiento es un sistema formalizado. De aquí que los códigos, fuentes formales de sistemas, pueden convertirse en "escle- rosis" que no sólo ocultan sino pretenden petrificar la historicidad del Dere- cho. Desde otras perspectivas puede decirse que los ordenamientos elásticos y flexibles se abren más al devenir de la historicidad del mundo jurídico, en tanto que los inelásticos y rígidos le oponen más dificultades. Aunque la cuestión es discutida, creemos que la dimensión normoló- gica debe realizar el valor verdad, y el objeto al que se refiere esa verdad abarca, en este enfoque, la historia en que las normas se desenvuelven.

c) Dimensión dikelógica

  • 6. La justicia, valor absoluto supremo en el Derecho, debe realizarse en

el marco de la temporalidad. Comparada con el orden y la coherencia la justicia es más dinámica y futuriza, pero también ella es un valor que tiende a la estabi- lidad. Para que la justicia, pese a tener de por sí cierta vocación de cambio, lle- gue a poseer el dinamismo necesario para la plena integración del Derecho en la historicidad, suele ser necesaria la integración con otros valores más transforma- dores, como el amor y la utilidad. Cuando la justicia carece de estos "refuerzos" dinámicos y, sobre todo cuando se integra en cambio con otros valores de más estabilidad, como la santidad -excepto la a veces dinámica santidad cristiana- puede contribuir a consagrar intereses opuestos a la marcha de la historia. Dentro del mundo jurídico, a diferencia de la coherencia y de los res-

tantes valores del ordenamiento normativo, los valores de mayor penetración histórica son los inherentes a la dimensión sociológica: poder, cooperación,

HISTORIA DEL DERECHO

previsibilidad, solidaridad y orden. Por otra parte a través de la historia la jus- ticia encuentra una excelente vía de integración en todo el complejo de valo- res a nuestros alcance, que culmina en el valor a su vez inherente a toda ma- nifestación histórica: la humanidad. La integración del Derecho en el * complejo histórico del que -con pers- pectiva "tridimensional"- lo consideramos parte, suele ser muy difícil. De aquí que se pretende con frecuencia marginar la historicidad "fraccionando" la justicia, sobre todo mediante "cortes" de influencias del pasado y de los an- tecedentes o del porvenir y las consecuencias. Es evidente que éstos, como todos los fraccionamientos de la justicia, producen seguridad jurídica, dicho de otro modo es notorio que si se margina la "historicidad" del Derecho se logra más seguridad, pero así se hace menos justicia (o, para decirlo de ma- nera más contundente, se hace más injusticia). Es a través de estos fracciona- mientos que suelen pretender defenderse intereses infundados. Al hilo del curso histórico pueden desarrollarse des:fraccionamientos de la justicia muchas veces imprescindibles: la "historiografía dikelógica", en que vuelve a comprenderse la historia para corregir las injusticias del pasa- do; las recompensas vicarias, la retroactividad, etc. El reconocimiento de la historicidad del Derecho es una especie de "lu- pa" que a través de la experiencia permite apreciar con más claridad los re- querimientos de justicia. Sin embargo, como es obvio, también puede llevar a la opresión por excesiva carga histórica. La historia puede ayudar a descu- brir criterios generales orientadores respecto de la justicia, pero también pue- de conducirnos a orientaciones falsas.

7. El apartamiento del Derecho de su historicidad suele ser vía para la pretendida legitimación de repartidores -y sobre todo gobernantes- de origen injusto. Un ejemplo de esto es el llamado "derecho divino" de los reyes. En cambio, la historia puede ser, a través del consenso manifestado en el tiempo, un título de legitimidad desde el punto de vista de la relación con los recipien- darios del pasado e incluso una prueba de la legitimidad por el justo ejercicio. Además todo hombre tiene el derecho y el deber de sentirse protagonista de la historia, de modo que el desconocimiento de la historicidad del Derecho es en sí mismo una de las mayores injusticias que pueden suceder. Asimismo, a través de los cambios históricos se advierte la justicia de brindar igual- dad de oportunidades permanentemente renovadas, pues cada hombre es un constante misterio que sólo la temporalidad puede revelar. La historicidad muestra al fin la igualdad y la unicidad de todos los

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hombres que el Derecho debe satisfacer para que haya un régimen de justi- cia. Es más: la historia exhibe un patrimonio común de la humanidad que también ha de ser considerado para que el orden de repartos sea justo. A su vez, el curso de la historia, que es imposible controlar indefinida- mente, es un "tribunal" que protegge al individuo, sobre todo contra los demás hombres como individuos y como régimen, pero también respecto de sí mis- mo y de todo "lo demás".

II) PARTE ESPECIAL

  • a) En cuanto a la materia

    • 8. Puede decirse que, por ejemplo, el Derecho Laboral es más abierto

a la historicidad y los Derechos Reales suelen corresponder a actitudes me- nos "históricas". El Derecho Público guarda equilibrio en el tiempo a través de diversas ramas: el Derecho Constitucional se proyecta especialmente ha- cia el futuro, el Derecho Administrativo y el Derecho Procesal están más re- feridos al porvenir próximo y el Derecho Penal tiene su centro de gravedad en el pasado. También el Derecho Privado abarca desde diversas perspectivas el espectro del tiempo: el Derecho Sucesorio es sobre todo un Derecho refe- rido al futuro -también una rama de "enlace" del pasado con el futuro-, el De- recho de Obligaciones y el de Familia van acentuando el sentido de presente y los Derechos Reales forman el elemento más estabilizador, signado por el derecho de dominio, que tiene pretensión de perpetuidad. Por otra parte, cada rama jurídica puede variar en el tiempo el sentido de sus proyecciones temporales: nos parece que el Derecho de Familia tuvo en otras épocas mayores proyecciones al pasado y al porvenir, en tanto que

ahora resulta más limitado a consideraciones de presente dejando de lado las influencias del pasado y la orientación del futuro.

  • b) En cuanto al espacio y al tiempo

    • 9. El reconocimiento de la historicidad del Derecho no es igualmente

claro en todas las "familias" jurídicas, y es un rasgo muy intenso en el Dere- cho Occidental, devorador de la historia pero abierto a las posibilidades de la

HISTORIA DEL DERECHO

temporalidad. A su vez urge reconocer que ese reconocimiento no es igual en todas las edades y tendencias históricas: fue menor en la Edad Media a tra- vés del apogeo del "Derecho común", en el racionalismo que culminó en la Codificación y en la adoración de los códigos durante el siglo XIX; fue ma- yor en el desarrollo de los "Derectlos particulares" y, sobre todo, en la co- rriente que en el siglo pasado orientaron Hugo y Savigny. Tal vez como con- viene al enorme cambio histórico que estamos viviendo, pero privándonos de protagonizarlo, la teoría "pura" y la filosofía analítica son grandes exponen- tes de la marginación de la historicidad. El reconocimiento de la historicidad del Derecho es más profundo, aunque menos erudito, en los fenómenos de "cultura" y más superficial y eru- dito en los de "civilización". En la "decadencia" las relaciones entre histori- cidad y Derecho son concebidas de maneras contradictorias y esterilizantess. Creemos, de todos modos, que sólo contando con el apoyo de la His-

toria del Derecho puede hacerse de un abogado un gado humanista puede llegar a ser un jurista.

humanista y sólo un abo-

C) LA HISTORICIDAD DEL DERECHO ARGENTINO

a) Dimensión sociológica

10. Pese a los grandes cambios que se producen en el mundo en gene- ral y en nuestro país, sobre todo en tiempos de apertura de una nueva era de la historia, pueden reconocerse algunas líneas de comprensión relativamen- te permanentes de nuestra carencia de conciencia histórica. La historicidad del Derecho Privado argentino ha sido decisivamente, "fraccionada" en la codificación, de modo que el curso de la finalidad obje- tiva ha quedado en gran medida cubierto por la finalidad subjetiva de los au- tores de las nuevas leyes. Para la conciencia popular y del hombre de Dere- cho "común" la vida jurídica jusprivatista resulta apoyada en los repartos le- gislativos que arrancan en la codificación, sin reconocerse con claridad que a

8. Sobre el tema de la historicidad v. también "Obras de Wilhelm Dilthey - VII - El inundo histórico", trad. Eugenio Imaz, I' reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 1978. En cuanto a historicidad de la Filosofía, v. gr. HEGEL, "Introducción a la historia de la Filosofia", trad. Eloy Terrón, 4° de., en BIF, Bs. As., Aguilar, 1965.

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

la codificación se llega por un largo curso de errores y aciertos, en gran me- dida constitutivos de distribuciones por influencias humanas difusas. De acuerdo con lo que demostraron querer los propios autores de la codificación, el Derecho es concebido como una "invención" del grupo codificador, cons- titutivo de una perfección en la qué no se advierten los intereses que benefi- cia o grava el reparto codificador. La finalidad subjetiva de los codificadores, de acuerdo con la vertiente "angloafrancesada" individualista de la realidad ,objetiva a la que correspondía, llegó hasta a lograr, con cierto éxito, el tras- plante de partes de los sentidos de los Derechos "receptados" (principalmen- te el Derecho francés) a la realidad argentina. En el Derecho Público, la Constitución Nacional tuvo un punto de vis- ta más abierto a la historicidad, incluso con una referencia preambular a los "pactos preexistentes", pero los resultados fueron también de alejamiento del pasado, como lo prueba la ruina del 'federalismo que había elaborado los pac- tos. En cierto sentido, la finalidad objetiva de absorción del territorio por el "puerto" "angloafrancesado" acabó imponiendo su fuerza y una nueva con- ciencia histórica al resto del país. La marginación de la historicidad aumentó la creencia en las posibili- dades de los repartos autoritarios de los legisladores, y éstos no pensaron en los límites profundos que podía oponerles a largo plazo el desarrollo de las tendencias psíquicas y sociales de la comunidad. No se advirtieron, por ejem- plo, la resistencia del sector "hispánico tradicional" y comunitarista (que 110 se conseguiría eliminar) ante códigos liberales' y la dificultad para prescindir de siglos de experiencia histórica y para lograr una sociedad industrial con una economía feudal. Hoy, ante el agotamiento del impulso de la finalidad subjetiva de los codificadores, la comunidad argentina insiste, cada vez con menos éxito, en ignorar las distribuciones y los grandes repartos del curso histó- rico a través de repartos cada vez más "superficiales", o sea menos pene- trantes en la "historicidad" en que se desarrolla el Derecho. Cada vez más Argentina parece un país que está "fuera" del "tren" de la historia.

9. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "La escisión de la conciencia jurídica y política argenti- na", en "Revista de la Universidad de Buenos Aires", publ. en homenaje al profesor Rafael Bielsa, vol. VI, págs. 21 y ss.; "Comprensión jusfilosófíca del "Martín Fierro", Rosario, Fundación para las Inves- tigaciones Jurídicas, 1984; "Bases jusfilosóficas del Derecho de la Cultura", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1993.

HISTORIA DEL DERECHO

11. El proceso codificador, que pretendió fundar una "nueva" Ar- gentina, significó un lanzamiento al futuro a través del plan de gobierno en marcha que -hoy lo advertimos con claridad- interrumpió el curso de la historicidad y el proceso de maduración profunda normalmente logrado con un mayor respeto a la ejImplaridad que deje más intervención al De- recho enraizado en el pasado. Por nuestra falta de sentido de la historici- dad los argentinos hemos sido demasiado proclives a las revoluciones y a todos los cambios "radicales", que generalmente no cambiaron nada más y se sucedieron con la alternancia propia de un país "neurótico" porfiado en no querer aceptar su propio ser. La propia adopción de un modelo capi- talista de aproximación al "primer mundo" mantenido en los últimos años del siglo XX es un injerto planificado que no ha logrado desenvolverse en la ejemplaridad. Por no tener suficiente conciencia de la historicidad no hemos podido evitar la anarquía y el caos y padecemos a menudo la sen- sación de hallarnos a la deriva. Los argentinos vivimos durante varias dé- cadas, hasta el derrumbe del proyecto del "80", una certeza carente en gran medida de apoyo en la realidad, que no nos brindó oportunidad de madu- rarnos plenamente. Todavía las dificultades que sucedieron se mantienen. La cultura argentina adolece en gran medida de los inconvenientes de re- cibir los impactos "postmodernos" sin haber sido nunca del todo "moderna", al punto que se confunde la postmodemidad con la medievalidad; de contar con una población inteligente que se cuestiona perrnanentemente las reglas sin po- seer la profundidad ética que permite superarlas y no caer en la anomia '".

b) Dimensión normológica

12. En concordancia con la falta de apertura a la historicidad, en nuestro país manejamos a menudo la dimensión normológica del Derecho de manera caprichosa, a veces sin querer ni poder convertirla en realidad social y sin ocu- pamos de su justicia, sobre todo de la justicia real que puede lograr. Utilizando promiscuamente métodos interpretativos exegéticos y kelsenianos, resolvemos según convenga a los intereses de turno; nos negamos a admitir las carencias

10. Es posible v. nuestro estudio, en colaboración con Mario E. CHAUMET, "Perspectivas jurídicas "dia- lécticas" de la medievalidad, la modernidad y la postmodernidad", en "Investigación y Docencia", N° 21, págs. 67 y ss.,

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

históricas y a producir las carencias dikelógicas buscando la máscara de nor- mas inexistentes o injustas y desconocemos las trampas de la aplicación. Nuestro desapego de la historicidad del Derecho se manifiesta también en el excesivo interés por los conceptys -que al final nos vemos forzados a "tortu- rar"- y por las "materializaciones" que marginan a las personas y las cosas rea- les e inventan realidades que al fin se derrumban. Pese a ciertos avances logra- dos en los últimos tiempos, a nuestro parecer los argentinos tratamos de vivir una vida "a-histórica" formada por conceptos y materializaciones en lugar de la vida histórica real, sufriendo todos los tropiezos que en última instancia ello sig- nifica. Siempre las normas generan riesgos de "hipocresía", pero en la Argenti- na esto sucede de una manera especialmente grave. Para desenmascararla no hay otra posibilidad que "saltar" a la realidad social de los repartos.

13.Nuestra insuficiente conciencia de la historicidad se manifestó, co- mo ya señalamos, en el apego a los códigos, que al fin -según ocurre en mu- chos países"-, hemos tenido que "descodificar". Hasta no hace mucho se es- cuchaba a algunos civilistas pronunciarse como si el Código de Vélez fuera una especie de "Biblia" que superara los marcos de la historicidad. Hoy se de- bate la recodificación, pero el análisis histórico sigue casi ausente. Por nuestra insatisfactoria conciencia de la historicidad nos desenvolvimos con un ordenamiento frecuentemente rígido e inelástico que, como era inevitable, nos veíamos obligados a marginar con especial frecuencia. Es así que en muchos sectores -por ejemplo en cuanto al régimen matrimonial y sus proyecciones- nues- tro ordenamiento estuvo durante largo tiempo muy lejos de captar la realidad. Quizás el valor cuya falta corroe más los cimientos de la convivencia argentina sea la verdad.

c) Dimensión dikelógica

14. Los argentinos vivimos una permanente crisis axiológica, derivada de la `flotación" de nuestra cultura. Frecuentemente hemos subvertido el po- der y el orden contra el valor supremo de la historicidad jurídica, que es la justicia, y asimismo, cuando nos proyectamos hacia la justicia, lo hacemos

11. V. IRTI, Natalino, "L'eta della decodificazione", Giuffré, 1979.

HISTORIA DEL DERECHO

invirtiéndola muchas veces contra esos valores que deben servirle de apoyo en el curso histórico. Nuestra insuficiente conciencia de la historicidad nos lleva a no buscar la integración de la justicia con otros valores que deben di- namizarla e incluso posibilitarla, como la utilidad. A veces exageramos la re- ferencia a la justicia, otras la remisión a la utilidad. Vivimos intentando fraccionar la justicia en busca de una seguridad que en definitiva cada vez conseguimos menos y procurando "desfraccio- namientos" ilegítimos que son en definitiva fraccionamientos clandesti- nos. Oscilamos entre la marginación de méritos individuales que deberían ser considerados y el corte de proyecciones sociales que merecerían con- sideración. A menudo las soluciones invocan la justicia y son instrumen- tos de corrupción. Nuestra resistencia a la historicidad nos llevó a buscar imperiosos "remedios" que resultaron al fin contraproducentes, como la "historiografía dikelógica", y es así que por haber renunciado a la histo- ria real hemos tenido varias versiones de la historia profundamente con- tradictorias'.

15. Como en Argentina todo cambiaba, por lo menos superficial- mente, con una rapidez increible, casi todas nuestras instituciones carecen de la legitimación que brinda el consenso histórico. Porque queremos re- nunciar a la historia nuestros repartidores, profundamente "a-históricos", pretendieron con frecuencia títulos de legitimidad infundados, muchas veces por el mero empleo del poder. La falta de conciencia de protagonis- ta de la historia es una de las mayores injusticias que se imponen al hom- bre argentino. Nuestra insuficiente inserción en la historicidad es apoyo de muchos privilegios injustos, que ignoran la igualdad básica de la condición humana, y nos priva del verdadero "tribunal" del tiempo que puede contribuir a frenar los excesos de los gobernantes. La falta de plena conciencia de la temporalidad es uno de los defectos mayores de la vida jurídica argentina.

12. Es posible que la virtud menos presente en la vida argentina haya sido y sea la prudencia (puede v.

CIURO CALDAN1, Miguel Angel, "Meditación sobre la virtud en el Derecho", en "Boletín ...

"

(N° 3,

pág. 9 y ss.).

cit.,

IIISTORIA DEL DERECHO

ESQUEMA ORIENTADOR PARA LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO "CONTINENTAL"

A. NOCIONES FUNDAMENTALES

a) La historicidad

1. La comprensión del pasado y el porvenir contribuye a que ambos se "transtemporalicen" ', o sea a la "supervivencia" del pasado y a la "previ- vencia" del futuro. A su vez, sin pasado ni futuro no puede haber presente. En definitiva, la "transtemporalidad" aumenta la "carga" de la temporalidad to- tal -diversa del tiempo cronológico- y contribuye a la plenitud de la cultura, indispensable para brindar a nuestra existencia la estabilidad y el dinamismo debidos. A través de las diversas experiencias históricas se va formando una

1. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "El Derecho, la temporalidad y la transtemporalidad", en "Anuario" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, N° 3, págs. 33 y ss.; LATTU- CA, Ada. - CHAUMET, Mario, "Necesidades de nuevas categorías básicas para la Historia del Dere- cho", en "Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social" de la Fac. de Derecho UNR, N° 2, págs. 51 y ss.; AS. VS., "Le temps et les philosophies", París, Payot, 1978; TOULMIN, Stephen - GOODFIELD, June, "El descubrimiento del tiempo", trad. Néstor Míguez, Bs. As., Paidós, 1968; también puede v. en relación con la historia y su conjunto RICOEUR, Paul, "His- toire et vérité", 3' ed., París, du Seuil, 1955; DROYSEN, Johann Gustav. "Histórica", trad. Ernesto Garzón Valdéz - Rafael Gutiérrez Girardot, Barcelona, Alfa, 1983; COING, Helmut, "Historia del De- recho y Dogmática Jurídica", en "Revista de Estudios Histórico-Jurídicos", Univ. Católica de Valpa- raíso, VI, pág. 105 y SS.; SCHNADELBAD, Herbert, "La Filosofía de la Historia después de Hegel", trad. Ernesto Garzón Valdés, Barcelona, Alfa, 1980; CALASSO, Francesco, "Storicitá del diritto" (rec.), Milano, Giuffré, 1966; "Materiali per una storia della cultural giuridica" raccolti da Giovanni Tarello, Istituto di Filosofía del Diritto della Universitá di Genova", ts. vs. (1. 1971), 11 Mulino; FAS- SO, Guido, "Historia de la Filosofía del Derecho", trad. José Lorca Navarrete, Madrid, Pirámide (1978-1981); sobre la Historia del Derecho v. por ej. COING, Helmut, "Epochen der Rechtsgeschich- te in Deutschland", ed., München, Beck, 1981; KASPER, Heinrich (en colab.), "Von Sachsenspie- gel zum Code Napoleón", 4° ed., Küln, Wienand, 1978; COSTA, Pietro, "I urisdictio-Semantica del po- tere político nella pubblicistica medievale (1100-1433)", Milán, Giuffré, 1969.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

profundidad cultural que sirve de cimiento a la realidad actual y que urge ha- cer por lo menos parcialmente consciente. Al hilo de la honda "sabiduría" de la historia los hombres vamos integrando y descubriendo las fórmulas para la plena realización de los valores justiciv humanidad, que —sin entrar a la dis- cusión acerca del objetivismo o el subjetivismo axiológicos —figuran al me- nos entre nuestras aspiraciones más elevadas. Si bien la vida humana siempre es "histórica", no cabe duda que la "historicidad" adquiere significado más intenso a medida que nuestra acti- vidad se diferencia de los sucesos naturales; en cuanto el deber ser es asu- mido como diferente del ser pero referido a él y el "espíritu" se impone a la "naturaleza". Con esas diferencias del "deber ser" y el "ser" y del "espíritu" y la "naturaleza" concuerdan las afirmaciones que señalan la mayor histori-

El espíritu humano da al tiempo un sentido valioso específico que lo convierte en temporalidad. El hom- bre es el ser para quien, por su sentido del deber ser más allá de la realidad, el tiempo es escaso y se vuelve temporalidad. Puede comprenderse la temporalidad como el sentido axiológico del tiempo, en- tendido como oportunidad para realizar los valores. A su vez, el Derecho es un fenómeno "del tiem- po" signado a nuestro parecer por las oportunidades para realizar un complejo de valores que culmina en la justicia, constituyéndose así la temporalidad jurídica. (Urge diferenciar este sentido de la expre- sión "temporalidad" con el que suele utilizarse como distinto de lo "espiritual" o lo "divino"; v. por ej. STRUBBIA, Mario (Dr.), "Ordenamiento sistemático y cronológico de textos pontificios, desde 1832, de la Doctrina Social de la Iglesia", Bs. As., Ediciones Paulinas, 1983, págs. 261 y ss.). En la medida que -dentro siempre de la temporalidad que enlaza el pasado, el presente y el porvenir al hi- lo de la pantonomía de sus valores ("pan = todo; "nomos" = ley que gobierno)- un "momento" esta- blece relación ("objetiva" o "subjetiva") con otro, se constituye la transtemporalidad y también surge, en concordancia, la transtemporalidad jurídica. Cuando la temporalidad es considerada desde el punto de vista de la historia se constituye la historicidad que, desde la perspectiva del Derecho, es historicidad jurídica. Como el Derecho es un fenómeno "del tiempo" lanzado hacia el futuro, el objetivo último de este estudio de Historia del Derecho es, más que conocer el pasado por sí mismo, hacerse protagonista consciente de la historicidad jurídica. Se ha señalado con profundo acierto que quien no es capaz de valorar miles de años no es capaz de valo- rar cada instante, pero el instante se compone también con las capacidades de olvidar y de no presen- tir (en estos sentidos v. por ej. NIETZSCHE, Friedrich W. , "Sulla storia. Utilitá e danno della storia per la vita", a cargo de Angelo G. Sabatini, Fratelli Melita, 1981, pág. 94). Nietzsche quería servir a la "

historia en los límites en que ella servía a la vida (NIETZSCHE, "Sulla ...

cit., pág. 91).

Pueden v. también sobre Historia del Derecho, por ej.: CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Meditaciones filosófico históricas sobre las cosas", en "Revista de Ciencias Sociales" (Valparaíso), N° 22, págs. 101 y ss. (con un error de edición por interpolación en la página 127, al que se refiere la documentación protocolizada mediante escritura N° 302, año 1985, pasada ante la escribana doctora María Cristina Pa-

glia, adscripta al Registro N° 327, Rosario, -v. por ej. "Boletín ...

"

cit., N° 6, pág. 132-); "Meditacio-

nes filosófico históricas sobre la ubicación y el cuadro de los derechos reales", en "El Derecho", t. 100

págs. 886 y ss.; "Meditaciones filosófico históricas acerca de los modos de adquirir el dominio", en "Juris", t. 69, págs. 219 y ss.; "El pensamiento de Windelband y de Rickert, el Derecho y el tiempo",

en "Revista

"

...

cit., N° 20, págs. 127 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

cidad de los pueblos "abiertos" hacia el nzar respecto de los mediterráneos, pues el mar, por su aparente docilidad y su formidable resistencia "activa" es una enorme invitación al deber ser como superador del ser y a la "aven- tura" del espíritu. Puede decilse que durante milenios el mar y ahora tam- bién el aire son vías de acercamiento de los hombres que, como tales, favo- recen el fenómeno "histórico". La "historicidad" es mayor cuando los valores son más "exigentes", sea en su "superficie" o por su "profundidad". De este modo, los pueblos van acentuando su vitalidad histórica a medida que su centro de gravedad axioló- gico pasa de valores menos tensos y profundos, como la belleza, a otros más activos superficialmente, como la utilidad, o más exigentes en profundidad, como la justicia. También es conveniente encarar la perspectiva de historicidad referida a algún valor en particular, por ejemplo a la muy "dinámica" pero no espe- cialmente "profunda" utilidad, en relación con la cual puede seiíalarse, v. gr., que a menudo la movilidad histórica es mayor cuando se desarrollan las ac- tividades comerciales y que la intensidad de la historia se acrecienta, por ma- yor "espesor" cultural, cuando se pasa de la ganadería a la agricultura y, so- bre todo, a la industria, aunque la tecnología actual tiende a aislar a los hom- bres, interponiendo las máquinas en la historicidad. La historicidad surge de todo el ser del hombre, en si mismo y abarcan- do el mundo circundante, con el que "es", de modo que resulta una simplifica- ción insostenible atribuirla, aunque sea en última instancia, a lo económico, lo geográfico, lo racial, etc. Es cierto que, por ejeniplo, los pueblos agricultores tienen una historia diferente que los ganaderos o los industriales; pero siempre existe, en un marco de pregunta infinita, el interrogante de por qué se dirigie- ron a una u otra actividad. No negamos que diversos factores tienen gran im- portancia histórica y entre ellos ocupan un lugar muy importante las fuerzas y las relaciones de producción, pero entendemos que la historicidad se apoya, desde la perspectiva científica, en "misterios". En la inserción en este nivel del "misterio" radica en gran medida la grandeza de la condición humana.

b) Ubicación teórica

2. Pocas veces como en nuestra época crítica, pero sobre todo como sucede en pueblos como el nuestro, desprovistos de "carga" suficiente de

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

pasado y de porvenir, nos hemos encontrado tan

"a la deriva" por falta de

bastante "transtemporalidad". Tal vez se trate de una "astucia" de la histo- ria, para hacernos más asimilable un enorme cambio de era que se produ- ce en su desarrollo. De aquí, sin embargoi la importancia de comprender la historia para protagonizarla, en nuestro caso especialmente la historia del Derecho "continental" 2, en que de modo principal estamos insertos '. Toda comprensión de la Historia del Derecho es tributaria no sólo de una manera de entender la historia, sino también de una manera de compren- der el Derecho 4, y estas páginas obedecen al deseo de bosquejar un esque- ma de comprensión filosófica de la Historia del Derecho continental -inclu- yendo también algunas líneas de "prospectiva"- a la luz de la concepción tri- dimensional del Derecho y de la Política, con especiales afinidades con la teoría trialista del mundo jurídico de Werner Goldschmidt (1910-1987) y aplicando, como marco de referencia, nuestra teoría trialista del inundo po-

lítico'.

3. Entre filosofía e historia se desarrollan relaciones tensas que pueden ser ejemplificadas con el predominio "filosófico" de la exposición de Hegel (1770-1831) y con el mayor ajuste "histórico" del planteo de Ranke (1795- 1886) 6. El más alto grado de predominio de la filosofía sobre la historia es ejemplificable también con el enfoque de Marx (1818-1883), cuando la filo-

  • 2. Es posible v. por ej. GURO CALDANI, Miguel Angel, "Lineamientos filosóficos del Derecho Uni- versal", Rosario, Fundación para las investigaciones Jurídicas, 1979, esp. págs. 86 y ss.; especialmen- te v. DAVID, René, "Les grands systémes de droit contemporains", 6" ed., París, Dalloz, 1974; LOSA- NO, Mario, "Los grandes sistemas jurídicos", trad. Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1982; ZWEIGERT, Konrad — KÚTZ, Hein, "Introduction to Comparative Law", trad. Tony Weir, 3". Ed., Ox- gord, Clarendon Press, 1998.

  • 3. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Notas para la apreciación histórica de las posibilidades

jurídicas de América", en "Boletín

...

", cit., N° 3, págs. 31 y ss.

  • 4. ... todo planteo jurídico es en alguna medida tributario de una Historia del Derecho.

",

Sobre Derecho e historia puede v. CIURO CALDANI, "El Derecho

cit., esp., págs. 34/35. También

  • 5. V. GOLDSCHMIDT, Werner, "Introducción filosófica al Derecho", 5" ed., Bs. As., Depalma 1976; CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Derecho y política", Bs. As., Depalma 1976; "Estudios de Filo- sofía Jurídica y Filosofía Política", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1982-1984.

  • 6. V. ORTEGA Y GASSET, José, "La Filosofia de la Historia de Heeel y la I I istoriología", prólogo a HE- GEL, Georg Wilhelm Friedrich, "Lecciones sobre la filosofía de la historia universal", trad. José Gaos, 2a ed. en Alianza Universidad, Madrid, 1982, págs. 15 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

sofía deja de ser el búho de Minerva que sólo levanta vuelo con la caída del crepúsculo (o sea cuando los acontecimientos ya han sucedido) para dar "re- cetas" sobre las soluciones del porvenir '; entonces con miras a brindar un su- premo servicio a la historia se ha pretendido "extinguirla". Creemos que el fracaso de las predicciones y las fói l mulas marxistas sobre la transformacio- nes del capitalismo y la realización del socialismo que no excluye por ejem- plo la lúcida comprensión de la concentración del capital, muestra que acer- ca del porvenir, si bien es mucho lo que necesitamos saber es poco lo que po- demos conocer. Nos urge la prospectiva, pero sin confundir su necesaria im- precisión con la relativa certeza de la historia' .

En estas líneas deseamos exponer un planteo

'filosófico", pero -a di-

ferencia de las exageraciones en que a veces incurren Hegel tO y Marx- éste

se limita principalmente a mostrar el significado axiológico de los fenóme- nos históricos, sin forzarlos para que entren en moldes preestablecidos. Más que llegar a comprensiones definitivas de los acontecimientos y períodos, de- seamos ejemplificar un método para la comprensión de la historia del Dere- cho.

Creemos que en suma corresponde mostrar las diversas composiciones con que los diferentes valores, y en especial los valores jurídicos, se relacio- nan para la satisfacción del más alto valor a nuestro alcance: la humanidad. Nos interesa comprender, sobre todo, que esas distintas fórmulas de compo-

  • 7. HEGEL, Guillermo Federico, "Filosofía del Derecho", trad. Angélica Mendoza de Montero (de Fran- cisco Messineo),

ed., Bs. As., Claridad, 1944, pág. 36.

A su vez Marx significa cierto predominio de la política sobre la filosofía.

  • 8. C. por ej. MARX, Carlos, "El Capital. Crítica de la Economía Política", trad. Wenceslao Roces, 17". reimp., México, Fondo de Cultura Económica, t. 1, 1982, por ej. págs. 528 y ss. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Bases para una comprensión trialista del pensamiento de Carlos Marx". en "Persona y Derecho", vol. 14, págs. 159 y ss.; c. HELLER, Agnes, "Hipótesis para una teoría mar- xista de los valores", trad. Manuel Sacristán, Barcelona. Grijablo, 1974, pág. 113/114 (dice, por ejemplo: "Hoy, sin embargo, chocamos con el hecho -por ahora indudable- de que las relaciones de producción burguesas no son (en el capitalismo moderno) trabas de las fuerzas productivas en la for- ma en que lo había contemplado Marx. El capitalismo consiguió construir un mecanismo en el que las fuerzas productivas han podido seguir desarrollándose en un determinado sentido"). El comunis- mo ya no puede fundamentarse en la marcha inevitable del capitalismo, como pudo creerse en otras épocas.

  • 9. ... sólo podría apoyarse en una base de idealismo genético que desconociera la complejidad del mundo

Puede v. CIURO CALDANI, "El Derecho

"

cit.,: la equiparación de la prospectiva con la historia

y la libertad humana. 10. V. FIEGEL, "Lecciones

"

...

cit., por ej. su actitud ante el "Nuevo Mundo", pág. 177.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

sición, incluso a través de sus éxitos y sus fracasos, pueden ayudar a mejorar la que nosotros realizamos. Como señalaba N icolai Hartmann, los hombres

no podemos ser "presa" al mismo tiempo de todos los valores " y además es- tamos "habilitados" por el valor justicia para elegir nuestras diferentes fór-

mulas de personalización -constituyéridose así la

"infrajusticia" '2 -, pero

creemos que siempre las diversas partes del complejo axiológico, en este ca- so a través del tiempo y el espacio, pueden aclararse recíprocamente. Tal vez a través de la historia se vaya descubriendo o "creando" el hombre cabal. Los

"cursos" y "recursos" de la historia muestran que en la temporalidad el espí- ritu humano se "recorre", quizás se va "recreando" en sus diversas posibili- dades, que le hacen dejar los valores en que está satisfecho para volver su perspectiva a otros que desea incrementar.

c) La historicidad y los valores en particular

4. Desde un punto de vista más

"estático" existen valores que funda-

mentan un ordenamiento axiológico y otros que le sirven de

base. Así, por

ejemplo, hay ordenamientos fundamentados principalmente en la santidad o la utilidad, y entre las bases normales de los ordenamientos axiológicos pue- den mencionarse el poder y la cooperación. A nuestro parecer, el "subordena- miento" axiológico jurídico está fundamentado en la medida que satisfaga la justicia y tiene como bases últimas el poder y la cooperación en las relacio- nes directa o indirectamente interhumanas. Desde el punto de vista "dinámico" pueden reconocerse valores que expresan más estabilidad, como la santidad y quizás la belleza; otros que muestran más cambio, como la utilidad y el amor, y valores relativamente neutrales", entre los que se encuentran la salud y la verdad. Dentro del inun- do jurídico, los valores más expresivos de estabilidad son el orden y la cohe- rencia; la justicia es -en el Derecho- el valor general más afín al cambio y en- tre los valores más "neutrales" se encuentran la cooperación y el poder '3.

  • 11. HARTMANN, Nicolai, "Ontología I", trad. José Gaos, 2' ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1965, pág. 357.

12. Puede v. CIURO CALDANI, "Estudios

"

...

cit., t. II, 1984, págs. 168 y ss.

  • 13. Hay valores "parciales", como la solidaridad (inherente a la ejemplaridad) e incluso la previsiblidad propio del plan de gobierno en marcha) que también poseen alto sentido dinámico (aunque se trate de un cambio).

HISTORIA DEL DERECHO

5. Desde el punto de vista "material", hay valores que por su "apertu- ra" de referencia divina o al mundo son más afines a los fenómenos de "cul- tura", como la santidad, el amor, la verdad y de cierto modo el poder; otros valores, más "cerrados" en o desde cada sujeto, son más próximos a la "civi- lización", v. gr. la justicia, ta utilidad, la belleza y de cierta manera la coope- ración, y -por último- en los marcos de "decadencia" las remisiones valora- tivas "abiertas" y "cerradas" se desordenan, con predominio de los valores re- lativos como el poder y de valores falsos y "esterilidad" general. En relación con el Derecho, en los fenómenos de "cultura" tienden a predominar los va- lores poder y solidaridad, con firmes proyecciones al orden y la justicia; en las manifestaciones de "civilización" son más notorios los valores coopera- ción, previsibilidad y coherencia, con menos referencias al orden y a la justi- cia, y en la "decadencia" las referencias valorativas, como hemos dicho, se entremezclan y esterilizan. Como muestra, en la civilización actual (con ras- gos de decadencia), la justicia es importante en el discurso general, pero no en el jurídico ' 4 . La "carga" histórica es menor en la "cultura" y mayor en la "civiliza- ción". La "decadencia" significa que la carga histórica es inadecuada, por ex- ceso o defecto. El paso de la "cultura" a la "civilización" y a la "decadencia" suele ir acompañado del cambio de proyecciones predominantes: en la "cultu- ra" predominan la religión y filosofías más realistas; en la "civilización" hay más desarrollo de filosofías idealistas y de las ciencias y en la "decadencia" hay más relativismo "sofista" y enciclopedismo o indiferencia 15 . El Derecho es, en general, una preocupación mayor en los fenómenos de "civilización". A semejanza de lo que ocurre con las personas, también en relación con la historia de los pueblos es posible reconocer períodos de juventud, de edad adulta y de vejez o "edad avanzada". Sin desconocer las diferen- cias, es posible relacionar la juventud con la "cultura", la edad adulta con la "civilización", la vejez con la decadencia y la "edad avanzada" con las situaciones de excepción en que se superan las particularidades de la "cultura" y la "civilización" expresando lo mejor del propio ser sin limi- taciones.

  • 14. Quizás menos todavía en las realizaciones.

  • 15. En la decadencia suele haber, en profundidad, la preparación de un nuevo tiempo.

31
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MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

Uno de los problemas significativos de la filosofía de la historia es, a nuestro parecer, el de la justicia en relación con el "tiempo" en que nos toca vivir. Es cierto que ese tiempo es también en parte nuestra propia obra, pero no cabe duda que no es igualmente justo en un marco de "cultura" y de "juventud" axiológica o de "civilización" y de "edad adulta" en los valores que en otro de "decadencia" y "vejez". Adelantamos que ésta podría ser a nuestro parecer, una de las mayores injusticias de nuestro tiempo, en cuanto tiene rasgos de decadencia de un mundo que va dejando espacio a otra era. Sin embargo, en cuanto vislumbramos esa era estamos recibiendo uno de los mayores y más comprometedores estímulos que pueden tenerse.

6. En cuanto a las relaciones entre valores, es posible distinguir algu- nos más "generadores" de exigencias, como la santidad, la belleza y la ver- dad, y otros más "receptores", entre los que se destacan el amor y la justicia. En el campo jurídico el poder, la previsibilidad y la subordinación son más generadores de exigencias, en tanto que la cooperación, la solidaridad y la ilación son más receptores.

Es posible reconocer funciones

representativas" de cada valor y fun-

ciones "de enlace" entre valores. Cada valor es de cierto modo representati- vo de todo el complejo al que pertenece '6, pero creemos que de algún modo la santidad y sobre todo la divinidad lo son con especial intensidad. Es así, por ejemplo, que la comprensión trinitaria de la divinidad en el cristianismo "representa" el altísimo nivel que -como reflejo del "Dios-Hombre"- corres- ponde en el complejo cristiano al valor humanidad: la especial jerarquía del amor que se manifiesta en el Espíritu, etc. En el Dios-Hombre que muere y resucita "anidan" el anhelo de vencer a la inuerte mediante el progreso espi- ritual y material, satisfaciendo el valor utilidad; la realización del poder so-

bre la naturaleza, etc. De aquí que, cuando un valor cambia, los despliegues "representativos" de los otros -en especial de la santidad y la divinidad- pue- den actuar como elementos estabilizadores opuestos a la innovación; pero,

16. Decía Leibniz que el enlace de todas las cosas creadas a cada una y de cada una a todas las demás, hace que cada sustancia simple tenga relaciones que expresen todas las demás, y que ella sea, por con- siguiente, un espejo viviente y perpetuo del universo (LEIBN1Z, "Monadología", trad. Manuel Fuen- tes Benot, 4° ed. en B.1.F., Bs. As., Aguilar, 1968, 56, pág. 46). V. no obstante R1CKERT, H., "Cien- cia cultural y ciencia natural", trad. Manuel G. Morente, Madrid, Calpe, 1922; acerca de los conjun- tos v. HUSSERI., Edmundo, "Investigaciones lógicas", trad. Manuel G. Morente - Juan Gaos, 2° ed., Madrid, Revista de Occidente, 1967, t. 11, págs. 21 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

también, que los valores más "representativos" pueden servir de "crisálidas" para el renacimiento de los otros valores cuando éstos se derrumban. En la exageración de la perspectiva estabilizadora que brinda la apti- tud representativa de la santidad se basa la noción de ideología religiosa del marxismo, pero la referencia excesiva a su resguardo ha dado lugar a gran- des crímenes de inspiración "re-ligiosa". La excesiva consideración de la re- presentatividad de todos los elementos del complejo tiene no sólo un sentido "totalitario" (en que se valora radicalmente todo en todo) sino también para- lizante o de exageración de la satisfacción del valor humanidad; en tanto que la marginación de la representatividad lleva al destrozo de las exigencias de humanidad.

7. Hay valores y sobre todo complejos axiológicos

"contractivos",

"de equilibrio" y "expansivos", cuyos caracteres se muestran por lo gene-

ral en la amplitud de la vida de quienes los sustentan. En general -salvo qui- zás de manera muy especial en el cristianismo como conjunto- la santidad tiende a ser un valor "contractivo" (re-ligioso); el orden es un valor "de equilibrio" y la utilidad es un valor muy "expansivo". En el marco jurídico el predominio de la coherencia tiende a ser contractivo y el desarrollo del poder es más expansivo. Al hilo de la expansividad de la utilidad el comple- jo axiológico occidental ha cubierto casi todo el mundo. La marcha de los valores y complejos "contractivos", "de equili-

brio" y "expansivos" puede conceptuarse corno fenómenos de

"minusmo-

delación", de "sustitución de modelos" y de "plusmodelación". Cuando la "minusmodelación" alcanza a los despliegues conceptuales y fácticos puede denominarse "reducción", si se refiere sólo a lo conceptual es "de- flación" y cuando afecta sólo a lo fáctico es "vaciamiento". La "plusmo- delación" en sus alcances conceptuales y fácticos es "expansión", en lo sólo conceptual es "inflación" y cuando se produce únicamente en lo fác- tico es "sobreactuación". Por ejemplo: más adelante señalaremos que la recepción del "Corpus Juris" justinianeo en la Edad Media fue un fenó- meno de plusmodelación, pero de manera particular, como imperó sobre todo en sus aspectos literales, recibiendo significados especiales por vía "interpretativa" fue principalmente un caso de relativa "inflación"; en cambio la consideración "a-histórica", que desconoce las influencias de otros pueblos en la formación del Derecho Romano -v. gr. en materia co- mercial, a través de las reglas de Rodas ("lex Rhodia de jacto") de origen

MIGUEL ANGEL CIUlt0 CALDANI

griego- oculta casos de "sobreactuación" ''. Actualmente somos con fre- cuencia testigos de casos de "minusmodelación" por "vaciamiento" de las instituciones. Entre el Derecho continental romanizado y el Derecho anglo- sajón del "Common law" llegó a establecerse una relación de equilibrio aho- ra roto por cierta expansión del segúndo y reducción del primero'.

8. Dentro de un mismo ordenamiento axiológico los valores pueden guardar relaciones coadyuvantes, de contribución o de integración, y vincu- laciones de oposición, por sustitución o secuestro. Este, a su vez, puede pro- ducirse por subversión, inversión o arrogación '9. En la teoría general de los contactos de respuestas pueden diferenciarse relaciones de coexistencia de unidades independientes, de dominación, de integración, de desintegración y de aislamiento, y vinculando las dos clasificaciones resulta que la coexis- tencia de unidades independientes y sobre todo la integración corresponden principalmente, en grados crecientes, a la integración entre valores; la domi- nación significa contribución (pues es "coadyuvancia" vertical); la desinte- gración es afín al secuestro del material estimativo de unos valores por otros y el aislamiento corresponde a la sustitución. Nos parece ilustrativo tener en cuenta que los diversos tipos de contac- tos de respuestas solucionan de diferentes maneras problemas de "califica- ciones", de alcances' de las decisiones, defraude axiológico, de carácter de la conexión, de calidad de lo conectado y de "orden público" (o "rechazo") 2". A título de ejemplo puede decirse que la recepción del "Corpus Juris" en la Edad Media significó un caso de dominación relativa de la cultura medie- val por la cultura relativamente "antigua", en que el poder y la cooperación medievales sirvieron a las ideas de justicia consagradas en el imperio de Oriente, pero sin embargo, la calificación de los conceptos se hizo en gran medida a través de las interpretaciones de los pueblos receptores: la conexión no fue "no acumulativa" sino "acumulativa" con los Derechos particulares,

  • 17. En cuanto a la recepción es posible v. nuestros estudios "'lacia una teoría general de la recepción del Derecho extranjero", en "Revista de Direito Civil", 8, págs. 73 y ss. y "Originalidad y recepción en el Derecho", en "Boletín " ...

cit., N° 9, págs. 33 y ss. Es valioso c. PAPAC1-IRISTOS, A. C.,

ré-

ception des droits privés étrangers colme phénoméne de Sociologie Juridique", Paris, L. G. D. J.,

1975.

  • 18. Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas", Ro- sario, Consejo de Investigaciones de la UNR, 1976, págs. 51 y ss.

19.

20.

Es posible v. CIURO CALDANI, "Estudios

"

...

cit

..

t. II, págs. 16 y ss.

Puede v. CIURO CALDAN1, "Aportes

"

...

cit., págs. 59 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

en una acumulación que fue al principio "desigual" con supremacía del "Cor- pus" y el Derecho Canónico y luego tuvo preferencia de los Derechos parti- culares, y lo conectado no fue la sentencia que hubiera dictado el juez bizan- tino, sino que se tomó como base la obra romana para producir sentencias tí- picamente medievales. Es más: todo esto revela cierta resistencia del "orden público" de la cultura medieval, o sea que la apariencia de dominación por la cultura justinianea no es falsa, pero sí debe depurarse con el reconocimiento de una relativa vinculación de subsistencia en unidades independientes. En cambio, en Inglaterra el "orden público" cultural condujo al muy significati- vo rechazo del influjo justinianeo. Al considerar las relaciones entre ordenamientos axiológicos se advierten conexiones de sustitución, en el sentido que unos valores ocupan "lugares" vi- carios de otros. Así, por ejemplo, en nuestro tiempo la utilidad -además de arro- garse el material estimativo de muchos otros valores "superiores"- ocupa un "lu- gar" vicario del que, v. gr., ocupaba en la Edad Media la santidad. Todo comple- jo cultural tiene un valor de "re-ligiosidad" que le sirve de último "denominador común" 21 y en nuestra época esta función es cumplida por la utilidad. En la marginación de ese carácter vicario, en el sentido que no siem- pre la utilidad ha tenido el papel fundamental que posee en nuestro tiempo, encuentran explicación ciertas exageraciones que se producen en las formu- laciones del marxismo. La opción por un valor u otro, sea como fundamental o básico, depende de muchos factores -geográficos, de idiosincrasia, econó- micos, etc.- pero debe ser estudiada en cada caso, evitando las generalizacio- nes filosóficas que exageran la importancia de algunos elementos. Cuando se pretende desconocer la pluralidad de los valores que según las épocas pueden atraer a los hombres de diferentes maneras y brindar dis- tintas realizaciones al valor humanidad, se cae en la pretensión de encontrar "leyes" de la historia o explicaciones unilaterales, como las que muestra tam- bién Jacques Pirenne, cuando se refiere a civilizaciones "marítimas" (más in- dividualistas, desarrolladas intelectualmente, internacionales, etc.) y "territo- riales" (más grupales, jerarquizadas, etc.) 22 , sin tener en cuenta debidamente por qué un pueblo se proyecta hacia el mar y a la mayor utilidad que prepon- dera en los complejos "marítimos" o al orden, la santidad, etc. que suele rei- nar en mayor grado en los complejos "territoriales".

21. Es posible v. CIURO CALDANI, "Estudios

"

...

cit., t. II, págs. 205 y ss.

22. PIRENNE, Jacques, "Historia Universal", trad. José A. Fontanilla - Manuel Tamayo, T. ed., Barcelo- na, Exito, 1963, t. VI, págs. XIII y ss.

MIGUEL ANGEL CIU110 CALDANI

9. Cada persona y cada conjunto humano pueden ser comprendidos a la luz de respectivos complejos' de valores. De ellos debe surgir siempre una integración de valores humanizante en todos los despliegues que las condi- ciones subjetivas y objetivas permitan. La renuncia a algún despliegue del valor, aunque sólo sea superficial -porque en "profundidad" todos están siem-

pre presentes, por lo menos de manera vicaria- significa siempre un rasgo hu- manamente "disvalioso". Tal vez lo sea, por ejemplo, la renuncia a la santi- dad en nuestra época; lo fue, con seguridad, la renuncia a la utilidad en cier- to tiempo de la Edad Media.

La asunción cabal del valor hace de una persona un

"arquetipo" ", y

aunque no creemos en una historia exclusiva de hombres aislados nos parece que la comprensión de los arquetipos es ilustrativa para captar el sentido de cada temporalidad. A su vez, la mayor subversión contra la "humanidad" de cada hombre y de la historia toda es identificar a los seres humanos con "ro- les" superficiales, como lo hacen el racismo o el clasismo, que en lugar de

apreciar los despliegues humanos porfían en tener en cuenta sólo los caracte- res de "blanco", "negro", "amarillo", etc. o de "burgués", "proletario", etc. Creemos que para comprender de modo cabal la dignidad de cada persona es imprescindible tener en cuenta la enorme grandeza apreciable en el valor humanidad. Dentro del complejo de valores cada valor debe ser medio para la rea- lización de los demás; así sucede de un modo destacado con la justicia, pero sobre todo puede llegar a decirse que la utilidad, por su especial función de enlace ("utilidad" para otro valor) no resulta L111 valor en sí misma.

10.También a la luz de los valows es posible comprender la legitimidad de los contactos entre complejos axiológicos, reconociendo por ejemplo si éstos se producen a través de la santidad, la utilidad, etc. Es notorio que, respecto de los valores de apoyo es preferible que los contactos se produzcan por cooperación y no por poder y, en rela- ción con los valores fundamentales, una de las combinaciones menos humanizantes es la de la utilidad con el poder. En esta combinación el hombre queda convertido en un mero instrumento en manos de los poderosos, siendo entonces a veces favorecedora la intervención del valor fundamental santidad. La combinación de la utilidad y el poder explica la función deshumanizante de la esclavitud y la que el fascismo, el colonialis-

23. Puede v. CIURO CALDANI, "Estudios

"

...

cit., t. 1. 1982, págs. 282 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

mo, el imperialismo y la globalización/marginación de los últimos períodos han desa- rrollado y vienen desenvolviendo, con distintos ropajes, en muchas regiones de la Tie- rra. La conquista de nuestra América se hizo con el apoyo que el poder dio a la utilidad parasitaria y a la santidad mediatizada

1 1 . La historia significa la conversión axiológica dentro de las realiza- ciones de los mismos valores o en la transmutación de unos valores en otros (por ej. de la justicia en amor o poder, o en relaciones inversas). La organi- zación gremial, que en la Edad Media satisfizo exigencias de justicia, en la Edad Contemporánea sería un mero ejercicio del poder; el apoyo económico que en el medievo se daba a los pobres por amor hoy resulta una exigencia de justicia y, a la inversa, la fidelidad conyugal que en otros tiempos se remi- tía a la justicia hoy se vincula cada vez más sólo con la satisfacción del amor. Una de las vías para la conversión de los valores es la actitud del suje- to mediante la "asunción" y la "deserción" de sus exigencias ", sobre todo desde la perspectiva de la "infrajusticia"; pero además la conversión se pro- duce en razón de las proyecciones objetivas (surgidas sobre todo del material estimativo y también del mismo "valor"), pues como el hombre es un ser li- mitado sus perfecciones y sus imperfecciones corresponden de alguna mane- ra a imperfecciones y perfecciones respectivas y cada una contribuye a la existencia de un contrario (la utilidad, la justicia, el amor, etc. corresponden a la inutilidad, la injusticia, el desamor, etc. y los van originando o a la inver- sa). Desde esta perspectiva, que en definitiva se orienta a la comprensión de la humanidad plena, deben entenderse los aportes parcialmente acertados de la dialéctica con que a veces se explica la historia.

12. Suele discutirse si la comprensión de la temporalidad debe hacerse en el sen- tido de una línea recta, de una circunferencia, un círculo, una espiral, etc. Creemos que en realidad estas representaciones aciertan más en cuanto afirman que en cuanto nie- gan a las otras. Si nos atenemos exclusivamente a la valencia de los valores resulta más representativa la línea recta, que muestra su quizás permanente "deber ser ideal puro"; si sólo consideramos los criterios generales orientadores, sin atender a las particularidad de las diferentes situaciones, es más expresiva la imagen de la circunferencia; pero cuan-

24.

Es posible v. id., t.

II, págs. 36 y ss.

  • 25. V. por ej. STERN, Alfred, "La filosofía de la historia y el problema de los valores", trad. Oscar Nud- ler, Bs. As., Eudeba, 1963, págs. 47 y ss.

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do se tiene en cuenta la valoración, en que el deber ser y el ser entran en su más profun- do contacto, la representación en espiral tiene mucho que amar. Todas estas representaciones deben hacerse, sin embargo, "post fes- tum" (después del hecho), para evitar el gran crimen que puede cometer la "historia" como pasado contra la "historIcidad", o sea la subversión del pasa- do contra el porvenir, privándonos de la esperanza y convirtiéndola en mera expectativa como lo hace por ejemplo la dialéctica. Una subversión en tal sentido es tan grave como la subversión del porvenir contra el pasado, que se comete cuando se pretende ignorar la historia y su influencia en el futuro. Creemos que desde la perspectiva "histórica" hay períodos (y culturas) representables de todas esas maneras, pero desde la antropología y la filoso- fía y quizás desde el punto de vista de la teología nos parece acertada una "se- mirrecta" expresiva del perfeccionamiento constante de la condición huma- na. En este sentido la vida occidental, dominada por la representatividad me- diante una semirrecta progresista, adquiere especial significación.

13. Cada momento histórico tiene cierto "valor" absoluto, que le es propio, aisladamente considerado, y otra importancia relativa respecto de algún otro mo-

mento. Ciertos enfoques históricos esperan que lo "absoluto" y lo "relativo" ya no sean diferenciables cuando la "historia" se convierta en "Historia", según lo mos- traría con singular perfección la noción de juicio "total", que es el "juicio final". Así, por ejemplo, no cabe duda que las proyecciones de los griegos hacia la belle- za y la verdad y de los hebreos a la santidad tienen menos "valor" cuando se con- sidera que ninguno de los dos valores pudieron brindar regímenes humanizantes estabilizados que cuando se advierte que dichas proyecciones se convirtieron en muestras perdurables de lo que esos valores en niveles muy altos pueden alcanzar. Cuando un fenómeno del pasado tiene aún el mismo valor posee en el más alto sentido carácter "clásico ", como sucede, por ejemplo, con el arte y la filosofía

griegos o incluso la religiosidad de San Francisco de Asís

Lo "clásico" está "so-

"histórico" "

.. bre" el tiempo ". En caso negativo, el fenómeno es meramente

  • 26. Puede v. CIURO CALDANI, "Estudios

...

", cit., t. I, págs. 217 y ss.

Respecto del concepto de historia del Derecho y sus diferencias con la Filosofía del Derecho, el Derecho Comparado, etc., es posible c. por ej. MEJIA RICART, Gustavo Adolfo (Dr.), "Historia

General del Derecho e Historia del Derecho Dominicano", Santiago, R. D., El Diario, 1942, págs. 7 y ss.

  • 27. En general, acerca de la Filosofía de la Historia, v. por ej. CANTU, César, "Historia Universal", trad. Joaquín García-Bravo, Barcelona, t. I, Gassó, págs 26 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

d) Alcances de este estudio

14. "Construir" una historia supone comprender que siempre se hace desde alguna perspectiva, que en nuestro'caso es jurídica, respecto de aquí y ahora, en "relación" con la cual los diversos acontecimientos adquieren una importancia especial. Supone también -séanos permitido señalarlo- comprender el significado de las diversas "cargas" históricas, de modo que, por ejemplo, no debe someterse a pueblos "jóvenes" como el nuestro a cri- terios obtenidos de realidades mucho más cargadas de experiencia. No es posible vivir de manera personalizante otra vida que no sea la propia. Uno de los grandes crímenes contra una persona o un pueblo es privarlos de su historia y su temporalidad.

Aun dentro de la "subfamilia" "continental", las diversas "espaciali- dades" jurídicas han venido viviendo su historia de maneras diferentes, en

"tiempos" distintos. A los fines de una exposición más esquemática, y de al- guna manera apoyados en la actual "semigeneralización" por la globaliza-

ción/marginación, nos referiremos principalmente a las diversas

"edades"

históricas, que en realidad se produjeron en los distintos espacios en mo- mentos cronológicos relativamente diferentes, alcanzando el actual cambio hacia una nueva "era" de la historia. Asimismo nos vemos en la imperiosa

necesidad de sintetizar los significados de diversos períodos, y en especial de la Edad Antigua, refiriéndonos a un grupo reducido de pueblos cuyo va- lor relativo es mayor ".

28. En relación con la historia de Europa, sede principal de la cultura tradicional de Occidente, puede v. por ej. DELMAS, Claude, "La civilización europea", trad. Aurelio Garzón del Camino, México, Fondo de Cultura Económica, 1984. En cuanto a épocas anteriores, de las comunidades de aldea en Oriente y Oc- cidente, es posible v. por ej. MAINE, H. Summer (Sir), "Historia del Derecho", La España Moderna, Ma- drid, págs. 7 y ss. También cabe tener en cuenta la monografía "Historia de la Historiografia Jurídica" del abogado Federi- co CEBALLOS FIGUEROA, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Socia- les, 1972. En el horizonte del tema puede v. el trabajo de GOLDSCHMI DT, Werner, "Los quehaceres del historiador de la Filosofía", en "Filosofía, Historia y Derecho", Bs. As., Abeledo, 1953, págs. 1 I y ss. (también en "Justicia y Verdad", Bs. As., La Ley, 1978, págs. 11 y ss.; inspirado en otro de Rodolfo MON- DOLFO).

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B. DESARROLLO HISTORICO

EDAD ANTIGUA

A') Visión básica

15.En la historia de la Edad Antigua se destacan por su especial dinamis- mo y como antecedentes más directos del Derecho occidental continental, los Derechos egipcio, "mesopotámicos", fenicio, hebreo, griego y romano '9. A.tra- vés de este grupo de Derechos, con particular fundamento en diversas combina- ciones que incluyen los valores utilidad y santidad, y actuando el primero como especial promotor del "cambio" y la expansión, y el segundo como valor de es- tabilidad y contracción (con el auxilio del equilibrio brindado por el orden) se desarrollaron los orígenes del Derecho occidental. Aunque no creemos que pue- da afirmarse que estos pueblos sean herederos directos unos de otros, nos pare- ce que la Edad Antigua occidental comienza con un "arco" axiológico abierto por una especial proyección al valor utilidad, que corre por lo menos paralelo al valor santidad y, a través de un inomento griego, de combinación encabezada por la belleza y la verdad, llega en definitiva a la justicia romana (sobre todo a la justicia privatista de Roma) 3".

16. La Edad Antigua occidental es tiempo en que comienza el "análi- sis" con la distinción del "espíritu" y la "naturaleza" y la diferenciación del "deber ser" del "ser", que caracteriza al mundo occidental. Uno de los inte- rrogantes que identifican a Occidente es la pregunta radical por los alcances en que el hombre puede ser "sobrenatural" o por los menos "supranaturar (no "natural" ni "extranatural" como se presenta en otros estilos vitales). La utilidad, al racionalizar el enlace de los fenómenos, fue gran promotora de tal "análisis".

  • 29. Esto no significa desconocer la importancia de otros imperios como los de Tarento, Siracusa y Cartago.

  • 30. En cuanto a la historia de la economía, es posible v. por ej. NORTH, Douglas C., "Estructura y cambio en la historia económica", trad. M°. Dolores Dionis Trenor y Fernando Fernández Méndez de Andés, Ma- drid, Alianza, 1984, págs. 133 y ss.

Y

HISTORIA DEL DERECHO

Desde la Edad Antigua se abre especialmente el "arco" de exigen- cias del deber ser, a través de la santidad y la utilidad, hasta que la Edad Contemporánea y sobre todo la "postmodernidad" "bajan" y "expanden" a todo el universo la idea del deber ser, la "disconformidad" con el mun- do que es, mediante el triunfo de la utilidad. Esta fue la gran promotora de la "dinámica" histórica caractérística de Occidente, pero hoy el pre- dominio abrumador de esa utilidad busca ocultarse en un mundo que muestra como no conflictivo.

La utilidad es un valor que puede potenciar e integrar los otros valo- res; puede enriquecerlo todo, pero también "devorarlo" todo, y esto último contribuye a explicar el derrumbe del mundo antiguo. La relación entre per- sonas y pueblos al hilo de la utilidad y el poder -que superó, sin embargo, al mero ejercicio primitivo del poder destructor- explica el fenómeno ya referi- do de la esclavitud, tan significativo en el mundo antiguo 3 '. A nuestro pare- cer, aunque atemperaba la crueldad "inútil" de la matanza, la esclavitud ex- presaba por lo general una subversión contra la justicia y la humanidad que condenaba a los seres humanos a realizar sólo valores relativos. A su vez, el derrumbe de la realización de ambos valores -utilidad y poder- fue uno de los factores decisivos en la caída de las relaciones interhumanas y de todo el ré- gimen culminante de la Antigüedad.

17. En términos de profundidad de la tensión histórica, diríamos casi de "tragedia" histórica (aunque sin plena conciencia efectiva) la Antigüedad encontró su climax en Roma. Pese a que quizás su momento más significati- vo sea el de "civilización" del mundo antiguo, a ella le tocó vivir, como cul- tura, civilización y decadencia, el último acto de la historia de la Antigüedad. Pocos complejos axiológicos son tan tensos como el a la vez autoritario, es- tatista y "particularista" régimen romano. Roma fue una potencia dominadora, pero también desarrolló, sin em- bargo, una "cultura" (en sentido amplio) de integración de aportes de otros

31. Es posible v. por ej. FINLEY, M. 1., "Esclavitud", en "Enciclopedia Internacional de las Ciencias Socia- les" dirigida por David L. Sills, director de la ed. española Vicente Cervera Tomás, 2' reimp., Madrid. Aguilar, vol. 4, 1979, págs. 359 y ss.; "Esclavitud" en "Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Ame- ricana", Barclona, Espasa, t. XX, págs. 723 y ss.; VEYNE, Paul "El Imperio romano", en ARIES, Philip- pe — DUBY, Georges (din), "Historia de la vida privada", trad. Francisco Pérez Gutiérrez, 4'. reimp:, Ma- drid, Taurus, 1994, págs. 61 y ss.

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pueblos, principalmente de los que dominó, y en especial de la cultura grie- ga. "Plusmodeló" muchos despliegues de otras culturas, de modo que atem- peró de cierto modo el ejercicio del poder, pero con frecuencia esa "plusmo- delación" tuvo alcances limitados: su recepción de la filosofía griega fue un relativo fenómeno de "inflación", más*referido a la superficialidad concep- tual que a la profundidad de la .elaboración filosófica; su recepción de la re- ligión helénica adoptó divinidades semejantes a las griegas, pero "calificán- dolas" con significados propios. A su vez el "orden público" romano fue to- lerante con el ingreso de muchas religiones, pero comprendió en cierto mo- mento que el cristianismo era una amenaza para sus fundamentos mismos. Tal vez pueda afirmarse que cuando plusmodeló la religión judeocristiana se encontró en el "comienzo del fin". Como "salida" falsa de la tensión que tuvo la vida romana se desarro- lló la corrupción (o sea el fraude cultural interno), y como desenlace llegó el derrumbe del mundo antiguo. Sólo un ciclo histórico que se ha "abierto" a un complejo axiológico muy rico, como el que había alcalizado ya la Edad An- tigua, puede llegar a necesitar la integración por la justicia; pero también só- lo un ciclo de esas características puede derrumbarse tan estrepitosamente co- mo ocurrió con la caída del Imperio Roinano de Occidente. Luego de la "Pax Romana" el proyecto vital antiguo había brindado todos los frutos humani- zantes inmediatos que contenía en su seno, y necesitaba replegarse en un va- lor como la santidad para volver a desplegarse en otras alturas de los tiem- pos. Como le agradaría decir a Toynbee, la santidad de la religión cristiana serviría como valor "crisálida" para un nuevo ciclo histórico que se alimen- taría en gran medida a través de ella ". No obstante, el cristianismo sólo po- día ser "crisálida" en un mundo en que los otros valores representaban e im- plicaban en concreto otros contenidos religiosos afines.

18. La actitud del hombre antiguo ante el deber ser que surge del valor se debatió entre las ideas de subjetividad y objetividad. Este debate estuvo pre- sente, por ejemplo, en el conflicto entre los sofistas y Sócrates (470-399 a. de J.C.), pero quizás tuvo su expresión más "clásica" en el diálogo entre Jesús (n. c. 3. a J.C.) -que había enseñado "la verdad os hará libres" (J., 8, 31)- y Pilato

32. TOYNBEE, Arnold J., "Estudio de la Historia", comp. volúmenes V11-X D.C. Somervell, trad. Luis Alberto Bixio, Bs. As., Emecé, 1959, pág. 101 y ss.; también -La Historia" con la colab. de Jane Ca- plan, trad. Vicente Villacampo, Barcelona, Nogales. 1975, esp. págs. 334/335.

HISTORIA DEI. DERECHO

(m.c. 39 d. de J.C.). Cuando el procurador romano escuchó a Jesús hablar de la verdad le hizo una pregunta que sintetiza en gran medida las tensiones de la cultura antigua y de todo Occidente: interrogó entonces Pilato "¿Qué es la ver- dad?" (J., 19, 38). Es cierto que al menos hoy quizás la posición más específi- camente occidental sea la de Pilato, pero no cabe desconocer que los resulta- dos, con la crucifixión de Jesús, muestran también cierta correspondencia en- tre el subjetivismo axiológico y el derrumbe simultáneo de la verdad y la justi- cia. La subjetividad del romano fue impotente frente a la objetividad de la a nuestro parecer comprensible —pero no justificable- indignación judía.

B') Visión analítica

a) Egipto

19. Los egipcios comienzan a figurar en la historia 3.300 años a. de J.C. Fueron un pueblo agricultor y comerciante con cierto grado de desa- rrollo industrial, cuyos períodos de mayor esplendor estuvieron relacio- nados principalmente con sus posibilidades de intercambio con el exterior y su proyección al mar ". Su vida se apoyó en sólidas bases religiosas que lo llevaban a la comprensión de la justicia como fundamento del poder real y llegaron a profundas expresiones de misericordia, como lo atesti- guan ciertas grabaciones en las tumbas, treinta siglos antes de Jesús: "Di

de comer al hambriento, di de beber al sediento, vestí al desnudo, ayudé a atravesar el Nilo al que no tenía barca, enterré al que no tenía hijos" La diosa Maat, hija de Ra -la conciencia creadora- era en el Imperio An- tiguo la justicia. Los egipcios creyeron en la inmortalidad de las almas de todos los justos. También creyeron en un dios redentor y resucitador (fun- damentalmente Osiris), y a través del sincretismo religioso llegaron a co- nocer "tres dioses en un solo dios" (el cuerpo, el espíritu y la conciencia

del mundo)

35;

alcanzaron, incluso, a sostener la existencia de una sola di-

vinidad " y concibieron al mundo como realización de la conciencia divi-

  • 33. Se discute si fueron los egipcios o los chinos los inventores del papel.

  • 34. PIRENNE, op. cit., trad. Julio López Oliván - José Pla- Manuel Tamayo, 2" cd., 1963, t. 1, pág. 14.

  • 35. Id., pág. 48.

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na ". Hubo, según los períodos, una significativa correspondencia entre la "centralización" de las creencias religiosas y la centralización política en torno a la persona del monarca y tuvieron alianzas, uniones y tensiones entre los poderes estatal y. religioso. El arte egipcio desplegó una monu- mentalidad todavía hoy desconcertante,

20. El Derecho Público egipcio vivió épocas de feudalismo y otras de monarquía sólida, frecuentemente absoluta, con cierta igualdad de to- dos los súbditos. En algunos períodos el Estado tuvo profunda presencia en la vida de la sociedad. Protegió a los trabajadores, pero también el "fun- cionarismo" lo invadió todo y el fisco se hizo fundamento esencial de la pesada máquina administrativa ". El Derecho Privado conoció la acumu- lación de la riqueza en manos oligárquicas, pero también una organización igualitaria y relativamente individualista ". Como lo intuyó ya Hegel, la vida egipcia está signada, en última instancia, por la presencia de un Esta- do frecuentemente poderoso y organizado, pero también por una vida pri- vada que a menudo intentaba desentenderse de él 4". Hubo en Egipto una considerable tensión entre las perspectivas que hoy denominamos Derecho Publico y Derecho Privado. Aunque su culto a los animales es una muestra de un espíritu religioso todavía desorientado, que a través de las grandes construcciones y sobre to- do de la esfinge quiere responder a enigmas. que lo desconciertan, no cabe du- da que la religiosidad egipcia, en parte por el efecto equiparador del misterio y sobre todo por la creencia en la inmortalidad del alma de todos los justos, sea cual fuere su condición social, era una fuente de igualación jurídica muy significativa.

21. Quien deseara sintetizar axiológicamente el significado de la vida egipcia, debería referirse principalmente -como ya señalamos en el enfoque general- a una relación, a veces muy tensa, entre los valores fundamentales

  • 17 Id. , pág. 28. V. sobre la religión de los egipcios JUNKER, H. (Prof. Dr.,), "La religión de los egip- , los-. en KONIG, Franz (Dr.) (dir.), "Cristo y las Religiones de la Tierra", trad. Ramón Valdés del To- lo. 2' ed., Madrid, la Editorial Católica (B.A.C.), t. II, 1968, págs. 535 y ss.

    • 38. V. por ej. P1RENNE, op. cit., t. I, pág. 18.

  • 39. Id., pág. 64.

  • 40. ...

HEGEL, "Lecciones

",

págs. 388 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

utilidad y santidad, al servicio de los cuales funcionaban, como valores de base, principalmente el poder pero también la cooperación. En tanto la santi- dad enriquecida por la idea de la vida del más allá era el principal valor fun- damental de integración y estabilidad, la utilidad servía de apoyo al cambio. Frecuentemente el valor utilidad -obviamente falsificado- se arrogó el material estimativo del valor santidad y de los otros valores más "espiritua- les" que él, como lo evidencian, por ejemplo, las recompensas económicas que obtenían los miembros de la jerarquía religiosa por apoyar el gobierno despótico de algunos reyes 4 '. Aunque a veces se duda incluso de la "autenti- cidad" religiosa de los egipcios, en la "herencia" que nos legaron -o sea en su valor relativo respecto de nosotros- ocupan lugar destacado sus concepciones científicas, éticas y religiosas. La justicia era requerida por la santidad como valor de estabilidad y por la utilidad como valor de cambio. La conjunción de la santidad moderando la justicia y del orden q'ue siempre es estabilizador li- mitaba las posibilidades de cambio. En la conciencia actual, uno de los enfo- ques más interesantes de la religiosidad egipcia es el sentido de humanidad negativa que trae consigo el intenso culto referido a la muerte.

b) La Mesopotamia

22. La vida de la Mesopotamia está signada por e; desenvolvimiento de los pueblos sumerio, asirio, caldeo y persa. A través de ellos la vida tuvo características dispares, frecuentemente interrumpidas con violencia 42 , pero desde nuestra perspectiva actual los persas poseen la mayor importancia. En la vida económica hubo períodos de predominio del pillaje, como el de los asirios, y otros de mayor desarrollo de la agricultura y el comercio, en espe- cial con proyecciones relativamente continentales. Babilonia, la ciudad más significativa de la región, fue un importantísimo centro comercial. En gene- ral las "vanguardias" culturales mesopotámicas alcanzaron sus momentos más relevantes dominadas por un espíritu práctico y volcado hacia el presen- te, y por un firme individualismo ".

  • 41. McNALL BURNS, Edward, "Civilizaciones de Occidente", trad. Rubén A. Laporte, 13". ed., Bs. As., Siglo XX, 1980, t. 1, pág. 57 (obra adaptada a los niveles secundario y terciario).

  • 42. Id., pág. 59.

  • 43. V. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 103.

45
45

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

En el aspecto religioso, luego de épocas de poco significativo poli- teísmo los pueblos mesopotámicos pasaron, merced al aporte caldeo y a la expansión persa, a la alta expresión del dualismo del bien y el mal (crea- dos por "dioses" distintos) enseñado pon Zoroastro (Zaratustra), que influ- yó incluso (sobre todo a través del maniqueísmo) en diversos períodos de la vida del Occidente cristiano. En el curso marcado por Zoroastro la ima- gen del mundo de los pueblos mesopotámicos pasó del relativo materialis- mo primitivo a un mayor espiritualismo. Zoroastro enseíió a esperar la ve- nida de un mesías, la inmortalidad del alma del justo, la resurrección de

los muertos y el triunfo final del bien. El

"asha" era el principio de la jus-

ticia, el orden y la verdad, y la esencia de las virtudes según la religión zo-

roástrica se hallaba expresada en reglas como "Quién dé de comer a un creyente irá al Paraíso", o bien, "Solo es bueno aquel que no hace a otro lo que no quiere que le hagan a él" ". Como puede verse, el amor estaba especialmente referido a las personas de la misma religión y la ética reli- giosa indicaba, en conflicto con la intensa actividad comercial de la zona, que el pecado peor era el cobro de intereses por sumas de dinero dadas en préstamo a personas de la misma religión

23. Los pueblos de la Mesopotamia estuvieron en general sometidos a formas de dominación teocrático-carismática 46. Sin embargo brindaron especial atención a la legislación, alcanzando desde los tiempos sumerios

un alto desarrollo que luego recogió el célebre

Código de Hammurabi

(1730-1685 a de J.C.). Muchos de los contratos hoy utilizados estaban le- gislados en el Código y sus aportes más notables se relacionan con la or-

ganización comercial. Se ha dicho que esta obra "fue la máxima aporta- ción de Babilonia a la civilización", constituyendo "la base de toda la evo- lución del derecho hasta el Imperio Romano'''.

  • 44. MacNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 82. V. sobre la religión enseñada por Zaratustra; KONIG, Franz (Prof. Dr.), "La religión de Zaratustra", en KONIG, op. cit., t. II, págs. 575 y ss.

  • 45. Mc.NALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 82.

  • 46. V. GURVITCH, Georges, "Sociología del Derecho", trad. Angela Romera Vera, Rosario, 1945, pág
    290.

  • 47. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 35; v. COLOMINO, Diego José "Cultura y sistema jurídico (Perspecti- va trialista del Código de Hammurabi)", en "Boletín

"

...

cit., N° 3, págs. 59 y ss.; DE BERNARD],

Cristina-DIAZ MOLANO, Luis (comp.), "Estado,sociedad y legalidad en la época hammurabiana",

Rosario, Prehistoria - Manuel Suarez, 1999.

HISTORIA DEL DERECHO

Los persas tuvieron idea de un imperio mundial gobernado con jus- ticia. Señalaba Hegel que practicaron siempre la tolerancia, como servi- dores de la luz y que su dominación no fue opresora en ningún aspecto, ni en el temporal ni en el religioso °. Hall sido considerados -a diferencia de los asirios- ejemplo de un putblo que supo respetar las características de sus vencidos y -pese a que hubo diferencias en cuanto a la calidad de las personas, por ejemplo al aplicarse un régimen penal más duro para proteger y exigir a los patricios 5 ", uno de los rasgos más notables de los pueblos mesopotámicos en sus momentos más evolucionados es la relati- va igualdad, incluso de los extranjeros, con miras principalmente a la ac- tividad comercial 5 '. Se atribuye al reino de Lidia, conquistado por los persas, la invención de la moneda que, con sus funciones de adquisición de bienes, liberación, conservación del valor y medida, tuvo especial pro- tagonismo sobre todo a partir de los griegos ".

24. Los valores en que se fundamenta la vida de los pueblos de la Me- sopotamia son principalmente la utilidad servida por la cooperación, encar- nadas sobre todo en la actividad comercial babilónica, y el poder, cuya bús- queda animó al militarismo asirio. A partir de Zoroastro hubo también una destacada proyección a la santidad. El Código de Hammurabi es una expresión de desarrollo de la justi- cia iluminada por la utilidad. En cambio, el derrumbe del régimen asirio muestra, a nuestro entender, cómo -pese al carácter relativamente primiti- vo de la época- resultaba imposible mantener un régimen tomando por fundamento un valor como el poder, que sólo debe ser de base, sin el im- prescindible complemento del apoyo en la cooperación ni fundamento en la utilidad y la justicia. En general los pueblos mesopotámicos carecieron de suficiente pro- yección a los valores de integración cultural -la utilidad no estaba en condi- ciones de serlo- y estabilidad. La "impotencia" del Imperio Persa ante los

  • 48. HEGEL, "Lecciones

...

", cit., pág. 346.

  • 49. Id., pág. 326; McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pág. 78.

  • 50. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 64.

  • 51. PIRENNE, op. cit., t. 1, pág. 103.

  • 52. V. GIDE, Charles, "Curso de Economía Política", trad. Carlos Docteur — José Muñoz Escámez, 2". ed., Bs. As., El Ateneo, 1955, págs. 245/6.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

griegos (guerras médicas) exhibe cómo un orden muy extenso, pero relativa- mente débil en su disciplina y en su fundamentación, es derrotado por otro más pequeñ'o pero más disciplinario y fundamentado.

c) Fenicia

  • 25. Los fenicios se establecieron en el litoral del mar Mediterráneo ha-

cia el siglo XXIV antes de la era cristiana y alcanzaron el cenit de su brillo desde el siglo X al VIII a. de J.C. Fueron fundamentalmente un pueblo de co- merciantes y tuvieron cierto desarrollo industrial; no actuaron en cambio co-

mo conquistadores ni constructores de imperios y casi siempre, aun a través de sus colonias, permanecieron en las costas e islas ". Hegel llegó a conside- rarlos como iniciación del "principio del mar", del apartamiento y desvío de

lo natural para acentuar la creatividad humana

Su vocación mercantil los

llevó al desarrollo de la navegación y de la escritura alfabética ". Fueron grandes comerciantes de esclavos y las industrias motivaron luchas entre el capital y 'el trabajo. Se ha llegado a decir que el "descubrimiento del Occidente por los fe- nicios, en el siglo Xl antes de Jesucristo, abre en la historia de la Antigüedad

una era nueva, lo mismo que el descubrimiento de América por los españo-

les

"

". En cambio, tuvieron poco desarrollo artístico y fueron especialmen-

... te hábiles falsificadores de objetos de arte de otros países. Su religión es fa-

mosa por la práctica de sacrificios humanos.

  • 26. Para comprender axiológicamente al pueblo fenicio hay que remi-

tirse de una manera excepcionalmente significativa al valor

utilidad como

fundamento del complejo de valores y al desarrollo de la cooperación como valor base. En cambio, careció de un apropiado apoyo en el poder y en la so-

lidez del orden y no supo integrar la realización de la utilidad con otros valo- res, como la belleza, la santidad e incluso la justicia. Quizás su historia sea un insuperable ejemplo de las limitaciones del desarrollo casi unilateral de la

  • 53. cit., pág. 346; McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 118.

HEGEL, "Lecciones

"

...

  • 54. cit., pág. 347.

HEGEL, "Lecciones

"

...

  • 55. id. Quizás sobre bases egipcias, los fenicios transformaron la escritura de ideográlica en fonética, per- mitiendo una popularización antes desconocida.

HISTORIA DEL DERECHO

utilidad. Su arrogación del material estimativo de los otros valores por la uti- lidad ayuda a explicar los cambios de dominación que aceptaron.

d) Israel

27. Palestina era un territorio relativamente pobre, pero estaba en un lugar favorable al intercambio comercial y los hebreos, que lo consideraron la Tierra Prometida y lucharon por él con la decisión y la crueldad de esos tiempos, lo desarrollaron significativamente''. El rasgo que más expresa la personalidad hebrea es la religión que, for- mada aprovechando sobre todo influencias egipcias y persas, llegó desde las supersticiones y el politeísmo al monoteísmo popular, dotado de concepcio- nes espirituales y éticas muy elevadas ". Lo más importante de la cultura he- brea está formalizado en el Antiguo Testamento, es decir, la Alianza de Yah- veh (Jehová), el Dios nacional pero de proyección universal, creador, irrepre- sentable, omnisciente, omnipotente y omnipresente, con su pueblo que lo te- mía y lo amaba. Su máxima expresión es el "Decálogo". Israel es la última gran plataforma asiática con la que se construi- rá en Europa la cultura de Occidente. Tornando la idea de un escritor no sospechoso de favorecer la causa judía, puede decirse que Europa debe a los judíos el estilo grandioso en moral, la temible majestad de las exi- gencias infinitas, de los símbolos infinitos 5 ". Los israelitas eran origi- narios de Caldea (siglo XXIII a. de J. C.), situada más en lo profundo de Asia, y brindaron a Occidente un sentido de lo grandioso que el cris- tianismo, Grecia, Roma y los germanos se ocuparían de concretar y de- sarrollar. La religión judía tuvo una creencia mesiánica y a menudo se sostuvo la resurrección de los muertos y el juicio . final 6 ". La creencia

  • 57. Id., t. 1. pág. 367.

  • 58. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pág. 93; PIRENNE, op. cit., t. 1, págs. 367/368; WEBER, Alfred,

"Historia de la cultura", trad. Luis Rccaséns Siches,

ed., México, Fondo de Cultura Económica,

1968, págs. 77 y ss.

  • 59. NIETZSCHE, Friedrich, "Más allá del bien y del mal", trad. M. de los Angeles Troteaga de las He- ras, Madrid, Felmar, 1981, págs. 164/5 (párrafo 250).

  • 60. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pág. 96.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

en la calidad de pueblo elegido, que había conseguido la conquista de la tierra prometida de Canaán (siglo XIII a. de J.C.) y debía dar testi- monio de la Ley, permitió la supervivencia del judaísmo durante mile- nios. La perspectiva religiosa fue alimento de una lucha entre cosmo- politismo y nacionalismo cerrado,*que favoreció la creatividad del pensamiento hebreo 6'. El judaísmo alcanzó a comprender profundamente el significado de la justicia y el amor. Señalaba Hegel que el principio religioso judío se opone al de sus parientes fenicios en el sentido de que el elemento es- piritual se halla en él totalmente purificado y Dios es comprendido cla- ramente como pensamiento ". En la religiosidad hebrea lo natural que- da rebajado hasta convertirse en algo puramente externo y la divinidad está despojada de todo el envoltorio exterior con que está "maculada" todavía entre los griegos. Según el sistema hegeliano, en la perspectiva judía el espírítu desciende dentro de sí mismo y se aprehende en su pro- fundidad, pero en sentido "abstracto", no en el "espíritu concreto" del conocimiento de un Dios uno y trino ". Es obvia la influencia que la re- ligión de los hebreos, sobre todo desde las perspectivas de los esenios y los fariseos ", ejerció en el cristianismo, tal vez especialmente en el cal- vinismo. Los hebreos no fueron grandes científicos ni se destacaron tampo- co en general en las artes ". La prohibición de representar a Dios les di- ficultó el camino hacia las artes "representativas". En cambio, lograron significativas realizaciones en la literatura -donde ocupan lugares rele- vantes el Libro de Job y el Cantar de los Cantares- e incluso en la "filo- sofía" en sentido amplio -expresada, por ejemplo, en el Eclesiastés- ".

28. Los aportes de los hebreos al Derecho son importantes. Están prin- cipalmente en el Deuteronomio (o "segunda ley", "repetición de la ley"), que es parte del "Pentateuco" formado por los cinco primeros libros de la Biblia

  • 61. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 370.

  • 62. cit., pág. 351.

V. HEGEL, "Lecciones

"

  • 63. Id., págs. 352 y 353.

  • 64. PIRENNE, op. cit., t. 1, pág. 373; McNALL BURNS, op. cit., t. I. pág. 101.

  • 65. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 96.

  • 66. Acerca de la conciencia histórica de los judíos, v. por ej. KAHLER, Erich, "¿Qué es la Historia?", trad. Juan Almela, México, Fondo de Cultura Económica, 1966, págs. 42 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

integrados por una parte narrativa, que se inicia con la Creación, y concluye con la muerte de Moisés (s. XIII a. de J. C.) ". Como allí están las leyes que orientan la vida del pueblo de Israel, la tradición nombra a esos Libros con la palabra hebrea "Torá", que significa "La Ley". Los judíos designaban a las parles del Pentateuco con la palabra inicial del texto (por ej. el primer libro se llamaba "Al principio") pero, con nom- bres surgidos del habla griega, los Libros fueron denominados luego Génesis (origen), Exodo (salida), Levítico (ritual que debían observar los sacerdotes de la tribu de Leví), Números (por los diversos censos mencionados en él) y Deuteronomio (que significa segunda ley porque en cierto sentido completa la legislación que se considera recibida por Moisés en el Sinaí con las nor- mas y los preceptos que el propio conductor del pueblo judío promulgó en las llanuras de Moab). Para comprender los enlaces entre las culturas antiguas, es esclarecedor advertir la influencia del Código de Hammurabi sobre el De- recho judío (Exodo, XX, 23 a XXIII, 33 y XXXIV, 17-26) ". En el Deuteronomio se enseña a los jueces "Escuchen a sus hermanos y hagan justicia, cuando tengan un pleito entre ellos o con un extranjero. No sean parciales en los juicios: escuchen a los humildes lo mismo que a los po- derosos. No se dejen intimidar por nadie, porque el juicio pertenece a Dios" (I, 16-17). Los jueces deben dictar sentencias justas a favor del pueblo y se ordena "No tergiversarás el derecho; no harás acepción de personas ni te de- jarás sobornar", el deber es buscar la justicia (XVI, 19-20). En el Deutero- nomio están los Mandamientos del "Decálogo" que constituyen la base de la creencia judeocristiana (V, 6-21). La "segunda ley" enseña que al cabo de sie- te años se hará una remisión consistente en que todo acreedor condone a su "prójimo" —es decir a su hermano de pueblo- el préstamo que le hubiere con- cedido (XV, 1-3). La comprensión hebrea de la justicia se orientaba a la libe- ralidad con los pobres y los extranjeros (XV, 7 y ss.; XIV, 28-29) y prohibía el cobro de intereses por cualquier clase de préstamos hechos por un judío a otro (XXIII, 20-21). El impulso vital judío está presente en la promesa "el Se- ñor, tu Dios, te bendecirá como te lo ha prometido: tú prestarás a muchas Ila- ciones, sin tener necesidad de pedirles prestado, y dominarás a muchas nacio- nes sin que ellas te dominen" (XV, 6).

  • 67. La palabra de origen griego "Pentateuco" significa "cinco instrumentos".

68. TOYNBEE, "Estudio

"

...

cit. págs. 72/73.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

Se atribuye a la concepción jurídica hebrea de la "Torá" -diversa del "di- kaion" griego y del "Jus" romano- la sujeción de la perspectiva jurídica al punto de vista moral, que sería causa de la confusión entre ambos sobreviviente en algu- nas expresiones del Derecho medieval e iivluso modemo y contemporáneo ".

29. La fundamentación axiológica del pueblo hebreo estaba en los valo-

res santidad-proyectado también en justicia y amor- y utilidad. También habría que traer a colación el valor verdad, en tanto que fue menos sensible a la belle- za. La importante proyección al valor santidad, rasgo típico del pueblo judío, era un factor interno que estabilizaba la vocación de cambio. Las vicisitudes de la historia hebrea, y sobre todo la destrucción de Jerusalén y la diáspora, son -sin embargo- muestras de la necesidad de apoyar el valor santidad, que ellos preten-

dían, con bases de poder y orden que no pudieron poner a su servicio por

!Mi-

cho tiempo. La historia hebrea es no obstante, sobre todo con la proyección lo- grada a través del cristianismo, una manifestación de cómo un valor -especial- mente cuando es llevado a sus últimas consecuencias- puede alcanzar trascen- dencia y vencer los obstáculos que se le oponen. La importancia relativa del pueblo hebreo es, para nuestra perspectiva, superior a la de los pueblos antes re- feridos: fundar una religión es en gran medida fundar una cultura.

e) Grecia

30. Los griegos formaron un pueblo con amplias proyecciones marí- timas y comerciales. Su otra actividad básica era la agricultura ". No hubo entre ellos importante desarrollo industrial, pero sí se promovieron las indus- trias en el período del helenismo, o sea de la expansión de la cultura griega después de Alejandro. Entonces hubo tainbién un gran despliegue financiero. El politeísmo griego se refirió a dioses que pudieran ser tratados casi de igual

  • 69. V. VILLEY, Michel, "El Derecho, Perspectiva Griega, Judía y Cristiana" (rec.,), trad. C.R.S., Ghersi, 1978; ARISTOTELES, "Etica Nicomaquea", en "Obras", trad. de Francisco de P. Samaranch, Madrid, Aguilar, 1964, Libro V, págs. 1226 y ss.; también v. GOLDSTEIN, Mateo (Dr.), "Derecho Hebreo", Bs. As., Atalaya., 1947. Una interesante exposición del significado cultural del pueblo hebreo puede v. por ej. en FROMM, Erich, "Y seréis como dioses", trad. Ramón Alcalde, Bs. As., Paidós, 1971.

  • 70. Acerca de la vida económica y las instituciones de los griegos es posible c. v. gr. BARNES, Harry El- mer, "Historia de la Economía del Mundo Occidental", trad. Prof. Orencio Muñoz, reimp. México, UTEHA, 1967, pag's. 44 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

a igual por los hombres '', correspondiendo así a la consideración del hombre como la criatura más importante del universo'-'. Decía sin embargo Hegel que los griegos no divinizaron la naturaleza y transformaron lo natural en espiri- tual, aunque consideraba que el defecto de los dioses griegos consiste en no ser bastante antropomórficos (y en consecuencia bastantes espirituales) ". Los dioses griegos eran en gran medida simplemente sus mayores ideales. Zeus era el gran juez, pero para comprender cabalmente la perspectiva religiosa de la justicia de los griegos hay que hacer referencia por lo menos también a Temis (su compañera hija de Urano, dios del cielo); a Diké deidad de viejo origen indogermánico que representaba a una justicia más huma- na y a "las Moiras, los Hados o Distribuidores, que ordenaban en forma irre- "

mediable los asuntos de la vida

".

... En la mitología griega culminaron además algunas creencias arrai- gadas en los ancestros más antiguos de nuestra cultura, entre los que ca- be destacar las de Prometeo, Apolo y Dionisio. Prometeo era el titán que según la leyenda había robado el fuego a los dioses para entregarlo a los hombres, y significaba, desde una perspectiva axiológica, la posibilidad humana de asumir el deber ser que nos hace partícipes del "cielo". Había sido por ello condenado a que su hígado, siempre renaciente, fuera devo- rado por un águila, siendo al fin liberado por Hércules. Se expresaba así la confianza en la liberación humana. Esta actitud griega ante la vida no era humilde y rechazaba lo que significara mortificación de la carne, con una proyección optimista ". Un Derecho como el occidental, de carácter "prometeico", está siempre lanzado a la aventura del deber ser, a la bús-

queda de la creación de nuevas soluciones superando la rutina ". Es más:

Nietzsche (1844-1900) identificaba el mito prometeico con el "pecado eficaz", diferenciándolo del mito semítico de la caída del hombre y de su

  • 71. McNALL I3URNS, op. cit., t. I, pág. 130.

  • 72. Id., pág. 125.

  • 73. cit., pág. 437.

HEGEL, "Lecciones

"

  • 74. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 88; sobre el origen de Diké v. HAVERS, Wilhelm (Prof. Dr.), "La reli- gión de los indogermanos primitivos a la luz de su lengua", en KONIG, op. cit., t.

II, p. 676.

  • 75. DURANT, Will, "La vida de Grecia", trad. Luis Tobío, Bs. As. Sudamericana, 1952, t. I, pág. 283.

  • 76. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 131.

  • 77. En cuanto a la conciencia histórica de los griegos, en la oposición entre el cambio y la permanencia, puede v. por ej. KAHLER, op. cit., págs. 31 y ss.

53
53

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

humillación". Gran parte de la historia de Occidente es explicable en re- lación con Prometeo. Si la Edad Media es preferentemente adán ica, la Edad Moderna abre un ciclo claramente prometeico que continúa hasta hoy, cuando la biotecnología nos pone ante la próxima posibilidad de "fa- bricar hombres". Apolo significa el apaciguamiento de las individualidades "separándo- las precisamente, trazando entre ellas líneas de demarcación, de las cuales ha- ce las leyes más sagradas del mundo" Apolo era el dios clarividente, el dios de la individuación y de los límites impuestos por la justicia ". En cambio, Dionisio era un dios "individual", expuesto al error, presa del deseo y del su- frimiento 81; en definitiva era la figura última de Prometeo. Cada vez que la vida y el Derecho de Occidente se muestran en expresiones más desarrolla- das tienden a ser apolíneos o dionisíacos. Apolo está presente, por ejemplo, en el estilo de vida "clásico" de fines de la modernidad, en el imperio de la ley y en la búsqueda del orden y de la justicia; Dionisio se muestra más en el romanticismo, en la referencia a la espontaneidad e incluso a la costumbre y en el ejercicio del poder. Sin perjuicio de esas creencias, identificadoras del pensamiento grie- go, algunos sectores sociales alcanzaron a cultivar el monoteísmo, que en ge- neral abre posibilidad para que esa herida abierta "apolíneo-dionisíaca" que- de superada. Entre los griegos el lugar de la religión fue ocupado crecientemente por la filosofía, pues su punto de vista era profundamente secular, racional y antropocéntrico ". El amor a la sabiduría, requerido en la "filo-sofía", es a nuestro entender el estilo de saber más típico de Occidente. Sócrates, Platón (428-347 o 348 a. de J.C.) y Aristóteles (384-322 a. de J.C.) son arquetipos clásicos de este nuevo modo de saber. El "saber que no se sabe" expresado por Sócrates es no sólo la base más rica de la filosofía sino una de las manifestaciones más profundas de la dinámica del pensamiento occidental. Decía el gran maestro, mártir en la lu-

  • 78. NIETZCHE, "El origen de la tragedia", trad. Eduardo Ovejero Mauri, 7" ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1980, pág. 65.

  • 79. Id., pág. 66.

  • 80. Id.

  • 81. Id., pág. 67.

  • 82. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 131. Es posible v. nuestras "Lecciones de Historia de la Filoso- fía del Derecho", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, t. I, 1991, págs. 44 y ss.

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

Derecho es siempre reconocible desde las perspectivas más idealistas del enfoque platónico o más realistas del empirismo aristotélico. En más: las grandes individualidades griegas forman un soporte excepcional para los "derechos humanos" cuya problemática se hace especialmente significa- tiva en nuestro tiempo. Entre las más trascendentes ciudades griegas, Atenas fue más capi- talista individualista y democrática, en tanto que Esparta fue más milita- rista, colectivista y aristocrática ". Nos parece notorio que el nombre de Grecia ha sobrevivido por obra de la más "espiritual" Atenas, pero Espar- ta resulta también significativa para comprender la "contrafigura" del al- ma helena. El "arquetipo" de la democracia ateniense fue Pericles (m. 429 a. de J.C.), cupo nombre sirve para identificar al siglo más brillante de Grecia. En cambio resulta aleccionador recordar que por ejemplo Toynbee incluyó a Esparta entre las "civilizaciones detenidas" ". Arruinado ya el sistema de ciudades-estados, Alejandro fue el encargado de promover la difusión del espíritu griego hasta muy remotas regiones, provocando la re- ferida "civilización helenística" que se considera vigente hasta aproxima- damente el comienzo de la era cristiana. Aunque los griegos tuvieron, según dijimos, una amplia proyección comercial, y pese a que sus manifestaciones más trascendentes se carac- terizaron por el apego a la libertad y por el espíritu individualista ", se ha podido señalar que su derecho fue sobre todo Derecho Público. En Gre- cia llegó a desenvolverse "el Estado, la vida política; y no como en Ro- ma, el derecho privado" ". Puntualizaba Ahrens que "el espíritu griego comprende la vida, merced a la fuerza unitaria de la razón y de la fanta- sía plástica, en íntimo enlace del todo con las partes: aquel, corno lo su- perior y éstas en subordinación, pero con relativa sustantividad y dere- cho" ". El proceso a Sócrates y su muerte pueden ser comprendidos des- de diversas perspectivas, sea -como lo señaló 1-legel- a través del enfren-

  • 85. Puede v. por ej. COHEN, Robert, "Atenas, una democracia - , trad. J. Farran y Mayoral, Barcelona, Ay- má, 1961.

86. TOYNBEE, "Estudio

"

...

cit., trad. Vicente Fatone, vol. 111. 2" imp. Bs. As., Emecé, 1956, págs. 66 y

ss. y comp. volúmenes 1 - VI, págs. 191 y ss.; también v. CIRINO, Julio A. - HUBEÑAK, Florencio

F., "Manual de historia de la cultura occidental", Bs. As., A.Z., 1977, págs. 37 y ss.

  • 87. V. CIRINO - HUBEÑAK, op. cit., págs. 52/53.

88.

89.

AHRENS, "Enciclopedia

"

...

cit., t. II, pág. 7; HEGEL, "Lecciones

"

...

cit., pág. 94.

AHRENS, "Enciclopedia ...

"

cit., t. II, págs. 6/7 ; c. asimismo "Historia ...

"

cit., pág. 92.

HISTORIA DEL DERECHO

tamiento de la interioridad del filósofo con la eticidad del Estado atenien- se ", sea como reconocimiento del propio Sócrates de su creencia en el orden sin llegar a la justicia 9', etc.; pero siempre es una muestra del fuer- te espíritu "publicista" de los griegos. Quizás la obra más relevante del sentido jurídico griego sea "Antígont." de Sófocles, en la que se denuncia el conflicto del orden "público" con la justicia 9'. Es cierto que los sofis- tas conmovieron saludablemente la cultura consagrada enseñando que el hombre es la medida de todas las cosas, pero también es verdad que Aris- tóteles subrayó que es un animal social o político ".

32. Los valores fundamentales de la vida griega son la belleza y la verdad, a cuyo servicio estuvo una amplia satisfacción de la utilidad. Los griegos tuvieron también una clara proyección a la justicia, sobre todo desde las perspectivas del bien común y del orden. Es al hilo de su vo- cación por la belleza que se comprende mejor la idea filosófica de que la justicia es "armonía" de las partes del alma ". Un pueblo que tenía tan profundo sentido de la belleza, que es un valor especialmente "integra- dor", debía inspirarse también en una visión integradora y juspublicista de la justicia. Puede decirse, adeinás, que aunque los griegos realizaron el poder dieron asimismo amplio juego a la cooperación. En cambio, el especial "mundo" espartano, atrapado en consideraciones predominantes de los valores poder, orden y salud, que configuran un complejo de esta- bilidad, es señalado con acierto como un "mundo" detenido. Es obvio que el "valor relativo" que para Occidente tiene el fenómeno griego es de primer nivel. En Grecia se advierte la simiente de lo que sería Euro- pa; las "guerras médicas" son manifestación de la tensión permanente entre Europa y Asia ".

  • 90. HEGEL, "Lecciones

...

" cit., esp. pág. 486.

  • 91. GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 473.

  • 92. Puede v. CIURO CALDAN1, Miguel Angel, "Notas para la comprensión justllosófica de "Antígona" de Sófoeles", en "Boletín ... Libro I, Cap. I, págs. 1411 y ss.

"

cit., N° 2, págs. 29 y ss.93 ARISTOTELES, "Politica", en "Obras" cit.,

  • 93. ARISTOTELES, "Politica", en "Obras" cit., Libro I, Cap. I, págs. 1411 y ss.

  • 94. PLATON, "República", trad. Antonio Carnarero, Bs. As., Eudeba, 1963, Libro IV, 443 c., pág. 274.

  • 95. HEGEL, "Lecciones ... ciencia", trad. José Babini, Bs. As., Eudeba, t. I, 1965, págs. 273 y ss.

"

cits., págs. 465 y ss.; v. asimismo por ej. SARTON, George, "Historia de la

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

f) Roma

33. Desde sus comienzos el pueblo romano fue guerrero y agricultor ' 6 y luego desarrolló su capacidad comercial, de manera especial en los aspec- tos financieros ". Aunque tuvo consider'able proyección en el mar, nunca fue una potencia "marítima" al estilo de los griegos o los fenicios. La religión ro-

mana fue tomada en gran parte (por vías indirecta etrusca y directa) de la re- ligión griega "; no creyó en premios y castigos en el otro mundo y fue -a di- ferencia de la griega- un instrumento político gubernamental, destinado a la protección del Estado ". Fue -también en diversidad con la religión griega- considerablemente sacerdotal y autoritaria. En los últimos tiempos penetra- ron en la cultura romana múltiples influencias religiosas extrañas que -junto al derrumbe de la actividad económica- fueron, a través de varios siglos, cau- sas del desastre del Imperio. Durante el gobierno de Augusto (César Octavio,

  • 63 a. de J.C. - 14 d. de J.C.) en un marco de religiosidad preparado durante

siglos desde diferentes culturas w", nació Jesús, fundador de la Iglesia cuya presencia histórica significaría el comienzo de la Edad Media 11

.

Los romanos poseyeron un gran sentido de la practicidad e incluso de la sencillez, pero recibieron aportes filosóficos de Grecia -especialmente es- toicos y epicúreos- que supieron reelaborar y asimilar. El racionalismo uni- versalista estoico contribuyó en particular a la autocomprensión del Imperio, pero los pensadores de Roma nunca se destacaron por su originalidad filosó-

  • 96. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 190; en general sobre la historia de Roma v. por ej. DURANT, Will, "César y Cristo", trad. Luis Tobío, 2" ed., Bs. As., Sudamericana, 1955; MAYNZ, Charles, "Cours de Droit Romain", 4" ed., t. I. Bruxelles, Bruylant-Chirstophe, 1876, t. I, págs. 1 y ss.; OR- TALAN, J., "Histoire de la législation romaine", 9" ed., revisada por E. Bonnier, París, Plon, 1875; MAYR, Robert von, "Historia del Derecho Romano", trad., Wenceslao Roces, Barcelona, Labor, t. 1, ed., 1930, t. II, 1926; VOGEL, Carlos Alfredo, "Historia del Derecho Romano", versión de las clases del profesor José M. Caramés Ferro, 3" ed., Bs. As., Perrot, 1957.

  • 97. Es interesante reconocer las tensiones entre el capitalismo y la clase política (v. por ej. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 247).

  • 98. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pág. 196.

  • 99. Id.; HERDER, "Ideas para una filosofía de la historia de la humanidad", trad., J. Rovira Armengol", Bs. As., Losada, 1959, págs. 457/458, HEGEL, " "Lecciones

...

cit., pág. 505.

  • 100. V. PIRENNE, op. cit., t. I, págs. 367 y ss.

  • 101. DURANT, "César y Cristo" cit., t. 11, pág. 426.V. también WHELAN, Frederick B., "Justice", en "Political Theory" (separata), vol. 10, n° 3, págs. 435 y ss. Puede c. DERRETT, Duncan M., "Law and Society in Jesu's World", (separata), en AS. VS., "Aufstieg und Niedergang der Rómischen Welt", Berlín-New York, Gruyter, 1982, II, págs. 478 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

fica. También tuvieron aportes científicos de los pueblos que conquistaron, aunque no fueron grandes "hombres de ciencia". Tampoco hubo artistas romanos comparativamente descollan- tes, pero lograron grandes realizaciones arquitectónicas y escultóri- cas. En la arquitectura, dese4uelta con principal carácter utilitario, se encuentra la culminación del arte romano, que combinó las in- fluencias griegas con el arco, la bóveda y la cúpula de Asia El prin- cipio de la arquitectura griega fue la línea recta con modulaciones, el de la construcción romana fue la curva. La arquitectura romana contó con la figura clásica de Vitrubio (siglo I). Adeinás los roma- nos se lucieron en las expresiones literarias, y en este ámbito (a di- ferencia de Grecia) su género más representativo no fue la tragedia, sino la sátira. Si bien su poeta "nacional" fue Virgilio (70-19 a. J. C.), tal vez para encontrar el espíritu romano haya que recorrer los caminos cómicos de Platito Q254?-184 a. J.C.) y de Terencio Q190?-159 a. J.C.).

34. El Derecho fue uno de los protagonistas principales de la cultura romana, y éste es uno de los motivos que permitieron el amplio equilibrio evidenciado sobre todo en la época imperial 1". Por sus profundas proyecciones jusfilosóficas y prácticas convie- ne recordar que el Derecho de Roma, sobre todo en base al desa- rrollo que tuvo bajo la influencia de los juristas, desenvolvió por

una parte la distinción del Derecho Público y el Derecho Privado

y comprendió, en otro sentido -principalmente en el área juspriva-

tista-, tres grandes divisiones: el

el `jus naturale".

'jus civile", el Jus gentium" y

Pese al autoritarismo final del área pública, la clara diferenciación del Derecho Privado —que pertenece al provecho de cada individuo en

102. Es posible v. 1HERING, R. von, "El espíritu del Derecho Romano", trad. Enrique Príncipe y Sarto- res, 5n. tirada, Madrid, Bailly-Bailliere, 1891; también SAVIGNY, F. C. de„ "Sistema del Derecho Romano actual", trad. Ch. Guenoux - Jacinto Mesía y Manuel Poley, Madrid, Góngora. 1878/9; GAIUS, "Institutas", trad. Alfredo Di Pietro, La Plata, Librería Jurídica, 1967; CARAMES FERRO, José M., "Instituciones de Derecho Privado Romano", ed., Bs. As., Perrot, 1975; DI METRO, Alfredo — LAPIEZA ELLI, Angel Enrique, "Manual de Derecho Romano", Bs. As., Depalma, 1982; DI PIETRO, Alfredo, "Derecho Privado Romano-, Bs. As., Depalma, 1996.; FESSIA, Ricardo M., "Breve síntesis histórica de Roma y su Derecho", Santa Fe, U.N.L., 1997.

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

particular- respecto del Derecho Público —que tiene por objeto el go- bierno- posee gran importancia histórica sobre todo como contribución a la libertad de los individuos y a la limitación de la arbitrariedad judi- cial '". El "jus civile" era aplicable a los ciudadanos, el "jus gentium" era considerado común a todos los pueblos y el "jus naturale" era teni- do como fundado en la razón humana y propio de todos los seres anima- dos. El "jus civile" y el "jus gentium - eran Derecho Positivo. El "jus na- turale" se consideraba iluminado por la filosofía y su maestro más ilus- tre fue Cicerón (106-43 a. de J.C.). Esta transformación jusnaturalista del concepto de justicia abstracta en principio legal, que influyó de ma- nera considerable en las concepciones generales del "jus gentium", fue uno de los logros más elevados conseguidos a través de su historia por el pueblo romano 104 y resultó nítidamente reflejada en la monumental obra de Justiniano. El Derecho Romano careció de las profundas raíces personales éticas y espirituales que, por ejemplo, tuvo el Derecho griego ''. El Es- tado romano -monarquía, república e "imperio"- era más abstracto, y fue bajo ese clima jurídico —a veces se piensa casi sin sentimiento ""'- que se desenvolvió especialmente el particularismo del Derecho Priva- do '". Aunque a menudo les aplicó muy pesados impuestos, el Derecho Público de Roma tuvo uno de sus principales aciertos en la capacidad de "integrar" a los vencidos, otorgándoles la ciudadanía". La administra- ción "pro-vincial" es una muestra de esa política. La época imperial re- cibió al final una fuerte influencia helenística, pero tuvo grandes difi- cultades en plasmar en una verdadera eticidad que evitara la corrupción. El sistema público de Roma brindó un "continente" de enorme exten-

  • 103. "Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatetn; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. - (ULPI ANO, en "Digesto", Libro Primero de las Institutas, c. "El Digesto del Emperador Justiniano - , trad. Bartolomé Agustín Rodríguez de Fon- seca, nueva edición, Madrid, Vicente, 1872, pág. 31, Libro I°, Título 1, párrafo 2 —Libro 1 de las Re. glas-). V. VILLEY, "El Derecho Romano", trad. Martha Lalittc de Juncal y Julio Angel Juncal, 2". ed., Bs. As., Eudeba, 1966, págs. 12/13.

  • 104. McNALL BURNS, op. cit., t. 1, pág. 223; v. no obstante PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 298. HEGEL, "Lecciones

  • 105. cit., págs. 505 y ss.

"

...

  • 106. V. íd., pág. 511.

  • 107. V. íd., pág. 533. Respecto de la distinción romana entre el todo y las partes puede c. por ej. AH- RENS, "Historia

"

...

cit., pág. 93.

  • 108. PIRENNE, op. cit., t. 1, por ej. pág. 167.

HISTORIA DEL DERECHO

sión, mas produjo una creciente "pobreza" que culminó en un despotis- mo burocratizado de estilo oriental 1"9. La vida romana estuvo signada por grandes tensiones internas y exter- nas que en los períodos más florecientes sirvieron para templar su carácter y se resolvieron exitosamente "". La figlra "clásica" de conquistador y estadis- ta más representativa de Roma es Julio César (100-44 a. de J.C.), el "dicta- dor" que comprendió la necesidad real del Imperio "1. La "Pax Romana" du- rante el Imperio se prolongó casi dos siglos, lo que testimonia una excepcio- nal capacidad de organización, pero ese sentido de la realidad no debe hacer olvidar que siempre las relaciones de la vida romana se resolvieron en nive- les de "abstracción" mucho mayores que los griegos. Toda la existencia eco- nómica y cultural del Imperio estuvo también influida por la división en dos grandes regiones: el Occidente agrario continental, señorial y latino, y el Oriente, mercantil, marítimo, aburguesado y helenístico '12, de modo tan in- tenso que estas diferencias tuvieron al final reconocimiento formal con la se- paración en dos gobiernos. El Derecho Romano, que sacralizaba la propiedad y afirmaba la contra- tación, no fue en cambio muy propicio para el amor, ni siquiera en la familia En ese ámbito, profundamente autoritario pero sobre todo "particularista", se comprende con especial claridad la definición de justicia de Ulpiano como "la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada cual lo suyo" ("constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi") n4. La historia de Roma brin-

  • 109. Aunque el gobierno imperial tuvo enérgicas defensas, no se pudo frenar la combinación de las causas de decadencia internas y externas (v. por ej. BLOCH, León, "Roma Antigua. Sus luchas sociales", trad. J. R. Arana, México, Alameda 1954, págs. 243 y ss.). Acerca de la caída de Roma puede c. por ej. CO- LOMINO, Diego J., "La evolución del Derecho Romano y el "Bajo Imperio—, I". Parte, en "Tenias de Historia del Derecho", ed. Vélez Sársfield. La igualdad que se invoca se habría obtenido por la in- significancia de todos frente al omnipotente emperador (c. DURANT, "César y Cristo" cit., t. II, por ej. pág. 396).

  • 110. V por ej. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 247.

1 1 1. V. por ej. OPPERMANN, Hans, "Julio César", trad. Rosa Pilar Blanco, Barcelona, Salvat, 1985, por

ej. págs. 193 y ss.

  • 112. PIRENNE, op. cit., t. I, págs. 406 y ss. V. no obstante OPPERMANN, op. cit., por ej. pág. 193.

  • 113. C. por ej. HEGEL, op. cit., pág. 542. No cabe desconocer, sin embargo, que otorgó ciertas libertades a la mujer; puede. v. por ej. PIRENNE, op. cit., t. I, pág. 222.

  • 114. ... pág. 33). Pueden v. CUJACII, Jacobo, "Paratitla in Libros L. Digestum, seu Pandectarum lmperat Jus- tiniani", nueva edición, 1686, Tolosa, págs. 6 y 7; HEINECCIO, J. Gottl., "Recitaciones del Derecho Civil según el órden de la Instituta", trad. Luis de Collántes - Vicente Salvá,t. I, págs. 99 y ss.

ULPIANO, en "Digesto", Libro I°, Título I, párrafo 10-Libro I de las Reglas- ("El Digesto

"cit., t. I.,

6 i
6 i

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

da un ejemplo de cómo gobernar una inmensa extensión sin la base de una "eticidad" profunda común, desde una perspectiva principalmente privatista, pero la corrupción y la absorción de las creencias religiosas extranjeras que culminaron en el cristianismo muestran que esa unilateralización de la perso- nalidad humana resulta a largo plazo illiposible. Tal vez a la falta de una etici- dad penetrante se deba también de algún modo el distanciamiento que se ha- ría creciente entre las actividades de jurisconsulto y filósofo, que quizás tuvie- ron por mucho tiempo su última gran coincidencia en Cicerón. El Derecho de Roma produjo grandes realizaciones, que se iniciaron con la Ley de las Doce Tablas (c. 450 a. J.C.); encontraron camino de expre- sión en las decisiones judiciales y especialmente en los edictos de los preto- res; se concretaron también en las "responsa" de los juristas sobre los aspec- tos legales de los juicios (en particular a través de la "Ley de Citas de Valen- tiniano III", del año 426) y, luego de varios esfuerzos de recopilación (entre los que se destaca el "Código Teodosiano", que entró a regir simultáneamen- te en Constantinopla y en Roma, en 439), culminaron en el "Corpus Juris" de Justiniano I (principalmente de 527 a 534), que es un verdadero "clásico" jurídico " 5 producido en el Imperio de Oriente cuando ya la gran capital de Occidente había caído en poder de los "bárbaros" (476). Los juristas romanos, sobre todo los de los siglos II y III de nuestra era, que formaron la llamada "época clásica", llevaron el Derecho a un apogeo pocas veces alcanzado. La unión de la teoría y la práctica, la precisión del lenguaje y las cualidades de análisis y de deducción lógica fueron difícil- mente equiparables por los de otras épocas. Las discusiones entre los juristas permiten distinguir durante cierto período, que en realidad comienza ya en el gobierno de Augusto, las escuelas de los "proculeyanos" y los "sabinianos", pero es el jurista posterior Papiniano (142-212), quien recibe la calificación de "príncipe de los jurisconsultos romanos" " 6 . La mencionada "Ley de Citas de Valentiniano III" refrendó las obras de Papiniano, Paulo (m.c. 235), Ulpia- no (170-228), Gayo (s. II) y Modestino (ni. a mediados del siglo III) y de to- dos los citados por ellos.

  • 115. WEBER, op. cit., págs. 133 y ss.

  • 116. PETIT, Eugéne. "Tratado elemental de Derecho Romano", trad. José Fernández González, Bs. As., Albatros, 1954, pág. 74. Cuenta Will Durant: "Cuando Caracalla dio muerte a Geta, pidió a Papinia- no que escribiera una defensa jurídica de tal acción; y Papiniano se negó, diciendo que era "más fá- cil cometer un fratricidio que justificarlo". Caracalla ordenó decapitarlo y un soldado ejecutó la or- den con un hacha en presencia del emperador. - (DURANT, "César y Cristo" cit., t. II, pág. 385).

HISTORIA DEL DERECII0

El

"Corpus Juris" de Justiniano se compone del

"Código" (en dos

ediciones sucesivas que recopilan "constituciones" imperiales); el

"Digesto"

("digerere in partes", dividir y poner en orden) o

"Pandectas" (recopilación

completa, que contiene todo - colección de resúmenes de escritos de los ju-

risconsultos romanos que ejercieron el "jA publice respondendi"); las

"Ins-

titulas" (obra elemental destinada a la enseñanza compuesta por fragmentos de interpretaciones y doctrinas de los jurisconsultos clásicos) y las -Novelas" (o sea las "constituciones" posteriores al nuevo Código) '''. El Imperio de Occidente cayó en el año 476 (por lo menos como lo ad- vertimos en la actualidad, ya que los señores bárbaros procuraban mantener- lo nominalmente) y el "Corpus Juris" fue un producto (para nosotros "extra- temporal") de la estrategia de restaurar el régimen romano bajo un solo em- perador, una iglesia y un Derecho. A diferencia del Derecho romano clásico, abierto a las construcciones jurisprudenciales, la concepción justinianea del Derecho, coherente con la noción bizantina de soberanía, era más textual, le- gislativa y dogmática. Sin embargo, comparándola con el período inmediato anterior la obra de Justiniano significó una relativa renuncia a las fórmulas autoritarias H8. Ante la decadencia del espíritu jurídico romano, luego de la época de los grandes juristas de los siglos II y III d. de J.C., Justiniano intentó dar nue- vas respuestas adaptadas a las nuevas necesidades sociales, pero su sueño de recomponer el Imperio correspondía ya inevitablemente sólo al pasado. En la obra de Justiniano el individualismo del Derecho clásico quedó derrotado por las teorías humanitarias, en cuyo nombre la voluntad de las partes era, en al- gunos casos, modificada por disposición legal. Sin embargo, el Emperador se enfrentaba en realidad con una sociedad que no compartía plenamente sus ideales. De aquí que su prohibición de las interpretaciones y la obligación de

  • 117. V MAYNZ, op. cit., t. I, págs. 350 y ss.; CUJACII, op. cit.; HEINECCIO, op. cit.; PUCHTA, G. F., "Cursus der Institutionen", 5a. ed., Leipzig, Breitfopf und Sürtel, 1856/7; "Pandekten", 7". ed., Leip- zig, Barth, 1853; BONFANTE, Pietro "Historia del Derecho Romano", trad. José Santa Cruz Teije- rio, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1944, t. II, págs. 61 y ss.; ORTOLAN, "Explicación his- tórica de las Instituciones del Emperador Justiniano", trad. Francisco Pérez de Anaya - Mequíades Pérez Rivas, Madrid, Hijos de Leocadio López, 1912; WILMART DE GLYMES, R., "Elementos de Historia del Derecho Romano", Bs. As., La Anticuaria, 1895, págs. 155 y ss,; SMITI I, Juan Car- los, "Historia del Derecho", en "Enciclopedia Jurídica Orneba", t. XIV, págs. 120/121. Entre las figuras importantes en las tareas iniciales encomendadas por Justiniano figuran los juris- consultos Triboniano (475-545) y Teófilo (in. c. 536).

  • 118. Trad. op. cit., Julio López Oliván, José Pla y Manuel Tamayo, t. II, págs. 449/450.

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recurrir al emperador en los casos dudosos llevaron -como muestran las "No- velas"- al dictado de numerosas constituciones, pues por no multiplicar los comentarios terminó multiplicando las leyes "u. El Derecho de las Doce Ta- blas, manifestación jurídica de "cultura", había sido uno de los más severos de la historia 12 ", pero la obra justinilnea es, en cambio, expresión de "civili- zación" en una época que en realidad era ya de cierta decadencia 121

.

35. Con miras a sistematizar la historia del Derecho Romano suelen diferenciarse distintas etapas, respondiendo a diversos criterios (a menu- do con rasgos comunes con otros pueblos, pero llevados a niveles de de- sarrollo sobresalientes). Una de esas ordenaciones se refiere al derecho quiritario (que corresponde a la etapa del Estado ciudad en el orden polí- tico), el derecho de gentes o universal (en el período del Estado romano itálico) y el derecho romano-helénico (en la monarquía absolutista de tipo oriental) 122. Se discute el significado del término "quiritario" ("quirites" eran los ciudadanos romanos y quizás la expresión provenga de "quiris", que significa lanza, porque los primitivos romanos eran agricultores y milita- res y el primitivo Derecho se consideraba producto de la fuerza). El dere- cho quiritario (derecho "civil") tenía un paralelismo entre las institucio- nes públicas y privadas (por ej. el Estado poseía un jefe que transmitía su poder a un sucesor, a semejanza de lo que ocurría en la organización fa- miliar). No se admitía la representación en los actos y negocios jurídicos, tal vez porque se trataba de actos y negocios solemnes y debían vincular a quienes habían participado de la solemnidad. La mayoría de los nego- cios se hacía de modo oral y se practicaba el formalismo, de manera que había que cumplir algunas solemnidades para que los actos y negocios fueran válidos.

  • 119. BONFANTE, op. cit., t. II, pág. 79.

  • 120. DURANT, "César y Cristo" cit., t. I, págs. 61 y ss.

  • 121. PETIT, op. cit., pág. 87.122 V. por ej. BONFANTE, "Historia ...

"

cit., t. I, 1944, pág. 12; también

"Instituciones de Derecho Romano", trad. Luis 13acci — Andrés Larrosa, 5". ed., Madrid, Reus, 1979, págs. 10 y ss.; VOGEL, op. cit., págs. 20 y ss. En relación con el tema, pueden c. además, v. gr., DI PIETRO-LAPIEZA ELLI, op. cit., págs.8/9 y 17/8 y DI PIETRO, op. cit., pág. 17.

  • 122. V. por ej. BONFANTE, "Historia ...

"

cit., t. 1, 1944, pág. 12; también "Instituciones de Derecho Ro-

mano", trad. Luis Bacci — Andrés Larrosa, 5". ed., Madrid, Reus, 1979, págs. 10 y ss.; VOGEL, op. cit., págs. 20 y ss. En relación con el tema, pueden c. además. v. gr ., DI PILERO-LAPIEZA ELLI,

op. cit., págs.8/9 y 17/8 y DI PIETRO, op. cit., pág. 17.

H ISTORIA DEL DERECII0

El derecho de gentes o universal, desarrollado en un marco en que los plebeyos fueron ganando espacios a los nobles "patricios", descendien- tes de los primeros gobernantes, tenía todavía como fuente principal no a la ley sino a la costumbre. Esta era elalnrada de modo principal a través de los edictos pretoriales, es decir, de los pronunciamientos de los pretores, encargados de la administración de justicia. Había dos clases de pretores. El pretor "urbano" administraba justicia entre los ciudadanos romanos pe- ro, como los pleitos entre éstos y los extranjeros se hicieron cada vez más frecuentes, se necesitó la intervención del pretor "peregrino", que podía aplicar principios no establecidos en el derecho civil, luego utilizables por el pretor urbano. El pretor tenía no sólo "iurisdictio" para "decir" y "formular" el Dere- cho, sino "imperium": dictaba órdenes semejantes a las de un general denomi- nadas "interdictos", cuya importancia fue grande para resguardar la posesión y mantener el orden. El pretor no resolvía el caso directamente, sino que or- ganizaba el proceso y decía al encargado de resolver (v. gr. un particular de una lista de ciudadanos aptos) cuál era la regla jurídica aplicable si resultaban probados los hechos invocados. Incluso, los pretores daban indicaciones gene- rales al asumir su magistratura (edictos perpetuos). Las reglas pretoriales se difundían, porque los pretores solían tomar de sus antecesores las disposicio- nes que creían razonables y además otros magistrados se inspiraban en ellas. Este régimen se desarrollaba asimismo por la intervención de los juris- consultos o prudentes, que habían heredado el conocimiento de las fórmulas cuyo conocimiento exclusivo se había arrancado a los pontífices "patricios". El derecho romano-helénico corresponde a la nionarquía absoluta y va desde fines del siglo III a la muerte de Justiniano (565). Ahora, todos los súbditos del Imperio habían sido declarados ciudadanos, es decir, que se le aplicaba el Derecho Romano (212). El motor del Imperio se había trasladado a Oriente y la generación del Derecho continúa luego de la caí- da de Roma, con influencias helénicas. La creatividad se debilita, los ju- ristas pierden protagonismo en la sociedad y los influjos mayores pertene- cen al cristianismo, sobre todo en la familia, y a la filosofía griega, prin- cipalmente estoica, con la mayor importancia dada a la voluntad indivi- dual más allá de las formas. Tratando de consolidar esa situación, se pro- dujo la obra de Justiniano.

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Según Ulpiano, los principios del Derecho son vivir como se debe, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo '". El Digesto enseña asi- mismo que todo el derecho pertenece a las cosas, a las personas o a las ac- ciones '". Dice que supuesto que todp el derecho fue establecido por cau- sa de los hombres, se trata lo primero del estado de las personas La pri- mera y principal división de las personas es entre los hombres libres o sier- vos 126 . La servidumbre es una constitución del derecho de gentes, en fuer- za de la cual se sujeta alguno al dominio ajeno contra la naturaleza 127 . Se pasaba a la esclavitud por el derecho civil o por el derecho de gentes. Por el derecho civil esto sucedía cuando alguno mayor de veinte años permi- tía ser vendido para participar del precio. Por el derecho de gentes eran siervos los que se hacían prisioneros entre los enemigos o los que nacían de las esclavas '". En principio, la potestad de los amos era de vida y muer- te sobre los esclavos, pero se especificaba que no estaba permitido tratar- los con excesiva crueldad 129 . parte más perdurable del Derecho Romano, referida a las obligaciones, nos indica que la "ob - ligación" es un lazo de Derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al Derecho de nuestra ciudad ' 3 ". Se- gún la "manus injectio" establecida en las Doce Tablas, el acreedor podía lle- gar a matar o vender como esclavo al deudor y citando había varios acreedores podían repartirse su cuerpo, pero parece que esta disposición, contraria al fin al sentido práctico de los romanos, no llegó a aplicarse ' 31 . Los jurisconsultos ro-

  • 123. "luris praecepta sunt haec: honeste vivere, alienan non laedere. suum migue tribuere" (UL PI ANO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título I, 10,

1, -Libro 1 de las Reglas-, t.

1, pág. 33). El mismo autor en-

seña que la Jurisprudencia es conocimiento de las cosas divinas y humanas, y ciencia de lo que es

justo o injusto ("Digesto", Libro 1°, Título

1, 10, 2, - Libro I de las Reglas-, t. 1, pág. 33).

  • 124. GAYO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título V, I, -Libro 1 de las Instituciones-, t. 1, pág. 45.

  • 125. HERMOGENIANO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título' V, 2, - Libro I del Epítome del Derecho-, t. I, pág. 45.

  • 126. GAYO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título V, 3, -Libro I de las Instituciones-, t. I, pág. 45.

  • 127. FLORENTINO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título V, 4. 1, - Libro IX de las Instituciones-, t. I, pág.
    45.

  • 128. MARCIANO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título V, 5, 1, -Libro I. de las Instituciones-, t. I, pág. 46.

  • 129. GAYO, en "Digesto" cit., Libro 1°, Título VI, I, I y 2, -Libro I de las Instituciones-, t. I. pág. 48.

  • 130. "Obligatio est juris vinculum, quo necesitate astringimur alicujus solvedoe rei, secundum nostroe

civitatis jura" ("Instituciones" de Justiniano). Acerca del tema pueden v. por ej. LEVAGGI, Abelar- do, "Historia del Derecho de las Obligaciones, Contratos y Cosas", Bs. As., Perrot, 1982, págs. 17 y ss.; DI PIETRO-LAPIEZA ELLI, op. cit., págs. 254 y ss.; DI METRO, op. cit., págs. 181 y ss.

  • 131. PETIT, op. cit., págs. 832 y ss.

ilSTORIA DEL i)ERECII0

manos no definieron la propiedad, pero ésta era caracterizable, sin embargo, por los derechos al uso, el fruto y el abuso de la cosa '".

36. Los valores que identifican la vida romana son principalmente el po- der y el orden con miras a la justicia y la utilidad. En especial al servicio de la utilidad se desarrolló también, en los aspectos jusprivatísticos, la cooperación. Hubo proyecciones a la verdad, la belleza y la santidad, pero la referida funda- mentación en la justicia y la utilidad muestra la relativa "superficialidad" de la axiología necesaria para comprender a Roma. La "Pax Romana" es un magní- fico ejemplo de un estado de "equilibrio" axiológico. A su vez esa gigantesca "plataforma" de orden, integrada básicamente por el Derecho y por cierto uso de la lengua latina, sirvió de apoyo a una nueva religión, de proyección univer- sal, que a través de Roma recibió gran parte de la herencia del mundo antiguo. Sobre las bases de un régimen terrenal gigantesco se desarrolló una religión de vocación misionera universal, dispuesta a evangelizar al mundo l". La noción de justicia de los romanos no reconocía -como hemos seña- lado- relevancia al amor, y era principalmente -a diferencia de la perspectiva griega- de referencia directa a los particulares (Derecho Privado). Para expli- car el sentido relativamente duro y "repartidor" que predominaba en la noción de justicia romana, es útil tener en cuenta que se trata de un pueblo menos amante de la belleza que el griego y menos religioso que el hebreo. El orden, y la santidad subordinada a él, ocuparon en el Derecho Romano un lugar "vi- cario" del que tuvieron la belleza en el Derecho de los griegos y la santidad en el Derecho de los hebreos. Fue por eso, también, que el "Jus" romano consi- guió separar nítidamente el Derecho de la Moral. Cuando la nueva religión in- trodujo con singular fuerza los fundamentos de santidad y de amor y la pers- pectiva de justicia del bien común, y cuando aproximó decisivamente el De- recho y la Moral, la comprensión roinana de la vida concluyó '".

  • 132. Id., pág. 240. Es posible v. DUPIN, Compendio histórico del Derecho Romano que precede a HEINECCIO, op. cit., t. I, págs. 17 y ss.

  • 133. WEBER, op. cit., págs. 133 y ss.

  • 134. V. VILLEY, "El Derecho, Perspectiva ...

" cit., por ej. págs. 25 ss.

Pueden c. v. gr. VILLEY, M., "El Derecho Romano", cit.; LOUZAN de SOLIMANO, Nelly Dora, "Curso de historia e instituciones del Derecho Romano", Bs. As., de Belgrano; 1983; CAST1- GLIONE, Julio César, "Las Lecciones del Derecho Romano o El Nacimiento del Derecho", Uni- vesidad Católica de Santiago del Estero, 1996

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

g) El acto final: el cristianismo

37. A nuestro entender, el cristianismo significó de alguna manera -sin que aquí abramos juicio sobre su significado sobrenatural- la síntesis de los despliegues más valiosos de la vida antigua. Es cierto que sólo tomó varios de ellos, los más espirituales, pero creemos que la época de diferenciación de

la humanidad con relación al resto del cosmos no podía encontrar mejor cul-

minación que en la doctrina del

"Dios-Hombre". Un ser "encarnado" en la

historia, Jesús (n. en 749 de Roma, aunque se calculó 754), había mostrado lo que se creería el misterioso "abismo de dignidad" que puede alcalizar el ser humano. Con esa "revolución", la más grande que jamás había sucedido, la búsqueda cultural del hombre antiguo lograba su fin En la idea de Dios Padre del cristianismo se resolvía, en el sentido de la posible bondad de la materia creada por el Padre, la duda que había acompañado al hombre que comenzaba a diferenciarse del resto del cosmos '". El hombre temeroso, que muchas veces adoraba a la materia, era ahora el hijo confiado que reinaría so- bre el universo durante muchos siglos, con el resguardo (a veces pagado muy caro) de la "patria potestad" divina. Con el cristianismo se afirmaron, al fin, las bases religiosas del optimismo occidental. El Dios creador, persona, om- nisciente, omnipotente y omnipresente se convertiría, indirectamente, en cla- ro paradigma de todo ser humano que adoptara su fe. Aunque al tiempo ac- tual de la postmodernidad le cause terror admitirlo, porque está "demasiado cerca", el hombre iniciaba un "salto" hacia su carácter creador, su personali- dad fuerte, su omnisciencia, su omnipotencia y su omnipresencia. Las enseñanzas fundamentales de la nueva religión están en el Nuevo Testamento, pero a nuestro parecer su expresión más alta se halla de modo es- pecífico en el Sermón de la Montarla y en particular en las Bienaventuranzas '". Más allá de todas las luchas y conquistas, incluso por sobre la felicidad de los que tienen hambre y sed de justicia, porque "serán saciados", está la bie- naventuranza de los "misericordiosos", porque obtendrán misericordia. A nuestro parecer, la piedad, con su enorme potencialidad "creadora", es supe- rior a la justicia. En el cristianismo el amor al prójimo llegaría al extremo del

135.

HEGEL, "Lecciones

"

...

cit. pág. 543.

  • 136. V. por ej. íd., págs. 561/562.

  • 137. C. M. 5, 1-12; Lc. 6- 20-23. Pueden v. nuestras "Perspectivas Jurídicas", págs. 289 y ss. C. BARDY, Gustav (Prof. Dr.), "La religión de Jesús", en KONIG, op. cit., t. 111, 1970, págs. 503 y ss.

HISTORIA DEL DERECHO

amor al enemigo '". La expresión "Ecce Homo" (He aquí al hombre) que se refiere a Jesús coronado de espinas, surge en nuestra comprensión de Occi- dente cada vez que, más allá de los partidos, las clases, las razas, etc., se en- cuentra un ser humano doliente. El apoyo religioso último de las enseñanzas neotestamentarias, referi- das de manera básica a la Encarnación, estuvo en la creencia en la Resurrec- ción. La fe cristiana, consolidando las consecuencias del monoteísmo y de la revelación, creyó de modo firme en la verdad, que se reflejaría en un cuerpo de doctrina constituido como punto de referencia para el crecimiento "huma- no" de sus fieles, pero que no pocas veces sería empleado para bloquear los caminos de la ciencia y del humanismo '".

38. El proceso a Jesús muestra los conflictos entre tres culturas que al

entrar en integración también entraban en tensión:

cristianismo naciente y la romana.

la judía tradicional, la del

Cuando el Sumo Sacerdote judío Caifás (m. 36) interroga a Jesús acer-

ca de si es el Hijo de Dios y éste le responde "Tú lo has dicho ...

", el Sacer-

dote sé rasga las vestiduras y dice que no se necesitaba más, había blasfema- do; se llega así a la coincidencia judía de que debía morir. Para la cultura que creía en un Dios irrepresentable, era casi imposible admitir que éste tuviera

un hijo. La "blasfemia" de Jesús era el más grande desafío que podía hacer- se a las bases del judaísmo. Nada más comprensible, desde la óptica judía, pero durante milenios nada menos comprendido ni comprensible desde la perspectiva cristiana. Cuando los acusadores llevaron a Jesús ante el Procurador romano, Poncio Pilato (m. c. 39), se produjo el conflicto con la tercera cultura. Los ju- díos advirtieron que Pilato no quería condenarlo a muerte por una falta que nada significaba desde el punto de vista romano y lo acusaron de haber dicho que era el rey de los judíos, cargo de notoria importancia política para el Im- perio, con el cual amedrentarían al Procurador ("Si lo dejas libre, no eres amigo del César").

  • 138. M. V, 38-48 (L. VI, 27-35). Es posible v. una magnífica comprensión de la grandeza del maestro Je-

sús escrita por un no creyente en RENAN, Ernst, "Vida de Jesús", trad. Fernando Morente, Bs. As.,

El Ateneo, 1951.

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

Como ya hemos señalado, ante la manifestación de Jesús de que vino al mundo para ser testigo de la verdad, cosa que para un judío era altamente significativa, el romano le interrogó "¿Qué es la verdad?". La "Verdad" so- brenatural de que hablaba Jesús era diersa de la verdad humana por la que había muerto Sócrates, pero ninguna era importante para Pilato. Al final el Procurador se lavará las manos proclamándose no responsable de la sangre que se derramaría y mandará escribir en el cartel sobre la Cruz (INRI — Jesús Nazareno, rey de los judíos-). Para Roma, que construía su Imperio exigien- do a los vencidos sólo el pago de tributos y rendir culto al Emperador, lo im- portante era que Jesús hubiese dicho que era rey (aunque fuera aclarando que era de otro mundo). Así lo hizo constar, como una nueva humillación para los judíos, el disconforme Procurador romano. Según ya indicamos, diferenciándose de las otras presencias religiosas fuer- tes, como la del propio judaísmo y la que luego evidenciaría el Islam, Jesús enseñó que su reino no es de este mundo, abriendo cauces para superar los riesgos de dicta- dura por remisión a lo sagrado, sea que esto se expresara en la Biblia o el Corán.

39. La religión cristiana brindó una línea de integración de diversas creencias y de diferenciación espacialmente "gradual" de Occidente respecto del futuro islamismo y de los otros ámbitos culturales del Planeta 14 ". En el cris- tianismo confluyeron sobre todo enseñanzas del judaísmo y, en cierto grado, del zoroastrismo y las creencias religiosas egipcias. De alguna manera, el cris- tianismo es una versión concreta y universal del judaísmo. El dios que resuci- ta y la maternidad sin participación del hombre eran ideas difundidas en el mundo antiguo. Poco es, en cambio, lo que el cristianismo tomó de las religio- nes tradicionales griega y romana, evidenciándose que el espíritu de santidad alcanzó en él -al "calor", sin embargo, también de la cultura de esos pueblos- niveles que consideramos superiores. Además, el cristianismo recibió más tar- de -quizás por cierta afinidad superficial con sus raíces en parte esenias- la in- fuencia de la filosofía estoica, que determinó muchos siglos de su existencia. A nuestro entender, esta influencia estoica significó cierta penetración del esti- lo de religiosidad de los fariseos, que Jesús había condenado''. La religión del

  • 140. En cuanto a la polémica acerca de la relación entre el cristianismo y las otras religiones de la épo- ca, en la que tuvo un lugar destacado Bruno Baucr (1809-1882), puede v. -desde la primera de esas perspectivas- por ej., SCHWEITZER, Albert, "El cristianismo y las religiones mundiales", trad. fre- ne Garveldt Klever, Bs. As., Siglo Veinte, 1964, págs. 11 y ss.

  • 141. M.V,20; XXIII, 13-36 (L. XI, 38-48, 52).

HISTORIA DEI. DERECHO

maestro que había venido a someter la Ley al hombre terminó siendo a menu- do una religión de la Ley '". La fe de quien había subrayado que no se debe juz- gar según las apariencias, sino conforme a la justicia, resultó con frecuencia prisionera de las apariencias '". Desde sus comienzos, el cristiabnismo estuvo penetrado por luchas in- ternas. Al nacer la nueva religión se enfrentaron en su seno la orientación más "judaizante", que se asocia al nombre de San Pedro (c. 10 a. de J.C. - c. 64 d. de J.C.) y el cosmopolitismo de San Pablo (m. 67) quien apoyado en la jerarquía de la fe, no de la Ley, proclamó una religión profundamente univer- sal. Con San Pablo el cristianismo lograría el primer gran paso revoluciona- rio que el judeocristianismo da a favor de la igualdad de todos los hombres. Cualquier ser humano podía optar por pertenecer al "pueblo elegido", a tra- vés del bautismo. Se ha subrayado que el cristianismo sentó la base de la his- toria universal al proclamar la unidad de Dios y su paternidad por igual res- pecto de todos los hombres 1". La mundial ización que comenzó a realizarse en la Edad Moderna tenía allí una de las bases ideales más importantes. El conflicto externo del cristianismo con el Imperio, que pronto advir- tió que al no rendir culto al Emperador los judíos y los cristianos desafiaban las bases de su poder, y con las mayorías paganas, que quizás rechazaban la convicción y cierta actitud de superioridad de los cristianos, shace que los mártires cristianos sean no sólo luchadores por la libertad religiosa sino por la libertad de conciencia frente al Estado y los demás individuos '". Los más duros enemigos del cristianismo no fueron las élites gobernantes, al fin indi- ferentes en materia religiosa, sino las multitudes. Notoriamente, la búsqueda del respeto por la Iglesia combatiente difiere de la actitud que ha tenido en muchos casos la Iglesia triunfante.

Si bien Jesús diferenció lo que corresponde a Dios y al César

pagó

el impuesto para el Templo 1" y comió con publicanos

la tensión entre el

  • 142. M. VI1,12 (L. VI, 31); XXII, 36-40 (Me., XII, 28-31; L. X, 25-28); M. XII, 8 (M. 11, 23-28; L. VI,

1-5

  • 143. VII, 24.

  • 144. CANTU, op. cit., t. 1, pág. 26.

  • 145. BURCKLIARDT, Jacobo, "Reflexiones sobre la I listoria dcl Mundo", trad. Liuba Dalmore, Bs. As., El Ateneo, 1944, pág. 63.

  • 146. M. XXII, 15-22 (Mc. XII, 13-17; L. XX, 20-26).

  • 147. M. XVII, 24-27.

  • 148. L. XV, 1-2.

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

cristianismo y la vida económica se mostró ya en la bienaventuranza referi- da a los pobres, a quienes se prometió el reino de los cielos 14 " y en la descon- fianza respecto de los ricos '"; en la expulsión de los vendedores del Templo 151 , en el rechazo del atesoramiento 152 y en la "venta" del maestro por Judas Iscariote . La línea de choque de la nueva religión con lafilosofía se mostró en el fracaso de Pablo en su discurso en el Areópago de Atenas, sobre todo por el rechazo de la idea de la Resurrección. Los atenienses escucharon su exposi- ción atentamente hasta que el Apóstol habló de la resurrección de Jesús. En el cristianismo se diferenciaron también otras tendencias, de mane- ra radical intelectuales o sentimentales, representadas respectivamente por los "subordinacionistas" arrianos y nestorianos, que coincidían en negar la Trinidad y la plena noción del "Dios-hombre" (oponiéndose así a los atana- sianos) y los gnósticos y los maniqueos (que se convirtieron en sectas dentro o fuera del cristianismo) identificables por sus orientaciones místicas, por la importancia que asignaban a la revelación y su espiritualismo exagerado '". El Edicto de Milán, promulgado en 313 por el astuto Constantino I (c. 270 — 337) en unión con Licinio (c. 260-324) inició el proceso de oficializa- ción del cristianismo y comenzó la culminación y el fin de la Edad Antigua. En el Concilio de Nicea, inaugurado en 325 por Constantino con una signifi- cativa invocación a la unidad de la Iglesia, se iniciaba un nuevo estilo cultu- ral distinto del antiguo. El viejo Imperio se llenaba con una religión joven que sintetizaba el mundo antiguo 155 . Se ha dicho que a través del Concilio comenzaba la Edad Media 1 ". Aunque la cuestión entre la más intelectual creencia en el "Hijo de Dios" y la más misteriosa fe en "Dios-Hijo" todavía subyace en el cristianis- mo y pese a que aún se discute sobre las bondades de lo resuelto en Nicea,

153

  • 149. M. V, 3 (L. VI, 20).

  • 150. M. XIX, 23-26 (Mc. X, 23-27; L. VI, 24-25; XVIII, 24-27).

  • 151. M. XXI, 12-13 (Mc. XI, 15-17; L. XIX, 45-46; J. II, 13-16).

  • 152. M. VI, 19-21 (L. XII, 33-34). Conc. M. VI, 24 (L. XVI, 13).

  • 153. M. XXVI, 14-16 (Mc. XIV, 10-11; L. XXII, 3-6).

  • 154. McNALL BURNS, op. cit., t. I, págs. 238 y ss.; v. también BELLOC, Hilaire, "Las grandes here- jías", trad. Pedro de Olazábal, 3" ed., Bs. As., Sudamericana, 1966.

  • 155. DURANT, "César y Cristo" cit., t. II, pág

..

  • 156. Id., t. II, pág. 426.

432

HISTORIA DEL DERECHO

tal vez desde el punto de vista de la evolución del cristianismo como religión de Occidente no quepa duda que las orientaciones más "intelectuales", inspi- radas en la influencia filosófica griega, equivocaban el rumbo. De no haber triunfado los atanasianos y la creencia en la Trinidad del Padre, el Hijo y el Espíritu Santo, absolutamente igualet y formados de la misma sustancia, el signifícado de la Edad Antigua no hubiese llegado a su culminación. Quizás la Iglesia del "Hijo de Dios" no hubiese tenido la fuerza necesaria para ins- pirar la Edad Media y el tiempo que le siguió. Cuando el Concilio proclamó el Credo "en un Señor Jesucristo, Hijo "

de Dios, engendrado

no hecho, consubstancial (homousion) al Padre

la

... fe del hombre occidental en la grandeza humana infinita fue fijada con el gra- do supremo de perfección de la condición del hombre. Se formalizaba así el significado de la "revolución" del cristianismo. Con su firme creencia en cada ser humano, referida directamente a la grandeza de un solo Dios, y siguiendo los cauces del judaísmo, la nueva re- ligión superaba la noción predominante hasta entonces, que solía someter la santidad como un mero ingrediente del orden de cada pueblo, y el "criptopan- teísmo" con que las diversas religiones antiguas encontraban soluciones de coexistencia entre ellas. Los pueblos politeístas comprendían que sus creen- cias debían ser necesariamente limitadas y admitían a veces -promiscuamen- te- a las divinidades extranjeras; en cambio el cristianismo, con sus Dios en "las alturas" pero no abstracto, estaba en condiciones de reconocer todas las grandezas que habían señalado las otras creencias sin confundirse con ningu- na. A la "complejidad impura" de las religiones coinunes en la Antigüedad y a la "simplicidad pura" del Dios "abstracto" de los hebreos el cristianismo les ofrecía -a nuestro parecer- la vía de superación de la "complejidad pura" de un Dios de profunda riqueza espiritual. Más allá sólo quedaba la nietzschea- na "muerte de Dios". Como religión "universal" en un Imperio que se pretendía "universal"; como mensaje especialmente dirigido a los pobres y los oprimidos en un mundo de profundas transformaciones sociales, y cohesionado por la sangre de muchos mártires de las persecuciones romanas -motivadas en última ins- tancia por la comprensión del sentido profundamente revolucionario de la nueva religión-, el cristianismo estaba en condiciones de convertirse en un núcleo cultural duradero por muchos siglos. El mensaje cristiano, sobre todo cuando se expresa en el Sermón de la Montaña, es un "clásico" de la santi- dad y de la humanidad; pero quizás para que su sentido profundo se desarro-

...

MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

llara plenamente era necesario, en la honda "sabiduría" de la historia, el de- rrumbe total de los otros aspectos de la vida del Imperio. El resto del com- plejo axiológico romano había envejecido irremediablemente. Las consecuencias del "dogma de Cristo" eran a nuestro entender, sin embargo, insoportables para esa y tal vez toda cultura. El mismo "Dios Hi- jo" había dicho que en sus hermanos más pequeños había tenido hambre y le habían dado de comer, había tenido sed y le habían dado de beber, había si- do forastero y lo habían recibido en sus casas, había estado desnudo y lo ha- bían vestido, había estado enfermo y lo habían visitado y había estado en la cárcel y lo habían ido a ver '". Nada podía ser más intranquilizador. Era ne- cesario devolver a Jesús a las alturas y así se hizo.

40. La cultura de Occidente y el cristianismo, que es su religión culmi- nante e "identificatoria", reflejan en líneas generales toda la herencia que lie- mos señalado, pero principalmente tres aportes fundamentales del mundo an- tiguo: el griego, el romano y el hebreo. Grecia significó sobre todo la filoso- fía, los albores de la ciencia y el arte y una limitada experiencia democrática; Roma, de manera especial el Derecho Privado patrimonial y la amplitud de la comunidad cultural, y los hebreos el aporte religioso. Con mayores o meno- res resistencias, Roma desarrolló y transmitió el resto de la cultura antigua. Se ha dicho, no sin algún fundamento, que el cristianismo penetró más fácil en el gran molde romano que si hubiera pretendido ingresar en ámbitos redu- cidos como los de las ciudades griegas '". Cada una de esas tres contribuciones expresa una especial dimensión del espíritu, que a veces se integra con las otras y en ciertos supuestos se arro- ga la significación vital que corresponde a las demás. Hay períodos más "ro- manos" y con predominio del principio de religiosidad hebreo, como la Edad Media, otros más "griegos", como quizás fue -directa o indirectamente- el Renacimiento y otros más puramente romanos, como el actual '". Sin embar- go, creemos que el cristianismo como fenómeno cultural estuvo en un punto de equilibrio, al principio "destructivo", de la cultura occidental.

  • 157. M. XXV, 34-46.

  • 158. BURCKHARDT, op. cit., págs. 61/2.

  • 159. Es posible v. nuestro estudio "Visión sintética del Derecho Comparado desde el punto de vista cul- tural, con especial referencia al Derecho de Familia", en "Investigación y Docencia", N° 30, págs. 95 y ss.

FIISTORIA DEL DERECFIO

La formación de la síntesis cristiana costó que por mucho tiempo, en el triunfo de la fe y de la esperanza, en la vocación absorbente de una sola verdad y en el temor divino, se debilitara la alegría que los griegos y los rornanos sen- tían en la vida '6". Incluso que se perdieran importantes especificidades cultura- les griegas, romanas y judías. Todavía tioy existen grandes dificultades para aprender la "alegría de vivir". Sin embargo, tal vez ese costo era inevitable pa- ra que Occidente integrado pudiera sobrevivir a la caída del mundo antiguo A nuestro parecer, el cristianisino es "la" religión de Occidente, pero no es siquiera la síntesis definitiva de toda la cultura occidental. Desde bases que consideramos también profundamente occidentales pudo dirigirse contra él el formidable ataque de "El Anticristo" nietzscheano '". A través de la comprensión cristiana del mundo, el Derecho tendría un lugar de jerarquía, no suprema, pero sí muy elevada, que -al hilo de diversas perspectivas- se haría característica de la cultura de Occidente. El monumen- to justinianeo daría el primer gran testimonio de ello. Como ya señalamos, la rama jurídica más sigilada por el cristianismo ha sido el Derecho de Familia '63.

C') Comprensión tridimensional

a) Dimensión sociológica

41. La Edad Antigua como momento de la historia de Occidente es so- bre todo, desde este punto de vista jurístico sociológico, el tiempo de la dife- renciación de los "repartos" (provenientes de la conducción humana) y de

  • 160. GOETZ, Walter, "La importancia histórica de la Antigüedad'', en GOETZ, Walter (dir.), "Historia Universal", trad. Manuel García Morente, 6". ed., t. 11, Madrid, Espasa-Calpe, 1962, págs. 12/3. Epi- curo, filósofo marginal, pero en este aspecto representativo del espíritu griego de la época (341-270 a J. C.), enseñó que jamás se es demasiado joven o demasiado viejo para el conocimiento de la fe- licidad (EPICURO, "Lettera sulla felicitá (a Meneceo)", trad. Angelo Maria Pellegrino, ed. bilin- güe, 3'. ed., Stampa Alternativa, 1992, pág. 5 (122)).

  • 161. Respecto de la historia del cristianismo puede v. por ej. BONEO, Elena I., "Historia sintética de la Iglesia", Bs. As., Argentinas, 1944.

  • 162. NIETZSCHE, Friedrich, "El Anticristo. Ensayo de una crítica del cristianismo", trad. Federico Mi- lá, Bs. As., Siglo Veinte, 1978.

  • 163. Es posible v. TROPLONG, "La influencia del cristianismo en el Derecho Romano", trad. Santiago Cunchillos Manterola, Bs. As., Desclée, 1947, esp. págs. 104 y ss.

MIGUEL ANGEL CIDRO CALDANI

las "distribuciones" (originadas por la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar). Es un tiempo de acentuación de la "historicidad" y de cons- cientización del papel protagónico que corresponde al ser humano: así co- menzó a diferenciarse el mundo occidental. Aunque fue marco significativo de repartos autónomos, en mu- cho concretados en la actividad comercial impulsada por la búsqueda de la utilidad, creemos que la Edad Antigua fue de modo principal ám- bito de repartos autoritarios, realizadores del valor natural relativo po- der. Es más, hasta la "Pax Romana" la autoridad se desarrolló en gran medida en el marco de repartos autoritarios "directos", especialmente afines a la guerra. Asimismo, pese a las limitadas posibilidades por el reducido manejo que permitía el escaso conocimiento social, el orden antiguo 1 " estaba, so- bre todo, constituido por la planificación gubernamental en marcha, reali- zadora del valor natural relativo previsibilidad. Tal vez el carácter "absolu- to" que a menudo tenían los gobernantes permita señalar como regla que prevalecía la ordenación por la identidad de los supremos repartidores y no por los criterios supremos de reparto. Aunque hubo -quizás principalmente en Roma- sucesivos períodos de más planificación o más ejemplaridad (sa- tisfactoria del valor relativo solidaridad), el gran protagonista de la vida an- tigua es el Estado, y el hombre vale sólo como súbdito de él. Pese a que hay casos de órdenes más "espontáneos", organizados más al hilo de la ejem- plaridad, como el de Atenas, ya en la misma Grecia se presenta un gran ejemplo de planificación en Esparta. Aunque. la planificación no era muy racional, la presencia gubernamental era decisiva. Todo régimen tiene cierto grado de hipocresía, es decir de ocultamien- to de sus repartidores y sus criterios de reparto, no sólo subjetiva sino objeti- va (más allá de lo querido por sus protagonistas). Podría afirmarse que esa hi- pocresía es, no obstante, una contradicción que puede beneficiar o perjudicar al régimen. Los regímenes antiguos fueron desarrollando una perspectiva de su hipocresía en la justificación de la esclavitud. Aunque la extraordinaria lu- cidez de Aristóteles le permitió decir que si las lanzaderas tejieran por sí mis- mas y las púas tocaran el arpa de ese modo, los maestros artistas no necesi-

164. FUSTEL DE CULANGES, Numa Dionisio, "La ciudad antigua", trad. Carlos A. Martín, nueva edi- ción, Barcelona, Iberia, 1979, págs. 303 y ss.

HISTORIA DEI, DERECHO

tarían ayudantes ni los señ'ores necesitarían esclavas, la hipocresía objetiva del régimen queda evidenciada en los grandes esfuerzos que hizo para de- mostrar que la esclavitud era beneficiosa para los esclavos '". Pese a que en profundidad el protagonismo del Estado antiguo se rela- ciona con una concepción organicista debla sociedad y así lo reflejó con cla- ridad Aristóteles, el haberse planteado el pactismo, como lo muestra el pen- samiento sofista, evidencia que -también en este sentido- la comprensión so- cial de ese tiempo tuvo ciertas proyecciones "analíticas". El orden de repartos en su conjunto, que originariamente se limita- ba a cada pueblo y a los que podía conquistar viviendo en estado de anar- quía bélica con los otros, fue desarrollando períodos de orden relativamen- te "internacional" y luego abarcó casi todo el mundo "occidental" en el Imperio Romano.

b) Dimensión normológica

42. Las normas del Derecho antiguo eran sobre todo individuales y ge- neralizadas, realizándose así especialmente el valor respectivo inmediación, propio de las primeras e integrado en la apertura tipológica también en las se- gundas. Las fuentes de las normas se remitieron durante la mayor parte del tiempo a las divinidades, alcanzando esta referencia su mayor intensidad por ejemplo entre los hebreos y en ciertos períodos de la vida romana, de modo que el mismo Justiniano recurrió a la referencia divina. Por estar los ordenamientos antiguos generalmente referidos a la vo- luntad de los dioses y concretamente a la voluntad de los gobernantes supre- mos, la relación vertical de producción constantemente ejercida aproximaba su representación geométrica a un prisma ("achatando" el vértice de lo que hoy comprendemos como una pirámide). De este modo los ordenamientos antiguos se caracterizaban por una realización muy amplia del valor relativo subordinación, propio de las relaciones verticales de producción. Los ordenamientos de la Antigüedad tendían a ser meros órdenes, so- bre todo en cuanto podía producirse -como ya señalamos- la permanente in-

165. ARISTOTELES, "Política", en "Obras" cits., pág. 1416 -Libro I, Cap. 2, 1253 b/1254 a- y pág. 1448 —Libro y Cap. cits., 1254 b/I255 a-

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tervención de los autores, y a expresarse -sea cual fuere el nombre que se diera a sus formalizaciones- en meras recopilaciones. Los propios proemios del "Digesto" con que Justiniano -luego del "Código"- pretendió "refundir

y enmendar toda la jurisprudencia romana, y presentar acumulados

los

... dispersos volúmenes de tantos autores'', dicen reiteradamente que si en lo futuro surgiere alguna controversia sobre la cual no aparezca nada escrito en estas leyes (pues muchas cosas nuevas produce la naturaleza), para eso concedió Dios a los hombres la autoridad imperial (Comp., 2; Conf., 18). En cuanto al papel de la ciencia jurídica, en las épocas de mayor influencia llegó a ser consagrada en carácter de fuente real por los repartidores, como lo muestra la referida "ley de citas", y luego el ciclo de su reconocimiento se cierra con el Digesto.

c) Dimensión dikelógica

43. Aunque conoció una importante vocación por el valor absoluto jus- ticia, sobre todo a través de la obra de Roma, el valor más representativo del mundo jurídico antiguo es el orden que, por su carácter relativo, resultó sub- vertido contra la justicia 1 ". Por carecer de suficiente proyección a la justicia la dinámica del derecho antiguo dependía en gran medida del impulso de va- lores metajurídicos, como la utilidad. Sin perjuicio de algunos rasgos específicos de ciertas áreas, como la comercial, en general la justicia antigua es predominantemente extraconsen- sual; con acepción (consideración) de personas; simétrica (por la escasa ca- pacidad de abstracción); sectorial (por los privilegios de los grupos dominan- tes); de aislamiento; absoluta y, quizás, general. Sus grandes tensiones se ma- nifiestan, por ejemplo, en la difícil relación entre la justicia sectorial y la jus- ticia general: aunque se invocara el "bien común", se lo usaba para el prove- cho de unos pocos. La juridicidad antigua se apoyó principalmente en el fraccionamiento de consecuencias, imponiendo a menudo castigos colectivos, y fue poco abierta a las posibilidades de redención en el porvenir, limitando las oportu- nidades con que podrían contar los marginados. Además en general el Dere-

1 66.

V

id.

HISTORIA DEI, DEREC:I10

cho antiguo se basó en fraccionamientos del complejo real a través de las so- lemnidades. Aunque la seguridad no era abundante, su obtención por el vaci- lante andar de la humanidad antigua resulta hoy muy evidente.

44. El Derecho antiguo se d

envolvía principalmente a través de re-

partidores antiautónomos (dikelógicamente "de facto"), cuya principal posi-

bilidad de justicia estribaba en los objetos repartideros (que podían darles cierta aristocracia). Sin embargo, vale destacar la importancia de la autono-

mía reinante en el comercio y, en particular, la de la

"infraautonomía" de la

democracia ateniense. Con frecuencia -de maneras especialmente notorias con los sacrificios de seres humanos y en la esclavitud- la Antigüedad desconoció la jerarquía del hombre comó recipiendario, y puede decirse que el aprendizaje en este sentido es una de sus "tareas" históricas más elevadas. La transición entre el quitar la vida del vencido y la esclavitud marca uno de los avances repartide-

ros de ese tiempo. Pese a que a veces los filósofos descreyeran de la democracia (vale re- cordar la hostilidad que al respecto sintió Platón) entendemos que, desde el

punto de vista del objeto y de la forma del reparto, en la democracia (en co- rrespondencia con la sed de saber de la filosofía) se abren más posibilidades para superar, con múltiples puntos de vista, las limitaciones que a la comple- jidad del mundo impone cualquier autoritarismo. Para saber mejor lo que "es" cada parte del universo resulta relevante tener en cuenta lo que signifi- ca (objetiva y subjetivamente) para todas las otras partes, en este caso, para todos los seres humanos que integran la. comunidad.

La Edad Antigua concibió a muchos hombres más como

medias que

como fines, aproximándose así en la "superficie" al totalitarismo contempo- ráneo, que a veces se remite infundadamente a ella sin comprender que ese era el comienzo del aprendizaje de que todos los hombres podemos llegar a ser fines. Aprovechando la noción de "estructura básica" que propone Rawls 167 podría decirse que en la Edad Antigua las diferencias de oportunidades eran insalvables; pero el gran mérito del período es haber comenzado a cues- tionarlo profundamente. Los regímenes antiguos centraron sus esfuerzos en la protección del individuo contra los demás individuos, marginando las

167. V. RAWLS, John, "A. Theory ofJustice", 10" ed., Cambridge, Harvard University, 1980, págs. 11 y ss.

MIGUEL. ANGEL CIDRO CALDANI

cuestiones del amparo contra el régimen, respecto del mismo individuo y frente a "lo demás" (enfermedad, miseria, ignorancia, etc.). Sin embargo, cuando el hombre fue reconocido ya como "hijo de Dios", quedó abierta la senda para descubrir la necesidad de su protección integral.

  • d) Ramas del mundo jurídico

45. El Derecho antiguo comenzó a vivir nítidas diferencias entre los sectores "público" y "privado". Es especial puede decirse, según ya señala- mos, que el Derecho griego fue principalmente "público", en tanto el Dere- cho Romano destacó, como ningún otro, el carácter "privado". A su vez, pe- se a algunas diferenciaciones no despreciables, en general la antigüedad no conoció las distinciones modernas en diversas ramas jurídicas, pudiéndose decir al respecto que hubo una "complejidad impura". En el Derecho Privado impactan de modos destacados el "avance" re- lativo de la consideración del esclavo como propiedad de su amo, que permi- tió salvar su vida, y al fin la elaboración obligacional y real romana. En el Derecho Público son significativos los intentos para superar la venganza sin límites mediante la "ley del talión" , que consiste en hacer sufrir al delincuen- te un daño igual al que causó. No puede dejar de conmover la crueldad de las penas empleadas, sobre todo con los marginales (la crucifixión, originada en el Asia Menor; la lapidación, tal vez la más antigua de las formas penales; la inmersión en el agua, etc.).

  • e) Horizonte político general

46. Las ramas políticas que nos parecen más nítidas protagonistas de la Edad Antigua son la política religiosa; en niveles de limitada conciencia la política económica, y la política de seguridad. Por estar el hombre pri- mitivamente instalado en su relación con los demás, mantuvo e impuso su régimen valiéndose de enérgicos fraccionamientos productores de tal segu- ridad. También hay una línea de desarrollo de la política jurídica, que en relación con la política económica encontró su máxima expresión en la cul- tura romana.

II. EDAD MEDIA

A') Visión básica

FI1STORIA DEL DEREC110

A DERECHO
A
DERECHO

47. La expresión "Edad Media' fue impuesta por los humanistas del Renacimiento, por considerar al período, injustamente, como un mero mo- mento intermedio entre la antigüedad greco-romana y su época, que preten- día resucitarla '". En verdad el período "medieval" tuvo una riqueza propia, que en modo alguno merece ser marginada. Aunque el medievo abarca épo- cas muy diferentes, que llevan a hablar, por ejemplo, de "alta" y "baja" Edad Media, creemos que en suma hay un conjunto temporal que podemos deno- minar "Edad Media" o "Edad de la Fe" '", signado en general por el predo- mino del valor fundamental "santidad" encauzado a través de la Iglesia (que es Católica —universal-, Apostólica —heredera de los apóstoles- y "Romana"). Sin perjuicio de esa identificación por la santidad, en el desarrollo del medievo pueden diferenciarse dos períodos caracterizables axiológicamen- te de maneras diversas. El primer período medieval comienza con la caída del Imperio Romano de Occidente y llega, para algunos, hasta el llamado "renacimiento carolingio" (c. 800) y para otros hasta el año 1000 '7`); el se- gundo período se inicia con la conclusión del primero y abarca hasta el final de la Edad Media. El primer lapso estuvo más puramente dominado por el valor santidad, al servicio del cual, y para superar un marco general de de- sorden, con rasgos de ineficiencia e ignorancia, se fue constituyendo, como

  • 168. V. KIRN, Pablo, "El Occidente desde el final de la Antigüedad hasta la desmembración del Imperio Carolingio", en GOETZ, "Historia " ...

cit., 6". cd., t. III, páus. 17/8; FRAILE, Guillermo, O.P., "His-

toria de la Filosofia", 3" ed. actualizada por Teófilo Urdanoz, O.P., Madrid, La Editorial Católica (B.A.C.), 1975, II, I, págs. 8 y ss.

  • 169. DURANT, Will, "La Edad de la Fe", trad. C. A. Jornada, Bs. As., Sudamericana, 1956. Acerca de la historia medieval pueden v. también por ej. PIRENNE, I lenri, "Historia económica y social de la Edad Media", trad. Salvador Echavarría, 21". rcimp., México, Fondo de Cultural Eco- nómica, 1994; ROMERO, José Luis, "La.Edad Media", 21".reimp., México, Fondo de Cultura Eco- nómica, 1998; PUIGGROS, Rodolfo, "El feudalismo medieval", Bs. As., Centro Editor de Améri- ca Latina, 1972. Respecto de la historia del Derecho medieval es posible c. SAVIGNY, F. C. de, "Histoire du Droit Romain au Moyen Age", trad. Charles Guenoux, París, Mcssmer, 1830.

  • 170. V. por ej. LE GOFF, Jacques, "La Baja Edad 1VIedia". tracl. Lourdes Ortiz, en "Flistoria Universal Siglo XXI", 6". ed., México, vol. 11, 1977, págs. 25 y ss. Una fuerte clefensa de la referencia al si- glo XI puede v. en PIRENNE, Henri, op. cit., pászs. 11/12.

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base, el orden de la Iglesia que fue el más seguro de la época. El segundo período está signado por el desarrollo de otros valores, entre los que se des- tacan la utilidad y, de cierto modo, la verdad y la belleza. Sin embargo, pe- se a la intervención de estos otros valores, creemos que el suceso más repre- sentativo del medievo puede ser la "Immillación de Canossa" del emperador Enrique IV -1050-1106- ante el papa San Gregorio VII —Hildebrando, 1013- 1085- (1076 / 7) '''. En España la fuerza de la santidad se manifestó a través de la búsqueda de un orden cristiano en la guerra de la Reconquista, que se inició en 718 y concluiría el 6 de enero de 1492 con la entrada de los Reyes Católicos (Fernando II de Aragón, 1452-1516 e Isabel I de Castilla, 1451- 1504) en Granada. Pese a lo que ha podido llamarse la "omnipresencia del bosque" y a la impotencia frente a la naturaleza 73 que imperaron durante largo tiempo, el medievo creyó en un equilibrio cósmico global 174 . Sin embar- go, roto el marco de protección estatal con la caída del Imperio de Occi- dente, en el primer período, de gran anarquía, los hombres tuvieron la fe- cunda necesidad de "replegarse" en su propio espíritu, sostenido por la're- ferencia a Dios, para luego, en el segundo ciclo, ir saliendo -por impulsos internos y externos- hacia un florecimiento que se desarrollaría por varios siglos. Pasado el primer período, relativamente estático y "cultural" por el mayor predominio del valor santidad, se desarrolló el segundo, más diná- mico y "civilizado", sobre todo por impulso de la utilidad. La santidad fue el gran valor estabilizador y generador de exigencias de la Edad Media; pero urge recordar que se trataba de la santidad cristiana, especialmente dinámica y que se fue incorporando la dinámica de la utilidad. Si el primer período fue especialmente "contractivo", el segundo tuvo más rasgos de "equilibrio" y "expansión".

72

  • 171. El Emperador, que había sido excomulgado el 22 de febrero de 1076 y tenía dificultades para go- bernar por las decisiones papales, cruzó los Alpes por el monte Cenis en Navidad y permaneció du- rante tres días de ese invierno de 1076/7, el más crudo del siglo, vestido con una túnica blanca de penitente y descalzo sobre la nieve en el patio del castillo de Canossa, solicitando el perdón del Pon- tífice, quien lo absolvió el 27 de enero de 1077 (v. por ej. INSTITUTO GALLACH, "Historia Uni- versal", Barcelona, t. III, pág. 269). Sin embargo, los conflictos continuaron. Luego se produjo la humillación de Federico I, Barbarroja (1121-1190), ante el papa Alejandro III (m.1181).

  • 172. Puede v. LE GOFF, op. cit., pág. 15.

  • 173. Id., págs. 16 y ss.

  • 174. LANDFSBERG, Pablo Luis, "La Edad Media y nosotros", trad. J. Pérez Bances, Madrid, Revista de Occidente, 1925, pág. 18.

HISTORIA DEL DERECI-I0

Si bien la "carga" histórica del primer ciclo medieval fue muy poca, porque hubo casi una interrupción de la conciencia del curso anterior de la historia, en el segundo esa "carga" fue relativamente mayor por el progresi- vo contacto con el mundo antiguo a través del Imperio de Oriente y de los musulmanes. De resultas de sus últimd§ siglos, la Edad Media fue un tiempo de "juventud" axiológica. Sin perjuicio del avance producido en el segundo período, en general el hombre medieval tuvo grandes dificultades para proyectarse hacia su exte- rior, principalmente para satisfacer el valor verdad, y es así que sus discusio- nes muchas veces bizantinas muestran, bajo la pretensión de un alto grado de abstracción, una "idealización" desviada del mundo verdadero. En el primer período medieval la santidad fue en gran medida -y con las 'limitaciones obvias- valor vicario de la justicia, cuya realización estaba profun- damente desorganizada. Asimismo, urge aclarar que la constitución del orden que se fue desarrollando a través de la estructura de la Iglesia contribuyó a lle- varla a la vida "externa" y al predominio del elemento "romanizante", con cier- ta subversión contra el valor santidad que se invocaba. Este "servicio" históri- co realizado por la Iglesia trajo trastornos notorios en la época de la Reforma, que en parte aún se advierten en la vida de la Institución.

48. A nuestro parecer, todas las características del segundo ciclo

medieval y del curso histórico posterior estaban contenidas, como

"crisá-

lida", en ese valor santidad con que se inició ya la vida del medievo. En- tendemos que el mérito supremo de la Edad Media consiste en no haber- se dejado doblegar por el derrumbe, manteniendo el cristianismo que era el gran desafío de referencia "sobrenatural" de Occidente. La Edad Me- dia es un "crisol" del Occidente posterior, pero no ignoramos que sobre todo el primer período mostró, según nuestra opininón, casos de "falsifi- cación" de la santidad y el poder, que se arrogaron el material estimativo de otros valores y se subvirtieron contra los valores superiores. Por ejem- plo, hoy advertimos con claridad que ciertas expresiones de pretendida santidad medieval se arrogaban el material de la salud y se subvertían contra el pleno desarrollo de la personalidad que pretende el cristianismo, pero el núcleo religioso de la vida medieval era la semilla de la vida pos- terior de Occidente.

Sin desconocer los crímenes que se realizaron en nombre de la conversión y la ortodoxia, ni la opresión del régimen feudal, creemos

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que cupo a los pueblos bárbaros la gran suerte de recibir la para ellos nueva cultura como vencedores y desde el valor santidad, que (a dife- rencia de la combinación utilidad y poder) favoreció la consideración de los seres humanos como fines y no como medios. Es más: cualquier opresión medieval era en el fondo ya contradictoria con los contenidos del valor santidad. Por poseer un valor identificatorio recibido de la Edad Antigua - la santidad- la Edad Media tuvo una relativa dependencia de ella. Sin embargo esta dependencia es limitada, porque las "calificaciones" de la santidad cristiana, si bien fundadas en la Antigüedad, recibieron en el medievo alcances específicos. Es ilustrativo, por ejemplo, diferenciar las calificaciones de la santidad según se trate de las órdenes de los agustinos, benedictinos (con su derivación cisterciense), franciscanos y dominicos. Lo mismo puede decirse de lo sucedido con la recepción del pensamiento de los filósofos griegos, que fueron comprendidos con al- cances propios del medievo '", y de la recepción del "Corpus Juris", que ingresó en el medievo occidental interpretado con criterios propios y vinculado con el Derecho Canónico y los Derechos particulares, aunque estas diversidades "calificatorias" se deban a veces a falta de acceso a las fuentes de información originarias. Quizás pueda afirmarse que al ser más conceptual que fáctica la recepción del "Corpus Juris" abarcó despliegues de "inflación" cultural. Por otra parte, el rechazo de las grandes "herejías" (internamente la albigense, externamente el Islam) muestra intervenciones del "orden público" cultural de la época, consi- derablemente sólido. Creemos que en definitiva la Edad Media tuvo una relación de integración con algunas manifestaciones del mundo antiguo, en tanto que, respecto de otras, guardó durante siglos una posición de aislamiento. Com ° . lo muestran la conversión creciente, las cruzadas y el comienzo de los grandes viajes comerciales, los valores fundamentales de los dos pe- ríodos del medievo tenían una gran proyección expansiva, y esta proyección orientaría la vida posterior.

175. GILSON, Etienne, "La Filosofía en la Edad Media", trad. Arsenio Pacios - Salvador Caballero, 2' ed., Madrid, Gredos, 1965, págs. 696 y ss.

B') Visión analítica

HISTORIA DEL DERECHO

49. El primer período de la Edad Media está sigilado de modo princi- pal por el fundamento cristiano de la cultura y por su contacto con las migra- ciones de lós "bárbaros", predominanilernente germanos '". El elemento cris- tiano se fue consolidando progresivamente de manera jerárquica hasta culmi- nar en el establecimiento formal del poderoso Papado, pero el período es ca- racterizado también, sin embargo, por el ascetismo y la vida monástica. Aun- que todos los límites entre períodos históricos suelen ser discutidos, la pre- sencia del elemento germánico puede ser también uno de los caracteres que marcan el comienzo de la Edad Media. • Los germanos eran en sus orígenes fundamentalmente guerreros y poco amantes de la agricultura, la ganadería o el comercio; adictos al jue- go, tenían sin embargo una moral sexual pura; amantes de la individualidad y gobernados por jefes electivos, carecían de un régimen de propiedad pri- vada desarrollado y tenían un significativo sistema de ciertas propiedades colectivas '". En concordancia con estos caracteres no diferenciaban el De- recho Público y el Derecho Privado. El elemento germánico, con su senti- do de lo individual integrado en lo social, es el cuarto gran componente de la cultura occidental. La entrada de los germanos en Occidente correspondió sobre todo a varios siglos de desorganización e ignorancia, que suelen denominarse "no- che de la historia", pero significó también cambios en sus costumbres, con la preponderancia de la agricultura y una mayor individualización en la propie- dad de la tierra. Se inicia entonces lo que Jacques Pirenne llama "era de la ci- vilización continental" 1", pero en España, dominada por los quizás germa- nos visigodos '79, la decadencia favoreció la caída en poder de los musulma- nes (711). Las instituciones del período de "monarquías claudicantes" que origi- naron los germanos eran principalmente el monasterio, la aldea campesina y

  • 176. V. BRUNNER, Heinrich, "Historia del Derecho Germánico", según la octava ed. alemana de Clau- dio von Schwerin, trad. José Luis Alvarez López, Barcelona, Labor, 1036; KIRN, op. cit., págs. 19 y ss.

  • 177. McNALL BURNS, op. cit., t. I, págs. 248/249.

  • 178. V. PIRENNE, Jacques, op. cit., t. II.

  • 179. El origen de los godos ha sido muy discutido (v. por ej. PACHECO, Joaquín Francisco - PUENTE Y APEZECHEA, Fermín de la "De la monarquía visigoda y. de su código", Introducción a "Los Có- digos ,Españoles", Madrid, La Publicidad, I, pág. XXIX).

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la gran propiedad semifeudal cultivada por arrendatarios o por siervos. Du- rante el período carolingio, la disminución de la actividad marítima occiden-

tal fue notoria " 4 ". La economía de este período tuvo muy limitado desarrollo

y era sobre todo de

"autosuficiencia local" . La servidumbre, en la que hom-

bres libres quedaban muchas veces adheridos a la tierra que trabajaban y su- jetos a enormes humillaciones, es la institución económica más típica de la Edad Media La Iglesia era entonces uno de los pilares de la limitada racionalidad reinante y la escasa cultura antigua que sobrevivió se refugió en los conven- tos. El movimiento ideológico más importante del período -que prolonga el pensamiento antiguo y se desarrolla aún hasta el siglo VII- es la Patrística, que se caracterizó por la "búsqueda" que la fe cristiana hizo de sí misma con elementos filosóficos greco-romanos 182 , principalmente platónicos. Su figu- ra más significativa es San Agustín (356-430), teólogo y filósofo cronológi- camente antiguo, pero culturalmente medieval.

181

.

50. El Derecho Natural de la Patrística no dio mucha importancia a las leyes humanas, encaminándose principalmente a la salvación de las almas en

el "más allá", y la expresión más notoria al respecto es la "ciudad de Dios" de que habla San Agustín. Sin embargo, los "Padres de la Iglesia" se ocuparon también de cuestiones terrenales, brindando en diversos casos ejemplos de so- luciones "comunitaristas" y de lo que en términos de uso actual es la "opción

por los pobres". San Gregorio Magno, Papa, subrayaba que "la tierra

... mún a todos los hombres" y "da frutos para todos" y que "cuando damos las cosas necesarias a los pobres, no les estamos dando generosamente lo que es nuestro, sino que les devolvemos lo que les pertenece: estamos pagando una deuda de justicia, y no haciendo una obra de misericordia" pues "es justo que se use en común lo que se recibe de manos del Señor de todos" I".

es co-

  • 180. PIRENNE, Henri, op. cit., pág. 10.

  • 181. Una orientación acerca de la servidumbre y su historia puede v. por ej. en WEBER, Max, "Historia Económica General", trad. Manuel Sánchez Sarto, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, págs. 94 y ss.; PIRENNE, Henri, op. cit., págs. 51 y ss.; "Diccionario Enciclopédico Hispano-Ame- ricano", Barcelona, Montaner y Simón, t. XIX, 1912, págs. 1126 y ss.; también en "Enciclopedia Universal " ...

cit., Espasa-Calpe, t. LV, 1927, págs. 676 y ss.

  • 182. LAMANNA, E. Paolo, "Historia de la Filosofía", trad. Oberclan Caletti, 2' ed., Bs. As., Hachette, 1976, t. II, págs. 98/99.

1-11S'FORIA DEL DERECHO

Los germanos creyeron en el Derecho como consecuencia de la tradi- ción y no como expresión de la voluntad del soberano. Consideraron que es una posesión personal del individuo, que puede llevar con él, dondequiera que se encuentre (oponiéndose así a 1;noción de territorialidad que brindaba el Derecho romano) y fundamentaron el gobierno en una relación contractual o por lo menos electiva '". El principio de la "personalidad" de las leyes prac- ticado originariamente por los germanos, en que el hombre lleva su "debe ser" "a cuestas", puede ser más espiritual pero es menos "histórico" que el principio de la territorialidad, donde el deber ser permanece fijo y más dife- renciado del ser; por eso es un progreso la transformación en tal sentido ocu- rrida durante este período. Es más: en la "personalidad" de las leyes practi- cada por los germanos suele advertirse un principio racial '" y la determina- ción del Derecho por la raza significa una imposición naturalista opuesta a la intensidad histórica '". En Elspaña el principio de "personalidad" de las leyes tuvo alcances li- mitados. Con miras a la "personalidad" pueden recordarse el "Código de Eu- rico o de Tolosa" que se aplicaba a los visigodos y el "Breviario de Aniano", que regía para los hispano-romanos, pero el principio de la territorialidad quedó definitivamente afirmado cuando el rey Recesvinto sancionó el "Fue- ro Juzgo" (llamado también "Liber Judiciorum", "Forum Judicum" o "Libro de los Jueces") en el año 671, uniformando la condición de las dos comuni- dades.

51. 1. Las actividades predominantes en los primeros tiempos del se- gundo período medieval fueron todavía la agricultura '" y sobre todo la gue- rra. La precariedad de la economía básica y el desconocimiento científico ori- ginaron grandes hambrunas, acentuadas por el aumento demográfico, y pes- tes que sembraron condiciones de terror I". Sin embargo, y no obstante la hostilidad de la doctrina de la Iglesia al espíritu del lucro y a la condena

  • 184. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 249.

  • 185. SMITH, op. cit., pág. 123.

  • 186. Respecto de las fuentes del Derecho del primer período medieval puede v. por ej. AHRENS, "His- toria " cit., págs. 287 y ss.

  • 187. V. McNALL BURNS, op. cit., t. I, pág. 298.

  • 188. Durante la Edad Media y los primeros siglos de la Edad Moderna la "peste bubónica" fue la más mortífera de las enfermedades populares en Europa.

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—principalmente teórica- del préstamo a interés ''", en este ciclo se produjo un progresivo incremento de la actividad económica, principalmente por el co- mercio y la industria que se desarrollaron en las ciudades - básicamente en las del norte de Italia-, de manera particular con proyección marítima. Se for- maron los gremios, instituciones típicas enque convivían maestros artesanos, oficiales y aprendices enmarcando la utilidad en cierto espíritu de solidaridad de inspiración cristiana. Surgió una nueva clase social, la burguesía, en el marco de un nuevo sistema económico, el capitalismo y el desarrollo del cré- dito tuvo profunda significación en la promoción de la dinámica histórica'`"'. La burguesía afirmó los ingredientes particulares y de cierto modo "naciona- les" de la cultura medieval. Uiia familia que es todo un símbolo del poder cre- ciente de la burguesía es la florentina de los Médicis, que comenzaron sien- do grandes comerciantes, practicaron un deslumbrante mecenazgo y conclu- yeron ocupando tronos y el Pontificado. El desarrollo de la fabricación del papel, el dominio de la pólvora, el uso de la brújula y la invención de la imprenta de Gutenberg (1436) contri- buyeron con claridad a preparar los nuevos tiempos. Ya en esta época la vida de la Edad Media contó no sólo con una unidad religiosa, a través de la Iglesia, sino una unidad "política", en el Sacro Imperio Romano Germánico; una unidad idiomática en el latín em- pleado como lengua culta, y una unidad jurídica a través del "Derecho co- mún". En contraste, había diversidades culturales muy significativas, co- mo la mayor o menor influencia romanista según los alcances que había tenido el Imperio, y diferencias económicas que se irían acentuando has- ta llegar a los enfrentamientos coloniales. Al hilo de tales diversidades se alimentaría el derrumbe del medievo.

51. 2. La religiosidad medieval está signada de manera especial por el nacimiento de órdenes de frailes que en este tiempo se lanzaron al mundo tra- tando de hacer realidad por diversas vías el mensaje del Evangelio. Desde la Edad Antigua existía la orden de los agustinos y en 529 se había fundado la de los benedictinos (San Benito de Nursia, ¿480?-547). Aparecieron entonces

  • 189. V. por ej. PIRENNE, Henri, op. cit., pág. 17.

  • 190. V. por ej. CHAUNU, Pierrc, "La expansión europea (siglos XII al XV)", trad. Ana M". Mayench, Barcelona, Labor, 1972, págs. 229 y ss. Acerca del renacimiento del comercio, puede c. v. gr. PI- RENNE, Henri, op. cit., págs. 19 y ss., esp. 29 y ss.

HISTORIA DEL DERECF10

los franciscanos, quienes siguiendo las enseñanzas de San Francisco de Asís (1182-1226) -su fundador y una de las figuras más importantes del medievo (un verdadero "clásico" de la santidad)- jerarquizaban especialmente la fe y la voluntad y procuraban efectivizar el amor universal. La segunda de esas órdenes fue la dominicana ("de los predicladores") fundada por Santo Domin- go de Guzmán (1170-1221), que con mayor proyección intelectual centró su actividad en la educación para combatir -con ella o con el auxilio de la fuer- za- a la herejía. Los franciscanos consideraban más al hombre concreto y como natu- raleza; en cambio los dominicos, a través de las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, se orientaban más al hombre tipo y a su deber ser, sin prescindir por esto de cierta proyección a la realidad, significativa para la época ''' . Los franciscanos procuraron "devolvernos" una naturaleza "hermana", en la que podemos de cierto modo confiar, sin hacemos caer en el "panteísmo", del que tal vez estuvieron cerca, y que -a nuestro juicio- hubiera significado una di- solución regresiva al mundo no occidental. Como vinculaban la religión más directamente con la fe y el amor, pudieron dedicarse más -sin perjuicio del desarrollo de la teología- a las nacientes ciencias experimentales; en cambio los dominicos, más referidos a la razón en sus vinculaciones con la religión, se centraron más en la filosofía y la teología. La regla de radical pobreza de los franciscanos es, además de un admirable mensaje de santidad integrada con el amor, una reacción desde la santidad contra la utilidad que comenzaba a imperar en el medievo. En cambio, la posición de los dominicos significa más un recurso a la verdad relativizada con miras a la santidad, y la búsqueda de la contribución de estos valores con el orden. Si el franciscanismo era una reacción opuesta al capitalismo, el tomismo fue el mayor esfuerzo de la religión para dar cuenta del nuevo mundo. Quizás la figura político-religiosa más típica de la Edad Media sea el Papa Gregorio VII '92. Este Pontífice produjo un esquema para su gobierno personal que tuvo tremendas repercusiones ("Dictatus Papae", 1075). En él se fijaban las pautas para la independencia y tal vez el predominio de la Igle-

  • 191. CHESTERTON, G. K., "Santo Tomás d