Tratado de Las-Leyes y de Dios Legislador Tomo III - F Suarez Trad J.R. Eguillor PDF

TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR
POR
FRANCISCO SUAREZ, S . I.
IMPRIM POTEST:
LUIS GONZLEZ HERNNDEZ, S. I.
Praepositus Prov. Tolet. Matriti, 3 Iulio 1967
NIHIL OBSTAT:
DR. FRANCISCO LODOS VILLARINO, S. I.
Matriti, 6 Iulio 1967
IMPRIMATUR: f NGEL, Obispo Auxiliar y Vicario General Matriti, 6 Iulio 1967
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLTICOS

SECCIN DE TELOGOS JURISTAS
II
TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR

EN DIEZ LIBROS
POR
FRANCISCO SUAREZ, S. I.
Reproduccin anasttica de la edicin prncipe de Coimbra 1612 Versin Espaola por
JOS RAMN EGUILLOR MUNIOZGUREN, S. 1.
Volumen III (Libro V) MADRID 1968
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NDICE DE LOS CAPTULOS DEL LIBRO QUINTO

Cap. Cap. Cap. Cap. I.Distintas leyes humanas. II.La ley odiosa y la favorable, y sus variedades. III.Obligan en conciencia las leyes penales a los actos que mandan a las inmediatas? IV.Se dan o pueden darse leyes penales que no obliguen en conciencia sino nicamente bajo pena sin lugar a culpa? Cap. V.Puede la ley humana penal obligar en conciencia a pagar o ejecutar y cumplir la pena antes de que el juez d sentencia y la ejecute? Cap. VI.Cundo las leyes penales contienen una sentencia por fulminar y no fulminada, y por tanto no obligan en conciencia a la pena antes de la sentencia del juez? Cap. VII.Cundo las leyes que imponen pena de sentencia fulminada obligan en conciencia a ejecutar antes de la sentencia del juez una pena que consiste en una accin? Cap. VIII.Una ley que impone una pena privativa por el hecho mismo cundo obliga en conciencia a la ejecucin antes de la sentencia? Cap. IX.Cuando la ejecucin de una pena privativa no requiere accin qu obligacin en conciencia surge de una ley que la impone por el hecho mismo? Cap. X.Toda ley penal obliga al reo a la ejecucin de la pena al menos despus de la sentencia del juez? Cap. XI.Obliga la ley penal al juez a imponer la pena que en ella se prescribe? Cap. XII.La ignorancia de la pena de la ley excusa de ella? Cap. XIII.Las leyes tributarias son puramente penales? Cap. XIV.Poder necesario para que una ley tributaria sea justa. Cap. XV.Razn y causa final necesaria para que el tributo sea justo. Cap. XVI.Forma y materia de las leyes tributarias. Cap. XVII.Para que el tributo sea justo se requiere alguna otra condicin y sobre todo el consentimiento de los subditos? Cap. XVIII.Las leyes tributarias obligan en conciencia a su pago aunque no se pidan? Cap. XIX.Las leyes humanas que invalidan los contratos son penales o gravosas? Cap. XX.Las leyes invalidantes prohiben esos actos en conciencia? Cap. XXI.Maneras de quedar impedida la invalidacin de un acto mandado por la ley. Cap. XXII.Puede impedirse de alguna manera que las leyes que son invalidantes por derecho mismo anulen el acto? Cap. XXIII.En las leyes que invalidan el acto por el hecho mismo y antes de toda sentencia hay lugar a la epiqueya? Cap. XXIV.La ley invalidante se ve a veces privada de su efecto por estar basada en presuncin? Cap. XXV.Toda ley que pura y sencillamente prohibe un acto, por ello mismo lo invalida, de forma que todo acto contrario a la ley prohibitiva sea nulo? Cap. XXVI.Cules son las palabras o maneras como una ley prohibitiva anula el acto? Cap. XXVII.Sola la prohibicin, por su propia virtud y naturaleza invalida alguna vez el acto sin la ayuda de otra ley humana? Cap. XXVIII.En virtud del derecho comn civil todo acto contrario a una ley prohibitiva es invlido por el derecho mismo? Cap. XXIX.Los actos contrarios a las leyes cannicas puramente prohibitivas son invlidos por el derecho mismo? Cap. XXX.En los reinos no sujetos al imperio, los contratos humanos contrarios a leyes civiles puramente prohibitivas son invlidos por el derecho mismo? Cap. XXXI.Las leyes que dan forma a los actos humanos anulan siempre los que se hacen sin tal forma aunque la ley no aada clusula invalidante? Cap. XXXII.Manera como impiden la validez del acto las leyes que dan forma a los actos y que aaden clusula invalidante. Cap. XXXIII.Cundo las leyes invalidantes comienzan a producir el efecto de la invalidacin? Cap. XXXIV.Las leyes punitivas afectan tambin a os actos invlidos?
LIBRO V
DISTINTAS LEYES HUMANAS Y SOBRE TODO LAS ODIOSAS

Hemos hablado hasta aqu de la ley humana en general, tanto de la civil como de la cannica. Pero como en ambos campos existen algunas leyes que, por su concepto o propiedades peculiares, necesitan una explicacin particular pojrque tienen dificultades especiales, he credo que mereca la pena tratar de ellas en particular en este libro y en los dos siguientes. La doctrina de estos libros ser comn a las leyes civiles y cannicas porque en estos conceptos coinciden casi por igual; y si alguna vez se presenta algn punto particular que pertenezca al sector de alguna de esas dos leyes, ser fcil tratarlo cuando se presente la ocasin. Pero dado que tanto las leyes civiles como las cannicas suelen dividirse en varios apartados que en su mayor parte slo se distinguen en el nombre o a lo ms en alguna diferencia accidental y material que nada interesa desde el punto de vista de la doctrina moral, me he propuesto poner ante la vista ahora al principio esas divisiones y los distintos nombres de las leyes de ambos campos y escoger de entre ellas aquellas de las cuales vamos a hablar en este libro y en los dos siguientes. CAPITULO PRIMERO
DISTINTAS LEYES HUMANAS 1. DISTINTAS DIVISIONES Y DENOMINACIO-
chos traen distintas divisiones o, mejor dicho, denominaciones de las leyes humanas: por ejemplo, en el derecho cannico GRACIANO siguiendo a SAN ISIDORO y a sus intrpretes; en el derecho civil, PAPINIANO, POMPONIO, JULIANO, ULPIANO, el emperador JUSTINIANO y sus intrpretes. De entre los telogos trata largamente esta cuestin SAN ANTONINO y ms brevemente SANTO TOMS. Siguiendo el mtodo de ste, con solas algunas divisiones lo abarcaremos y explicaremos todo con mayor claridad y rapidez.
2. PRIMERA DIVISIN DE LA LEY EN ESCRITA
Y NO ESCRITA.SANTO TOMS divide la ley hu-
NES.Los autores e intrpretes de ambos dere-
mana en primer lugar en derecho de gentes y civil o humano en su sentido ms estricto. Por nuestra parte ya anteriormente hemos hablado del derecho de gentes, y as ahora dejamos esa divisin y suponemos que se trata de la ley positiva humana propiamente dicha tal como suele ser distinta y propia de cada uno de los pueblos, regiones o estados, o comunidades. Pues bien, esta ley puede dividirse en primer lugar en escrita y no escrita. A la primera se la suele llamar ley, porque, aunque las dos son verdaderas leyes, sin embargo el nombre de ley humana, dicho sin ms, suele tomarse como sinnimo de ley escrita. Por eso SAN ISIDORO dice: Ley es una constitucin escrita. A la segunda se la llama costumbre, y en cuanto a su sustancia y obligacin es verdadera ley; pero como en su llammosla as generacin o
Cap. I. Algunas divisiones de las leyes humanas

comienzo y en su fuerza reviste una modalidad especial, trataremos de ella en particular en el libro 7. Ahora vamos a tratar de la ley escrita. Esta a veces recibe el nombre de la materia y de la manera como se escribi: as fueron famosas entre los romanos las leyes de las doce tablas, que tuvieron su origen en las diez que haba habido entre los griegos y a las cuales los romanos aadieron dos, como se lee en el D I GESTO. Tambin el Declogo se escribi en dos tablas, aunque no recibi de ellas el nombre. Es esa una denominacin accidental e interesa poco desde el punto de vista del concepto de ley. A LOS PRINCIPIOS, Y ESTO TANTO EN SENTIDO MATERIAL COMO FORMAL.Las leyes humanas pueden dividirse en segundo lugar con relacin a los principios de que proceden, y as las leyes cannicas se distinguen de las civiles, y en ambas se da esa misma distincin o subdivisin, unas veces digmolo as slo materialmente, otras formalmente. Llamo material a la diferencia de principio cuando en los autores de las leyes slo se tiene en cuenta la diferencia personal; y formal cuando se atiende a los cargos, a las formas de gobierno y de poder, por ms que todo esto, en resumidas cuentas, casi resulta material en comparacin con la obligacin de las leyes mismas. De la primera manera suelen distinguirse, entre las leyes civiles, las leyes de Trismegisto, de Licurgo, de Soln, de Radamanto, de Minos, de Ceres y de otros, como se lee en SAN ISIDORO, en PLATN, en PLINIO y en ARISTTELES. 3. CIN SEGUNDA DIVISIN DE LA LEY CON RELA-
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mado derecho tribunicio, porque lo hacan los tribunos, y as otros segn el poder que se le haba concedido a cada magistrado. En esto entran tambin las respuestas de los prudentes, es decir, de los jurisconsultos, las cuales tenan fuerza de ley cuando se aada la autoridad del emperador o de la repblica, fuera previamente dndosela, fuera posteriormente aceptndolas en general: este derecho a veces se llama derecho civil por antonomasia. Las leyes que daban los emperadores se llaman constituciones de los Prncipes y pueden llamarse derecho imperial. Ahora ambas clases de leyes entran en el derecho civil general, el cual, cuando se le llama as sin ms, suele tomarse por sinnimo de derecho romano, segn se dice en las INSTITUCIONES; a l corresponde en cada reino el derecho real. 4. Esta variedad de nombres, sin embargo, aunque sirve para el conocimiento del derecho civil, pero es poco necesaria para conocer la diferencia formal de las distintas leyes, por ms que sea aplicable, en su tanto, a las distintas comunidades segn sus diversas formas de gobierno. Tambin es aplicable a las leyes cannicas, pues las leyes pontificias son constituciones de Prncipes y a veces reciben sus nombres de sus autores, como las clementinas, etc.; las leyes episcopales pueden pasar por una especie de derecho pretorio u honorario; las leyes de los concilios por una especie de senatusconsultos. Pero las leyes cannicas no se puede decir que sean plebiscitos, porque el poder de dar leyes cannicas ni lo tiene el pueblo ni tuvo su origen en el pueblo.
5. DIVISIN DE LAS LEYES CON RELACIN A AQUELLOS PARA LOS CUALES SE DAN. Las le-
Ms an, a veces estas leyes reciben su nombre no slo de los autores sino tambin de los compiladores, como acerca del derecho papiniano y flaviano se dice en el DIGESTO. AS tambin se llaman las leyes hortensia, papia o juliana, y en el DIGESTO hay distintos ttulos para la ley falcidia y otras. De la segunda manera se distinguen las leyes segn las distintas formas de gobierno de los estados, sean simples o mixtas, y as en las leyes de Roma se distinguen las dadas por el pueblo, que se llaman plebiscitos, y las dadas por el senado, que se llaman senatusconsultos, y como el presidente del senado era un cnsul, a veces el nombre de ste se pone en el nombre mismo de la ley, como cuando se dice Segn el senatusconsulto velleyano o macedoniano, etc. A esto puede tambin reducirse el derecho pretorio, que haca el pretor y que se llama tambin honorario en el DIGESTO. Asimismo el lla-
yes pueden dividirse en tercer lugar por parte de aquellos para los cuales se dan; y esto de dos maneras: o porque se dan para comunidades completamente distintas, o para partes de una misma comunidad que tienen funciones diferentes y que a su manera constituyen distintas comunidades ms particulares. De la primera manera se distinguen las leyes de los egipcios, de los lacedemonios, de los atenienses, o de los griegos, longobarnos y romanos, como se observa en las. INSTITUCIONES. Tambin ahora las leyes de Espaa se distinguen de las de Francia, etc. De la segunda manera, dentro de un mismo reino o estado, las leyes se distinguen por ciudades, y dentro de una misma ciudad por comunidades particulares: as se distinguen el de-
Lib. V. Distintas leyes humanas

recho municipal y el general, y los derechos municipales se dividen por la manera de ser y los nombres de las ciudades o comunidades. De esta manera se dividen tambin los derechos o leyes segn la diferencia de los cargos o personas que sirven al bien comn del estado: as dentro de un mismo estado se distinguen el derecho militar, creado en particular para los militares, el de los patronos, el de los libertos y el de los siervos; asimismo el de los magistrados, que tambin se llamaba pblico. En Roma se llamaba tambin derecho pblico el que versaba sobre la religin y los sacerdotes, segn el DECRETO, y por eso tambin se poda llamar sacerdotal; pero ahora este derecho en la Iglesia se ha separado del civil y temporal y, segn vimos antes, se ha denominado cannico. 6. Dicho Derecho Cannico tiene de peculiar que sus leyes en su generalidad son ms universales que las leyes civiles por parte de aquellos para quienes pueden darse, pues pueden darse para todo el mundo, ya que por todo l se halla difundida la Iglesia. De este modo la comunidad llammosla as correspondiente a las leyes cannicas no es mltiple sino una sola; por tanto las leyes cannicas por esta parte son universales y no reciben distintas denominaciones por parte de aquellos para quienes se dan, sino que sencillamente pueden llamarse cnones eclesisticos o preceptos de la Iglesia. Dentro ya de la misma Iglesia, por parte de las personas o comunidades particulares, pueden distinguirse distintas leyes o derechos: as puede hablarse en particular de derecho sacerdotal o clerical, el cual no es slo cannico sino que se da en particular para el estado sacerdotal o clerical; y lo mismo puede hablarse de derecho monacal o regular propio de los religiosos. De esta manera se distinguen tambin los derechos sinodales segn los distintos obispados, dicesis o provincias, de los que tambin muchas veces reciben sus nombres, y se pueden llamar tambin derechos municipales cannicos.
7. DIFERENCIA ENTRE LEY Y ESTATUTO.
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ley municipal: as las leyes de las universidades, de los colegios, de los institutos religiosos, etc., suelen llamarse estatutos. Pero esto slo es cuestin de trminos, y por eso hay que atenerse al uso general, pues sin duda los estatutos municipales son verdaderas leyes, ya que tambin a ellos les cuadra lo que hasta ahora se ha dicho de la ley en general y de la ley humana, y con ese nombre se les llama muchas veces, de la misma manera que a las leyes generales y universales se las puede llamar y frecuentemente se las llama estatutos, pues el sentido propio de la palabra no menos les cuadra a ellas, como es evidente; as pues, esos trminos slo suelen distinguirse por cierta adaptacin convencional sobre todo en las exposiciones doctrinales para tener trminos con que poder expresarnos breve y claramente. Lo mismo se debe juzgar del trmino constitucin: algunos creen que ley se dice sencillamente de la ley civil, no de la cannica, y constitucin al revs. Pero tampoco esto tiene fundamento objetivo, pues tambin las leyes civiles se llaman en el DIGESTO constituciones de los Prncipes. SAN ISIDORO dice que constitucin es un edicto que establece el rey o el emperador. Y al revs, las constituciones cannicas son leyes, y as se las llama con frecuencia. Sin embargo, por adaptacin convencional, esa manera de hablar parece bastante usual y conforme a la rbrica de las constituciones en las Decretales; pueden en stas verse los intrpretes. 8. Otros nombres hay ms propios de las leyes eclesisticas, pues se las llama cnones, decretos de los Padres, decretales se entiende leyes o cartas decretales, como consta por el ttulo de las Decretales y por los captulos primero y quinto, y por el De Constitutione y por los captulos primero y segundo, distincin tercera, en donde la Glosa en el resumen explica la razn de los nombres y aade otros ms. Nosotros nicamente queremos advertir que esos tres nombres suelen aplicarse precisamente a las leyes de los Sumos Pontfices y de los Concilios: a las leyes episcopales no se las suele llamar cnones ni decretos; sobre esto puede verse FELINO.
Segn esto, algunos suelen distinguir entre ley y estatuto: ley se llama propiamente la que se refiere a toda una comunidad sujeta a un rey o soberano; y estatuto se dice propiamente de una
Por ltimo, a estos nombres se han aadido otros ms con que se designan las leyes eclesisticas: Extravagantes, Motus Propios, Bulas, etc.
Cap. II.
La ley odiosa y la favorable
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Pero estos trminos y otros semejantes slo suelen aplicarse a determinadas leyes pontificias y tienen distintos orgenes y etimologas que ahora no nos interesan, pues la fuerza de las leyes que se expresan por estos trminos parece ser la misma y lo propio de ellas que ocurra lo haremos notar en adelante. 9. En cuarto lugar, las leyes suelen distinguirse por las cosas o materia que mandan. Esta denominacin es muy usual en el derecho civil, y a veces se hace aadiendo el nombre del autor, como la ley Julia sobre los adulterios, la ley cornelia sobre los criminales, la ley Julia sobre el soborno, sobre lesa majestad, etc. Pero muchas veces la denominacin se hace sencillamente por la materia, como la ley del trigo, la agraria, la del contrato comisorio, etc. Casi todos los ttulos de ambos derechos se distinguen de esta manera. Pero tambin esta divisin resulta material en comparacin con el concepto formal de ley de que nosotros tratamos, y por eso, aunque para la prctica y para el conocimiento prctico de las leyes sea necesario saber qu manda cada una de ellas, pero a nosotros, para la exposicin terica doctrinal, eso no nos es necesario. Por tanto nada ms es preciso decir acerca de todas estas divisiones o nombres de las leyes. nicamente los hemos expuesto para que no se desconozca el sentido de esos trminos, pues ello nos era necesario para nuestro propsito y para l basta lo que queda dicho.
entender esta divisin: el primero, cul es la base de la distincin entre esos dos grupos de leyes; el segundo, si esa distincin es suficiente y en esos dos grupos entran todas las leyes humanas; y el tercero, cuntas clases de leyes humanas entran en cada uno de esos grupos, para tratar de ellas en particular en adelante.
2. RAZN DEL PROBLEMA: TODA LEY PARE-
CAPITULO II
LA LEY ODIOSA Y LA FAVORABLE, Y SUS VARIEDADES
1. A las divisiones de la ley expuestas en el captulo anterior podemos aadir una quinta divisin tomada de los efectos que nos servir muchsimo para nuestro intento. As pues, la ley humana, tomada en general, se divide en odiosa o gravosa y favorable o beneficiosa. Esta divisin la traen muchos textos jurdicos, los cuales dicen a veces que los odios se deben restringir y los favores ampliar. As el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y como l otros textos conocidos. Esta norma se entiende principalmente de los favores u odios contenidos en el derecho y por tanto de las leyes favorables y odiosas, y as esta divisin de las leyes la suponen en general los doctores, como aparecer por los que citaremos a lo largo del captulo. Tres puntos puede ser necesario explicar para
CE FAVORABLE.Acerca del primer punto, la razn del problema puede ser que no existe ninguna ley que no sea sencillamente favorable; luego no hay base para esa divisin. El antecedente es claro porque una ley, para que sea justa y verdadera ley, debe ser til y moralmente necesaria para el bien comn; ahora bien, la utilidad del bien comn es un favor grandsimo, porque el bien comn se ha de anteponer a los dems bienes; luego toda ley sencillamente produce un favor, y esto es ser favorable; luego no puede haber ninguna ley odiosa. Confirmacin: si hubiese alguna ley odiosa, sobre todo lo sera la que impone una pena; ahora bien, tal ley no es odiosa; luego ninguna lo es. Prueba de la menor: Lo primero, porque en otro caso toda ley sera odiosa, ya que toda ley impone reato de pena a sus trasgresores; y el que esa pena se exprese o determine en la ley aumenta poco el gravamen u odiosidad, dado que para tal odiosidad basta solo el reato de pena eterna y la amenaza de tal reato va incluida en toda ley que sea grave y que merezca sencillamente el nombre de precepto. Lo segundo, porque el fin de la ley no es la pena sino que sta se aade para evitarla y para que al menos por su temor se observe el precepto; luego la aadidura de la pena no h?ct odiosa a la ley, porque la calidad de la ley depende del fin y del bien que de suyo pretende la ley. Finalmente, porque aunque la pena sea un mal, lo es slo bajo un aspecto, y en cuanto que es medio para el cumplimiento de la ley, es un bien grandsimo; luego es ms bien favorable que odiosa. Las mismas razones pueden aducirse acerca de cualquier aspecto odioso que pueda aparecer en la ley.
3. SEGUNDA RAZN DEL PROBLEMA: TODA LEY HUMANA PARECE ODIOSA.En contra de
eso parece estar que no existe ninguna ley humana que no pueda y deba llamarse odiosa en el sentido en que tal palabra es aplicable a una verdadera ley. Expliqumoslo: Una ley no puede llamarse odiosa porque de suyo sea digna de odio ni porque de suyo produzca un efecto que haga al hombre digno de odio: en este sentido solo el
Cap. II.
La ley odiosa y la favorable
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Pero estos trminos y otros semejantes slo suelen aplicarse a determinadas leyes pontificias y tienen distintos orgenes y etimologas que ahora no nos interesan, pues la fuerza de las leyes que se expresan por estos trminos parece ser la misma y lo propio de ellas que ocurra lo haremos notar en adelante. 9. En cuarto lugar, las leyes suelen distinguirse por las cosas o materia que mandan. Esta denominacin es muy usual en el derecho civil, y a veces se hace aadiendo el nombre del autor, como la ley Julia sobre los adulterios, la ley cornelia sobre los criminales, la ley Julia sobre el soborno, sobre lesa majestad, etc. Pero muchas veces la denominacin se hace sencillamente por la materia, como la ley del trigo, la agraria, la del contrato comisorio, etc. Casi todos los ttulos de ambos derechos se distinguen de esta manera. Pero tambin esta divisin resulta material en comparacin con el concepto formal de ley de que nosotros tratamos, y por eso, aunque para la prctica y para el conocimiento prctico de las leyes sea necesario saber qu manda cada una de ellas, pero a nosotros, para la exposicin terica doctrinal, eso no nos es necesario. Por tanto nada ms es preciso decir acerca de todas estas divisiones o nombres de las leyes. nicamente los hemos expuesto para que no se desconozca el sentido de esos trminos, pues ello nos era necesario para nuestro propsito y para l basta lo que queda dicho.
entender esta divisin: el primero, cul es la base de la distincin entre esos dos grupos de leyes; el segundo, si esa distincin es suficiente y en esos dos grupos entran todas las leyes humanas; y el tercero, cuntas clases de leyes humanas entran en cada uno de esos grupos, para tratar de ellas en particular en adelante.
2. RAZN DEL PROBLEMA: TODA LEY PARE-
CAPITULO II
LA LEY ODIOSA Y LA FAVORABLE, Y SUS VARIEDADES
1. A las divisiones de la ley expuestas en el captulo anterior podemos aadir una quinta divisin tomada de los efectos que nos servir muchsimo para nuestro intento. As pues, la ley humana, tomada en general, se divide en odiosa o gravosa y favorable o beneficiosa. Esta divisin la traen muchos textos jurdicos, los cuales dicen a veces que los odios se deben restringir y los favores ampliar. As el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y como l otros textos conocidos. Esta norma se entiende principalmente de los favores u odios contenidos en el derecho y por tanto de las leyes favorables y odiosas, y as esta divisin de las leyes la suponen en general los doctores, como aparecer por los que citaremos a lo largo del captulo. Tres puntos puede ser necesario explicar para
CE FAVORABLE.Acerca del primer punto, la razn del problema puede ser que no existe ninguna ley que no sea sencillamente favorable; luego no hay base para esa divisin. El antecedente es claro porque una ley, para que sea justa y verdadera ley, debe ser til y moralmente necesaria para el bien comn; ahora bien, la utilidad del bien comn es un favor grandsimo, porque el bien comn se ha de anteponer a los dems bienes; luego toda ley sencillamente produce un favor, y esto es ser favorable; luego no puede haber ninguna ley odiosa. Confirmacin: si hubiese alguna ley odiosa, sobre todo lo sera la que impone una pena; ahora bien, tal ley no es odiosa; luego ninguna lo es. Prueba de la menor: Lo primero, porque en otro caso toda ley sera odiosa, ya que toda ley impone reato de pena a sus trasgresores; y el que esa pena se exprese o determine en la ley aumenta poco el gravamen u odiosidad, dado que para tal odiosidad basta solo el reato de pena eterna y la amenaza de tal reato va incluida en toda ley que sea grave y que merezca sencillamente el nombre de precepto. Lo segundo, porque el fin de la ley no es la pena sino que sta se aade para evitarla y para que al menos por su temor se observe el precepto; luego la aadidura de la pena no h?ct odiosa a la ley, porque la calidad de la ley depende del fin y del bien que de suyo pretende la ley. Finalmente, porque aunque la pena sea un mal, lo es slo bajo un aspecto, y en cuanto que es medio para el cumplimiento de la ley, es un bien grandsimo; luego es ms bien favorable que odiosa. Las mismas razones pueden aducirse acerca de cualquier aspecto odioso que pueda aparecer en la ley.
3. SEGUNDA RAZN DEL PROBLEMA: TODA LEY HUMANA PARECE ODIOSA.En contra de
eso parece estar que no existe ninguna ley humana que no pueda y deba llamarse odiosa en el sentido en que tal palabra es aplicable a una verdadera ley. Expliqumoslo: Una ley no puede llamarse odiosa porque de suyo sea digna de odio ni porque de suyo produzca un efecto que haga al hombre digno de odio: en este sentido solo el

pecado es digno de odio y hace al pecador en cuanto tal digno de odio. Ahora bien, la ley ni es pecado ni induce al pecado; luego no puede llamarse odiosa en este sentido; luego nicamente puede llamarse odiosa en cuanto que impone una carga que con razn se tiene por dura y pesada. Pues bien, en este sentido toda ley humana debe parecer odiosa, puesto que aade un nuevo vnculo de conciencia a los otros vnculos de la ley divina: esta es, a juicio de todos, una carga pesada, sobre todo porque puede ser ocasin de culpa y de muerte eterna. Confirmacin: Si existiese alguna ley favorable, ante todo lo sera la que concede un privilegio, porque es la que ms directamente y de propio intento concede un favor; ahora bien, el privilegio, en cuanto que es ley, es odioso, porque es gravoso para aquellos a quienes obliga a manera de ley, y en cuanto que es privilegio, es mirado como odioso, porque deroga al derecho comn e introduce en la comunidad una singularidad, la cual suele ser odiosa, como veremos despus en su propio lugar; luego no existe ninguna ley que en cuanto tal sea sencillamente favorable. Finalmente las razones que se han aducido en uno y otro sentido parecen probar que toda ley incluye una mezcla de favor y odiosidad: esto basta para que la citada divisin falle por su base, ya que toda ley entra en sus dos grupos. Y si acaso se dice que eri sta mezcla puede haber exceso por una de las dos partes y que los dos grupos se distinguen por el exceso de esa parte, en ese caso ser dificilsimo apreciar y explicar tal exceso, y apenas podrn aplicarse las reglas que se dan en el derecho acerca de los favores y de otras cosas.
4. PRIMERA OPININ: D E UNA LEY HAY
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de aquel texto es favorable; la siguen DOMINGO y otros en sus comentarios, y NICOLS DE TUDESCHIS en un texto parecido, sobre el cual FELINO piensa lo mismo, porque en toda disposicin, dice, se atiende a lo principal que se pretende, segn el DIGESTO. Ms claramente NICOLS DE TUDESCHIS. LO mismo AZPILCUETA, BARTOLO, BALDO, ALEJANDRO y otros que cita TIRAQUEAU, el cual aduce algunos otros textos jurdicos de los cuales puede deducirse esto mismo. Tambin es oportuno el cap. 2, prrafo I,
De decim. en el LIBRO 6.
Lo mismo puede probarse por la razn: Lo primero, porque el fin es el que especifica los actos humanos y en consecuencia tambin sus propiedades; luego tambin en las leyes el fin es lo principal a que hay que atender para juzgar si una ley es favorable u odiosa. Lo segundo, porque lo sustancial es primero que lo accidental; ahora bien, una ley que pretende un favor es sustancialmente favorable; luego es absolutamente tal por ms que accidentalmente produzca un gravamen.
5. LA ODIOSIDAD O FAVORABILIDAD SE H A DE DEDUCIR DE LA MATERIA INTRNSECA.Pero
QUE JUZGAR POR SU FIN.EL FIN ESPECIFICA LOS ACTOS Y CONSIGUIENTEMENTE SUS PROPIEDADES.Para la explicacin de la distincin de
esos dos grupos pueden citarse diversas opiniones; sobre ellas puede verse SARMIENTO. La primera es que sobre si una ley es favorable u odiosa se ha de juzgar por el fin de la ley: si la ley pretende conceder un favor o bien, es favorable sgase de ella lo que se siga; si lo que pretende es inferir un mal o imponer una carga, ser odiosa aunque de ella se siga algn favor. Esta regla la emplean muchos juristas. Se cita la GLOSA DEL LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES en el captulo Si propter, pero ella lo nico que hace en la palabra Intentionis_ es observar que en las leyes se debe recurrir a la intencin del legislador. Tambin se cita la
GLOSA DEL LIBRO 6. en la palabra Altos del
cap. Sciant cuncti en cuanto que dice que la ley
esta opinin, si no se la limita o explica de alguna manera, no puede admitirse sin ms. Lo primero, por la razn general de que la calidad de una ley ms depende de su materia intrnseca y como quien dice de la naturaleza de tal ley que de la intencin del que la da, ya que esta intencin es extrnseca y no puede cambiar la calidad que intrnsecamente tiene la ley en virtud de su objeto o materia; luego si la materia de la ley contiene un favor, la ley ser favorable por ms que el legislador pretenda otra cosa, y al revs, pues la intencin del legislador no puede hacer que lo que por su naturaleza es odioso sea favorable, ni que lo que es favorable sea odioso, como muy bien dijo TIRAQUEAU. Lo segundo, porque o se trata de la intencin del fin ltimo y remoto, o del prximo; ahora bien, ninguna de ellas basta. Sobre la primera la cosa es clara por la razn del problema que se ha expuesto, ya que en ese caso toda ley sera favorable, dado que lo que con toda ley se pretende es el bien comn de no ser as no sera justa y el bien comn es favorable. Adems la ley no puede ser odiosa de forma que pare en la odiosidad, a no ser que acaso se d en odio de algn vicio que de suyo y absolutamente es digno de l, y por tanto tal odio se ha de contar como un favor; cunto ms que de suyo se reduce a amor de la virtud, y as por su fin remoto es favorable. Y por lo que toca a las personas, la ley nunca pretende un mal, a no ser para conseguir un bien ma-
Cap. 11. La ley odiosa y la favorable

yor. Luego si el fin remoto basta para que una ley sea favorable, toda ley, por gravosa que sea y aunque sea penal, ser favorable si es justa; ahora bien esto es contrario a los principios del derecho. Y si se trata del fin prximo pretendido por el legislador, consta que ese fin no basta, no slo cuando es extrnseco y accidental como prueba la razn aducida sino aun cuando parezca intrnseco, pues puede quedar vencido y superado por otro camino. Esto aparece claro con comparaciones: El que concede una dispensa, lo que pretende a las inmediatas es conceder un favor, y sin embargo nadie tiene a la dispensa por favorable sino por odiosa, como veremos despus; luego lo mismo podr suceder con la ley. Y al revs, cuando un legislador impone una carga para evitar un perjuicio mayor, su disposicin nadie la tiene por odiosa sino por favorable, conforme al LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. Segn este principio, muchos piensan que la disposicin del cap. Si quis suadente es favorable por ms que a las inmediatas se dio para imponer una censura grave. Luego solo el fin prximo del legislador no puede servir de norma segura en esta materia. 6. Por consiguiente, puede decirse que la ley favorable y la odiosa hay que distinguirlas por la materia, de suerte que ley favorable es la que concede un favor, y odiosa la que impone una pena o un gravamen semejante. Esta regla ser segursima cuando la materia de la ley es tal que contiene o un puro favor o un puro gravamen, y eso no slo directamente y de suyo sino tambin indirectamente o por cierta consecuencia: entonces la ley es tal por su fin intrnseco y no existe ningn captulo para que reciba la denominacin contraria. Ni es imposible que se den tales leyes, porque en primer lugar muchas veces puede concederse un favor o hacerse un beneficio a alguien sin ningn gravamen suyo ni perjuicio ajeno, como diremos despus sobre algunos privilegios: entonces la ley o disposicin ser favorable; y lo mismo suceder con cualquier ley general que rena las mismas condiciones. As es de suyo muy probable que toda ley que prohiba algo sustancialmente malo o que mande algo bueno no demasiado duro o gravoso sino moderado y conforme a la manera general de vivir de los hombres, sea favorable, porque en realidad es muy beneficiosa para los hombres dirigindoles suave y eficazmente a obrar el bien y evitar el mal. Por tanto, ni sola la razn de la obligacin o
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vnculo de la conciencia, ni el peligro de reato que parece acompaar al precepto basta para pensar que la ley no contiene un favor puro sino mixto. Lo primero, porque esto es comn a toda ley y por consiguiente no cambia la naturaleza de las leyes particulares. Lo segundo, porque la dificultad inherente a la virtud misma no impide que esa virtud sea un grandsimo favor; luego por esa misma razn la ley que es norma de la virtud en cuanto que impone un vnculo con la debida moderacin, si se la mira segn la razn recta, es una gracia y un favor por ms que a veces parezca suponer un gravamen para una minora. Lo tercero y ltimo, porque si existe algn peligro de algn mal por la trasgresin de la ley, ese mal no nace de la ley misma sino de la imperfeccin del hombre y por tanto no impide que tal ley contenga un puro favor. Mayor es el problema de cmo la ley odiosa puede contener pura odiosidad dado que siempre pretende el Wen. Hay que decir que por parte de la materia de la ley esto no es imposible, por ms que, por parte del fin, con toda ley se pretenda algo favorable, y as de la ley puramente penal o que nicamente se da para imponer una pena o aumentarla, se puede decir que es sencillamente odiosa, y a la misma clase de leyes pertenecern las leyes tributarias y otras tales. 7. Una dificultad especial hay sobre lo que se debe juzgar de una ley cuando su materia bajo un aspecto parece favorable y bajo otro contiene un gravamen, como sucede muchas veces. Tambin sobre esto los pareceres de los autores son dispares. Unos dicen que toda ley que contiene un perjuicio o gravamen de alguien o que impone un mal, es sencillamente odiosa por ms que por otra parte contenga un gran favor o un favor. As piensa TIRAQUEAU con JUAN DE ANDRS y otros. Estos dicen que cuando coinciden favor y odiosidad, la disposicin es odiosa. TIRAQUEAU pudo fundarse en otro principio, pues piensa que una misma disposicin no puede ser a un mismo tiempo favorable y odiosa ni siquiera respecto de distintas personas o bajo distintos aspectos, y que un mismo estatuto no puede ser en parte favorable y en parte odioso: lo primero, porque una sola y misma cosa no puede estar sujeta a distintos derechos, segn el DIGESTO; y lo segundo, porque un mismo estatuto no puede mostrarse favorable a uno sin convertirse en odioso para otro, y al revs. De este principio puede deducirse que a una

ley en la cual coinciden el favor y la odiosidad se la debe tener por odiosa, porque no puede ser a la vez favorable y odiosa y tampoco se la puede llamar favorable en absoluto, pues el bien lo es tal si lo es del todo; luego ser odiosa, porque el mal lo es tal por cualquier elemento que falte, y la odiosidad es un mal. Adems, el que una ley sea odiosa no incluye la falta de todo favor: lo nico que hace es imponer una odiosidad o gravamen, el cual tiene lugar sencillamente por tal ley: luego es sencillamente odiosa. Finalmente, tal ley debe ser interpretada sencillamente en su sentido mnimo para que por ningn captulo crezca su odiosidad; luego es solamente odiosa. 8. Otros piensan que cuando en una misma ley o estatuto coinciden favor y odiosidad, a tal disposicin se la debe tener por favorable en absoluto. Esta opinin puede fundarse en que cuando coinciden favor y odiosidad, el favor prevalece y se antepone a la odiosidad; luego har a la disposicin sencillamente favorable. El antecedente est en el CDIGO, como observa NICOLS DE TUDESCHIS, el cual le sigue, lo
mismo que PEDRO DE A N C H ARAO y otros que
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cita TIRAQUEAU. Confirmacin: Cuando coinciden favor y odiosidad, el favor en cuanto sea posible se ha de interpretar con amplitud, y la odiosidad se ha de restringir cuanto sea necesario para que el favor aumente; luego a tal disposicin se la ha de tener por sencillamente favorable.
9 . N O ES IMPOSIBLE QUE UNA LEY BAJO DIVERSOS ASPECTOS SEA FAVORABLE Y ODIOSA, PUES SE TRATA DE UNAS RELACIONES OPUESTAS LO MISMO QUE OTRAS.Esto no obstante, digo
en primer lugar que no es imposible que una misma ley, bajo distintos aspectos, sea favorable y odiosa. As piensan comnmente los doctores y expresamente la GLOSA DEL CDIGO, a la cual siguen el PALUDANO, el CASTRENSE y otros. Lo mismo piensa INOCENCIO, NICOLS DE TUDESCHIS y comnmente los autores 3e Sumas. Puede demostrarse por induccin en el privilegio, en la dispensa, en la ley penal y otras semejantes, las cuales son favorables y odiosas respecto de diversas personas. Aparece tambin claro por la razn, porque en esto no puede demostrarse contradiccin alguna, ya que las relaciones que son digmoslo as opuestas, pueden reunirse en una misma cosa respecto de cosas distintas, como las de semejanza y desemejanza, de igualdad y desigualdad, de mayor y menor. Ahora bien, en nuestro caso sucede lo mismo, pues el favor y el odio son relativos, ya que el favor es favor
para alguien y lo mismo la odiosidad; luego no es nada imposible que una misma disposicin, respecto de diversas personas, sea favorable para uno y odiosa para otro. 10. Se dir que es verdad que esto no es imposible, pero que sin embargo esas dos relaciones estn tan unidas entre s que la una se sigue de la otra, y que por tanto una ley no puede ampliarse en la una sin ampliarse tambin en la otra, ni al revs restringirse en la una sin restringirse en la, otra; que por consiguiente es necesario juzgar a tal ley o como absolutamente favorable o como absolutamente odiosa, de forma que o no se tenga en cuenta la odiosidad por razn del favor, o no se tenga en cuenta el favor para eliminar o disminuir la odiosidad. Un ejemplo muy bueno de ello hay en la ley que impone un tributo: es odiosa para aquel a quien se impone el tributo y favorable para aquel en cuyo favor se impone o para la cosa por la cual se impone, ni puede crecer en uno de sus aspectos y disminuir en el otro, y por tanto es preciso que uno de sus aspectos prevalezca de tal forma que por l a la ley se la juzgue sencillamente favorable o sencillamente odiosa. 11. Respondo concediendo que a veces esas dos relaciones estn unidas entre s de esa manera y que el argumento fluye bien cuando el favor de uno no puede crecer sin dao de otro ni al revs el perjuicio de uno puede aminorarse sin que desaparezca o disminuya el bien de otro, de la misma manera que en el movimiento fsico uno no puede acercarse ms despacio o ms aprisa a un trmino sin retirarse en la misma proporcin del trmino opuesto, ni puede un hombre dar ms de su dinero sin hacerse ms pobre, etc. A pesar de todo, no siempre es necesaria esa relacin entre el favor y la odiosidad, porque muchas veces puede hacerse o aumentarse el favor de uno sin perjuicio de los otros, y al revs puede uno ser gravado o castigado por el bien comn sin que se siga de ello un especial favor para los otros; y una misma ley o regla a veces se aplica con laxitud respecto de uno para favorecerle y con rigor en contra de otro por razn del bien comn: muy buen ejemplo de ello hay en la ley Qui exceptionetn del DiGESTO. En efecto, puede hacrsele a uno un beneficio sin disminuir los bienes de otro, y al revs. Asimismo el favor puede consistir en el tiempo, en el modo, en el honor o en otras cosas que no se quitan a uno para drselas a otro. Por ltimo, esto puede demostrarse por induccin en los privilegios, en las dispensas, en las penas y en otras cosas parecidas.
Cap. II. La ley odiosa y la favorable

12. S E H A DE ANTEPONER EL FAVOR O LA ODIOSIDAD TENIENDO EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA MATERIA, DE LA INTENCIN Y SOBRE TODO DEL BIEN COMN. LA LEY QUE EXCLUYE A LAS MUJERES DE LA HERENCIA ES
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comentarios; as tambin BALDO en la ley penltima de Pacis del CDIGO, y tambin en sus comentarios ROMANO y ALEJANDRO.
ODIOSA PORQUE EL FAVOR PARA CON LOS HOMBRES ES PARTICULAR.Aado en segundo lugar que cuando la ley es favorable y odiosa bajo diversos aspectos, no siempre se debe anteponer el favor a la odiosidad ni la odiosidad al favor, sino que con prudencia se ha de considerar todo a saber, la intencin del legislador, la razn del bien comn y las dems circunstancias de la materia y de las palabras a fin de anteponer lo que parezca ser de ms peso y ms conforme al bien y a la justicia de la ley. Esta tesis, en cuanto que guarda un trmino medio entre las dos opiniones aducidas, puede persuadirse con los motivos de ambas, y mirada en s misma es muy probable. En efecto, el favor puede pretenderse ms por s mismo, en cambio la odiosidad o gravamen no as sino por una necesidad apremiante. Por eso, de suyo y en igualdad de circunstancias, se ha de anteponer el favor, pero sin embargo la necesidad de imponer un gravamen puede ser tan grande que haya que imponerlo o aumentarlo para conseguir un bien mayor. As piensan los que juzgan que el canon Si quis suadente es favorable y debe ser interpretado en un sentido amplio por ms que en consecuencia parezca que se ampla tambin la censura, porque es un favor a la religin y exige ese rigor para conservarse establemente. Igualmente, tratndose de las leyes que imponen tributos, puede la causa ser tan piadosa y necesaria que su aspecto odioso o gravoso no impida, el que la ley sea favorable y de interpretacin amplia. Por el contrario, la ley que excluye a las mujeres de ser herederas, aunque pretenda un favor de los varones es sencillamente odiosa y de interpretacin estricta segn la doctrina comn de los juristas, como puede verse en TIRAQUEAU, porque el favor es particular y no muy necesario ni muy til para la paz y buenas costumbres. Y con este criterio se ha de juzgar de otras leyes..
13. E N CASO D E DUDA S E H A D E A N T E P O -
La razn resulta fcil por lo dicho, y es que lo que la ley pretende de suyo y como por propio impulso es un favor, en cambio la odiosidad como accidentalmente y a la fuerza cuando es necesaria; ahora bien, lo sustancial se antepone a lo accidental en igualdad de circunstancias y por consiguiente tambin en case de duda. Expliqumoslo ms: La odiosidad no se busca si no es para que en ltimo trmino pare en alguna ventaja que o sea un favor o sea tenida por favor; en cambio el fin del favor no es una odiosidad, ms an, por su misma naturaleza lo que ms se busca es el favor. En efecto, aquello por lo cual una cosa es lo que es, aquello es ms; luego en caso de duda y en igualdad de circunstancias, se ha de anteponer el favor. De esta manera fcilmente se concilian las opiniones aducidas y quedan resueltas todas las razones del problema: esto fcilmente puede entenderlo el lector, y por eso no es preciso que nos detengamos en cada una de ellas.14. UNA LEY PUEDE A LA VEZ SER ODIOSA Y
FAVORABLE.Con esto se resuelve el segundo punto que propuse antes sobre si la dicha divisin es suficiente. En efecto, podra decirse fcilmente que no es preciso que toda ley sea favorable u odiosa, pues puede una ley ser mezcla de ambas cosas bajo distintos aspectos, y tal vez alguna puede no ser ni una cosa ni otra sin contener odiosidad ni favor: tales parecen ser los preceptos morales, que generalmente se proponen por razn del bien comn. No obstante, mejor es decir, que esa divisin es completa, porque una ley que parece mixta toma su denominacin del elemento que prevalece en ella, o si hay duda o equilibrio a tal ley se la juzga sencillamente favorable, segn lo explicado. Y si la ley es tal que a nadie impone un especial gravamen ni es tan gravosa y pesada que por ello se la juzgue odiosa, por el mismo hecho de ser justa y propicia para el bien comn, es tenida por favorable y de amplia interpretacin dentro de los lmites del favor. De esta forma la divisin resulta suficiente y completa.
DE 15. CUATRO ESPECIES PRINCIPALES H A Y LEYES ODIOSAS.Finalmente, por lo que
N E R EL FAVOR E INTERPRETAR LA LEY CON AMPLITUD, PORQUE LO QUE DE SUYO PRETENDE LA
LEY ES FAVORECER.-Segn esto, afirmo finalmente que cuando la cosa resulta dudosa porque el favor y la odiosidad parecen equilibrarse o porque recprocamente se hallan en relacin de ms o menos, se ha de anteponer el favor y, con miras a una interpretacin amplia, se ha de tener la ley por sencillamente favorable. As la GLOSA DEL CDIGO, y BALDO y otros en sus
toca al ltimo punto, varias modalidades o digmoslo as especies de leyes odiosas suelen enumerarse; pero las principales parecen ser tres o cuatro, a saber: la ley penal; la ley que impone un tributo o carga; la ley que anula un hecho prohibindolo directamente o indirectamente y como consecuencia; la ley que se aparta del derecho antiguo o del derecho comn; o la que lo deroga, limita o corrige; y con ms razn la

ley posterior que abroga una anterior. De todas estas hablaremos en el presente libro en cuanto que tienen peculiares propiedades y efectos, los cuales es preciso explicar. Todas las otras leyes que no son tales se cuentan entre las favorables. Sin embargo, slo por no ser as no constituyen una especie distinta que merezca un estudio especial. Por eso nicamente las que constituyen un privilegio necesitan de un estudio particular, y as de ellas hablaremos en el libro siguiente. CAPITULO I I I
OBLIGAN EN CONCIENCIA LAS LEYES PENALES A LOS ACTOS QUE MANDAN A LAS INMEDIATAS?
464
1. Dos elementos hay que distinguir en la ley penal: el uno se refiere al acto que pretende que se realice u omita, el otro a la pena que impone contra los trasgresores de tal ley. Y aunque pueda parecer que el primer elemento lo hemos explicado ya al tratar de la ley humana, civil y cannica, sin embargo puede tener algo especial en la ley penal, y por eso hablaremos primero del primer elemento y despus del segundo. Acerca del primero pueden suscitarse muchas cuestiones: Pueden las leyes penales obligar bajo culpa? De hecho obligan? Pueden no obligar bajo culpa sino slo bajo pena? De hecho obligan as? Estos dos ltimos puntos los examinaremos en el captulo siguiente; ahora vamos a examinar los restantes. La dificultad est en las leyes que imponen pena temporal, pues acerca de las penas espirituales como son k s censuras y otras semejantes no hay la menor duda de que ordinariamente suponen culpa, como consta por lo dicho en el libro 4. y segn se explicar despus ms.
2. P U E D E H A B E R LEYES PENALES QUE OBLI-
GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE AS SERN MS
EFICACES.Acerca de lo primero, tratndose del poder no existe ninguna controversia; por eso brevemente decimos que no es superior al poder humano el mandar algo obligando a la vez en conciencia e imponiendo una pena, y que en consecuencia el hombre puede crear una ley que obligue en conciencia y que imponga una pena determinada a los trasgresores. Esto no lo neg ningn jurista aun tratndose de los prncipes seculares, como confiesa AZPILCUETA. La prueba es fcil. En primer lugar, porque tal ley puede ser muy conveniente para el estado; ms an, la experiencia demuestra que muchas veces es
muy necesaria; por otra parte no contiene ninguna injusticia; luego no hay por qu considerarla superior al poder humano ni puede aducirse razn alguna para ello. En segundo lugar, de las leyes que imponen penas espirituales la excomunin, etc., nadie duda que obligan en conciencia a los actos que mandan o prohiben, segn dijimos en el libro 4., porque la razn principal por que suele imponerse una pena espiritual es la contumacia, la cual no suele tener lugar sin desobediencia y culpa, y porque las penas espirituales son medicinales y lo que principalmente pretenden es la curacin del alma y la correccin de la culpa. Luego hablando en general, no es superior al poder humano el obligar en conciencia incluso bajo una pena determinada impuesta por ley; luego tampoco es esto superior a la facultad legislativa o poder civil, y eso aun tratndose de penas solamente temporales. Prueba de la consecuencia: Ninguna razn suficiente de diferencia puede asignarse, porque, de la misma manera que ambos poderes llevan consigo fuerza para obligar en conciencia, as ambos llevan consigo fuerza para castigar con penas proporcionadas, y, de la misma manera que en las leyes eclesisticas es moralmente necesario el aadir penas espirituales, as en las leyes civiles ms an, en ambas leyes es moralmente necesario el aadir penas temporales. En efecto, las dos obligaciones a la vez fuerzan ms que una sola de ellas, y a las personas sensuales les impresiona ms la amenaza de penas temporales, por ms que las espirituales sean ms graves. En tercer lugar, porque el legislador humano puede obligar en conciencia con sus leyes aun sin aadir penas temporales; luego tambin aadindolas. Prueba de la consecuencia: El legislador humano puede aadir una pena temporal a la obligacin de la ley natural, por ejemplo, la pena de muerte por el homicidio o por un robo gravsimo; asimismo puede con una ley posterior aadir una pena a una ley humana anterior puramente moral y que obliga en conciencia, y esto de forma que la ley posterior no suprima la obligacin de la anterior. Esto lo prueba largamente AZPILCUETA, antes citado, diciendo que nadie lo niega y que la cosa es tan clara que no necesita prueba. Luego lo mismo puede hacer a la vez con una sola ley, porque la unicidad o pluralidad de leyes es muy accidental y no puede cambiar la sustancia de la justicia ni del poder.

ley posterior que abroga una anterior. De todas estas hablaremos en el presente libro en cuanto que tienen peculiares propiedades y efectos, los cuales es preciso explicar. Todas las otras leyes que no son tales se cuentan entre las favorables. Sin embargo, slo por no ser as no constituyen una especie distinta que merezca un estudio especial. Por eso nicamente las que constituyen un privilegio necesitan de un estudio particular, y as de ellas hablaremos en el libro siguiente. CAPITULO I I I
OBLIGAN EN CONCIENCIA LAS LEYES PENALES A LOS ACTOS QUE MANDAN A LAS INMEDIATAS?
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1. Dos elementos hay que distinguir en la ley penal: el uno se refiere al acto que pretende que se realice u omita, el otro a la pena que impone contra los trasgresores de tal ley. Y aunque pueda parecer que el primer elemento lo hemos explicado ya al tratar de la ley humana, civil y cannica, sin embargo puede tener algo especial en la ley penal, y por eso hablaremos primero del primer elemento y despus del segundo. Acerca del primero pueden suscitarse muchas cuestiones: Pueden las leyes penales obligar bajo culpa? De hecho obligan? Pueden no obligar bajo culpa sino slo bajo pena? De hecho obligan as? Estos dos ltimos puntos los examinaremos en el captulo siguiente; ahora vamos a examinar los restantes. La dificultad est en las leyes que imponen pena temporal, pues acerca de las penas espirituales como son k s censuras y otras semejantes no hay la menor duda de que ordinariamente suponen culpa, como consta por lo dicho en el libro 4. y segn se explicar despus ms.
2. P U E D E H A B E R LEYES PENALES QUE OBLI-
GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE AS SERN MS
EFICACES.Acerca de lo primero, tratndose del poder no existe ninguna controversia; por eso brevemente decimos que no es superior al poder humano el mandar algo obligando a la vez en conciencia e imponiendo una pena, y que en consecuencia el hombre puede crear una ley que obligue en conciencia y que imponga una pena determinada a los trasgresores. Esto no lo neg ningn jurista aun tratndose de los prncipes seculares, como confiesa AZPILCUETA. La prueba es fcil. En primer lugar, porque tal ley puede ser muy conveniente para el estado; ms an, la experiencia demuestra que muchas veces es
muy necesaria; por otra parte no contiene ninguna injusticia; luego no hay por qu considerarla superior al poder humano ni puede aducirse razn alguna para ello. En segundo lugar, de las leyes que imponen penas espirituales la excomunin, etc., nadie duda que obligan en conciencia a los actos que mandan o prohiben, segn dijimos en el libro 4., porque la razn principal por que suele imponerse una pena espiritual es la contumacia, la cual no suele tener lugar sin desobediencia y culpa, y porque las penas espirituales son medicinales y lo que principalmente pretenden es la curacin del alma y la correccin de la culpa. Luego hablando en general, no es superior al poder humano el obligar en conciencia incluso bajo una pena determinada impuesta por ley; luego tampoco es esto superior a la facultad legislativa o poder civil, y eso aun tratndose de penas solamente temporales. Prueba de la consecuencia: Ninguna razn suficiente de diferencia puede asignarse, porque, de la misma manera que ambos poderes llevan consigo fuerza para obligar en conciencia, as ambos llevan consigo fuerza para castigar con penas proporcionadas, y, de la misma manera que en las leyes eclesisticas es moralmente necesario el aadir penas espirituales, as en las leyes civiles ms an, en ambas leyes es moralmente necesario el aadir penas temporales. En efecto, las dos obligaciones a la vez fuerzan ms que una sola de ellas, y a las personas sensuales les impresiona ms la amenaza de penas temporales, por ms que las espirituales sean ms graves. En tercer lugar, porque el legislador humano puede obligar en conciencia con sus leyes aun sin aadir penas temporales; luego tambin aadindolas. Prueba de la consecuencia: El legislador humano puede aadir una pena temporal a la obligacin de la ley natural, por ejemplo, la pena de muerte por el homicidio o por un robo gravsimo; asimismo puede con una ley posterior aadir una pena a una ley humana anterior puramente moral y que obliga en conciencia, y esto de forma que la ley posterior no suprima la obligacin de la anterior. Esto lo prueba largamente AZPILCUETA, antes citado, diciendo que nadie lo niega y que la cosa es tan clara que no necesita prueba. Luego lo mismo puede hacer a la vez con una sola ley, porque la unicidad o pluralidad de leyes es muy accidental y no puede cambiar la sustancia de la justicia ni del poder.
Cap. III.
Las leyes penales obligan en conciencia?
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3. OBJECIN.RESPUESTA.Suele objetarse que parece ser superior a la equidad de la justicia el imponer reato de dos penas por una sola trasgresin, pues en el fuero de Dios por un mismo delito no surge una doble tribulacin, como se dice en N A H U M , que los Setenta leen No tomar dos veces venganza de lo mismo en la tribulacin; luego mucho menos puede hacer esto el legislador humano; luego una vez que impone una pena temporal no puede imponer pena eterna u otra pena de la otra vida; luego tampoco puede obligar en conciencia, porque consecuencia de esta obligacin es el reato de pena en la otra vida. A esto se responde negando lo que se afirma.. La cosa es clara por induccin: Dios con el precepto que impuso a Adn le oblig en conciencia y bajo una culpa gravsima y con reato de pena eterna, y sin embargo aadi la pena de muerte temporal; lo mismo consta en muchos preceptos de la ley vieja que obligaban bajo pena de muerte, y la regla general sobre ellos es que obligaban en conciencia. Eso mismo resulta evidente por lo que se ha dicho acerca de las leyes que aaden pena de excomunin por ms que supongan reato de pena eterna, y tambin acerca de las leyes que aaden pena temporal por faltas contra la ley natural o contra otra ley humana anterior, pues tambin en ellas coinciden dos penas sin injusticia. La razn es que, o el pecado por su infinitud es susceptible de ambas penas y de ms, o la trasgresin de una ley humana no slo es ofensa de Dios sino tambin del prncipe y del estado humano, y por tanto justamente ambos la castigan. Por consiguiente, aunque una ley no imponga pena especial sino que sea puramente moral, puede el prncipe castigar temporalmente al trasgresor de tal ley por ms que en el fuero de Dios tenga el reato de su propia pena; luego es seal de que esas dos penas de distinta clase y de distinto fuero el divino y el humano no son superiores a lo que tal trasgresin merece. Ni hace al caso el pasaje de N A H U M : lo primero, porque all no se trata de una ley ni de su pena sino de una promesa de Dios para con el pueblo judo, al cual determin no castigar entonces por segunda vez, no porque no pudiese hacerlo justamente sino porque por su bondad no quiso; y lo segundo, porque all se trata de una doble tribulacin temporal, aunque figuradamente con ello se dio a entender que quienes en esta vida son afligidos una vez de forma que hacen verdadera penitencia, no
sufrirn una segunda afliccin en la vida futura.

4. LAS LEYES HUMANAS QUE CONTIENEN PENAS TEMPORALES NO OBLIGAN EN CONCIENCIA SI EL LEGISLADOR NO MANIFIESTA EXPRESAMENTE LO CONTRARIO, LO CUAL SUCEDE RARAS VECES. - A S PIENSA AZPILCUETA FUNDADO EN
QUE SON ODIOSAS.Supuesto el poder, queda la cuestin del hecho o de la voluntad del legislador. Sobre ella hay una primera opinin la cual afirma que las leyes humanas, desde el momento que son sancionadas con penas temporales, no obligan en conciencia de hecho y segn la voluntad presunta del legislador, a no ser que ste manifieste otra cosa, lo cual raras veces o nunca sucede en las leyes civiles. Esta opinin la defiende sobre todo AZPILCUETA, y en favor de ella cita a MATUSILANO, al cual tambin cita y sigue DECIO, que cita al OSTIENSE y a JUAN DE ANDRS. Sin embargo stos hablan en particular de determinados estatutos de religiosos, como de los dominicos, y no piensan que sea esa una norma general; por eso al citarles MATUSILANO parece que nicamente pens con ellos. Lo mismo pero ms en general pens IMOLA, al cual cita y sigue DECIO antes citado. Pero ellos hablan no slo de las leyes penales sino en absoluto de las leyes humanas que prohiben o mandan cosas indiferentes o no necesarias por la ley natural para el bien moral: ms arriba, en los libros 3. y 4., se demostr que la opinin de stos en esta parte es improbable; tambin AZPILCUETA disiente de ellos en esto, por ms que en la cuestin presente se sirve de su autoridad cuando cita en favor de aquella opinin a otros que en realidad no la ensean, como FELINO y TOMS DE V I O ; de ste ya hablamos antes. Por lo que se refiere a la cuestin presente, anteriormente ensearon esa opinin JASN y Luis GMEZ. 5. Los argumentos de AZPILCUETA son los siguientes. El primero, que la ley penal es odiosa y por tanto, en cuanto sea posible, se ha de interpretar con mayor benignidad; ahora bien, esta interpretacin es ms benigna y contribuye mucho a hacer desaparecer los lazos y peligros de las almas, y puede sostenerse sin inconveniente alguno. El segundo, que el legislador, al aadir una pena temporal, se presume que excluye la pena eterna, porque, segn la regla de las DECRETALES, quien de dos cosas expresa la una y calla la otra se juzga que la excluye.

En tercer lugar, que las leyes humanas raras veces hablan explcitamente de obligacin en conciencia y al menos las civiles nunca expresan esto; ms an, los prncipes infieles nunca pensaron en tal pena; luego no es verismil que la pretendieran, sobre todo cuando hablan expresamente de pena temporal. En cuarto lugar AZPILCUETA aduce la costumbre, y asegura que el consentimiento universal ha admitido que estas leyes se entiendan en este sentido. Finalmente, como algunas leyes penales no obligan en conciencia, luego ninguna de ellas obliga, pues la razn es la misma para todas.
6. LA OPININ CONTRARIA ES MS VERDA-
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DERA Y SEGURA.Esto no obstante, la opinin
contraria es ms verdadera y segura. Hay que decir, pues, que una ley, que por sus frmulas y por el modo como se da, contiene un precepto, aunque aada una pena obliga en conciencia bajo culpa mortal o venial, segn la calidad de la materia y las otras seales que se dieron en los libros anteriores, a no ser que por otro lado conste de la intencin expresa del legislador. De esta ltima limitacin hablar en el captulo siguiente. Prescindiendo de ella, la tesis es comn entre los tellogos, y la defienden sobre todo CASTRO y SOTO, el cual aduce a SANTO TOMS. La sostienen tambin DRIEDO y M E DINA. Lo mismo piensa ENRIQUE, pues aunque
hace diversas distinciones, por fin persiste en esta opinin. La sostienen tambin TOLEDO y BARTOLOM DE MEDINA. ES tambin comn entre los canonistas, la sostiene la GLOSA DEL
LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y en su comentario piensa lo mismo DOMINGO. LO mismo ensean FELINO, SILVESTRE, NGEL, ARMILLA y COVARRUBIAS.
la pena esencialmente dice relacin a la culpa, y slo as puede llamarse justa, pues, como se diGe en el DEUTERONOMIO, el nmero de golpes sera proporcional a la culpabilidad, y lo mismo se da a entender en las DECRETALES. Conforme a eso dijo SAN AGUSTN: Toda pena, si es justa, es pena del pecado y se llama suplicio, y por eso dijo GERSN que culpa y pena son cosas correlativas, idea que insina tambin SANTO TOMS. Luego castigando la ley penal justamente, supone culpa en su trasgresin. Pero tampoco esta razn tiene mucha fuerza, pues aunque la pena, en un sentido riguroso, diga relacin a la culpa, sin embargo, en un sentido ms amplio de cualquier suplicio, dao o perjuicio, puede aplicarse justamente por una causa justa aun sin culpa, cmo largamente demuestra AZPILCUETA. Tambin puede decirse que aunque toda pena es por una culpa, pero no siempre por una culpa contra Dios sino que a veces basta una culpa como quien dice civil y humana. Urgen algunos diciendo que si uno por ignorancia invencible falta contra una ley penal, no se hace reo de la pena, segn diremos despus; ahora bien, esto parece ser as nicamente porque la ignorancia excusa de la culpa; luego es seal de que tal pena supone obligacin bajo culpa. Respondo, sin embargo, que tampoco este indicio es suficiente, porque si la ignorancia excusa de la pena segn se supone y examinaremos despus no es slo porque excusa de la culpa sino tambin porque hace involuntario al acto, el cual ni es culpa ni justa causa de pena, sobre todo cuando la pena no se pone ms que para inducir y como quien dice coaccionar la voluntad a algo, coaccin que no tiene lugar cuando se encuentra una razn involuntaria de la ignorancia.
8. LEY QUE CONTIENE UN PRECEPTO, OBLI-
7. Esta opinin suele basarse en primer lugar en que la ley penal es verdadera ley; luego obliga en conciencia. Prueba de la consecuencia: La fuerza para obligar en conciencia es esencial a la ley y slo en esto se distingue del consejo, segn se dijo anteriormente y segn insina SANTO TOMS. Pero esta razn no convence, porque no es esencial a la ley el obligar en conciencia precisamente al acto que principalmente pretende, segn explicar en el captulo siguiente. Suele basarse en segundo lugar en que
GA EN CONCIENCIA.As pues, la nica razn de la tesis es que una ley que contiene un precepto obliga en conciencia, segn se demostr antes; ahora bien, tal ley contiene un precepto; luego obliga en conciencia. La consecuencia es clara porque la proposicin mayor es universal y porque la aadidura de la pena no se opone a la obligacin en conciencia, segn se ha demostrado suficientemente. Con la misma razn puede probarse la rde-
Cap. III.
Las leyes penales obligan en conciencia?
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or, porque esa ley contiene un precepto en fuerza de sus frmulas teniendo en cuenta la calidad de la materia y los otros elementos necesarios explicados anteriormente, de tal modo que, si no se aadiese la pena, aquella manera de mandar, expresada as y tratndose de tal materia, sera suficiente para crear un precepto y para significar tal intencin del legislador, que es la que ante todo se requiere. Ahora bien, la aadidura de la pena no anula esta fuerza de la ley y de sus frmulas, y tampoco es seal en el legislador de intencin de no obligar ni mandar, pues los legisladores no suelen aadir la amenaza de una pena para destruir su precepto sino para fortalecer y de alguna manera aumentar la obligacin al menos en intensidad; esto se ver fcilmente al responder a los argumentos de AZPILCUETA. 9. En conformidad con esto, puede confirmarse la tesis con el ejemplo del precepto de rezar las horas cannicas: tiene aneja en los beneficiados la pena de restituir, y sin embargo obliga en conciencia. Responden algunos que la obligacin en conciencia de rezar es anterior a la ley penal en virtud de un precepto moral o de una costumbre previa que no quedaron suprimidos por la ley penal posterior, segn la doctrina que se dio antes. Pero a esto se contesta con la razn aducida antes: Si esta doble obligacin sobre una misma cosa la imponen leyes distintas, por qu no ha de poder imponerla tambin una misma ley? En efecto, as como la ley posterior, al aadir una pena a la anterior que obligaba en conciencia, no la revoca ni muestra que sea esa la intencin del que impone la pena, as la aadidura de una amenaza de pena que se hace al precepto no revoca la fuerza de ste ni indica que sea esa la intencin del legislador: al contrario, suele ms bien indicar severidad del precepto y una voluntad mayor de obligar. A esto se aade, en el ejemplo aducido, que la ley de rezar el oficio de la Virgen impuesto a los clrigos pensionados bajo la misma pena, obliga en conciencia, y sin embargo esa obligacin no es ms antigua sino que fue impuesta por el mismo precepto.
10. LAS LEYES QUE TASAN LOS PRECIOS OBLIGAN EN CONCIENCIA.Finalmente, las le-
se vende ms cara, se obra contra la justicia, y eso es causa de culpa. Pero a eso se responde que si la ley que tasa el precio de una cosa hace que no valga ms es porque seala el punto medio de la justicia; pues bien, de la misma manera las otras leyes sealan el punto medio de la virtud, sea en materia de justicia, sea en materia de religin o de otras virtudes, porque esta es la eficacia de la ley humana, segn se demostr anteriormente; por eso, en consecuencia, coloca al acto contrario en la especie del vicio contrario; luego obliga tambin en conciencia a observar tal punto medio y a evitar tal vicio. Ni parece que se pueda sealar una razn suficiente para pensar que una ley que se da en materia de justicia determina el punto medio de la virtud aunque aada una pena, y para que no haya que pensar lo mismo de las leyes que mandan bajo pena en otras materias.
11. LA INTERPRETACIN MS BENIGNA TIE-
yes justas que tasan los precios de las cosas, aunque se den bajo amenaza de pena obligan en conciencia. Tal es en Espaa la ley que tasa el precio del trigo. Luego lo mismo suceder con cualquier otra ley penal. Oponen algunos que el caso no es el mismo, porque lo que hace la ley que tasa el precio es que la mercanca no valga ms, y por tanto si
NE LUGAR CUANDO LA COSA ES MORALMENTE DUDOSA.Ni tienen fuerza en contra de esto las razones de AZPILCUETA. A la primera respondo que la interpretacin ms benigna tiene lugar cuando la cosa es moralmente dudosa, y que debe ser tal que no falsee las palabras de la ley. Ahora bien, en nuestro caso, el sentido de la ley no es dudoso, ya que se supone que se trata de frmulas que por s mismas significan suficientemente un precepto, y no hay base para recurrir a la intencin falseando el sentido de las palabras de la ley o quitndoles fuerza. A la segunda digo en primer lugar que el axioma aquel y el cap. Nonne que all se aduce tienen lugar cuando o las dos cosas de que se trata son contradictorias, o cuando se proponen disyuntivamente, pues entonces se presume que tomar la una significa excluir la otra; pero si no son as, ese indicio no basta si no se aaden otros. Pues bien, en nuestro caso las obligaciones bajo culpa y bajo pena no son contradictorias entre s; ms an, por s mismas van de alguna manera unidas, y por tanto sola la aadidura de la pena no es ningn indicio de que la culpa quede eliminada. Digo en segundo lugar que, en la ley de que tratamos, la obligacin bajo culpa va suficientemente incluida en las frmulas preceptivas, y que por tanto no puede decirse que esa ley amenace con la pena dejando la amenaza de culpa, porque la nica manera como suele formularse el reato de culpa es mandando. 12. Segn esto, respondiendo a la tercera razn niego la consecuencia. Si esa razn valiera algo, probara tambin que las leyes humanas morales que no aaden pena no obligan en conciencia porque no lo manifiestan expresamente,

y que las leyes de los prncipes infieles no ligan las conciencias aunque no sean penales, porque tales prncipes para nada pensaron en las penas de la otra vida. Ambas cosas son absurdas, como consta por el libro 3. Por consiguiente, as como en las leyes morales la fuerza natural del precepto basta para crear obligacin de conciencia aunque el prncipe no la exprese y ni siquiera piense reflejamente en ella sino nicamente en imponer un precepto, as tambin basta en las leyes penales. La cosa es clara, porque el precepto moral del rey infiel obliga bajo reato de pena en la vida futura aunque el legislador no lo conozca, pues basta la fuerza connatural del precepto; luego tambin basta en la ley penal, que al mismo tiempo es moral, ya que no puede darse ninguna razn de diferencia en estos casos. Sobre la cuarta razn, negamos que se d tal costumbre, puesto que ni los doctores en general la reconocieron, ni se deduce de la prctica comn ni del sentir de los fieles. Acerca de la quinta razn hablaremos en el captulo siguiente. CAPITULO IV
SE DAN O PUEDEN DARSE LEYES PENALES QUE NO OBLIGUEN EN CONCIENCIA SINO NICAMENTE BAJO PENA SIN LUGAR A CULPA? 1. Lo NIEGAN SILVESTRE, ARMILLA Y BELARMINO.CUATRO PRUEBAS.Sostiene la negativa SILVESTRE, antes citado, y le sigue ARMILLA, aunque no parece consecuente consigo
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En tercer lugar, de no ser as no habra razn alguna para imponer por tales leyes una pena mayor o menor, porque la pena se impone mayor o menor en proporcin a la culpa; ahora bien, cuando no hay ninguna culpa, no puede ser mayor ni menor; luego tampoco mayor o menor la pena. En cuarto lugar, ninguna razn puede darse de por qu unas leyes penales han de obligar en conciencia ms bien que otras, ni puede fcilmente explicarse por qu seal o de qu manera se han de distinguir tales leyes.
2. LA AFIRMATIVA ES MS VERDADERA.
mismo, segn explicar. Se cita en favor de esta opinin a SOTO, antes citado, pero si se le lee cqn atencin, l no niega el poder ni disiente de la opinin general en la cosa, por ms que en el uso de las palabras parece discrepar y discutir sin motivo. SILVESTRE cita tambin en favor de esta opinin
a SANTO TOMS y a los autores que, sin hacer
distincin alguna, dicen que las leyes o preceptos de los superiores obligan en conciencia. La misma opinin parece seguir BELARMINO. Los argumentos de esta opinin se tocaron y casi se solucionaron al discutir el problema anterior. El resumen de ellos es el siguiente: En primer lugar, la obligacin en conciencia es esencial a la ley; luego es imposible que una sea verdadera ley penal sin que obligue en conciencia. En segundo lugar, de no ser as sera injusta imponiendo pena sin haber culpa.
Esto no obstante, hay que decir en primer lugar que pueden darse leyes que coaccionen u obliguen bajo amenaza de pena aunque no obliguen en conciencia al acto por cuya trasgresin obligan a la pena. Este tesis la supone como clara AZPILCUETA, antes citado, y la sostiene VITORIA; la demuestra tambin largamente CASTRO, y la siguen otros antiguos ya citados. Estos distingue una doble ley penal, la pura y la mixta o compuesta, a las cuales se aade una tercera, la ley humana no penal sino puramente moral, que es la que obliga en conciencia y no aade pena. Y no importa lo que dice AzPILCUETA, que tambin por no cumplir esta ley se incurre en reato de pena, porque esto es siempre en el fuero de Dios, pero no en el fuero humano, por lo cual ese reato no procede propiamente de la ley humana sino de la naturaleza de la cosa o de la ley divina, y por eso esa ley humana con razn se llama puramente moral, es decir, no penal, porque ella no seala pena ni la impone directamente. Mixta se llama la que es a la vez moral y penal e incluye virtualmente dos preceptos, uno de practicar u omitir tal acto, y otro de sufrir tal pena en el caso de que no se haga eso. De sta se entiende todo lo dicho en el captulo precedente. Ley puramente penal se llama la que nicamente contiene un slo precepto como quien dice, hipottico de sufrir tal pena o dao si se hace esto o aquello, aunque no se impone precepto acerca del acto sometido a tal condicin. Y aunque AZPILCUETA, antes citado, dice que esta divisin es nueva, y SILVESTRE y ARMILLA la desprecian como pueril, verbal e intil, con todo no es nueva ni pueril, pues la emplean graves doctores no slo modernos sino tambin antiguos, como ENRIQUE, NGEL, CASTRO y algunos otros de los aducidos en el captulo precedente en favor de nuestra opinin.

y que las leyes de los prncipes infieles no ligan las conciencias aunque no sean penales, porque tales prncipes para nada pensaron en las penas de la otra vida. Ambas cosas son absurdas, como consta por el libro 3. Por consiguiente, as como en las leyes morales la fuerza natural del precepto basta para crear obligacin de conciencia aunque el prncipe no la exprese y ni siquiera piense reflejamente en ella sino nicamente en imponer un precepto, as tambin basta en las leyes penales. La cosa es clara, porque el precepto moral del rey infiel obliga bajo reato de pena en la vida futura aunque el legislador no lo conozca, pues basta la fuerza connatural del precepto; luego tambin basta en la ley penal, que al mismo tiempo es moral, ya que no puede darse ninguna razn de diferencia en estos casos. Sobre la cuarta razn, negamos que se d tal costumbre, puesto que ni los doctores en general la reconocieron, ni se deduce de la prctica comn ni del sentir de los fieles. Acerca de la quinta razn hablaremos en el captulo siguiente. CAPITULO IV
SE DAN O PUEDEN DARSE LEYES PENALES QUE NO OBLIGUEN EN CONCIENCIA SINO NICAMENTE BAJO PENA SIN LUGAR A CULPA? 1. Lo NIEGAN SILVESTRE, ARMILLA Y BELARMINO.CUATRO PRUEBAS.Sostiene la negativa SILVESTRE, antes citado, y le sigue ARMILLA, aunque no parece consecuente consigo
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En tercer lugar, de no ser as no habra razn alguna para imponer por tales leyes una pena mayor o menor, porque la pena se impone mayor o menor en proporcin a la culpa; ahora bien, cuando no hay ninguna culpa, no puede ser mayor ni menor; luego tampoco mayor o menor la pena. En cuarto lugar, ninguna razn puede darse de por qu unas leyes penales han de obligar en conciencia ms bien que otras, ni puede fcilmente explicarse por qu seal o de qu manera se han de distinguir tales leyes.
2. LA AFIRMATIVA ES MS VERDADERA.
mismo, segn explicar. Se cita en favor de esta opinin a SOTO, antes citado, pero si se le lee cqn atencin, l no niega el poder ni disiente de la opinin general en la cosa, por ms que en el uso de las palabras parece discrepar y discutir sin motivo. SILVESTRE cita tambin en favor de esta opinin
a SANTO TOMS y a los autores que, sin hacer
distincin alguna, dicen que las leyes o preceptos de los superiores obligan en conciencia. La misma opinin parece seguir BELARMINO. Los argumentos de esta opinin se tocaron y casi se solucionaron al discutir el problema anterior. El resumen de ellos es el siguiente: En primer lugar, la obligacin en conciencia es esencial a la ley; luego es imposible que una sea verdadera ley penal sin que obligue en conciencia. En segundo lugar, de no ser as sera injusta imponiendo pena sin haber culpa.
Esto no obstante, hay que decir en primer lugar que pueden darse leyes que coaccionen u obliguen bajo amenaza de pena aunque no obliguen en conciencia al acto por cuya trasgresin obligan a la pena. Este tesis la supone como clara AZPILCUETA, antes citado, y la sostiene VITORIA; la demuestra tambin largamente CASTRO, y la siguen otros antiguos ya citados. Estos distingue una doble ley penal, la pura y la mixta o compuesta, a las cuales se aade una tercera, la ley humana no penal sino puramente moral, que es la que obliga en conciencia y no aade pena. Y no importa lo que dice AzPILCUETA, que tambin por no cumplir esta ley se incurre en reato de pena, porque esto es siempre en el fuero de Dios, pero no en el fuero humano, por lo cual ese reato no procede propiamente de la ley humana sino de la naturaleza de la cosa o de la ley divina, y por eso esa ley humana con razn se llama puramente moral, es decir, no penal, porque ella no seala pena ni la impone directamente. Mixta se llama la que es a la vez moral y penal e incluye virtualmente dos preceptos, uno de practicar u omitir tal acto, y otro de sufrir tal pena en el caso de que no se haga eso. De sta se entiende todo lo dicho en el captulo precedente. Ley puramente penal se llama la que nicamente contiene un slo precepto como quien dice, hipottico de sufrir tal pena o dao si se hace esto o aquello, aunque no se impone precepto acerca del acto sometido a tal condicin. Y aunque AZPILCUETA, antes citado, dice que esta divisin es nueva, y SILVESTRE y ARMILLA la desprecian como pueril, verbal e intil, con todo no es nueva ni pueril, pues la emplean graves doctores no slo modernos sino tambin antiguos, como ENRIQUE, NGEL, CASTRO y algunos otros de los aducidos en el captulo precedente en favor de nuestra opinin.
Cap. IV.
Son posibles leyes penales que obliguen slo a la pena?
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Tampoco puede llamarse intil ni verbal, pues explica muy bien el punto que estudiamos, y puede basarse en una razn muy buena con la que al mismo tiempo se probar la tesis propuesta. 3. La razn es que el legislador puede a la vez obligar con su ley en conciencia imponiendo una pena a los trasgresores segn se ha demostrado en lo anterior, y puede tambin obligar en conciencia sin aadir pena alguna; luego puede tambin imponer solamente obligacin de pena. De esta forma resulta una divisin trimembre respecto de la ley humana en general y bimembre respecto de la ley penal. Slo queda por probar la primera consecuencia. Esta podra negarse diciendo que la culpa es anterior a la pena, y que por tanto puede hallarse sola o juntarse con ella, y en cambio la pena, siendo como es posterior a la culpa, aunque puede acompaar a la culpa, sin embargo no parece poder existir sin ella porque se funda en ella. Esto no obstante, pruebo la consecuencia: Esa manera de mandar no es contraria a la esencia de la ley ni a la esencia de la justicia; luego puede el legislador, a su prudente arbitirio, querer sola esa manera y no otra; luego en el caso de que lo haga as, crear una ley puramente penal que obligue al acto mandado no en conciencia sino solamente bajo pena. La primera consecuencia es clara, porque cayendo ambas obligaciones bajo el poder del legislador, ste puede hacer uso de su poder como quiera dentro de lo que permite la justicia de la ley. Tambin la segunda consecuencia es clara, porque la obligacin de la ley depende de la intencin del legislador y no puede sobrepasarla, segn la regla vulgar de que los actos de los agentes no sobrepasan la intencin del agente.
4. LAS REGLAS DE LOS RELIGIOSOS, CUANDO NO OBLIGAN BAJO CULPA, MUCHAS VECES OBLIGAN A LA PENA.La primera parte del an-
son slo convenios, pues aunque suponen el consejo en el sentido de que al principio fue necesaria la profesin de tal estado, despus la obligacin nace de la jurisdiccin. Por eso algunos creen que para el concepta de ley basta que imponga obligacin, sea bajo culpa sea bajo pena. El antes citado CASTRO dijo que tal ley impone al juez la obligacin en conciencia de castigar al trasgresor, y as confiesa que es ms verdadera ley respecto del juez que respecto del reo. Pero a esto puede replicarse, lo primero, que los preceptos religiosos no parecen obligar ms al superior que al subdito; y lo segundo, que aqu tratamos de la ley respecto del subdito, y as como l mismo reconoce en el caso de que la ley penal imponga una pena que se ha de pagar por el hecho mismo de haber faltado, obliga en conciencia al subdito, una vez que ha quebrantado la ley, a pagar la pena. Por eso en general me agrada ms la opinin de que esta ley siempre se reduce digmoslo as a una obligacin de conciencia, segn expliqu en el cap. XVIII del libro 3., pues aunque no obligue a aquello que manda a las inmediatas, sin embargo, si no se la cumple en eso, obliga en conciencia o a pagar la pena, si es de cumplimiento automtico, o a soportarla cuando se imponga, como pens SANTO TOMS. Luego en tal estatuto se salva suficientemente el concepto de ley.
5. EN EL ENTREDICHO Y EN LA IRREGULARIDAD MUC H AS VECES SE INCURRE SIN CULPA.
tecedente se prueba con el ejemplo de las reglas de los religiosos, las cuales obligan de esta manera. Responden algunos que esas no son leyes sino o consejos o ciertos convenios y como quien dice pactos. Pero esta es una afirmacin gratuita, porque en la apreciacin general son verdaderas constituciones y estatutos, y as las llaman los Pontfices cuando dan poder para crearlas. Adems son actos de jurisdiccin y de un poder superior que impone alguna necesidad de obrar as; luego sobrepasan el concepto de consejo y no
La segunda parte, a saber, que esta clase de ley no es contraria a la equidad o justicia, suele probarse por la regla jurdica que trae el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, que a veces se incurre en pena sin culpa aunque no sin causa. Esto lo dijo tambin SANTO TOMS, el cual trae el ejemplo de la irregularidad, en la cual se incurre sin culpa; y lo mismo sucede con el entredicho. A esto podra responderse que la irregularidad no es pena, y que el entredicho nunca se impone sin culpa de alguno, por ms que alcance tambin a los inocentes por alguna unin suya con el delincuente, de la misma manera que la pena de un padre pecador suele redundar sobre hijos inocentes. Pero no hay por qu discutir en esto sobre el nombre. Reconocemos como dije en el captulo precedente que la pena en su sentido ms propio reviste carcter de venganza y dice relacin a una verdadera culpa. Sin embargo en el caso presente no es necesario tomarla en ese sentido, pues en un sentido ms general todo dao de la naturaleza, de cualquier causa que

proceda, entra en el mal de pena, y en particular y normalmente toda afliccin que tiene lugar en forma de coaccin para que se cumpla una ley, se llama verdadera pena, y sta puede imponerse sin que haya culpa contra Dios, aunque no sin que haya algn defecto o imperfeccin en la estimacin de los hombres. Pues bien, que esta forma de pena pueda imponerse sin injusticia se prueba diciendo que el superior puede obligar a un acto de suyo bueno aunque en la omisin de tal acto no haya culpa porque ese acto puede ser conveniente para el bien comn y nada contiene contrario a la razn ni a las atribuciones del superior; luego por la misma razn puede el superior imponer una carga o afliccin por la omisin de ese acto aunque no haya habido culpa contra Dios. Prueba de la consecuencia: Ese castigo en ese caso no es ms que una coaccin para que tal acto se haga o no se haga, coaccin que es necesaria para que su temor incluso previamente fuerce a evitar semejante trasgresin. Confirmacin: A veces puede el estado imponer otras cargas por justa causa y sin culpa, segn prueban los ejemplos antes aducidos y otros que aduce la GLOSA DE LAS DECRETALES; y la razn es que muchas veces es necesario eso para el buen gobierno del estado; luego tambin puede hacerse as en el caso presente, pues prescindiendo de la culpa la causa es suficiente.
6. M U C H A S VECES, PARA EVITAR EL PELIOBLIGAR BAJO CULPA. ESTE ES EL QUE SE SIGUE EN LA LEY HUMANA, IMPONE PENA A QUIEN HUYE DE LA A QUIEN CORTA LEA EN EL BOSQUE.
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es justa y til a la comunidad, segn se ha explicado.

7. SEGUNDA TESIS.Digo en segundo lu-
gar que existen algunas leyes puramente penales y que no obligan en conciencia ms que a la pena, las cuales se han de distinguir de las leyes penales mixtas por la materia, por las frmulas y por otras circunstancias. La primera parte de la tesis es clara y parecen suponerla los autores aducidos en la tesis primera, y aunque CASTRO plantea el problema de si se dan tales leyes, sin embargo no parece caer en la duda. Lo primero, porque siendo posibles y pudiendo muchas veces ser ms aptas para el gobierno de los subditos con menor peligro y gravamen en algunas materias en las cuales no es necesaria mayor carga, parece creble de suyo que muchas veces las leyes penales se den de esta manera. Y lo segundo, porque entre los religiosos existen claros ejemplos de estas leyes, segn dije antes; en las leyes humanas se tiene por puramente penal a la que impone pena a quien huye de la crcel y a quien corta lea en un bosque comunal, etc.
8. D E LA INTENCIN DEL LEGISLADOR DE-
PENDE EL QUE UNA LEY SEA PURAMENTE PENAL

O NO. LA COSTUMBRE ES INTRPRETE DE SI UNA LEY ES PURAMENTE PENAL. A s p u e s ,
GRO DE LAS ALMAS, CONVIENE OBLIGAR BAJO

PENA SIN CRITERIO LA CUAL CRCEL Y
Finalmente, muchas veces, para evitar los peligros de las almas, puede ser conveniente obligar slo de esta manera a un acto que por lo dems sea conveniente para la comunidad. En efecto, alguna coaccin es til, y que no se emplee una mayor es tambin til a las almas y ms propio de una suave providencia que del rigor. Con esta prudente intencin se hacen los estatutos en los institutos religiosos: en ellos se supone un pacto virtual incluido en el voto de obediencia y en la profesin de aceptar tal determinada pena si uno es sorprendido en tal o cual trasgresin de la regla, segn observ
SAN ANTONINO.
Esto puede extenderse tambin a cualquier comunidad o estado, porque entre ella y cada uno de sus miembros media o al menos se supone tal convenio para la unin civil en un solo cuerpo;' pero, supuesto ese convenio, en virtud del poder de jurisdiccin que tiene el superior puede seguirse tal forma de mandar y de imponer tal obligacin, ya que de suyo
toda la dificultad est en la explicacin de la segunda parte de la tesis, a saber, cundo se ha de tener a una ley por puramente penal. ' Sobre este punto suele decirse generalmente que la cosa depende de la intencin del legislador. Esto lo creo verdadersimo por la razn aducida. Ni depende ello del problema aquel de si la obligacin en conciencia de un precepto o ley puede ser mayor o menor segn la intencin del legislador. Sea de esto lo que sea una vez dado el precepto, es cierto que de la intencin del superior depende el mandar e igualmente el imponer dos preceptos o uno solo hipottico, de la misma manera que de la intencin de quien hace un voto bajo pena depende el hacer voto de ambas cosas por s mismas y expresa o tcitamente emitir dos votos, o uno solo hipottico. As pues, supuesta la necesidad de la intencin, preguntamos: Cmo se conocer y por qu seales constar que la intencin del legislador fue imponer un solo precepto hipottico? Sobre esto es tambin claro que ello puede constar ante todo por expresa declaracin del legislador mismo: ya se exprese en la misma ley particular; ya por medio de alguna norma general de algunas constituciones comprendida en ellas, la cual declare esto y fije las nicas frmulas que han de significar obligacin en conciencia, como se hace en algunos institutos religiosos; ya sea, finalmente, que conste de tal
Cap. IV.
Son posibles leyes penales que obliguen slo a la pena?
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intencin por tradicin, costumbre o ley no escrita, pues aunque tal costumbre no sea universal para todas las leyes penales como quera AZPILCUETA pero puede introducirse en algn estado o congregacin, y ella ser la mejor intrprete de cualquier ley de tal comunidad, a no ser que sea revocada por la ley misma expresando que tal ley obligue o tenga fuerza de precepto no obstante la costumbre contraria.
9. REGLA GENERAL.REGLA GENERAL DE
CASTRO.Adems de estos casos, podemos establecer una regla general negativa. Cuando las palabras de la ley penal no expresan suficientemente un verdadero precepto que obligue al acto o a su omisin, se ha de presumir que la ley es puramente penal, de tal manera que en este caso tiene valor la opinin de AZPILCUETA de que se trat en el captulo anterior. Esto es as porque tambin tiene valor su razn. En efecto, si la ley no expresa suficientemente una doble obligacin o precepto, se ha de elegir la interpretacin ms benigna, ya que la cosa es dudosa y la ley no expresa rigor con suficiente claridad. Y habr que creer que la ley no expresa suficientemente la primera obligacin de conciencia, cuando ni se dio con frmula expresamente preceptiva que se refiera al acto prohibido o mandado, ni por las circuns: tancias, materia o pena de la ley se deduzca un precepto virtual o la intencin suficiente dal legislador. En la primera parte de esta doctrina parece fundarse la regla que CASTRO admite en general de que cuando la ley no se da con palabras imperativas o prohibitivas sino con palabras que nicamente significan condicin, la ley es puramente penal, por ejemplo cuando la ley dice que si uno es hallado sacando trigo del reino pierda ese trigo o el doble, o cuando dice que quien sea cogido cazando en determinado lugar, pague tal multa. En efecto, semejantes leyes en virtud de sus frmulas no imponen obligacin de realizar u omitir el acto, porque en rigor no mandan.
10. LIMITACIN DE LA REGLA DE CASTRO.
Lo primero, porque muchas veces no se supone tal obligacin anterior, como cuando en un nuevo estatuto se dice: Si uno entrare en tal lugar, quede excomulgado; y lo mismo sucede cuando se define de nuevo alguna verdad en esta forma: Si alguno dijere tal o tal cosa, sea anatema. Y lo segundo, porque aunque la condicin aadida sea de una cosa contraria al derecho natural o divino, como Si uno hiriere, si uno robare, etc., sin embargo, para incurrir en la pena de excomunin se necesitan un precepto eclesistico y contumacia contra l. Por consiguiente, cuando las leyes imponen tales penas, no son puramente penales aunque empleen las dichas frmulas. Y lo mismo pienso cuando la pena, aun corporal, es gravsima, por ejemplo, si se impone pena de muerte o de mutilacin u otra equivalente; y esto no slo por razn del peligro, como quieren algunos, pues ese peligro muchas veces podra evitarse, sino por el valor moral de tal pena. En efecto, a la ley se la ha de tener por prudente y justa; ahora bien, si por una cosa inculpable impusiese pena de muerte o de mutilacin, sera intolerable. Por eso dijimos antes, conforme a la doctrina de SAN AGUSTN, que todos los preceptos de la ley vieja que imponan pena de muerte corporal creaban obligacin bajo pecado mortal. Por tanto, aunque las frmulas no sean expresamente preceptivas o prohibitivas, basta que virtualmente contengan esa obligacin y que por la pena adjunta se manifieste cul es la intencin del legislador.
11. PARA CONOCER SI LA OBLIGACIN DE LA LEY ES DE CONCIENCIA O SLO BAJO PENA, HAY QUE ATENDER A LA GRAVEDAD DE LA MA-
Pero esta regla necesita una limitacin que ya se ha insinuado en la segunda parte de nuestra tesis. En efecto, si la pena de la ley supone intrnsecamente una culpa, la ley no debe ser tenida por puramente penal aunque se d en esa forma, porque la condicin de la pena manifiesta suficientemente la intencin del legislador, por ejemplo, cuando la excomunin se da en esta forma: Si alguno hiciere esto, quede excomulgado o Quien dijere esto, sea anatema, pues aunque AZPILCUETA diga que estas leyes son puramente penales pero que suponen culpa por las leyes divinas o humanas anteriores, sin embargo esto no es verdad.
TERIA.Se objetar que bastante grave es la pena de flagelacin pblica que se impone a quien descerraja la crcel, y que sin embargo ste no est obligado en conciencia a respetar esa prohibicin ni peca huyendo. Respondo que, o esa pena no es tenida por demasiado grave respecto de tal persona, o el estado la juzg proporcionada a la coaccin que es necesaria para tal prohibicin y como quien dice para la defensa de su derecho y de la justicia pblica, y que por tanto a todo hay que atender con prudencia. 12. Finalmente, aunque las frmulas miradas en s mismas o la gravedad de ia pena no manifiesten obligacin en conciencia de cumplir la ley, hay que atender a la materia de la ley: si la materia es moral es decir, directamente tocante a las buenas costumbres de la comunidad y a la represin de los vicios y se la juzga necesaria para esos fines o para la paz o para evitar algn grande inconveniente del estado, es

muy de presumir que la ley se( da con intencin de obligar en conciencia aunque la manera de mandar no sea tan expresa y explcita ni la pena demasiado grave. As lo ensean VITORIA y CoVARRUBIAS antes citados. Y la razn es que se ha de creer que el legislador en estos casos quiere obligar de la manera ms conveniente y necesaria al estado; ahora bien, tratndose de tal materia y ocasin, conviene muchsimo forzar obligando en conciencia. Pero cuando no hay nada de eso sino que la materia es poltica y de no mucha importancia o necesidad para las buenas costumbres, y la forma de mandar es slo condicional, y la pena no demasiado grave, es seal suficiente de que tal ley no obliga en conciencia. 13. A la primera razn de la opinin contraria ya se respondi que la ley penal se reduce a una obligacin de conciencia de pagar o sufrir la pena. Esto basta para que sea verdadera ley aunque no obligue en conciencia a la condicin bajo la cual amenaza con la pena: respecto de esa condicin se llama puramente penal, por ms que respecto de la pena misma tiene eficacia para mandar del modo dicho. A la segunda se responde negando lo que se pretende deducir, a saber, que tal ley sera injusta, pues aunque imponga pena a saber, un gravamen o mal sin culpa, pero no la impone sin causa, o, aunque la imponga sin culpa moral, pero no la impone sin culpa civil o poltica, y esto basta. Conforme a esto, a la tercera se responde negando tambin lo que se pretende deducir, porque la razn para imponer una pena mayor o menor puede ser no slo una culpa mayor o menor sino tambin una causa mayor o menor, o la necesidad de imponer una coaccin mayor o menor. El argumento falla manifiestamente en la regla de los religiosos: en ellas se imponen penas designadas por distintas trasgresiones de reglas que no obligan bajo culpa. A lo cuarto se responde que ya se ha explicado por qu conviene que se den algunas leyes puramente penales y por qu seales pueden distinguirse de las mixtas.
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prohibida. Ahora nos resta hablar de la segunda parte de esa ley, que es la imposicin de la pena, es decir, qu obligacin nace de ella. Primero hablaremos de la posibilidad y despus de la realidad. El problema se plantea tanto tratndose de la ley puramente penal como de la mixta, y acerca de ambas hay que resolverlo por igual. As pues, la primera opinin ensea sin hacer distinciones que la ley humana puede obligar en conciencia al trasgresor antes de de toda sentencia a cumplir cualquier pena por grave que sea, y eso aunque exija la accin del reo mismo, exceptuando nicamente las acciones que revestiran malicia intrnseca si las realizase el delincuente mismo, como sera v. g. el matarse o mutilarse a s mismo. Esta opinin parece sostenerla CASTRO en todo el libro 2 de la Ley penal. Parece referirse principalmente y en particular a la pena de confiscacin de todos los bienes, pues piensa que obliga en conciencia al delincuente que incurre automticamente en ella a entregar todos sus bienes al fisco aun antes de la sentencia declaratoria. De este ejemplo se sigue claramente la dicha regla universal, sobre todo por lo que toca a las penas que no son corporales, y las razones que aduce tienen valor general. Siguen esta opinin en gran parte NICOLS DE TUDESCHIS, FELINO y otros canonistas; ms autores pueden verse en TIRAQUEAU. LOS argumentos de esta opinin son muchos; los reproduce largamente y los resuelve SIMANCAS, a quien citaremos despus.
2. N o LE FALTA A LA LEY HUMANA PODER PARA OBLIGAR A LA PENA Y A SU EJECUCIN ANTES DE LA SENTENCIA, SIENDO COMO PUEDE SER ESTO MUCHAS VECES CONVENIENTE PARA
CAPITULO V
PUEDE LA LEY H U M A N A PENAL OBLIGAR EN CONCIENCIA A PAGAR O EJECUTAR Y CUMPLIR LA PKNA ANTES DE QUE EL JUEZ D SENTENCIA Y LA EJECUTE? 1. PRIMERA OPININ, AFIRMATIVA EXCEP-
TUANDO LAS ACCIONES INTRNSECAMENTE MALAS.Hemos hablado de la obligacin que impone la ley penal respecto del acto u omisin
EL BIEN COMN.Prescindiendo de estos autores porque despus trataremos de ellos, en esta opinin pueden distinguirse dos partes. Una es indeterminada, a saber, que a la ley humana no le falta poder para obligar a la pena y a la ejecucin o cumplimiento de la pena antes de toda sentencia. Esto lo admitimos como verdadero, ya que no puede demostrarse ninguna imposibilidad en ello, y adems aparecer claramente por lo que diremos. La segunda parte es que este poder alcanza a todas las penas; la nica excepcin es la pena que incluye malicia, porque no hay base para exceptuar otra. Prueba: La ley humana puede mandar directamente cuanto es honesto si es necesario para el bien comn de la comunidad; luego tambin puede mandarlo como pena de la manera que se ha dicho, porque tambin puede ello ser necesario para el bien comn. Ni se opondr a ello la dureza de la pena: lo primero, porque

muy de presumir que la ley se( da con intencin de obligar en conciencia aunque la manera de mandar no sea tan expresa y explcita ni la pena demasiado grave. As lo ensean VITORIA y CoVARRUBIAS antes citados. Y la razn es que se ha de creer que el legislador en estos casos quiere obligar de la manera ms conveniente y necesaria al estado; ahora bien, tratndose de tal materia y ocasin, conviene muchsimo forzar obligando en conciencia. Pero cuando no hay nada de eso sino que la materia es poltica y de no mucha importancia o necesidad para las buenas costumbres, y la forma de mandar es slo condicional, y la pena no demasiado grave, es seal suficiente de que tal ley no obliga en conciencia. 13. A la primera razn de la opinin contraria ya se respondi que la ley penal se reduce a una obligacin de conciencia de pagar o sufrir la pena. Esto basta para que sea verdadera ley aunque no obligue en conciencia a la condicin bajo la cual amenaza con la pena: respecto de esa condicin se llama puramente penal, por ms que respecto de la pena misma tiene eficacia para mandar del modo dicho. A la segunda se responde negando lo que se pretende deducir, a saber, que tal ley sera injusta, pues aunque imponga pena a saber, un gravamen o mal sin culpa, pero no la impone sin causa, o, aunque la imponga sin culpa moral, pero no la impone sin culpa civil o poltica, y esto basta. Conforme a esto, a la tercera se responde negando tambin lo que se pretende deducir, porque la razn para imponer una pena mayor o menor puede ser no slo una culpa mayor o menor sino tambin una causa mayor o menor, o la necesidad de imponer una coaccin mayor o menor. El argumento falla manifiestamente en la regla de los religiosos: en ellas se imponen penas designadas por distintas trasgresiones de reglas que no obligan bajo culpa. A lo cuarto se responde que ya se ha explicado por qu conviene que se den algunas leyes puramente penales y por qu seales pueden distinguirse de las mixtas.
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prohibida. Ahora nos resta hablar de la segunda parte de esa ley, que es la imposicin de la pena, es decir, qu obligacin nace de ella. Primero hablaremos de la posibilidad y despus de la realidad. El problema se plantea tanto tratndose de la ley puramente penal como de la mixta, y acerca de ambas hay que resolverlo por igual. As pues, la primera opinin ensea sin hacer distinciones que la ley humana puede obligar en conciencia al trasgresor antes de de toda sentencia a cumplir cualquier pena por grave que sea, y eso aunque exija la accin del reo mismo, exceptuando nicamente las acciones que revestiran malicia intrnseca si las realizase el delincuente mismo, como sera v. g. el matarse o mutilarse a s mismo. Esta opinin parece sostenerla CASTRO en todo el libro 2 de la Ley penal. Parece referirse principalmente y en particular a la pena de confiscacin de todos los bienes, pues piensa que obliga en conciencia al delincuente que incurre automticamente en ella a entregar todos sus bienes al fisco aun antes de la sentencia declaratoria. De este ejemplo se sigue claramente la dicha regla universal, sobre todo por lo que toca a las penas que no son corporales, y las razones que aduce tienen valor general. Siguen esta opinin en gran parte NICOLS DE TUDESCHIS, FELINO y otros canonistas; ms autores pueden verse en TIRAQUEAU. LOS argumentos de esta opinin son muchos; los reproduce largamente y los resuelve SIMANCAS, a quien citaremos despus.
2. N o LE FALTA A LA LEY HUMANA PODER PARA OBLIGAR A LA PENA Y A SU EJECUCIN ANTES DE LA SENTENCIA, SIENDO COMO PUEDE SER ESTO MUCHAS VECES CONVENIENTE PARA
CAPITULO V
PUEDE LA LEY H U M A N A PENAL OBLIGAR EN CONCIENCIA A PAGAR O EJECUTAR Y CUMPLIR LA PKNA ANTES DE QUE EL JUEZ D SENTENCIA Y LA EJECUTE? 1. PRIMERA OPININ, AFIRMATIVA EXCEP-
TUANDO LAS ACCIONES INTRNSECAMENTE MALAS.Hemos hablado de la obligacin que impone la ley penal respecto del acto u omisin
EL BIEN COMN.Prescindiendo de estos autores porque despus trataremos de ellos, en esta opinin pueden distinguirse dos partes. Una es indeterminada, a saber, que a la ley humana no le falta poder para obligar a la pena y a la ejecucin o cumplimiento de la pena antes de toda sentencia. Esto lo admitimos como verdadero, ya que no puede demostrarse ninguna imposibilidad en ello, y adems aparecer claramente por lo que diremos. La segunda parte es que este poder alcanza a todas las penas; la nica excepcin es la pena que incluye malicia, porque no hay base para exceptuar otra. Prueba: La ley humana puede mandar directamente cuanto es honesto si es necesario para el bien comn de la comunidad; luego tambin puede mandarlo como pena de la manera que se ha dicho, porque tambin puede ello ser necesario para el bien comn. Ni se opondr a ello la dureza de la pena: lo primero, porque
Cap. V. La ley penal obliga a su ejecucin antes de la sentencia?

el delito puede ser tal que la merezca toda ella; lo segundo, porque la ley humana puede obligar incluso a una cosa muy difcil si conviene para el bien comn; y finalmente, porque el juez puede obligar a ello mediante sentencia declaratoria, como consta acerca de la confiscacin de los bienes: luego tambin podr hacerlo la ley.
3. D I C H O PODER NO ALCANZA A TODAS LAS PENAS A EXCEPCIN DE LA QUE INCLUYE MALICIA, PORQUE HAY OTRAS DEMASIADO DURAS Y CONTRARIAS A LA NATURALEZA HUMANA. E L QUE DIC H A EJECUCIN SE REALICE SIEMPRE AS CAE FUERA DE LA PRCTICA Y DE LA UTILIMANA DEBE SER F C I L . L a segunda
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opinin
EJECUTAR EN S MISMA LA PENA, Y LA LEY HU-
DAD HUMANA.A pesar de ello, esta opinin no me parece bien en lo que se refiere a la nica excepcin que admite generalizando tanto sobre las restantes penas, porque, adems de las penas que el reo mismo no puede ejecutar en s lcitamente, existen otras tan duras y tan contrarias a la naturaleza, que el imponerlas de la manera dicha es superior al poder humano. No es la menor seal de eo que no se halla ninguna ley humana tal. En efecto, lo que se dice de la ley de confiscacin de los bienes, a saber, que por razn de ella el reo est obligado a despojarse de ellos, no es verdad. Lo primero, porque la costumbre ensea y sostiene lo contrario, y ningn hombre o confesor docto obliga a tales delincuentes a despojarse de sus bienes antes de ser juzgados. Y lo segundo, porque en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES se de-
clar que no le es lcito al fisco ni a los jueces usurpar los bienes de un hereje aunque por lo dems conste de su delito hasta que se declare eso por sentencia; luego es seal de que l no est obligado en cQnciencia a despojarse a s mismo. De esta prctica se deduce con bastante probabilidad que esto no entra en las atribuciones humanas, porque, si hasta ahora no se ha hecho aunque se hayan cometido los delitos ms graves posibles y bastante frecuentes, es una seal moral de que eso no puede hacerse. Adems, el que hasta ahora no haya sido necesario ni conveniente para el bien comn es seal de que nunca lo ser y de que por su naturaleza no lo es; luego tambin es seal de que no es materia o efecto proporcionado a la ley humana. Confirmacin: Por esta razn decimos que la materia propia de los consejos no es proporcionada al precepto humano, porque aunque el acto sea bueno, sin embargo el obligar a l con una ley absoluta va ms all de la costumbre y de la utilidad humana; luego, de la misma manera, no basta que la accin penal no sea mala o que sea honesta si su obligacin cae fuera de la costumbre y de la utilidad humana. Esta es la razn de principio de esta parte; luego se explicar ms.
4. SEGUNDA OPININ: N O PUEDE, EN GENE-
principal se va al extremo contrario: niega absolutamente que el legislador humano pueda obligar en conciencia a los subditos delincuentes a cumplir la pena antes de que se d sentencia. En favor de ella puede aducirse a COVARRUBIAS y a otros que se citarn despus. Sin embargo no hay ninguno que no aada alguna excepcin y as no parecen hablar tan en general, por ms que varias de sus razones, si fuesen eficaces, probaran esto. Esta opinin puede persuadirse, lo primero, porque es contrario a la justicia el que a uno, sin ser acusado ni quedar convicto, se le condene antes de orle; por eso todos los derechos condenan, esto; ahora bien, si uno estuviese obligado antes de la sentencia, sera condenado sin ser odo ni quedar convicto; luego eso sera contrario a la justicia; luego es superior a todo poder. Lo segundo, porque el coaccionar al cumplimiento de la ley es oficio del juez, al cual por eso ARISTTELES llama justicia viviente; ahora bien, es antinatural obligar al reo a que ejercite contra s mismo el oficio de juez y que se violente y coaccione a s mismo; luego tambin es antinatural obligarle a que ejecute la pena en s mismo, porque la pena es una coaccin. Conforme a esto, argumenta SOTO en tercer lugar diciendo que la pena consiste en una pasin; luego la naturaleza aborrece el que a uno se le obligue a ejecutarla en s mismo, porque uno no debe ser al mismo tiempo agente y paciente. Muchos argumentan en cuprto lugar que la ley humana debe ser tolerable, como se dijo antes, y hasta fcil para que normalmente pueda ser cumplida, porque no se ha de mandar a muchos lo que pocos pueden hacer; ahora bien, el ejecutar en s mismo la pena antes de toda condena es una cosa muy difcil que normalmente pocos cumplirn; luego no es materia a propsito para la ley humana.
5. REFUTACIN CON EL EJEMPLO DE LA EX-
RAL, EL LEGISLADOR OBLIGAR AL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ANTES QUE SE D SENTENCIA.

Dos RAZONES.LA NATURALEZA ABORRECE EL
COMUNIN.Esta opinin no puede ser defendida en un sentido general, y as ningn doctor catlico que yo haya visto la afirma en general o sin limitacin. En efecto, la excomunin es una pena y gravsima como ensean los textos jurdicos y sin embargo es ciertsimo que muchas veces se impone bajo ejecucin automtica y que se incurre en ella antes de la sentencia del juez; y lo mismo sucede con las otras censuras. Por este ejemplo aparece bien claro que las razones aducidas carecen de fuerza, pues quien queda automticamente excomulgado es condenado antes tle ser odo y acusado y de quedar convicto en juicio externo; luego o esa pena es injusta cosa inadmisible o esto no es intrnsecamente malo ni de suyo injusto; luego por este captulo no se prueba que el obligar a la pena antes que se d sentencia no es superior al poder humano.

La razn de esto es que la acusacin y los dems requisitos deben corresponder a la condena; ahora bien, cuando a uno por una ley penal se le obliga automticamente, no se le condena en el fuero externo sino en el de la conciencia; luego en l se le debe acusar, or y dejar convicto. Pues bien, consta que de esta manera aquel que es consciente de un delito cometido contra la ley, en su conciencia es acusado, y que si tiene alguna excusa es odo, y cuando esa excusa no es razonable, queda convicto; luego no es ajeno a la justicia el que entonces quede tambin obligado en conciencia. Por consiguiente, la primera razn no prueba. Tampoco la segunda, porque aunque sea el juez quien por oficio debe coaccionar al cumplimiento de las leyes, tambin el legislador mismo puede emplear por s mismo alguna coaccin, sobre todo en los casos en que el oficio del juez no parece bastar; esto hace la Iglesia cuando impone censuras de ejecucin automtica; luego tambin puede hacerlo cualquier otro legislador si por otro lado no es imposible. Tampoco es ello imposible por el otro captulo del agente y del paciente: lo primero, porque entre los seres vivientes y sobre todo entre los seres libres no es imposible que uno mismo sea agente y paciente; lo segundo, porque la pena, sobre todo si es voluntaria, a veces puede consistir en una accin; finalmente, porque muchas veces la ley misma lleva consigo la ejecucin e impone la pena, por lo que ella es el agente y el hombre el paciente. Por ltimo, la dificultad no es tan grande que sea superior a la condicin humana, porque la excomunin es una pena bastante grave y obliga a muchas cosas bastante arduas, como son el quedar privado de todo uso de las cosas sagradas, de todo trato humano y de los emolumentos de los beneficios, etc., y sin embargo el hombre queda obligado a ello antes de que se d sentencia; luego el imponer esta carga no es superior al poder de la ley humana ni es imposible tratndose de todas las penas aunque s lo sea tratndose de alguna, segn hemos dicho.
6. SOTO, QUE LO NIEGA DE TODAS LAS OTRAS PENAS, AFIRMA QUE LAS CENSURAS PUEDEN IMPONERSE BAJO PENA DE EJECUCIN AUTOMTICA, Y ESO POR EL EJEMPLO DEL REY QUE NO ADMITE A SU MESA SI NO ES CON UNA CON-
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.ciertos bienes comunes, cosa que puede hacer, cuando por parte de ellos existe causa suficiente, prescindiendo de su consentimiento y de otra accin fuera de la sentencia misma de la ley; de la misma manera dice que un rey puede no admitir a un banquete pblico celebrado a sus expensas a aquel que no tenga esta o aquella condicin, sin necesidad de sentencia alguna sino slo por el hecho mismo. Otra razn, y tal vez ms probable, podra darse: que las censuras no son tanto penas vindicativas como medicinales; ahora bien, para emplear una medicina no se necesita sentencia del juez sino que cada uno est obligado a tomarla, sobre todo si lo manda el mdico o pastor; en cambio las otras penas son vindicativas, y por tanto se requiere una coaccin mayor. Otra razn podra darse todava: que las censuras se imponen a la manera de un precepto del superior que prohibe tal accin, recepcin o comunicacin o cosa semejante, y por consiguiente no siguen las reglas de las penas sino las de los preceptos, las cuales obligan en virtud de la ley misma sin ms sentencia.
7. REFUTACIN DE SOTO CON EL EJEMPLO DE LA IRREGULARIDAD LA CUAL OBLIGA ANTES DE TODA SENTENCIA Y DE LA PRIVACIN
DE BENEFICIO.A pesar de todo, esta opinin segn creo no puede defenderse, porque existen otras muchas penas que no slo en hiptesis sino tambin de hecho impone la ley misma antes de la sentencia del juez y que por consiguiente imponen alguna obligacin en conciencia. Esto aparece claro en primer lugar en la pena de irregularidad, la cual no slo puede ser impuesta por el derecho mismo sino que por su mismo concepto lleva eso consigo, como doy por supuesto por el tratado correspondiente, y por consiguiente antes de toda sentencia obliga en conciencia a abstenerse de todo ejercicio y recepcin de las rdenes. S que SOTO mismo a esta irregularidad la llama censura penal, pero tambin en esto su opinin es falsa y contraria a las DECRETALES y a la prctica general de los rescriptos de los Pontfices y de la curia romana. Adems en este ejemplo falla la segunda razn aducida, porque la irregularidad no es una pena medicinal sino vindicativa, y por tanto es de suyo perpetua.
8. EVASIVA DE SOTO, Y SU REFUTACIN.
DICIN AS.Hay, pues, una tercera opinin que slo se diferencia de la primera en que nicamente excepta las censuras. As piensa SOTO, pero tiene de particular que, aunque confiesa que la ley puede imponer censuras de ejecucin automtica cosa que no poda negar, de todas las otras penas lo niega nicamente por los argumentos que se acaban de refutar en el prrafo anterior. Y esa diferencia la pone porque por las censuras dice la Iglesia priva a los fieles de
Lo mismo sucede con la privacin de beneficio aunque se lo haya posedo antes justamente: puede imponerse como pena de ejecucin automtica anterior a toda sentencia, como observa AzPILCUETA en Summ. cap. 23 n. 67. El en ese pasaje habla de la posibilidad, pero en el n. 110 versic. Nota dcimo anota dos casos de simona confidencial en los cuales, segn los decretos de Po IV y de Po V, que all cita, se incurre automticamente en esta pena. Y aunque SILVA, CO-
Cap. V. La ley penal obliga a su ejecucin antes de la sentencia?

y otros dudan sobre la cuestin de hecho, sobre todo en la interpretacin de uno o dos textos, sin embargo no dudan de que la Iglesia pueda hacerlo. Este caso est expresamente en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y llaman la atencin sobre esto la GLOSA y AzPILCUETA. Este dice que quien en el trmino de un ao despus de haber obtenido un beneficio parroquial no se ordena, lo pierde automticamente, de tal manera que en conciencia no puede conservarlo. Y de la misma manera entiende en el CONCILIO TRIDENTINO la pena de prdida del obispado por parte de aquel que no se consagra en el trmino de seis meses. Puede responderse, segn el mismo AZPILVARRUBIAS
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CUETA y SOTO antes citados, que esa no es una
pena propiamente dicha sino una especie de convenio, porque v. g. quien recibe un beneficio parroquial antes de ser sacerdote, lo recibe bajo el pacto tcito de ordenarse en el trmino de un ao y en otro caso perderlo. De esta manera elude SOTO otros ejemplos semejantes. Pero no satisface: lo primero, porque tales leyes no slo valen para aquellos que recibieron beneficios despus de darse tal ley sino tambin para aquellos que ya los tenan, en los cuales no cupo ningn convenio; y lo segundo, porque aunque el que recibe el beneficio desconozca tal ley y de ninguna manera se avenga a tal convenio, queda sujeto a aquella obligacin y pena; luego eso sucede en virtud de la ley, no en virtud de un convenio.
9. LA PENA DE CONFISCACIN DE BIENES.
Un tercer ejemplo lo tenemos en la pena de confiscacin de bienes, que bajo ejecucin automtica se impone en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES y en otros textos. De ella principalmente tratan los doctores que se han aducido y que se aducirn, y discuten si el reo est obligado en conciencia a despojarse de los bienes confiscados. Concedemos que el partido de los que lo niegan que, segn vemos, es el ms numeroso tiene ms razn. Tambin discuten si el reo pierde automticamente el derecho sobre sus bienes. Pasemos por que no pierda en justicia su posesin, su usufructo y su uso; sin embargo tal vez es cuestin de nombres, pues no puede dudarse que el reo pierde automticamente algn derecho que antes tena sobre sus bienes y que ese derecho lo adquiere el fisco; en efecto, por razn de este derecho, cuando despus se da sentencia declaratoria del crimen, la ejecucin de la pena se hace en sentido retroactivo y el fisco recupera todos los bienes del reo dondequiera y como quiera que los encuentre; luego tal ley impone alguna pena en el momento en que se comete el crimen y antes de toda sentencia. Por consi-
guiente tambin nace de ella la obligacin en conciencia de no dilapidar esos bienes en detrimento del fisco y de no hacer contratos que puedan redundar en dao de un tercero. Pero de esta pena hablaremos ms extensamente si Dios quiere en el tratado de la Hereja. Adems de estas, existen finalmente otras muchas penas de privaciones de emolumentos, de invalidaciones de contratos y de inhabilitaciones, a las cuales muchas veces la ley penal obliga en conciencia, como consta de algunos impedimentos por delito los cuales de tal manera inhabilitan a la persona para el matrimonio que antes de toda sentencia invalidan el matrimonio subsiguiente, y esto segn la opinin admitida e indudable que el mismo SOTO hace suya. Tambin la inhabilidad para dar, adquirir, vender y cosas parecidas, muchas veces la ley humana la impone bajo ejecucin automtica, como veremos despus. Por qu, pues, de la misma manera que la ley hace esto automticamente por otras razones, no podr hacerlo por razn del delito? Por consiguiente, la excepcin que hace SOTO no es la nica. 10. . Adase adems que la regla general que establece SOTO no se prueba con ninguna razn satisfactoria: las principales son las que aduje al tratar de la primera opinin, y ya demostr que no probaban nada. Finalmente, la diferencia que aduce SOTO no es constante. Lo primero, porque tambin las censuras privan de los bienes propios, por ejemplo, de los emolumentos de un beneficio, del ejercicio del propio cargo u oficio, y de acciones cuyo dueo es el hombre. Lo segundo, porque por otras leyes inhabilitantes a veces se le priva al hombre de bienes o de un derecho propios, como es la inhabilidad para contraer matrimonio o cosa semejante; .sin embargo, la ley esto suele hacerlo en castigo, segn he dicho. Lo tercero, porque la Iglesia, al privar de los bienes comunes, no acta como duea sino como fiel administradora y como juez; luego, as como puede mediante una ley dar una sentencia para privar al hombre de los bienes comunes a los que tena un derecho recibido del Seor mismo, as puede tambin privarle de los bienes propios, porque a veces los bienes propios como una ctedra, un voto y cosas semejant e s ^ no son ms estimados ni ms tiles que los bienes comunes; luego acerca de todas estas cosas pueden darse leyes penales que obren automticamente, cosa que niega SOTO. Pruebo la consecuencia por lo que el mismo SOTO admite: que en esto se equiparan las censuras, y l no da ninguna otra razn de diferencia.

A la segunda razn que nosotros adujimos se responde que tambin las otras penas pueden ser medicinales, y al revs tambin las censuras pueden ser vindicativas de delitos, sin contar que la venganza respecto de uno es medicina preventiva respecto de los otros y que por tanto puede reclamar para s la misma fuerza y eficacia. Tampoco existe la tercera diferencia, porque tambin la inhabilidad para el matrimonio impuesta por ley incluye el precepto de no contraer invlidamente, y al revs la privacin que impone la censura muchas veces incluye no slo precepto sino tambin invalidacin; luego la razn es la misma.
11. CUARTA OPININ, DE LA PENA CONSISTENTE EN UNA ACCIN, A LA CUAL NADIE EST OBLIGADO ANTES DE LA SENTENCIA; NO AS A LA QUE CONSISTE NICAMENTE EN UNA PASIN. UNA LEY QUE EXIGIESE UNA ACCIN PROPIA SERA DEMASIADO DURA.Una cuarta opinin dis-
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tar en s mismo una pena que exigiese su propia accin, sera demasiado dura e intolerable y ajena a la prctica general de los hombres; luego tal clase de ley es superior al poder humano. Acerca de esta razn, adems de los autores citados, puede verse a AZPILCUETA.
12. REFUTACIN DE ESTA OPININ CON EL EJEMPLO DE UNA PENA QUE CONDENASE A MUERTE POR HAMBRE, O A NO ESCAPAR DE LA CRCEL, O A NO CELEBRAR SIGUINDOSE DE ELLO
tingue dos penas. Una es la que consiste nicamente en una pasin y no requiere accin o ejecucin personal. Otra, la que no puede efectuarse sin accin o ejecucin personal. Acerca de la primera esta opinin afirma que la ley puede imponerla de tal manera que antes de toda sentencia el hombre est obligado en conciencia a cumplirla. Acerca de la segunda niega esto. Esta fue la opinin de TOMS DE V I O , y con l parecen sentir NGEL, ARMILLA y otros autores de Sumas. Tambin SIMANCAS aprueba la distincin de Te MS DE V I O , y a ella se inclina SILVESTRE, aunque despus la abandona. Se cita tambin a VITORIA, a ADRIN, a CRDOBA y a varios juristas, sobre todo a BARTOLO,
a BALDO, a JUAN DE ANDRS y a PEDRO DE ANCHARAO. Pero estos autores en realidad no se
expresan en trminos generales sino refirindose a una u otra pena grave. La primera parte de esta opinin, sobre las penas que conssiten en una pasin, se prueba suficientemente con los argumentos aducidos en contra de la segunda opinin. En cambio algunos de los argumentos de la segunda opinin se aducen como prueba de la segunda parte. Pero esos ya quedaron refutados. As que nicamente puede quedar un argumento de esta parte, a saber, que las leyes humanas deben ser tolerables y conformes con la condicin humana, segn el DECRETO ms lo que antes se observ acerca de este punto; ahora bien, una ley que obligase en conciencia al hombre a ejecu-
INFAMIA.A pesar de esto, esta opinin, tomada en trminos generales y sin distincin alguna, no puede probarse, ni subsistir la distincin establecida. Voy a explicarlo. La primera parte de las penas puramente pasivas o negativas, o se entiende en un sentido general y sin ninguna excepcin, o con la siguiente atenuacin: A no ser que la pena contenga una dureza excesiva contraria a la condicin humana. En el primer sentido la primera parte no es verdadera, porque si a uno se le condena por ley a perecer de hambre, no puede quedar obligado en conciencia a no comer aunque ello no requiera una accin sino una carencia de accin. Prueba manifiesta de ello es que ni siquiera despus de la sentencia del juez est el reo obligado a ello en conciencia, como ensean SANTO TOMS y muy bien VITORIA. LO mismo sucede si a uno se le obliga por ley a no escapar de la crcel cuando en ello ve un grave dao: ninguno est obligado a ello en conciencia, como ensea tambin VITORIA y nosotros lo tocaremos despus; y sin embargo esa pena no requiere accin o movimiento sino quietud. Lo mismo sucede v. g. con la pena de no celebrar misa o de no comulgar, pues si por algn efecto que se siga, v. g. infamia, resulta demasiado dura, uno no est obligado en conciencia a cumplirla. Por eso dicen todos los autores que un excomulgado oculto puede lcitamente comulgar pblicamente cuando esto no puede dejarse sin infamia. Adems, la razn que esa opinin aduce en su favor persuade que en esa primera parte es necesaria esta atenuacin, a saber, que aunque la pena sea puramente pasiva, con todo, no debe ser demasiado dura e inhumana. Pero aun hecha esta atenuacin, tambin habr que hacerla en el segundo elemento de la distincin, y as la cosa ser falsa y vendr abajo la distincin toda entera. En efecto, por igual razn hay que decir que una pena que requiere accin solamente, no puede imponerse en conciencia al modo dicho cuando es demasiado
Cap. V.
La ley penal obliga a su ejecucin antes de la sentencia?
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dura y superior a la fragilidad humana, pero que otra cosa sucede si, dentro del rea de esa clase de pena, se mantiene moderada. En ese caso desaparece la base de esa opinin y desaparece tambin toda injusticia, porque la ley humana puede mandar cuanto no es malo ni demasiado duro y contrario a la naturaleza si por lo dems puede tener la equidad y la utilidad del bien comn.
1 3 . NO ES INCOMPATIBLE EL QUE LA PENA REQUIERA LA ACCIN DEL MISMO CULPABLE Y QUE SIN EMBARGO SEA MODERADA: AS SUCEDE EN PRIVACIONES QUE NO SON MENOS GRAVES.
Queda sin embargo por probar que estas dos cosas no son incompatibles, a saber, el que la pena requiera la accin del mismo reo y que sin embargo sea moderada y humana. Esto lo demuestro de muchas maneras. En primer lugar, los dichos autores reconocen que por sentencia declaratoria del crimen puede incurrirse en conciencia en una pena sin necesidad de otra condena o ejecucin del juez o de sus ministros; luego lo mismo podra hacer la ley sin exigir sentencia declaratoria. Prueba de la consecuencia: La sentencia declaratoria no ejerce coaccin llammosla as fsica, y es el reo mismo quien queda constituido ejecutor de la pena contra s mismo, y sin embargo al mandato mismo, tal como procede del juez, no se lo tiene por intolerable; luego tampoco respecto de la ley esa clase de pena es demasiado dura si por lo dems por parte de la materia hay bastante razn de utilidad del bien comn. En segundo lugar, ordinariamente no menos duro y gravoso es para el hombre privarse libremente de algunas acciones a las cuales tiene propensin o derecho o de las cuales espera provecho, que ejercitar algunas acciones que le resulten penosas o duras; luego si no es una pena demasiado rigurosa el obligar en conciencia al hombre a privarse de muchas acciones como la comunicacin humana y divina, el ejercicio de su oficio aun con privacin de su emolumento, no ser tampoco demasiado duro el que se le obligue alguna vez a una accin penal moderada. Prueba de la consecuencia: El que la accin sea positiva no lleva consigo una malicia especial esto lo doy por supuesto por la cual el hombre no pueda hacerla; en lo dems la razn es igual, sobre todo siendo como es la omisin voluntaria moralmente una accin en cuanto que no se realiza sin voluntad de contenerse a s mismo. De aqu se sigue una confirmacin: Segn la
apreciacin ordinaria, ms quisiera un hombre pagar tal cantidad de dinero que verse privado del voto activo o pasivo para tal cargo; ahora bien, puede por ley en conciencia ser privado del voto activo o ser inhabilitado para el pasivo; luego tambin podr imponerse una pena pecuniaria que se haya de pagar inmediatamente aunque consista en una accin. 14. En tercer lugar, las leyes que imponen penas privativas o pasivas, en consecuencia obligan a muchas acciones involuntarias para el hombre si son necesarias para cumplir la privacin o si se siguen de ella. As, por ejemplo, si un excomulgado est en la iglesia y comienza la misa o el oficio divino, est obligado a salir, o si se le da un beneficio, est obligado a no aceptar, cosa que, aunque parezca negativa, no se hace sin una accin positiva; y lo que es ms difcil cuando a uno por ley se le priva de un beneficio, segn muchos est obligado en conciencia a dejarlo. Responden algunos que por la ley se le quita el ttulo de beneficio, porque esta es una pena que no exige ejecucin personal, pero que de ah se sigue la obligacin de renunciar al beneficio, ya que, quitado el ttulo, se pierde el derecho al beneficio, porque ese derecho depende totalmente del ttulo, segn el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES y segn las DECRETALES; ahora bien, esta obligacin ya no es pena de la ley humana sino una obligacin de la ley divina, porque nadie puede retener lo que no es suyo. Pero esto no debilita sino que ms bien confirma la razn aducida. En efecto, si la ley puede quitar por s misma el ttulo del beneficio aunque de eso se siga el dao de renunciar al beneficio, por qu no ha de poder obligar directamente a este mismo dao? Adems, de la misma manera podra uno decir que la ley priva de toda propiedad del dinero y del derecho a l y que lo traspasa a otro, y que de ah se sigue la obligacin de no retener una cosa ajena sino de entregarla a su verdadero dueo, lo mismo que en la prescripcin la ley priva al primer dueo de todo el derecho que tena a poseer la cosa o a reclamarla. 15. PRIMERA CONCLUSIN.Saco, pues, la conclusin de que de casi todas estas opiniones se debe tomar algo para llegar a la verdadera doctrina. En primer lugar, afirmo que la ley humana puede obligar en conciencia a la pena tanto pasiva como activa antes de toda sentencia si por lo dems se guarda la justicia. Prueba de esto: El legislador puede obligar con su precepto no slo a sufrir la pena sino

tambin a obrar cuando la accin penal puede ser realizada lcitamente por el mismo reo y no es demasiado dura e inhumana; luego puede mandar esto por medio de una ley de tal manera que obligue inmediatamente sin ninguna otra declaracin. En efecto: El superior, por otras razones justas, puede obligar al subdito a semejante accin; luego, por qu no ha de poderlo por una justa causa nacida de un delito? Ciertamente no puede darse una razn aceptable para ello, como consta por lo que se ha dicho tambin contra las otras opiniones.
16. SEGUNDA Y TERCERA CONCLUSIN.Hay
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que decir en segundo lugar que esta clase de obligacin tiene lugar en las penas moderadas pero no en las muy duras, sobre todo cuando requieren ejecucin personal. Esto acabamos de probarlo. En tercer lugar, hay que decir que esta clase de obligacin puede ms fcilmente imponerse en las penas privativas que en las que requieren accin del que es castigado, y entre las privativas ms fcilmente en las censuras e irregularidades que en las otras. Esta afirmacin se la concedemos a los autores de la segunda y de la tercera opinin: la persuaden las razones aducidas por ellos, pero sobre todo la prctica, como veremos enseguida; aduciremos otras congruencias que la apoyan. Esta opinin, con estas atenuaciones, es sin duda la ms comn entre los autores modernos, como puede verse en CRDOBA y AZPILCUETA, y lo mismo finalmente dicen expresamente COVARRUBIAS y SIMANCAS, y creo que los antiguos doctores en nada discrepan de esta opinin.
CAPITULO VI
CUNDO LAS LEYES PENALES CONTIENEN UNA SENTENCIA POR FULMINAR Y NO FULMINADA, Y POR TANTO NO OBLIGAN EN CONCIENCIA A LA PENA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ?
1. Hemos demostrado que no le falta poder al legislador humano para obligar a los subditos a la pena de su ley sin necesidad de ninguna sentencia de origen personal. Resta hablar de la obligacin de hecho: cundo se impone? En efecto, es cosa cierta que no siempre los legisladores hacen uso de este poder, y tambin que algunas veces hacen uso de l. Por eso es necesario explicar cundo las leyes penales obligan de la una o de la otra manera. As pues, en este captulo hablaremos de las
leyes que no obligan inmediatamente a la pena; en el siguiente de las que obligan. De las primeras se dice que contienen una sentencia de pena que ha de fulminar el juez; de las segundas que son de sentencia fulminada, ya que por s mismas dan sentencia condenatoria de tal pena, sea que requieran sentencia declaratoria del crimen, sea que no, segn explicaremos despus. 2. Pero como toda esta divisin de las leyes suele depender ante todo de sus frmulas, para explicar esto quiero advertir que las leyes, para imponer penas, suelen emplear dos clases de frmulas: a la una la podemos llamar simple, a la otra compuesta. Llamo simple cuando la ley nicamente emplea una palabra de mandato y de imposicin de la pena; compuesta cuando a esa palabra aade un adverbio u otra palabra o clusula para explicar ms la manera como impone la pena. Ambas clases son mltiples y variadas. En la primera puede hacerse en primer lugar una sencilla conminacin de la pena, como cundo se dice Prohibimos que se haga esto bajo tal pena. Puede hacerse en segundo lugar con una palabra de tiempo futuro que signifique accin, como Ser excomulgado, ser depuesto, ser invalidado, etc. En tercer lugar, con una palabra semejante de presente, como excomulgamos, invalidamos. En cuarto lugar, con una palabra de pretrito; esto se hace raras veces, a no ser aadiendo otra palabra, como Conozca que ha sido privado, Sepa que es inhbil, etc. En quinto lugar, con una palabra de mandato, como quede excomulgado, etc. En sexto lugar, con el verbo sustantivo ser, que siempre se aade a algn participio y que se puede variar por medio de los tiempos y modos dichos, como ha sido o fue privado, habr sido privado, sea privado; y por parte del participio puede haber la misma variedad de presente o futuro, como debe ser privado o est privado. En la segunda clase de frmula compuesta hay tambin muchsimas palabras y maneras de urgir y como quien dice exagerar el mandato de pena para que se incurra en ella inmediatamente. Entre eas estn en primer lugar las que significan efecto inmediato, como por ello mismo, desde entonces, por el hecho mismo, por el derecho mismo, y otras semejantes. En segundo lugar, estn otras que excluyen expresamente la necesidad de sentencia, como antes de la sentencia, sin otra declaracin, sin previa advertencia, etc. En tercer lugar, hay otras que expresan obligacin en con-

tambin a obrar cuando la accin penal puede ser realizada lcitamente por el mismo reo y no es demasiado dura e inhumana; luego puede mandar esto por medio de una ley de tal manera que obligue inmediatamente sin ninguna otra declaracin. En efecto: El superior, por otras razones justas, puede obligar al subdito a semejante accin; luego, por qu no ha de poderlo por una justa causa nacida de un delito? Ciertamente no puede darse una razn aceptable para ello, como consta por lo que se ha dicho tambin contra las otras opiniones.
16. SEGUNDA Y TERCERA CONCLUSIN.Hay
478
que decir en segundo lugar que esta clase de obligacin tiene lugar en las penas moderadas pero no en las muy duras, sobre todo cuando requieren ejecucin personal. Esto acabamos de probarlo. En tercer lugar, hay que decir que esta clase de obligacin puede ms fcilmente imponerse en las penas privativas que en las que requieren accin del que es castigado, y entre las privativas ms fcilmente en las censuras e irregularidades que en las otras. Esta afirmacin se la concedemos a los autores de la segunda y de la tercera opinin: la persuaden las razones aducidas por ellos, pero sobre todo la prctica, como veremos enseguida; aduciremos otras congruencias que la apoyan. Esta opinin, con estas atenuaciones, es sin duda la ms comn entre los autores modernos, como puede verse en CRDOBA y AZPILCUETA, y lo mismo finalmente dicen expresamente COVARRUBIAS y SIMANCAS, y creo que los antiguos doctores en nada discrepan de esta opinin.
CAPITULO VI
CUNDO LAS LEYES PENALES CONTIENEN UNA SENTENCIA POR FULMINAR Y NO FULMINADA, Y POR TANTO NO OBLIGAN EN CONCIENCIA A LA PENA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ?
1. Hemos demostrado que no le falta poder al legislador humano para obligar a los subditos a la pena de su ley sin necesidad de ninguna sentencia de origen personal. Resta hablar de la obligacin de hecho: cundo se impone? En efecto, es cosa cierta que no siempre los legisladores hacen uso de este poder, y tambin que algunas veces hacen uso de l. Por eso es necesario explicar cundo las leyes penales obligan de la una o de la otra manera. As pues, en este captulo hablaremos de las
leyes que no obligan inmediatamente a la pena; en el siguiente de las que obligan. De las primeras se dice que contienen una sentencia de pena que ha de fulminar el juez; de las segundas que son de sentencia fulminada, ya que por s mismas dan sentencia condenatoria de tal pena, sea que requieran sentencia declaratoria del crimen, sea que no, segn explicaremos despus. 2. Pero como toda esta divisin de las leyes suele depender ante todo de sus frmulas, para explicar esto quiero advertir que las leyes, para imponer penas, suelen emplear dos clases de frmulas: a la una la podemos llamar simple, a la otra compuesta. Llamo simple cuando la ley nicamente emplea una palabra de mandato y de imposicin de la pena; compuesta cuando a esa palabra aade un adverbio u otra palabra o clusula para explicar ms la manera como impone la pena. Ambas clases son mltiples y variadas. En la primera puede hacerse en primer lugar una sencilla conminacin de la pena, como cundo se dice Prohibimos que se haga esto bajo tal pena. Puede hacerse en segundo lugar con una palabra de tiempo futuro que signifique accin, como Ser excomulgado, ser depuesto, ser invalidado, etc. En tercer lugar, con una palabra semejante de presente, como excomulgamos, invalidamos. En cuarto lugar, con una palabra de pretrito; esto se hace raras veces, a no ser aadiendo otra palabra, como Conozca que ha sido privado, Sepa que es inhbil, etc. En quinto lugar, con una palabra de mandato, como quede excomulgado, etc. En sexto lugar, con el verbo sustantivo ser, que siempre se aade a algn participio y que se puede variar por medio de los tiempos y modos dichos, como ha sido o fue privado, habr sido privado, sea privado; y por parte del participio puede haber la misma variedad de presente o futuro, como debe ser privado o est privado. En la segunda clase de frmula compuesta hay tambin muchsimas palabras y maneras de urgir y como quien dice exagerar el mandato de pena para que se incurra en ella inmediatamente. Entre eas estn en primer lugar las que significan efecto inmediato, como por ello mismo, desde entonces, por el hecho mismo, por el derecho mismo, y otras semejantes. En segundo lugar, estn otras que excluyen expresamente la necesidad de sentencia, como antes de la sentencia, sin otra declaracin, sin previa advertencia, etc. En tercer lugar, hay otras que expresan obligacin en con-
Cap. VI. Cundo la ley penal no obliga inmediatamente

ciencia, como si la ley dice Queden obligados en conciencia, etc. En cuarto lugar, hay ciertas palabras generales que parecen incluir esto, como absolutamente, completamente, plenamente, etc., de ninguna importancia, y otras semejantes. 3. Advierto adems que segn la prctica general y el sentir de los doctores casi todos estos trminos tienen ms fuerza tratndose de penas que no requieren accin del hombre que tratndose de otras que llevan consigo tal accin, y que por tanto tambin esto suele tenerse en cuenta en la determinacin de las reglas sobre esta materia. Son bastantes las reglas que suelen darse. Pero antes de establecerlas, damos por supuesto otro principio general que puso la GLOSA en EL
LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, a saber, que
a la pena
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cuando las palabras de la ley sean ellas las que sean son tales que en virtud de ellas queda incierto el sentido de la ley a saber, si contiene una sentencia fulminada o por fulminar se debe interpretar que se trata de una sentencia por fulminar y que por tanto de suyo no obliga en conciencia. Lo mismo sostiene la GLOSA en otros pasajes del LIBRO 6. y la siguen CASTRO y TIRAQUEAU, que cita a otros ms. Se fundan en el principio jurdico d que las penas se deben interpretar con benignidad. Y a lo mismo favorecen los otros principios jurdicos de que de nadie se presume que est obligado si no se prueba esa obligacin, y de que la ley y la sentencia, sobre todo la condenatoria, deben ser claras, y de que si el legislador hubiese pretendido ms lo hubiese dicho expresamente, segn las DECRETALES. Esto supuesto,
4. LEY QUE EMPLEA PALABRAS SENCILLAS PARA CONMINAR LA PENA, NO OBLIGA EN CON-
CIENCIA A SUFRIR TAL PENA.Sea la primera
regla que cuando la ley emplea slo palabras sencillas para conminar la pena, no obliga en conciencia a sufrir tal pena, cualquiera que esta sea. Por ejemplo, cuando la ley dice Bajo pena del cuadruplo o bajo pena de inhabilitacin, etc. Esta regla es comn, como dijimos en el tratado de las Censuras, y se encuentra en SANTO
TOMS y en el comentario de TOMS DE V I O .
La sostienen SOTO, CRDOBA y otros telogos y juristas tambin en general con la GLOSA DEL DECRETO, y en el comentario de ste tambin AZPILCUETA y TIRAQUEAU, que cita a muchos. La razn es que tal ley, en virtud de sus palabras, no impone ningn precepto sobre la ejecucin de la pena; luego lo nico que hace es instruir al juez, segn las DECRETALES; luego
a lo sumo virtualmente y como por una consecuencia necesaria manda al reo que obedezca al juez cuando imponga tal pena. Primera confirmacin: Los textos jurdicos mandan interpretar las penas con benignidad, Vase el DIGESTO. Segunda confirmacin: Una cosa es sealar una pena que se ha de imponer, y otra imponerla; ahora bien, tal ley designa la pena, pero no la impone ni da sentencia, puesto que ninguna palabra hay en ella que la signifique. Por eso CASTRO pone una limitacin para que esta regla valga, a saber, a no ser que, adems de la palabra que seala la pena, se aada otra que signifique sentencia fulminada. Pero esta limitacin no es ahora necesaria, pues pertenece al captulo siguiente; en ste segn he dicho slo tratamos de la ley que habla sencillamente, y as por parte de las palabras no admite ninguna limitacin. En cambio, por parte de la pena suele hacerse una doble limitacin. 5. La primera es que no valga en la pena convencional que suele aadirse en los contratos, pues quien viola el contrato, inmediatamente est obligado a cumplir la pena sealada en el contrato, y eso aunque en el contrato nicamente se haya dicho bajo tal pena o que incurra en tal pena. Esto lo sostiene TIRAQUEAU, que cita a PABLO CASTRENSE en el DIGESTO. Expresamente sostienen lo mismo FELINO y DECIO, y les sigue CASTRO. La principal razn es que la pena convencional se debe en virtud del pacto; ahora bien, lo que se debe en virtud de un pacto, se debe en en conciencia antes de la sentencia del juez. La mayor parece deducirse claramente del D I GESTO, el cual dice: Si uno en un pacto ha estipulado una pena, despus puede obrar libremente, o conforme al pacto o conforme a lo estipulado. Luego esa ley supone que la pena convencional se debe por el pacto y por la promesa. Ahora bien, ambos ttulos imponen obligacin en conciencia, y por eso la GLOSA en ese pasaje establece diferencia en esto entre la pena legal y la convencional, diferencia que no puede ser otra sino que la ley de suyo no obliga a la pena, y el convenio o pacto obliga. Expliqumoslo en los votos penales: Si uno hizo voto de algo bajo tal pena, todo el mundo juzga que hizo voto de la pena y que est obligado en conciencia a cumplirla si no ha cumplido la promesa principal; luego lo mismo sucede en la promesa o pacto humano, pues la razn es la misma que en el voto: en ste se juzga que

la pena se ha prometido a Dios sea en castigo de la anterior trasgresin sea a falta de la otra obra prometiendo cmo quien dice disyuntivamente; pues bien, la manera como se hace la promesa humana segn consta es la misma.
6. L A PENA CONVENCIONAL NO OBLIGA AN-
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TES DE QUE QUIEN LA DEBE SEA CITADO ANTE

EL JUEZ Y CONDENADO, Y ESO AUNQUE EN EL CONTRATO SE DIGA QUE SE INCURRE EN LA PENA AUTOMTICAMENTE. A s PIENSA VZQUEZ. A
pesar de ello, esta limitacin no la admite AzPILCUETA. Ms an, ampla la regla dada de forma que valga no slo para la pena legal sino tambin para la convencional. El no aduce ningn autor en favor de su opinin, ni la prueba con texto o razn jurdica alguna, sino nicamente por la costumbre, porque estas penas convencionales comnmente no se pagan si no es mediante coaccin, y as la costumbre misma interpreta que la intencin de los contrayentes es que tal pena no obligue de otra manera. Esta opinin la sigue VZQUEZ, y aade que el pensamiento de AZPILCUETA fue que esta pena convencional no obliga antes de que quien la debe sea citado ante el juez y condenado, lo cual es verismil aunque AZPILCUETA no lo dijera expresamente, porque no existe otra verdadera coaccin. Aade adems que esta opinin tiene valor aunque en el contrato se haya dicho expresamente que se incurra en la pena automticamente. Esto no lo dijo AZPILCUETA, ni l lo prueba de otra manera. Finalmente aduce a
COVARRUBIAS.
que la primera es verdadera en rigor de derecho, aunque de hecho puede suceder lo contrario por intencin de los contrayentes. Por consiguiente, lo que dijimos de la ley hay que decirlo tambin del pacto, a saber, que una cosa es hablar del poder y otra de la realidad. Sobre el poder es cosa cierta que los contrayentes pueden convenirse en que aquel que no cumpla el contrato o promesa pague en conciencia la pena aun sin esperar a que el otro se la exija. Esto nadie puede negarlo dado que ninguna ley natural o humana lo prohibe ni es superior al libre poder de los contrayentes. Me refiero en general a los contratos en que no est prohibido aadir una pena; si hay algn contrato particular en que eso est prohibido como se establece en las DECRETALES acerca de los esponsales en ese caso la pena no obliba ni en conciencia ni por sentencia; pero cuando es lcito poner una pena, tambin es lcito que los contrayentes se obliguen mutuamente en conciencia, de la misma manera que tambin es cosa cierta que si no quieren obligarse en esa forma sino nicamente a que el juez pueda coaccionarles a pagar tal pena, tambin esto est en su poder, pues ninguna cosa hay que les fuerce a obligarse ms.
8. D E LA OBLIGACIN DE PAGAR LA PENA SE H A DE JUZGAR POR LA INTENCIN DE LOS CONTRAYENTES Y EN SEGUNDO LUGAR POR SUS PALABRAS: SI CONTIENEN UNA PROMESA, MANIFIESTAMENTE SE H A DE PAGAR EN CONCIENCIA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ, A NO
SER QUE CONSTE DE LA COSTUMBRE CONTRA-
Pero la opinin de ste es muy distinta, pues dice que la pena convencional obliga en conciencia si la otra parte la exige, y por tanto no requiere sentencia del juez, y este es el sentido en que interpreta la primera opinin y la diferencia entre pena convencional y legal; en lo dems dice que esas penas se corresponden, porque as como no es lcito hacer resistencia al juez cuando impone la pena, as tampoco es lcito hacer resistencia a quien exige una pena que se debe por contrato. Pero COVARRUBIAS aade que as como la pena legal no obliga antes de la sentencia, as tampoco obliga la convencional antes de que sea exigida. La razn es que cuando el uno no exige la pena, el otro tiene verdadero fundamento para presumir que se le perdona. El no explica qu fundamento es ese, pero puede aducirse el que pone AZPILCUETA, que segn el DECRETO no est bien en gente honrada el exigir ni querer estas penas.
7. SOLUCIN DEL AUTOR.Ninguna de es-
RIA.De esto deduzco que, en el campo de la
tas opiniones podemos aprobar de una manera absoluta y general. Podemos, con todo, decir
conciencia, de la obligacin de los contrayentes se ha de juzgar por la intencin de ellos mismos, porque de sta depende la obligacin; y en cuanto a esa intencin, en el fuero de la conciencia hay que atenerse a las manifestaciones de ellos. Si no saben explicar una intencin especial sino slo la intencin general de hacer un contrato y de obligarse segn deban hacerlo, en ese caso hay que pesar la fuerza de las palabras. Si contienen promesa de la pena misma en determinadas circunstancias, sin duda hay obligacin en conciencia, porque es una promesa condicional, la cual, si se cumple la condicin, obliga. Esto prueba el ejemplo del voto y lo que suele ensearse acerca de l, pues es aplicable a la promesa penal humana, que es un contrato. Por la misma razn tendr eso valor en todo contrato que lleve consigo una promesa semejante. Y lo mismo suceder si el contrato penal viene a ser disyuntivo de hacer esto o aquello, pues de estas palabras nace sin duda la obligacin a uno de esos extremos, y en con-
Cap. VI.
Cundo la ley penal no obliga inmediatamente
a la pena
481
secuencia al segundo si no se cumple el primero. Ahora bien, esto suele hacerse en forma de pena cuando lo que se pretende con el contrato es principalmente el uno, y el otro se aade a falta de l y como para forzar al contrayente a no faltar en lo principal. Finalmente y por la misma causa, si las palabras del contrato significan suficientemente obligacin automtica o por solo que uno haya quebrantado el pacto, no veo por qu no haya de haber obligacin en conciencia, ya que por lo que hay que juzgar de la intencin es por las palabras, y esas palabras indican suficientemente tal intencin. Por eso, si no consta que haya costumbre contraria y a m no me consta que la haya, sobre todo para un caso as, juzgo que quienes hacen un contrato en esa forma y quebrantan el contrato, estn obligados en conciencia a cumplir la pena antes de la sentencia, por lo menos si la otra parte lo exige. Esto se ver mejor por el punto siguiente. 9. Porque aado adems que, aunque en el contrato nicamente se diga Bajo tal pena que deba pagar quien contravenga al contrato, segn el derecho comn y atendiendo a la naturaleza de la cosa se debe entender que la pena hay que pagarla sin esperar ninguna sentencia o coaccin del juez. Esto me persuaden a m los argumentos de la primera opinin, porque en realidad toda esa obligacin se entiende que nace de la obligacin del pacto y promesa humana mutua o aceptada; ahora bien, el pacto humano obliga por s mismo con entera independencia de la coaccin del juez. Por consiguiente, aunque no sea imposible hacer un pacto bajo esa condicin, a saber, bajo tal pena que deba imponer el juez o que se haya de pagar despus de su sentencia al menos declaratoria, sin embargo tal intencin no parece conforme con la promesa o pacto humano. Tampoco parece que se la haya de presumir si no la expresan las frmulas o si a quien hace el pacto no le consta de ella, o al menos s no es cosa cierta que esa sea la costumbre general, pues en este caso hay que pensar que cada uno quiere obligarse conforme a la costumbre general. Ahora bien, digan lo que digan AZPILCUETA y otros, a m no me consta de tal costumbre, y tal vez a lo sumo esa costumbre es que a tal pena no se la tenga por obligatoria hasta que se la exija, segn deca COVARRUBIAS, y esa costumbre pudo introducirse por la presuncin probable que hemos indicado antes. Ni es esta una verdadera limitacin de la regla que se ha establecido antes, porque esa limitacin tiene valor tratndose de una pena le-
gal que es sencillamente involuntaria e impuesta por obligacin, no tomada libremente; ahora bien, la pena convencional es voluntaria en su origen, porque nace de un contrato voluntario. Adems, la ley como por naturaleza dice relacin al juez como a motor suyo, pues el juez es como la ley viva o alma de la ley; en cambio el pacto de suyo debe ser ejecutado por los mismos contrayentes, y por eso de suyo no requiere juez ni siquiera para la ejecucin de la pena, sino nicamente que conste en conciencia tanto de la trasgresin como de la voluntad del otro y de que reclama el castigo de una manera civil y espontnea.
10. GA AUNQUE EL TESTADOR NICAMENTE DI-
Bajo tal pena, QUIEN NO CUMPLE SU VOLUNTAD QUEDA OBLIGADO EN CONCIENCIA, PORQUE ES UNA CONDICIN INDISPENSABLE.Otra limitacin suele ponerse tambin a la dicha regla, a saber, que no tenga valor en la pena testamentaria que suele ponerse en el legado o mandato del testador que impone tal o tal pena si no se cumple. En efecto, aunque el testador nicamente diga Bajo tal pena, el que no cumple su voluntad queda obligado en conciencia. Esta
es la opinin de NICOLS DE TUDESCHIS, de SAN ANTONINO, de TOMS DE V I O , de COVARRUBIAS, de AZPILCUETA, de CASTRO, de TIRAQUEAU.
Pero esta limitacin, aunque contiene una doctrina verdadera, en realidad no es una limitacin de la regla establecida, porque esta no es una pena verdadera sino una condicin, como muy bien observ el ABAD. En efecto, el testador dice muy bien NICOLS DE TUDESC H I S no tiene jurisdiccin para castigar y coaccionar, pero tiene pleno dominio de lo suyo, por razn del cual puede legarlo como quiere; por tanto, cuando parece imponer una pena, lo que hace es legar lo suyo condicionalmente, y si no se cumple la condicin, no quiere que el heredero o legatario retenga lo suyo: en ese sentido impone la pena, es decir, la carga de no retenerlo, porque en ese caso no quiere darlo; por eso tal pena obliga en conciencia, porque desaparece el justo ttulo para retenerlo y porque la voluntad del testador se ha de cumplir por obligacin de justicia. Otra cosa sucede con la pena legal: sta se impone con poder de jurisdiccin y por ella el reo para satisfaccin del estado y como correccin es privado de una cosa o de un derecho que posea de una manera absoluta; por eso para ella no existe semejante razn. Otra limitacin podra ponerse por parte de la materia, la cual explicaremos en la regla siguiente, a la que parece ser comn.

11. CUANDO LA LEY SE DA SENCILLAMENTE CON VERBO DE FUTURO, NO OBLIGA ANTES DE LA SENTENCIA ES OPININ COMN EN CONTRA DE BARBATIA , PUES EL VERBO DE FUTURO VIRTUALMENTE INCLUYE NEGACIN, PIENSA TLRAQUEAU. RESPUESTA A UNA OBJECIN.La se-
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gunda regla es que cuando la ley se da sencillamente slo con verbo de tiempo futuro, no obliga en conciencia antes de la sentencia. Esta opinin es comn segn dije sobre las censuras en el citado pasaje y la ensean en general los doctores aducidos, sobre todo TIRAQUEAU, que cita innumerables doctores y glosas aadiendo que slo BARBATIA se manifest en contra movido por razones ligeras que por eso omite. La razn de la regla es clara: que un verbo de tiempo futuro no slo no da sentencia en el momento presente sino que adems virtualmente la excluye, pues lo que se debe hacer en el futuro no se hace ahora. Por ejemplo, si dice Sea excomulgado, sea anulado, todava no excomulga, todava no anula. Se dir que esto es verdad tratndose de verbos que significan acciones que deben ser realizadas no por el reo mismo sino por el superior, como son excomulgar, anular, pero que otra cosa ser si el verbo de la ley significa una accin que debe ejercitar el mismo reo, por ejemplo si dice Pagar, ayunar, etc.: en este caso parece imponer ahora la obligacin a un acto que tendr lugar despus. Respondo que en ese caso hay que aplicar otros principios ya explicados, porque al menos esas palabras lo mismo pueden servir para instruir al juez que para obligar al reo, y por consiguiente se interpretan en sentido benigno. Por eso segn la cita de TIRAQUEAU algunos dijeron que si por el tenor de la ley consta que el verbo de futuro se dirige al interesado y no al juez, contiene una sentencia de ejecucin inmediata. Pero la prueba que aduce tiene valor tratndose de gracias, no de penas, y por tanto no admito esa doctrina en el caso presente, pues aunque la ley se dirija al reo, si designa la pena slo con un verbo de futuro, se entiende que le manda se someta a tal pena cuando le sea impuesta jurdicamente, ya que este sentido es ms benigno y conforme al derecho y a la costumbre.
12. D I C H A REGLA TIENE VALOR AUN EN EL CASO DE QUE SE EMPLEE UNA FRMULA DOBLE, COMO Csese y anlese.A esta regla TIRAQUEAU le pone bastantes limitaciones, pero so-
de futuro es doble, por ejemplo si la ley dice Csese y anlese. As lo dice en el nmero 46, en donde en favor de esa limitacin cita a BALDO, ROMN, JASN, DECIO, FELINO y otros innumerables. Se basan nicamente en que la frmula doble alguna fuerza debe tener en la ley Balista del DIGESTO y en su GLOSA. A pesar de ello, esta opinin a m no me parece bien, porque no se apoya en ningn argumento firme. Por eso con razn se apart de ella CASTRO, a quien siguen otros telogos modernos. Y entre los juristas se retractaron de ella DECIO y
FELINO.
Digo, pues, que aunque la ley tenga dos verbos de futuro que signifiquen la misma pena o efecto, no obliga en conciencia ni contiene una ley fulminada sino por fulminar. La razn es en primer lugar que tampoco en ese verbo doble se contiene un precepto impuesto al reo mismo de ejecutar o cumplir la pena; luego no est obligado a ello hasta que se lo mande el juez por sentencia. Por ejemplo si la ley dice Ser invalidado y anulado, con ambas palabras se instruye al juez, no se coacciona al reo. 13. Ni tiene importancia alguna el argumento de la opinin contraria, porque aunque la repeticin del verbo obre algo, pero no obra un nuevo efecto no significado por mil palabras semejantes. Por eso, si los verbos significan penas distintas o la una hace subir de grado a la otra dentro de la misma pena, y ambos son de futuro, la repeticin significar aumento de una pena que se ha de imponer, pero no una pena que se imponga automticamente. Y cuando los verbos son sinnimos en el significado y ambos de futuro, por sola la repeticin no pueden significar algo presente, porque eso traspasa la significacin de las palabras, y as la ampliacin del sentido es muy caprichosa, cosa que se debe evitar en toda materia pero sobre todo en materia penal. Por consiguiente, la repeticin en ese caso slo demuestra o una mayor deliberacin del legislador, o mayor voluntad, o mayor gravedad de la falta, o indica mayor firmeza o inmutabilidad por parte de la pena a fin de que el juez no se atreva a disminuirla, pero no indica un nuevo efecto, pues las palabras no significan eso. Esto aparece claro en muchos textos jurdicos y en muchas leyes aun de las que imponen la pena automticamente, segn veremos despus y segn admite el mismo TIRAQUEAU; por eso no s por qu se adhiri con tanta firmeza a esa opinin, pues el nmero de los doctores no basta cuando ni el texto ni la razn apoyan.
lamente debemos examinar dos o tres. Una es que no tenga valor cuando en la ley el verbo
Cap. VI.
Cundo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena
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14. REFUTACIN DE OTRA LIMITACIN DE TLRAQUEAU A LA REGLA, A SABER, SI LA PENA LA IMPONEN DOS LEYES CON VERBO DE FUTU-
RO.Por eso tampoco apruebo otra limitacin que aade el mismo TIRAQUEAU, a saber, que, si la pena la imponen con verbo de futuro dos leyes, una anterior y otra posterior, en ese caso, aunque en virtud de sola la primera ley la pena quedara por fulminar, en virtud de la segunda queda ya fulminada, y que por tanto la segunda ley obliga a ella en conciencia. En efecto, esta limitacin se basa en la precedente, porque en ella el verbo de futuro se duplica. Ni es obstculo sino una ventaja el que la repeticin se haga mediante dos leyes, pues, segn la doctrina de los juristas, ms eficaz es la repeticin que se hace por actos distintos y con un intervalo de tiempo que la que se hace en un mismo tiempo y contexto, como ensea FELINO y el mismo TIRAQUEAU. Adase que la ltima disposicin o ley que manda lo mismo que la primera, debe tener alguna eficacia para no ser superflua, segn observa el mismo autor entre otros muchos, de lo cual deduce que la segunda ley que impone pena para el futuro obra ms que la primera y que por tanto contiene una ley fulminada. 15. A pesar de todo, esta limitacin segn he dicho no es admisible por la razn aducida, a saber, que los verbos de la segunda ley no significan sentencia fulminada ni por la primera ley cambian de sentido. Tampoco basta la repeticin, como se ha demostrado. Ni importa que tenga lugar con un intervalo de tiempo, ya que el efecto y la manera de significar de los verbos son exactamente los mismos. Tampoco por eso la segunda ley ser superflua: lo primero, porque puede tener todos los efectos que se han dicho antes; y lo segundo, porque puede servir para que si acaso la ley anterior cay en desuso, quede restaurada por la segunda. As dijo la ROTA que la repeticin de una reserva por parte del Papa no produce un nuevo efecto sino que lo nico que hace es que, si se revoca la primera, no se tenga por desaparecida la segunda. Adems, si una ley se repite, tal vez aumenta la obligacin del juez y le mueve ms a imponer tal pena.
16. LA REGLA D I C H A NO VALE CUANDO LA PENA ES TAL QUE LA LEY SE CONVIERTE EN ILUSORIA SI NO SE INCURRE EN ELLA AUTOMTICAMENTE, PUES UNA LEY NO DEBE SER INTIL. LA
incluye alguna accin presente realizada en virtud de la misma ley, por razn de la cual puede verificarse en el futuro lo que la ley dispone. As se dice en la GLOSA DEL DECRETO, a la cual siguen CASTRO y TIRAQUEAU. Una razn muy buena es que a la ley no se la debe interpretar de forma que resulte vana e intil, pues esto cedera en ofensa del legislador; luego si resulta tal entendiendo que la pena no est fulminada sino por fulminar, no se la debe interpretar as por ms que hable con palabras de futuro o generales. Voy a explicarlo ms con ejemplos.
17. EJEMPLO DE LA PENA DE INFAMIA.
Los dichos autores ponen el ejemplo de la infamia interpretando de esta forma la dicha ley Improbutn: en ella se dice que al usurero se le impondr pena de infamia, y sin embargo se ha de entender que es el derecho mismo quien impone la infamia. Esta interpretacin y opinin siguen en sus comentarios BARTOLO, BALDO y otros, y dan como razn que si a esa ley no se la interpreta en el sentido de que la infamia la impondr el derecho mismo, no podra tener efecto, ya que el juez no podra imponerla y as esa ley sera intil.
18. REFUTACIN POR PARTE DE VZQUEZ.
Este ejemplo lo rechaza VZQUEZ, y la nica razn que pone para probar que para incurrir en la infamia se necesita la sentencia del juez es que slo se necesita como condicin, pero que, puesta esa condicin, la ley es la que impone por s misma la infamia en cuanto que establece que quien sea condenado por el juez por tales crmenes, inmediatamente quede infame.
19. REFUTACIN CONTRA VZQUEZ, Y APROBACIN DEL EJEMPLO DE LOS JURISTAS. Pero
tercera limitacin muy de tenerse en cuenta es que esa regla no valga cuando la pena es tal que, si no se incurre en ella automticamente, la ley se convierte en ilusoria y de ninguna importancia, pues entonces, aunque la ley imponga sencillamente la pena diciendo Bajo tal pena o con un verbo en futuro, tcitamente sobreentiende e
la GLOSA y los doctores aducidos no admiten esa afirmacin y aducen como dir enseguida otra razn que no tiene vuelta de hoja, y as su opinin no queda rechazada de aquella manera. En segundo lugar, aunque aquella razn fuese verdadera, con ella el ejemplo no queda bien rechazado, pues aunque lo nico que haga el juez sea imponer la infamia como quien aplica una condicin necesaria, tal pena la impondr el derecho mismo; luego aunque la ley se exprese con verbo en futuro, se debe entender que la imposicin la har el derecho mismo. Finalmente y esto es lo principal la infamia, tomada en toda su amplitud, puede imponerse no slo de ese modo sino tambin de otros: puede incurrirse en ella en virtud del derecho por sentencia declaratoria; puede tambin incurrirse en ella de alguna manera antes de tal sentencia en virtud nicamente del crimen, aun oculto; y puede tambin no incurrirse en ella de ninguna de las dos maneras por el derecho

mismo, sino imponerla el juez mediante sentencia condenatoria. Ninguna de estas maneras es incompatible con tal pena, segn prob largamente en el tratado de las Censuras, y puede incurrirse en ella o imponerse de la primera, de la segunda o de la tercera manera segn las diversas leyes. Luego no es verdad en general que la infamia slo pueda fulminarse por sentencia como condicin necesaria, pues a veces se impone por sentencia como verdadera causa directa en su lnea. 20. Esta ltima razn parece atacar de una manera eficaz la opinin de la Glosa y admitida, a no ser que se le ponga una limitacin. Digo que una cosa es hablar de la infamia en general, y otra de la infamia en el sentido de que, por la usura, un juez seglar pueda imponerla. En el primer sentido, no es verdad en general que la infamia sea una pena que el juez no pueda imponer, y por tanto tampoco es necesario que siempre que la ley fulmina pena de infamia sea nicamente conminando, sea con verbo en futuro, se haya de entender que se trata de una pena que imponga el derecho mismo, pues, pudindola imponer el juez segn se ha dicho, la ley no ser intil aunque se la interprete en su sentido propio, y este es el sentido en que se deber interpretarla si no se opone otra cosa. En cambio, hablando en el segundo sentido de la infamia del usurero en cuanto que deba imponerla el derecho civil, dicen los juristas, citados que, si no se incurre en ella por el derecho mismo en virtud de la ley, el juez civil no puede imponerla. La razn que ellos dan es que quien paga la usura no puede entablar contra el usurero proceso criminal ni famoso como lo llaman ellos, sino proceso civil, es decir, denuncia por cosa indebida u otra semejante; ahora bien, en virtud de esta clase de proceso, aunque el usurero sea condenado por el juez a restituir las usuras, no quedar infame, segn el DIGESTO. Tampoco puede ser castigado criminalmente en virtud de tal clase de proceso, y por tanto en virtud de tal sentencia el reo no quedara infame. Por consiguiente, para que quede infame es preciso que sea infamado en virtud de la ley, y as, si la ley no hablara de una pena impuesta por el derecho mismo, sera intil. La manera de defender ese ejemplo aunque sea muy legal y para m incierto es que, aunque sea verdad y conste por otros textos jurdicos que el usurero queda infame por el derecho mismo, sin embargo, aunque no quedara, no veo cmo no puede quedar infame por obra del juez en virtud de la ley Improbum si queda convicto de usura en juicio, sea cual sea la clase de proceso que contra l se entable. En efecto, aunque la denuncia por cosa indebida de suyo no le deja infame, sin embargo, como se basa en un crimen de usura, podr bastar para la infamia por razn de otra ley. Pero esto lo dejo para los juristas.
21. SEGUNDO EJEMPLO: LA
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IRREGULARI-
DAD.Ms claros son otros ejemplos de esta regla. Uno es el de la pena de irregularidad: aunque el canon diga solamente Bajo pena de irregularidad o Ser hecho irregular o algo as, se debe entender que contiene una sentencia fulminada, porque la irregularidad es una pena que impone no el juez sino nicamente el derecho, como doy por supuesto por lo que dije en el tomo quinto. En efecto, aunque a veces no se incurra en una irregularidad si no es despus de la sentencia por un crimen por lo dems oculto, eso sucede as nicamente cuando la irregularidad no se impone inmediatamente por razn del crimen sino por razn de la infamia, y no porque para la misma irregularidad se requiera de suyo sentencia del juez; por tanto, si una ley impone una irregularidad, se entiende que la impone por el derecho mismo aunque hable con palabra de futuro u otra semejante.
22. TERCER EJEMPLO: LA INVALIDACIN O ANULACIN DE UN VNCULO INDISOLUBLE.
Otro ejemplo puede ser el de la invalidacin o anulacin de un vnculo indisoluble. Si la ley impone como pena la invalidacin de tal vnculo, aunque hable con palabras de futuro se entiende que impone una inhabilidad automtica, pues en otro caso sera intil e irrisoria. Por ejemplo, si la ley prohibe que un varn contraiga matrimonio con una mujer con la cual se ha unido adulterinamente, y aade que en otro caso tal matrimonio sea invalidado, se piensa que impone un impedimento invalidante por el derecho mismo, porque si el impedimento no fuera tal, el matrimonio, una vez vlido, no podra despus ser invalidado. Lo mismo tambin, cuando los antiguos cnones dicen que el matrimonio de las vrgenes sagradas debe ser invalidado, indican suficientemente que las tales son inhbiles para el matrimonio vlido. Y lo mismo sucede con los clrigos y otros semejantes. Una regla semejante puede aplicarse a los impedimentos de la profesin religiosa: si un canon dice Si alguno hace esto y despus aade su profesin sea disuelta, por el mismo hecho introduce un impedimento, pues en otro caso no puede tener efecto. En cambio, cuando los cnones dicen Si alguno hace esto, su ordenacin sea invalidada, la regla no puede aplicarse de la misma manera, porque la ordenacin no puede ser anulada en cuanto a su validez; luego esas palabras se entienden de la anulacin en cuanto al ejercicio, y as suelen significar suspensin, la cual puede ser fulminada por el juez; por tanto no es necesario que esas palabras caigan dentro de esta regla. En este ejemplo entran otros que aduce TIRAQUEAU. 23. CUARTO EJEMPLO: LA LEY QUE MANDA BAJO PENA DE PERJURIO.Finalmente, un ter-
Cap. VI.
Cundo la ley penal no obliga inmediatamente
a la pena
485
cer ejemplo puede tomarse del mismo TIRAQUEAU, el de la ley que prohibe algo bajo pena de perjurio: la impone inmediatamente por el derecho mismo, no tanto en virtud suya cuanto en virtud de otra ley. En efecto, en virtud de tal ley sucede inmediatamente que quebrantndola se comete perjurio, pues tal ley supone necesariamente algn juramento en cuya virtud manda, y por consiguiente quien quebranta tal ley peca contra el juramento prestado, y en consecuencia incurre en la pena impuesta por el derecho mismo por el perjurio. Pero esto no es propiamente un ejemplo de ley penal, pues las palabras bajo pena de perjurio no se imponen tanto para conminar la pena como para explicar el modo como se manda, a saber, exigiendo el cumplimiento del juramento anterior, lo cual conforme al sentido general de esas palabras se da a entender suficientemente de esa manera. De tal ley no se deduce si a tal perjurio se le impuso alguna pena por el derecho mismo. Esto es evidente; y aunque TIRAQUEAU lo afirma apoyndose en las DECRETALES y en el DIGESTO, sin embargo nada tal se encuentra en esos textos jurdicos, y es punto que requiere tratarse largamente, como lo hice en el tratado del Juramento. 24. TERCERA REGLA.Sea la tercera regla principal que cuando la ley habla en forma de mandato, la expresin resulta ambigua y por tanto hay que atender a la materia sobre que versa inmediatamente el mandato. Si es una accin que ha de realizar el hombre, la ley contendr una sentencia por fulminar y no obligar en conciencia inmediatamente; pero si es un efecto que puede producir el legislador con su ley, muchas veces contendr una sentencia fulminada y obligar. Esta regla la tomo de la doctrina general, y la explico de la siguiente manera: La palabra de mandato a veces es digmoslo as puramente imperativa, pero algunas veces es efectiva en el orden prctico. Es de la primera clase cuando se dirige a otro hombre para moverle o excitarle o tambin para obligarle, por ejemplo en los textos Levntate, t que duermes, Venid a m todos, etc. De la segunda clase es cuando se ordena a producir un efecto inmediatamente, por ejemplo Hgase la luz y en otros pasajes parecidos. As suelen interpretar los telogos la frmula de los Griegos en el bautismo Sea bautizado el siervo de Cristo. En efecto, esa palabra imperativa no es de futuro, ni se dirige a otro que haya
de bautizar, sino que de una manera prctica manda la recepcin del bautismo que confiere el bautizante. Pues bien, en la ley penal la palabra imperativa puede emplearse en los dos sentidos. Se emplea en el primero cuando recae sobre una accin que ha de ejecutar otro, y entonces decimos que contiene solamente una pena por fulminar, porque o el mandato no se dirige al reo mismo por ejemplo, cuando se dice Sea expulsado, Sea privado o, si puede dirigirse al reo por ejemplo, cuando se dice Pague cien o cosa parecida, se ha de entender conforme a la materia de que se trata o ciertamente conforme al orden de la justicia despus que sea condenado; o tambin entonces el mandato se dirige inmediatamente a instruir al juez, pues es lo mismo que si la ley dijera Sea condenado a pagar cien y as pagelos. Pero esto se ha de entender de las penas judiciales o del fuero externo, pues las otras a veces se mandan en orden a la salvacin del alma y pueden obligar enseguida; as por ejemplo, en los decretos o cnones penitenciales muchas veces se. encuentran las palabras Haga penitencia, ayune durante tanto tiempo, etc., en las cuales adems hay que distinguir si eso se establece a manera de consejo o de precepto, cosa que se ha de deducir de la prctica y de las circunstancias, conforme a las DECRETALES. 25. La palabra imperativa se toma en el segundo sentido cuando recae inmediatamente sobre el efecto sin ministerio del hombre, y enentonces suele emplearse en pasiva, como pierda, sea privado, quede sujeto, incurra, sea hecho. Tampoco en ese caso puede establecerse una regla general. Lo primero, porque muchsimas veces esas palabras suelen emplearse como palabras futuras, y as de ellas trata muy extensamente TIRAQUEAU y no hace ninguna mencin especial del modo imperativo. Por tanto, cuando conste por las circunstancias que tal palabra se toma en sentido de futuro, en ella se ha de observar la regla anterior, como es claro. Asimismo, cuando el significado quede dudoso, la palabra se ha de tomar en sentido de futuro, conforme al primer argumento que se ha puesto al principio. Adems, si la palabra es tal que puede referirse tanto al efecto mismo inmediato como al ministerio del hombre, aunque sea palabra imperativa ms bien hay que referirla a los hombres que a los efectos y contendr solamente una sentencia, como aparece en las palabras sea anulado, sea invalidado, sea despojado y otras semejantes. Mayor duda suele haber sobre la palabra sea

hecho, pero ordinariamente parece referirse al efecto de la ley misma y mandarlo; por eso, ante todo se ha de atender al trmino al cual se aade, pues si slo significa un reato u obligacin, muy bien puede interpretarse que se trata de una pena por fulminar, por ejemplo, si la ley dice sea hecho inhbil, sea hecho nulo, sea hecho invlido, sea hecho excomulgado, y esto parece ser lo regular, a no ser que por la materia y las circunstancias de la ley se deduzca otra cosa. Lo mismo poco ms o menos sucede con las palabras quede sometido o incurra, pues si a ellas se aade en particular el efecto mismo que suele producir la ley misma, contendr una sentencia fulminada, por ejemplo, si dice quede sujeto a excomunin, incurra en inhabilidad. Pero si las palabras son generales, como quede sujeto a pena o caiga nicamente en deuda de pena, incurra en reato de tal pena o algo semejante, no impondr una sentencia fulminada acerca de la pena misma sino nicamente acerca de la obligacin de fulminar la pena. Por eso esas palabras suelen emplearse tambin tratndose de penas que suelen imponer los jueces, por ejemplo, si se dice quede sujeto a azotes, incurra en la pena de destierro, etc.
26. LAS LEYES QUE IMPONEN PENAS CON VERBOS EN PRESENTE DE INDICATIVO CONTIE-
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NEN SENTENCIAS FULMINADAS. D E NO SER AS, SERAN MENTIROSAS.La cuarta regla, sobre el verbo de tiempo presente y de modo indicativo, es comunsima, a saber, que una ley que impone la pena misma mediante tal verbo, contiene una sentencia fulminada, por ejemplo, si dice excomulgamos a quien haga esto o le sealamos con nota de infamia, le inhabilitamos, le privamos, etc. Esta regla es aceptada lo ms comnmente, segn cita largamente TIRAQUEAU, y la siguen CASTRO y otros modernos. Para dar la razn, es de advertir que esa manera de expresarse y de imponer una pena suele tener lugar ante todo tratndose de penas que puede no slo imponer sino tambin ejecutar inmediatamente el legislador mismo sin accin del reo, nicamente con su pasin moral o privacin, como son las penas de censuras, inhabilidades, confiscaciones, anulaciones y otras semejantes. En esos casos la razn es fcil: que mediante el verbo de presente el legislador da a entender suficientemente que quiere fulminar tal pena por s mismo y por su ley; pue:de hacerlo, luego lo hace; luego las palabras >contienen una sentencia fulminada; ms an, contienen su ejecucin.
27. ADVERTENCIA SOBRE LA REGLA ANTE-
bras del legislador seran mentirosas, pues dice v. g. inhabilitamos y no lo hace; ahora bien, eso no es admisible. Por eso cuando la pena de la ley es tal que no puede ejecutarla la ley misma inmediatamente sino mediante la accin o ministerio del hombre, es imposible que la ley hable de esta manera con verbo de tiempo presente que indique el efecto mismo de la pena, sino a lo sumo con verbo que indique la obligacin, como Mandamos restituir, pagar, y entonces no creemos que por tal verbo sin ms se signifique una sentencia fulminada ni obligacin en conciencia anterior a la sentencia del juez si no se aade algo ms, como obligamos en conciencia o algo equivalente, segn se dir en el captulo siguiente. En efecto, el verbo en presente de indicativo no tiene ms fuerza que un verbo en presente de imperativo, como restituya el cuadruplo, pague, etc. Ahora bien, ya se ha dicho que estos verbos no significan una sentencia fulminada; luego lo mismo hay que decir de los otros. Este es el sentido en que podran interpretarse los autores que niegan esta regla, a los cuales cita TIRAQUEAU largamente. Y si se refiere a los primeros verbos, la regla no es admisible. Ni se opone a esto el que en muchas leyes, aunque impongan la pena con esos verbos en presente, se aaden otras palabras que expresan una sentencia fulminada, como desde entonces, por ello mismo o algo semejante en que se indica que solos los verbos en presente no bastan. Esto repito no es dificultad, pues muchas veces muchas de esas palabras se aaden para mayor abundancia, explicacin y firmeza y para ponderar la gravedad de la cosa, como se dijo antes en un caso parecido y como repite T I RAQUEAU.
Este aade una regla semejante sobre el verbo en pretrito, pero apenas es posible imponer una pena mediante esta clase de verbos si no es empleando el participio con el verbo sustantivo u otro parecido, por ejemplo, quede privado, sepa que queda privado, o sepa que ha perdido o expresiones semejantes que se explicarn mejor en la regla siguiente.
28. Si EL PARTICIPIO ES DE FUTURO, INDICA
UNA SENTENCIA POR FULMINAR. L PARTICIPIO DE PRESENTE CON EL VERBO SUSTANTIVO Sea O es INDICA UNA SENTENCIA FULMINADA, PUES TAL EXPRESIN EN OTRO CASO NO SERA VERDADERA.Decimos, pues e n quinto lugar que
RIOR.Confirmacin: De no ser as, las pala-
las reglas anteriores se deben aplicar al verbo sustantivo unido a un participio. Si el participio es de futuro, indica una sentencia por fulminar, sea cual sea el modo o el tiempo del verbo sustantivo, por ejemplo, si
Cap. VIL
Cundo la ley penal obliga inmediatamente
a la pena
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dice debe ser excomulgado, sea inhabilitado o deber ser andado. En cambio un verbo en pretrito no puede unirse bien con tal participio en una ley que impone una pena, porque la ley mira al futuro, no al pasado. .Pero si se tratara de una disposicin declaratoria relativa al pasado, podra darse diciendo Quien hizo esto, debi ser excomulgado, y entonces significara tambin una pena no fulminada sino que deba ser fulminada por el juez. As que cuando el participio es de futuro, no es un canon o ley de sentencia fulminada. En cambio, si el participio es de presente con el verbo sustantivo sea o es, se indica una sentencia fulminada. Pero es preciso que el participio signifique una pena que pueda ejecutar el legislador mismo inmediatamente por la ley sin intervencin de la accin de otro hombre, por ejemplo cuando se dice queda privado, queda excomulgado, etc., como se dice en la GLOSA DEL DECRETO Y DE LAS DECRETALES con otros que cita TIRAQUEAU. Y la razn es que tal expresin, para ser verdadera, requiere un efecto presente; luego lo produce, ya que las palabras de la ley deben verificarse. Otra cosa ser si con el participio no se significa la pena misma sino la obligacin a la pena, segn se ha dicho en la tercera regla al tratarse de una cosa parecida. Y lo mismo es si se pone la palabra sea, como sea excomulgado o privado, porque designa un mandato eficaz y efectivo. Asimismo, la misma fuerza tiene si se aade a nombres que tienen una significacin equivalente, como si la ley dice es o sea inhbil, o sea o es nulo: estas palabras significan que el contrato se anula por el hecho mismo. Ms an, la fuerza de esa negacin es tan grande que aunque el verbo es se ponga en futuro, se estima que significa nulidad por el hecho mismo, por ms que esto no es completamente cierto, segn veremos en el captulo siguiente, en el cual se explicar ms todo lo que se refiere a la pena fulminada por el derecho mismo.
suras de una manera sucinta y breve, porque tratndose de esa clase de penas apenas existe controversia, como indicar enseguida. Pero ahora debemos estudiarlo con ms amplitud y detalle por tratarse de toda clase de leyes y penas. Para proceder con ms claridad, se debe suponer la divisin general de las penas. Unas hay que para su ejecucin requieren el ministerio del hombre, otras que pueden ejecutar inmediatamente las leyes mismas. Entre ellas hay esta diferencia: que, tratndose de las primeras, la ley no lleva consigo la ejecucin, es decir, no impone la pena misma sino a lo sumo la obligacin a ella. En efecto, la ley que manda que uno sea azotado no azota, y la ley que manda pagar el cudruple no paga ni despoja al hombre de su dinero sino que le obliga a pagar. En cambio, tratndose de la segunda clase de penas, la ley misma puede por s misma no slo dar o establecer la pena sino tambin aplicarla o ejecutarla. En efecto, una ley cannica que establece excomunin de sentencia fulminada, lleva consigo la ejecucin, pues impone la censura por s misma. Lo mismo sucede con las leyes anulantes o inhabilitantes. Esta diferencia indica otra: Las primeras requieren algn efecto fsico por razn del cual requieren la accin del hombre, las segundas consisten en algn efecto moral; ahora bien, la ley por s misma no puede producir un efecto fsico, pero s puede producir un efecto moral, cuales son las inhabilitaciones, los impedimentos, las censuras, la privacin de la propiedad, etc. De esto se sigue tambin que estas penas que las leyes imponen inmediatamente siempre consisten en privaciones morales, como son las inhabilidades, las nulidades, etc., porque la pena es un mal, y como tal es una privacin, y por tanto una ley que castiga por s misma no otorga un poder moral sino que lo quita. En cambio, las otras penas pueden llamarse positivas en cuanto que requieren una accin positiva, a la cual sigue alguna privacin en la que se completa el mal aquel de pena.
2. SUBDIVISIN DEL PRIMER GRUPO DE PE-
CAPITULO VII
CUNDO LAS LEYES QUE IMPONEN PENA DE SENTENCIA FULMINADA OBLIGAN EN CONCIENCIA A EJECUTAR ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ UNA PENA QUE CONSISTE EN UNA ACCIN? 1. DIVISIN GENERAL DE LAS PENAS.Este
problema lo despach en el tratado de las Cen-
NAS.El primer grupo de penas podemos subdividirlo. En efecto, de las penas que requieren la accin del hombre, unas piden la accin de una tercera persona distinta de aquel que es castigado, otras pueden y suelen ejecutarse por la accin del reo mismo, sea por necesidad natural, como el comer, el pasear, etc., sea si-
Cap. VIL
a la pena
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dice debe ser excomulgado, sea inhabilitado o deber ser andado. En cambio un verbo en pretrito no puede unirse bien con tal participio en una ley que impone una pena, porque la ley mira al futuro, no al pasado. .Pero si se tratara de una disposicin declaratoria relativa al pasado, podra darse diciendo Quien hizo esto, debi ser excomulgado, y entonces significara tambin una pena no fulminada sino que deba ser fulminada por el juez. As que cuando el participio es de futuro, no es un canon o ley de sentencia fulminada. En cambio, si el participio es de presente con el verbo sustantivo sea o es, se indica una sentencia fulminada. Pero es preciso que el participio signifique una pena que pueda ejecutar el legislador mismo inmediatamente por la ley sin intervencin de la accin de otro hombre, por ejemplo cuando se dice queda privado, queda excomulgado, etc., como se dice en la GLOSA DEL DECRETO Y DE LAS DECRETALES con otros que cita TIRAQUEAU. Y la razn es que tal expresin, para ser verdadera, requiere un efecto presente; luego lo produce, ya que las palabras de la ley deben verificarse. Otra cosa ser si con el participio no se significa la pena misma sino la obligacin a la pena, segn se ha dicho en la tercera regla al tratarse de una cosa parecida. Y lo mismo es si se pone la palabra sea, como sea excomulgado o privado, porque designa un mandato eficaz y efectivo. Asimismo, la misma fuerza tiene si se aade a nombres que tienen una significacin equivalente, como si la ley dice es o sea inhbil, o sea o es nulo: estas palabras significan que el contrato se anula por el hecho mismo. Ms an, la fuerza de esa negacin es tan grande que aunque el verbo es se ponga en futuro, se estima que significa nulidad por el hecho mismo, por ms que esto no es completamente cierto, segn veremos en el captulo siguiente, en el cual se explicar ms todo lo que se refiere a la pena fulminada por el derecho mismo.
suras de una manera sucinta y breve, porque tratndose de esa clase de penas apenas existe controversia, como indicar enseguida. Pero ahora debemos estudiarlo con ms amplitud y detalle por tratarse de toda clase de leyes y penas. Para proceder con ms claridad, se debe suponer la divisin general de las penas. Unas hay que para su ejecucin requieren el ministerio del hombre, otras que pueden ejecutar inmediatamente las leyes mismas. Entre ellas hay esta diferencia: que, tratndose de las primeras, la ley no lleva consigo la ejecucin, es decir, no impone la pena misma sino a lo sumo la obligacin a ella. En efecto, la ley que manda que uno sea azotado no azota, y la ley que manda pagar el cudruple no paga ni despoja al hombre de su dinero sino que le obliga a pagar. En cambio, tratndose de la segunda clase de penas, la ley misma puede por s misma no slo dar o establecer la pena sino tambin aplicarla o ejecutarla. En efecto, una ley cannica que establece excomunin de sentencia fulminada, lleva consigo la ejecucin, pues impone la censura por s misma. Lo mismo sucede con las leyes anulantes o inhabilitantes. Esta diferencia indica otra: Las primeras requieren algn efecto fsico por razn del cual requieren la accin del hombre, las segundas consisten en algn efecto moral; ahora bien, la ley por s misma no puede producir un efecto fsico, pero s puede producir un efecto moral, cuales son las inhabilitaciones, los impedimentos, las censuras, la privacin de la propiedad, etc. De esto se sigue tambin que estas penas que las leyes imponen inmediatamente siempre consisten en privaciones morales, como son las inhabilidades, las nulidades, etc., porque la pena es un mal, y como tal es una privacin, y por tanto una ley que castiga por s misma no otorga un poder moral sino que lo quita. En cambio, las otras penas pueden llamarse positivas en cuanto que requieren una accin positiva, a la cual sigue alguna privacin en la que se completa el mal aquel de pena.
2. SUBDIVISIN DEL PRIMER GRUPO DE PE-
CAPITULO VII
CUNDO LAS LEYES QUE IMPONEN PENA DE SENTENCIA FULMINADA OBLIGAN EN CONCIENCIA A EJECUTAR ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ UNA PENA QUE CONSISTE EN UNA ACCIN? 1. DIVISIN GENERAL DE LAS PENAS.Este
problema lo despach en el tratado de las Cen-
NAS.El primer grupo de penas podemos subdividirlo. En efecto, de las penas que requieren la accin del hombre, unas piden la accin de una tercera persona distinta de aquel que es castigado, otras pueden y suelen ejecutarse por la accin del reo mismo, sea por necesidad natural, como el comer, el pasear, etc., sea si-

guiendo la costumbre general y usual humana, como el pagar una cantidad. No es preciso hablar ahora de la primera clase de penas que piden la accin de otro, pues es regla general que esas nunca se imponen por ley de sentencia fulminada que obligue enseguida en conciencia. La razn es que la ley a lo sumo puede obligar al reo a soportar con paciencia u obediencia tal pena, cosa que l no est obligado a hacer ni puede hacer hasta que otro le imponga tal pena; ahora bien, otro no puede imponerla en virtud de la ley si no es como ministro de la justicia; por eso tal pena necesariamente requiere la sentencia y el mandato de un hombre que aplique y ejecute la pena de la ley. En el captulo siguiente diremos cmo el reo est obligado a obedecer a la ley despus de la sentencia aceptando tal pena. Por tanto, acerca de esta pena no es necesario decir ms. Pero no dejar de advertir que pena que requiere la accin de otro no es solamente aquella que fsicamente no puede ejecutarse de otra manera pues por lo que toca al poder fsico apenas se encuentra alguna que el hombre no pueda ejecutar en s mismo, sino toda aquella que el hombre no puede aplicarse a s mismo honestamente, como es la pena de muerte segn la opinin de muchos, o que ciertamente sera demasiado dura y cruel si el hombre se viese forzado a aplicrsela a s mismo, segn la doctrina que se dio en el captulo V. 3. La pena que requiere la accin del reo mismo puede subdividirse en la que requiere una accin positiva, como es el pago de una cantidad, y la que requiere la omisin de una accin, pues la omisin moral y humana en cierto modo suele computarse entre los actos morales, y en el punto presente no sin razn se la puede juzgar a manera de accin, porque normalmente no se realiza sin una voluntad positiva ni sin dolor y afliccin, incluso ms que la accin positiva. Por tal pena se puede tener al ayuno, porque no requiere accin sino abstencin. Finalmente, estas penas coinciden con las llammoslas as penas activas en que la ley no puede imponerlas inmediatamente en cuanto a la privacin fsica de la accin, sino que a lo sumo la ley puede imponer la obligacin en conciencia a tal omisin. En efecto, la ley que impone pena de ayuno, no puede forzar por s misma al hombre a que se abstenga aun contra su voluntad, pero s puede obligar a abstenerse. Igualmente la ley que priva del voto, no impone la omisin mis-
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ma del voto sino que a lo sumo puede imponer la obligacin a ella. Con todo, aunque este enfoque y subdivisin, tratndose de las penas corporales, puede ser til para entender las leyes pues estas penas corporales, como son el ayuno o la pena en general de no comer o de no salir de la crcel, de la casa o de la ciudad, se ordenan a un sufrimiento positivo del cuerpo, sin embargo, tratndose de las penas espirituales, tales privaciones de acciones se computan entre las penas privativas, como es claro en la pena de suspensin y en gran parte en la excomunin, la cual priva de la comunicacin, que consiste en acciones humanas; y lo mismo sucede con la privacin del voto, sobre todo porque la ley al mismo tiempo suele invalidarlo inhabilitando a la persona, lo cual es un efecto moral y una privacin del derecho o poder moral de votar.
4. DIVERSOS TRMINOS QUE DENOTAN UNA SENTENCIA FULMINADA.Por ltimo, es preciso
distinguir los diversos trminos con que adems de los que de pasada tocamos en el captulo anterior se suele denotar una sentencia fulminada por la ley. A veces el verbo mismo con que se manda la pena est en tal modo y tiempo, que indica una pena fulminada, segn dijimos all y ahora explicaremos ms. Ms frecuentemente al verbo de precepto se aaden algunas expresiones o circunlocuciones o palabras clarsimas con que se indica una sentencia fulminada por la ley. Las expresiones son: por el hecho mismo, por el derecho mismo, por ello mismo, desde ahora, desde entonces y otras equivalentes. Las circunlocuciones generalmente suelen referirse a los efectos de la ley diciendo que se realizan enseguida, como juzgese quedar vacante, no sea elegido sin dispensa, no haga suyos los frutos, no pueda retenerlos con conciencia segura, no sea capaz, etc. Ms ciars resultarn las palabras si se aade quede obligado antes de la sentencia o antes de la declaracin o antes de todo aviso. Finalmente, sern clarsimas si la ley acumula tantas palabras de estas que no haya lugar a tergiversacin, sobre todo si dice quede obligado en conciencia a hacer esto enseguida y antes de toda sentencia. Sin embargo siempre se deben considerar atentamente las palabras de la pena a la que se aaden estas expresiones, de tal manera que se entienda que las leyes slo imponen por el derecho mismo el gravamen que se suele significar por tal palabra en su significado propio,
Cap. VIL Cundo la ley penal obliga inmediatamente a la pena

sea conforme al derecho, sea conforme a la costumbre general, pues las penas y los rigores deben restringirse de esta manera. Esta advertencia se explicar despus mejor con ejemplos.
5. REGLA GENERAL.Esto supuesto y en 6.
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EJEMPLOS DE LA REGLA ANTERIOR.Pa-
primer lugar, la regla general sobre las penas que se deben ejecutar mediante la accin del reo mismo sea que slo se imponen de esa forma cuando las palabras de la ley expresan con tanta claridad una sentencia fulminada de inmediata obligacin en conciencia, que no puede eludirse sin falsear o forzar mucho las palabras de la ley. Esta tesis la tomo de la opinin general de los doctores que cit en el captulo V, pues los que niegan que estas penas puedan imponerse de forma que se incurra en ellas automticamente, parecen referirse a lo que sucede conforme al poder llammoslo as ordinario, o sea, conforme al derecho ordinario, ya que en absoluto confiesan que en un caso raro puede hacerse eso; luego con ms razn dirn que una ley slo se debe interpretar as cuando las palabras fuerzan enteramente a ello. Tambin otros autores de otras opiniones confiesan que estas penas de fulminacin automtica se imponen con ms dificultad y ms raramente que las otras penas privativas; por consiguiente es preciso que los tales requieran palabras clarsimas, pues si la imposicin de esta clase de pena resulta ms dura por su misma naturaleza y por eso se practica menos, ciertamente es necesario que conste bien clara en la ley esta manera de castigo y que no haya lugar a pensar que el legislador ha pretendido otra. Ahora bien, cuando la ley expresa suficientemente la obligacin a tal pena, sin duda obliga, pues no le falta poder para ello, segn se ha probado. Por otra parte suponemos que la ley es tan moderada que no contiene crueldad e injusticia manifiesta; por eso normalmente tales penas son pecuniarias, y no de todos los bienes sino en una cantidad moderada o tolerable. Por ltimo, suponemos que la ley ha sido admitida y no derogada en esto por costumbre contraria. Esto es aplicable a todas las leyes penales, porque pueden ser abrogadas por la costumbre en cuanto a la pena o clase de pena aunque se cumplan en lo dems, segn observan TOMS DE V I O y AZPILCUETA y como diremos despus. As en este caso podra una ley estar derogada en cuanto a la fuerza para obligar inmediatamente al cumplimiento de la pena, porque la costumbre puede derogar del todo una ley; luego tambin una parte de ella separable de las otras.
ra entender mejor esta regla y poderla aplicar con ms facilidad a la prctica, es preciso traer algunos ejemplos de ella. Sea el primero el de las leyes que mandan acciones dolorosas para el cuerpo. Tal es la flagelacin, la cual el hombre puede ejercitar en s mismo y sin pecado. A este captulo pertenece tambin la pena de destierro, que uno puede ejecutar en s mismo saliendo del lugar prohibido, movindose y obrando contra s mismo sin pecado ni inconveniencia alguna. Sin embargo, normalmente a los hombres no se les suele forzar a tales acciones mediante solas las leyes, por ms que no es imposible el que se les obligue as; por eso en estas penas si en algunas es verdad que, para imponer tal obligacin, las palabras deben ser ms claras que la luz. No tenemos ejemplos de estas leyes en el derecho civil ni en el cannico. Pero en algunos institutos religiosos dicen que hay algunas reglas penales que, aunque no obliguen absolutamente en conciencia a la obra que mandan inmediatamente o a evitar la que prohiben, sin embargo obligan a alguna pena que imponen a los que quebrantan tal o tal regla. Esta pena debe ser tal que no sea extraa a la disciplina religiosa; generalmente suele ser alguna oracin breve, y podra extenderse a una moderada flagelacin propia y en privado, o tambin a un ayuno, como dir despus. Pero para que se entienda que se trata de una obligacin en conciencia en virtud de la ley y anterior al precepto del superior, es preciso que la ley diga en virtud de santa obediencia o queden obligados en conciencia o algo parecido segn la costumbre del instituto.
7. LAS PENAS PECUNIARIAS.UN MODO EX-
TRAORDINARIO DE MANDAR INDICA UNA MS RIGUROSA OBLIGACIN.El segundo ejemplo puede ser el de las leyes que imponen penas pecuniarias. Tratndose de ellas, esta obligacin puede imponerse ms fcilmente, porque por su naturaleza son ms ligeras y pueden cumplirse sin deshonor ni infamia. Tales son algunas leyes del reino de Espaa las cuales prohiben a ciertas personas recibir nada y a los trasgresores les castigan con el cudruple aadiendo que queden obligados a devolver en conciencia y sin esperar sentencia. As lo traen COVARRUBIAS, CRDOBA
y otros tomndolo del LIBRO 2 DE LAS ORDENANZAS REALES, en el que se dice: En estas pe-
nas desde ahora para entonces les condenamos, de tal manera que en el fuero de la conciencia queden obligados a pagar esas penas aun antes de la sentencia del juez.

Pero como estas leyes no dicen ante toda sentencia o sin otra declaracin, puede dudarse si pueden referirse nicamente a la sentencia condenatoria y si no puede ser una interpretacin suficiente el que esta obligacin en conciencia surja antes de la sentencia condenatoria del juez pero no antes de la sentencia declaratoria sino inmediatamente despus de ella, pues la condenatoria bien clara la pone la ley, pero no parece excluir la necesidad de una declaracin jurdica. A pesar de esto, juzgo que en virtud de aquellas palabras se impone la dicha obligacin sin esperar ninguna sentencia del juez, ni siquiera la declaratoria. Lo primero, porque de no ser as, hubiese resultado intil el prodigar con tanta ponderacin tantas palabras; por consiguiente, la misma forma extraordinaria de mandar indica una bastante extraordinaria y ms rigurosa obligacin a tal pena. Lo segundo, porque cuando la ley dice desde ahora para entonces, las palabras para entonces no designan el tiempo posterior a la fulminacin de sentencia declaratoria del delito por parte del juez, de la cual no haba hecho mencin la ley, sino el tiempo en que se comete el delito, del cual haba hablado la ley. Finalmente y esto es muy de notar porque las palabras antes de la sentencia, aunque parecen indeterminadas, en una ley que habla de una manera absoluta equivalen a una expresin universal, pues en lo que la ley no hace distinciones tampoco nosotros las debemos hacer; sobre todo que la palabra antes lleva consigo la negacin de una sentencia fulminada por el juez. As entienden esas leyes los citados autores. 8. Por su parte SOTO se atrevi a censurar o reprender al legislador civil por haber empleado las palabras en conciencia, pues no les pertenece dice a los prncipes seglares juzgar de la conciencia; en el derecho comn aade no se encuentra un ejemplo semejante, y tal vez por eso tales leyes no han sido admitidas por el uso. SOTO ciertamente se excedi, porque no se puede censurar tan fcilmente unas leyes que se dan despus de pensarlas mucho. Adems, un prncipe seglar puede obligar en conciencia, segn se ha demostrado antes; luego en qu falta formulando expresamente la prctica de ese poder para evitar los subterfugios y tergiversaciones de los hombres? Y nada importa que en el derecho comn no se halle ningn ejemplo, porque un rey soberano no est obligado a tomar del derecho comn su manera de mandar sino que, si juzga que conviene, puede emplear una manera nueva. Y si
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esas leyes segn dicen fueron modificadas en esto por la prctica o por las leyes posteriores, no sucedi as porque fuesen injustas sino porque, o prevaleci la protervia humana, o la experiencia ense que convena ms otra cosa. A pesar de todo, en la reciente coleccin de leyes de Espaa hay una ley que a los secretarios reales les prohibe recibir regalos bajo pena de pagar el cudruple con las siguientes circunstancias: la primera, que juren pagar esta pena si incurren en ella; la segunda, que se les condena a ella desde ahora; la tercera, que se declara que queden obligados en conciencia a pagarla sin esperar a que se les condene. Tambin acerca de esta ley suele dudarse si est en vigor en esto o si ha sido abrogada por costumbre contraria y si cabe en ella la interpretacin de que no excluya la necesidad de una sentencia declaratoria. Por cierto que esto ltimo parece muy probable. Lo primero, porque no dice antes de la sentencia de una manera absoluta, sino antes de la condenacin o sin esperar la condenacin. Lo segundo, porque aunque diga desde ahora, no aade para entonces, y as, aunque la ley d sentencia condenatoria, no seala el tiempo para el que la da ni excluye la sentencia declaratoria. Finalmente, porque, aun de este modo, tanto el juramento como las dems palabras producen grandes efectos. Efectivamente, por razn del juramento uno queda obligado a, en cuanto se d sentencia declaratoria del delito, pagar el cudruple bajo pena de perjurio, y no puede ocultar los bienes con que puede pagar la pena; ms an, tampoco puede negar la cantidad de regalos que recibi aunque en la sentencia no se declare esto sino solamente el delito de recibir regalos. Adems, a esto obliga la ley aquella en su propia virtud prescindiendo de la obligacin del juramento; ms an, obliga de tal forma que, una vez hecha la declaracin del delito, ningn juez inferior puede rebajar la cantidad, que es tambin un efecto importante de aquellas palabras. Me parece a m que aquella ley se debe observar al menos de esta manera y que no puede decirse que haya sido abrogada por costumbre contraria, pues no puede probarse tal costumbre ni la aprobacin tcita de prncipe que la conociera.
9. P O R EL CONCILIO DE LETRN Y POR EL MOTU PROPRIO DE P O V LOS BENEFICIADOS QUE FALTAN AL REZO ESTN OBLIGADOS A RESTITUIR PROPORCIONALMENTE LOS EMOLUMENTOS CORRESPONDIENTES A SUS BENEFICIOS. El
tercer ejemplo que suele aducirse es el del Concilio de Letrn bajo Len X y el Motu Proprio de Po V, en que los clrigos beneficiados que
Cap. Vil.
a la pena
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faltan al rezo del Oficio Divino quedan obligados en conciencia inmediatamente y sin otra declaracin o sentencia a restituir proporcionalmente todos los emolumentos de todos los beneficios correspondientes a cada uno de los das. Que ese es el sentido de aquel precepto y de la pena que en l se impone, lo demostr largamente en los cap. 29 y 30 del libro 4. del tratado de la Oracin. Con todo, este ejemplo no entra propia y directamente en la regla de que ahora tratamos, porque aquella pena es digmoslo as ms bien privativa que activa. En efecto, lo que aquella ley impide inmediatamente es la adquisicin de los emolumentos del.beneficio: puesto este impedimento, naturalmente se sigue la obligacin respecto de los emolumentos, pues nadie puede retener para s lo que no es suyo. As interpretan todos aquel precepto, y as se deduce claramente de las palabras del concilio, tanto cuando dice No haga suyos los frutos de sus beneficios, como sobre todo cuando dice: Quede obligado a devolverlos como injustamente adquiridos. Lo primero tuvo lugar en virtud de aquella ley; lo segundo se sigue en virtud de la justicia y no porque se haya puesto directa o inmediatamente en castigo. 10. Se dir: A veces, en virtud de aquella ley, el beneficiado est obligado a despojarse de los emolumentos ya percibidos y que en realidad haba hecho suyos. Por ejemplo, si uno ha adquirido y recibido la renta total del beneficio, justamente la ha recibido y hecho suya, y sin embargo, si despus falta al rezo en algunos das del ao, segn la declaracin que claramente hizo Po V est obligado a restituir la parte de la renta que proporcionalmente corresponde a aquellos das; luego esta obligacin nace inmediatamente del castigo de la ley y no de otra obligacin de justicia. Pero esto no es dificultad, pues esta obligacin de restituir aquella parte nace de la misma fuente y de la misma manera. En efecto, dado que el concilio dice expresamente No haga suyos los frutos sino que quede obligado a restituirlos proporcionalmente como injustamente percibidos, y dado que Po V no cambia ni aumenta esta pena sino que lo nico que hace es confirmarla, nosotros no podemos obligar a una restitucin en virtud de aquella ley si no es de la misma manera y por el mismo ttulo que ella. Digo, pues, que, en virtud de aquella ley, en el dicho caso no percibe todos los emolumentos de la renta total si no es bajo la condicin y la carga de no omitir culpablemente el oficio divino. Por consiguiente, si entonces hubiese recibi-
do toda la renta con intencin de no rezar diez das, esa parte la hubiese recibido injustamente y no la hubiese hecho suya por oponerse a ello la ley del concilio. As pues, cuando como quien dice anticipndose el pago recibe toda la renta con buena intencin y propsito, ciertamente la hace suya, pero no de una manera del todo completa y absoluta sino de tal modo y con tal condicin que, si no la cumple, se pierde la propiedad en virtud de la ley que desde el principio por decirlo as la debilit y la hizo depender de un suceso futuro; este efecto de la ley fue tambin privativo, y de l nace despus naturalmente la obligacin de restituir. 11. Pero aunque esto sea verdad, sin embargo esa ley contiene una confirmacin probable de la dicha regla. En efecto, as como la ley humana impone una pena privativa de ejecucin automtica, de la cual se sigue necesariamente la obligacin a una accin penal, as puede obligar inmediatamente a tal accin penal. De esos decretos se deduce tambin que, para que la ley obligue directamente a la accin penal, sea mediata sea inmediatamente, no es preciso que siempre declare expresamente con palabras formales la obligacin en conciencia antes de toda sentencia, sino que basta que esto lo explique mediante algn efecto que no pueda subsistir sin tal obligacin o que necesariamente la suponga, de la misma manera que en ese caso, del efecto de impedir la adquisicin de la propiedad se sigue la obligacin de restituir. Semejante a este es el caso del Concilio Tridentino en el que del beneficiado que no reside de la manera que all se manda se dice: Determina el santo snodo que, en proporcin al tiempo de la ausencia, ese tal no hace suyos los frutos, y que no puede conservarlos con conciencia segura aunque no se siga otra declaracin.
12. APLICACIN DE LA REGLA ANTERIOR A LAS PENAS QUE INMEDIATAMENTE PRIVAN DE UNA ACCIN HUMANA DE LA CUAL SE SIGUE SU-
FRIMIENTO CORPORAL.De lo dicho en este tercer ejemplo puede entenderse que esta regla que se ha dado sobre las penas que consisten directamente en una accin humana, se debe aplicar a las penas que inmediatamente privan de una accin humana, privacin de la que se sigue un sufrimiento penal corporal, pues estas penas como dije antes moralmente equivalen a las que consisten en una accin, y por tanto se ha de aplicar a ellas la misma doctrina. Un ejemplo de ello lo tenemos en la pena de ayuno, la cual se cumple no tanto haciendo como careciendo o abstenindose. Pero esta pena ms que civil es cannica; y sin embargo no hallo que en el derecho cannico se la imponga

por el derecho mismo, pues aunque CRDOBA aduce diversas DECRETALES, en estos y en otros textos jurdicos semejantes no hay ninguna palabra que indique tal obligacin o sentencia fulminada; lo nico que se dice es que l que contraiga matrimonio con dos mujeres, el perjuro y el que defraude de la medida justa, haga penitencia durante cuarenta das a pan y agua: estas palabras no obligan enseguida a hacer esa penitencia antes de que se imponga, segn expliqu acerca del perjurio al fin del captulo ltimo del tratado del Juramento en el libro 4. Y la misma razn hay para los otros casos. Por consiguiente, en el derecho comn no tenemos ejemplo de esto; pero s podra hallarse fcilmente en las reglas de los religiosos; en ellas se debe observar lo que dijimos antes acerca de las otras acciones penales.
13. LA PENA DE HAMBRE HASTA MORIR.
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el hecho mismo o ALGO PARECIDO, ES UN CA-
NON DE SENTENCIA FULMINADA. Paso a las penas llamadas generalmente privativas, que puede aplicar inmediatamente la ley misma. Las divido en tres clases. En la primera pongo las censuras. En la segunda las privaciones que no consiguen su efecto completo sin la accin del hombre, como son la privacin de un beneficio adquirido o de los bienes propios. En la tercera coloco ciertas privaciones que aplica ntegramente la ley sola y que no requieren de suyo accin alguna del hombre ni obligan a ella sino slo a abstenerse de recibir algo o de hacer algo, como la inhabilidad para el matrimonio, para un beneficio, para votar, y cosas semejantes. En esta tercera clase podra entrar la irregularidad, pero la dejo porque como dije antes la irregularidad es una pena de tal naturaleza que nunca se incurre en ella si no es por el hecho mismo, y por tanto, sea cual sea la manera como se imponga, se interpreta que la impone el derecho mismo y que se incurre en ella antes que se d sentencia declaratoria, a no ser que sta sea necesaria para completar la infamia, segn se dijo ms largamente en el correspondiente tratado. Acerca de las censuras tambin hablamos en particular en el tomo 5., en donde dijimos en general que entre todas las penas privativas las censuras son las en que ms fcilmente se incurre por lo que toca a la conciencia del mismo delincuente por el hecho mismo y antes que se d sentencia declaratoria del delito, y que por eso, cuando en un canon que impone una censura se aade por el derecho mismo o por el hecho mismo o algo semejante, ese canon es de sentencia fulminada. Esta doctrina es general casi sin controversin alguna. Basta como razn que esas palabras bastan en rigor para significar eso, y que la prctica y el sentido comn y la observancia de tales leyes demuestran que ese es el sentido en que se emplean y que en esos cnones no se ha suavizado de ninguna forma el sentido de tales expresiones. Y la razn de esto pudo ser, o que esas penas son espirituales y medicinales y por tanto se estima que ligan inmediatamente al alma y siempre se han interpretado con esta veneracin y temor, o que por las censuras uno es separado, como indigno, de los bienes de la Iglesia y por tanto queda enseguida obligado en conciencia a separarse y abstenerse. En efecto, a un buen Pastor de la Iglesia le toca separar a los indignos y mandarles que se separen, precepto que va incluido en la censura misma.
2. PRIVACIONES E INHABILIDADES QUE SE
Otro ejemplo de esta pena es la del hambre y falta de alimento hasta morir. Esta pena las leyes la imponen a veces, pero es tan dura que no puede imponerse de forma que se incurra en ella automticamente. Ms an, creo que tampoco una sentencia judicial puede obligar al hombre en conciencia a cumplirla si puede comer. Suele plantearse el problema de si en ese caso, pudiendo comer, puede no comer y dejarse morir. Este problema pertenece al tratado del Homicidio, 2. 2. q. 64. Finalmente, otro ejemplo es el de la pena de permanecer en la crcel o en otro lugar, pues se sufre privndose de una accin, a saber, no huyendo. Tampoco esta pena suele imponerse por la ley sino por mandato personal. Acerca de ste, cuando se da nicamente en pena o en orden a solo el castigo, es dudoso si puede obligar en conciencia. Sobre esto tratamos en otro lugar. Por lo que a nosotros toca, las leyes de suyo no obligan en conciencia a esto, sobre todo cuando como consecuencia se teme un dao grave. Pienso en general que tales leyes no estn en uso, y por eso nada ms es preciso decir ahora acerca de ellas, pues lo que suele discutirse sobre el justo castigo de un reo que ha huido de la crcel tiene su propio lugar en 2. 2. q. 69, art. 4. CAPITULO VIII
UNA LEY QUE IMPONE UNA PENA PRIVATIVA POR EL H E C H O MISMO CUNDO OBLIGA EN CONCIENCIA A LA EJECUCIN ANTES DE LA SENTENCIA? 1. CUANDO EN UN CANON QUE IMPONE UNA CENSURA SE AADE por el derecho mismo o por

por el derecho mismo, pues aunque CRDOBA aduce diversas DECRETALES, en estos y en otros textos jurdicos semejantes no hay ninguna palabra que indique tal obligacin o sentencia fulminada; lo nico que se dice es que l que contraiga matrimonio con dos mujeres, el perjuro y el que defraude de la medida justa, haga penitencia durante cuarenta das a pan y agua: estas palabras no obligan enseguida a hacer esa penitencia antes de que se imponga, segn expliqu acerca del perjurio al fin del captulo ltimo del tratado del Juramento en el libro 4. Y la misma razn hay para los otros casos. Por consiguiente, en el derecho comn no tenemos ejemplo de esto; pero s podra hallarse fcilmente en las reglas de los religiosos; en ellas se debe observar lo que dijimos antes acerca de las otras acciones penales.
13. LA PENA DE HAMBRE HASTA MORIR.
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el hecho mismo o ALGO PARECIDO, ES UN CA-
NON DE SENTENCIA FULMINADA. Paso a las penas llamadas generalmente privativas, que puede aplicar inmediatamente la ley misma. Las divido en tres clases. En la primera pongo las censuras. En la segunda las privaciones que no consiguen su efecto completo sin la accin del hombre, como son la privacin de un beneficio adquirido o de los bienes propios. En la tercera coloco ciertas privaciones que aplica ntegramente la ley sola y que no requieren de suyo accin alguna del hombre ni obligan a ella sino slo a abstenerse de recibir algo o de hacer algo, como la inhabilidad para el matrimonio, para un beneficio, para votar, y cosas semejantes. En esta tercera clase podra entrar la irregularidad, pero la dejo porque como dije antes la irregularidad es una pena de tal naturaleza que nunca se incurre en ella si no es por el hecho mismo, y por tanto, sea cual sea la manera como se imponga, se interpreta que la impone el derecho mismo y que se incurre en ella antes que se d sentencia declaratoria, a no ser que sta sea necesaria para completar la infamia, segn se dijo ms largamente en el correspondiente tratado. Acerca de las censuras tambin hablamos en particular en el tomo 5., en donde dijimos en general que entre todas las penas privativas las censuras son las en que ms fcilmente se incurre por lo que toca a la conciencia del mismo delincuente por el hecho mismo y antes que se d sentencia declaratoria del delito, y que por eso, cuando en un canon que impone una censura se aade por el derecho mismo o por el hecho mismo o algo semejante, ese canon es de sentencia fulminada. Esta doctrina es general casi sin controversin alguna. Basta como razn que esas palabras bastan en rigor para significar eso, y que la prctica y el sentido comn y la observancia de tales leyes demuestran que ese es el sentido en que se emplean y que en esos cnones no se ha suavizado de ninguna forma el sentido de tales expresiones. Y la razn de esto pudo ser, o que esas penas son espirituales y medicinales y por tanto se estima que ligan inmediatamente al alma y siempre se han interpretado con esta veneracin y temor, o que por las censuras uno es separado, como indigno, de los bienes de la Iglesia y por tanto queda enseguida obligado en conciencia a separarse y abstenerse. En efecto, a un buen Pastor de la Iglesia le toca separar a los indignos y mandarles que se separen, precepto que va incluido en la censura misma.
2. PRIVACIONES E INHABILIDADES QUE SE
Otro ejemplo de esta pena es la del hambre y falta de alimento hasta morir. Esta pena las leyes la imponen a veces, pero es tan dura que no puede imponerse de forma que se incurra en ella automticamente. Ms an, creo que tampoco una sentencia judicial puede obligar al hombre en conciencia a cumplirla si puede comer. Suele plantearse el problema de si en ese caso, pudiendo comer, puede no comer y dejarse morir. Este problema pertenece al tratado del Homicidio, 2. 2. q. 64. Finalmente, otro ejemplo es el de la pena de permanecer en la crcel o en otro lugar, pues se sufre privndose de una accin, a saber, no huyendo. Tampoco esta pena suele imponerse por la ley sino por mandato personal. Acerca de ste, cuando se da nicamente en pena o en orden a solo el castigo, es dudoso si puede obligar en conciencia. Sobre esto tratamos en otro lugar. Por lo que a nosotros toca, las leyes de suyo no obligan en conciencia a esto, sobre todo cuando como consecuencia se teme un dao grave. Pienso en general que tales leyes no estn en uso, y por eso nada ms es preciso decir ahora acerca de ellas, pues lo que suele discutirse sobre el justo castigo de un reo que ha huido de la crcel tiene su propio lugar en 2. 2. q. 69, art. 4. CAPITULO VIII
UNA LEY QUE IMPONE UNA PENA PRIVATIVA POR EL H E C H O MISMO CUNDO OBLIGA EN CONCIENCIA A LA EJECUCIN ANTES DE LA SENTENCIA? 1. CUANDO EN UN CANON QUE IMPONE UNA CENSURA SE AADE por el derecho mismo o por
Cap. VIII. Las penas privativas

IMPONEN CON LAS EXPRESIONES por el hecho
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mismo, por el derecho mismo, por ello mismo.As pues dejando a un lado las censuras y las irregularidades, acerca de las otras privaciones e inhabilitaciones sea la primera regla general que cuando en una ley por la que se impone tal pena se aade alguna de las expresiones por el hecho mismo, por el derecho mismo, desde ahora, por ello mismo u otra equivalente, la pena la aplica de alguna manera la ley misma, y esto lleva consigo sentencia fulminada en cuanto a algo, y en cuanto a eso tiene fuerza para obligar en conciencia a la pena. Esta regla la tomo del comn sentir de los doctores que he aducido en el captulo V y que cita tambin TIRAQUEAU, y se encuentra en el
LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, en el que se
dice que dos son las maneras de privarle de sus bienes a uno en castigo, a saber, por sentencia o por el derecho mismo. En efecto, de ah deducimos que la expresin por el derecho mismo siempre realiza algo en que no se espera una sentencia que est por fulminar. Por consiguiente, la razn de la regla es que esas palabras en la ley no son superfluas ni falsas; ahora bien, no pueden ser verdaderas y tiles si no obran algo antes de que se d sentencia; luego la ley, en virtud de tales palabras, tiene algn efecto con relacin a la pena que impone. Se dir que se ponen para infundir temor, o para advertir al juez que ejecute la pena con rigor. Pero en contra de eso est que de esa manera podran verse privadas de su fuerza y frustrarse todas las leyes penales, ya que siempre podra decirse que las palabras se ponan para infundir temor. Por consiguiente, esa interpretacin es absurda y contraria al empleo general de las palabras que no son sinnimas, y ms bien un falseamiento de las palabras. En efecto, aunque el legislador a veces multiplica las palabras sinnimas dado que no es contrario a la verdad y a la eficacia de una ley el expresar de muchas maneras un mismo efecto, ni es eso del todo superfluo, ya que se hace para indicar rigor y para mayor certeza y claridad, con todo, cuando las palabras tienen fuerza y significado propios, aunque se ponga una sola seal de suyo suficiente para indicar la voluntad del legislador bastar para el efecto de la ley, pues no hay que obligar a los legisladores a aadir siempre frmulas ponderativas, cosa irracional y con frecuencia inconveniente. Quede, pues, como cosa cierta que tales leyes, por razn de tales frmulas, siempre obran algo. Resta explicar, tratndose de estas penas privativas, qu es lo que obran.
3. SEGUNDA REGLA.Sea, pues, la segunda regla que cuando una ley impone pena de privacin de una cosa propia y ya adquirida, la cual no puede ejecutarse plenamente sin la accin del hombre, entonces tal ley, aunque produzca de suyo algn efecto penal, sin embargo no produce al punto la privacin absoluta ni obliga en conciencia a ejecutarla ella depende de la accin del reo antes que se d sentencia declaratoria del delito, a no ser que de otras palabras de la ley o de la materia o de la costumbre se deduzca algo ms. Esta regla est tomada de la doctrina ms admitida entre los tratadistas de este tema. La primera parte, que afirma que esa ley de suyo obra algo, se prueba suficientemente .por la regla inmediata anterior, pero se demostrar con mayor claridad explicando qu es lo que obra. En primer lugar, en virtud de esa ley no se necesita sentencia condenatoria para incurrir en tal pena y en su obligacin: basta sentencia declaratoria, pues la condenatoria la da la ley misma. En efecto, en virtud de las dichas palabras se da alguna sentencia; es as que no se da sentencia declaratoria del delito, como es evidente; luego se da sentencia condenatoria para tal tiempo y con la condicin de que conste jurdicamente del delito. Puede esto confirmarse por el DIGESTO, sobre el cual advierte esto BARTOLO y largamente FELINO, que cita a otros ms. En segundo lugar, de ah se sigue que tal condena, una vez hecha la declaracin, se extiende o retrotrae hasta el da en que se cometi el delito, porque la sentencia se dio desde entonces: por razn de este efecto se puso aquella frmula, y as se dice en el CDIGO y lo ensean los doctores que se han citado y los que se citarn. En tercer lugar, de aqu se deduce tambin que, aunque tal ley no obligue en conciencia antes de la declaracin del delito a dejar la cosa de que priva o a abstenerse de su uso, con todo de alguna manera disminuye y debilita el derecho con relacin a tal cosa y al poder de usar de ella. Esto es claro, puesto que, por el mismo hecho de que la pena puede despus retrotraerse hasta el da en que se cometi el delito, es preciso que el poder de usar de esa cosa no siga siendo tan libre y absoluto como era antes y consiguientemente que el derecho sobre ella haya sido disminuido, segn se explicar ms enseguida. As se dice en el LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES con lo dems que all se observa, y en lo que observan con muchas citas TIRAQUEAU y COVARRUBIAS y otros autores que se aducirn enseguida.

4. OPININ CONTRARIA A LA REGLA ANTE-
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RIOR.En cambio sobre la segunda parte la negativa se discute entre los doctores. Los juristas en general afirman que, en virtud de tal ley, el delincuente queda obligado en el fuero de la conciencia a dejar la cosa de que le priva la ley, ya se trate de un beneficio, ya de un oficio, ya de los bienes temporales, aun de todos los que uno posee si la pena habla de todos ellos en general. Esto sostienen el ABAD, FELINO y otros citados por TIRAQUEAU, a quienes tambin l sigue, y AZPILCUETA. Este la privacin de un beneficio y otras privaciones semejantes las equipara a las censuras y a la irregularidad. A ello se inclina tambin CRDOBA. Le siguen CASTRO y ANTONIO GMEZ. Se basan en que las frmulas por el derecho mismo o por el hecho mismo esto es lo que en rigor significan, y esas frmulas son eficaces; luego imponen tal obligacin, dado que nada hay que lo impida, pues damos por supuesto que la pena, aunque se imponga con este rigor, ser justa. El antecedente se prueba con el ejemplo de las censuras, porque si en el caso de ellas esas mismas frmulas tienen este significado, el mismo tendrn en todos los casos. Y nada importa que se pongan esas frmulas simples sin aadidura ni ponderacin alguna, porque segn deca el legislador no est obligado a manifestar su intencin con muchas palabras sino que basta y sobra que la manifieste con una sola palabra simple y suficiente.
5. AUTORES QUE DEFIENDEN LA REGLA ANTERIOR POR LA RAZN DE QUE LO CONTRARIO SERA DEMASIADO DURO.A pesar de esto, la
la conciencia ni siquiera para la hora de la muerte. La sostienen tambin CAGNOL. y ALEJANDRO DE IMOLA. LO mismo piensa JULIO CLARO. Sostienen tambin esta opinin GUIDO DE BAYSIO y JUAN DE ANDRS a los cuales cita y sigue
SILVESTRE, COVARRUBIAS, CONRADO y PEA,
que cita a otros. Pero muchos de stos se fundan en el principio general de que tal ley sera demasiado dura o injusta, pues obligara a' delatarse uno a s mismo y a ejecutar en s mismo una pena dursima, cosa a que ninguna ley obliga. Ahora bien, todo esto no.es verdad en general, como consta por lo dicho y por lo que se dir, y por tanto esa argumentacin no prueba. 6. As pues, la razn es nicamente que la frmula por el hecho mismo o por el derecho mismo puesta en estas leyes, tiene un efecto suficiente segn la primera parte de esta regla; luego tratndose de estas penas temporales no se debe entender en un sentido ms amplio. La consecuencia se prueba, lo primero, por el principio general de que las penas se deben atenuar ms bien que aumentar; lo segundo, porque en otro caso tales leyes muchas veces seran demasiado rigurosas y casi inhumanas; y lo tercero, porque esta es la manera como interpreta estas leyes la prctica general; por eso las leyes mismas, cuando quieren imponer una obligacin mayor, aaden tambin ms palabras y explican ms la cosa, como veremos. Por ltimo, puede esto confirmarse con que en el mismo derecho el rigor de tales leyes aparece atenuado de esta manera en el cap. Cum secundwn leges. Se explica all que en la pena de confiscacin de los bienes que se impone por hereja, se dice al mismo tiempo que ha sido impuesta por el derecho mismo y que para la privacin efectiva se requiere sentencia declaratoria del delito; luego por el derecho tenemos que la frmula por el derecho mismo en tales penas no excluye la necesidad de sentencia declaratoria, pues como muy bien deduce SILVESTRE si en el delito de lesa majestad divina esa frmula admite la atenuacin de no excluir sentencia declaratoria, con ms razn habr que decir lo mismo tratndose de delitos inferiores. 7. Puede responderse que en ese texto no se dice que el reo no est obligado en conciencia a ejecutar en s mismo tal pena antes que se
regla dada es no slo segura sino tambin ms probable. Muy favorable a ella es el PAPA INOCENCIO. Tambin puede citarse a DECIO, pero no piensa bien, porque habla de la pena en un sentido general y no distingue entre la ley que impone la pena de una manera sencilla y la que la impone por el hecho mismo, sino que las equipara. Tambin FELINO duda de la opinin de NICOLS DE TUDESC H IS que haba sostenido antes y la deja en estudio. En favor de esta opinin pueden aducirse muchas razones que acumula el mismo FELINO. A ella se inclina BALDO al decir que quien no paga los impuestos no queda obligado en el fuero de
Cap. VIII.^ Las penas privativas

d sentencia declaratoria del delito, sino nicamente que no puede ser forzado a ella por otros ni ser privado por otros de sus bienes: esto es muy distinto y se funda en una razn muy diferente. En efecto, el que ha faltado es consciente de su delito, y, por lo que a l se refiere, tiene ya dada la sentencia de su falta, y sin injuria ni escndalo puede recibir de s mismo la pena. Por lo que se refiere a los otros, el delito no es suficientemente conocido hasta que lo declare la sentencia; por consiguiente, si a los otros se les diese licencia para ejecutar la pena antes de tal declaracin, habra ocasin para inferir injurias y se seguiran de ah otros escndalos. Reconozco, que la decisin de esa ley no se refiere de una manera formal y expresa al problema que discutimos:, de no ser as, no hubiera habido controversia alguna acerca de los bienes de los herejes. Sin embargo, de ah se toma un argumento muy probable, porque si la ley que castiga por el derecho mismo en la confiscacin de los bienes no da derecho al fisco para usurpar esos bienes antes de la sentencia declaratoria del delito, tampoco quitar al que los posee el derecho de retenerlos, de donde se sigue que no est obligado en conciencia a privarse de ellos antes de la sentencia. Puede esto confirmarse con los ejemplos que aduciremos despus de la regla siguiente. Ahora voy a aducir uno solo del CONCILIO TRIDENTINO: en l se impone por el derecho mismo la pena de privacin del derecho de patronato a los patronos seglares y de los beneficios a los clrigos que usurpen los bienes de las iglesias, y sin embargo es cosa cierta que esa ley no obliga a esos delincuentes a despojarse a s mismos, porque las frmulas no fuerzan a una interpretacin tan rigurosa.
8. EXPLICACIN DE LA FRMULA por el he-
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cho mismo.Por lo dicho resultar fcil deshacer la argumentacin de la opinin contraria. En efecto, la frmula por el hecho mismo o cualquier otra equivalente admite una interpretacin amplsima de la sentencia fulminada sin necesidad alguna de acudir a la declaracin judicial, como prueba el ejemplo de las censuras. Pero es preciso que, o por el mismo derecho o por la prctica general, conste que el legislador la pone en la ley en este sentido y con esta intencin. Esto sucede en las censuras, y convino que as fuese por la razn antes aducida; en cambio en las otras penas, ni tienen lugar esas razones, ni por el derecho o por la costumbre puede constar ese sentido cuando en la ley no se aade una ulterior explicacin; ms an, lo contrario
segn se ha dicho consta por la costumbre y se insina en el derecho. Puede aducirse muchos ejemplos de leyes y de cnones en los que, a pesar de esa frmula, no surge inmediatamente la obligacin de ejecutar la pena en cuanto que depende de la accin del hombre. Enseguida aduciremos algunos ejemplos de esos al explicar la regla siguiente. Entonces explicaremos al mismo tiempo la ltima parte de esta regla con la que limitamos aqulla: a no ser que de la materia o de las palabras que se aadan se deduzca otra cosa. 9. TERCERA REGLA.Sea, pues, la tercera regla que las leyes penales que imponen una privacin por el hecho mismo, producen la privacin absoluta de los bienes que ellas pretenden y la obligacin en conciencia de ejecutar toda la pena que de ah se sigue aunque dependa de la accin del delincuente cuando en la ley se aaden otras palabras que explican suficientemente esa intencin del legislador, o cuando la ley resultara intil e ineficaz si no produjera este efecto y obligacin. En conformidad con esta tesis a m me gusta mucha la opinin general de NICOLS DE TUDESCHIS y de otros, la cual he citado en primer lugar en el punto anterior, y la cual admiten los otros que he aducido en favor de nuestra opinin a excepcin de uno u otro, como demostrar en los ejemplos siguientes. Resulta fcil dar la razn de la tesis. La ltima parte qued probada tratndose de un caso semejante en el captulo anterior: en l demostramos que la ley no se debe interpretar con injuria y vilipendio suyo, y que por tanto su interpretacin debe alcanzar a la sentencia fulminada si ello es necesario para evitar este inconveniente; luego con ms razn se debe decir eso mismo ahora, y todo lo que all se ha dicho es aplicable a esto y no es necesario repetirlo. La razn de la primera parte y de toda la regla es que el legislador humano de esta manera puede por una causa justa producir por s mismo y a su voluntad tal privacin y por una causa semejante obligar a semejantes acciones u omisiones, de la misma manera que, cuando conviene, inhabilita a una persona para el matrimonio o prohibe votar o se incauta de los bienes necesarios al estado; luego lo mismo puede hacer en justo castigo; luego si manifiesta suficientemente esta intencin, de hecho lo hace. Y no ser obstculo alguno el que de ah, por cierta necesidad moral, se sigan acciones penales que deba ejecutar el reo mismo: lo primero, porque se ha demostrado que tambin se

pueden imponer directamente estas acciones en castigo por el hecho mismo y antes de toda declaracin, de la misma manera que pueden mandarse por otras justas razones; y lo segundo, porque siempre damos por supuesto que tales acciones no deben ser superiores a lo que pide un castigo justo, teniendo en cuenta la clase de delito, la necesidad del estado, y la manera de ser y posibilidades normales de la naturaleza humana. Por consiguiente, sustancialmente nos referimos a esta obligacin; porque si accidentalmente, en algn caso, tal ejecucin no puede realizarla el reo mismo sin grande escndalo o sin grande infamia u otro grave inconveniente que apenas puede uno inferirse a s mismo, entonces uno quedar excusado de la obligacin o ejecucin de la ley. Pero esto es accidental, pues la ley de suyo obliga.
10. EJEMPLOS DE LA TERCERA REGLA. OBLIGACIN DE ORDENARSE POR PARTE DE QUIEN RECIBE UN BENEFICIO PARROQUIAL.
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sentencia alguna declaratoria, como piensan en sus comentarios la GLOSA y los doctores, y AzPILCUETA en la Suma. 11. Objetan algunos que esa no fue una pena impuesta por la ley eclesistica sino una declaracin de la ley natural, puesto que el sacerdocio es necesario para el oficio por razn del cual se da el beneficio, y que por tanto quien no se ordena a su debido tiempo, por ello mismo naturalmente pierde el ttulo del beneficio, que es lo que se declar en aquella ley. Pero esto es contrario a las palabras del canon Quede privado por la autoridad de la presente constitucin; luego esa ley no es slo declarativa sino tambin constitutiva y efectiva. En segundo lugar, lo que se afirma es falso, pues aunque del beneficio parroquial se sigue naturalmente la obligacin de ordenarse sacerdote y por tanto peca gravemente quien tarda demasiado en recibir la ordenacin, no por eso queda privado naturalmente del beneficio, pues siempre puede enmendarse y conservar el beneficio si se ordena dentro de los lmites de la obligacin natural. Por consiguiente, aunque en ese captulo se concreta en un ao el tiempo de cumplir esa obligacin concrecin que no era tan cierta ni general naturalmente aun en lo que se refiere a la obligacin, sin embargo, si el canon no hubiese aadido aquella pena sino que nicamente hubiese determinado para tal tiempo la obligacin de recibir la ordenacin, el trasgresor de esa ley no estara obligado a dejar el beneficio sino que podra ordenarse despus de un ao y aun de varios aos y conservar el beneficio sin nueva colacin ni nuevo ttulo, pues en esto nada se encuentra contrario a la ley natural; luego aquella pena la dio aquella ley por el derecho mismo. 12. En otro sentido, podra decirse que aquella no fue una verdadera pena legal sino convencional, dado que, en virtud de aquella ley, el beneficio se da bajo aquella condicin y con dependencia de su cumplimiento. Pero aunque ello no importe mucho es esa una afirmacin gratuita: lo primero, porque aquella ley pudo tener su efecto tratndose de los beneficios recibidos y posedos antes de aquella ley; y lo segundo, porque aun ahora la ley produce ese efecto en castigo de la negligencia y en su propia virtud prescindiendo de todo convenio. En efecto, aunque quien recibe el beneficio desconozca la pena de aquella ley ni quiera aceptar el beneficio condicional sino absolutamente, sin embargo la ley produce aquel efecto.
Esta regla quedar ms explicada aduciendo algunos ejemplos. No pretendemos tratar aqu puntos que pertenecen a otras materias, sino nicamente tocar aquellos que sean oportunos para entender la doctrina general de las leyes. Sea, pues, el primer ejemplo el de las leyes cannicas que por algunos delitos privan en absoluto del ttulo y propiedad de un beneficio ya antes legtimamente obtenido y posedo, y consiguientemente obligan a la renuncia del beneficio ya obtenido, renuncia que es una accin positiva y bastante dura y penosa. Este ejemparroquial sin ser sacerdote, si en el trmino de un ao no se ordena por culpa suya, se le obliga a renunciar a l. Y que esto le obliga al punto en conciencia, se explica manifiestamente con estas palabras: Y si dentro de ese tiempo no fuere promovido, aun sin ningn aviso previo, por la autoridad de la presente constitucin, quede privado de la iglesia que se le ha confiado. De aqu se sigue que esta pena inmediatamente es privativa, pero que a ella le sigue la obligacin de renunciar, pues nadie puede retener un beneficio que no es suyo. De paso, de ah se sigue tambin que la ley no slo puede imponer por el hecho mismo pena privativa de una cosa que no se tiene todava, impidiendo la adquisicin de su propiedad, sino tambin de una cosa que se tiene, privando de la propiedad ya adquirida, puesto que en aquel caso ya aqul era dueo del beneficio, y sin embargo se le priva de l sin aviso alguno y con ms razn sin
plo se encuentra en el LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES: en l, a quien recibe un beneficio

13. El segundo ejemplo semejante al anterior puede tomarse del CONCILIO TRIDENTINO: de una manera semejante sanciona privndoles del obispado, a los obispos que no se consagran en el trmino de seis meses a partir de su confirmacin. AZPILCUETA esta ley la equipara a k anterior y, de la misma manera, dice que obliga al obispo a renunciar al obispado, ya vacante en virtud de esa ley. Pero observo que en esa ley no se encuentran todas las palabras que hay en el canon anterior sino que solamente se dice queden privados por el derecho mismo, y se omiten las otras sin ningn aviso previo; por eso, aunque esas palabras contengan una sentencia fulminada tanto por el verbo en pretrito como por la frmula por el derecho mismo sin embargo pueden tener suficiente realizacin en una sentencia condenatoria, y pueden entenderse en un sentido ms restringido de forma que no obliguen ni tengan su efecto antes que se d sentencia declaratoria del delito, pues en estas penas rigurosas siempre hay que sobreentender que esta sentencia siempre es necesaria cuando no se la excluye expresamente en la ley, segn dijimos en la regla anterior; as este ejemplo ms tiene que ver con la regla anterior que con la presente.
14. TERCER EJEMPLO, CONTRA LOS ENAJENADORES DE LOS BIENES DE SUS BENEFICIOS. El tercer ejemplo es de las EXTRAVAGANTES: a
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los prelados inferiores y a los rectores de iglesias que, en contra de lo que all prescribe la , ley, enajenen los bienes de sus beneficios, se les priva de sus beneficios con verbos de tiempo pretrito, queden privados, y aadiendo adems las frmulas por el hecho mismo y sin ms declaracin juzgeselos vacantes. Estas ltimas palabras no admiten tergiversacin alguna, porque un beneficio no queda vacante ms que cuando se pierde su ttulo y propiedad; luego en virtud de esa ley, antes de toda sentencia, aun declaratoria, se pierde el beneficio; de donde se sigue que. al punto surge la obligacin en conciencia de renunciar a l. As entienden esa pena TOMS DE V I O , AZPILCUETA, CRDOBA y otros; por ms que aaden que tal pena, en muchas partes o en todas, fue derogada por la costumbre contraria, cosa que no interesa para lo que ahora tratamps.
15. CUARTO EJEMPLO, DE LOS QUE MATAN POR MEDIO DE ASESINOS. E N ESE EJEMPLO NO SE DEDUCE LA PRIVACIN DEL BENEFICIO ANTES DE LA DECLARACIN DEL DELITO POR PARTE DEL JUEZ, PERO TAMPOCO LA EXCOMUNIN.
El cuarto ejemplo puede tomarse del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES en el que a los que matan a otros por medio de asesinos se les priva de sus beneficios por el hecho mismo, de la misma manera y con las mismas frmulas con que se les excomulga, a saber: Incurran por el hecho mismo en las sentencias de excomunin y de deposicin de su dignidad, honor, orden, oficio y beneficio. Se aade adems: Y esas cosas aquellos a quienes toca conferirlas confiranlas libremente a otros. Considrese la palabra libremente, la cual indica que esos beneficios quedan vacantes por el hecho mismo y que por tanto pueden ser conferidos a otros libremente, es decir, sin contar con su posesor ni admitir excepcin alguna, segn interpretan las GLOSAS: en este sentido emplea CRDOBA este ejemplo. Sin embargo, aunque este ejemplo apenas es reducible a la prctica segn lo que acerca de ese delito dijimos en el tomo 5., con todo, puestos a explicar el alcance de tales palabras, en realidad ese ejemplo ms sirve para la regla anterior que para la presente. En efecto, ah no se deduce la privacin del beneficio antes de la declaracin del delito por parte del juez, pues en el texto mismo se aade expresamente que, una vez que conste por argumentos probables que alguien ha cometido tan execrable crimen, no es necesaria otra sentencia; y para que los beneficios puedan ser conferidos libremente, es necesario que primero conste del crimen por argumentos probables. Parece se debe entender que eso debe constar ante todo al juez en cuanto juez, y que consiguientemente ste debe dar sentencia declaratoria. As piensa FELINO, pero aade que para esta declaracin basta una presuncin vehemente basada en indicios y conjeturas que hagan la cosa moralmente indudable. Podra tambin entenderse esto con ms amplitud del conocimiento pblico del hecho de forma que, si el delito es tan pblico que no puede ocultarse con tergiversacin alguna, se incurra en el acto en todas aquellas penas. Esto es probable al menos por lo que toca a la pena de excomunin. Pero lo contrario es ms probable por lo que toca a todas ellas, porque el texto se refiere a todas, y aquellas palabras, en un sentido ms propio y jurdico, se refieren a la prueba del delito en juicio; ahora bien, tratndose de una ley odiosa, no se las ha de interpretar en sentido amplio; sobre todo, que las penas son muchas y gravsimas y con razn requerirn conocimiento jurdico del delito. Por eso quiero de paso advertir dos co-

sas. Una es que en aquel texto, en virtud de las ltimas palabras, aun en la sentencia de excomunin no se incurre antes de la declaracin del delito por parte del juez: esto es peculiar de ese caso, pues las ltimas palabras expresamente limitan la frmula por el hecho mismo. La otra es que, aunque no se aadiesen esas ltimas palabras, con todo, en virtud de las primeras, no se incurrira en la privacin del beneficio antes de la sentencia, porque la frmula por el hecho mismo no basta, y aquello de confiranlas libremente requiere la accin del hombre y consiguientemente el debido orden mediante sentencia al menos declaratoria del delito.
16. QUINTO EJEMPLO: EL M O T U PROPRIO DE P O I V CONTRA LOS QUE COMETEN SIMONA CONFIDENCIAL; PERO PARECE QUE AQUELLA PENA DE PRIVACIN INSTANTNEA H A QUEDA-
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mente tampoco sentencia declaratoria. Luego para que no se frustre la intencin del Pontfice ni aquella ley resulte vana e intil en esta parte, es preciso reconocer que aquellas penas se contraen plenamente y obligan antes de toda sentencia declaratoria del juez, ya que tampoco esta sentencia se da sin proceso judicial ni sin las pruebas requeridas. Por eso, hablando en rigor y atendiendo a la intencin del legislador, esto es lo que a m me parece se debe decir, y as con este ejemplo se explica muy bien la ltima parte de esta regla. Con todo, es probable que esa pena, en ese sentido, no ha sido generalmente aceptada y por eso tal vez ha quedado derogada en esta parte por la costumbre general, costumbre que se puede tener por tolerable, ya que en realidad se trata de una pena muy rigurosa.
17. SEXTO EJEMPLO: LOS EXAMINADORES
DO DEROGADA POR LA COSTUMBRE. El quinto ejemplo suele tomarse del Motu Proprio de Po IV contra los que cometen simona confidencial. Lo cita AZPILCUETA y concede que en ese caso esta pena se contrae inmediatamente, y piensa que esa ley obliga a renunciar a los beneficios antes de toda sentencia, ya que el Pontfice dice: Por la autoridad de la presente privamos. Yo por mi parte en el tomo 1. juzgu que antes de que se d sentencia declaratoria no se incurre en esa pena de forma que uno se vea forzado a despojarse del beneficio ni de los frutos que perciba despus, porque aquellas palabras nicamente contienen sentencia declaratoria y equivalen a la simple frmula por el hecho mismo, y no se aade expresamente palabra que excluya la necesidad de sentencia declaratoria; y as este ejemplo parece que tiene que ver ms con la regla inmediatamente anterior que con la presente. Pero ahora, considerando con mayor atencin el comienzo de la frase, he empezado a dudar de aquella solucin. En efecto, el Pontfice haba adelantado varias precauciones y circunstancias para conceder fcilmente la posibilidad de probar en juicio este delito aunque los delincuentes lo ocultaran con gran cautela y cuidado; despus aade: Mas para que nadie persevere en su delito fiado en la vana esperanza de no ser llevado a juicio, a todos y a cada uno, etc. En estas palabras el Pontfice declara abiertamente que su voluntad decidida era quitar la posibilidad de permanecer en tal delito o de cometerlo por la esperanza de sustraerse al juicio y consiguientemente a las penas, y por eso estableci todas aquellas penas de tal forma que, para caer plenamente bajo sus efectos, no sea necesario ningn juicio y consiguiente-
SIMONACOS.El sexto ejemplo lo aado aqu

tomndolo del CONCILIO TRIDENTINO: A los
examinadores de beneficios que en el examen cometen simona parece que se les priva de los beneficios que haban obtenido anteriormente, de tal forma que quedan obligados en conciencia a dejarlos enseguida, ya que se dice all que no pueden ser absueltos del pecado de simona a no ser una vez dejados los beneficios que de cualquier manera posean antes. En efecto, parece que el concilio habla manifiestamente de la absolucin de la culpa en el fuero sacramental: lo primero, porque habla de la absolucin del vicio de simona, no de la censura; y lo segundo, porque si hablara de la absolucin en juicio externo, no dira a no ser una vez dejados los beneficios palabras que significan renuncia voluntaria sino a no ser una vez quitados tos beneficios, se entiende por obra del juez que hubiera de dar la absolucin. As pues, lo que manda el concilio es que los tales no sean absueltos sacramentalmente a no ser una vez dejados los beneficios; luego les obliga en conciencia a dejar los beneficios, pues, de no ser as, no podra mandar que no se les absuelva, ya que si no estn obligados a dejar los beneficios, no pecan no dejndolos; luego pueden hacer penitencia del anterior delito y disponerse suficientemente para la absolucin; luego por qu se les ha de poder negar la absolucin? Efectivamente, no puede decirse que esa fue una reserva del pecado, puesto que ni se encuentra all una palabra que indique reserva, ni suele hacerse la reserva mandando sencillamente que no se absuelva, ni suele ponerse esa condicin en semejantes leyes si no es porque sin esa condicin uno no puede disponerse bien

para la absolucin por razn de la obligacin que tiene en conciencia de cumplir tal condicin. Luego, esta obligacin los examinadores simonacos la tienen en virtud de esa ley, pues no puede venirles de otra parte. Luego esa manera de castigar, indudablemente impone esta obligacin por el hecho mismo, segn pens tambin en el libro sobre la Simona. De ah parece que se puede tambin inferir que esa ley priva a los delincuentes de sus beneficios. En efecto, de no ser as no podran estar obligados en conciencia a dejarlos, y la accin de dejar un beneficio propio no suele mandarse directamente sino nicamente en cuanto que se sigue de la privacin del ttulo y de la carencia del beneficio. Esto es probable pero no cierto, porque penas tan graves no se han de interpretar en sentido amplio, y menos duro resulta el que uno solamente se vea obligado a dejar su beneficio que el verse despojado de l por el hecho mismo y el verse forzado a dejarlo como no suyo. Tampoco podra retenerlo sin un nuevo ofrecimiento y ttulo; ni tampoco retener sus frutos si acaso los percibi en algn tiempo. Por consiguiente, parece que esa pena hay que limitarla a lo que las palabras significan, y en este sentido ese ejemplo es aceptable.
18. SPTIMO EJEMPLO: LOS CARDENALES QUE COMETEN SIMONA EN LA ELECCIN DEL PONTFICE.COVARRUBIAS DICE QUE SE DEBE ESPERAR SENTENCIA DECLARATORIA. E l sptimo ejemplo puede tomarse del ltimo CONCILIO DE LETRN: en l, contra los cardenales que co-
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ciencia a privarse de sus bienes ni a devolvrselos al fisco, sino que es el juez quien debe ejecutar la pena sin que el reo pueda ofrecerle resistencia; luego mucho menos queda uno obligado en conciencia por sola la ley por ms que esta diga ante toda declaracin, sino que a lo sumo podr ser castigado en el fuero externo por no cumplirla. Esto ltimo lo insina tambin COVARRUBIAS respondiendo a SILVESTRE, aunque no habla con suficiente claridad. Con eso indica tambin que si algn efecto tiene la frmula ante toda declaracin, es con relacin al fuero externo y no a la obligacin de conciencia. Esta opinin la sigue VZQUEZ slo porque bastantes leyes tienen esa expresin y sera demasiado duro interpretarlas todas as, pero cul es el efecto de esa frmula para que no figure en la ley intilmente, no lo explica en esa ocasin sino que promete explicarlo; sin embargo, no lo encuentro explicado por l, a no ser que sea eso lo que pretenda en el pasaje que se citar despus.
19. OPININ GENERAL CONTRARIA A LA AN-
meten simona en la eleccin del Sumo Pontfice se da pena de privacin de los beneficios en esta forma: Quede privado por ello mismo sin otra declaracin. No es cosa de discutir ahora acerca de esa frmula si esa constitucin conserva todava su fuerza en ese caso particular o si ha sido revocada por el uso. De esto se trat ya en su propio lugar. Pero con razn se puede y debe investigar si esa manera de imponer tal pena basta para obligar al beneficiado a despojarse del beneficio renunciando a l antes de toda sentencia judicial, y consiguientemente si, en el caso de que lo retenga, hace suyos los frutos o est obligado en conciencia a restituirlos tambin antes de toda sentencia. Algunos dijeron que, a pesar de lo riguroso de la frmula, se ha de esperar sentencia declaratoria del delito. As piensa COVARRUBIAS. Se funda en que aun despus de la sentencia condenatoria cuando las leyes penales la requieren el reo condenado no est obligado en con-
TERIOR.La opinin contraria es general, pues con mayor razn la sostiene la opinin general de los canonistas, AZPILCUETA, CRDOBA y sobre todo CASTRO. Ms an, SOTO reconoce que este es el sentido de la frmula antes de la declaracin, pero se acoge a las penas convencionales, y por ltimo duda de la prctica por el rigor de tales leyes. Ms expresamente y ms en particular ense esta opinin SILVESTRE. Y la razn es que esas palabras, en virtud de la frmula por el hecho mismo, contienen sentencia condenatoria, y aadiendo la otra, a saber, sin otra declaracin, expresamente excluyen la necesidad de sentencia declaratoria: de esta manera lo que queda es una condena absoluta y sin ninguna condicin ni tardanza; luego tal ley produce su efecto enseguida y por s misma ejecuta la pena que impone. Prueba de la consecuencia: no falta poder en el legislador, segn se ha probado antes, y tampoco voluntad, pues como se ha demostrado antes esas palabras la manifiestan suficientemente. 20. Vamos a explicarlo y confirmarlo ms: De no ser as, esas palabras seran vacas y no haran lo que significan; ms an, no podran tener ningn efecto moral, pues lo que parece responder COVARRUBIAS, a saber, que no tienen efecto en el fuero de la conciencia pero que pueden tenerlo en orden al fuero externo, esto -repito no veo cmo puede mantenerse.

En efecto, mucho menos puede uno incurrir en la pena en el fuero externo antes de la declaracin que en el interno, porque no puede el juez aplicar la pena a nadie antes de declarar que el tal ha cometido el delito, y as no slo no est obligado a ello sino que no puede hacerlo justamente; en cambio el reo puede hacerlo de suyo, y esa ley parece obligarle a hacerlo; luego la obligacin no valdra nada si no lo fuera en conciencia.
21. REFUTACIN DE COVARRUBIAS.Tal
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vez pudiera decir Covarrubias que aquella frmula produce su efecto en orden al fuero externo no porque d licencia al juez para ejecutar Ja pena antes de la declaracin del delito como prueba bien la razn aducida sino porque hace que antes de toda declaracin el delincuente incurra en la pena no para ejecutarla entonces sino despus una vez dada la declaracin. Pero esto puede entenderse de dos maneras. Una que, en virtud de tal ley, el delincuente pueda despus ser castigado con una pena especial por no haber cumplido la pena en cuanto cometi el delito o no haber renunciado al beneficio sin esperar ninguna declaracin. Esta manera no es probable ni consecuente. Lo primero, porque si ese reo, en virtud de tal ley, no est obligado a cumplir la pena inmediatamente y sin esperar sentencia declaratoria por qu ha de ser despus castigado por no haberlo hecho? O si estaba obligado en virtud de la ley y por eso despus es castigado justamente como infractor de la ley por qu esa obligacin no es de conciencia imponindola como la impone una ley preceptiva? En segundo lugar y esto es lo principal, en esas leyes no se trata de castigar la tardanza en cumplir la pena, sino nicamente de imponer la pena de esa manera por otro delito. Luego tal interpretacin es infundada y arbitrara. Por eso, aunque en semejantes casos tal vez el juez eclesistico pueda castigar despus al beneficiado que despus de tal delito ha retenido el beneficio y servido en l, esto ser slo por s oficio y con otra pena tal vez arbitraria, y para esto mismo es necesario dar por supuesta Ja obligacin de dejar el beneficio en virtud de tal ley penal, que es de lo que ahora tratamos. 22. La otra interpretacin posible es que el tal es privado antes de la declaracin porque despus, una vez dada la declaracin, la pena se retrotrae hasta el da en que se cometi el delito lo mismo que si se hubiese puesto en ejecucin
entonces. Este es el nico efecto que a esas palabras atribuye VZQUEZ y no encuentro otro en l; pero a m no me satisface, pues ese efecto lo tiene toda ley que impone semejante pena por el hecho mismo aunque no aada ninguna frmula ms; luego este efecto no explica qu aade de ms la frmula sin otra declaracin o sin previo aviso. En efecto, no puede decirse que tales palabras se aadan para ponderar o explicar ms la frmula anterior por el hecho mismo. En primer lugar, porque eso es contrario a la intencin manifiesta de los legisladores, los cuales saben muy bien que la frmula por el hecho mismo conforme a la interpretacin general admitida por la prctica en estas penas no excluye la necesidad de sentencia declaratoria, y por tanto para excluirla aaden la dicha frmula. Esto se entiende muy bien por el citado pasaje del CONCILIO TRIDENTINO N O pueden retenerlos con conciencia segura aun cuando no se siga otra declaracin: lo nico que quiso al aadir esas palabras fue excluir la necesidad de sentencia declaratoria. En segundo lugar, porque segn dije antes esa interpretacin de las leyes tiene lugar cuando las palabras en realidad son sinnimas y no hay otra razn para multiplicarlas en la misma ley; ahora bien, en este caso las palabras no son sinnimas y se ve que con toda su propiedad se aaden para producir sus efectos y significados propios; luego no se las debe eludir ni interpretar de forma que resulten vanas e intiles. 23. El argumento que emplea COVARRUBIAS es falso. En efecto, segn demostrar en el siguiente captulo, aun tratndose de las penas que en virtud de las leyes ha de imponer el juez despus de dar sentencia, el reo est obligado a cumplir la pena en conformidad con las palabras puestas en la sentencia y con la justa intencin del juez: esto mismo decimos de la ley cuando no slo da sentencia sino que adems manda la ejecucin; ahora bien, esto es lo que hace con las dichas palabras. Se dir que, aunque concedamos que la ley con las palabras quede privado del beneficio o de los bienes por el hecho mismo y antes de toda declaracin quitan la propiedad de la cosa o del beneficio, pero de ah no se sigue que obligue en conciencia al delincuente a despojarse de su cosa o de su beneficio, porque ese precepto resulta dursimo y en esas palabras no se contiene ni formalmente como es claro ni vir-

tualmente, ya que la posesin y el uso de una cosa son distintos de su propiedad, y as puede uno conservar la posesin y el uso de una cosa aunque sea privado de su propiedad. Muchos piensan que eso es lo que sucede en la confiscacin de los bienes que hace la ley por el hecho mismo. De esta manera la frmula antes de toda declaracin tiene un efecto suficiente, porque en virtud de ella al punto el beneficio quedar vacante en cuanto al ttulo y propiedad, por ms que en cuanto a la posesin y al uso pueda conservarse. 24. Se responde en primer lugar que, sea lo que sea de otros bienes temporales, eso no es aplicable a los beneficios eclesisticos, y lo mismo en su tanto creo que sucede con los oficios pblicos. La razn es que no se puede en conciencia conservar un beneficio eclesistico sin verdadero ttulo; ahora bien, quien es privado de un beneficio, por ello mismo es privado de su ttulo. Adems, el beneficio se da por razn del oficio; ahora bien, quien queda privado totalmente del beneficio de forma que el beneficio queda vacante, ya no puede lcitamente ejercer el oficio propio de tal beneficio, y por tanto no puede lcitamente conservarlo ni disfrutar de l. Ms an, tales efectos realizados as, cuando requieren jurisdiccin sern de suyo invlidos, y aunque se mantengan en pie por un ttulo colorado, pueden despus ser anulados si por lo dems son anulables, porque la sentencia se retrotrae para todo; ahora bien, todo esto es muy absurdo. Existe adems una razn de principio, y es que estos beneficios no se dan principalmente por razn de los que los reciben sino por razn del ministerio y de los fieles a quienes debe servirse, y por eso quien es privado del beneficio es apartado de aquel ministerio y en consecuencia no puede conservarlo ms. Esta razn es aplicable a ciertos oficios pblicos. Adems se seguir un absurdo relativo a los frutos del beneficio. En efecto: el que retiene el beneficio los hace suyos, o no? Lo primero no es admisible, pues nadie puede justamente percibir los frutos de una cosa que no es suya, ni puede nadie hacer suyos los frutos sin verdadero ttulo. Y si se dice lo segundo cmo es posible que uno retenga justamente unos frutos que no son suyos? O si no puede retenerlos cmo puede percibirlos justamente? O si tam-
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poco puede percibirlos justamente cmo puede justamente retener un beneficio al que se deben tales frutos? Por consiguiente, si esas leyes por las frmulas dichas privan del ttulo y propiedad del beneficio, sin dudar tambin obligan en conciencia a dejarlo. Esta consecuencia, tratndose de beneficios, la admiten todos. 25. Sobre los otros bienes de fortuna hay un gran problema que segn he dicho antes dejo para el tratado de la Fe. Ahora solamente digo que la razn no es la misma para ellos, porque las leyes civiles y cannicas parecen interpretar as esa pena y conceder al delincuente la conservacin y el uso de tales bienes en provecho y sustento propio hasta tanto que se juzgue del delito. As se dice en el LIBRO 6. DE
LAS DECRETALES, en el CDIGO y ms expre-
samente en las PARTIDAS de Espaa. Ello no es imposible, y si concedemos que la propiedad se traspasa al fisco, se traspasa con la condicin y limitacin de que mientras no se d sentencia declaratoria, el antiguo dueo retenga la posesin natural, la administracin y un cierto uso de tales bienes. Tampoco es ello contrario a la naturaleza de tales bienes temporales, los cuales se ordenan al provecho particular de quien los posee y que fcilmente pueden concederse a hombres malos. En cambio, tratndose de beneficios eclesisticos las leyes nunca han declarado esto; ni ello sera conforme a su naturaleza y finalidad, segn se ha explicado. 26. Al segundo argumento de la misma opinin respondo que mayor inconveniente hay en interpretar todas las leyes que se expresen as de tal forma que resulten intiles y pierdan una severidad tal vez necesaria para el bien comn. Digo en segundo lugar que aunque parezca duro interpretar as todas las leyes que emplean esa frmula, sin embargo es tolerable porque as est escrito, segn se dice acerca de las leyes cannicas en el DECRETO y de las civiles en el DIGESTO; sobre todo que las leyes que castigan con tanto rigor son raras y relativas a delitos gravsimos. Adems, tratndose de los bienes temporales, cuando se confiscan todos ellos, tienen en el derecho mismo la limitacin y declaracin que se ha explicado antes. Tratndose de los otros bienes de los beneficios, podr tambin admitirse una prudente atenuacin conforme a la razn natural, a saber, que esta sea de suyo la obligacin, pero que ac-

cidentamente su ejecucin pueda excusarse o impedirse cuando no pueda relizarse sin grave infamia y publicacin del delito, o cuando sera necesario venir a menos y quedar en necesidad grave para el sustento de la vida: entonces ser lcito dejar en suspenso la ejecucin con tal que se recurra al superior para que lo remedie y devuelva el beneficio o el oficio y conmute o suavice la pena, cosa que puede hacerse ocultamente sin infamia con el consejo de un hombre prudente, del cual en semejantes casos siempre se ha de hacer uso.
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CAPITULO IX
CUANDO LA EJECUCIN DE UNA PENA NO REQUIERE ACCIN QU OBLIGACIN EN CONCIENCIA SURGE DE UNA LEY QUE LA IMPONE POR EL H E C H O MISMO?
1. De las reglas que se han expuesto en el captulo anterior, la primera es comn a todas las penas privativas, y por eso no tratamos ahora de ella. La segunda y la tercera se han expuesto nicamente con relacin a las penas que, aunque inmediatamente imponen una privacin, terminan en una accin. Por tanto queda el problema de cul de esas reglas hay que emplear tratndose de penas puramente privativas que para su plena ejecucin no requieren accin alguna del hombre. Acerca de ellas, con mayor razn es cierto que si en la ley se dice por el derecho mismo y se aade sin otra declaracin o algo semejante, inmediatamente, sin espera alguna, la ley misma ejecuta la pena, pues puede hacerlo y nada hay que esperar, segn se ha probado. As que la duda es solamente sobre si en estas penas basta la simple frmula por el hecho mismo. Cabe hacer una distincin en ellas: a veces son digmoslo as pasivas, por ejemplo, que uno sefi. inelegible, que sea incapaz de bienes, y otras semejantes que quitan la capacidad pasiva; otras pueden llamarse activas, las cuaes privan de voz activa o hacen a la persona inhbil para votar, para elegir, y otras semejantes.
2. REGLA GENERAL SOBRE LA FRMULA por
ejecuta al punto esa inhabilidad antes de toda sentencia aun declaratoria del delito. Esto sostienen abiertamente TOMS DE V I O , SILVESTRE, AZPILCUETA, CRDOBA y otros, y TIRAQUEAU. Lo mismo piensa tambin MEDINA, y, tratndose de estas penas, eso piensa COVARRUBIAS al hablar de la incapacidad para la herencia paterna que las leyes imponen por el hecho mismo a los hijos ilegtimos espreos, si bien esa no es tanto una pena que vaya contra los hijos cuanto contra los padres. Lo mismo piensa acerca de la ley que en castigo impide la adquisicin de la propiedad de alguna cosa conforme a las citas que hice antes del CONCILIO DE LETRN y del TRIDENTINO. SOTO no se atreve a negar esto al menos acerca de los impedimentos puramente pasivos; sin embargo estas penas siempre las reduce a las convencionales porque los beneficios y los oficios siempre se dan con estas condiciones. Esto como he dicho muchas veces es arbitrario e insuficiente: lo primero, porque esas leyes se dan en un sentido general aun para aquellos que posean antes esos beneficios u oficios; y lo segundo, porque no dependen de un pacto o convenio, ni se dan en atencin a l, ni requieren conocimiento de tal pacto ni consentimiento en l, sino que se dan nicamente en virtud del poder legislativo. Se prueba la tesis por el LIBRO 6. DE Desde entonces por ello mismo quede inelegible, y Queden inelegibles por el derecho mismo. Todos entienden con la GLOSA que en esa pena se incurre inmediatamente, de forma que la eleccin que se haga de tal persona es nula; y sin embargo esa inhabilidad no procede de un pacto o convenio sino puramente de la fuerza de la ley. Otro ejemplo de esta tesis puede tomarse del Motu Proprio de Po V en contra de los simonacos: en l, quien recibe un beneficio por simona queda por el derecho mismo inhbil para los beneficios, y en esa pena se incurre inmediatamente y antes de toda sentencia segn dije en su propio lugar sin que esa ley rebase la fuerza que le es propia. Entran en esto los cnones que en castigo de un delito por ejemplo, del uxoricidio hacen a la persona inhbil para el matrimonio, como consta por las D E LAS DECRETALES: CRETALES.
3.
el hecho mismo.Acerca de stas es opinin muy admitida que cuando una ley penal en la que se aade la frmula por el hecho mismo u otra semejante impone esa inhabilidad, aun sin aadir sin otra declaracin o cosa equivalente
Verdad es que en estas leyes no se encuentra la frmula por el hecho mismo u otras semejantes sino que la inhabilidad por el hecho mismo se deduce del efecto, ya que a tales matrimonios se los tiene por nulos, y as esos tex-

cidentamente su ejecucin pueda excusarse o impedirse cuando no pueda relizarse sin grave infamia y publicacin del delito, o cuando sera necesario venir a menos y quedar en necesidad grave para el sustento de la vida: entonces ser lcito dejar en suspenso la ejecucin con tal que se recurra al superior para que lo remedie y devuelva el beneficio o el oficio y conmute o suavice la pena, cosa que puede hacerse ocultamente sin infamia con el consejo de un hombre prudente, del cual en semejantes casos siempre se ha de hacer uso.
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CAPITULO IX
CUANDO LA EJECUCIN DE UNA PENA NO REQUIERE ACCIN QU OBLIGACIN EN CONCIENCIA SURGE DE UNA LEY QUE LA IMPONE POR EL H E C H O MISMO?
1. De las reglas que se han expuesto en el captulo anterior, la primera es comn a todas las penas privativas, y por eso no tratamos ahora de ella. La segunda y la tercera se han expuesto nicamente con relacin a las penas que, aunque inmediatamente imponen una privacin, terminan en una accin. Por tanto queda el problema de cul de esas reglas hay que emplear tratndose de penas puramente privativas que para su plena ejecucin no requieren accin alguna del hombre. Acerca de ellas, con mayor razn es cierto que si en la ley se dice por el derecho mismo y se aade sin otra declaracin o algo semejante, inmediatamente, sin espera alguna, la ley misma ejecuta la pena, pues puede hacerlo y nada hay que esperar, segn se ha probado. As que la duda es solamente sobre si en estas penas basta la simple frmula por el hecho mismo. Cabe hacer una distincin en ellas: a veces son digmoslo as pasivas, por ejemplo, que uno sefi. inelegible, que sea incapaz de bienes, y otras semejantes que quitan la capacidad pasiva; otras pueden llamarse activas, las cuaes privan de voz activa o hacen a la persona inhbil para votar, para elegir, y otras semejantes.
2. REGLA GENERAL SOBRE LA FRMULA por
ejecuta al punto esa inhabilidad antes de toda sentencia aun declaratoria del delito. Esto sostienen abiertamente TOMS DE V I O , SILVESTRE, AZPILCUETA, CRDOBA y otros, y TIRAQUEAU. Lo mismo piensa tambin MEDINA, y, tratndose de estas penas, eso piensa COVARRUBIAS al hablar de la incapacidad para la herencia paterna que las leyes imponen por el hecho mismo a los hijos ilegtimos espreos, si bien esa no es tanto una pena que vaya contra los hijos cuanto contra los padres. Lo mismo piensa acerca de la ley que en castigo impide la adquisicin de la propiedad de alguna cosa conforme a las citas que hice antes del CONCILIO DE LETRN y del TRIDENTINO. SOTO no se atreve a negar esto al menos acerca de los impedimentos puramente pasivos; sin embargo estas penas siempre las reduce a las convencionales porque los beneficios y los oficios siempre se dan con estas condiciones. Esto como he dicho muchas veces es arbitrario e insuficiente: lo primero, porque esas leyes se dan en un sentido general aun para aquellos que posean antes esos beneficios u oficios; y lo segundo, porque no dependen de un pacto o convenio, ni se dan en atencin a l, ni requieren conocimiento de tal pacto ni consentimiento en l, sino que se dan nicamente en virtud del poder legislativo. Se prueba la tesis por el LIBRO 6. DE Desde entonces por ello mismo quede inelegible, y Queden inelegibles por el derecho mismo. Todos entienden con la GLOSA que en esa pena se incurre inmediatamente, de forma que la eleccin que se haga de tal persona es nula; y sin embargo esa inhabilidad no procede de un pacto o convenio sino puramente de la fuerza de la ley. Otro ejemplo de esta tesis puede tomarse del Motu Proprio de Po V en contra de los simonacos: en l, quien recibe un beneficio por simona queda por el derecho mismo inhbil para los beneficios, y en esa pena se incurre inmediatamente y antes de toda sentencia segn dije en su propio lugar sin que esa ley rebase la fuerza que le es propia. Entran en esto los cnones que en castigo de un delito por ejemplo, del uxoricidio hacen a la persona inhbil para el matrimonio, como consta por las D E LAS DECRETALES: CRETALES.
3.
el hecho mismo.Acerca de stas es opinin muy admitida que cuando una ley penal en la que se aade la frmula por el hecho mismo u otra semejante impone esa inhabilidad, aun sin aadir sin otra declaracin o cosa equivalente
Verdad es que en estas leyes no se encuentra la frmula por el hecho mismo u otras semejantes sino que la inhabilidad por el hecho mismo se deduce del efecto, ya que a tales matrimonios se los tiene por nulos, y as esos tex-
Cap. X.
Penas privativas que no requieren la accin del reo
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tos no prueban si otras leyes producen esa inhabilidad mediante solas las dichas frmulas.
4. LOS PREBENDADOS QUE SIN JUSTA CAUSA NO RECIBEN EN EL TRMINO DE UN AO LAS RDENES ANEJAS A SUS PREBENDAS, DESDE ENTONCES QUEDAN PRIVADOS DE VOZ ACTIVA EN
EL CABILDO.Adems, de la privacin llammosla as activa hay un ejemplo excelente en las CLEMENTINAS: en ellas los prebendados que sin justa causa no reciben en el trmino de un ao las rdenes anejas a sus prebendas, desde entonces quedan privados de voz activa en el cabildo. Esto segn la GLOSA, el CARDENAL, BONIFACIO y todos se entiende antes de toda sentencia. Otros ejemplos aduciremos despus al tratar de las leyes que anulan los contratos. La razn es, finalmente, que este efecto es apto para que lo produzca ntegra y perfectamente sola la ley, y as no falta poder. Por lo que hace a la voluntad del legislador, esa frmula la da a entender suficientemente, y no hay base jurdica para limitar su sentido. Adems, estas inhabilidades en esto parecen comparables a las censuras e irregularidades, y no se puede sealar ninguna razn suficiente de diferencia, ni consta otra cosa por la prctica. 5. De esta opinin disienten SOTO y LEDESMA. Se refieren a la inhabilidad llammosla as activa para votar, pues tratan en especial de las leyes de las universidades que imponen pena de inhabilidad a los estudiantes que cometen esta o la otra falta, y ensean que no incurren en tales penas hasta tanto que son condenados. LEDESMA no aade expresamente aunque la ley diga por el hecho mismo o por el derecho mismo, sino que habla indeterminadamente y da por supuesto que las leyes penales nunca obligan de otra manera a la pena. Con las mismas palabras poco ms o menos se expresa SOTO en el segundo de sus pasajes; sin embargo, en el primero, en el que de propio intento discute el tema, habla abiertamente de las leyes que castigan por el hecho mismo, y aplica lo que dice a todas las elecciones y votos. Adems de las razones generales, que da por supuestas, aade otra, a saber, que en otro caso apenas podra sentirse seguro ningn electo_ o que hubiese obtenido la ctedra por votacin de los estudiantes, porque tal vez muchos de los que dieron su voto al elegido eran inhbiles por el hecho mismo aunque ocultos. Pero en primer lugar estos autores se exceden al afirmar que estas leyes, entendidas en el primer sentido, o seran injustas o en todo caso sobrepasaran las atribuciones del legislador humano, pues esto qued ya suficientemen-
te refutado anteriormente; por tanto no es necesario responder aqu a las razones generales, pues esto lo hicimos antes suficientemente. En segundo lugar, la razn que aade SOTO no es de gran importancia, pues negamos lo que l afirma que se seguira de eso. Ante todo podra decirse que la Iglesia no juzga de las cosas ocultas, y que por tanto con razn tal eleccin o colacin quedaba aprobada y el electo poda sentirse bien seguro, ya que nadie est obligado a presumir cosa mala, sobre todo en contra de s mismo. Pero aun en el caso de que al elegido le constase de que alguno de los que le dieron el voto era inhbil con inhabilidad penal y que slo por l obtuvo la ctedra, digo que, a pesar de ello, la eleccin fue vlida, porque aunque en realidad y ante s mismo fuese inhbil, con todo era un ministro tolerado y el voto lo dio con autoridad pblica, y por tanto sus acciones fueron vlidas, conforme al DIGESTO. Al menos por lo que toca a las leyes eclesisticas que imponen esta pena, en ellas tiene lugar la atenuacin de las EXTRAVAGANTES de que a ese tal se le tenga por inhbil ante l, no ante los otros; por eso l peca dando su voto, pero en nada perjudica a la eleccin en cuanto que se refiere a los otros.
6. ARGUMENTO DEL AUTOR.OBJECIN Y
su RESPUESTA.Puede con esto confirmarse la opinin general. En efecto, si en virtud de esa ley el hombre que ha sido hecho inhbil no est obligado a no elegir o a no dar su voto, una ley impuesta por el hecho mismo resultara intil en cuanto a la frmula por el hecho mismo, pues en consecuencia no tendra ningn efecto moral: esto no es admisible, segn he demostrado antes. Se dir que, aun en ese caso, tiene como efecto el que despus baste la sentencia declaratoria del delito sin la condenatoria. Pero no es as, pues entonces la diferencia ser verbal ms que real. Lo explico: En ese caso la sentencia" no podr retrotraerse, porque no podr anularse el voto ya dado ni la eleccin hecha por razn de l, pues en realidad fue un acto vlido, segn se ha demostrado; luego la condena no tiene efecto ms que desde que se da la sentencia y con relacin a los efectos futuros, que es lo propio de la sentencia condenatoria; y as la diferencia ser verbal y apenas si ser diferencia, porque como observ SIMANCAS ningn juez da sentencia declaratoria del delito sin declarar al delincuente reo de la pena de la ley, lo cual es condenar; ms an, esto es necesario

para que la sentencia definitiva sea justa, conforme al CDIGO. Luego para que la diferencia sea real, es preciso que la sentencia se retrotraiga y que esa retroaccin tenga de suyo algn efecto por el que el delincuente sea castigado a partir del da en que se cometi el delito; esto no tiene lugar en la lnea de la pena; luego es preciso que tenga su efecto incluso antes de la sentencia declaratoria. Adase que, en otro caso, esa ley sera moralmente intil, porque muchas veces la nica manera como castiga es prohibiendo e inhabilitando para un solo acto que ordinariamente se hace antes de la sentencia declaratoria; y normalmente apenas puede hacerse otra cosa, porque estas inhabilidades apenas es posible probarlas. Ahora bien, una sentencia dada despus sera intil, porque ya no tiene lugar la dicha pena y la ley no impone otra; ni tampoco parece que pueda imponerla el juez por su cuenta, ya que aqul no pec al dar el voto as, dado que no era inhbil sino uno que deba ser inhabilitado. Luego, dada la capacidad de la materia, es muy verismil que la intencin de estas leyes cuando aaden la frmula por el hecho mismo, es aplicar la pena antes de toda sentencia a excepcin de la conciencia de la persona misma. 7. Lo que hemos dicho de la validez del voto a pesar de la inhabilidad contrada por el derecho mismo, tiene lugar ante todo en la inhabilidad activa, no en la pasiva. En efecto, las razones aducidas no tienen aplicacin en aquel a quien la ley ha hecho inelegible o inhbil para una ctedra por el derecho mismo, porque ese tal no ejercita un acto con autoridad pblica sino que como persona particular busca su inters, y por tanto, entrometindose como se entromete injustamente, su malicia no debe favorecerle. Por eso no vale tampoco en l la segunda razn, pues aunque su inhabilidad sea oculta, sin embargo con relacin al mismo inhbil produce todo su efecto y as hace nula su eleccin o provisin, porque con esto no perjudica a los otros sino a s propio, lo mismo que se dice del excomulgado o irregular. 8. En segundo lugar, en cuanto a la inhabilidad activa, esto debe entenderse de las inhabilidades penales, no de aquellas que surgen nicamente por falta de las condiciones necesarias para que uno pueda votar, como es en esta Universidad la edad de catorce aos, el haber hecho ya un curso entero conforme a la costumbre de la Universidad, el haber asistido a las clases de los opositores o al menos tener sufi-
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ciente conocimiento o informacin sobre ellos. En estas condiciones entra, segn creo por
mucho que se opongan SOTO y LEDESMA el
que uno est inscrito en la matrcula de la universidad en conformidad con sus estatutos, puesto que a quien no est inscrito se le priva del voto, no en castigo duna omisin anterior sino porque entonces no acta como miembro de esta comunidad, y por tanto su voto no le pertenece a sta. Lo mismo pasa con otras cosas parecidas. En efecto, cuando la inhabilidad procede de la falta de alguna de las condiciones dichas, el voto ser completamente -nulo aunque la falta sea oculta, porque esa inhabilidad no consiste en la privacin de un poder que como quien dice se ha tenido anteriormente, sino en la carencia permanente de un poder nunca recibido: este poder no procede digmoslo as de dentro sino de la concesin de un prncipe, patrono o superior, el cual no quiere concederlo ms que a una persona que tenga determinadas condiciones; por eso, de la misma manera que de un legado dejado condicionalmente decamos antes que, si no se cumple la condicin, el legado no se adquiere, lo mismo hay que decir ahora de la inhabilidad para votar. Esto da a entender claramente la ley cuando dice que quien no tenga catorce aos no tendr voto o no ser voto, como dicen nuestros estatutos. En la misma forma se expresan stos acerca de otros casos. 9. Por eso resulta difcil el discernir cundo una inhabilidad es penal y cundo digmoslo as sustancial y por falta de una condicin necesaria; esto, sin embargo, podr conocerse por la calidad de la condicin y de la materia, pero sobre todo por la prctica. Aquellas condiciones que de suyo tienden a que la persona tenga las cualidades moralmente convenientes para ser idnea para tal acto y sin las cuales no se le da el derecho de voto, se pueden tener por sustanciales, y el carecer de ellas no cuenta por pena sino por cierta falta de aptitud. En cambio, cuando la inhabilidad se impone a pesar de la aptitud de la persona por acciones no a propsito e inconvenientes para una buena eleccin, entonces cuenta por penal. Esta distincin puede realizarla ante todo la costumbre, que es la mejor intrprete de las leyes. As en esta Universidad suelen distinguirse dos clases de inhabilidades, de las cuales a las unas las llaman de derecho y a las otras de hecho. Las primeras son las que yo llamo sustanciales, y-quiz se las ha llamado de derecho por-
Cap. X. Penas privativas que no requieren la accin del reo

que impiden en absoluto obtener el derecho de voto, sea porque sin gnero ninguno de duda imponen la inhabilidad por el derecho mismo y anulan el acto, sea porque no se fundan en el hecho de la persona sino en el derecho que exige como esencial en la persona tal condicin para que sea capaz de votar. Las otras, aunque las ha introducido tambin el derecho, se han llamado de hecho porque se fundan en un hecho y han sido puestas para castigarlo. Por eso, acerca de estas ltimas inhabilidades, decimos que son penales y que por consiguiente, aunque inhabiliten a la persona por el hecho mismo, su acto puede resultar vlido si por lo dems la persona tiene todas las condiciones que de suyo y por el derecho se exigen para poder votar. 10. Es dudoso si en esta Universidad se incurre por el hecho mismo en esas inhabilidades llamadas de hecho de suerte que, antes de toda sentencia declaratoria, obliguen a la persona a abstenerse de votar. Persuade la negativa el hecho de que en los estatutos no se halla la frmula por el derecho mismo o por el hecho mismo; la afirmativa la persuade la expresin No sean votos, o no tengan voto, que parece ser equivalente y tener fuerza de una negacin de sentido presente o de un mandato prctico que niega o no concede el derecho de voto. Si se atiende al sentido estricto de esas palabras y a la serie de todos los captulos que figuran bajo aquel ttulo, tal vez sea ms probable lo ltimo; sin embargo, si la costumbre dice otra cosa, puede sostenerse, pues la costumbre es intrprete y norma de las leyes. Y advierto que nuestra opinin por la que enseamos que en estas inhabilidades se incurre al punto en virtud de las leyes que contienen la frmula por el hecho mismo, se ha de entender con esta atenuacin, a saber, a no ser que, tratndose de alguna ley, la costumbre haya admitido otra cosa. De esta manera hay que atenuar tambin lo que, hablando de algunos vicios y penas, hemos escrito en otros lugares.
11. SOBRE L O S Q U E JURAN A L PREGUNTR-
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que no se le pregunta jurdicamente: dan por supuesto que no ha incurrido en la inhabilidad por el hecho mismo y que as no se le puede excluir en justicia hasta tanto que se le pruebe legtimamente, y que por tanto tampoco se le puede preguntar jurdicamente mientras no haya antes alguna prueba. Pero si damos por supuesto que en esta inhabilidad se incurre por el hecho mismo, necesariamente hay que decir que si el rector pregunta al subdito, ste est obligado a confesar la verdad y a responder bajo pena de perjurio en el sentido en que se le pregunta, y eso aunque no haya ninguna prueba ni infamia previa. La razn es que entonces no se le pregunta directa y principalmente para castigarle sino para evitar el pecado y la injusticia contra un tercero. En efecto, ese subdito, supuesta la inhabilidad, privacin o supensin en que ha incurrido, peca gravemente entrometindose y tiende a hahacer injusticia a otro usurpando un juicio o eleccin que no le pertenece. Ahora bien, para evitar estos fines el superior tiene derecho a preguntar cosas ocultas aunque no haya precedido infamia alguna, y el subdito est obligado a responder sencillamente la verdad. Esto lo tienen por cierto las DECRETALES, y esta es la
opinin general de INOCENCIO, de NICOLS DE TUDESCHIS y de otros, de NGEL, de SILVESTRE y de otros autores de Sumas, y de AZPILCUETA, y lo sostiene el mismo SOTO. Y si la
SELES SI HAN OBRADO EN CONTRA DE LOS ESTATUTOS EN LA UNIVERSIDAD QUE IMPONEN UNA INHABILIDAD. PENSAMIENTO DEL AUTOR.
Pero entonces ocurre otra duda que tambin tocan SOTO y LEDESMA, a saber, si v. g. un estudiante a quien el superior pregunta bajo juramento si ha hecho esto o aquello en contra de los estatutos que imponen una inhabilidad, est obligado a responder la verdad aunque lo haya hecho ocultamente o pueda negarlo sin perjurio, al menos cuando no est tachado de infamia ni se tiene prueba ni siquiera incompleta en contra de l. SOTO y LEDESMA responden de una manera absoluta que, cuando no hay infamia previa ni se tiene prueba alguna, no est obligado, por-
cosa resulta dura, impteselo a s mismo por haberse entrometido, pues antes de que se le preguntara estaba obligado a abstenerse. Lo explico con lo que sucede con las otras inhabilidades de derecho que he llamado no penales sino sustanciales. Si se pregunta a los electores acerca de ellas, estn obligados a confesar sencillamente la verdad: lo primero, porque se trata de un conocimiento necesario para que la eleccin sea legtima; y lo segundo, porque hay all de por medio un pacto tcito, a saber, que pueda votar quien tenga tales condiciones y no otras; luego a todos se les puede preguntar legtimamente sobre esas condiciones para que no se entrometan injustamente quienes no han sido admitidos a ese oficio ni tienen derecho de voto; por tanto, en stos no es necesario que haya prueba o infamia previa, porque no se trata de castigarles a ellos sino de evitar una injusticia; luego lo mismo se debe decir tratndose de las dems inhabilidades si es verdad que se han contrado por el derecho mismo, de suerte que quienes usurpan tal juicio o voto pecan gravemente.
12. CUNDO PUEDE UNO RESPONDER AM-
BIGUAMENTE?En cambio, cuando la inhabilidad no se ha contrado por el derecho mismo hasta tanto que se d sentencia declaratoria, es probable la opinin de SOTO, a saber, que un

subdito a quien se le pregunta de esa manera acerca de un acto oculto sobre el cual no ha precedido ninguna infamia ni-prueba aunque incompleta, no est obligado a manifestar la verdad ni siquiera bajo juramento, sino que puede ser ambiguo respondiendo en un sentido distinto de aquel en que le pregunta el superior, porque en ese caso quien vota, propiamente no peca antes de la sentencia, ya que mientras no es declarado inhbil, conserva su derecho y as al dar el voto hace uso de su derecho; luego no peca. Y no se puede decir que la ley prohibe votar, porque esa prohibicin no le obliga si no es mediante sentencia judicial, y as la ley directamente lo que hace es instruir al juez, no obligar al reo antes de que se le condene, y de esta forma segn esa opinin no peca; luego tampoco est obligado a responder al superior en el sentido en que le hace la pregunta y manifestando su accin oculta si no se le pregunta legtimamente por haber precedido infamia o una prueba aunque incompleta. Prueba de la consecuencia: Entonces ya la pregunta no se endereza a evitar la culpa o. la injusticia contra un tercero, dado que no se comete ninguna aunque l d su voto; luego se endereza al castigo; luego en l debe guardarse el orden jurdico.
13. EST OBLIGADO EL TAL A COMPENSAR LOS DAOS AL NO ELEGIDO? L O AFIRMAN SOTO Y LEDESMA, PERO ES INCIERTO.Aaden SOTO DE OTRO GRAN PERJUICIO SEMEJANTE.
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L o Otro
que se refiere a la culpa, normalmente es verdad supuesto que la pregunta se haga legtimamente, porque no puede haber una guerra que sea justa por ambas partes y aquella ley es justa y no manda en vano tales interrogatorios; luego obliga, al menos cuando los interrogatorios se hacen jurdicamente. Pero esto parece que hay que entenderlo de la cosa en s misma, pues accidentalmente podra quedar excusado de culpa quien no pudiese responder la verdad sin gran escndalo, infamia propia, enemistad u otro gran perjuicio semejante; en ese caso, aunque el interrogatorio sea de suyo jurdico, pero como accidentalmente el que ha de responder no puede hacerlo, aunque responda que no lo hizo cabe la interpretacin sobreentendida de que no lo hice de forma que est obligado a publicarlo, y as queda excusado de la mentira y del perjurio. Tratndose de estas leyes puede suceder tambin que se funden en una presuncin, y por tanto segn la doctrina ms recibida, si aquel que por lo dems tena en realidad derecho de voto tiene intencin de obrar justamente y apoyar al ms digno, podr estar excusado de confesar su accin oculta, porque la ley que manda esto se funda en una presuncin que en ese caso cesa, y la intencin de la ley se salva. Sin embargo, esta ltima excusa normalmente no es admisible. En efecto, la ley en cuestin no es una ley propiamente basada en una presuncin sino en el peligro que normalmente amenaza al estado o a la Universidad por parte de los sobornos y de los regalos con que se seduce a los electores y se impide las elecciones justas; esta base no es imaginaria sino real, y aunque en un caso particular cese su efecto, no por eso cesa la obligacin de la ley. Por tanto, no queda uno excusado de la obligacin de responder aunque tenga intencin de hacer justicia; cunto ms que los tales fcilmente se engaan y se forman la conciencia conforme al afecto que tienen inclinado hacia una de las dos partes. Sobre la primera excusa, aunque en rigor baste y pueda tener lugar, sin embargo normalmente es rarsima: lo primero, porque casi siempre puede uno escabullirse y no presentarse al rector; y lo segundo, porque puede hacer la respuesta de forma que baste para confesar la inhabilidad y no produzca infamia, suprimida la cual todos los dems inconvenientes suelen resultar ligeros.
15. P R E C E D A INFAMIA O N O , LOS ESTUDIAN-
y LEDESMA que si a uno se le pregunta jurdicamente, no slo peca y es perjuro negando la verdad sino que adems est obligado a compensar los daos que tal vez por esa causa sufre el no elegido. Pero esto ltimo es muy incierto y lo contrario es tal vez ms probable si se supone el principio de que aqul no es inhbil por el hecho mismo. En efecto, aqul en ese caso, al negar la verdad, no peca contra la justicia conmutativa respecto del candidato sino contra la obediepcia respecto del juez, o contra la justicia legal respecto del estado, o contra el juramento y la religin. Tampoco peca contra la justicia al dar el voto despus de haber negado la verdad, porque no perdi por el hecho mismo el derecho a votar aun despus de negar la verdad antes que de hecho se le condene, pues esa pena por hiptesis es una pena por fulminar y en tal pena no se incurre de otra manera. Por eso un reo que, negando inicuamente la verdad, evita la condena a una pena que por lo dems es una pena por fulminar, no est obligado a compensarla, segn la opinin ms probable, que ahora doy por supuesta siguiendo a AZPILCUETA y a otros modernos.
14. AQUEL A QUIEN SE LE PREGUNTA JURDICAMENTE, EST OBLIGADO A RESPONDER, A NO SER QUE HAYA PELIGRO DE UN GRAN ESCNDALO, DE INFAMIA PROPIA, DE ENEMISTAD, O
T E S QUE SE OFRECEN PARA VOTAR TIENEN OBLIGACIN ABSOLUTA DE CONFESAR LA VERDAD.
Finalmente, atendiendo sinceramente al tenor de los estatutos y leyes sobre todo de esta Universidad, pienso que los estudiantes que se ofrecen para votar y se presentan al rector, haya precedido o no infamia estn obligados a confesar la verdad.
Cap. X.
Ejecucin de la pena despus de la sentencia
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En primer lugar, porque el fin primario de ese interrogatorio no es el castigo sino el bien comn moral de la comunidad, y para explicarlo as no nace de inters por la justicia vindicativa sino de inters por la justicia distributiva y legal, y esto basta para que el interrogatorio sea justo aunque no preceda infamia. En efecto, no es necesario que el interrogatorio se haga siempre para evitar un pecado futuro; basta que se haga por la comn utilidad y para quitar materia y ocasiones generales de pecados, como observ AZPILCUETA. En segundo lugar, aquella ley manda exigir juramento y en todos sus artculos lo hace de la misma manera lo mismo refirindose a las condiciones llammoslas as sustanciales para tener derecho de voto, que refirindose a las otras que tienden a evitar males y ocasiones de injusticia pblica y de acepcin de personas. Asimismo, se pone para todas las personas prescindiendo de la infamia y de todo orden judicial; luego aquella ley supone que ese interrogatorio es justo y que puede obligar igualmente a todos y en todos los casos; de no ser as, la ley misma no sera justa, lo cual no es admisible; luego de la misma rrfanera que todos estn obligados a responder la verdad tratndose de las inhabilidades de derecho o sustanciales por muy ocultas que sean, lo mismo tratndose de las otras. En tercer lugar, a todos se les admite a votar con la condicin de que a esos interrogatorios han de responder la verdad en el sentido en que se les pregunta que esta es sin duda la intencin de la ley, y los electores aceptan estas condiciones sin limitacin ni distincin ninguna; luego estn obligados a cumplirlas o a no dar el voto.
16. LA COSTUMBRE CONTRARIA A LO DI-
reprueba, y si acontece que a alguno se le prueba mentira, se le castiga. Esto hay que observarlo sobre todo tratndose de actos y trasgresiones ms graves, como son la compra-venta de votos, otros pactos ilcitos y cosas as que corrompen mucho la justicia y las costumbres pblicas. En cambio, tratndose de cosas ms ligeras, como son hablar, visitar en su casa y otras semejantes, puede ms fcilmente admitirse la probabilidad de la opinin contraria, sobre todo si la favorece la costumbre; en estas cosas ms ligeras esa costumbre parece haber sido ms tolerada.
CAPITULO X
TODA LEY PENAL OBLIGA AL REO A LA EJECUCIN DE LA PENA AL MENOS DESPUS DE LA SENTENCIA DEL JUEZ?
C H O ES UNA CORRUPTELA. CASOS EN QUE PUEDE ADMITIRSE LA EXCUSA DE LA COSTUMBRE.
Segn esto, existe una gran diferencia entre este interrogatorio y el que se hace con miras al castigo: en este ltimo la pregunta y la respuesta es como forzada y en perjuicio del interrogado; en cambio el primero es ms libre por parte del que quiere votar y de suyo se ordena a evitar injusticia en las elecciones, y por tanto en este interrogatorio no es necesario ms orden jurdico que el que prescriben los estatutos, al cual los electores se someten voluntariamente. Tampoco se ha de admitir fcilmente la excusa de la costumbre, de la cual se suele decir que ha suavizado el rigor de tales leyes, pues esa costumbre ms bien parece corruptela, dado que es contraria a las buenas costumbres y da pe a innumerables males. Tampoco se ha de tener a tal costumbre por tolerada por el superior conocindola l, pues siempre se la reprende y
1. Este problema ms parece entrar en la explicacin del poder y fuerza preceptiva del juez que de la ley; sin embargo vamos a explicarlo aqu brevemente porque muchas veces su solucin depende nicamente de la ley y siempre la ley tiene parte en ella. En toda pena pueden distinguirse dos elementos: la pasin y la accin. La pena, de suyo y formalmente en cuanto tal, parece consistir en una pasin, porque consiste en la privacin de algn bien, y la privacin como tal consiste en una pasin o cuasipasin. Y si algunas veces las penas parecen ser positivas por ejemplo, la flagelacin, la quemadura y otras parecidas, no realizan el concepto de pena sino en cuanto que son unas pasiones o recepciones que no se ajustan a tal sujeto, y por eso no existe ninguna pena sin alguna pasin del sujeto paciente. La accin suele requerirse como quien dice previamente a la pena. Por eso a veces la pena puede aplicarse mediante una accin transente de otro sin la cooperacin del paciente. Otras veces puede realizarla solo el paciente obrando sobre s mismo como inmanentemente. Otras veces pueden realizarla ambos, es decir, en parte el paciente y en parte otro. Aade TOMS DE V I O que algunas veces puede realizarse sin accin alguna, como en las censuras, irregularidades, etc. As se expresan otros en general. Pero si uno lo mira bien, de la misma manera que ah no hay accin fsica, tampoco hay pasin, y de la misma manera que la pasin es una pasin moral, as tambin la accin ser una accin moral: tal es v. g. la excomunin activa o la imposicin de una inhabilidad, etc., las cuales virtualmente son como un precepto de la ley o del juez, que imponen la obligacin de abstenerse de este o del otro car-
Cap. X.
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En primer lugar, porque el fin primario de ese interrogatorio no es el castigo sino el bien comn moral de la comunidad, y para explicarlo as no nace de inters por la justicia vindicativa sino de inters por la justicia distributiva y legal, y esto basta para que el interrogatorio sea justo aunque no preceda infamia. En efecto, no es necesario que el interrogatorio se haga siempre para evitar un pecado futuro; basta que se haga por la comn utilidad y para quitar materia y ocasiones generales de pecados, como observ AZPILCUETA. En segundo lugar, aquella ley manda exigir juramento y en todos sus artculos lo hace de la misma manera lo mismo refirindose a las condiciones llammoslas as sustanciales para tener derecho de voto, que refirindose a las otras que tienden a evitar males y ocasiones de injusticia pblica y de acepcin de personas. Asimismo, se pone para todas las personas prescindiendo de la infamia y de todo orden judicial; luego aquella ley supone que ese interrogatorio es justo y que puede obligar igualmente a todos y en todos los casos; de no ser as, la ley misma no sera justa, lo cual no es admisible; luego de la misma rrfanera que todos estn obligados a responder la verdad tratndose de las inhabilidades de derecho o sustanciales por muy ocultas que sean, lo mismo tratndose de las otras. En tercer lugar, a todos se les admite a votar con la condicin de que a esos interrogatorios han de responder la verdad en el sentido en que se les pregunta que esta es sin duda la intencin de la ley, y los electores aceptan estas condiciones sin limitacin ni distincin ninguna; luego estn obligados a cumplirlas o a no dar el voto.
16. LA COSTUMBRE CONTRARIA A LO DI-
reprueba, y si acontece que a alguno se le prueba mentira, se le castiga. Esto hay que observarlo sobre todo tratndose de actos y trasgresiones ms graves, como son la compra-venta de votos, otros pactos ilcitos y cosas as que corrompen mucho la justicia y las costumbres pblicas. En cambio, tratndose de cosas ms ligeras, como son hablar, visitar en su casa y otras semejantes, puede ms fcilmente admitirse la probabilidad de la opinin contraria, sobre todo si la favorece la costumbre; en estas cosas ms ligeras esa costumbre parece haber sido ms tolerada.
CAPITULO X
TODA LEY PENAL OBLIGA AL REO A LA EJECUCIN DE LA PENA AL MENOS DESPUS DE LA SENTENCIA DEL JUEZ?
C H O ES UNA CORRUPTELA. CASOS EN QUE PUEDE ADMITIRSE LA EXCUSA DE LA COSTUMBRE.
Segn esto, existe una gran diferencia entre este interrogatorio y el que se hace con miras al castigo: en este ltimo la pregunta y la respuesta es como forzada y en perjuicio del interrogado; en cambio el primero es ms libre por parte del que quiere votar y de suyo se ordena a evitar injusticia en las elecciones, y por tanto en este interrogatorio no es necesario ms orden jurdico que el que prescriben los estatutos, al cual los electores se someten voluntariamente. Tampoco se ha de admitir fcilmente la excusa de la costumbre, de la cual se suele decir que ha suavizado el rigor de tales leyes, pues esa costumbre ms bien parece corruptela, dado que es contraria a las buenas costumbres y da pe a innumerables males. Tampoco se ha de tener a tal costumbre por tolerada por el superior conocindola l, pues siempre se la reprende y
1. Este problema ms parece entrar en la explicacin del poder y fuerza preceptiva del juez que de la ley; sin embargo vamos a explicarlo aqu brevemente porque muchas veces su solucin depende nicamente de la ley y siempre la ley tiene parte en ella. En toda pena pueden distinguirse dos elementos: la pasin y la accin. La pena, de suyo y formalmente en cuanto tal, parece consistir en una pasin, porque consiste en la privacin de algn bien, y la privacin como tal consiste en una pasin o cuasipasin. Y si algunas veces las penas parecen ser positivas por ejemplo, la flagelacin, la quemadura y otras parecidas, no realizan el concepto de pena sino en cuanto que son unas pasiones o recepciones que no se ajustan a tal sujeto, y por eso no existe ninguna pena sin alguna pasin del sujeto paciente. La accin suele requerirse como quien dice previamente a la pena. Por eso a veces la pena puede aplicarse mediante una accin transente de otro sin la cooperacin del paciente. Otras veces puede realizarla solo el paciente obrando sobre s mismo como inmanentemente. Otras veces pueden realizarla ambos, es decir, en parte el paciente y en parte otro. Aade TOMS DE V I O que algunas veces puede realizarse sin accin alguna, como en las censuras, irregularidades, etc. As se expresan otros en general. Pero si uno lo mira bien, de la misma manera que ah no hay accin fsica, tampoco hay pasin, y de la misma manera que la pasin es una pasin moral, as tambin la accin ser una accin moral: tal es v. g. la excomunin activa o la imposicin de una inhabilidad, etc., las cuales virtualmente son como un precepto de la ley o del juez, que imponen la obligacin de abstenerse de este o del otro car-

go, emolumento o trato, o que inhabilitan a la persona para algo. Por eso tal vez es mejor decir que esta pena no exige otra accin que la que pueden realizar la ley y la sentencia. 2. As pues en primer lugar, por lo que toca a la pasin de la pena no hay dificultad alguna: hay que decir que la ley, aun despus de dada la sentencia, no obliga directa o inmediatamente a la pasin, pero que s obliga de suyo a aguantar pacientemente y sin verdadera resistencia la pasin de la pena, o que obliga a lo que lleva consigo la privacin penal una vez inferida. La primera parte la pongo principalmente por razn de las penas que consisten en una privacin o pasin fsica. La prueba es fcil. La pasin como tal, directa e inmediatamente, no es objeto de la obligacin, pues la obligacin tiene como objeto los actos libres, y la pasin como tal no es libre si no es por razn de la accin. En cambio s puede ser objeto de la obligacin el no hacer resistencia a la pasin, o sea, a que se infiera la pasin. En cuanto a esto, es cosa cierta que la ley obliga despus de dada la conveniente sentencia, porque entonces el juez tiene derecho a ejecutar la sentencia; luego el otro no tiene derecho a hacer resistencia, pues de no ser as, tendra lugar una guerra justa por ambas partes. Me refiero a una verdadera resistencia positiva, porque el impedir la pena mediante la fuga no est prohibido en conciencia cuando la pena es corporal y dura. Y he dicho despus de la conveniente sentencia, porque sta debe ser justa y conforme a las leyes: de no ser as, no puede dar derecho a que se ejecute. 3. Surge aqu al punto el problema de qu es lo que hay que decir si la sentencia es justa en el fuero externo en conformidad con lo alegado y probado, pero en realidad no tiene una base verdadera. Este problema toca ms al poder del juez que al de la ley, y tiene su propio lugar en 2. 2. q. 60, art. 5, q. 67, art. 2, q. 96, art. 4, en donde lo tratan los comentaristas, y SOTO en li-
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bro 3. De Iusti. q. art. 5. Nosotros lo tratamos a propsito de las Censuras con la extensin que peda esa materia. Puede verse tambin lo que dijimos anteriormente sobre la ley injusta y sobre la fuerza obligatoria que puede tener. La solucin brevemente es que, aunque esa sentencia de suyo no obligue al reo a la ejecucin de la pena cuando fcilmente pueda eludirla o huir sin resistencia ni escndalo pblico, sin embargo obliga a someterse a la ejecucin del juez o de la ley cuando no puede eludirse sin una resistencia violenta y escandalosa: esta resistencia nunca es lcita cuando la senten-
cia es justa en conformidad con lo alegado y probado, porque entonces el juez hace uso legtimo de su poder y el subdito est obligado a someterse. 4. En segundo lugar, no queda ningn problema acerca de la pena que puede ejecutarse mediante sola la accin del juez o de la ley. Esto es clar, porque si la pena es fsica y ha de ser realizada mediante la accin del juez, podr obligarle a l o a sus ministros, pero no al reo, a no ser de la manera que se ha dicho en la tesis anterior. Pero si se trata de una privacin moral sea que la realice la ley sola o mediante una sentencia que obre por s misma, como sucede con la excomunin y otras penas semejantes, en ese caso no existe ninguna obligacin que ate respecto de sola la recepcin de una pena* que ejecutan inmediatamente la ley o la sentencia, porque stas producen su efecto aun en contra de la voluntad del reo. Por consiguiente, no est en mano del paciente el ofrecer resistencia, pues una vez que los cnones o el juez lanzan sentencia de excomunin, el reo queda necesariamente excomulgado y no puede hacer resistencia por mucho que lo quiera. Y lo mismo pasa en otros casos semejantes. Por tanto, en cuanto a esto no tiene lugar la obligacin de obedecer, porque cuando la resistencia no es posible, no hay libertad para no resistir y por eso tampoco puede haber obligacin propiamente dicha de obedecer en cuanto a la recepcin de tal privacin. Sin embargo, la privacin misma, o sea, la censura o inhabilidad, lleva consigo la obligacin de sufrir o ejecutar las otras privaciones o carencias que de algn modo dependen de la libertad del hombre y que van necesariamente unidas a la privacin principal, como el no comulgar, el no contraer matrimonio y otras semejantes. Esto es tambin evidente, porque en cuanto a esto la pena incluye un precepto de la ley o del juez en cuya observancia consiste la ejecucin de tal pena; ahora bien, uno est obligado a obedecer a un precepto justo; luego tambin a ejecutar la pena en esto. La cosa es clara por lo dicho en el captulo anterior.
5. O P I N I N QUE AFIRMA QUE E L R E O , DES-
PUS DE DADA LA SENTENCIA, EST OBLIGADO

A EJECUTARLA EN S MISMO CUANDO LA ACCIN NO INCLUYE MALICIA INTRNSECA; Y ESO PORQUE LA LEY TIENE FUERZA DE PRECEPTO.
Queda en tercer lugar el problema de si cuando la pena requiere la accin o cooperacin del reo mismo, o al menos puede realizarse con ella est obligado el reo a obrar o cooperar por lo menos despus de la sentencia del juez. Muchos afirman que, una vez dada la sen-
Cap. X. Ejecucin de la pena despus de la sentencia

tencia, el reo est obligado a ejecutar la pena establecida por la ley si la accin no incluye malicia intrnseca o si de esta manera la pena no resulta injusta, como resultara por ejemplo matndose o mutilndose. Esta opinin suele atribuirse a SANTO TOMS, quien niega que el reo est obligado a la pena antes de la sentencia, pero dice que lo est despus de la sentencia condenatoria. Casi con Us mismas palabras lo ensea ms claramente T O MS DE Vio, y tambin SOTO, CASTRO, AZPILCUETA, LEDESMA, ANTONIO GMEZ, CRDOBA, FELINO con BALDO y PEDRO DE ANCHARO a quienes cita; otros ms aduce TIRAQUEAU.
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La razn de esta opinin es que la ley tiene fuerza para obligar a la pena en algn tiempo o situacin; ahora bien, ningn tienlpo puede haber ms oportuno que despus de dada la sentencia del juez: a qu otra cosa hay que esperar? Adems, la sentencia que suponemos justa tiene fuerza de precepto; ahora bien, el subdito est obligado a obedecer al superior cuando ste manda.
6. OPININ QUE LO NIEGA PORQUE LA EJECUCIN LE TOCA AL JUEZ.Una segunda opi-
en contra de s mismo; luego por la sentencia no queda obligado a tal accin sino slo a la pasin sin resistencia. De esta manera esta opinin deshace el argumento de la precedente: lo primero, porque niega que la ley penal imponga esta obligacin ni siquiera para ese tiempo; lo segundo, porque piensa que del juez, adems de la sentencia, hay que esperar algo ms, a saber, la ejecucin. Por consiguiente, tambin niega que en la sentencia justa vaya incluido tal precepto, sino nicamente el de soportar la pena. Puede esto probarse con un argumento aducido ya anteriormente: El juez no puede mandar ms que la ley, o a lo menos no pretende mandar ms que ella, puesto que juzga en conformidad con la ley; ahora bien, la ley no manda ejecutar la pena sino nicamente soportarla. *
7. PENSAMIENTO DEL AUTOR.UNA DISTIN-
nin niega que el reo aun despus de condenado por sentencia est obligado a ejecutar la pena en s mismo ni a realizar accin alguna con que ejecutarla o cooperar a ella. As piensa COVARRUBIAS y el mismo pensamiento atribuye a TOMS DE V I O , de quien he hablado ya. Tambin cita a ADRIN. Pero ste manifiestamente se refiere al tiempo anterior a la sentencia, y despus ms bien cita a PABLO, el cual dice que los hijos cuyo padre ha incurrido en crimen de lesa majestad, pueden sustraer de sus bienes sin obligacin de restituirlos jams; pero l dice: Esto yo no lo afirmo, en la idea de que si el padre es condenado por su crimen, estn obligados a restituir aquellos bienes: con esto parece que PABLO sigui la opinin
de COVARRUBIAS.
Tambin puede aducirse en favor de esta opinin a DECIO, pues aunque despus no se mantiene en ella por pensar que la ley penal obliga aun antes de la sentencia, sin embargo por hiptesis sostiene que si la ley no obliga antes de la sentencia, tampoco despus de la sentencia obligar a la ejecucin de la pena. Suele aducirse para esto el captulo SUAM de las DECRETALES, en el cual el Papa prohibe molestar a ciertos clrigos sobre la pena ni siquiera despus de la sentencia condenatoria. La razn principal es que al oficio del juez toca no slo dar sentencia sino tambin ejecutarla; ahora bien, el reo no est obligado a asumir el oficio del juez ni a hacerse su ministro
CIN.Esta controversia sin embargo podr arreglarse fcilmente, pues si se explica con precisin lo cosa misma, la disensin no puede ser grande, a no ser tal vez con relacin a uno o dos ejemplos de las distintas penas. En primer lugar, por parte de la sentencia puede distinguirse entre sentencia condenatoria y sentencia declaratoria, pues acerca de ambas puede preguntarse si, una vez dada, surge la dicha obligacin. Pero en este punto es preciso hacer otra distincin por parte de las leyes. En efecto, si la ley contiene solamente una pena por fulminar, ni puede obrar ella ni tener lugar sentencia slo declaratoria del delito. Lo primero es claro por lo dicho en el captulo anterior, pues este es un efecto especial de la frmula por el hecho mismo; luego si sta falta, no se da el efecto. La razn es tambin evidente, porque una sentencia slo declaratoria, como tal no manda nada de nuevo: nicamente da conocimiento pblico y jurdico del delito; ahora bien, en ese caso tampoco manda la ley misma, ya que por hiptesis no fulmina la pena por el hecho mismo; luego no hay base para la obligacin. Lo segundo, a saber, que en ese caso no hay lugar para tal sentencia, es cosa clara, pues en ese caso si en alguno es aplicable el dicho antes citado del Cdigo que una ley definitiva que ni absuelve ni condena no es justa. Ahora bien, si en ese caso se diese una sentencia puramente declaratoria del delito, ni absolvera ni condenara: no expresamente por hiptesis, y tampoco virtualmente porque tampoco la ley misma condenara; luego sera una sentencia injusta, ms an, ridicula y hasta necia por no ser moralmente posible.

8. En segundo lugar, otra cosa hay que decir cuando la ley impone la pena por el hecho mismo. Si por parte del reo se requiere alguna accin o cooperacin, una vez dada sentencia declaratoria del delito queda al punto obligado a ella en conciencia. Esto se prueba por la razn contraria, pues aunque tal sentencia no manda, s manda la ley supuesta esa senteriria, o sea, para esa situacin, segn se explic en el captulo anterior. Eso s, suponemos que el precepto es justo, es decir, que la pena es tal que, aun impuesta de esta manera, no sobrepasa la debida moderacin o equidad humana; luego tal precepto obliga al punto. Por esta razn esa frmula slo se pone en la ley cuando la pena que se aade es tal que el mismo reo puede ejecutarla y cumplirla de una manera lcita y conveniente; luego es seal de que la ley pretende obligar por el hecho mismo al menos una vez que se da sentencia declaratoria. Confirmacin y explicacin: Si la ley dice por el hecho mismo y sin declaracin alguna, de suyo obliga en conciencia a la ejecucin de la pena; luego cuando pone por l hecho mismo y nicamente exige sentencia declaratoria, no pide otra ejecucin del juez, ya que lo nico que le exige a l es sentencia declaratoria; luego una vez dada esa sentencia, al punto obliga al reo a la ejecucin de la pena.
9. OBJECIN.SOLUCIN.En contra de
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10. Pero aunque esta sea de suyo la regla general, puede sin embargo dudarse si sufre alguna excepcin. En particular suele preguntarse con relacin a la pena de confiscacin de todos los bienes si por esa regla el reo est obligado en conciencia a ejecutarla en cuanto se da sentencia declaratoria del delito. Muchos de los autores citados, como SOTO, MEDINA, CRDOBA, SAN ANTONINO, lo afirman. SIMANCAS lo indica. Se apoyan en los argumentos propuestos. Otros creen que en este caso se ha de aplicar la anterior opinin de COVARRUBIAS. A ello se inclina ms SIMANCAS, y a m tambin me gusta ms esto: lo primero, porque esa pena es gravsima, y en consecuencia esa manera de ejecucin sera demasiado dura; lo segundo, porque en el" cap. Cum secundum leges no se impone esta obligacin positiva, sino que se le da poder al juez para quitar todos los bienes contando desde el da en que se cometi el delito despus de dar sentencia declaratoria; y por ltimo, porque esta es la prctica y costumbre general. Pero la pena de confiscacin la estudiamos de propio intento en el tratado de la Fe. 11. Paso a la segunda parte, de la ley que slo contiene una pena por fulminar y de la situacin de aquel a quien se le ha impuesto ya por sentencia del juez. . En este punto conviene emplear una distincin por parte de las penas. Unas son corporales y otras pecuniarias. De las corporales unas afectan a la vida o a la integridad, o infieren un grave dolor e ignominia, como la muerte, una mutilacin, una flagelacin pblica, dura y vil. Otras hay que se ejercitan en el cuerpo o mediante el cuerpo, como marchar a destierro, permanecer en casa, peregrinar, etc.
12. U N R E O CONDENADO A PENAS C O R P O RALES QUE AFECTAN A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD, AL HONOR, Y QUE PRODUCEN UN DOLOR GRAVE, NO EST OBLIGADO A EJECUTARLAS L
esta tesis puede objetarse con COVARRUBIAS que ni siquiera despus de la sentencia condenatoria est obligado el reo a ejecutar la pena si no la ejecuta el juez; luego mucho menos estar obligado a ello por sola la sentencia declaratoria aunque la ley parezca condenar por el hecho mismo. Respondo en primer lugar que el antecedente como dir enseguida no es verdadero en general. Pero como a veces puede ser verdadero segn he de decir tambin y de ah puede sacarse un argumento, aado que existe diferencia entre una ley que castiga por el hecho mismo y un juez que condena. La ley que castiga por el hecho mismo, manda al punto cuanto es necesario para la ejecucin de la pena; nicamente permite al trasgresor esperar la declaracin del juez, y no quiere que ningn otro ministerio del juez sea necesario para tal ejecucin. Y como la ley, una vez dada, siempre manda de la misma manera, por eso tambin siempre obliga de la misma manera despus de la sentencia declaratoria. En cambio el juez, al condenar, no siempre emplea las mismas frmulas y por eso no siempre obliga o no obliga a realizar inmediatamente la ejecucin por obra del mismo reo sin ms intervencin suya, sino que como dir enseguida puede condenar de una o de otra manera.
MISMO, PORQUE ESO SERA DEMASIADO VIOLENTO.En primer lugar, hay que decir lo siguiente: Un reo condenado a las primeras penas corporales, normalmente no est obligado en conciencia a ejecutarlas l mismo sino que el que debe ejecutarlas es el juez por medio de sus ministros. En esta tesis casi todos estn conformes. La prueba que suele darse es que al reo no le es lcito ejecutar en s mismo tal pena, pues sera matarse o mutilarse, lo cual es intrnsecamente malo. Pero esta razn primeramente es dudosa tratndose de estas penas, porque en ellas el reo no obrara como piersona particular sino como
Cap. X.
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ministro del juez y por tanto esto no parece ser intrnsecamente malo vase sobre esto 2.2. q. 64, y adems no es una razn universal, porque existen otras penas corporales que podra ejecutar sin pecado el mismo que es castigado, y sin embargo uno ni siquiera despus de la sentencia est obligado ni tal vez puede ser obligado a ellas, como es la flagelacin infame y pblica y otras semejantes. As que la razn es la que se ha tocado antes: que resulta demasiado violento el que uno mismo sea agente y paciente tratndose de una pena tan dura; por consiguiente, por la razn por la que esto no lo manda la ley misma, por esa misma no lo manda la sentencia. As consta por la prctica general, pues en tales sentencias las frmulas ms bien significan pasin que accin respecto de la cosa.
13. UNA VEZ DADA LA SENTENCIA, EL REO PUEDE PRESENTAR EL CUELLO, SUBIR LA ESCALERA, ETC. PREPARNDOSE PARA RECIBIR LA
MUERTE.Suele dudarse si al ejecutar el juez la sentencia, sobre todo de muerte, puede o est obligado uno a practicar ciertas acciones, como andar, subir y tender la mano, o presentar el cuello, etc. Algunos niegan en absoluto que el tal est obligado a hacer nada sino nicamente a aceptar. Y la razn puede ser que, cualquier cosa que haga, es cooperar a su muerte, lo cual no es lcito, o que la cosa es tan dura que no parece que nadie pueda ser obligado a ello. Sobre todo que ninguna accin del reo parece necesaria para la ejecucin de la pena, v. g. de la pena de muerte, porque si l mismo no va o no sube, podr ser llevado por la violencia; luego o no puede ser obligado a ninguna accin semejante, porque cooperara a su muerte, o ciertamente no debe ser obligado a ella, porque sera una obligacin demasiado dura y no necesaria. 14. Pero la respuesta general es que nadie est obligado a aquellas acciones que fcilmente pueden realizar los ministros de la justicia, porque de suyo slo est obligado a aceptar, pero que est obligado a algunas acciones que los otros no pueden fcilmente realizar y por otra parte son necesarias para el efecto, pues de no ser as, una pena justa no podra ejecutarse. Por consiguiente, el oponerse a esas acciones sera resistir a la justicia. Ni moralmente se tiene a eso por cooperacin a la muerte, porque acciones como las de andar, subir, etc., son acciones muy remotas y de suyo indiferentes, es decir, que no traen intrnsecamente la muerte.
De esto se deduce una confirmacin: El tal condenado puede por su parte prestarse a esas acciones con seguridad de conciencia, porque no contienen malicia intrnseca: lo primero, porque puede decirse que las ejercita el reo mismo no como persona particular sino como ministro de la justicia, y sobre todo, porque son acciones de suyo indiferentes y pueden realizarse por un fin bueno, al menos para evitar mayores inconvenientes y coacciones ms duras y para evitar el escndalo que se seguira de la resistencia contraria. Luego tambin puede mandar esa accin el juez, ya que puede mandar acciones honestas, normalmente convenientes para la ejecucin de la pena, y que no contienen una crueldad o dureza inhumana; luego en virtud de la sentencia y de la condena parece que el juez obliga al reo a esas acciones cuando de una manera normal y ordinaria se requieren para la ejecucin de la pena. Sin embargo, esta razn no hay que entenderla de forma que parezca que el juez pueda mandar cuanto el reo puede lcitamente hacer: esta norma no la tengo por verdadera, porque puede uno obrar contra s mismo con mayor severidad que lo que puede ser forzado por otro con un precepto justo; por ejemplo, uno, condenado a morir de hambre, puede no comer, por ms que tal vez no pueda ser obligado a ello. As que esa razn vale para las acciones ordinarias que son lcitas y no resultan demasiado duras y crueles. Qu acciones son esas habr que juzgarlo prudencialmente por la prctica general y por el sentir de los hombres. Otros problemas de posibilidad, a saber, si puede uno ser condenado a degollarse a s mismo o a beber un veneno, pertenecen al tratado del Homicidio, y los discuten en sus comentarios SOTO y otros, y VITORIA.
15. UN CONDENADO A DESTIERRO, A CRCEL O A UNA FLAGELACIN MODERADA, EST OBLI-
GADO A LA EJECUCIN.En segundo lugar, hay que decir que un reo justamente condenado a las penas corporales de la segunda clase como son el destierro, la crcel, una flagelacin moderada y decente, y otras semejantes est obligado a ejecutarlas o cumplirlas por el hecho mismo de ser condenado a ellas por sentencia. Es esta una opinin general que sostienen todos los autores antes citados; est de acuerdo con ellos COVARRUBIAS, y le siguen DRIEDO, AZPILCUETA y SALCEDO.
La razn general es que la sentencia condenatoria del juez o la ley penal despus de tal sentencia, obligan en conciencia a cumplir la pena impuesta cuando no envuelve injusticia,

crueldad o algo semejante; ahora bien, tal es el caso de esa pena cuando se la impone de esa manera, como consta por la clase de pena que es, por la prctica general y por el juicio de los hombres; luego el reo est obligado a cumplirla, porque esta es en realidad la intencin del juez, y el precepto que ste impone es justo. 16. Vamos a explicar eso mismo recorriendo brevemente algunas de esas penas. Una es el permanecer en la crcel o en un lugar determinado prescrito. Esta pena no necesita una ejecucin positiva sino nicamente la privacin de alguna accin, como es no salir o no huir de la crcel. Por esta misma exposicin aparece claro que estas cosas pueden fcilmente mandarse, y as el realizar la accin contraria sera hacer resistencia al juez cuando coacciona justamente, lo cual nunca es lcito segn el D E CRETO. Finalmente, tal pena puede cumplirse sin pecado; luego debe cumplirse. Se dir que esta razn no es convincente, porque segn hemos dicho hay que tener en cuenta no slo si la pena as impuesta es lcita, sino tambin si es humanamente tolerable; ahora bien, la obligacin a la pena puede resultar cruel no slo cuando incluye una accin sino tambin cuando incluye una dura omisin de una accin, como es la obligacin de no comer o de no huir aunque amenace la muerte. Pero hay que decir que esa razn vale de suyo y en conformidad con la capacidad de la materia: as el permanecer en un lugar determinado o en la crcel no es una cosa tan dura y grave que no pueda imponerse bajo obligacin, y resultar tanto ms fcil cuanto el lugar sea ms espacioso y expuesto a menos molestias. Otra cosa sera si la crcel fuese demasiado dura, triste e insalubre: en ese caso resultara demasiado duro obligar a un reo as condenado a no huir aunque pudiese. Y eso ser ms duro si a uno no slo se le detiene sino que adems se le trata demasiado mal y duramente de tal manera que poco a poco vaya incurriendo en peligro de muerte o al menos se vea forzado a llevar una vida llena de dolor y afliccin. Entonces no estar obligado en conciencia a permanecer espontneamente all. Por eso no puedo creer lo que dice AZPILCUETA, que los condenados a galeras estn obligados en conciencia a no huir aunque puedan: esto es demasiado violento, y a los ministros de la justicia les toca vigilarles. Excepto el caso en que se haya dado palabra, sobre todo si se ha dado bajo juramento:
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entonces hay que cumplir una promesa que es justa, y sobre todo hay que cumplir el juramento, segn lo que extensamente dije en el tratado del Juramento. Por esta razn los religiosos castigados a crcel pueden en particular estar obligados a guardarla, porque por el voto de obediencia estn obligados y pueden ser obligados en particular a observar ese encierro segn la regla o como un castigo justo y conforme a su estado. 17. Por los mismos principios se ha de juzgar de la pena de destierro: el reo, una vez condenado, puede estar obligado en conciencia a cumplirla, porque del hecho precisamente de que se ejecute por obra de uno mismo no le viene injusticia ni crueldad. As lo reconoce CoVARRUBIAS con los dems. Pero es preciso que esa obligacin la expresen claramente las frmulas de la sentencia. Porque, si a uno se le condena a ser deportado al destierro, no est obligado a salir hasta que sea llevado, pero despus estar obligado a no volver dentro del tiempo prescrito. En cambio,, si sencillamente se le condena al destierro, parece que se mandan ambas cosas. En esto hay que atender sobre todo a la prctica general y al modo como tal pena suele mandarse o ejecutarse, a la promesa o pactos que suele haber de por medio, y a las expresiones de las leyes: de ah se deduce fcilmente el grado de esta obligacin. Sin embargo hablando en general la deportacin suele realizarse por coaccin y ministerio del juez; en cambio, la permanencia fuera del reino o la no vuelta a l suele imponerse como objeto de obligacin, de la misma manera que, en el otro caso de la pena de crcel perpetua, el traslado al lugar determinado suele ser a la fuerza o por ejecucin del juez, pero la permanencia en ella suele dejarse como objeto de obligacin. En efecto, normalmente con ms facilidad se mandan esta especie de privaciones que las acciones, y ordinariamente los jueces suelen poner a los reos en la situacin digmoslo as de una determinada pena e imponerles que permanezcan en ella. Pero en rigor ambas cosas pueden confirselas al reo mandndole que lo ejecute l todo, y muchas veces lo hacen. Y aunque aadan la amenaza de otras penas si no cumplen las primeras, sin embargo tambin obligan en conciencia, porque el precepto es justo y la amenaza de la pena no aminora la obligacin, segn se ha dicho antes.
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Otra pena temporal puede ser una flagelacin moderada y no bochornosa ni infame: tambin a sta estar obligado el reo si consta que se impone en ese sentido por la misma razn, a saber, que esa pena, tal como se propone, no es de suyo injusta ni inhumana. Pero esa pena no suele ser usual, a no ser entre religiosos y alguna vez en el fuero eclesistico, por ejemplo, en el Santo Oficio de la Inquisicin. Con todo, lo ms frecuente es que se ejecute por ministerio de una persona distinta del mismo reo. Finalmente, lo mismo hay que decir tambin de la pena de ayuno y otras semejantes que a veces suelen imponerse en el fuero eclesistico.
18. LAS PENAS PECUNIARIAS.En tercer lu-
mo se hace tratndose del delito de hereja, segn observan CASTRO y SIMANCAS y segn se dice expresamente en el LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES.
De esto se sigue que si aun despus de la muerte se conoce el delito y se da sentencia declaratoria sobre l, se confiscan los bienes y se le quitan al heredero, porque a l le han llegado con est carga; a no ser que en cuarenta aos de buena fe prescriban, pues entonces a ttulo de prescripcin la propiedad queda confirmada y la carga desaparece, como se dice en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. De esto hablaremos ms extensamente en el tratado sobre la Hereja. 19. Con esto se ha respondido suficientemente a los argumentos de las otras opiniones. En efecto, las razones de la primera opinin prueban que el imponer esta obligacin no cae fuera de las atribuciones del juez. Y la razn de la ltima opinin a lo sumo prueba que algunas penas hay que exceptuarlas de esta regla general. nicamente es preciso decir algo sobre el captulo Suam que sin motivo se aduce para lo que ahora tratamos. En primer lugar, en l no se trata de una pena impuesta por el hecho mismo sino solamente de la llammosla as pena segunda que se ha de imponer en un plazo determinado a quien no pague la primera. De ella lo nico que se dice es Y se aadira la pena de treinta libras si no las pagaran en l plazo sealado: ningn trmino se aade ah que signifique que la imposicin de esa pena sea por el hecho mismo. Por eso se dice despus Obtuviste que el juez delegado les condenara a esas treinta libras a tu favor: por estas palabras consta que los acusadores procuraron que se diese sentencia no slo declaratoria sino tambin condenatoria, y as ese texto no puede aducirse en contra de lo que antes hemos dicho sobre la pena que la ley impone por el derecho mismo y que es debida ya despus de la sentencia declaratoria. 20. Fuera de esto, ese texto a nada viene para lo que ahora tratamos, porque en l no se le reprende al obispo sencillamente por pedir que se condenara al reo con la pena impuesta por la ley, sino porque callando la verdad haba impetrado una carta contra los clrigos. En efecto, aquella pena les haba sido impuesta para el caso de que no pagaran cuarenta libras en determinado plazo, ellos en ese plazo haban pagado treintaitrs, y el obispo, con ocasin de las siete libras restantes, haba impe-
gar, hay que decir que, tratndose de penas pecuniarias y cuando las penas son ordinarias y moderadas, ms fcilmente puede el reo estar obligado en conciencia a pagarlas por el hecho mismo de haber sido condenado. La razn es que en ello no se halla imposibilidad ni una dificultad excesiva. nicamente hay que atender a las frmulas de la sentencia, porque, si al reo se le condena sencillamente a tal pena, bastar que lo pague cuando se lo pidan como dijo COVARRUBIAS y a m tambin me agrada porque, cuando no consta lo contrario, las penas se deben suavizar. Por consiguiente, si al reo se le condena de una manera absoluta a que l mismo pague, estar obligado a hacerlo espontneamente, porque el precepto est suficientemente claro y es justo. En esto COVARRUBIAS en realidad no disiente de la opinin general. Pero de aqu se deduce sea dicho de paso que si el reo despus de una sentencia se muere sin haber pagado una pena real, su heredero est obligado a pagarla lo mismo que lo estaba el reo, pues es su sucesor en esa carga, como dicen BALDO y CASTRO. Y lo que se dice en el DIGESTO, que la pena no pasa al heredero, o se entiende de una pena corporal, o de una pena que todava no se deba en vida del reo porque todava ni el juez ni la ley haban dado sentencia: en estos casos tampoco la pena pecuniaria pasa al heredero, sino que se aplica otra regla, a saber, que con la muerte terminan los delitos en cuanto al fuero externo, segn el DECRETO.
Slo cuando la pena ha sido impuesta por el derecho mismo y se ha incurrido en ella por el hecho mismo, puede actuarse judicialmente despus de la muerte en orden a la declaracin del delito y a la ejecucin de la pena. Lo mis-

trado contra ellos una carta callando la verdad, como se dice all, a saber, callando el pago de las treintaitrs libras e informando sencillamente de una deuda de treinta libras o algo as. Esto haba sido manifiestamente subrepticio, pues no era justo reclamar la pena entera, dado que la tardanza en pagar haba sido slo de una mnima parte. Adems de esto, tal vez aquel obispo no haba declarado la naturaleza y la causa de aquella nueva reclamacin de las treinta libras, a saber, que se haca con ocasin de otra pena no pagada, sino nicamente que los clrigos eran deudores de aquellas libras. Esto era nuevamente subrepticio, como se deduce de las palabras As pues, como no est bien en ti olvidarte de la modestia episcopal hasta el punto de por ansia de los sucios desear enriquecerte con prdida ajena; de aqu se deduce que el Pontfice no comprendi la naturaleza de aquella ganancia, y que no hubiese concedido carta en favor de tal causa si se le hubiese informado de la base en que se apoyaba. Por eso, como en castigo de la subrepcin, impone silencio al obispo en cuanto a la reclamacin de aquella segunda pena de treinta libras. 21. Por consiguiente, de tal respuesta no puede deducirse que quien haya sido condenado a una pena justa no est obligado en conciencia a pagarla. Ms bien puede inferirse que aquellos clrigos no fueron condenados justamente: lo primero, porque la sentencia se haba basado en una carta subrepticia; y lo segundo, porque por no haberse pagado a su debido tiempo una parte tan pequea de la pena, no se deba la pena entera. Esto lo seala bien claro la GLOSA.
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CAPITULO XI
OBLIGA LA LEY PENAL AL JUEZ A IMPONER LA PENA QUE EN ELLA SE PRESCRIBE?
1. Dos aspectos tiene la ley penal: uno respecto de los subditos, cuyas acciones prohibe o manda: de l hemos hablado hasta ahora; otro respecto del juez: sobre l se plantea el problema de si impone obligacin al juez. En efecto, anteriormente slo hemos dicho que la pena se pone en la ley para instruir al juez, y esto es lo que a la letra dicen los textos jurdicos: luego no hay por qu aadir la obligacin, que es una cosa muy distinta. Sobre todo que en estas leyes no suelen ponerse palabras preceptivas respecto de los jueces, sino solamente respecto de los subditos; luego al menos cuando no haya tales palabras expresas, no habr tal obligacin. Adems, si hubiera tal obligacin, no sera lcito interceder por el reo rogando al juez que perdonara la pena, pues no es lcito pedir que obre en contra de la obligacin de su ley. Esa consecuencia es contraria a la costumbre general de las personas timoratas y religiosas que observaron los Santos y los antiguos Padres, segn consta por SOZOMENO, que habla de San Antonio. Cosa parecida cuentan NICFORO
y SOZOMENO de San Ambrosio, y CASIANO de
los antiguos monjes. Lo mismo consta, finalmente, por SAN AGUSTN, y se cita en el D E CRETO. 2. LA LEY OBLIGA AL JUEZ A JUZGAR CONFORME A ELLA Y A CASTIGAR AL REO CUANDO QUEDE SUFICIENTEMENTE CONVICTO. Hay que
Aado adems que de ese texto no se puede deducir de una manera absoluta que sea injusto o que est feo encausar a uno para lograr que se le condene a una pena que ha contrado incurriendo en una multa, sino a lo sumo que no est bien hacerlo as subrepticiamente o reclamando el total por una trasgresin tan pequea; por lo dems, eso no es malo de suyo, ni siempre est feo encausar a otro para lograr el pago de una pena justa, como puede verse en FokTUNY, COVARRUBIAS, SARMIENTO, AzPILCUETA y SIMANCAS.
decir, sin embargo, que esa ley obliga al juez a juzgar conforme a ella y a castigar al reo cuando quede suficientemente convicto del delito. Esta tesis es general siguiendo a SANTO T O MS; la trae SOTO, y se encuentra en los juristas que citaremos enseguida y en ARISTTELES. Es la opinin de SAN AGUSTN y se cita en el DECRETO: NO le es lcito, dice, al juez juzgar de las leyes sino conforme a ellas. SAN GREGORIO dice tambin en el DECRETO: Consltese la ley divina y humana, y dse la sentencia conforme a lo que all est determinado. Puede darse tambin la razn. En primer lugar, si la ley penal impone la pena por el hecho mismo, al juez propiamente no le toca imponer la pena sino dar sentencia sobre el delito

trado contra ellos una carta callando la verdad, como se dice all, a saber, callando el pago de las treintaitrs libras e informando sencillamente de una deuda de treinta libras o algo as. Esto haba sido manifiestamente subrepticio, pues no era justo reclamar la pena entera, dado que la tardanza en pagar haba sido slo de una mnima parte. Adems de esto, tal vez aquel obispo no haba declarado la naturaleza y la causa de aquella nueva reclamacin de las treinta libras, a saber, que se haca con ocasin de otra pena no pagada, sino nicamente que los clrigos eran deudores de aquellas libras. Esto era nuevamente subrepticio, como se deduce de las palabras As pues, como no est bien en ti olvidarte de la modestia episcopal hasta el punto de por ansia de los sucios desear enriquecerte con prdida ajena; de aqu se deduce que el Pontfice no comprendi la naturaleza de aquella ganancia, y que no hubiese concedido carta en favor de tal causa si se le hubiese informado de la base en que se apoyaba. Por eso, como en castigo de la subrepcin, impone silencio al obispo en cuanto a la reclamacin de aquella segunda pena de treinta libras. 21. Por consiguiente, de tal respuesta no puede deducirse que quien haya sido condenado a una pena justa no est obligado en conciencia a pagarla. Ms bien puede inferirse que aquellos clrigos no fueron condenados justamente: lo primero, porque la sentencia se haba basado en una carta subrepticia; y lo segundo, porque por no haberse pagado a su debido tiempo una parte tan pequea de la pena, no se deba la pena entera. Esto lo seala bien claro la GLOSA.
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CAPITULO XI
OBLIGA LA LEY PENAL AL JUEZ A IMPONER LA PENA QUE EN ELLA SE PRESCRIBE?
1. Dos aspectos tiene la ley penal: uno respecto de los subditos, cuyas acciones prohibe o manda: de l hemos hablado hasta ahora; otro respecto del juez: sobre l se plantea el problema de si impone obligacin al juez. En efecto, anteriormente slo hemos dicho que la pena se pone en la ley para instruir al juez, y esto es lo que a la letra dicen los textos jurdicos: luego no hay por qu aadir la obligacin, que es una cosa muy distinta. Sobre todo que en estas leyes no suelen ponerse palabras preceptivas respecto de los jueces, sino solamente respecto de los subditos; luego al menos cuando no haya tales palabras expresas, no habr tal obligacin. Adems, si hubiera tal obligacin, no sera lcito interceder por el reo rogando al juez que perdonara la pena, pues no es lcito pedir que obre en contra de la obligacin de su ley. Esa consecuencia es contraria a la costumbre general de las personas timoratas y religiosas que observaron los Santos y los antiguos Padres, segn consta por SOZOMENO, que habla de San Antonio. Cosa parecida cuentan NICFORO
y SOZOMENO de San Ambrosio, y CASIANO de
los antiguos monjes. Lo mismo consta, finalmente, por SAN AGUSTN, y se cita en el D E CRETO. 2. LA LEY OBLIGA AL JUEZ A JUZGAR CONFORME A ELLA Y A CASTIGAR AL REO CUANDO QUEDE SUFICIENTEMENTE CONVICTO. Hay que
Aado adems que de ese texto no se puede deducir de una manera absoluta que sea injusto o que est feo encausar a uno para lograr que se le condene a una pena que ha contrado incurriendo en una multa, sino a lo sumo que no est bien hacerlo as subrepticiamente o reclamando el total por una trasgresin tan pequea; por lo dems, eso no es malo de suyo, ni siempre est feo encausar a otro para lograr el pago de una pena justa, como puede verse en FokTUNY, COVARRUBIAS, SARMIENTO, AzPILCUETA y SIMANCAS.
decir, sin embargo, que esa ley obliga al juez a juzgar conforme a ella y a castigar al reo cuando quede suficientemente convicto del delito. Esta tesis es general siguiendo a SANTO T O MS; la trae SOTO, y se encuentra en los juristas que citaremos enseguida y en ARISTTELES. Es la opinin de SAN AGUSTN y se cita en el DECRETO: NO le es lcito, dice, al juez juzgar de las leyes sino conforme a ellas. SAN GREGORIO dice tambin en el DECRETO: Consltese la ley divina y humana, y dse la sentencia conforme a lo que all est determinado. Puede darse tambin la razn. En primer lugar, si la ley penal impone la pena por el hecho mismo, al juez propiamente no le toca imponer la pena sino dar sentencia sobre el delito
Cap. XI.
Obligacin del juez a imponer la pena prescrita
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y dedicarse a la ejecucin de la pena; ahora bien, ambas cosas entran manifiestamente en la obligacin del juez: la primera porque est obligado a dar sentencia segn la verdad probada; la segunda porque es ministro y ejecutor de la justicia. Y aunque esta obligacin ms parece nacer del cargo mismo y de la ley natural que de la ley que castiga al reo, con todo tambin puede decirse que nace de esa ley, porque la obligacin de ejecutar tal pena y no otra no se determina si no es por razn de ella. 3. En cambio, si la ley impone una pena por fulminar, obliga al juez a imponerla, y de ah se sigue una segunda obligacin, la de hacerla ejecutar despus de la condena para que sta no resulte intil y ridicula. Esto ltimo es evidente, y vamos a demostrar lo primero. En efecto, una ley que impone una pena por fulminar, tambin bajo ese aspecto es verdadera ley y como tal ms se da para el juez que para el reo, hasta el punto de que CASTRO antes citado dice que slo respecto del juez es .verdadera ley, ya que antes de que l juzgue, normalmente no obliga en conciencia al reo; luego al menos es necesario que obligue al juez mismo a imponer la pena: de no ser as, tal ley, en orden a este efecto, sera muy ineficaz; luego de tal manera instruye al juez, que adems expresa o tcitamente le obliga, pues las palabras de la ley naturalmente se dirigen al juez. Puede servir de explicacin de esta razn, que por el hecho mismo de que la ley seala la pena, el juez, en virtud de su cargo, est obligado a imponerla. Prueba: Siendo como es juez de la justicia, en la imposicin de la pena est obligado a guardar la equidad; ahora bien, esta equidad resulta de haber sido dada la ley, pues antes de ella la nica equidad que haba era la natural, la cual el juez est obligado a discernir y guardar prudencialmente; pero una vez dada la ley, resulta la equidad legal, la cual tambin debe guardar el juez porque es guardin y ejecutor de las leyes y como quien dice la ley viva. 4. Con esto casi se ha respondido a las razones para dudar que se pusieron al principio. Pero para explicar ms la ltima y todo el tema, hay que advertir que en esta equidad de la pena se deben considerar y distinguir dos cosas. La una es que la pena no sobrepase la medida prescrita por la ley. La otra, que no sea inferior a ella. En la prime/a se manifiesta ms la obligacin, pues no slo la justicia legal y la obligacin del
propio cargo respecto del estado, sino tambin la justicia misma conmutativa respecto del reo, obligan al juez a evitar ese exceso. La razn es que al reo, lo mismo que a cualquier deudor, no se le puede exigir justamente ms de lo que debe; ahora bien, dada una ley que seala tal pena, quien falta contra ella se hace reo y deudor de tal pena y no de una pena mayor; luego el mal que fuera de esa pena se le causa a ese reo no es pena sino injusticia. De esto se sigue que en ese caso el juez queda obligado a satisfacer o restituir al reo el dao o perjuicio que de ese exceso se le haya seguido, porque la justicia conmutativa obliga a restituir. 5. Se dir que la ley, al sealar la pena, no excluye el dictamen prudente del juez para poder aumentarla en el caso de que por las circunstancias vea que el reo es digno de una pena ms grave. Esto se observa tambin en la prctica. Respondo que muy al contrario en las leyes se ponen esas penas principalmente para que no queden expuestas al capricho, de la misma manera que se fijan los precios de las cosas para eliminar la apreciacin caprichosa al menos en lo que toca al aumento del precio. Pero con esto no se quita que, si el delito ha revestido circunstancias extraordinarias que lo hacen atroz y gravsimo, el juez pueda prudencialmente castigarlo de una manera especial por ser ellas dignas de una pena especial; la ley no excluye esto: ella se refiere al delito tal como suele cometerse de ordinario, y no excluye el que se vele por el bien comn; esto es necesario para escarmiento de los otros, como se dice en el
DIGESTO y en su GLOSA. 6. E L JUEZ EST OBLIGADO A IMPONER LA PENA ENTERA CUANDO, DE NO HACERLO AS, OBRARA CONTRA EL DERECHO DE UN TERCERO, POR EJEMPLO, TRATNDOSE DE UNA PENA PECUNIARIA QUE H A QUEDADO APLICADA A LA PAR-
TE PERJUDICADA.Acerca de la disminucin de la pena hay que advertir adems que algunas veces la pena de la ley es una pena que cede en utilidad y ventaja de otros, por ejemplo, la pena pecuniaria, que en ocasiones se aplica a la parte perjudicada y en ocasiones al fisco o a otros. En cambio otras veces la pena es slo vindicativa para satisfaccin de la comunidad y preservacin de los otros, por ejemplo, la pena corporal. Pues bien, cuando la pena es de la primera clase, interviene para no disminuirla no slo la obligacin de la ley sino tambin la de la justicia.

Esto es verdad sobre todo si tal pena la ley la ha impuesto por el hecho mismo: entonces adquiere un derecho otro en cuyo favor la ley ha aplicado tal pena, porque, una vez dada sentencia declaratoria del delito, la ley misma le traspasa a l el derecho; luego si se le priva de ese derecho, se le hace injusticia. Y lo mismo pienso que sucede aunque la pena de la ley no sea por el hecho mismo, porque algn derecho a ese dinero adquiere otro, y justamente pide ste al juez que se lo reserve, y el juez por oficio est obligado a concederle su derecho; luego si no aplica en su favor tal pena, es injusto contra l. En cambio cuando la pena es slo vindicativa o corporal, aunque se disminuya la pena no hay lugar para esta clase de injusticia con relacin a un tercero.
7. E L PERDN DE LA PENA VINDICATIVA O CORPORAL ES ILCITO CUANDO ES CONTRARIO AL BIEN COMN.Sin embargo, eso no es lcito
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por dos razones. La primera, porque es contrario al bien comn y a la justicia legal el que los delitos queden sin castigo o con un castigo insuficiente, pues eso normalmente es dar ocasin para que se repitan. La segunda, porque el juez, por su oficio y por tanto en justicia, est obligado a cumplir las leyes justas que se ordenan al bien comn, ms an, a hacer y procurar que se cumplan; ahora bien, la ley, en cuanto que impone una pena justa, es justa y necesaria para el bien comn. Finalmente, se puede decir que el estado adquiere un derecho especial sobre el tal delincuente para tomar de l justa venganza; luego no puede ser privado de ese derecho por voluntad del juez.
8. LA DIFERENCIA QUE SUELE ESTABLECERSE ENTRE UN JUEZ SOBERANO Y UN JUEZ INFERIOR EN CUANTO AL PERDN LCITO DE LA PENA, PARECE DIFCIL DE SOSTENER EN EL FUERO DE LA
habla de ambos indistintamente, porque, o se trata del perdn por sola su voluntad sin razn alguna, o por una causa justa: la primera manera tampoco al soberano le es lcita en conciencia, pues ya se ha dicho antes que las leyes justas le obligan al soberano en cuanto a su fuerza directiva; y de la segunda manera tambin un juez inferior puede a veces perdonar la pena de la ley, como observan la GLOSA y FELINO, que hace muchas citas, y como dice DECIO. En efecto, pueden ocurrir bastantes causas legtimas para ese perdn, y cuando ellas ocurren, a los jueces se les da poder para concederlo. Tales son una edad incapaz de soportar la pena, como pueden ser la vejez y la niez, segn se ve por el DIGESTO: A no ser en cuanto que a veces la compasin por la edad haya inducido al juez a una pena ms suave. Tratndose de penas pecuniarias, causa para el perdn suele ser la pobreza, segn el DIGESTO. Mucho interesa tambin el grado de la prueba, pues si el reo no ha quedado del todo convicto, se debe suavizar la pena. Adems hay que tener en cuenta la manera de pecar, por ejemplo, si fue por pasin, etc., segn el DIGESTO. Sobre esto puede verse FELINO y TIRAQUEAU, que lo trata muy extensamente.
9. VERDADERA DIFERENCIA ENTRE EL PRNCIPE Y UN JUEZ INFERIOR: QUE PUEDE PERDONAR MS FCILMENTE, PERO NO A SU CAPRICHO.
CONCIENCIA.Suele ponerse una limitacin a esta doctrina general diciendo que es aplicable a los jueces ordinarios pero no a los soberanos o reyes, pues a stos les es lcito perdonar al reo la pena. As lo ensea SANTO TOMS, al cual siguen otros en general; y lo mismo ensean los
juristas en el DIGESTO.
Esta doctrina ser fcil admitirla en el fuero externo, porque el soberano lo har impunemente, pero un juez inferior, si lo hace en casos no permitidos, podr ser castigado por ello. En cambio en el fuero de la conciencia esa diferencia difcilmente es admisible, y as SOTO
Se responde que ambas cosas son verdad, a saber, que los jueces inferiores pueden por justas causas suavizar las penas, y que el prncipe no puede por puro capricho y sin causa alguna perdonar a los delincuentes, pues esto sera sin duda un gran perjuicio para el estado. Sin embargo existe alguna diferencia, y es que el prncipe puede hacerlo ms fcilmente que el juez. En efecto, el inferior slo lo puede o en casos expresamente sealados por la ley o admitidos por la costumbre, o en forma de epiqueya cuando le recurso al superior no resulta fcil. En cambio el prncipe tiene el mximo poder para interpretar la ley y para dispensar cuando prudencialmente juzgue que hay causa suficiente o razonable. Por eso el juez inferior apenas puede disminuir la pena ms que cuando est obligado a ello porque la ley o la costumbre dispone que en ese caso se disminuya, o porque una razn de equidad lo exige necesariamente. En cambio el prncipe muchas veces puede dispensar aunque no est obligado a ello. Adems algunas veces puede hacerlo justamente en favor de sus subditos para mostrarse benigno y liberal con ellos a fin de tenerlos benvolos y obedientes: tambin el Pontfice
Cap. XI.
Obligacin del juez a imponer la pena prescrita
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muchas veces justamente concede indulgencia por una causa semejante! Asimismo puede conceder perdn en gracia de otro prncipe que se lo pida, pues este intercambio de favores es necesario y adems redunda en bien comn. Adems, por la utilidad de la persona que ha cometido el delito o por sus servicios anteriores, justamente puede a veces dispensarle de la pena. Es fcil hallar otras razones semejantes que, tratndose de jueces inferiores, no bastan. Existe tambin otra diferencia: que el prncipe puede digmoslo as previamente conceder el privilegio de que uno no pueda ser castigado con una determinada pena: esto no lo pueden los jueces inferiores. Otra diferencia sealan la GLOSA y los doctores citados: que aunque el juez, antes de dar la sentencia, puede a veces suavizarla, una vez que la ha dado ya nada puede, porque ya ha cumplido con su oficio; en cambio el prncipe a veces s puede, con tal que no redunde en contra del derecho adquirido por otro o en perjuicio de un tercero: ste no puede inferirlo justamente el prncipe si no es porque el hacerlo interese tanto al bien comn que por l una persona particular pueda ser privada de su derecho. 10. Con esto puede entenderse fcilmente lo que hay que responder a la ltima razn que se puso para dudar. En primer lugar, hay que evitar que, si la pena pecuniaria se ha de aplicar a una persona determinada, su perdn no se procure con un perjuicio de tercero que sea o injusto o no conforme a la caridad, pues como dijo SAN AMBROSIO: Si no se puede socorrer a uno sin perjudicar a otro, mejor es no ayudar a ninguno de los dos que ser gravoso para uno de ellos; por eso no es propio del sacerdote intervenir en causas pecuniarias, porque con frecuencia es imposible no perjudicar a una de las partes. Propio del sacerdote es, pues, no perjudicar a nadie y querer aprovechar a tpdos: l poderlo es slo propio de Dios. Por eso SAN AGUSTN, antes citado, dice: En esos casos hay que interceder no ante el juez sino ante el tercero para que perdone la pena. En segundo lugar, tratndose de las otras penas que nicamente se ordenan al bien comn, hay que tener tambin en cuenta el bien comn. En efecto, si los delitos son frecuentes o el delincuente est obstinado, o es incorregible o escandaloso, se ha de evitar el interceder, porque a los necesitados se les ha de socorrer sin faltar a la justicia, segn interpreta SANTO T O -
MS aquello del XODO: NO te compadecers del pobre en juicio, es decir, en contra de la justicia y mucho menos en contra del bien comn. Por consiguiente, dos son las cosas que pueden pedirse. La una es que si el delito es dudoso de alguna manera, se adopte la interpretacin ms benigna. Esto es conforme a la razn y a la regla del derecho, segn el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES y segn el DECRETO, en donde el CRISSMONO entre otras cosas dice: Mejor es tener que dar cuenta por misericordia que por crueldad. La GLOSA limita esta regla en los casos en que el reo est obstinado y sea incorregible, y no d esperanzas de enmienda: entonces, aun en caso de duda se debe emplear con l rigor ms bien que benignidad. Lo segundo como dice SAN AGUSTN, antes citado, en general puede pedirse que de la pena se perdone tanto cuanto pueda hacerse dentro de los lmites de la justicia, sea en la gravedad de la pena, sea en la manera de aplicarse o en su duracin, sea en otras circunstancias que con frecuencia dependen de la voluntad del juez.
11. Si LAS LEYES IMPONEN POR EL H EC H O MISMO DIVERSAS PENAS, POR UN MISMO DELITO SE INCURRE EN TODAS ELLAS, SEA ANTES SEA DESPUS DE LA SENTENCIA DECLARATORIA. Podra
aqu discutirse en consecuencia si un juez que obre injustamente perdonando la pena de la ley, est obligado a alguna restitucin, sea por razn del dao que de ello se haya seguido al estado o a un tercero, sea por razn de la prdida de ganancia que, tratndose de penas pecuniarias, se le suele acumular a aquel a quien la cantidad de tal pena debiera aplicarse. Pero este problema pertenece a los tratados de la Restitucin y del Oficio del Juez, del cual oficio puede nacer esta obligacin si hay alguna, y por eso la dejo para 2.2. quaest. 62 y 67. Tambin podra investigarse si, cuando las penas se multiplican por distintas leyes, se han de imponer o ejecutar todas ellas o una solamente. Esto lo discuten los juristas a ellos les toca ms esto como BARTOLO, ANANAS,
AZPILCUETA, y la GLOSA.
Sin embargo digo brevemente que si las leyes imponen diversas penas por el hecho mismo, entonces por un solo delito se incurre en todas ellas, sea antes sea despus de la sentencia declaratoria segn las frmulas de la ley. Prueba:.No hay ms razn para una pena que para otra; luego o no se incurre en ninguna de las dos, o se incurre en ambas: no puede decirse lo primero, como es evidente, luego debe decir-

se lo segundo. Tampoco puede decirse que se incurra solamente en la pena impuesta por la ltima ley, porque la ltima ley penal no revoca la otra pena impuesta por la primera ley, a no ser cuando como dice el antes citado AZPILCUETA siguiendo a otros muchos, y como diremos nosotros despus al tratar de la abrogacin de las leyes por las frmulas o por la naturaleza de la ley consta que esta fue la intencin del legislador. En cambio, cuando la pena la ha de fulminar el juez, los juristas dicen lo ms frecuentemente que el juez puede libremente imponer una u otra de las penas de las leyes, pero que no debe imponer varias a la vez. Pienso que tambin esto se ha de entender a no ser que conste suficientemente que la intencin del segundo legislador fue aadir una pena a otra multiplicndolas, cosa que muchas veces suele hacerse para reprimir la repeticin de los delitos y la contumacia de los delincuentes.
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CAPITULO XII
LA IGNORANCIA DE LA PENA DE LA LEY EXCUSA DE ELLA?
1. De dos maneras puede uno quedar excusado de sufrir la pena de la ley: solamente en cuanto a la ejecucin, o tambin en cuanto al reato y deuda de ella. La primera manera la tocamos ya en el captulo anterior, a saber, por dispensa, por perdn total o parcial, o por conmuta: as se hace de hecho cuando el delincuente ha contrado toda la deuda de la pena pero despus, sea por pobreza, sea por debilidad de fuerzas o por otras justas causas, la ley no puede ejecutarse o no conviene que se ejecute y por tanto o se perdona o se conmuta. Ahora vamos a hablar de la segunda manera, a saber, cuando, por alguna circunstancia o modalidad de la accin, uno ni siquiera llega a hacerse deudor de la pena o al menos de una pena tan grande aunque haya quebrantado la ley. Y aunque la excusa puede proceder de varias causas, sin embargo, como la que ms suele alegarse o andar de por medio es la ignorancia, vamos a hablar en particular de ella: por la semejanza de las razones, lo que digamos podr fcilmente aplicarse a las otras excusas. Pero es preciso tener ante la vista algunas divisiones de la ignorancia de las cuales se trata ms extensamente en 1-2. q. 6 y 76. Por parte de las modalidades que puede revestir, es comn la divisin de la ignorancia en
probable la cual se suele llamar invencible, inculpable, antecedente, o improbable o culpable, vencible, consecuente. Dejo la concomitante porque, en cuanto tal, a mi juicio ni acusa ni excusa con relacin al acto externo. La ignorancia culpable suele dividirse en afectada, crasa y, en general, en vencible. De la afectada no hablo porque no excusa en absoluto. Toda otra ignorancia, si es tal que no excusa de culpa mortal, se puede llamar en general crasa y supina; pero si slo lleva consigo negligencia venial, slo hasta cierto punto es culpable y muy bien se llamar ignorancia leve. Hablo teolgicamente, pues los juristas, en orden a algunos efectos jurdicos, suelen expresarse de otra manera, y esta ignorancia culpable la dividen en la que procede de una culpa en sentido amplio, de una culpa leve y de una culpa levsima, como puede verse en COVARRUBIAS. Esta distincin nosotros no la necesitamos. 2. Por parte de la cosa ignorada, puede darse adems una ignorancia de toda la ley y de su prohibicin, o slo de la pena, por ejemplo, cuando uno no ignora que est prohibido v. g. comer hoy carne, pero ignora que ese pecado lleva aneja una censura o pena. Adems, cuando se ignora la prohibicin de la ley misma humana, una accin puede ser por lo dems intrnsecamente mala, o estar prohibida por la ley divina cosa que no se ignora, o puede solamente ser mala por estar prohibida, y en consecuencia, si hay ignorancia probable de la ley humana, ser no mala y por consiguiente buena o indiferente. Finalmente, sin haber ignorancia del derecho puede haber ignorancia del hecho, a saber, no tener la obra por tal cual la prohibe la ley. Esto en cuanto a la ignorancia. En cuanto a la excusa, puede dividirse en excusa en el fuero de la conciencia, en el fuero externo y en ambos fueros a la vez. Para comprender ambas excusas, ayudar observar si se trata de una pena fulminada por el derecho mismo o de una pena slo por fulminar.
3. T O D A IGNORANCIA QUE EXCUSA A LA AC-
CIN DE SER PECADO, EXCUSA DE LA DEUDA DE

LA PENA EN AMBOS FUEROS; ESO DE SUYO, SI EN LA LEY NO SE DICE EXPRESAMENTE OTRA
COSA.Esto supuesto, la primera regla general es la siguiente. Toda ignorancia que excusa a la accin de ser pecado, excusa tambin de la deuda de la pena en ambos fueros. Esta es la opinin general de los doctores en el DECRETO y puede verse en CASTRO y TIRAQUEAU, que cita a otros. Se prueba por el dicho DECRETO, que dice: Lo que carece de culpa no debe ser sometido

se lo segundo. Tampoco puede decirse que se incurra solamente en la pena impuesta por la ltima ley, porque la ltima ley penal no revoca la otra pena impuesta por la primera ley, a no ser cuando como dice el antes citado AZPILCUETA siguiendo a otros muchos, y como diremos nosotros despus al tratar de la abrogacin de las leyes por las frmulas o por la naturaleza de la ley consta que esta fue la intencin del legislador. En cambio, cuando la pena la ha de fulminar el juez, los juristas dicen lo ms frecuentemente que el juez puede libremente imponer una u otra de las penas de las leyes, pero que no debe imponer varias a la vez. Pienso que tambin esto se ha de entender a no ser que conste suficientemente que la intencin del segundo legislador fue aadir una pena a otra multiplicndolas, cosa que muchas veces suele hacerse para reprimir la repeticin de los delitos y la contumacia de los delincuentes.
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CAPITULO XII
LA IGNORANCIA DE LA PENA DE LA LEY EXCUSA DE ELLA?
1. De dos maneras puede uno quedar excusado de sufrir la pena de la ley: solamente en cuanto a la ejecucin, o tambin en cuanto al reato y deuda de ella. La primera manera la tocamos ya en el captulo anterior, a saber, por dispensa, por perdn total o parcial, o por conmuta: as se hace de hecho cuando el delincuente ha contrado toda la deuda de la pena pero despus, sea por pobreza, sea por debilidad de fuerzas o por otras justas causas, la ley no puede ejecutarse o no conviene que se ejecute y por tanto o se perdona o se conmuta. Ahora vamos a hablar de la segunda manera, a saber, cuando, por alguna circunstancia o modalidad de la accin, uno ni siquiera llega a hacerse deudor de la pena o al menos de una pena tan grande aunque haya quebrantado la ley. Y aunque la excusa puede proceder de varias causas, sin embargo, como la que ms suele alegarse o andar de por medio es la ignorancia, vamos a hablar en particular de ella: por la semejanza de las razones, lo que digamos podr fcilmente aplicarse a las otras excusas. Pero es preciso tener ante la vista algunas divisiones de la ignorancia de las cuales se trata ms extensamente en 1-2. q. 6 y 76. Por parte de las modalidades que puede revestir, es comn la divisin de la ignorancia en
probable la cual se suele llamar invencible, inculpable, antecedente, o improbable o culpable, vencible, consecuente. Dejo la concomitante porque, en cuanto tal, a mi juicio ni acusa ni excusa con relacin al acto externo. La ignorancia culpable suele dividirse en afectada, crasa y, en general, en vencible. De la afectada no hablo porque no excusa en absoluto. Toda otra ignorancia, si es tal que no excusa de culpa mortal, se puede llamar en general crasa y supina; pero si slo lleva consigo negligencia venial, slo hasta cierto punto es culpable y muy bien se llamar ignorancia leve. Hablo teolgicamente, pues los juristas, en orden a algunos efectos jurdicos, suelen expresarse de otra manera, y esta ignorancia culpable la dividen en la que procede de una culpa en sentido amplio, de una culpa leve y de una culpa levsima, como puede verse en COVARRUBIAS. Esta distincin nosotros no la necesitamos. 2. Por parte de la cosa ignorada, puede darse adems una ignorancia de toda la ley y de su prohibicin, o slo de la pena, por ejemplo, cuando uno no ignora que est prohibido v. g. comer hoy carne, pero ignora que ese pecado lleva aneja una censura o pena. Adems, cuando se ignora la prohibicin de la ley misma humana, una accin puede ser por lo dems intrnsecamente mala, o estar prohibida por la ley divina cosa que no se ignora, o puede solamente ser mala por estar prohibida, y en consecuencia, si hay ignorancia probable de la ley humana, ser no mala y por consiguiente buena o indiferente. Finalmente, sin haber ignorancia del derecho puede haber ignorancia del hecho, a saber, no tener la obra por tal cual la prohibe la ley. Esto en cuanto a la ignorancia. En cuanto a la excusa, puede dividirse en excusa en el fuero de la conciencia, en el fuero externo y en ambos fueros a la vez. Para comprender ambas excusas, ayudar observar si se trata de una pena fulminada por el derecho mismo o de una pena slo por fulminar.
3. T O D A IGNORANCIA QUE EXCUSA A LA AC-
CIN DE SER PECADO, EXCUSA DE LA DEUDA DE

LA PENA EN AMBOS FUEROS; ESO DE SUYO, SI EN LA LEY NO SE DICE EXPRESAMENTE OTRA
COSA.Esto supuesto, la primera regla general es la siguiente. Toda ignorancia que excusa a la accin de ser pecado, excusa tambin de la deuda de la pena en ambos fueros. Esta es la opinin general de los doctores en el DECRETO y puede verse en CASTRO y TIRAQUEAU, que cita a otros. Se prueba por el dicho DECRETO, que dice: Lo que carece de culpa no debe ser sometido
Cap. XII. Ignorancia de la pena

a pena. Tambin es oportuna la regla Cesando la causa cesa el efecto. Se prueba tambin por
el cap. Apostolicae y por el LIBRO 6.: A los
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ignorantes, dice, no se les ha de negar el perdn. Lo mismo se encuentra en el cap. Si vir, en el cual la GLOSA observa esto. Por eso en el D I GESTO se dice que la pena se impone no por razn de los ignorantes sino por razn de los conocedores. La razn de principio es que una ley justa no impone la pena sino como pena; ahora bien, quitada la culpa no tiene lugar la pena como pena; luego tampoco su deuda; luego una ignorancia tal que quita la culpa, excusa completamente de la pena. 4. Al punto sale al paso un argumento en contra de lo dicho si se trata de una ley puramente penal. Pero por lo dicho anteriormente la solucin resulta fcil, porque, o esa no es en rigor una pena sino como una parte de un precepto disyuntivo y por tanto se puede incurrir en ella sin culpa, o es una pena que nicamente requiere culpa civil o legal; luego tambin a ella es aplicable la regla propuesta. En efecto, para que esa pena se deba, es necesario que preceda un acto voluntario o su omisin en contra de la ley. Por tanto, si hay una ignorancia que excusa de culpa o que bastara para excusar si estuviese prohibido el acto, esa ignorancia hace al acto involuntario y por tanto tambin excusa de la pena. Una respuesta semejante se ha de dar al argumento semejante al anterior que puede presentarse acerca de la irregularidad o de cualquier otra inhabilidad cuando no se impone como verdadera pena en el sentido riguroso de este trmino sino por razones de inconveniencia. En ese caso el que no haya culpa no impide que haya irregularidad, puesto que se impone no por razn de la culpa sino por razn de la accin en s misma. Pero ordinariamente, cuando la accin por razn de la cual se impone esa a manera de pena, es obra de la persona misma que contrae el defecto, es preciso que, si no se dice expresamente otra cosa en la ley, sea voluntaria suya; por ms que a veces en las irregularidades que no son penas se incurre sin ninguna voluntad propia y por una accin ajena. Se dir que de la misma manera se suele a veces incurrir en la pena por una accin ajena no obstante la ignorancia de aquel que sufre la pena, como consta en el caso de la simona. Respondo en primer lugar que esa regla se debe entender de suyo y si en la ley no se dice otra cosa expresamente. Esta limitacin la aade expresamente DECIO. Puede decirse en segundo lugar que aun
en ese caso no se incurre en la pena sin culpa de alguno; as, en la simona, aunque quien recibe el beneficio ignore la pena, tal vez peca quien lo da o quien intercede simonacamente, pues cmo una accin va a ser sencillamente simonaca sin culpa de nadie? Pues bien, entonces la pena no queda al aire sin contraerse, ya que tampoco falta del todo la culpa. Y el que la pena venga a recaer sobre quien no peca es una cosa accidental, porque recae no como pena sino como un inconveniente que se debe tolerar por el bien comn, pues no falta razn para imponerla. Por consiguiente, si acaso la ley impusiese una pena as siendo la ignorancia comn incluso a todos los que intervienen en la accin y por tanto sin haber culpa de nadie, entonces sera aplicable la limitacin que se ha dicho, por ms que tambin entonces se podra decir que aquello no se impona como pena sino como remedio para hacer desaparecer las ocasiones o para evitar las inconveniencias, como se ha dicho acerca de la irregularidad no penal. Y as en rigor no ser una limitacin de la regla, ya que sta se refiere a la pena propiamente dicha.
5. N o ES VERDAD QUE LA DICHA REGLA NO TENGA VALOR TRATNDOSE DE LA IGNORANCIA
DEL DERECHO.Pero aunque esta regla est admitida en general en ambos fueros tratndose de la ignorancia del hecho, con todo, si se trata de la ignorancia del derecho, la cosa no es tan clara. Algunos autores niegan en absoluto que esta ignorancia excuse de la pena. As piensan SOTO y TORQUEMADA. Estos parecen referirse ante todo a la ignorancia del derecho humano cuando afecta a una accin prohibida por el derecho divino o natural, y dicen que esa ignorancia no excusa de la pena de la ley humana. Pero
la GLOSA DEL LIBRO 6." habla en un sentido
ms general: Excusa la ignorancia del hecho, no la del derecho. Esto no obstante, la regla en su debido tanto tambin es aplicable a la ignorancia del derecho, como largamente demuestra CASTRO. LO mismo piensan SOTO y COVARRUBIAS.
Lo explico brevemente de la siguiente manera: La opinin contraria se basa, o en que la ignorancia del derecho nunca es invencible, o en que aunque sea invencible no excusa de la pena; ahora bien, ninguna de las dos cosas es admisible. 6. La primera parte de la menor es clara en lo que se refiere al derecho positivo humano, ms an, al derecho positivo divino, pues aunque tal vez tratndose de ste ms raras veces tenga lugar la ignorancia inculpable, sin embar-

go, ni es imposible ni parece ser demasiado rara entre gente ruda; muy al contrario, aun acerca del derecho natural hemos demostrado antes que a veces se lo ignora invenciblemente en algunas de sus conclusiones no evidentes. La razn de todo ello es que muchas veces el hombre es incapaz de conseguir por s mismo conocimiento de todos los preceptos, y a veces y esas veces son muchas le faltan ocasiones y oportunidad para procurarse ese conocimiento, y eso sin culpa ni voluntad suya, slo porque no tuvo aliciente ni manera de moverse a procurarlo. Se dir que aunque acaso esa ignorancia algunas veces no sea culpable en s misma, pero que es culpable ponerse a obrar con esa ignorancia por el peligro de faltar. La respuesta es fcil. En primer lugar, no siempre se trata de haberse puesto a obrar sino slo de haber omitido una accin mandada. En segundo lugar, cuando se trata de una obra hecha por ignorancia invencible, esa ignorancia se refiere tambin al mismo ponerse a obrar, puesto que ni se pens en el peligro ni se le ocurri a uno duda alguna sobre tal obligacin. Con esto resulta fcil probar la segunda parte de la menor. En efecto, la ignorancia invencible, aunque sea del derecho, excusa de la culpa porque excusa de la trasgresin voluntaria de la ley; luego excusa tambin de la pena conforme a las razones que se han aducido en favor de la tesis. 7. Pero sucede a veces que la accin la prohiben dos leyes, la divina y la humana, y que la humana se desconoce invenciblemente pero no la divina. Entonces el hombre no est del todo libre de culpa, y por eso en ese caso es probable que normalmente no queda libre de la pena de la ley humana. En este sentido hablaron ESCOTO y TORQUEMADA.
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que por lo dems la accin sea mala contra la ley de Dios, porque las censuras requieren contumacia, como se dice en el LIBRO 6. DE LAS
DECRETALES.
8. Por consiguiente, aquella regla sobre la ignorancia del derecho, si se entiende con relacin al fuero de la conciencia, debe entenderse como norma general o frecuente, porque la ignorancia del derecho rara vez es invencible, ya que cada uno est obligado a conocer las leyes que se refieren a l, como ensea SANTO TOMS y se dice en el DECRETO y en el CDIGO. Pero si esa regla se entiende con relacin al fuero externo segn la interpretacin ms fcil, se entiende que ello es as por presuncin del derecho a base de los textos jurdicos que acaban de citarse; y sin embargo, si se demuestra suficientemente cosa difcil que tal ignorancia es inculpable, tambin en ese fuero excusar de la pena por razn de los otros textos jurdicos alegados en favor de la tesis, los cuales se expresan indistintamente. Por consiguiente, aunque la ley imponga la pena por el hecho mismo antes de toda sentencia declaratoria, uno en ese caso no est obligado a cumplirla. Y si el juez le condena porque falla en la prueba y l est cierto en conciencia de la inculpabilidad de su ignorancia, aunque externamente est obligado a obedecer, sin embargo en conciencia no est obligado a ejecutar la pena y puede dejarla con tal de evitar el escndalo. 9. SEGUNDA REGLA.La segunda regla es que cuando la ignorancia no excusa de la culpa grave por la cual se dio la pena de la ley, no excusa sin ms de la pena si en la ley no se aade alguna frmula que requiera conocimiento o dolo. La primera parte es comn entre los autores,
la ensean NICOLS DE TUDESCHIS, DECIO, F E LINO, BARTOLO y otros modernos ya citados y por citar; y se encuentra en el DIGESTO, en el
La razn es que entonces no falta la causa de la pena, porque la ley humana pretende castigar no slo su trasgresin voluntaria sino tambin la culpa cometida contra la ley divina. Adems, el conocimiento de la pena como dir enseguida no es necesario para incurrir en ella. As, quien rebautiza se hace irregular aunque desconozca la ley eclesistica que hay sobre esto si no desconoce invenciblemente la divina, segn dije ms extensamente en el tomo 3., parte 3. a , disput. 3 1 , sect. 6. All observ tambin que se deben exceptuar las censuras, las cuales no se contraen cuando se desconoce invenciblemente la ley eclesistica aun-
cual se dice que no slo los conocedores sino tambin los desconocedores son trasgresores de las leyes. Esto debe entenderse de cuando la ignorancia es vencible: sta no excusa de la culpa, porque no hace desaparecer del todo el elemento voluntario. De esto se saca una razn: Esta ignorancia no hace desaparecer la causa de la pena, que es la culpa, porque no hace desaparecer del todo el elemento voluntario; luego tampoco excusa de la pena.
Cap. X.
Ignorancia de la pena
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He dicho que es necesario que tal ignorancia no excluya la culpa por razn de la cual se ha impuesto la pena, porque a veces la ignorancia puede no excusar de toda culpa mortal y sin embargo excusar de la pena porque excusa de la especial gravedad nacida de una circunstancia especial, y lo que la ley principalmente quera era castigar esa especial gravedad del pecado. Por ejemplo, si uno comete adulterio desconociendo invenciblemente que su cmplice est casada aunque no ignore que no es su mujer, quedar excusado de la pena impuesta a los adlteros, y eso a pesar de que con esa accin ha pecado gravemente, porque ese pecado en l es slo una simple fornicacin. Asimismo, quien mata a un clrigo desconociendo invenciblemente que es clrigo aunque sin desconocer que es hombre, no incurre en al pena del canon Si quis suadente, y eso a pesar de que por lo dems es homicida y no desconoce el canon.
1 0 . EN EL CASO DE QUE LA IGNORANCIA SEA CRASA, HAY QUE RESARCIR TODO EL DAO. NO CABE DISMINUCIN DE LA PENA SI LA QUE LA H A IMPUESTO ES LA LEY, PERO S SI QUIEN H A DE IMPONERLA ES EL JUEZ.Pre-
minuir la pena si con su sentencia declara de una manera absoluta que el reo ha cometido el delito, porque entonces no es l sino el legislador quien impone la pena. Esta es quiz una de las principales diferencias entre la sentencia declaratoria y la condenatoria, y as vemos que se observa en la prctica tratndose de la pena de confiscacin. En cambio, cuando quien ha de imponer la pena es el juez, ste en ese caso puede suavizarla, porque la causa de la pena es menor y porque conforme a lo dicho en el captulo anterior el derecho le concede a l esto.
11. LA IGNORANCIA DE SOLA LA PENA NORMALMENTE NO EXCUSA DEL REATO DE ESA
guntar alguno si la ignorancia crasa, dado que no excuse de toda la pena, al menos la disminuye. Dos elementos hay que distinguir en este punto, a saber, el dao causado a otro por esta razn el cual se debe reparar y compensar, y la pena vindicativa propiamente dicha. En cuanto al primero, no hay lugar a disminucin, sino que el dao se debe resarcir todo entero, segn el DIGESTO y su GLOSA y otros textos ms que rene TIRAQUEAU. La razn es que esa obligacin nace de la justicia conmutativa, la cual mira a la igualdad entre cosa y cosa. Refirindonos a la pena propiamente dicha, es preciso distinguir entre si la pena se contrae en virtud de la ley antes de toda sentencia, o si es el juez quien debe imponerla. En el primer caso no hay lugar a disminucin, porque la ley misma fulmina la pena sencillamente y sin atenuaciones, y siempre se expresa de la misma manera, y as nunca la disminuye; luego tampoco el reo puede disminuirla por su propia cuenta: lo primero, porque para esto se requiere autoridad pblica; y lo segundo, porque, tratndose de su propia causa, sera un administrador sospechoso. Ms an, tengo por probable que cuando la ley impone una pena por el hecho mismo, aunque requiera sentencia declaratoria del juez ste no puede dis-
PENA.De esta regla se deduce que la ignorancia de sola la pea normalmente no excusa del reato de esa pena. As lo ensea COVARRUBIAS, antes citado, y parece que necesariamente lo han de admitir los doctores que se han citado en favor de la segunda regla. Sin embargo, son muchos los que disienten, como JUAN DE ANDRS, FELINO y otros que cita COVARRUBIAS. Con ellos parece estar M E N O C H I O cuando dice que la ley requiere conocimiento en cuanto a la pena, no en cuanto al premio. Este dicho lo tiene por bueno SNCHEZ. Pero tal vez ellos se refieren al conocimiento de la ley en cuanto a la prohibicin o al precepto, no en cuanto a la pena: en este sentido, la otra parte del premio queda en duda; de ello trataremos en el libro siguiente. A m me parece que la consecuencia que hemos sacado se deduce necesariamente de la regla propuesta. En efecto, la ignorancia de la pena, por ms que sea antecedente, no excusa de la culpa en la trasgresin de la ley. Esto es evidente, porque para que la ley obligue en conciencia, no es necesario que imponga una pena; luego para obrar en contra de la propia conciencia violando la ley, no es preciso conocer la pena; luego esa ignorancia no excusa de la culpa; luego tampoco de la pena, porque si no falta la causa tampoco falta el efecto. Adems, esa ignorancia a lo sumo hace que la pena no sea voluntaria; pero esto nada importa, porque la pena ms bien pide ser involuntaria. As vemos que lo hacen tanto Dios como los hombres: Dios castigar con pena eterna aun a aquellos que no saban que a sus pecados se les deba una pena tal; y los hombres cuelgan del patbulo al ladrn aunque ste haya desconocido la pena. En contra de esto no veo razn de alguna importancia. He dicho normalmente por razn de las cen-

suras, sobre todo por la excomunin. Acerca de stas, hay una gran controversia sobre si la ignorancia de la censura excusa de ella. Esta controversia la expuse en el tomo 5., disp. 4, sect. 9, y dije que se deba admitir esta excepcin, pues por razn de la contumacia que se exige, hay en las censuras una razn especial. Finalmente, esto se debe entender de suyo y abstrayendo, porque si la ignorancia de la pena redunda en ignorancia de la obligacin de la ley por pensar que una ley que no impone una pena grave no crea una obligacin tambin grave, entonces ya esa ignorancia podra excusar de la culpa y en consecuencia tambin de la pena. 12. En esto es en lo que los citados juristas ponen la diferencia entre la ley que castiga una accin ya anteriormente condenada y la que oor primera vez la condena y castiga. Segn ellos, la doctrina dada vale para la primera, pero no para la segunda. Pero no es necesario hacer esa distincin, porque en uno y otro caso exceptuando las censuras la ignorancia de sola la pena no excusa de ella. En efecto, aunque la ley castigue una accin ya por otro lado condenada, la castiga como culpable sin ms; ahora bien, de esta culpa no excusa la ignorancia de sola la ley que castiga; luego tampoco excusa de la pena. Asimismo, si una misma ley prohibe una accin que no ha sido condenada por otro camino y al mismo tiempo la castiga, quien comete esa accin como condenada por tal ley, la cual no desconoce como prohibitiva, incurre en su pena aunque desconozca esa misma ley como punitiva, segn se ha dicho; luego lo mismo suceder si esa accin la condena otra ley si no se desconoce tal condena y la malicia del acto. La consecuencia es clara, pues parece una cosa muy accidental el que la condena y el castigo los haga una sola ley o diversas leyes, porque la ley no castiga la culpa abstrayendo y digmoslo as formalmente en cuanto prohibida por ella o en cuanto que es contraria a su prohibicin, sino que castiga tal culpa de una manera absoluta. Lo mismo decamos hace poco de la ley que castiga el robo, y lo mismo sucede con la ley que castiga la simona contraria al derecho divino: se incurre en su pena aunque uno ignore la pena o la prohibicin del derecho humano. Y la misma razn hay para otras leyes semejantes. Ni veo objecin que sea de alguna importancia. Y as lo ensean NICOLS
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DE TUDESCHIS, ms extensamente DECIO, y otros muchos que cita FELINO. Tampoco es necesario distinguir entre pena fulminada por la ley por el hecho mismo y pena que haya de fulminar el juez, por ms que esa distincin la hagan BARTOLO y otros segn los cita el mismo FELINO diciendo que la ignorancia excusa de la pena que la ley fulmina por el derecho mismo, pero no de la pena por fulminar. Esa distincin no se basa ni en el derecho ni en la razn. En efecto, nuestras razones tienen un valor general, y prueban que en una pena impuesta sin ms se incurre tambin sin ms y sin que lo impida la ignorancia de la pena, porque sta no excusa de la causa de la pena y as no puede excusar de la pena o reato de pena.
13. La segunda parte de la tesis se ha puesto por razn de ciertas leyes que aaden expresamente las frmulas a sabiendas, presumiere, quien temerariamente hiciere esto u otra equivalente que, en el lenguaje de los juristas, requieren dolo. Acerca de esas leyes dijo la citada GLOSA que los que obran verdaderamente a sabiendas, a pesar de esa frmula de la ley incurren en la pena de los que la quebrantan por ignorancia crasa. Lo mismo sostiene otra GLOSA, y las siguieron muchos que cita TIRAQUEAU. Se apoyan en el DIGESTO, en el cual se dice que la ignorancia crasa se equipara al dolo, y la razn puede ser que no excusa de la culpa grave contra tal ley. 14. A pesar de todo, la tesis propuesta es cierta. Adems es necesaria en materia de Censuras. En ese tratado la siguen los doctores en general, sobre todo TOMS DE V I O al explicar casi todas las excomuniones, y AZPILCUETA. YO habl largamente de esto en el tomo 5., dis. 4, sect. 3, desde el n. 9. Tambin la sigue TIRAQUEAU, que cita a otros ms. La razn es que como se dice en el derecho las penas se deben suavizar ms bien que
agravar. As en las DECRETALES y en el DIGES-
TO. Ahora bien, cuando la ley aade esas palabras, ella misma suaviza la pena y no quiere que se incurra en ella ms que cuando el pecado tiene tal determinada circunstancia. Luego no se debe ampliar su alcance en el sentido de que se incurra en ella faltando esa circunstancia. Confirmacin: He dicho poco antes que, aunque la ignorancia no excuse de culpa mortal, si excusa de alguna modalidad, circunstancia o
Cap. XIII.
Las leyes tributarias son meramente penales?
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especie de pecado a la cual se refiera la ley, eso basta para que excuse de la pena, porque en realidad hace desaparecer su causa. Pues eso es lo que sucede en este caso: el pecar con perfecto conocimiento es una circunstancia que agrava mucho la culpa y la injusticia, y a esa gravedad se refiere la ley cuando aade esas palabras; ahora bien, la ignorancia crasa, dado que no excusa de culpa mortal, excusa de esa gravedad; luego esto basta para que excuse de la pena de esa ley. 15. Con esto resulta clara la respuesta a la razn que se ha aducido en contra. En efecto, aunque tal ignorancia no excuse de la gravedad absoluta del pecado, pero s excusa de la modalidad de la gravedad del pecado faltando la cual como dan a entender las dichas frmulas la ley no quiso castigar el pecado. Sobre la citada ley 1 .a se responde que atendiendo a la cosa misma, y en conciencia, y por lo que se refiere a la gravedad de la culpa, sola la ignorancia afectada se equipara al conocimiento, porque sola ella incluye el elemento voluntario directo, como bien observ la G L O SA siguiendo un texto bastante expreso del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. Ms an, no fal-
trasgresores, la pena se impone por el derecho mismo; en cambio, cuando aade la frmula a sabiendas, de ninguna manera se equiparan, ni se incurre en esa pena por una accin hecha por ignorancia crasa, segn se ha dicho.
16. LA IGNORANCIA QUE EXCUSA DE PECADO MORTAL, EXCUSA DE LA PENA GRAVE DE LA
LEY.La tercera y ltima regla es que la ignorancia que aunque no excuse de culpa venial excusa de culpa mortal, excusa tambin de la pena grave de la ley. As piensan SOTO
y MEDINA.
taron quienes llegaron a decir que tambin la ignorancia afectada basta para excusar en ese caso de la pena de la ley porque es menos que el conocimiento segn las DECRETALES: NO faltos de conocimiento o d menos afectadores de ignorancia. Este es el pensamiento de CROTO en el libro 6. Pero en realidad a la ignorancia afectada en el derecho se la equipara al conocimiento porque, por una parte, basta para la intencin, temeridad y presuncin directa, y por otra, incluye conocimiento al menos del peligro y de la duda, y por esta razn, de alguna manera puede parecer que ms bien que disminuir aumenta la culpa, como ms ampliamente se ensea en 1-2. As que prescindiendo de la ignorancia afectada, la otra crasa y negligente no se equipara al conocimiento. Y la ley 1.a hay que entenderla en el sentido de equiparacin no en la culpa o en la pena sino en la obligacin de reparar el dao que de ah se haya seguido, porque quien ejercita su ministerio con negligencia o con ignorancia crasa est obligado a resarcir los daos que se hayan seguido lo mismo que si lo hubiese hecho bien a sabiendas. Esto lo explic bien en este sentido otra GLOSA DEL DIGESTO. Pueden tambin equipararse en que, cuando la ley no aade la frmula a sabiendas u otras semejantes sino que sencillamente castiga a los
La razn es que tal ignorancia en realidad quita la causa y la base de esa pena, ya que las leyes humanas no suelen imponer pena grave a no ser por una culpa mortal, segn se ha dicho antes. Por consiguiente, aqu con ms razn puede aplicarse el principio de que la ignorancia que excusa de una circunstancia a la que se refiere la ley, excusa de la pena aunque quede culpa mortal; y mucho ms excusar si queda solamente culpa venial, ya que las leyes humanas no suelen castigar as las culpas veniales, sobre todo las que no se cometen con voluntad directa, cuales son las que se cometen por esa ignorancia. Por tanto, de tal accin se puede decir que es imperfectamente voluntaria y humana; luego con razn quien falta as queda excusado de tal pena. Otra cosa sera si la pena fuese leve, tal que justamente pueda corresponder a una culpa venial, pues entonces hay que cumplir la ley a la letra. Esto podra dar pie a distintos problemas sobre las censuras e irregularidades, a saber, si se incurre en ellas por negligencias veniales. Pero de ellos hemos discutido en sus correspondientes tratados. Resta hablar aqu de la interpretacin estricta de la ley penal, pero lo reservamos para el libro 6.. As que nicamente nos queda pasar a las otras leyes odiosas.
CAPITULO XIII
LAS LEYES TRIBUTARIAS SON PURAMENTE PENALES?
1. Que las leyes tributarias son onerosas y cuentan entre las odiosas es cosa conocidsima. Lo primero, por el comn sentir no slo de los textos jurdicos y de los doctores sino tambin de todos los hombres; y lo segundo, por sus mismos nombres, como aparecer enseguida al explicarlos. Por eso pertenecen a este tratado, y
Cap. XIII.
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especie de pecado a la cual se refiera la ley, eso basta para que excuse de la pena, porque en realidad hace desaparecer su causa. Pues eso es lo que sucede en este caso: el pecar con perfecto conocimiento es una circunstancia que agrava mucho la culpa y la injusticia, y a esa gravedad se refiere la ley cuando aade esas palabras; ahora bien, la ignorancia crasa, dado que no excusa de culpa mortal, excusa de esa gravedad; luego esto basta para que excuse de la pena de esa ley. 15. Con esto resulta clara la respuesta a la razn que se ha aducido en contra. En efecto, aunque tal ignorancia no excuse de la gravedad absoluta del pecado, pero s excusa de la modalidad de la gravedad del pecado faltando la cual como dan a entender las dichas frmulas la ley no quiso castigar el pecado. Sobre la citada ley 1 .a se responde que atendiendo a la cosa misma, y en conciencia, y por lo que se refiere a la gravedad de la culpa, sola la ignorancia afectada se equipara al conocimiento, porque sola ella incluye el elemento voluntario directo, como bien observ la G L O SA siguiendo un texto bastante expreso del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. Ms an, no fal-
trasgresores, la pena se impone por el derecho mismo; en cambio, cuando aade la frmula a sabiendas, de ninguna manera se equiparan, ni se incurre en esa pena por una accin hecha por ignorancia crasa, segn se ha dicho.
16. LA IGNORANCIA QUE EXCUSA DE PECADO MORTAL, EXCUSA DE LA PENA GRAVE DE LA
LEY.La tercera y ltima regla es que la ignorancia que aunque no excuse de culpa venial excusa de culpa mortal, excusa tambin de la pena grave de la ley. As piensan SOTO
y MEDINA.
taron quienes llegaron a decir que tambin la ignorancia afectada basta para excusar en ese caso de la pena de la ley porque es menos que el conocimiento segn las DECRETALES: NO faltos de conocimiento o d menos afectadores de ignorancia. Este es el pensamiento de CROTO en el libro 6. Pero en realidad a la ignorancia afectada en el derecho se la equipara al conocimiento porque, por una parte, basta para la intencin, temeridad y presuncin directa, y por otra, incluye conocimiento al menos del peligro y de la duda, y por esta razn, de alguna manera puede parecer que ms bien que disminuir aumenta la culpa, como ms ampliamente se ensea en 1-2. As que prescindiendo de la ignorancia afectada, la otra crasa y negligente no se equipara al conocimiento. Y la ley 1.a hay que entenderla en el sentido de equiparacin no en la culpa o en la pena sino en la obligacin de reparar el dao que de ah se haya seguido, porque quien ejercita su ministerio con negligencia o con ignorancia crasa est obligado a resarcir los daos que se hayan seguido lo mismo que si lo hubiese hecho bien a sabiendas. Esto lo explic bien en este sentido otra GLOSA DEL DIGESTO. Pueden tambin equipararse en que, cuando la ley no aade la frmula a sabiendas u otras semejantes sino que sencillamente castiga a los
La razn es que tal ignorancia en realidad quita la causa y la base de esa pena, ya que las leyes humanas no suelen imponer pena grave a no ser por una culpa mortal, segn se ha dicho antes. Por consiguiente, aqu con ms razn puede aplicarse el principio de que la ignorancia que excusa de una circunstancia a la que se refiere la ley, excusa de la pena aunque quede culpa mortal; y mucho ms excusar si queda solamente culpa venial, ya que las leyes humanas no suelen castigar as las culpas veniales, sobre todo las que no se cometen con voluntad directa, cuales son las que se cometen por esa ignorancia. Por tanto, de tal accin se puede decir que es imperfectamente voluntaria y humana; luego con razn quien falta as queda excusado de tal pena. Otra cosa sera si la pena fuese leve, tal que justamente pueda corresponder a una culpa venial, pues entonces hay que cumplir la ley a la letra. Esto podra dar pie a distintos problemas sobre las censuras e irregularidades, a saber, si se incurre en ellas por negligencias veniales. Pero de ellos hemos discutido en sus correspondientes tratados. Resta hablar aqu de la interpretacin estricta de la ley penal, pero lo reservamos para el libro 6.. As que nicamente nos queda pasar a las otras leyes odiosas.
CAPITULO XIII
LAS LEYES TRIBUTARIAS SON PURAMENTE PENALES?
1. Que las leyes tributarias son onerosas y cuentan entre las odiosas es cosa conocidsima. Lo primero, por el comn sentir no slo de los textos jurdicos y de los doctores sino tambin de todos los hombres; y lo segundo, por sus mismos nombres, como aparecer enseguida al explicarlos. Por eso pertenecen a este tratado, y

con razn van a una con la ley penal, pues son tan parecidas que antes es necesario explicar su diferencia. Pero primero es preciso advertir, acerca del nombre de tributo, que algunos pensaron que se derivaba de tribu, a saber, que como antiguamente los impuestos se hacan por tribus, por eso se llamaron tributos. Otros piensan que al contrario la tribu recibi su nombre del tributo y que, como los tributos se cobraban a cada una de las partes en que se divida todo el pueblo, por eso aquellas partes se llamaron tribus. Esto parece ms verismil, y es la opinin de GREGORIO LPEZ con JUAN DE PLATEA. Segn esto, parece tambin ms verismil que tributo se deriv del verbo tribuo, como pens tambin
ULPIANO en el DIGESTO.
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Conforme a esta etimologa, cualquier determinada pensin o porcin que por cualquier derecho se paga a otro podr llamarse tributo en un sentido lato y general, tanto si la pensin es de derecho privado como si es de derecho pblico. Pero ya esa palabra sea por su empleo usual, sea por antonomasia significa la pensin pblica que cada ciudadano entrega y paga por ley para los gastos del rey o para las obras comunes del estado. Hay tambin otros nombres para designar los tributos, como vectigal, peaje y otros semejantes los cuales indican las distintas especies de tributos por ms que a veces se emplean en un sentido ms general y por eso juzgo necesario explicar brevemente sus significados.
2. E L TRIBUTO SE DIVIDE EN REAL, PERSONAL Y MIXTO.QU ES TRIBUTO R E A L ?
ba mandada por una regla y ley fija, segn el CDIGO. Tambin se la suele llamar vectigal, y a los campos sujetos a ella vectigales, como es claro por el DIGESTO. Enseguida daremos otro significado de esta palabra ms propio y usual. Se llaman tributos personales los que se pagan slo por razn de la persona, y se llaman censo, conforme a aquello de San Mateo Es lcito dar censo al Csar o no? En efecto, el censo aquel era un tributo para cuya imposicin se hizo el empadronamiento que cuentan SAN LUCAS y los H E C H O S , segn reza la opinin ms probable siguiendo a JOSEFO y a sus comentaristas. Este tributo SAN LUCAS lo llama con el nombre general de tributo, SAN MATEO con el especial de censo, o quiz esas palabras son sinnimas con relacin al prncipe aunque con relacin a los particulares suelen distinguirse, segn observa TUDESCHIS. Esto, segn he dicho, es slo cuestin de nombre. Asimismo los juristas al tributo personal lo llaman con toda propiedad capitacin, como se ve en el DIGESTO y en el CDIGO, y eso porque se paga por cabezas.
MIXTOS se llaman los tributos que se pagan por las cosas sobre todo por las cosas muebles y por las personas. Tal es la gabela, que se paga sacndola de las cosas o de las ventas y que en espaol se llama alcabala. Asimismo el vectigal, nombre que en el derecho significa el tributo que se debe por las mercancas que se meten en una regin o que se sacan de ella, o por las que se pasan por los puentes o puertos, segn el DIGESTO y el DECRETO. De esta forma el vectigal se distingue del tributo como la especie del gnero, aunque a veces parecen distinguirse como dos especies, por ejemplo en SAN PABLO: A quien tributo, tributo, a quien vectigal, vectigal, de tal manera que tributo parece significar la pensin debida por razn de la persona o de sus posesiones, y vectigal la debida por razn de las mercancas o de las cosas que se trasportan. Esto tiene su base
QU ES CANON?Para hacerlo mejor, es pre-
ciso primero consignar la divisin del tributo en real, personal y mixto, divisin que tomamos del DIGESTO. Se llama real el que se paga cada ao por los inmuebles y tomndolo de su producto, a la manera como los diezmos eclesisticos pueden llamarse tributos reales por ms que ni suelen designarse con este nombre ni tratadnos ahora de ellos. As pues, se llaman tributos reales ciertas pensiones que se pagan a los reyes y prncipes sacndolas de las tierras y campos que desde un principio estuvieron aplicados a ellos para su sustento pero que ellos dieron a otros en enfiteusis o feudo con la carga de una determinada pensin anual. Esta pensin en el derecho civil suele llamarse canon porque esta-
en el derecho en el DIGESTO y su GLOSA
pero ordinariamente el nombre de tributo es genrico y el de vectigal especfico. Este suele llamarse tambin portazgo. 3. Otros tributos se llaman angaria, segn el DIGESTO y el DECRETO. La GLOSA dice de ste: Son angaria los tributos que consisten en trabajos de las personas. Otros se llaman peajes
Cap. XIII.
525
y guas, cuyos significados son conocidos; sobre ellos puede verse la GLOSA DE LAS DECRETALES, y tambin la GLOSA DEL DIGESTO en la
que peaje se pone en lugar de vectigal; vanse tambin SILVESTRE y AZPILCUETA. De estos ltimos tributos se dice en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES bajo el nombre de peaje que ordinariamente se encuentran reprobados en el derecho, no porque siempre sean injustos sino porque suelen ser sospechosos. Toda esta variedad de tributos por lo que hace a nuestro tema es material, pues est tomada de las cosas sobre las que se imponen o del fin y causa de su imposicin; pero la razn formal de la obligacin es la misma en todos y por eso hablaremos de ellos slo en general. Otros explican la divisin en esas tres clases por la carga o pensin que se impone: algunas veces es una obra o trabajo de la persona, y por eso se llama personal; a veces es alguna cosa o el uso de ella, como dinero, trigo, gallinas, o el uso del caballo o de la casa; otras veces incluye ambas cosas, como si a uno en determinados tiempos se le obliga a servir a su prncipe con su persona y con su dinero. Esta explicacin tiene tambin su base en la citada ley ltima, pero tambin ella es muy material y tiene ms aplicacin en las cargas o cargos privados que en los tributos, los cuales ms frecuentemente suelen cobrarse en dinero, aunque algunas veces tambin se imponen otras cargas: acerca de stas por lo que toca a la justicia de las leyes la razn es proporcionalmente la misma.
4. HAY OBLIGACIN EN CONCIENCIA DE PA-
sigo esa obligacin intrnseca, a no ser que por la costumbre o por algn escrito conste que las condiciones del pacto o de la carga impuesta a las cosas mismas fueron otras, pues entonces esas condiciones se han de cumplir. En consecuencia, nada ms vamos a decir aqu sobre estos tributos, dado que pertenecen al tratado de los feudos y de los otros as llamados derechos reales. 5. Acerca de los otros tributos, la razn para dudar puede ser que ordinariamente esos tributos no se ponen con frmulas preceptivas sino establecindolos bajo alguna condicin penal; luego las leyes que los imponen son meramente penales. Prueba de la consecuencia: Tal condicin indica que el tributo no se impone bajo reato de conciencia sino slo bajo reato de pena, como antes se dijo de la ley puramente penal. Confirmacin y explicacin: Interpretando en este sentido estas leyes se guarda la equidad de la justicia necesaria para el cumplimiento de esa obligacin. En efecto, de esta manera no se le defrauda al rey la pensin que se le debe, porque aadiendo la pena se compensa suficientemente cuanto puede mermarse a sus bienes negndole el tributo; luego la pena que se impone es para resarcir, o mejor, para evitar el perjuicio del rey, y evitado ste, cesa la obligacin en conciencia de pagar el tributo, sea por la misma naturaleza de la cosa al no haber ningn desequilibrio, sea por intencin del legislador razonablemente presumida. Confirmacin de esta presuncin: Las leyes tributarias, con esta explicacin resultarn moderadas y tolerables; con un rigor mayor, resultarn demasiado duras y quiz injustas. Puede citarse tambin en favor de esta opinin a los autores que dicen que los tributos no se deben en conciencia antes de que se pidan. Los citaremos en el captulo XV. La sostiene abiertamente NGEL, y pueden citarse todos los que niegan que la ley penal obligue en conciencia, que es lo que, en consecuencia, sostuvo AZPILCUETA al hablar en particular del vectigal y del portazgo, aunque declara que despus que a uno se le decomisa, no puede defender sus cosas por la violencia ni con armas, pues su detencin y castigo son justos, pero que puede huir o de otra manera lcita evadirse si puede. 6. TESIS.A pesar de todo hay que decir que las leyes tributarias por su naturaleza o en virtud de su materia no son penales de
GAR LOS TRIBUTOS REALES AUNQUE NO SE PIDAN.Con esto fcilmente se entiende que el problema propuesto no tiene lugar en los tributos reales, porque como bien dijo AZPILCUETA son muy naturales y justos, ya que lo que en ellos se cobra es de las cosas propias y su base es un contrato justo. Por eso las leyes que mandan pagar tales tributos, aunque en ellas se imponga una pena sin duda no pueden llamarse puramente penales sino morales, lo mismo que las que versan sobre la fidelidad a los contratos, sobre el cumplimiento de las promesas y en general sobre el pago de lo que en justicia se le deba a cada uno. Por eso es tambin cosa cierta que tales leyes obligan en conciencia a pagar tales tributos por entero, espontneamente y sin ninguna disminucin ni fraude, y eso aunque no se pidan: se deben por justicia conmutativa, y sta lleva con-

suyo, y que tampoco son meramente penales por el solo hecho de que en ellas se aada una pena, a no ser que por las frmulas o por las circunstancias de la ley conste otra cosa. Esta doctrina la tengo por comn, y COVARRUBIAS la ensea largamente. La dan por supuesta todos los que dicen que las leyes tributarias obligan en conciencia: los citar en el captulo XV. El pensamiento es que las leyes tributarias no tienen en esto nada de particular y que por consiguiente lo mismo que las dems leyes tambin estas pueden darse de tres maneras, a saber, o como puro precepto sin aadir una pena, o como precepto y a la vez aadiendo una pena para los que no paguen, o imponiendo el tributo sin precepto con la nica carga de la pena. La razn general es que la materia de estas leyes admite todas estas formas de legislacin y no hay ninguna razn para excluir ninguna de ellas. Voy a explicarlo y probarlo brevemente: En la ley tributaria pueden y deben distinguirse dos elementos: uno es el que manda o impone el tributo, otro el que impone la pena a quienes no paguen el tributo; ahora bien, este elemento no va de suyo y necesariamente unido al primero sino que depende de la libre voluntad del legislador, como es evidente. Lo primero, porque el segundo elemento es posterior y en realidad completamente distinto del primero, y el primero no depende esencialmente del segundo; luego puede ponerse sin l. Y lo segundo, porque la ley podra conminar slo con la pena en general a los que no pagasen el tributo, mandando que se les castigue dignamente si no pagan, sin determinar la pena sino dejndola a la voluntad del juez, como se hace muchas veces tratndose de otras cosas no menos graves; luego tambin puede no mentar absolutamente la pena sino imponer sin ms el tributo, pues en eso va incluido implcitamente que el trasgresor se hace reo de la pena y que puede ser castigado al menos a voluntad del juez. Por consiguiente, aquella primera manera de legislar es posible, y las otras es cosa manifiesta que tambin lo son. 7. De esto se deduce claramente la primera parte de la tesis. En efecto, las leyes tributarias, por su naturaleza y por su materia, lo nico en que consisten es en poner tributos, segn se ha explicado; ahora bien, en cuanto tales no son penales. Prueba de la menor: El tributo, aunque algunas veces resulte gravoso o trabajoso, pero
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no supone culpa ni trasgresin alguna ni siquiera civil para cuyo castigo se imponga; luego no realiza el concepto de pena; luego por este captulo tal ley no es penal. Confirmacin: Muchas otras leyes pueden imponer mayores cargas o mandar cosas rilas difciles sin ser por eso penales, como aparece claro en las leyes de la milicia y otras semejantes. Por ltimo, la materia de tales leyes es materia de justicia conmutativa y consiste en una justa paga o ayuda que se debe prestar a los reyes para sostener las cargas de su cargOj segn aquello de SAN PABLO: Pagad a todos lo que se les debe, a quien tributo, tributo, etc. Y da la razn: Pues son funcionarios de Dias asiduamente aplicados a eso mismo; por esto precisamente, dice, pagis los impuestos. Luego estas leyes, en cuanto tales, de ninguna manera pueden llamarse penales, de la misma manera que las leyes que determinan los precios de las cosas o los jornales de los obreros no se pueden llamar penales con relacin a los que tienen que pagar esas cantidades, dado que esas cosas o cargos se hacen o se dan en utilidad o provecho de ellos. 8. Se dir que a veces un tributo puede imponerse en castigo, como muy bien ense V I TORIA y se deduce del DEUTERONOMIO; y es cosa clara, porque un rey puede castigar a una ciudad rebelde o a otro reino o estado que haya cometido una injusticia contra l despus de haberla conquistado; luego justamente puede elegir a su voluntad un tributo para imponrselo en castigo. Respondo que nosotros hablamos formalmente del tributo en cuanto tributo segn su fin propio y como quien dice segn su naturaleza intrnseca: en este sentido es cosa manifiesta que el tributo no es una pena. Sin embargo, nada impide que su imposicin se haga en castigo: en ese caso obrar como pena en cuanto a la obligacin; nicamente hay que tener en cuenta que en esos casos y en otros parecidos el tributo por hiptesis no se impone por un delito futuro sino por uno ya cometido y despus de una justa condena, y que por tanto la obligacin de pagar ese tributo es igual a la que tiene un reo de pagar una pena pecuniaria despus que justamente ha sido condenado a ella. 9. De esto se deduce adems que las leyes tributarias, desde el punto de vista de lo que requieren de suyo e intrnsecamente, son verdaderas leyes morales que obligan en conciencia. Prueba: Si esta ley manda el tributo sin aadir una pena, impone la obligacin de pagar el
Cap. XIII.
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tributo, pero no impone una obligacin penal, porque por hiptesis no habla de ella expresamente; luego impone obligacin en conciencia. Prueba de la ltima consecuencia: De no ser as, sera una ley intil e ineficaz, pues no coaccionara al trasgresor de ninguna manera; en efecto, si no obligase en conciencia, tampoco uno despus de la trasgresin podra ser castigado, pues tampoco se dio bajo esa condicin. En segundo lugar, una ley del superior que se da de una manera absoluta obliga en conciencia conforme a la capacidad de la materia; ahora bien, esa materia es capaz de verdadera obligacin, porque es materia de justicia y de un impuesto justo que se debe pagar, segn se ha explicado. Ms an, aunque la ley no tuviese otras frmulas preceptivas fuera de la determinacin de la cantidad que se ha de pagar como tributo al prncipe, obligara en conciencia, porque el deber de alimentar al rey y sostener sus cargas es natural; luego por solo el hecho de que la ley determine la cantidad y la manera, obliga en conciencia a que se cumpla, porque desde ese momento ese es el punto medio de la justicia, como se puede ver claramente en los otros precios que se determinan por ley y en los diezmos eclesisticos en lo que se refiere a la cuota que la Iglesia determina.
10. PORQUE SE AADA UNA PENA, NO SE LE DA AL VASALLO OPCIN ENTRE EL TRIBUTO O LA PENA, POR MS QUE NO ES IMPOSIBLE DAR LA LEY EN ESA FORMA DISYUNTIVA. La segun-
da parte de la tesis se prueba por lo que se ha dicho acerca de la ley penal en general. En efecto, la aadidura de una pena no suprime la obligacin que creara esa misma ley dada sin la pena; ahora bien, se ha demostrado que la ley tributaria, en cuanto que es moral, si se da sin la aadidura de la pena, obliga en conciencia; luego aunque se le aada la pena, obligar de suyo a pagar el tributo o a restituirlo cuando en contra de la justicia no se haya pagado sin previa condena o sentencia, y eso aunque entonces nadie fuerce a pagar la pena antes de la sentencia, segn la doctrina general que se ha dado acerca de la ley penal. Esta doctrina no es menos aplicable a las leyes tributarias que a las otras supuesto que las frmulas de la ley sean iguales pues ninguna razn de diferencia puede idearse. Expliqumoslo: En tal ley mixta o como quien dice compuesta de tributo y de pena, la imposicin del tributo y la aadidura de la pena se ordenan a distintos fines: el tributo es
para el sustento del prncipe, o sea, para cumplir la natural obligacin de dar una justa paga a quien trabaja en nuestro provecho, y la pena es para forzar a cumplir esa primera obligacin o si no se cumple para castigar este delito, luego aunque el tributo sea justo y apto para su fin y su obligacin se mantenga toda entera, justamente se aade la conminacin de la pena y si se falta su ejecucin adems del cobro completo del tributo. Tambin en las penas convencionales que suelen aadirse a los contratos, a quien quebranta el contrato justamente puede cobrrsele la pena adems del inters y de la compensacin por el perjuicio causado, como se dijo antes. Luego lo mismo sucede en nuestro caso: entre el prncipe y los subditos media una especie de contrato por el que se comprometen, aqul a gobernar y stos a alimentarle mediante el pago de tributos, y para consolidar este contrato puede aadirse una pena, no para disminuir la fuerza u obligacin del contrato sino para aadir una nueva coaccin. Por eso tambin puede darse la siguiente explicacin: Por la aadidura de la pena no se concede al vasallo libertad u opcin entre pagar el tributo o soportar con paciencia la pena si se le impone, pues en ese caso la aadidura de la pena no aumentara sino disminuira la eficacia de la ley, lo cual claramente es contrario a la intencin de tales legisladores; luego aadiendo la pena no suprimen el precepto sino lo confirman y urgen; luego la ley obliga siempre de suyo aunque se le aada una pena. En realidad esto es lo ms conforme al fin de tal ley y por decirlo as como connatural a ella, segn explicar ms en el punto siguiente. 11. Queda por explicar la tercera parte de la tesis, a saber, que cuando por las palabras y forma de la ley conste que la intencin del legislador es imponer el tributo no absolutamente sino slo bajo la condicin A to ser que uno prefiera quedar expuesto a la pena o lo que es lo mismo bajo la disyuntiva de, o pagar el tributo, o de soportar la pena por no haberlo pagado si se da sentencia, entonces las leyes no obligan en conciencia de una manera determinada al pago del tributo, sino slo a manera de pena o juntamente con esa pena cuando se exija. Esta parte contiene dos. Una es que el tributo puede imponerse slo de esta manera. Esto es evidente, pues ello depende de la voluntad del prncipe y no contiene injusticia ni rigor sino ms bien suavidad, ya que parece que el prncipe al hacerlo, ms que excederse en algo, cede en parte de su derecho. Adems esta ma-

era no es ms imposible en esta materia que en otras, ya que ninguna razn de diferencia puede aducirse, segn hemos argumentado acerca de las otras. La segunda parte es que, dada una ley as, no obliga en conciencia enseguida o determinadamente al pago del tributo. Esto es tambin evidente por las mismas razones poco ms o menos. Lo primero, porque esta obligacin depende de la voluntad del prncipe, y el prncipe declara suficientemente con esas palabras que no quiere obligar de una manera absoluta sino slo bajo la condicin o disyuntiva que se ha dicho. Y lo segundo, porque no hay razn mayor tratndose de esta materia que de las otras; ahora bien, en las otras esa ley no obliga en conciencia si no es de la manera dicha, segn se ha demostrado antes; luego tampoco en esta. 12. Pero al punto surge un problema que se ha discutido tambin antes acerca de la ley penal en general: Las leyes tributarias que aaden una pena, tal como se dan ordinariamente se han de entender conforme a esta ltima parte o conforme a la segunda? Sobre este punto hablaremos ms un poco despus en el captulo XV. Ahora brevemente juzgo que estas leyes penales que imponen tributos bajo pena son mixtas y que por tanto de suyo obligan en conciencia al pago del tributo. La razn es que las frmulas de la ley ordinariamente son preceptivas como lo son generalmente en las otras leyes morales que se ordenan al buen gobierno del estado, y que por tanto obligan en conciencia no obstante la aadidura de la pena. En segundo lugar, se presume que la intencin es esa, a no ser que conste ciertamente otra cosa con certeza moral, porque segn deca con la pena los prncipes quieren aumentar no disminuir la eficacia de la ley, y porque lo que directamente pretenden es conseguir de hecho el tributo necesario para ellos y para el bien comn del estado. De esto se deduce la tercera razn: que la materia de tales leyes exige muchsimo esa obligacin por ser materia de justicia, y eso en una cosa gravsima y perteneciente al bien comn y hasta necesaria moralmente para la conservacin y gobierno del estado; luego a esa materia como que se le debe y le es connatural un precepto que obligue de suyo y de una manera absoluta y no slo bajo el pacto condicional de soportar la pena, cosa muy accidental y de suyo insuficiente para el fin gravsimo de los tributos.
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Por tanto juzgo que estas leyes no se han de regular por las que prohiben bajo pena cazar, cortar lea o sacar algo del reino, pues estas prohibiciones y otras semejantes son ordinariamente de una importancia mucho menor y no de grave necesidad para el reino, y por tanto para ellas basta la coaccin o compensacin llammosla as contingente de la pena. En cambio la imposicin y el pago de los tributos la ley los pretende como una cosa de suyo debida y necesaria para el estado y para el prncipe, y por tanto de suyo reclaman un precepto verdadero y directo que, aunque se acumulen las penas, obligue de suyo y de una manera absoluta. Por eso pienso que para que la ley se entienda de esa manera, no basta que hable condicionalmente diciendo Si uno no paga tal tributo, sea castigado con tal pena, pues tal ley supone necesariamente que tal tributo es debido y por eso casi nunca se pone esa condicional, a no ser despus de la imposicin del tributo la cual se hace mediante un precepto absoluto, o al menos despus de determinar la cantidad que se ha de pagar, hecha la cual la ley natural de la justicia obliga a pagar el tributo aun antes de aadir la pena. Ahora bien, esa obligacin no desaparece porque se aada esa condicional, como consta por lo dicho; luego sta no basta en esa materia para presumir que la ley es puramente penal, sino que es necesario que eso, o se exprese con frmulas ms claras, o se deduzca de otras circunstancias o de una costumbre cierta.
13. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA OPININ CONTRARIA.Al argumento de la opi-
nin contraria se responde que a lo sumo prueba la tercera parte de nuestra tesis; pero como va sencillamente contra la segunda y de la aadidura de la pena pretende deducir la supresin de la obligacin absoluta en conciencia, se responde negando esta consecuencia, porque esto no es necesario para la equidad de la justicia, segn se ha demostrado; muy al contrario, para garantizar suficientemente la justicia y la equidad que ha de observarse entre el prncipe y sus subditos, es necesario que a los subditos se les obligue sencilla y absolutamente en conciencia a pagar los tributos justos y que a los rebeldes se les castigue con una pena diferente. En efecto, la justicia vindicativa es distinta de la conmutativa: la primera obligacin pertenece a la conmutativa y su trasgresin constituye un nuevo reato o deuda en orden a la justicia vindicativa.
Cap. XIV.
Poder para imponer tributos
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Tampoco por sola la amenaza de la pena puede presumirse otra cosa acerca de la intencin del legislador, segn se ha demostrado; ni ningn desequilibrio o excesivo rigor resulta en estas leyes por solo ese captulo ms que en todas las otras que al mandar amenazan con una pena a los trasgresores, o ms que en los contratos justos y equitativos, a los cuales sin embargo adems del inters se les aade una pena, segn se ha dicho. CAPITULO XIV
PODER NECESARIO PARA QUE UNA LEY TRIBUTARIA SEA JUSTA
1. Como la obligacin de una ley depende ante todo de que esa ley sea justa, y para que los tributos sean justos se requieren muchas condiciones, es necesario explicarlas, y la mejor manera de hacerlo ser recorriendo las causas de los tributos. Por lo que se refiere a la causa eficiente, es cosa cierta que quien da tal ley, necesita poder para imponer el tributo; de no ser as, la ley no ser justa sino tirnica. Esta tesis es clara. En primer lugar, cuando no hay poder, el acto no puede ser vlido y mucho menos justo. Adems el superior en ese caso no puede mandar, y el inferior no est obligado a obedecer, pues estas dos cosas son correlativas. Finalmente, la primera condicin necesaria para que una ley sea justa es poder para darla, segn se ha visto antes; luego ese mismo poder se requiere tambin tratndose de una ley tributaria. Ms an, en este caso hay que tener en cuenta que no todo poder que sea suficiente para dar leyes en otras materias basta para imponer tributos, pues las leyes a veces puede darlas un prncipe no soberano o una ciudad o un magistrado segn las bases fundacionales de su cargo; en cambio el tributo slo puede imponerlo un soberano que no reconozca superior en su esfera, como se ver por lo que luego diremos; por eso, adems de la razn general a todas las leyes, esta condicin se requiere de una manera especial tratndose de las leyes tributarias.
2. E L TRIBUTO SLO PUEDE IMPONERLO UN SOBERANO QUE NO RECONOZCA SUPERIOR EN SU
tienen este poder en el estado. Respondo que por lo que se refiere a las leyes civiles este poder, segn el CDIGO, lo tiene ante todo el emperador; en l se aade que las ciudades no tienen este poder; y lo mismo se dice en el D I GESTO. Ello se debe entender en el sentido de que este poder el emperador ahora lo conserva en los territorios del imperio en los que mantiene su soberana, pero no en los otros reinos o regiones en los que la ha perdido ya, conforme a lo que se dijo en el libro anterior. En consecuencia, hay que aadir en segundo lugar que este poder lo tienen los reyes, los cuales segn se dijo antes en la soberana se equiparan a los emperadores. As est tambin en las leyes de estos reinos, y ambas cosas se dicen claramente en las DECRETALES, por ms que el OSTIENSE en su comentario lo niegue y por reyes entienda al rey de romanos en contra de lo que las palabras significan, en contra de la GLOSA y sin base ninguna. Ms an, ello debe alcanzar tambin a los prncipes segn las DECRETALES y la G L O SA, entendindolo de los prncipes que, aunque no se llamen reyes, tienen la suprema jurisdiccin en lo temporal. En este sentido la razn resulta fcil, porque para la imposicin de tributos ms se atiende a la jurisdiccin que al nombre o a otro aspecto de la dignidad. Adems estos prncipes pueden declarar la guerra y administrar el estado con independencia de otro superior temporal; ahora bien, para esto se nenecesitan tributos; luego tambin tienen poder para imponer tributos. Aadimos en cuarto lugar que todos los dems que reconocen superior en lo temporal, no pueden imponer tributos, segn se deduce de esas mismas leyes y ensean DECIO y REBUFFE.
ESFERA.Al punto ocurre preguntar quines
La razn parece ser que el poder del agente debe corresponder al fin; ahora bien, el fin de los tributos es el bien comn del estado; por tanto el poder de imponerlos nicamente se le ha dado a quien tenga el cuidado supremo de todo el estado. Adems este poder de suyo y principalmente y por la naturaleza de la cosa lo tena el estado; por consiguiente, los estados que ahora son soberanos conservan ese poder porque cuentan entre los reyes y prncipes; luego cuando el estado ha traspasado su poder a un prncipe, este poder nicamente lo tiene ese prncipe, que es el que tiene la soberana del estado.
Cap. XIV.
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Tampoco por sola la amenaza de la pena puede presumirse otra cosa acerca de la intencin del legislador, segn se ha demostrado; ni ningn desequilibrio o excesivo rigor resulta en estas leyes por solo ese captulo ms que en todas las otras que al mandar amenazan con una pena a los trasgresores, o ms que en los contratos justos y equitativos, a los cuales sin embargo adems del inters se les aade una pena, segn se ha dicho. CAPITULO XIV
PODER NECESARIO PARA QUE UNA LEY TRIBUTARIA SEA JUSTA
1. Como la obligacin de una ley depende ante todo de que esa ley sea justa, y para que los tributos sean justos se requieren muchas condiciones, es necesario explicarlas, y la mejor manera de hacerlo ser recorriendo las causas de los tributos. Por lo que se refiere a la causa eficiente, es cosa cierta que quien da tal ley, necesita poder para imponer el tributo; de no ser as, la ley no ser justa sino tirnica. Esta tesis es clara. En primer lugar, cuando no hay poder, el acto no puede ser vlido y mucho menos justo. Adems el superior en ese caso no puede mandar, y el inferior no est obligado a obedecer, pues estas dos cosas son correlativas. Finalmente, la primera condicin necesaria para que una ley sea justa es poder para darla, segn se ha visto antes; luego ese mismo poder se requiere tambin tratndose de una ley tributaria. Ms an, en este caso hay que tener en cuenta que no todo poder que sea suficiente para dar leyes en otras materias basta para imponer tributos, pues las leyes a veces puede darlas un prncipe no soberano o una ciudad o un magistrado segn las bases fundacionales de su cargo; en cambio el tributo slo puede imponerlo un soberano que no reconozca superior en su esfera, como se ver por lo que luego diremos; por eso, adems de la razn general a todas las leyes, esta condicin se requiere de una manera especial tratndose de las leyes tributarias.
2. E L TRIBUTO SLO PUEDE IMPONERLO UN SOBERANO QUE NO RECONOZCA SUPERIOR EN SU
tienen este poder en el estado. Respondo que por lo que se refiere a las leyes civiles este poder, segn el CDIGO, lo tiene ante todo el emperador; en l se aade que las ciudades no tienen este poder; y lo mismo se dice en el D I GESTO. Ello se debe entender en el sentido de que este poder el emperador ahora lo conserva en los territorios del imperio en los que mantiene su soberana, pero no en los otros reinos o regiones en los que la ha perdido ya, conforme a lo que se dijo en el libro anterior. En consecuencia, hay que aadir en segundo lugar que este poder lo tienen los reyes, los cuales segn se dijo antes en la soberana se equiparan a los emperadores. As est tambin en las leyes de estos reinos, y ambas cosas se dicen claramente en las DECRETALES, por ms que el OSTIENSE en su comentario lo niegue y por reyes entienda al rey de romanos en contra de lo que las palabras significan, en contra de la GLOSA y sin base ninguna. Ms an, ello debe alcanzar tambin a los prncipes segn las DECRETALES y la G L O SA, entendindolo de los prncipes que, aunque no se llamen reyes, tienen la suprema jurisdiccin en lo temporal. En este sentido la razn resulta fcil, porque para la imposicin de tributos ms se atiende a la jurisdiccin que al nombre o a otro aspecto de la dignidad. Adems estos prncipes pueden declarar la guerra y administrar el estado con independencia de otro superior temporal; ahora bien, para esto se nenecesitan tributos; luego tambin tienen poder para imponer tributos. Aadimos en cuarto lugar que todos los dems que reconocen superior en lo temporal, no pueden imponer tributos, segn se deduce de esas mismas leyes y ensean DECIO y REBUFFE.
ESFERA.Al punto ocurre preguntar quines
La razn parece ser que el poder del agente debe corresponder al fin; ahora bien, el fin de los tributos es el bien comn del estado; por tanto el poder de imponerlos nicamente se le ha dado a quien tenga el cuidado supremo de todo el estado. Adems este poder de suyo y principalmente y por la naturaleza de la cosa lo tena el estado; por consiguiente, los estados que ahora son soberanos conservan ese poder porque cuentan entre los reyes y prncipes; luego cuando el estado ha traspasado su poder a un prncipe, este poder nicamente lo tiene ese prncipe, que es el que tiene la soberana del estado.

3. Si NO ES NECESARIO PARA EL FIN ESPIRITUAL, E L P A P A NO PUEDE IMPONER TRIBUTOS A TERRITORIOS QUE NO SEAN SUYOS EN LO TEMPORAL; TAMPOCO LO PUEDE NINGN CONCILIO.Preguntar alguno si el Pontfice o el
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concilio u otro poder eclesistico posee este derecho. En efecto, algunos dicen que el concilio general tiene este poder, puesto que segn se
da a entender en las DECRETALES puede con-
cederlo a otro. La respuesta es, sin embargo, que el Pontfice, en cuanto que es prncipe temporal, puede imponer tributos en sus territorios, porque en realidad es su soberano en lo temporal con dominio y poder directo sobre ellos. Pero en los otros reinos, de la misma manera que no tiene dominio o jurisdiccin temporal, as tampoco puede de suyo y directamente imponer tributos temporales, porque este es un acto propio de aquel poder. Con mayor razn es esto verdad tratndose de cualquier otro prelado eclesistico inferior o del concilio incluso del general cuyo poder depende ante todo del Pontfice.\ Sin embargo, si ello es necesario para el fin espiritual por ejemplo, para defender a la Iglesia de los infieles o de los herejes el Sumo Pontfice puede imponer tributos temporales, porque bajo ese aspecto tiene la soberana tambin en lo temporal. Tambin puede directamente al Sumo Pontfice por ese mismo fin o para obtener recursos que le sean necesarios imponer tributos sobre los bienes de la Iglesia, lo mismo que al tratar de los diezmos dijimos que puede reservar para s una parte de ellos porque en ese campo es de suyo y directamente soberano de toda la Iglesia y supremo administrador de sus bienes, y por tanto tambin en esto tiene la soberana. En cambio los otros obispos no pueden esto, segn las DECRETALES. El concilio general lo podr en tanto en cuanto lo conceda o apruebe el Pontfice. Adems la Iglesia puede declarar qu prncipes temporales pueden imponer tributos y prohibir que otros los impongan, como lo hizo el CONCILIO DE LETRN en el citado captulo Innovamus; as se entiende tambin el citado captulo Super quibusdam. Y una prohibicin semejante se hace todos los aos bajo una censura gravsima en la Bula de la Cena.
4. TAMBIN SON JUSTOS LOS TRIBUTOS cu-
ranos sino tambin aquellos cuyos autores se desconocen con tal que hayan sido introducidos por costumbre inmemorial. La razn es que cuando ni consta ni puede constar que sean injustos, segn el derecho se presume que son justos; ahora bien, en ese caso no puede constar que tal tributo fuera impuesto sin autoridad legtima; ms an, habindose sostenido hasta el punto de que durante un espacio largusimo de tiempo ha sido pagado por toda la comunidad, se presume que sus principios fueron justos. Adems, la prescripcin sobre todo la inmemorial crea un derecho suficiente; ahora bien, esa costumbre prescribe; por eso dijimos que se requiere buena fe, la cual es necesaria en toda prescripcin. 5. Pero sale aqu al paso un grave problema: Se debe decir lo mismo acerca del poder para imponer nuevos tributos por costumbre inmemorial aunque el que lo impone no sea soberano en lo temporal? Porque hay que tener muy en cuenta que son cosas muy distintas el imponer un tributo y el cobrar uno que est ya impuesto, y que asimismo, una cosa es tener costumbre inmemorial de cobrar un tributo que se supone ya impuesto por esa misma costumbre, y otra tener costumbre inmemorial de imponer nuevos tributos y, en consecuencia, de cobrarlos despus. Este poder es sin duda mucho mayor, como bien observaron CASTRO y MEDINA: lo primero, porque es un poder legislativo y de jurisdiccin y abarca muchos actos, entre ellos el hacer nuevas imposiciones, y en cambio el otro es un derecho particular de percibir o beneficiarse de una pensin que se supone ya impuesta. Por eso para m es cosa cierta que de esta ltima costumbre no se deduce legtimamente la primera, porque muchos prncipes inferiores e incluso personas particulares tienen por la costumbre el derecho de cobrar algunos tributos antiguos que fueron impuestos por un rey o cuyos comienzos o autor se desconocen, y no tienen el poder ni la costumbre de imponer nuevos tributos. Por tanto, aunque la razn aducida pruebe que un tributo antiguo de cuyos principios no hay memoria cuenta por justo y por legtimamente introducido, y que por tanto justamente puede cobrarlo quienquiera que tenga ttulo o la costumbre legtima de percibir tal pensin, todava queda el problema de si un prncipe no soberano que alegue una costumbre inmemorial de imponer tributos puede justamente hacer nuevas imposiciones.
yos AUTORES SE DESCONOCEN.En el citado captulo Super quibusdam se aade que no slo son justos los tributos de los cuales consta que han sido impuestos por reyes o prncipes sobe-
Cap. XIV.
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6. OPININ QUE AFIRMA QUE ACERCA DEL PODER PARA IMPONER NUEVOS TRIBUTOS POR COSTUMBRE INMEMORIAL AUNQUE EL QUE LO IMPONE NO SEA SEOR SOBERANO, EL CASO ES EL MISMO.Acerca de este problema, MEDINA
afirma que tal tributo es justo. Se basa principalmente en el citado captulo Super quibusdam, que l entiende de una manera muy distinta de como nosotros lo hemos explicado. En efecto, de ese captulo deduce que la autoridad para imponer tributos la tiene el emperador, el rey, el Papa, el concilio y la antigua costumbre, y as piensa que el Pontfice en ese texto se refiere principalmente a los nuevos tributos que se imponen en virtud de un poder que ha prescrito por la costumbre sin ms ttulo. Verdad es que poco despus reconoce que tambin es lcito cobrar tributos antiguos fundados en costumbre inmemorial, porque entonces es justo presumir a favor de quienes los perciben; y en el prrafo Sed forte, al proponer una objecin contra el dicho captulo Super quibusdam, responde que no es contrario y aprobando ms bien esos nuevos tributos insina, dice, que tambin estos antiguos pueden justamente percibirse. En favor de esta opinin puede citarse a N I en cuanto que dice que este poder de imponer tributos puede adquirirse por prescripcin y que los derechos propios de un prncipe pueden adquirirse por costumbre inmemorial segn la doctrina de BARTOLO e INOCENCIO. Ms expresamente ensea esto TUDESCHIS en el citado captulo Super quibusdam. De l parece haber tomado MEDINA SU interpretacin de ese texto. Esa misma opinin sostiene SAN ANTONINO, el cual habla en particular de ciertas contribuciones que algunas ciudades suelen imponer slo a sus miembros para que contribuyan a las necesidades comunes, porque aunque esto, dice, ordinariamente no puedan hacerlo sin contar con el prncipe, otra cosa ser si tienen la costumbre de hacerlo as desde tiempo inmemorial.
COLS DE TUDESCHIS
aunque es propia del rey, se adquiere por la costumbre, el poder de legitimar a los hijos espreos, de restituir la fama a los infames, de nombrar notarios, y otras cosas parecidas. Estas cosas como observa INOCENCIO prescriben en contra del prncipe a pesar de que no parecen menores que el poder de imponer tributos. De esto se saca una confirmacin: Una prescripcin inmemorial equivale segn BALDO a un privilegio concedido por el prncipe con perfecto conocimiento; ahora bien, por privilegio del prncipe un inferior puede imponer tributos: esto se deduce de los textos jurdicos aducidos, los cuales dicen que nadie puede imponer tributos fuera del prncipe o de quien tenga autoridad recibida de l; luego ese mismo poder podr adquirirse por prescripcin inmemorial. Prueba de la consecuencia y a la vez de la mayor: Por tal costumbre se presume que ese poder tuvo su origen en algn privilegio semejante, y as, o la costumbre misma da el poder, o al menos lo prueba suficientemente en cuanto que es razn suficiente para presumir la legitimidad de su origen. Por eso dijo tambin la GLOSA que una costumbre inmemorial crea derecho o privilegio. 8. OPININ NEGATIVA.A pesar de CASTRO sostiene la opinin contraria, y todo, dice que la costumbre inmemorial vale para cobrar los tributos introducidos desde aquellos tiempos antiguos, pero no para imponerlos nuevos. La primera prueba que aduce es que el captulo Super quibusdam se refiere a los tributos antiguos, no a los nuevos que se impongan por costumbre antigua. En este argumento a m me parece que se deben mirar y distinguir dos cosas: la interpretacin de aquel texto, y la consecuencia que de l se saca. Acerca de la primera, parece ms verdadera esta ltima interpretacin, puesto que en el texto no se dice que la costumbre baste para imponer tributos ni para el poder de imponer tributos, sino que estn prohibidos aquellos tributos que no aparece que hayan sido concedidos por la largueza de los emperadores o de los reyes o del Concilio de Letrn, o que hayan sido introducidos por antigua costumbre de la que no haya memoria. As que el Pontfice habla abiertamente en estas ltimas palabras de los tributos introducidos por antigua costumbre y slo de ellos. Por eso no veo por qu dijo MEDINA que esto se insina en aquel texto, y no ms bien que esto es lo nico que se afirma expresamente y
7. Esta opinin se puede apoyar con razones. En primer lugar y por lo que se refiere a la prescripcin, la misma razn parece haber para el derecho de exigir un tributo antiguo que para el poder de imponer uno nuevo en lo tocante a la posibilidad de adquirirlos por costumbre, pues ambos son propios de un prncipe; luego si el uno se adquiere por prescripcin por qu no el otro? Poco importa que la diferencia sea cuantitativa: eso es accidental y se da en otras muchas cosas que pueden prescribir en contra del prncipe, como son la jurisdiccin la cual,

que cualquier otra cosa que se afirme apoyndose en eso es por deduccin y no porque se contenga en el texto. Tampoco veo por qu dijo el mismo autor con TUDESCHIS que en ese texto se enumeran cuatro que tienen autoridad para imponer tributos, a saber, el emperador, el rey, el concilio se entiende con el Pontfice y la costumbre, pues all no se dice que la costumbre d autoridad para imponer tributos sino que d,a autoridad a un tributo que hoy se halla impuesto: esto es sin duda muy distinto, como muy bien dijo CASTRO. Tampoco MEDINA niega que estas dos cosas sean distintas, pero hace mal en esforzarse por acomodar la letra de aquel texto a ambas cosas, y todava yerra ms en acomodar principalmente el texto a la parte que no se contiene en su letra. 9. Lo otro que de esta interpretacin verdadera deduce CASTRO a m no me parece que se pruebe por este texto positivamente, sino a lo sumo negativamente, porque aunque all no se afirme que la costumbre inmemorial pueda dar el poder de imponer tributos, pero tampoco se niega; luego de ah no puede deducirse un testimonio positivo sino slo negativo en contra de la opinin anterior. Segn esto, slo tienen poder para imponer tributos los que se enumeran en aquel texto; ahora bien, all no se le da ese poder a la costumbre. Semejante a ese es el otro argumento que CASTRO toma del citado captulo Innovamus, por ms que l mismo dice que en l a la costumbre antigua se le niega abiertamente el poder de imponer nuevos tributos, ya que expresamente se dice all que ese poder nicamente se concedi a los reyes y prncipes. Segn esto, de la palabra exclusiva nicamente parece deducir que a la costumbre se le niega ese poder. Pero en rigor esta deduccin no parece bien fundada: lo primero, porque las expresiones exclusivas no excluyen a los elementos que son iguales, como en ese caso no se excluye al concilio; y lo segundo, porque las expresiones exclusivas no excluyen a los elementos concomitantes; ahora bien, tal se puede decir que es-la costumbre, pues en tanto ella tiene valor en cuanto que se presume que est basada en la autoridad del prncipe. Segn esto, aado que en ese texto no se encuentran las palabras ni expresiones que CASTRO pretende, sino que las palabras son: Nadie presuma imponer a otro nuevos pagos de peajes sin la autoridad y consentimiento de los reyes o prncipes. Ahora bien, quien impone nuevos peajes en virtud de la costumbre no presume imponerlos sin la autoridad de los reyes o prn-
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cipes sino que alega y presume que tal costumbre est basada en la autoridad de los reyes; luego no puede decirse que a la costumbre abiertamente se la excluya en ese texto; luego a lo sumo podr decirse que en l no se prueba que tal costumbre baste. Este argumento negativo sacado de los dos textos es bien ligero, y ambos textos pueden devolverse en contra. El primero argumentado con que la misma razn existe para ello y negando que a la costumbre se la omita del todo, puesto que est incluida en uno de los otros dos elementos, sea en el poder de los reyes, sea en la concesin del concilio. Y el otro porque si un inferior, por costumbre inmemorial, realiza una accin que es propia de un prncipe, es de creer que la realiza con la autoridad del prncipe; pues bien, con ese texto se aprueban los nuevos tributos impuestos por la autoridad del prncipe; luego tambin los impuestos por costumbre inmemorial, porque sta incluye la autoridad del prncipe. 10. Por consiguiente, esos textos jurdicos podemos aducirlos en favor de esta opinin en otro sentido, a saber, en cuanto que contienen una autoridad solamente negativa. En efecto, ningn poder puede adquirirse por costumbre o prescripcin si no es en virtud de alguna ley civil o cannica; ahora bien, no existe ninguna ley que d autoridad para que el poder de imponer tributos prescriba; luego este poder no puede adquirirse por prescripcin y, en consecuencia, ningn prncipe que reconozca superior puede so pretexto de costumbre, aun inmemorial hacer uso legtimo de ese poder. La mayor es clara, porque la prescripcin no tiene su origen en el derecho natural; ms an, de alguna manera parece discrepar de l o al menos ser una aadidura. Tampoco consta que sea de derecho de gentes, porque no todos los pueblos hacen uso de ella ni de la misma manera. Por tanto es preciso que su base est en el derecho humano civil o cannico, porque sin la autoridad del derecho no habra prescripcin sino una injusta usurpacin de lo ajeno. Prueba de la menor: No existe ninguna ley civil que apruebe tal prescripcin; tampoco ninguna ley cannica, pues las principales son esos dos captulos que se han discutido antes, y^ya se ha demostrado que en ellos nada se manda sobre esta costumbre, y por lo dems se condenan en general todos los tributos que no hayan sido concedidos por los reyes, por los prncipes, por el Papa o el concilio; y en el texto
original del CONCILIO DE LETRN celebrado
Cap. XIV.
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bajo ALEJANDRO I I I se aade que nadie se atreva a imponer tales tributos o a mantener los que se impongan de nuevo. Adems en ese texto, para que los tributos sean justos, parece exigirse que conste que han sido impuestos por la autoridad de un soberano si son nuevos, o que esa autoridad se presuma por costumbre inmemorial si son antiguos: de presuncin o prescripcin a favor del poder de imponerlos no hay en ese texto ni una palabra. Tampoco vale nada el argumento de comparacin que se aduca: lo primero, porque este traspaso o usurpacin de un derecho ajeno por la costumbre es odioso, y por tanto no debe ampliarse sino restringirse; lo segundo, porque la razn no es igual, puesto que hemos demostrado que este poder es mayor; y finalmente, porque la prescripcin de este poder puede ceder mucho ms en ruina del estado, y por tanto mucho menos puede presumirse que los prncipes la aprueben; luego si no existe una ley expresa, no es lcito deducirla slo por conjetura o comparacin. 11. Esta razn la confirma otro principio de los juristas segn el cual las atribuciones que competen a la soberana como esenciales a ella, los subditos no pueden asumirlas por prescripcin de la costumbre; ahora bien, tal es el poder de imponer tributos. La mayor consta por la opinin general de los juristas BALDO, TUDESCHIS y otros a los cuales cita y sigue COVARRUBIAS y tambin VELASCO.
nos as. Se encuentra tambin en el DIGESTO y

en el CDIGO, en el que la GLOSA observa que
esto est reservado al prncipe. 12. Quiz dir alguno que una cosa es que una accin est reservada al prncipe, y otra que como quien dice pertenezca a la ntima esencia de su soberana o que sea como una seal propia y exclusiva de su excelencia soberana: la primera proposicin es verdadera acerca de estas ltimas acciones, pero no acerca de las primeras, como demuestran las pruebas aducidas en favor de la opinin contraria, y la imposicin de tributos nicamente se prueba que est reservada al prncipe de la primera manera. Ni se deduce otra cosa de los textos jurdicos citados, y por tanto la razn no vale, porque muchas acciones semejantes reservadas al prncipe pueden prescribir en contra de l, segn se ha demostrado antes por induccin. En contra de esto, voy a demostrar que la imposicin de tributos le pertenece al prncipe de la segunda manera y en un sentido estricto. En primer lugar, voy a examinar las palabras del Pontfice en el DECRETO: A los emperadores, por la paz y equidad con que nos deben guardar y defender, se les debe pagar lo que est sealado. Con estas palabras se da a entender que el ttulo por el que se deben los tributos se basa en la obligacin que tiene el rey de mantener su reino en paz; ahora bien, esta obligacin requiere la soberana y se basa en ella; luego el tributo se refiere esencialmente a ese poder, y una tle sus propiedades es el ser como una seal de reconocimiento de esa soberana. Una confirmacin de esto es lo que dice SAN AGUSTN: LOS tributos se dan para pagar a los soldados que son necesarios por razn de las guerras, pues aunque esta no sea la nica causa de la imposicin de tributos, es una de las principales y demuestra que, as como el poder de declarar la guerra es propio del soberano y no puede adquirirlo por prescripcin un prncipe inferior que reconozca superior, lo mismo el poder de imponer tributos. Adems, de las leyes citadas se saca un excelente argumento: Expresamente determinan que nadie puede, por prescripcin, librarse del pago de tributos, como se ve por la citada ley Comperit y por otras de estos reinos, y por TUDESCHIS, que da como razn que el tributo
La razn de principio de esto es que ningn derecho humano apoya a esa prescripcin sino que, muy al contrario, se opone a ella, como aparece en el Derecho Civil y en el Derecho de Espaa. Tambin se opone a ella el Derecho de Portugal. La razn de congruencia es que no puede presumirse que un prncipe se avenga a esa prescripcin, ms an, que pueda avenirse en justicia, puesto que sera muy perniciosa para el estado y para el prncipe mismo, ya que en parte quedara privado de su poder real. Asimismo la proposicin menor del argumento puede deducirse de los citados captulos Innovamus y Super quibusdam en cuanto que ensean que el poder de imponer tributos est reservado al rey, al emperador y a otros sobera-

se debe en seal de sumisin; ahora bien, mucho ms es el que prescriba el poder de imponer tributos que el que prescriba la exencin de pagarlos, puesto que mayor seal de soberana es el imponer tributos que el cobrarlos. 13. Vamos a explicar ms esto. El rey tiene poder para imponer tributos en todo su reino, aun en los territorios sujetos a algn prncipe inferior subdito suyo; por consiguiente, cuando ese prncipe inferior adquiere por la costumbre el poder de imponer tributos en sus territorios, una de dos: o el rey lo pierde, o lo conservan ambos. Lo primero es esencialmente contrario a la dignidad real, puesto que en gran parte da al traste con ella, cosa imposible por prescripcin, segn se ha demostrado. Es tambin contrario a la natural obligacin que los vasallos tienen de reconocer al rey como su seor soberano. Y lo segundo es tambin contrario a la justicia con relacin a los pueblos, pues ello les resultara excesivamente gravoso. Explico ambas cosas de la siguiente manera: Los pueblos, por justicia natural, de suyo y principalmente estn obligados a pagar tributos al rey: lo primero, porque l es su seor soberano, y lo segundo, porque su poder procede inmediatamente del pueblo; por tanto tambin los pueblos sujetos a un prncipe inferior sujeto alrey, en cuanto que son una parte del reino estn obligados de suyo a contribuir al sostenimiento del rey, de su condicin y dignidad, y de todos sus cargos y cargas: esto hacen los pueblos pagando tributos. Luego sera contrario a la justicia el que tambin un prncipe inferior y como quien dice siguiente al rey pudiera con su autoridad imponer nuevos tributos a ese mismo pueblo, y que el pueblo pudiera ser obligado a pagar tributos por dos prncipes y sobre todo por aquel con quien en un principio no hizo contrato ninguno y a quien no otorg el poder. En efecto, esos prncipes inferiores recibieron su condicin y dignidad no del pueblo sino de los reyes o del emperador, y por tanto el poder que tienen de recibir de sus vasallos determinadas rentas lo tienen no del pueblo sino del rey o en conformidad con la orden del rey. Esta parece ser la verdadera razn por la que la accin de imponer tributos es propia del soberano, y esa razn en consecuencia parece demostrar muy bien que esta es una cosa tan intrnseca a ese poder soberano, que la costumbre contraria lo destruye y es muy contraria a la justicia, y que por tanto no es admisible en
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contra del prncipe ni basta para la justificacin de nuevos tributos si falta una autorizacin bien cierta concedida por los reyes. 14. OPININ DEL AUTOR.Pues bien, esta opinin a m me parece ms verdadera y ms segura porque es ms conforme al derecho y a la razn y porque la imposicin de tributos es una cosa importantsima y requiere mucha consideracin para que se haga justamente. Por tanto no se debe confiarla fcilmente a la voluntad de quienes tienen superior en lo temporal, ni se debe tener por buena a la costumbre que introduce otra cosa, ni se debe presumir que esa costumbre se haya introducido de buena fe o con conocimiento y consentimiento de los reyes. Sin embargo, es preciso advertir que una cosa es que un prncipe inferior adquiera por prescripcin el poder de imponer tributos mantenindose sujeto a su superior pero sin su autorizacin, y otra que un prncipe que antes haba reconocido superior, por costumbre y prescripcin quede exento de tal sujecin y se convierta en soberano y de esta forma adquiera el poder de imponer tributos. Hasta aqu nos hemos referido a la primera manera, y en ese sentido decimos que ello no es posible: lo primero, por los textos jurdicos que se han citado; y lo segundo, porque ello es contrario a la equidad de la justicia y al orden debido, el cual se ha de observar mientras subsista la sujecin. 15. En cambio en la segunda manera, si suponemos que ese poder y exencin puede adquirirse por prescripcin como ensean comnmente los juristas con BARTOLO y otros a quienes cita y sigue COVARRUBIAS, la consecuencia ser que tal prncipe adquirir tambin el poder de imponer nuevos tributos, porque ya no es subdito sino soberano y as le es aplicable la regla del texto de los citados captulos Innovamus y Super quibusdam. Por su parte NICOLS DE TUDESCHIS piensa que la soberana del reino no puede adquirirse de esa manera, porque un inferior no puede eximirse del poder del superior por sola la costumbre por muy larga que sta sea. Pero este problema no nos toca ahora a nosotros, pues slo hablamos en hiptesis. Esta sin duda es verdadera sea lo que sea de la realizacin de lo que suponemos; por ms que esto es bastante probable y tal vez est tambin comprobado por la prctica: en efecto, de muchos reinos se cree que han adquirido ese poder por sola la prctica y por prescripcin a base de alguna ocasin y ttulo probable.
Cap. XV. XV. Fin de los tributos

16. L A RAZN NO ES IGUAL PARA LA COSTUMBRE DE IMPONER TRIBUTOS Y PARA LA DE
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COBRARLOS.Sobre las razones de la opinin contraria, niego que la razn sea igual para la costumbre de imponer tributos y para la de cobrarlos. En primer lugar, porque a la primera costumbre en ningn texto jurdico se la tiene por suficiente para adquirir el derecho de imponer tributos; en cambio a la segunda se la halla aprobada como suficiente para que el tributo sea justo. En efecto, el primer poder es mucho mayor y es ms pernicioso para el estado si se lo usurpa indebidamente. En segundo lugar, porque por esa costumbre se merma el poder soberano real, no as por la segunda; ms an, sta tiene su base en una presuncin en contra de los subditos que pagan tributos antiguos aunque no conste con qu poder o con qu causa fueron impuestos; por consiguiente, por esta parte esa costumbre y prescripcin favorece a los prncipes. Si se trata de la costumbre de percibir tributos, la cual suele prescribir en contra del rey que es lo que principalmente pretenden los juristas que se han aducido, tambin en este sentido se debe negar la consecuencia, porque un rey fcilmente puede otorgar a otros la utilidad del tributo, y por tanto nada hay que prohiba la prescripcin en contra de ella, ya que por sta no se merma la dignidad y el poder real sino solamente cierta utilidad temporal; otra cosa sucede con la costumbre de imponer tributos, segn ha demostrado. Con esto se ha respondido tambin a los otros ejemplos que se aducen all, pues aunque versen sobre acciones reservadas a los prncipes, pero no se trata de verdaderas seales de su superioridad ni de acciones que como quien dice intrnsecamente dependan del poder de soberana como depende la imposicin de tributos. 17. A la confirmacin respondo que el prncipe puede, s, confiar a un inferior el que en su nombre y con su autoridad imponga un tributo en un caso particular y despus de examinar la causa, la razn y la manera de hacerlo, segn se da a entender en esos mismos textos jurdicos; pero no puede en justicia conceder al inferior el privilegio general de imponer tributos independientemente de su aprobacin y en provecho nicamente del inferior mismo: tal privilegio sera muy pernicioso para el estado y para el bien comn y muy contrario al poder soberano del prncipe y a la equidad de la justicia, segn se ha demostrado. Por eso, atendiendo a la virtud propia de la costumbre por larga que esta sea, nunca se presume que esa
costumbre est basada en algn privilegio o ttulo justo. Esta es la razn suficiente de que por ella no pueda adquirirse tal poder.
CAPITULO XV
RAZN Y CAUSA FINAL NECESARIA PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO
1. La segunda condicin necesaria para que el tributo sea justo es su razn o causa final. As se dice en las DECRETALES. En stas se indica tambin que es necesario que la causa sea conocida, porque el censo de ignorancia como all se dice, es decir, cuya causa justa se desconoce, segn interpreta la GLOSA no se prueba con ninguna ley divina ni humana. Por eso dice el Pontfice acerca de todo censo es preciso que se sepa previamente para qu y cmo debe pagarse. Esto hay que entenderlo de los censos que se imponen o se han de imponer de nuevo, como piensa la GLOSA y observa M E DINA, pues de los antiguos se presume que aunque no se conozca hubo causa para Jmponerlos, segn diremos. E incluso tratndose de los tributos nuevos, segn dir despus no es necesario que sea conocida de todos y de cada uno de los ciudadanos, aunque s es necesario que sea conocida del prncipe y de sus consejeros o de los procuradores del reino, o de los otros a quienes concierne examinar si el tributo es justo. En efecto, si al prncipe no le consta que existe una causa justa sea por razones probables, sea por el testimonio fidedigno y por el dictamente de sus consejeros, no podr imponer ni cobrar justamente el tributo, puesto que si obra sin base racional, no tiene derecho para cobrarlo, y por tanto tampoco puede retener lo cobrado, a no ser que, examinando despus el asunto, halle que el tributo, aunque impuesto sin base racional, de hecho fue justo. 2. Para que la causa sea justa, dicen todos los doctores que es necesario que el tributo se imponga por el bien comn, no por el bien particular del prncipe mismo. Pero en esto es preciso distinguir dos cosas: una, lo que se le debe al prncipe por razn de su cargo y de su trabajo, y esto puede decirse que mira a su utilidad, pues se da para su mantenimiento y como quien dice en concepto de paga; otra, lo que es necesario para ayudar al estado en las ocasiones inevitables que se presenten. Pues bien, tratndose de la utilidad del prncipe en el primer sentido, es justo imponer tributos para uso y utilidad del prncipe. En
Cap. XV. XV. Fin de los tributos

16. L A RAZN NO ES IGUAL PARA LA COSTUMBRE DE IMPONER TRIBUTOS Y PARA LA DE
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COBRARLOS.Sobre las razones de la opinin contraria, niego que la razn sea igual para la costumbre de imponer tributos y para la de cobrarlos. En primer lugar, porque a la primera costumbre en ningn texto jurdico se la tiene por suficiente para adquirir el derecho de imponer tributos; en cambio a la segunda se la halla aprobada como suficiente para que el tributo sea justo. En efecto, el primer poder es mucho mayor y es ms pernicioso para el estado si se lo usurpa indebidamente. En segundo lugar, porque por esa costumbre se merma el poder soberano real, no as por la segunda; ms an, sta tiene su base en una presuncin en contra de los subditos que pagan tributos antiguos aunque no conste con qu poder o con qu causa fueron impuestos; por consiguiente, por esta parte esa costumbre y prescripcin favorece a los prncipes. Si se trata de la costumbre de percibir tributos, la cual suele prescribir en contra del rey que es lo que principalmente pretenden los juristas que se han aducido, tambin en este sentido se debe negar la consecuencia, porque un rey fcilmente puede otorgar a otros la utilidad del tributo, y por tanto nada hay que prohiba la prescripcin en contra de ella, ya que por sta no se merma la dignidad y el poder real sino solamente cierta utilidad temporal; otra cosa sucede con la costumbre de imponer tributos, segn ha demostrado. Con esto se ha respondido tambin a los otros ejemplos que se aducen all, pues aunque versen sobre acciones reservadas a los prncipes, pero no se trata de verdaderas seales de su superioridad ni de acciones que como quien dice intrnsecamente dependan del poder de soberana como depende la imposicin de tributos. 17. A la confirmacin respondo que el prncipe puede, s, confiar a un inferior el que en su nombre y con su autoridad imponga un tributo en un caso particular y despus de examinar la causa, la razn y la manera de hacerlo, segn se da a entender en esos mismos textos jurdicos; pero no puede en justicia conceder al inferior el privilegio general de imponer tributos independientemente de su aprobacin y en provecho nicamente del inferior mismo: tal privilegio sera muy pernicioso para el estado y para el bien comn y muy contrario al poder soberano del prncipe y a la equidad de la justicia, segn se ha demostrado. Por eso, atendiendo a la virtud propia de la costumbre por larga que esta sea, nunca se presume que esa
costumbre est basada en algn privilegio o ttulo justo. Esta es la razn suficiente de que por ella no pueda adquirirse tal poder.
CAPITULO XV
RAZN Y CAUSA FINAL NECESARIA PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO
1. La segunda condicin necesaria para que el tributo sea justo es su razn o causa final. As se dice en las DECRETALES. En stas se indica tambin que es necesario que la causa sea conocida, porque el censo de ignorancia como all se dice, es decir, cuya causa justa se desconoce, segn interpreta la GLOSA no se prueba con ninguna ley divina ni humana. Por eso dice el Pontfice acerca de todo censo es preciso que se sepa previamente para qu y cmo debe pagarse. Esto hay que entenderlo de los censos que se imponen o se han de imponer de nuevo, como piensa la GLOSA y observa M E DINA, pues de los antiguos se presume que aunque no se conozca hubo causa para Jmponerlos, segn diremos. E incluso tratndose de los tributos nuevos, segn dir despus no es necesario que sea conocida de todos y de cada uno de los ciudadanos, aunque s es necesario que sea conocida del prncipe y de sus consejeros o de los procuradores del reino, o de los otros a quienes concierne examinar si el tributo es justo. En efecto, si al prncipe no le consta que existe una causa justa sea por razones probables, sea por el testimonio fidedigno y por el dictamente de sus consejeros, no podr imponer ni cobrar justamente el tributo, puesto que si obra sin base racional, no tiene derecho para cobrarlo, y por tanto tampoco puede retener lo cobrado, a no ser que, examinando despus el asunto, halle que el tributo, aunque impuesto sin base racional, de hecho fue justo. 2. Para que la causa sea justa, dicen todos los doctores que es necesario que el tributo se imponga por el bien comn, no por el bien particular del prncipe mismo. Pero en esto es preciso distinguir dos cosas: una, lo que se le debe al prncipe por razn de su cargo y de su trabajo, y esto puede decirse que mira a su utilidad, pues se da para su mantenimiento y como quien dice en concepto de paga; otra, lo que es necesario para ayudar al estado en las ocasiones inevitables que se presenten. Pues bien, tratndose de la utilidad del prncipe en el primer sentido, es justo imponer tributos para uso y utilidad del prncipe. En

este sentido dijo SAN PABLO: Por esto precisamente pagis los impuestos, y aade: pues son funcionarios de Dios, como diciendo: Pagis a los soberanos porque son funcionarios de Dios aplicados a este oficio, y por tanto por razn de su servicio. En esta utilidad se ha de guardar la debida proporcin, a saber, que se d al prncipe cuanto es necesario y cuanto dice bien con su estado y con sus trabajos, y no sin medida cuanto le apetezca. Puede aadirse que esta utilidad del prncipe no es del todo particular sino general, porque se trata de una persona pblica, y mantenerle a l y su situacin es un bien comn. Adems de ese fin, muchas veces se imponen algunos tributos por razn de las ocasiones y causas que puedan presentarse: acerca de stos es verdad que la causa debe ser no la conveniencia del prncipe ni de persona alguna particular sino el bien de la comunidad. 3. As pues, en los tributos se dan dos causas inmediatas: una que se refiere a la persona del soberano en cuanto tal, y otra que se refiere a los gastos comunes; y sta puede ser mltiple: una y muy general es la guerra: por eso dijo SAN AGUSTN que los tributos se pagan para que el rey tenga con que pagar a los soldados; otra causa suele ser la reparacin de puentes y caminos y su vigilancia, y otras semejantes que ceden en bien de toda la comunidad. As entendida la causa del tributo, no puede ser justa si no se refiere al bien comn, porque siendo comn la carga del tributo, tambin su fin o fruto debe de ser comn: de no ser as, no se guardara la equidad. Esto es aplicable principalmente a los tributos que se imponen por s mismos como tributos. Digo esto porque tambin pueden imponerse en castigo de algn delito o en compensacin de algn perjuicio, segn se ha dicho antes: entonces no es necesario que se ordenen precisamente a la utilidad comn, pues si se imponen en castigo, podrn lo mismo que las otras penas aplicarse al fisco o a los pobres o a otras obras pas o tambin pblicas, o a los funcionarios de la justicia a voluntad del rey que los impone; pero si se imponen en compensacin de daos, deben redundar en provecho de quienes han padecido el dao, como es evidente. 4. De esto se sigue que la cantidad del tributo no puede en justicia sobrepasar la medida
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que reclame la causa. En efecto, as como se requiere una causa justa, as tambin se requiere que haya proporcin entre el tributo y su causa para que se consiga la igualdad de la justicia conmutativa, que es de cosa a cosa, porque en justicia nicamente puede imponerse la cantidad de tributo que sea necesaria y suficiente para su fin: si se impone ms, en eso ya no tiene causa y sobrepasa la igualdad de la justicia, como en un caso semejante se dice en las DECRETALES.
En esta cualidad va incluida otra que pone TOMS DE V I O y que l llama uso, a saber, que el tributo se emplee en aquello para que se impuso. La trae tambin SANTO TOMS, pues para que pueda cobrarse en justicia y para que haya obligacin de pagarlo, requiere como necesario que se ejecute aquello para lo cual se impone. Lo mismo dice GREGORIO LPEZ. 5. Acerca de esta cualidad hay que tener en cuenta que, tratndose de los tributos que se pagan al rey mismo para sus gastos y por sus trabajos y desvelos, la justicia de tales tributos no depende de su uso, porque, sea que el rey despus emplee mal o bien tales ingresos, no obrar injustamente recibiendo los tributos: l es verdadero dueo suyo y puede sin faltar a la justicia disponer libremente de ellos con tal que cumpla bien con su cargo gobernando y defendiendo al estado como debe. Pero si falta en esto, obrar injustamente recibiendo y reteniendo estos tributos, los cuales se le dan por razn de su oficio y son como la paga de su trabajo, paga que injustamente recibe quien no trabaja. En cambio, tratndose de los tributos que se imponen para obras comunes del estado, es claro que esos deben emplearse en esas obras y que si no se hace as, se comete fraude e injusticia, y eso, ms que en imponerlos, en recibirlos y retenerlos: el imponerlos pudo ser justo si en realidad haba causa para hacerlo; pero despus el recibirlos y retenerlos resulta injusto por no emplearlos en lo que se debe. Por consiguiente, es preciso que el tributo se emplee en la obra por la que se impuso, pues de ese tributo al rey se le hace no propiamente dueo sirio administrador. Por eso a lo sumo podr a veces cuando surja una verdadera necesidad conmutar esa obra por otra que pertenezca tambin a la comn utilidad del reino o del pueblo, pues en esto dispone de un poder y de una administracin soberana.
Cap. XV.
Fin de los tributos
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6. E L TRIBUTO DEPENDE DE SU CAUSA EN SU ORIGEN Y EN su CONSERVACIN.De esto se de-
duce adems que el tributo depende digmoslo as de su causa en su origen y en su conservacin, porque si la causa es necesaria para que el ttulo sea justo, el tributo no puede subsistir ms que la causa, dado que en cesando la causa se entiende causa necesaria y completa en su lnea cesa tambin el efecto, segn las DECRETALES. Esta es poco ms o menos la explicacin de la GLOSA, la cual cita distintas leyes, y esto es tambin lo que observan los doctores sobre el DIGESTO. Ahora bien, en nuestro caso la causa es necesaria para que el tributo sea justo, segn se ha dicho; luego cesando ella, cesa la justicia, y consiguientemente debe cesar el tributo. Confirmacin: Si cesando la causa se cobra el tributo, se cobra ya ms de lo necesario; luego en eso no se guarda la equidad ni la justicia, pues segn hemos dicho para que el tributo sea justo, es necesario que haya correspondencia entre la cantidad del tributo y lo que exige la causa; luego si la causa es perpetua, podr ser perpetuo el tributo, pero si la causa es temporal, el tributo debe ser tambin temporal, de tal forma que al cesar ella cese tambin ste. 7. Pero esto debe entenderse con una limitacin o explicacin, entendindolo de la causa en su sentido formal ms que en el material. En efecto, aunque haya cesado la causa particular por la que se impuso el tributo, si la sustituye otra equivalente podr no cesar el tributo, porque entonces no cesa sencillamente la causa sino tal determinada causa. Esta causa no es sencillamente necesaria, y segn he dicho en manos del prncipe est el hacer ese cambio, de la misma manera que al surgir una nueva causa podra imponer un nuevo tributo. Adems es preciso advertir que a veces la causa del tributo consiste en un solo acto o efecto, realizado el cual cesa del todo la causa, por ejemplo, una vez construido tal puente, una vez terminada tal guerra, y cosas semejantes: esta es la causa a la que ante todo es aplicable la doctrina que se ha dado de que al cesar ella cesa la justicia del tributo. Pero lo ms frecuente es que la causa del tributo sea ms permanente y que su ocasin cese por algn tiempo pero permaneciendo la ocasin o peligro de efla; por ejemplo, la causa de imponer el peaje fue la seguridad y facilidad del viaje, que el rey est obligado a procurar. Pues bien, tratndose de estas y de pare-
cidas causas, aunque cese por algn tiempo la necesidad actual de recursos para tal obra, no cesa el tributo ni su justicia. En primer lugar, porque eso es accidental y en cosas morales la dependencia no puede ser tan grande: en otro caso los cambios seran continuos en funcin de las ocasiones que se presentasen, cosa sin duda inconveniente. En segundo lugar y esto es lo principal, porque esa causa es de suyo permanente y el prncipe siempre tiene que estar preparado ,y cuidar de la seguridad de los caminos y del mar, obligacin que merece su paga. Finalmente, porque as como a veces cesa la necesidad de recursos para una u otra obra, tambin muchas veces surgen nuevas necesidades en sustitucin de las antiguas, y as, para que tambin en esto se observe la igualdad, el prncipe deber, no ordenar un nuevo impuesto ni siquiera temporal por cualquier nueva necesidad que surja, sino sopesar con prudencia si bastan para las nuevas necesidades los antiguos tributos cuya aplicacin ha finalizado o quedado en suspenso.
8. UNA DUDA ACERCA DE LA COSTUMBRE.
Puede preguntarse adems si en algn caso un tributo cuya causa ces puede cobrarse al menos por razn de una antigua costumbre que sustituya a la causa. Esta duda la toca CRDOBA, y lo niega en absoluto, pues no piensa que en tal costumbre pueda haber lugar para la buena fe. Lo contrario sostiene MEDINA. Este no slo afirma que la costumbre basta para presumir causa justa cuando sobre ella hay ignorancia llammosla as negativa, sino tambin aunque conste que la causa por la que se impuso el tributo ha cesado ya e incluso que ya no subsiste una causa legtima: esto no obstante, piensa que una costumbre antigua y que haya prescrito de buena fe y con el tiempo suficiente, basta para que el cobro del tributo sea justo. La razn es que la prescripcin da ttulo suficiente y suple cualquier defecto aunque ste provenga de falta de causa. Y si se objeta que entonces la costumbre no puede continuarse de buena fe porque, por el hecho mismo de saberse que la causa ha cesado, no puede continuarse de buena fe el cobro del tributo, responde que puede perdurar la buena fe, porque aunque la causa anterior haya cesado, le ha sustituido la prescripcin, la cual proporciona suficiente causa justa para cobrar el tributo.

9. Pero esta respuesta no parece satisfactoria. En efecto, la costumbre es anterior al ttulo de la prescripcin, puesto que es su causa; luego la buena fe de la costumbre no puede basarse en la prescripcin, ya que antes de que se adquiera el ttulo de la prescripcin, es preciso que la costumbre se contine de buena fe; luego en todo ese tiempo la buena fe no puede basarse en el ttulo adquirido por la prescripcin. Tampoco puede basarse en otra causa justa, pues damos por supuesto que esa causa ha cesado y que esto le consta al prncipe que cobra el tributo; luego la costumbre no pudo continuarse de buena fe. Voy a explicarlo ms. Mientras subsiste la causa justa del tributo, la costumbre de cobrar no sirve para que el derecho a cobrar prescriba aun al cesar esa causa; en otro caso, todo tributo impuesto por una causa temporal que hubiese de durar el largo espacio de cuarenta o cien aos, con ese tiempo prescribira, de tal forma que podra cobrarse perpetuamente aunque constara que la causa haba cesado: esto es falso manifiestamente, porque habra una gran desproporcin entre el tributo y su causa; muy al contrario, por el hecho mismo de que la costumbre de cobrar perdura tanto por la duracin de la causa, se prescribe digmoslo as en contra del pago de tal tributo para el caso de que cese tal causa. Y as, mientras la causa subsiste y por ella subsiste tambin el cobro del tributo, no puede comenzar la prescripcin para cobrarlo sin tal causa; luego debiera comenzar al cesar la causa, y sin embargo se continu el cobro; ahora bien, entonces no pudo haber buena fe, porque no pudo basarse ni en la causa la cual ces y esto no se desconoca, por hiptesis, ni en la prescripcin, la cual no exista todava; luego tal costumbre nunca puede dar ttulo para la prescripcin.
10. PENSAMIENTO DEL AUTOR.Por mi
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segn prueba la razn aducida cmo la eos-, tumbre de cobrar tal tributo puede continuarse de buena fe. En cambio, aunque conste que la primera causa ces, si no consta que otra ocup su lugar, entonces fcilmente puede tener lugar la buena fe. Por tanto hay que distinguir dos momentos: o nos encontramos en el tiempo en que todava no est formada la prescripcin, y entonces hay que decir que, en cuanto conste que la causa ha cesado del todo de tal forma que ni subsiste la primera ni la ha subtituido otra justa, se debe dejar de cobrar el tributo porque entonces ni es justo de suyo como es claro por lo dicho ni por razn de la prescripcin, puesto que no lleg a formarse; o nos referimos al tiempo siguiente a la formacin de la prescripcin, y entonces podr mantenerse el tributo sea lo que sea o haya sido de la causa en s misma, pues se presume que fue justa. Ni es moralmente posible que, una vez formada esa prescripcin, comience a constar digmoslo as positivamente de que no queda causa ninguna: a lo sumo puede negativamente no constar de ella, y as siempre hay lugar para presumir que no falta causa. 11. Sobre todo que existe tal variedad en la situacin y gastos de los prncipes y en el valor de las cosas, que fcilmente se puede creer que los antiguos tributos, que se impusieron por otras causas, al cesar stas perduraron porque se los crey necesarios para el digno sostenimiento del prncipe. Esto lo toc tambin M E DINA, y por esto CASTRO en estos tributos antiguos no requiere estas condiciones sino dice que para ellos basta la costumbre inmemorial. Y as para m es cosa probable que, para esta costumbre que ha de suplir a una causa justa, no basta un tiempo determinado aunque sea largo, sino que es preciso que ese tiempo escape al recuerdo: esto conforme al citado captulo Su per quibusdam por lo igual de la razn, y porque el tributo nunca puede cobrarse justamente si no es en atencin a una causa justa; ni puede de otra manera haber prescripcin, porque esta relacin a una causa justa entra como elemento esencial en la costumbre misma para que pueda ser justa y de buena fe. Luego es preciso que esa causa sea conocida o presunta; y si se la desconoce, no puede presumirse si la costumbre no escapa al recuerdo; luego para este efecto es necesaria esa costumbre. As piensa tambin MEDINA.
parte juzgo que en esa costumbre la buena fe es posible de otra manera y que de esa otra manera se ha de explicar y presumir para que la prescripcin pueda tenerse por legtima. En efecto, aunque la primera causa por que se impuso el tributo hubiese cesado, pudo entrar en su lugar otra y despus otra y as continuarse de buena fe el tributo, pues esto, segn dijimos el prncipe puede hacerlo. Por consiguiente, si constase no slo que la causa ces sino tambin que fuera de la prescripcin ninguna otra cosa ocup su lugar, no veo
Cap. XVI.
Forma y materia de las leyes tributarias
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CAPITULO XVI
FORMA Y MATERIA DE LAS LEYES TRIBUTARIAS 1. PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO SE NECESITA FORMA o PROPORCIN.La tercera con-
2. M U C H O S PIENSAN QUE SON INJUSTOS LOS IMPUESTOS SOBRE LAS COSAS QUE SE LLEVAN PARA uso PROPIO.De esta condicin muchos
dicin necesaria para que el tributo sea justo es la forma segn la expresin de TOMS DE V I O o la proporcin segn la expresin de CASTRO pues ambas cosas vienen a ser una misma como indic MEDINA, ya que la forma no es otra cosa que la proporcin que se ha de guardar entre el tributo y los subditos a quienes se impone. En efecto, adems de la proporcin entre la cantidad de todo el tributo y su causa proporcin que se refiere a la igualdad de cosa a cosa o de justicia conmutativa, de la cual se ha hablado ya, se ha de guardar proporcin entre el tributo y las personas a quienes se impone. Esta proporcin se llama forma del tributo y pertenece a la justicia distributiva respecto de la comunidad, pero redunda en la conmutativa respecto de los particulares, pues no es justo que todos paguen por igual sino segn las posibilidades y situacin de cada uno, y, en igualdad de circunstancias, ms se le debe cobrar al rico que al pobre. De aqu se sigue que en conformidad con la proporcin existente entre las personas en cuanto a sus posibilidades o a las otras condiciones que se requieren para el tributo, se ha de guardar proporcin entre ellas en la imposicin de los tributos: esta es la proporcin distributiva de la justicia, y as explica esta condicin SANTO TOMS. Esta proporcin es necesaria para que a ningn subdito se le cobre ms de aquello con que en justicia puede y debe contribuir, y el resultado en cuanto a esto es la igualdad de la justicia conmutativa. En consecuencia tambin es necesario que haya proporcin con relacin a las cosas sobre las cuales se impone el tributo: a stas las llamamos materia del tributo. Si ste se impone sobre un inmueble, no debe pasar de una cantidad moderada teniendo en cuenta sus rentas y los trabajos y gastos que se hacen con l, pues si el tributo resulta demasiado gravoso, sin duda ser injusto. Y si se impone sobre cosas muebles de venta y compra o de artesana, hay que evitar que esas cosas sean tales o que el tributo sea tan grande, que para los pobres, los artesanos o los comerciantes redunde en una carga mayor de lo que puedan buenamente soportar para el sostenimiento propio y de su familia.
deducen que son injustos los impuestos sobre las cosas que se trasportan para uso propio, y que slo pueden establecerse impuestos tratndose de cosas que se trasportan para negociar con ellas, segn se manda en el CDIGO y en las
PARTIDAS.
Esto sostiene TOMS DE V I O , y por esta razn aade dos condiciones para que el tributo sea justo, a saber, que la materia sea apta para l; ahora bien, esta no es una materia apta. La razn es que en ella no se guarda la debida forma y la justa distribucin de la carga tributaria, pues si se impone sobre cosas necesarias para uso propio, los pobres quedan ms gravados que los ricos. La raz del uso, dice TOMS DE Vio, es la indigencia, y as quien siente ms necesidad usa ms cosas. Ahora bien, el cobre que est cargado de hijos siente necesidad de ms cosas, y as paga ms por los impuestos. Esta parece que fue la opinin de los antiguos, por ejemplo, de la GLOSA y del OSTIENSE, a
los cuales siguen la SUMA DE PISA, la SUMA DE CONFESORES y DRIEDO.
Este aade que tales tributos estn prohibidos por el derecho civil y por el cannico. Lo primero lo prueba por la citada ley, y lo segundo por la Bula de la Cena en que se excomulga a los que cobran estos impuestos indirectos prohibidos, y as piensa que los que cobran estos impuestos indirectos prohibidos incurren en la censura de la Bula de la Cena. Esto ensea tambin manifiestamente TOLEDO, por ms que despus hace sus reservas. A la misma opinin se inclina SOTO, quien, despus de explicar en qu consisten el vectigal, el portazgo y el peaje, pone como materia suya nicamente las cosas que se llevan para negociar con ellas, y despus dice que son injustos los tributos prohibidos en la citada ley Universi, a saber, los que se cobran por las cosas que son para uso propio. En consecuencia parece condenar como injusta la gabela llamada alcabala en cuanto que se cobra sobre las cosas que se venden para acudir a la necesidad propia, porque tambin en ese caso paga ms el que siente ms necesidad, no el que tiene o gana ms. Lo mismo poco ms o menos piensa LEDESMA en cuanto que condena cierto tributo usual en Portugal que pagan los que compran cosas necesarias para su uso y los que venden cosas para acudir a sus necesidades: es el tributo vulgarmente llamado sisa, que es casi lo mismo

que la alcabala, aunque en Portugal no lo paga slo el vendedor como se hace en Castilla sino en parte el comprador. Estos autores piensan, por consiguiente, que los tributos nicamente pueden cobrarse sobre las ganancias o rentas, o sobre las cosas en cuanto que son productivas o tienen por fin la ganancia, y que por tanto es injusjto cobrarlos so-* bre las cosas que se compran o venden o trasportan para uso propio.
3. OPININ CONTRARIA DEL AUTOR.A pe-
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sar de esto, digo que la condicin de la materia que pone TOMS DE V I O , tal como l la explica, no es necesaria, porque no es injusto imponer tributos sobre las cosas que se evan, se venden o se compran para uso propio. Esta es la opinin ms comn, y la tiene SAN ANTONINO, pues aunque l se refiere a los impuestos particulares de las ciudades, la misma razn existe para los tributos generales. La misma opinin siguen GABRIEL y SILVESTRE; ste seala alguna diferencia en esto entre los extranjeros y los nativos: enseguida hablar de ella. En el mismo sentido poco ms o menos se
expresan NGEL, ARMILLA y TABIENO, y lo mismo sostienen MEDINA, AZPILCUETA y M O LINA.
Pero para admitir esta opinin hay que suponer que se trata de impuestos que revistan las otras condiciones que se requieren para que el tributo sea justo, a saber que lo imponga quien tenga autoridad para ello y por causas justas y proporcionadas, y que nicamente se trata de si es injusto por el solo hecho de imponerse sobre tal materia. 4. Prueba de que no resulta injusto por ese captulo: Ese tributo sera injusto, o porque est prohibido, o porque de suyo y por su naturaleza sea intrnsecamente malo. Los autores de la primera opinin unas veces emplean el primer argumento y otras el segundo, y en este punto se expresan con bastante confusin. Ahora bien, ninguno de los dos argumentos es slido. Prueba: Por sola la prohibicin humana no puede decirse que ese tributo sea sencillamente malo, es decir, malo en todas partes y en todos los reinos o provincias del mundo cristiano, porque no est prohibido por el derecho cannico, y el civil no basta para esto. Explico la primera parte: En la Bula de la Cena no se hace una prohibicin especial sino
que se la supone, y se crea una forma especial de censura contra los que impongan tributos prohibidos. Tampoco en el cuerpo del derecho cannico se encuentra ninguna ley especial que seale la materia del vectigal o peaje para que sea justo. Tampoco tienen base algunos para deducir esto del captulo Quamquam, pues en l se dice: El cobro del peaje como norma general con razn est condenado tanto por el derecho cannico como por el civil. A JUAN DE ANDRS y a otros les parece claro por la GLOSA que la ley cannica que se cita ah no es otra cosa que la que se halla en el CONCILIO DE LETRN y en INOCENCIO I I I ; ahora bien, en ella no se prohiben los tributos por razn de la materia sino en cuanto que no los imponen quienes tienen poder para hacerlo o no se imponen con consentimiento de ellos. De la misma manera entiende la GLOSA la prohibicin del derecho civil citando la ley Non sotent, y aduciendo la ley Placel y el captulo Generaliter indica que esto es aplicable tambin a la prohibicin del peaje respecto de las personas eclesisticas. Finalmente, en aquel captulo no se hace una prohibicin sino que se la presupone, y no sencillamente sino aadiendo Como norma general: tal vez esto se puso por razn de las violencias y excesos que normalmente se cometen en el cobro del peaje. 5. La segunda parte de la prohibicin del derecho civil se prueba de esta manera: Aunque no negamos que los impuestos sobre cosas de uso propio estn prohibidos por una ley del Cdigo, sin embargo esa ley no obliga en Espaa, Portugal, Francia y otros reinos o estados semejantes que no reconocen superior en lo temporal, porque como se ha demostrado antes las leyes imperiales no obligan en ellos. Por eso me extraa que TOLEDO dijera que los reyes y autoridades temporales no pueden cobrar impuestos sobre las cosas de uso propio por la prohibicin de aquella ley, y que en cambio el Pontfice puede hacerlo en sus dominios temporales por no estar sujeto a las leyes del emperador, siendo as que, por lo que hace al poder y autoridad directa de que tratamos, no menos soberanos son en sus reinos los reyes enumerados que el Pontfice en sus dominios temporales.
Cap. XVI.
Forma y materia de las leyes tributarias
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Tampoco veo por qu el OSTIENSE a quien siguen otros muchos dijo que no pueden justificarse esos impuestos ni siquiera por razn de una costumbre inmemorial a no ser suponiendo que aquella ley no prohibe una cosa de suyo indiferente sino una cosa de suyo mala: esto no pueden probarlo, segn demostrar enseguida. Por tanto concluyo que aquella ley ahora no obliga ms que en los territorios del Imperio, y eso a no ser que en ellos haya sido abrogada por una costumbre contraria, como fcilmente pudo suceder. 6. Vamos, pues, a probar la ltima parte, a saber, que esto no est prohibido por malo: En esta materia de tributo no se encuentra ninguna razn suficiente de injusticia intrnseca. En efecto, si hubiese alguna, ante todo sera que en esa materia no puede guardarse la debida forma y proporcin del tributo por resultar los pobres ms gravados que los ricos; ahora bien, esto no es as de suyo y normalmente. Pruebo la menor. Primero despejando cierta ambigedad que se oculta en las palabras de TOMS DE VIO y que poco ms o menos se encuentra en los otros autores. Dice TOMS DE Vio que la raz del uso es la indigencia, y as quien siente ms necesidad usa ms cosas, y as los pobres que sienten necesidad quedan ms gravados. Ahora bien, la palabra indigencia es ambigua, y uno es el sentido en que se toma en el antecedente y otro en la conclusin. En efecto, indigencia unas veces significa sentir necesidad: de esta indigencia es verdad que es la raz del uso, y que quien siente ms necesidad usa ms cosas, se entiende por acudir a su indigencia o necesidad. Pero esta indigencia es comn a los ricos con los pobres, ms an, es mayor en los ricos, sea por su estado, sea por su refinamientos y porque a los placeres los tienen por necesarios. Por eso, atenindonos a este sentido, no es legtimo deducir que los pobres, que sienten necesidades, usan ms cosas y quedan ms gravados, porque en este sentido, no son ms indigentes. En otro sentido indigencia significa pobreza: en este sentido es falso que la indigencia sea la raz del uso, pues muchas veces el pobre siente necesidad de vestido y no usa de l porque no tiene dinero; y en consecuencia tambin es falso que quien siente ms necesidad usejns cosas, porque los ricos usan de las cosas que se consumen con el uso mucho ms que los pobres, y son ellos los que compran ms cosas y cosas ms caras. Igualmente los pobres no suelen traer cosas de lugares lejanos en donde suelen cobrarse im-
puestos, sino que con ms frecuencia son los ricos los que hacen que se las traigan para su uso propio. Por tanto, no veo cmo de la pobreza se sigue esta desproporcin. Y si acaso sucede que el pobre tiene ms hijos y que por tanto compra ms cosas, eso es accidental, cosa que en moral no puede tenerse en cuenta. Sobre todo que tambin los ricos pueden tener muchos hijos, y as en cuanto a esto hay igualdad entre los ricos y los pobres; por otra parte los ricos, para el sustento de"los hijos, suelen usar ms cosas y ms caras; adems normalmente los ricos tienen mayor nmero de siervos y criados que alimentar, sin contar los gastos de caballeras, etc., y as compran ms cosas para su uso y en consecuencia pagan ms por tal tributo. 7. Este raciocinio, aunque es ms evidente tratndose de los vectigales o portazgos por la consideracin que se ha hecho de que los pobres raras veces traen de sitios lejanos cosas para su uso y no para hacer negocio, sin embargo, tambin vale para los tributos que se imponen por sola la compra o venta sobre las cosas necesarias para la comida y vestido, porque tambin son los ricos los que compran ms cosas de estas. Esto atendiendo a la materia en s misma y a lo que sucede normalmente, porque tambin sucede a veces que el rico, aunque consuma ms, compra menos, sea porque muchas cosas las recoge como fruto de sus posesiones y otras las cra en casa, sea porque se arregla para conseguirlas; pero aunque ello sea as, todo eso es accidental, y en moral es imposible establecer una norma infalible que no falle muchas veces. Y si acaso TOMS DE VIO y otros se empean en que la forma del tributo es injusta por el hecho mismo de que, por la importacin o venta de una misma cosa necesaria para el uso, se impone un tributo igual al pobre y al rico, no tienen razn para afirmar eso: entonces tambin sera injusta la forma del tributo que se impone por las cosas que se traen para negociar con ellas, porque, en una misma materia y en igualdad de circunstancias, igual tributo se impone al pobre que negocia para sustentar la vida y al mercader rico; ms an, tambin la distribucin de los diezmos sera injusta, porque la misma cuota se pone para los pobres que para los ricos. Por consiguiente, en estas cosas no siempre puede hacerse una distribucin tan exacta. Sobre todo que esta desproporcin puede compensarse por otra parte, a saber, consumiendo y trasportando los ricos como consumen y trasportan ms cosas y cosas ms caras.

8. LA CONDICIN DEL TRIBUTO DE QUE LA CANTIDAD DE LA CARGA SE DISTRIBUYA PROPORCIONALMENTE SEGN LAS FUERZAS DE CADA UNO. SE H A DE ENTENDER MORALMENTE. P o r tan-
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to hay que decir en primer lugar que la condicin que se ha puesto por parte del tributo, a saber, que la cantidad de la carga se distribuya proporcionalmente segn la potencia econmica de cada uno, se ha de entender moralmente, es decir, en cuanto pueda observarse con suavidad y tenerse en cuenta esa proporcin sin dao de los pueblos y sin gran preocupacin de los prncipes. Por consiguiente, si se tiene ese cuidado, no habr dificultad en que se siga alguna desproporcin, pues sta es moralmente inevitable y adems no se la pretende ni se la quiere sino que se la permite: tambin vemos que sucede eso mismo con los diezmos eclesisticos, pues vemos que se imponen uniformemente aunque accidentalmente algunos pobres queden demasiado gravados! Decimos en segundo lugar que la otra condicin que se refiere a la materia, a saber, que no se impongan tributos sobre las cosas que se trasportan, se venden o se compran para uso propio, no es sencillamente y de suyo necesaria para que el tributo sea justo, pues ni incluye intrnsecamente desigualdad en la forma del tributo, segn se ha demostrado, ni resulta injusta por circunstancias accidentales, segn se ha explicado tambin, ni tampoco es injusta por las leyes civiles, a no ser donde aquella ley obligue en los territorios sujetos ahora al emperador. Por consiguiente, slo es preciso advertir que sea justa la causa de la imposicin de esos tributos, a saber: porque los otros tributos no bastan, la necesidad pblica apremia, y no hay a mano una manera mejor de acudir a ella. En esto el prncipe estar obligado adems a emplear la diligencia conveniente para elegir la manera ms equitativa y ms proporcionada y suave para los subditos: -puesta esta diligencia puede con seguridad elegir esta manera si cree con probabilidad que es la ms a propsito. A esto se aade que nadie duda que son justos los tributos que se imponen sobre las cargas o cosas que se trasportan para hacer negocio; ahora bien, estos impuestos redundan en gravamen de los compradores, pues los comerciantes, por razn de los impuestos venden esas cosas ms caras, y as, por parte del gravamen que les resulta a los pobres, no parece haber gran diferencia entre estos tributos y los otros, porque este gravamen no les resulta a ellos en cuanto pobres sino en cuanto compradores, por ms que se las compren a los comerciantes para sus usos propios.
9. UN EXCELENTE CONSEJO.Por eso no
creo que la ley civil prohibiese esa materia de impuestos porque sea gravoso para los pobres sino porque parece spero y duro gravar a, la
gente en las cosas con que se alimentan a diario y de las cuales tienen necesidad; asimismo pareci duro hacer difcil y gravoso el trasporte de las cosas que sirven para- el uso propio. Pero esta dificultad no hace que la cosa sea de suyo mala, y puede ser superada por otras ventajas o satisfacciones posibles: por stas, quien tenga poder soberano no sujeto a esa ley, puede establecer otra cosa. Sin embargo, n atencin a la razn y base de aquella ley, y porque estos tributos son mal mirados por la clase pobre, harn muy bien los prncipes si prescinden de ellos en lo posible: ms oportuno sera imponer tales cargas y mayores an sobre las cosas que se traen no para usos necesarios sino para refinamientos, lujo excesivo o curiosidad, con tal que esos tributos sirvan para acudir a la falta o justa necesidad del reino o del prncipe. 10. Saco como conclusin que estos vectigales y peajes, si son generales y verdaderos tributos, pueden justamente cobrarse no slo a los nativos sino tambin a los extranjeros que se encuentran de viaje por el reino, de la misma manera que los impuestos sobre las mercancas los pagan tambin los comerciantes extranjeros. Lo primero, porque esto se hace as por costumbre en todos los reinos, tal vez porque no resultara fcil distinguir a unas personas de otras y porque, de no hacerse as, se dara ocasin a trampear: con esto hay una compensacin virtual introducida como por cierto derecho de gentes. Lo segundo, porque los extranjeros reciben muchos bienes de los prncipes del reino en que se encuentran, a saber, seguridad y facilidad en los viajes, tranquilidad, justicia. Finalmente, porque mientras viven all son de alguna manera subditos en cuanto que estn obligados a obedecer a las leyes del reino. Por consiguiente, la excepcin que ponen algunos de los doctores citados no es necesaria. He dicho Si son verdaderos tributos y generales porque, si se trata de impuestos particulares de las ciudades, introducidos en provecho particular propio ms bien por convenio, deseo y pacto tcito o expreso de los ciudadanos, entonces los extranjeros no estarn obligados a pagar. En este sentido parecen hablar los citados autores. No veo, sin embargo, por qu ensean ejsto en particular acerca de los impuestos sobre las cosas que sirven para uso propio, siendo as que la razn es la misma para todos si se guarda la debida proporcin. La razn es que aqullos no dieron su consentimiento para aquel pacto o convenio, ni el provecho que se buscaba les alcanza, a ellos; porque si les alcanzase y con autorizacin del prncipe el tributo se impusiera en general, entonces ya revestira carcter de tributo general a su manera.
Cap. XVII.
Las leyes tributarias y el consentimiento de los subditos
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CAPITULO XVII
PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO SE REQUIERE ALGUNA OTRA CONDICIN Y SOBRE TODO EL CONSENTIMIENTO DE LOS SUBDITOS?
1. De lo dicho parece deducirse suficientemente la negativa. En efecto, de ello pueden deducirse tres condiciones del tributo, a saber, poder legtimo, justa causa, y la debida proporcin: stas parecen manifiestamente bastar para que un tributo sea justo, y as ellas son las nicas que ponen CASTRO y MEDINA. Prueba: Las otras, o no son necesarias, o lo son nicamente en cuanto que entran en stas, segn se ha dicho del uso y de la materia. Lo mismo sucede con las personas a quienes se impone el tributo: deben ser subditos del prncipe en cuanto al poder de imponer tributos, condicin verdadera pero que entra en la primera del poder del prncipe, pues superior y subdito son trminos correlativos, y por tanto, por el hecho mismo de que se requiere poder por parte del prncipe, es evidente que no alcanza ms que a sus subditos. Esto ofrece muy buena ocasin para explicar cmo las personas eclesisticas estn exentas de los tributos de los prncipes seglares; pero esto lo discutimos de propio intento en otro lugar y no interesa para lo que ahora tratamos. Tampoco interesa ahora explicar cmo tambin a los seglares se les puede conceder privilegios de exencin en esta materia, y cmo, una vez concedidos, se han de observar. 2. No dejar de advertir, sin embargo, que algunos han ideado otra condicin como sencillamente necesaria para que un tributo sea justo, a saber, que se imponga con deliberacin y consentimiento del reino. Piensan que ningn prncipe aunque sea soberano puede imponer nuevos tributos en su reino sin el consentimiento del reino; se basan en una ley de Espaa, en la cual se establece que en Espaa el rey no pueda imponer un nuevo tributo sin convocar antes al reino por medio de sus procuradores y sin que stos den su consentimiento y acepten; y pretenden que esa ley constituye no tanto un nuevo derecho positivo cuanto una declaracin del derecho de gentes o del natural, y que lo nico que hace es sealar la manera y forma como stos han de observarse. En primer lugar dicen, no es verismil que los reyes de Espaa se avinieran tan generosamente a ceder de su derecho ni a coartar y mermar su autoridad si antes la hubiesen te-
nido completamente libre en virtud de su poder real. En segundo lugar, si ese poder no lo tienen los reyes restringido de esa manera, fcilmente propender a tirana o al menos ceder en notable perjuicio o gravamen de sus reinos, pues los prncipes son muy propensos a imponer a sus subditos tales tributos y- se quejan de que los antiguos no bastan para sus grandes gastos, sean stos necesarios o superfluos. Por consiguiente, si pudieran imponer los tributos slo con su autoridad sin el consentimiento del reino, gravaran a los pueblos ms de lo justo o sin duda excesivamente. Adase la regla del derecho en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES LO que toca a todos, deben aprobarlo todos, regla muy conforme al derecho natural y que por tanto merece muchsimo observarse en una materia tan costosa como es la imposicin de los tributos.
3. E L CONSENTIMIENTO DEL REINO NO ES NECESARIO PARA LOS TRIBUTOS, A NO SER
POR BENIGNIDAD DE LOS REYES.
Esa Opinin,
as entendida, no la encuentro en el derecho comn cannico o civil ni en los autores antiguos: por tanto no juzgo que esa condicin sea necesaria en virtud del derecho natural o de gentes, ni tampoco por el derecho comn, ms an, tampoco por el derecho antiguo de Espaa. Voy a probar cada una de estas cosas. En primer lugar, lo que se refiere al derecho natural parece evidente, porque la manera de ser de los reinos y el poder de los reyes no procede del derecho natural inmediatamente sino mediante concesin de los pueblos, como se demostr antes; luego la amplitud o restriccin de ese poder en cosas que no son de suyo malas o injustas no puede ser de derecho natural sino que depende de la libre voluntad de los hombres y del antiguo convenio o pacto entre el rey y su reino. Ahora bien, el que el poder para imponer tributos dentro de los lmites de la justicia resida absolutamente slo en el prncipe, no es intrnsecamente malo ni contrario a las buenas costumbres; y al revs, el que se requiera el consentimiento del pueblo no es de suyo necesario para la justicia y equidad. Luego ni lo primero es contrario al derecho natural, ni lo segundo est mandado por ese mismo derecho. Ni basta decir que esto es ms conveniente para los pueblos y reinos: lo primero, porque de una mayor conveniencia no puede deducirse la necesidad de un precepto; y lo segundo, porque esa afirmacin no es cierta, ya que si se

trata de recurrir a conjeturas y congruencias, fcilmente podrn aducirse en favor y en contra. 4. En efecto, consta por lo dicho anteriormente que la monarqua puede establecerse de dos maneras, o dependiendo el prncipe en su funcin legislativa del consentimiento del pueblo o senado de forma que stos tengan voto definitivo, o residiendo el poder sencillamente slo en el prncipe aunque con obligacin de consultar a los suyos. Acerca de esta ltima manera dijimos que es ms conforme al rgimen monrquico, ms usual, y ms en consonancia con la prudencia, con la justicia, con el buen gobierno y con la obediencia de los subditos. Si, pues, este poder se les ha dado a solos los reyes tratndose de otras leyes por graves que eas sean por qu no han de tenerlo tambin tratndose de las leyes tributarias, o por qu ha de ser eso contrario al derecho natural? Adems, un soberano no necesita el consentimiento del pueblo para declarar la guerra ni para reparar los puentes, los caminos, los campamentos, las murallas, etc.: luego por qu al imponer tributos ha de necesitar por la naturaleza de la cosa la aceptacin de los pueblos, dado que esas suelen ser principalmente las causas por que se imponen? Finalmente, la monarqua ntegra y perfecta no es contraria al derecho natural, como es evidente; ahora bien, la monarqua no es perfecta e ntegra si no tiene pleno poder para imponer tributos justos: lo primero, porque en el grado en que depende en esto del consentimiento del reino, en ese mismo grado deja de ser una monarqua perfecta; y lo segundo, porque si depende en esto de esa manera, es lgico que tambin dependa en todas las otras cosas que no pueden realizarse sin tributos. Luego una monarqua dotada de ese poder no puede ser contraria al derecho natural, y en consecuencia, tampoco aquella condicin o dependencia puede el derecho natural dictarla como necesaria. 5. Estas razones prueban lo mismo con relacin al derecho de gentes; cunto ms que la dignidad real y su poder no es de derecho de gentes sino ms bien de derecho civil o llammoslo as nacional de cada reino o regin. Por consiguiente, aunque en general pueda decirse que la divisin en reinos, ciudades, magistraturas o gobiernos es de derecho de gentes, pero la manera de determinar la forma de gobierno mediante ms o menos personas o por uno solo con autoridad mayor o menor y con estas u otras atribuciones, no es de derecho de gentes sino de derecho propio de cada una de las comunidades, y en un principio se introdujo
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por pacto voluntario, por guerra justa o por costumbre; luego esa necesidad no puede basarse en el derecho de gentes. Mucho menos puede basarse en el derecho positivo comn, porque segn vimos en el derecho cannico este poder se concede sin ms a los emperadores y reyes y a los prncipes soberanos que se equiparan a ellos, sin aadir limitacin alguna ni exigir el consentimiento del pueblo. De la misma manera se expresa el derecho civil, como se ve en las leyes citadas. Luego aquella condicin no slo no puede basarse en el derecho comn sino que es contraria a l, dado que ste habla de una manera absoluta y no se le debe limitar si no es en fuerza de otro derecho o razn; y as los doctores, al interpretar esos derechos, dicen de una manera absoluta que el prncipe tiene este poder, sin hacer mencin alguna del consentimiento del pueblo, como se ve por INOCENCIO y por los comentarios de TUDESCHIS, de BARTOLO y de otros al CDIGO, y por BARTOLO en el DIGESTO.
6.
E L DERECHO DE ESPAA.Finalmente,
tampoco del antiguo derecho de Espaa puede deducirse tal dependencia del rey con relacin al reino o la necesidad de tal condicin para que el tributo sea justo y vlido. En efecto, en 1. 2, tt. 1, Partida 2.a, primero se dice en absoluto que el emperador tiene poder soberano y absoluto para imponer tributos justos, y despus se aade que ese poder en esos reinos ha pasado al rey. Igualmente en 1. 9, tt. 8, Partida 5.a, ese poder se atribuye nicamente al rey, y lo mismo se da por supuesto en 1. 5, tt. 10, Partida 7.a Queda pues que el concurso del reino o el consentimiento del pueblo por s mismo o por sus procuradores, no es condicin necesaria para que el tributo sea justo. Ms an, se sigue tambin que la legitimidad del tributo es anterior naturalmente a ese consentimiento del pueblo, y que por tanto el soberano con su autoridad puede imponer por ley un tributo justo, y consiguientemente puede obligar al pueblo a dar su consentimiento y aceptar el tributo de la manera que se explicar en el captulo siguiente. De no ser as, el tributo no podra ser impuesto en forma de precepto y de ley si antes no lo aceptaban los subditos en forma de un pacto y donacin nueva. Esto no puede ser naturalmente verdad, siendo como es el tributo una obligacin de justicia, obligacin basada no en una nueva y generosa donacin sino en el derecho natural, por el cual estamos obligados a dar a quien trabaja su paga, y a quien gobierna ayuda para mantener las cargas de su cargo.
Cap. XVIII.
Las leyes tributarias obligan en conciencia?
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7. As pues, aquella ley y costumbre de Espaa de pedir el consentimiento del reino cuando se van a imponer tributos, fue una institucin particular de los reyes concedida hace unos doscientos aos por benignidad suya y no por exigencia de la justicia. Por tanto no es general para todos los reinos sino que en cada uno de ellos se ha de observar su propia ley o costumbre, y en donde no haya determinacin particular alguna, se ha de observar la equidad de la justicia natural. Esa institucin de Espaa parece estar basada en que en el tiempo en que se estableci estaban ya impuestos muchos tributos que parecan bastar para sostener las cargas del reino; por eso muy acertadamente se estableci eso para que el pueblo no fuese gravado con nuevas cargas sin una causa importante y pblica, y para que cuando fuese preciso hacerlo, se hiciese con una providencia mayor y ms suave. Una vez que los reyes hicieron esa concesin y la costumbre la ha confirmado, debe ser observada. Pero no se la debe interpretar en el sentido de que los procuradores puedan libremente no prestar su consentimiento aunque se sepa que el tributo es justo y necesario: en ese caso estn obligados a dar su consentimiento; lo mismo que estn obligados a oponerse con firmeza cuando la injusticia del tributo es manifiesta, o cuando por el nmero de tributos los pueblos estn tan gravados que la cosa es superior a lo que exige la equidad de la justa paga y de la ayuda que se debe al prncipe.
tributo con la atenuacin de que se pague si se reclama y si no se reclama no? No hay duda que puede imponerse de esta manera y que una ley dada as no obliga a ms, ya que la obligacin no es mayor de lo que piden las frmulas de la ley, que son las que manifiestan la intencin del legislador. Asimismo, nadie puede dudar que el prncipe puede mandar que el tributo se pague sin esperar a ninguna reclamacin o aviso, pues aunque se imponga de esta forma y con esta expresa condicin, puede el tributo ser justo segn todas las condiciones que antes se han enumerado, como fcilmente se -ver recorrindolas; luego en justicia puede imponerse as; luego en esta forma tambin obligar, pues en cuanto a todo esto esa ley es moral y es vlido para ella todo lo que se dijo en el captulo XI. Adems el tributo se impone a ttulo de paga justa y debida por ley de justicia; ahora bien, el mandar el pago de una deuda sin esperar a su reclamacin no es una carga injusta y ni siquiera una carga demasiado pesada; luego a esa ley por este captulo no se la puede tener por injusta ni por demasiado pesada; luego por qu no ha de obligar enseguida?
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES TRIBUTARIAS NO OBLIGAN EN CONCIENCIA AL PAGO SI NO SE RECLAMA; MS AN, MUCHOS PIENSAN QUE POR LA COSTUMBRE TAMPOCO OBLIGAN A NO OCULTAR ESA DEUDA.Siendo esto cierto,
CAPITULO XVIII
LAS LEYES TRIBUTARIAS OBLIGAN EN CONCIENCIA A SU PAGO AUNQUE NO SE PIDA?
1. Este problema puede plantearse aun en el caso de que la ley tributaria segn hemos dicho no sea penal, porque aunque el tributo no sea pena y por tanto para su pago no se necesite sentencia condenatoria y ni siquiera declaratoria, sin embargo puede requerirse reclamacin, de tal forma que si no se reclama nadie est obligado a ofrecer espontneamente el tributo. Vase lo que sucede con las penas pecuniarias de las leyes una vez dada la sentencia: se deben sin necesidad de nueva sentencia, y sin embargo COVARRUBIAS y otros piensan que no se deben si no se reclaman; luego lo mismo puede suceder con los tributos: esto es lo que investigamos. Tambin en este problema advierto que no cabe discusin sobre l en el terreno de lo posible, porque qu impide que se imponga el
slo puede haber discusin sobre la prctica y alcance de las leyes tributarias, o sea, sobre el sentido de sus frmulas. Sobre esto encuentro distintas opiniones. La primera sostiene que las leyes tributarias no obligan en conciencia al pago si no se reclama, y ni siquiera a declarar el contrabando o trasporte de mercancas, u otra accin semejante que produzca la deuda del tributo; ms an, que ni siquiera obliga a no ocultar esa deuda o su causa, y que por tanto no es contrario a la justicia hacer la venta oculta o paliadamente para que no reclamen la alcabala, o pasar la frontera a campo traviesa o a deshora para no pagar los impuestos; finalmente, que esas leyes slo obligan a pagar esos tributos si el cobrador o alcabalero se presenta y reclama, o a lo sumo a no engaarle si pregunta, sobre todo si pregunta bajo juramento. Esta opinin con ms razn la sostienen NGEL y AZPILCUETA antes citados: verdad es que ste, ms que afirmar, argumenta, porque no termin la obra; pero bastante indica su opinin. La misma opinin ensea largamente TABIENO, MEDINA, ENRIQUE, el cual cita a SONCINAS y a PARLADORIO, y a la misma se inclina
tambin SOTO.
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7. As pues, aquella ley y costumbre de Espaa de pedir el consentimiento del reino cuando se van a imponer tributos, fue una institucin particular de los reyes concedida hace unos doscientos aos por benignidad suya y no por exigencia de la justicia. Por tanto no es general para todos los reinos sino que en cada uno de ellos se ha de observar su propia ley o costumbre, y en donde no haya determinacin particular alguna, se ha de observar la equidad de la justicia natural. Esa institucin de Espaa parece estar basada en que en el tiempo en que se estableci estaban ya impuestos muchos tributos que parecan bastar para sostener las cargas del reino; por eso muy acertadamente se estableci eso para que el pueblo no fuese gravado con nuevas cargas sin una causa importante y pblica, y para que cuando fuese preciso hacerlo, se hiciese con una providencia mayor y ms suave. Una vez que los reyes hicieron esa concesin y la costumbre la ha confirmado, debe ser observada. Pero no se la debe interpretar en el sentido de que los procuradores puedan libremente no prestar su consentimiento aunque se sepa que el tributo es justo y necesario: en ese caso estn obligados a dar su consentimiento; lo mismo que estn obligados a oponerse con firmeza cuando la injusticia del tributo es manifiesta, o cuando por el nmero de tributos los pueblos estn tan gravados que la cosa es superior a lo que exige la equidad de la justa paga y de la ayuda que se debe al prncipe.
tributo con la atenuacin de que se pague si se reclama y si no se reclama no? No hay duda que puede imponerse de esta manera y que una ley dada as no obliga a ms, ya que la obligacin no es mayor de lo que piden las frmulas de la ley, que son las que manifiestan la intencin del legislador. Asimismo, nadie puede dudar que el prncipe puede mandar que el tributo se pague sin esperar a ninguna reclamacin o aviso, pues aunque se imponga de esta forma y con esta expresa condicin, puede el tributo ser justo segn todas las condiciones que antes se han enumerado, como fcilmente se -ver recorrindolas; luego en justicia puede imponerse as; luego en esta forma tambin obligar, pues en cuanto a todo esto esa ley es moral y es vlido para ella todo lo que se dijo en el captulo XI. Adems el tributo se impone a ttulo de paga justa y debida por ley de justicia; ahora bien, el mandar el pago de una deuda sin esperar a su reclamacin no es una carga injusta y ni siquiera una carga demasiado pesada; luego a esa ley por este captulo no se la puede tener por injusta ni por demasiado pesada; luego por qu no ha de obligar enseguida?
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES TRIBUTARIAS NO OBLIGAN EN CONCIENCIA AL PAGO SI NO SE RECLAMA; MS AN, MUCHOS PIENSAN QUE POR LA COSTUMBRE TAMPOCO OBLIGAN A NO OCULTAR ESA DEUDA.Siendo esto cierto,
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LAS LEYES TRIBUTARIAS OBLIGAN EN CONCIENCIA A SU PAGO AUNQUE NO SE PIDA?
1. Este problema puede plantearse aun en el caso de que la ley tributaria segn hemos dicho no sea penal, porque aunque el tributo no sea pena y por tanto para su pago no se necesite sentencia condenatoria y ni siquiera declaratoria, sin embargo puede requerirse reclamacin, de tal forma que si no se reclama nadie est obligado a ofrecer espontneamente el tributo. Vase lo que sucede con las penas pecuniarias de las leyes una vez dada la sentencia: se deben sin necesidad de nueva sentencia, y sin embargo COVARRUBIAS y otros piensan que no se deben si no se reclaman; luego lo mismo puede suceder con los tributos: esto es lo que investigamos. Tambin en este problema advierto que no cabe discusin sobre l en el terreno de lo posible, porque qu impide que se imponga el
slo puede haber discusin sobre la prctica y alcance de las leyes tributarias, o sea, sobre el sentido de sus frmulas. Sobre esto encuentro distintas opiniones. La primera sostiene que las leyes tributarias no obligan en conciencia al pago si no se reclama, y ni siquiera a declarar el contrabando o trasporte de mercancas, u otra accin semejante que produzca la deuda del tributo; ms an, que ni siquiera obliga a no ocultar esa deuda o su causa, y que por tanto no es contrario a la justicia hacer la venta oculta o paliadamente para que no reclamen la alcabala, o pasar la frontera a campo traviesa o a deshora para no pagar los impuestos; finalmente, que esas leyes slo obligan a pagar esos tributos si el cobrador o alcabalero se presenta y reclama, o a lo sumo a no engaarle si pregunta, sobre todo si pregunta bajo juramento. Esta opinin con ms razn la sostienen NGEL y AZPILCUETA antes citados: verdad es que ste, ms que afirmar, argumenta, porque no termin la obra; pero bastante indica su opinin. La misma opinin ensea largamente TABIENO, MEDINA, ENRIQUE, el cual cita a SONCINAS y a PARLADORIO, y a la misma se inclina
tambin SOTO.

El principal argumento de esta opinin es la costumbre, la cual puede interpretar y atenuar la ley y por la misma razn puede aminorar la cuota de la paga sealada por la ley; lo mismo vemos que lo hace con la cuota de los diezmos, pues aunque lo que la ley cannica establece sea la dcima parte, la misma ley cannica declara que eso se ha de entender si no dice otra cosa la costumbre, la cual puede prevalecer; luego mucho ms puede prevalecer en nuestro caso. 3. Confirmacin: De no ser as, todos los que en los casos indicados no pagan tributo deberan quedar obligados a restituir, porque pecaran contra la justicia. Esta conclusin significa una carga gravsima y moralmente imposible, ms an, contraria a la costumbre no slo de los penitentes sino tambin de los confesores doctos, segn AZPILCUETA. Segunda confirmacin: De esta manera esas leyes resultan tolerables y humanas, y de la otra seran demasiado gravosas y difciles de observar; por otra parte, esto basta tambin para el fin de tales leyes, pues de esta manera los prncipes reciben una paga y ayuda suficiente, y si algunas veces se les defrauda, despus se les compensa mediante la ejecucin de las penas.
4. SEGUNDA OPININ, QUE DISTINGUE.La
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obligarn con ese rigor, ms an, si consta con certeza que son injustas, no obligarn de modo alguno de suyo sino a lo ms para evitar el escndalo cuando no queda otra manera de evitar el pago del tributo. Si no consta que sean justas ni que sean injustas, entonces tampoco obligarn en conciencia al pago, al menos si no se pide y si puede evitarse sin violencia ni engao. 5. Aunque los autores que vamos a citar enseguida no expliquen esta opinin con tanta precisin, con razn puede atriburseles, dado que afirman de una manera absoluta que a pagar estos nuevos peajes nicamente estn obligados aquellos a quienes les consta que son justos, y que para no pagarlos basta que no conste que son justos y, por consiguiente, que la cosa sea dudosa. Yo limito esto e interpreto que ello es as mientras no se pidan o cuando su cobro puede evitarse sin violencia ni fraude. Esa opinin la sostienen GABRIEL, SILVESTRE y TOMS DE V I O . Tambin se inclinan a ella
DRIEDO, ARMILLA, ARAGN, CRDOBA y M E DINA.
segunda opinin es la que distingue entre las leyes que obligan a pagar peajes o vectigales. Algunas de ellas tienen su origen en una costumbre antigua cuyo comienzo se desconoce: stas obligan en conciencia al pago del tributo sin engaar ni ocultar y eso en todo caso, aunque no se reclame, porque se presume que son justas bajo todos los aspectos conforme al captulo Super qtibusdam y por otras razones que aduciremos en la opinin siguiente y que, tratndose de estos tributos, son de mucha fuerza: en esto estn de acuerdo los autores que se citarn enseguida en esta opinin y en la siguiente. Otras leyes hay que imponen nuevos peajes, sea por escrito sea por una costumbre de cuyo comienzo consta. Y stas se dividen en dos grupos: si consta con certeza que tales tributos son justos bajo todos los aspectos y condiciones, entonces tambin esas leyes por la misma razn obligarn al pago aunque no se reclamen o pidan; pero si no consta que sean justas, no
Se basan estos autores en primer lugar en que en el derecho a los nuevos peajes y vectigales se los presume injustos y reprobados por el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES; luego si a uno no le consta con certeza que son justos, puede presumir que son injustos y por consiguiente puede con seguridad de conciencia no pagarlos, al menos si no se piden. Confirmacin: En caso de duda es mejor la situacin del que posee; ahora bien, los subditos poseen sus cosas; luego en caso de duda no estn obligados a ofrecer el tributo. Obsrvese que cuando no estn ciertos de que el tributo sea injusto, por el mismo hecho dudan de que sea justo.
6. OPININ QUE AFIRMA QUE LAS LEYES TRIBUTARIAS JUSTAS OBLIGAN AL PAGO. LA
tercera opinin afirma sin distinciones que las leyes tributarias justas obligan a pagar el tributo aunque no se pida. Esto sostiene el OSTIENSE, y reprueba la distincin entre vectigales antiguos y nuevos, cuyo autor dice que fue RAIMUNDO. Lo mismo SAN ANTONINO y BERTAC H I N . , que cita a otros ms. Viene despus CoVARRUBIAS, que dice que esta opinin es comn entre los canonistas. Lo sostienen tambin CASTRO, MEDINA, LEDESMA y AZPILCUETA.
Cap. XVIII.
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Su argumento es que toda ley justa obliga a su cumplimiento aunque nadie lo exija; ahora bien, las leyes que imponen tributos son justas, segn damos por supuesto; luego obligan a su pago aunque nadie los pida. Pero BARTOLOM DE MEDINA dice que los extranjeros no estn obligados a conocer las leyes del reino. Respondo en primer lugar que aqu no se trata de si la ignorancia excusa o de si puede tener lugar; lo nico de que se trata es de explicar la obligacin que impone esa ley. Digo en segundo lugar que los extranjeros estn obligados al menos a proceder noblemente y sin engaos: entonces, si nadie les pide tributo, probablemente podrn presumir que no se debe ningn tributo y por tanto estn excusados de pagarlo; pero normalmente la cosa es tan conocida en esos lugares que apenas puede haber lugar una ignorancia probable. 7. Segunda prueba de esta opinin: Todo tributo justo es una deuda de justicia; ahora bien, las deudas de justicia hay obligacin de pagarlas aunque no se pidan. Tal vez dir alguno que el tributo* no es una deuda de justicia sino a lo ms de obediencia a la ley. Pero esto claramente es falso y contrario al sentir de todos los doctores, los cuales afirman que la obligacin de pagar tributos, cuando la hay, es de justicia. Ya antes se prob esto por SAN PABLO; y lo mismo se deduce de las palabras de CRISTO Dad al Csar lo que es del Csar, pues trataba del pago del tributo y da a entender que se ha de pagar como cosa ajena. Adems, el tributo se debe a manera de una paga justa que se debe en justicia, segn dijimos en su propio lugar acerca de los diezmos; pues bien, la misma razn se da en nuestro caso. Finalmente, la ley humana no obliga inmediatamente por sola la virtud de la obediencia sino que coloca al acto en una especie determinada de virtud segn la capacidad de la materia y segn el motivo o razn del precepto; ahora bien, en nuestro caso la materia de las leyes tributarias es materia de justicia, y la razn del precepto es que se observe la equidad de los subditos con relacin al prncipe y al mantenimiento de sus cargas y de las cargas del reino; luego tal ley obliga no slo por obediencia sino tambin por justicia. Sobre todo que los prncipes pretenden obligar cuanto pueden segn lo que exija la materia; pues bien, pueden obligar en justicia. 8. Se dir que esto es verdad si la ley misma manda expresamente que se pague el tributo
sin esperar a que se pida, pero que las leyes tributarias no se dan as, y que por una interpretacin benigna y habitual no mandan eso sino que se paguen si se piden. Pero en contra de esto est en primer lugar que tampoco eso que se afirma es verdad en general. En efecto, en las PARTIDAS se manda expresamente a los comerciantes que atraviesen por el camino derecho los lugares en que suelen cobrarse tributos y que descubran la verdad sin ocultar nada. Muchas leyes semejantes a esta hay en la NUEVA RECOPILACIN, en que a los que llevan mercancas se les obliga a ir por determinados caminos y entrar por determinados pasos, y al comprador se le manda declarar el contrabando o informarse de la alcabala
que hay que pagar. Y en las ORDENANZAS se
establece que quien pasa mercancas por lugares pblicos, si no encuentra ningn guardia que pida el tributo no incurra en pena aunque pase s sin pagar los impuestos, pero que sin embargo est obligado a pagarlos: aqu se manifiesta con bastante claridad que la ley obliga a pagar el tributo aunque no se pida. 9. Adems decimos que, aunque la ley no declare expresamente que se pague el tributo cuando no se pida, sino sencillamente que se pague, esto basta para que en conciencia haya que pagarlo aun cuando no se pida siempre que la ley no concede expresamente esa escapatoria o no coarta o limita expresamente el precepto, cosa que ciertamente nunca hace. Prueba de esta afirmacin: En primer lugar, esta es sin duda la intencin de los prncipes, pues lo que pretenden es obtener el tributo plena e ntegramente, y pretenden obligar cuanto pueden. En segundo lugar, la materia misma exige esta clase de obligacin, segn se ha demostrado, porque es materia de justicia y de pago de una deuda; luego si la ley manda sencillamente, tambin obliga sencillamente. Ni nos es lcito a nosotros aadir a la ley nada que ella misma no ponga y que no tenga base en la materia de la ley, pues por hiptesis el tributo, aun sin esa condicin, es equitativo y justo: de no ser as, no habra problema. Finalmente, tampoco la costumbre basta para que se admita esa excepcin, puesto que esa costumbre si la hay no es tal que baste para derogar la ley, ya que la costumbre no subsiste vindola y disimulando el prncipe sino ms bien oponindose y castigando a todos cuantos se ocultan o de otra manera escamotean los impuestos.

10. En este punto, aunque el derecho parezca claro, es dificilsimo dar un juicio taxativo acerca de los hechos mismos, y de todos los autores apenas hay uno que hable en general sino que todos ellos aaden bastantes excepciones o hablan condicionalmente, y as apenas puede sacarse de ellos una solucin absoluta. Por eso voy a distinguir en estas leyes diversos grados de justicia. Sea el primero el de las leyes de cuya justicia, moralmente hablando, consta con certeza bajo todos sus aspectos. El segundo totalmente contrario el de aquellas leyes de cuya injusticia consta con certeza o con bastante probabilidad por constar que le falta al tributo alguna de las condiciones necesarias para que sea justo. En efecto, la diferencia entre la justicia y la injusticia es la que suele haber entre el bien y el mal: el bien para serlo lo ha de ser totalmente; para el mal basta que falte algo; as tambin para que conste que una ley tributaria es justa, es preciso que conste que en el tributo se cumplen todas las condiciones, y en cambio para que conste que es injusta, basta que conste que falta una sola de ellas. El tercer grado es intermedio, a saber, cuando no consta de la injusticia ni de la justicia del tributo. Esto puede suceder de dos modos: o de una manera completamente negativa por no haber razn para presumir injusticia ni constar tampoco de la justicia, o por haber indicios y razones probables por ambos extremos pero sin constar de ninguno de ellos.
11. LAS LEYES QUE SIN MS IMPONEN TRI-
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misma de ese mandato, a no ser que por esa causa se traspase por otro captulo la equidad de la justicia. Esta es la razn de principio de esta parte, a saber, que una ley que se da as sin ms, obliga sin ms, supuesto que quien da la ley tenga poder para darla y supuesto que la materia sea justa: nada ms se requiere por parte de las palabras, ni se entiende otra condicin por parte de su significado ni por parte de alguna costumbre que sea justa y que haya sido tolerada por el prncipe, sobre todo tratndose de tributos de los cuales consta que son justos. Tampoco en los trminos de esta tesis encuentro otra diferencia entre los tributos antiguos y los nuevos fuera de que los antiguos cuyos comienzos se desconocen se supone que son tales que consta suficientemente de su justicia ni pueden razonablemente ponerse en duda por tener en su favor la presuncin del derecho y acerca de su derecho; ms an, parece que el derecho mismo los aprueba en el citado captulo Quod super his, puesto que por la misma razn por la que se los aprueba en lo referente a la autoridad, por esa misma se los debe tener por aprobados en lo referente a la causa y a la forma. En cambio, los tributos nuevos cuales son todos aquellos cuyos comienzos son conocidos no siempre son ni se supone que sean justos si no se prueba que lo sean; con todo, si consta suficientemente que son justos, la tesis vale igualmente para ellos porque la misma razn vale para ellos.
12. LAS LEYES TRIBUTARIAS INJUSTAS, CUAN-
BUTOS JUSTOS, OBLIGAN A PAGAR EL TRIBUTO

AUNQUE NO SE PIDA CUANDO CONSTA MORALMENTE DE LA JUSTICIA DE LA LEY. Digo,
pues en primer lugar, que las leyes justas que sin ms imponen tributos aunque sin declarar cmo se han de pagar, de suyo y naturalmente obligan a pagar el tributo aunque no se pida cuando moralmente consta suficientemente de la justicia de la ley. Esta tesis la sostienen principalmente los autores de la segunda opinin, y la reconocen y suponen claramente TOMS DE V I O , GABRIEL,
SILVESTRE, SOTO, DRIEDO, CRDOBA y ARAGN.
Se prueba con las razones que se han aducido en la prueba de la tercera opinin, y en la primera opinin no se objeta contra ella nada que sea de alguna importancia o que no haya quedado solucionado al probar la tercera. Ms an, ni los mismos NGEL, AZPILCUETA y otros parecen negar este derecho, puesto que no le niegan al prncipe poder para mandar el tributo de esta manera. Tampoco dicen que un mandato absoluto de pagar tributo no baste en virtud de sus palabras para esta obligacin: esta obligacin va incluida intrnsecamente en la materia
DO CONSTA DE SU INJUSTICIA, NUNCA OBLIGAN AL PAGO.Digo en segundo lugar que las leyes tributarias, cuando consta que son injustas, no obligan a pagar los tributos, y eso o slo antes de que se pidan, pero ni aunque se reclamen. En esto todos estn de acuerdo. La razn es clara: Si la ley es injusta, tambin lo es la peticin del tributo; luego no puede obligar ms la peticin que la ley. Ms an: de esto se sigue en primer lugar que pecan gravemente y quedan obligados a restituir no slo los prncipes que dan tales leyes y perciben tales tributos, sino tambin los funcionarios que los cobran si les consta de la injusticia de las leyes. Se sigue en segundo lugar que todos ellos incurren en la censura de la Bula de la Cena del Seor, segn la explicacin que de ella dimos en el tomo 5, disp. 21, sect. 2 nmero 35 y 43. Se sigue en tercer lugar que las personas a quienes se reclaman tales tributos pueden lcitamente no pagar el tributo sea ocultndose sea tambin resistindose de alguna manera cuanto puedan hacerlo sin grave lucha ni escndalo, pues el derecho de defensa es natural.
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Tambin pueden emplear palabras ambiguas para no revelar la verdad, pues no hay derecho a preguntarles y ellos no estn obligados a responder en el sentido en que se les pregunta. Mentir no pueden y mucho menos jurar con mentira, pero si lo hacen, aunque pequen contra la verdad o contra la religin, pero no pecan contra la justicia y por tanto nada estn obligados a restituir. Se sigue en cuarto lugar que aquellos que pagan tales tributos a la fuerza, pueden reparar el dao por otro camino, sea no pagando otros tributos justos si se ofrece ocasin, sea de alguna otra manera semejante aunque sin violencia ni pillaje compensndose a costa de los bienes del prncipe o de aquel que les arranc el tributo injustamente. Todo esto es claro por las reglas generales de la restitucin, de las cuales se trata en su propio lugar ms extensamente.
13. LIMITACIONES DE LA TESIS ANTERIOR POR PARTE DE LA CAUSA Y POR PARTE DE LO EXCESIVO DE LOS TRIBUTOS.Acerca de esta te-
cantidad que seale el juicio de un hombre bueno; el exceso podr sustraerse o compensarse sin pecado, pagndolo unas veces todo y negndolo otras veces tambin todo segn sea necesario para recuperar el exceso. La misma norma se ha de seguir si la injusticia est nicamente en lo desproporcionado del reparto: entonces el que es gravado ms de lo justo podr reducir el tributo en la medida en que es gravado injustamente, pero estar obligado a pagar algo en la medida que le corresponda; esto si consta que el tributo es justo en cuanto a las dems condiciones, pues una ley injusta no obliga en aquello en que hace injusticia, pero en otra cosa podr obligar, ya que no es del todo nula y una cosa es separable de otra. Qu hacer en caso de duda? 14. Digo en tercer lugar que cuando el tributo es nuevo y no consta que el prncipe tenga poder para imponer tributos aunque no conste que carezca de l, esa ley no obligar a los subditos a pagar el tributo. En cambio, si consta que el prncipe tiene en general poder para imponer tributos, aunque tratndose de un tributo en particular no conste que se observen todas las condiciones requeridas para que ese tributo sea justo, esa ley tributaria obligar a los subditos al pago del tributo con tal que no conste de alguna injusticia del tributo o de la falta de alguna condicin requerida para que el tributo sea justo. La primera parte de esta tesis es conforme al pensamiento de los autores de la segunda opinin, y con ms razn la admitirn los autores de la primera; de los autores de la tercera opinin slo podemos decir que no son contrarios a ella, aunque tampoco la afirman. La razn de esta parte es que la" raz de la justicia de los tributos es el poder del prncipe y la obligacin que de l se le sigue al pueblo de contribuir a su paga; luego si se duda de que el tributo sea justo por parte de esa raz, cesa toda razn para presumir que el tributo sea justo, y por tanto se presume que tales tributos son injustos. Para ellos si para algunos valen las razones de la tercera opinin. Vale tambin la regla de que en casos de duda es mejor la situacin del que posee, porque entonces los subditos estn en posesin de sus bienes y de su libertad, y no estn ciertos de que en esto deban sujecin al prncipe. Este caso podra tener lugar sobre todo tratndose de ciertos prncipes temporales que no son soberanos sino que reconocen superior y
sis hay que distinguir entre la injusticia del tributo por parte de quien lo impone o por falta de alguna otra condicin. Cuando la ley es injusta por parte de quien impone el tributo de forma que consta que no tiene poder ni autoridad para imponer el tributo, entonces el tributo es completamente nulo y muy reprobado e injusto, y por tanto tal ley no puede obligar ni en todo ni en parte. Pero si quien lo impone tiene pleno poder para hacerlo y la injusticia de la ley consiste en el abuso y extralimitacin de ese poder, entonces hay que ver en qu est esa extralimitacin, y en eso no obligar la ley; pero en lo dems que sea separable e independiente de aquello podr obligar, porque as lo intil no vicia a lo til. Por consiguiente, si la extralimitacin est nicamente en incluir a las personas exentas, la ley no las obligar, pero podr obligar a las dems personas hbiles; por ejemplo, si un rey en su reino por una causa justa pone un tributo y manda que lo paguen todos, aun los clrigos, no obligar a los clrigos, pero obligar a los otros. En cambio, si la extralimitacin est en que no hay causa para el tributo, hay que ver si falta causa en absoluto o si solamente hay desproporcin entre la cantidad del tributo y la causa por exigirse ms de lo necesario. En el primer caso de falta absoluta de causa, no hay tampoco ninguna obligacin; pero cuando la injusticia est solamente en el exceso de la carga, entonces la ley obliga a pagar el tributo en la

que sin embargo usurpan el poder de imponer tributos a ttulo de costumbre u otro parecido. Si no consta que tales tributos estn aprobados por el soberano o que se hayan impuesto con su autoridad y licencia, no hay por qu presumir que sean justos, y as creo que para stos si para alguno tiene valor la tercera opinin. Y esta parte no tiene menos valor antes de que se pida el tributo que despus, pues la razn de excusa es siempre la misma; ni se presume que el pedirlo sea ms justo que el imponerlo, y por tanto la razn de la justicia no cambia. 15. La segunda parte parece ser contraria a bastantes autores aducidos en la segunda opinin. Pero las palabras no conste pueden tener muchos sentidos, y tal vez de ah procede la variedad en la manera de expresarse de los autores. En primer lugar, se dice que no consta lo que no se sabe por una razn clara y evidente sea fsica sea moral: en este sentido esa parte parece cierta, pues no es preciso que los subditos sepan con evidencia ni con certeza que el prncipe, al poner el tributo, ha observado todas las condiciones de la justicia para que estn obligados a obedecerle. Lo primero, porque, aunque el prncipe tenga esta certeza y evidencia, es moralmente imposible que todos los subditos la consigan; ahora bien, sera contrario a la razn el exigir algo moralmente imposible para que una ley justa obligue. Lo segundo, porque, si eso fuese verdad, casi todos podran excusarse de pagar los tributos. Por consiguiente, no basta que no conste con evidencia. Pero esas palabras pueden tomarse en un sentido ms amplio de suerte que a esa negacin se aada otra, a saber, que no conste de la injusticia del tributo ni siquiera por una razn probable, y se diga que no consta lo que no se conoce ni con certeza ni con probabilidad, negacin de la cual procede una duda negativa. En ese sentido digo que una cosa es hablar del prncipe, otra del subdito, y otra del pago del tributo. Si el prncipe manda el tributo con esa duda, obra injustamente segn he dicho antes, porque obra sin razn y carga a los subditos sin una causa justa, y as en l si en alguno se cumple lo que se dice en las DECRETALES, que el censo de ignorancia no lo aprueba ningn derecho. As pues el prncipe debe conocer cul es la causa justa del tributo, y cuando sea preciso, darla.
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Por consiguiente, si a los subditos les consta que el prncipe ha mandado el tributo con esa duda, no estarn obligados a pagarlo, y eso aunque no sepan si en realidad hubo o no causa suficiente: basta que sepan que el tributo es injusto. Por consiguiente, entonces no puede decirse que a los subditos no les consta de la justicia del tributo slo negativamente, pues les consta tambin positivamente de la injusticia del tributo, y por eso tal caso pertenece no a esta tesis sino a la anterior. 16. En cambio, un subdito que desconoce que el prncipe no tuvo causa o dud de la causa, y nicamente ignora si tuvo causa o qu causa tuvo, y en consecuencia slo est negativamente dudoso de la causa o de la justicia del tributo, est obligado a pagar el tributo. Esto se prueba por la regla general de que el subdito est obligado a obedecer las rdenes de su superior no slo cuando est cierto de que lo que el hombre manda no es contrario a lo que manda Dios, sino tambin cuando como dijo SAN AGUSTN y est en el DECRET O no est cierto si lo es. No veo por qu se van a exceptuar de esta regla las leyes tributarias, dado que puede haber otras tanto o ms gravosas, y dado que tan gravoso como eso le puede resultar al prncipe el que no se paguen los tributos y l se vea forzado a hacer la guerra o a servir al estado de otra manera sin los tributos necesarios. Muy oportuno es para esto lo que segn el D E C R E T O dijo el EMPERADOR CARLOS acerca de la Sede Apostlica, que aunque esa Santa Sede imponga un yugo apenas soportable, sin embargo hay que llevarlo. Esta frase es tambin aplicable en su grado a todo superior, sobre todo siendo as que no se puede decir que un tributo sea intolerable slo porque los subditos desconozcan su causa. Adems, muchsimas veces la causa del tributo puede ser oculta y sin embargo ser justa; ni est siempre obligado el rey a publicar la causa; muy al contrario, algunas veces, para dar salida al asunto, deber ocultarla. Adems, normalmente la causa no puede ser captada por todos y cada uno de los subditos, sea porque no son capaces de captarla, sea porque no todos tienen tiempo para examinar las causas de los tributos y admitirlas; ms an, de hecho hay tal vez muchos tributos justos cuyas causas no admiten muchos varones prudentes y doctos, cunto menos todos los ignorantes. Esta razn vale igualmente tratndose de la justicia del tributo en cuanto que depende de la forma, porque cmo es posible que todos
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los subditos lleguen a tener informacin y conocimiento sobre si en un tributo se da alguna desigualdad debida a desproporcin o injusta distribucin cuando esto apenas pueden juzgarlo los sabios y depende de innumerables circunstancias? Luego para que una ley tributaria obligue, no puede exigirse un conocimiento positivo y probable de la justicia del tributo en cuanto a todas las condiciones: basta que conste que lo ha mandado un prncipe legtimo y que no conste que es injusto. 17. Puede servir de confirmacin para esto el captulo Super quibusdam: en l se dice que hay cuatro clases de tributos no prohibidos, a saber, los impuestos por el emperador, por el rey, por el concilio o por el Papa, y por una costumbre inmemorial. Ahora bien tratndose de estos ltimos si consta que el tributo tiene esa antigedad, se presume que es legtimo por parte de la causa aunque sta se desconozca, segn se ha dicho antes y es la opinin comn. Luego de la misma manera, por el hecho mismo de ponerlos un prncipe legtimo y si no consta lo contrario, se debe presumir que tambin los otros tienen una causa justa. Prueba de la consecuencia: Las cuatro clases de tributo se equiparan en esto para no estar prohibidos. Lo mismo prueba la razn, a saber: La presuncin mientras no consta lo contrario est a favor del superior, sobre todo cuando consta o se cree que el prncipe no ha obrado sin ms ni ms sino con su habitual prudencia: entonces hay mucha razn para presumir que ha tenido una causa justa aunque los subditos particulares la desconozcan. Y as no es contrario a esta opinin el citado captulo Pervenit al reprobar los censos de ignorancia: lo primero, porque se refiere a la ignorancia de quien tiene obligacin de conocer la causa y de darla; lo segundo, porque no puede decirse que desconoce del todo la causa quien sabe que la ley tributaria ha sido dada por el prncipe, del cual, mientras no le conste otra cosa, est obligado a presumir que se mueve por razones. Este me parece a m que fue el pensamiento
de NICOLS DE TUDESCHIS con INOCENCIO al
los peajes no impuestos con autoridad legtima, segn hemos explicado antes con la GLOSA siguiendo a las mismas leyes cannicas y civiles en que se reprueban los peajes. Ahora bien, ninguna ley cannica o civil reprueba de ninguna manera y menos como norma general los peajes impuestos por un prncipe legtimo; ni es verismil que el derecho cannico o civil hagan a los prncipes legtimos la ofensa de presumir que normalmente los nuevos peajes impuestos por ellos sean injustos. Luego por lo que hace al captulo Quanquam no se puede presumir que tales tributos sean injustos; luego no hay ninguna razn probable para presumirlo; ahora bien, cuando no hay ninguna razn para presumir que una ley sea injusta y consta que ha sido dada por un superior legtimo, ciertamente obliga. Por eso tampoco es legtimo aplicar aqu el principio de que en caso de duda es mejor la situacin del que posee: Cuando dos poseen de alguna manera y en caso de duda uno de ellos forzosamente ha de ser privado de la cosa que posee o de su derecho, aquel est en mejor situacin que tiene un derecho mayor y en favor del cual hay una mejor presuncin; ahora bien, eso es lo que sucede en el caso presente. En efecto, de la misma manera que el subdito posee su dinero, as el prncipe posee su derecho a mandar y a obligar al subdito: este derecho es mayor y ms excelente, y en su favor hay una presuncin mayor, y esta es la razn por la que al precepto del superior se le da preferencia sobre la duda del subdito por ms que ste parezca poseer sus cosas, su libertad o sus acciones. Por consiguiente, en el caso presente de duda, se da preferencia al prncipe sobre el subdito, ya que la razn es la misma y de otra forma el estado no puede ser bien gobernado.
1 9 . S I EL SUBDITO TIENE RAZONES PROBABLES SOBRE LA INJUSTICIA DE UN TRIBUTO IMPUESTO POR UN PRNCIPE LEGTIMO, PUEDE NO PAGARLO.DISTINCIN DEL AUTOR ENTRE UNA PROBABILIDAD QUE OBLIGA Y OTRA QUE NO OBLIGA A PAGAR EL TRIBUTO.Un tercer sen-
decir que, cuando consta que se debe el censo, aunque se desconozca la causa debe pagarse. Y lo mismo, dice, cuando constase del estatuto o privilegio concedido a quien tiene autoridad, porque basta la confesin y a sta se la puede tener por causa. 18. Tampoco es contrario el citado captulo Quanquam, pues en l no se dice que se presuma que los nuevos tributos o peajes sean injustos, sino que normalmente los derechos cannico y civil los reprueban: sto se dijo por
tido pueden tener las palabras no consta por el que quede excluido nicamente el conocimiento evidente pero quedando a salvo el juicio y el conocimiento probable. En este sentido la tesis resulta ms difcil de sostener. En efecto, todo hombre segn la doctrina comn puede obrar atenindose a un juicio probable, puesto que ordinariamente no se puede llegar a un conocimiento ms cierto de las cosas; luego si el subdito tiene razones probables acerca de la injusticia de un tributo impuesto por un prncipe legtimo, puede no pagarlo ni tener que mermar su dinero. As piensan los autores citados. Ms expresamente lo explica AZPILCUETA, y le sigue LESIO.

Pero no parece que pueda sostenerse esto sin hacer una distincin. En primer lugar, doy por supuesto que por parte del prncipe mismo no se requiere para imponerlo justamente evidencia sobre la causa o tributo, sino que basta que, despus de una prudente consulta, juzgue con probabilidad que la causa y la imposicin son justas como reconocen esos mismos autores, ya que frecuentemente al hombre le resulta imposible llegar a un conocimiento ms cierto, sobre todo tratndose de estas cosas morales que dependen de conjeturas y de innumerables circunstancias. Pues bien, de dos maneras puede un subdito tener una opinin contraria probable. Primeramente, teniendo un juicio determinado probable sobre la injusticia del tributo por falta de causa o de forma, pero desconociendo totalmente si lo contrario es tambin probable o si el prncipe, al dar la ley, se ha guiado por un juicio probable. Cuando el subdito se encuentra en esta situacin de espritu y de conocimiento, juzgo que es verdad que puede seguir su juicio probable, porque entonces humana y moralmente le consta que la ley es injusta, teniendo como tiene un juicio determinado opinativo o probable sin resistencia digmoslo as de otro juicio contrario. Ni est obligado en ese caso a presumir en favor de la justicia del prncipe, pues no est obligado a ser tan obsequioso para con la autoridad del prncipe que sin otra razn probable^ haya de presumir en favor de ella en contra de su propio juicio basado en una razn probable. 20. De otra manera puede un subdito opinar as que la imposicin de un tributo es injusta, a saber, juzgando que, a pesar de su opinin probable, tambin lo contrario es probable: en ese caso juzgo que por aquella opinin probable no puede quedar libre de la obligacin de la ley. En primer lugar, porque aunque aquel juicio sea probable especulativamente, sin embargo en la prctica puede juzgar con certeza que la Jey es justa, ya que para que esto sea cierto basta que conste que el legislador para darla se gui o pudo guiarse por una razn probable y suficiente; luego el subdito est obligado a obedecer a tal ley, porque no es posible una guerra que sea justa por ambas partes. Y no se diga que s es posible por ignorancia, porque esto es as en igualdad de circunstancias pero no en nuestro caso, porque en igualdad de circunstancias, el derecho del superior tiene preferencia, sobre todo cuando en la prctica consta que el superior manda justamente.
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Primera confirmacin: Por lo dicho; porque cuando la duda es negativa, la ignorancia es igual respecto de la justicia que de la injusticia, y sin embargo el subdito est obligado a obedecer, segn se ha demostrado; luego con ms razn cuando hay un juicio especulativo igual para ambos extremos debe en la prctica darse preferencia al derecho del superior, porque la razn es igual o mayor, ya que en el caso presente en la prctica consta con certeza de la justicia de la ley, y en cambio en el otro caso ninguna de las dos cosas consta ni en la prctica ni especulativamente, sino que se obra nicamente por presuncin. Segunda confirmacin: De no ser as, en todas las leyes habra que decir lo mismo, y as, siempre que el subdito juzgara con probabilidad que el superior mandaba injustamente, aunque le constara que el superior se guiaba por un juicio probable y suficiente podra no obedecerle: esta sera una libertad excesiva y origen de mucha confusin y escndalos. Por ltimo, el principio aquel del empleo de la opinin probable no es legtimo aplicarlo en este caso, porque la opinin probable especulativa acerca de la clase de materia o de sus causas o efectos, no siempre es lcito emplearla en la prctica cuando no hay igualdad en los dems, por ejemplo cuando de hecho siempre se esconde un peligro que no es prudente afrontar; o cuando es contraria a un derecho mayor: por ejemplo, aunque uno opine con probabilidad que la cosa que otro posee es suya, no puede por su autoridad robarla cuando sabe tambin que al otro no le falta una razn probable para retenerla, porque entonces no puede reducir a la prctica aquel primer juicio probable, sabiendo como sabe que en un caso as es mejor la situacin del que posee. Pues lo mismo sucede en el caso presente: el superior debe ser antepuesto como poseedor de un derecho ms principal, segn hemos explicado antes. Por consiguiente, para que la opinin contraria sea segura en la prctica, parece que hay que entenderla cuando las razones contra la justicia del tributo son muy apremiantes, y sobre todo si se ven apoyadas por los rumores pblicos, por la fama o por las sospechas aun de los sabios, o cuando concurren todas las circunstancias de las que hablar en la tesis siguiente.
Puede alguna vez no pagarse al tributo si no se pide? 21. Digo en cuarto lugar que, normalmente y de suyo, cuando una ley tributaria obliga en conciencia, tambin obliga a pagar el tri-
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buto antes de que se pida, y al revs, cuando, a pesar de la ley, el subdito est excusado de pagar el tributo si no se pide, puede tambin ocultarse para que no se lo pidan o no confesar la verdad si puede hacerlo sin mentir; ms an, aunque mienta o jure en falso o haga resistencia, no obrar contra la justicia negando el tributo aunque peque por otros conceptos. En algn caso puede suceder que aunque la ley mande sencillamente el pago del tributo, no obligue mientras no se pida: entonces en realidad obliga en conciencia a pagar sin oponer resistencia, o tambin a manifestar la verdad si el cobrador del tributo le pregunta. Toda la tesis casi no es ms que una consecuencia de lo dicho anteriormente; slo la ltima parte requiere alguna explicacin. Por consiguiente, las restantes partes se prueban as: Si consta suficientemente que el tributo es justo en todos sus aspectos, la ley obliga de suyo a pagarlo sin esperar a que se pida, segn se ha dicho en la primera tesis. Si consta que el tributo es injusto, la ley no obliga aunque se pida, como prueban las razones aducidas en la segunda tesis. Si la cosa es intermedia o dudosa, hay que mirar qu principios pueden y deben servir para reducirla a certeza prctica sobre la obligacin o sobre la excusa, segn lo dicho en la tercera tesis: cuando a pesar de la duda queda la obligacin prctica, esa obligacin es no slo de pagar el tributo si se pide, sino sencillamente de pagar, porque hay obligacin de cumplir la ley, y la ley de suyo obliga a esto; si, por el contrario, de la duda nace la excusa, sta ser no slo para no pagar si no se pide, sino tambin aunque se pida si ello puede hacerse convenientemente, porque esa excusa es sencillamente de la obligacin de la ley; luego de suyo y normalmente no existe diferencia entre la obligacin a pagar el tributo cuando se pida y cuando no se pida.
Y esto puede suceder de dos maneras. Una es si la cantidad del tributo u otras circunstancias suyas fuerzan a interpretar la ley de tal manera que, a juicio de las personas prudentes y atendiendo a la proporcin entre las cosas sobre las que se impone y las personas a quienes se impone, resulta justo. Ni se opondr a esto el que las frmulas de la ley no lo digan expresamente ni que por esas frmulas no pueda constar que sea esa la intencin del legislador, porque, para que la ley no resulte desmesurada, es lcito medir las palabras acoplndolas a lo que la materia exija, y entonces esa interpretacin se hace digmoslo as al dictado de la justicia. Esto parecen pensar sobre la gabela o alcabala SOTO, MEDINA y otros. Tampoco se opondr a esa interpretacin benigna el que la contribucin del tributo es el pago de una deuda, porque no es esencial a la deuda el que consista en una cantidad fija: e,sta cantidad la seala la ley humana, y puede suceder que, sealada con obligacin absoluta de pagarla, resulte excesiva, pero que con esa atenuacin quede en su punto. 23. Esa atenuacin puede tener otro sentido, a saber, como efecto de la costumbre. AzPILCUETA segn dije hace mucha fuerza en esta costumbre, y en realidad la virtud de la costumbre puede ser grande cuando consta o es ms probable al decir de la gente que los subditos estn demasiado gravados: entonces no puede decirse que esa costumbre sea irracional ni contraria a la ley natural, pues su intencin no es privar al rey de una paga debida y abundante, sino hacer que no sea excesiva y que el pueblo pueda pagarla fcilmente: por qu tal costumbre no ha de tener virtud para suavizar la ley suavizando el pago del tributo en la forma que ella lo hace? Tampoco en ese caso har dificultad la falta del consentimiento tcito por parte del prncipe, el cual siempre se opone y castiga a los que se ocultan para no pagar. Esto repito no hace dificultad, porque aunque el prncipe se oponga siempre con penas moderadas a fin de que los subditos no cobren una libertad excesiva, puede fundadamente presumirse que esa coaccin es puramente penal y dirigida a compensar de esa manera la merma de los tributos; a pesar de esto, la costumbre tendr virtud para atenuar la obligacin en conciencia de la ley, y el prncipe o no puede o no debe hacerle resistencia en esto, porque las leyes humanas deben adaptarse a las costumbres de quienes las usan.
22. Esto no obstante, vamos a explicar la ltima parte. Puede suceder que un tributo, considerado en s mismo, parezca demasiado gravoso y d pie a sospechar que es injusto de forma que los subditos en general se formen un mal concepto sobre su justicia, y que sin embargo, con la atenuacin de que deba pedirse y que si no se pide no obligue, se lo tenga por tolerable y resulte fcil admitirlo. Luego nada impide en ese caso que la ley no obligue a ofrecer el pago y en cambio obligue a obedecer al encargado de cobrarlo.

24. Aado adems que es posible que suceda que de ningn tributo en particular pueda ju2garse que es demasiado gravoso o injusto aunque la ley obligue a pagarlo de una manera absoluta y sin esperar a que se pida, y sin embargo que los tributos sean tan numerosos, que de su cmulo resulte una carga demasiado pesada para la generalidad de los subditos, y que esto conste moralmente por los efectos, por las protestas pblicas del pueblo e incluso por el juicio general de las personas prudentes. Entonces podr tener lugar la atenuacin que se ha dicho, porque si la carga es excesiva, poco importa que se cobre por una sola ley o camino, o por varios. Luego entonces podrn los subditos hacer uso de esa atenuacin en alguna que otra ocasin cuando mejor puedan, no para no pagar tributos suficientes pues esto nunca puede ser lcito por ser contrario a la justicia natural, sino para pagar con una justa moderacin y no quedar perjudicados y as poder tener con qu pagar siempre los tributos que sean justos. Prctica del pago de tributos 25. Por ltimo ya que lo ms difcil y ms til en esta materia es la aplicacin de esta doctrina general a la prctica, hay que aadir que para juzgar de cada hecho y persona es necesario pensar en particular las condiciones de la persona, a saber, si es rico o pobre, y si tiene que pagar algn que otro tributo o muchos por diversos captulos o ttulos. En segundo lugar, es preciso comparar las posibilidades y condicin de la persona con la carga del tributo o tributos, pesar si respecto de esa persona el tributo resulta demasiado gravoso por ser superior a sus posibilidades y a las ganancias o rentas de que necesita para el mantenimiento de la persona, de la familia y de una posicin conveniente y moderada teniendo en cuenta su condicin y dignidad. Considerado esto, mirando al resultado podr formarse un juicio sobre la obligacin o no obligacin de pagar los tributos completos o slo una parte y con la condicin de si se piden o sin ella. En primer lugar, nunca debe uno excusarse de pagar todos los tributos, a no ser que su pobreza sea tan grande que le excuse la impotencia; pero normalmente la obligacin de pagar tributo al prncipe es tan natural y directamente nacida del concepto de justicia, que uno no puede excusarse del todo por la apariencia de
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injusticia o de excesivo gravamen de los tributos. En efecto, concedamos que algunos sean injustos: otros sern justos, y por lo menos los antiguos siempre se presume que son justos; y en el conjunto de los tributos siempre queda la razn general de contribuir para dar al prncipe la justa paga y ayuda para los gastos pblicos de su cargo. 26. Pero como esta contribucin debe ser proporcional a las personas y una misma cantidad absoluta no es justa con relacin a todos, si con relacin a esta persona en particular consta que es demasiado gravosa y desproporcionada, quedar excusada de lo que le corresponda aunque no de todo, y as podr, o pagar nicamente los tributos que se piden si se juzga moralmente que ellos bastan segn lo que le corresponda, o pagar los que sin dudar son justos y eludir los otros, no por sola la duda sobre su justicia, sino porque todos ellos juntos seran desproporcionados y hay razn para evitar esto no pagando los que son menos ciertos. Aunque, si no es fcil guardar este orden y resulta ms fcil ocultar otros tributos y pagar los que son menos ciertos, uno pagndolos cumplir su obligacin con tal que se pague la cantidad de tributo que sea justa, pues con eso se practica cierta compensacin tcita. Pero cuando no se ve que haya exceso por desproporcin con la persona y slo se trata de la justicia o injusticia del tributo, se deben observar las reglas que se han sealado. Y no se opondr a esta justa consideracin y prudente juicio el que los tributos se paguen al alcabalero que los alquil o compr, porque por el contrato del alcabalero con el rey no se aumenta la deuda de los subditos, y el alcabalero sustituye al rey, y por tanto, los tributos pasan a l en la forma y con las limitaciones o atenuaciones con que se deban al rey. Por ltimo, un consejo muy bueno y moralmente necesario es que este juicio prctico no lo forme cada uno para s: lo primero, porque uno no suele ser buen juez en su propia causa; y lo segundo, porque no todos los subditos suelen estar suficientemente preparados para formar este juicio. Luego cada uno debe seguir el consejo de un varn docto y prudente o del confesor: ste ordinariamente y en igualdad de circunstancias debe inclinar al subdito al pago del tributo, sobre todo antes de que la cosa est hecha, pues el derecho del rey es de suyo mayor y ms cierto; una vez hechas las cosas y cuando hay razn para dudar con relacin a
Cap. XIX. Las leyes invalidantes son penales?

ambos extremos, es ms fcil condescender. As dijo SILVESTRE, y le siguen los otros en general.
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CAPITULO XIX
LAS LEYES HUMANAS QUE INVALIDAN LOS CONTRATOS SON PENALES O GRAVOSAS? 1. LA LEY HUMANA INVALIDA LOS CONTRA-
esa y si es una pena: por ah se ver si estas leyes obligan a la manera de las leyes penales o de las morales; porque es indudable que obligan de alguna manera, dado que son verdaderas leyes y tienen todos los elementos intrnsecos que son propios de la ley humana en virtud de su gnero o en cuanto que es verdadera ley.
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES INVALIDANTES SON PENALES POR SER U N GRAVAMEN PARA EL SUBDITO.Sobre el problema propues-
TOS PORQUE A VECES ESTO ES CONVENIENTE

PARA EL BIEN COMN.Uno de los efectos de
la ley humana es invalidar los contratos, segn dijimos anteriormente y ahora damos por supuesto como cosa clara por la prctica de ambos derechos civil y cannico. En efecto, para hacer testamento, para los contratos de los menores y de las mujeres, tratndose de bienes eclesisticos, y para el mismo sacramento del matrimonio, se requieren por el derecho humano algunas condiciones sin las cuales el contrato no es vlido en virtud del mismo derecho humano. La razn por que puede hacer esto la ley humana es porque ello no es contrario a la ley natural; por otra parte, es conveniente para el bien comn del estado que el estado o su prncipe tengan este poder. La primera parte es clara, porque aunque el poder para hacer contratos vlidamente sea natural al hombre, sin embargo el hombre puede ser privado de l de la misma manera que puede ser privado de la libertad, y esto no es contrario al derecho natural preceptivo sino al negativo, segn se explic antes en el libro segundo. La segunda parte consta por la experiencia, porque para evitar los fraudes y otros inconvenientes, muchas veces es necesario esto, y por tanto, de la misma manera que se ha dado al estado poder para mandar, tambin se le ha dado poder para anular los actos. Adems, los miembros de la comunidad son ms del estado que suyos, y por tanto sus actos, cuando pueden ceder en bien o en dao comn, dependen del estado; luego la cabeza del estado tiene poder sobre sus miembros para invalidar sus actos o para sealarles una manera de ser sin la cual sean invlidos en cuanto a los efectos morales que podran producir. Por este efecto algunas leyes se llaman invalidantes, las cuales, bajo ese aspecto, merecen un estudio especial que es muy oportuno aqu, ya que por ese efecto cuentan entre las leyes onerosas y odiosas por ser muy gravoso para el hombre atar su voluntad de tal manera que ni lcita ni vlidamente pueda hacer lo que quiera y lo que podra hacer si la ley no lo impidiese. Para hacer entender la obligacin de estas leyes, es preciso explicar qu clase de carga es
to muchos legistas piensan que las leyes invalidantes son penales. Esto sostiene la GLOSA EN EL LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y la sigue NICOLS DE TUDESCHIS. Lo mismo BARTOLO y otros ms. As puede verse en las DECRETALES: En castigo de su perversidad, y en el DIGESTO: En venganza de quien escribe, como hace notar BALDO. Ms an, algunos a esa pena la llaman natural e intrnseca, como puede verse en DECIO con
IMOLA.
Puede darse como' razn que la invalidacin de un acto que el hombre podra hacer vlidamente por propio derecho y con su natural libertad, es un no pequeo gravamen y perjuicio del subdito; luego no puede imponerse justamente ms que en castigo. Explicacin: Esta anulacin nicamente se hace inhabilitando a la persona para tal accin; ahora bien, toda inhabilidad de la persona producida por la ley es un castigo. Confirmacin: Si la ley invalidante no fuese penal, en su interpretacin no habra que restringirla sino ms bien ampliarla; ahora bien, esa consecuencia es contraria al sentido comn de todos. De esto deducen algunos que por el hecho mismo de que una ley aada otra pena, se ha de pensar que no es invalidante, puesto que, de no ser as, castigara dos veces un mismo acto. De este punto hablaremos en el captulo XXIII.
3. LAS LEYES INVALIDANTES NO SON PENA-
LES SINO DIRECTIVAS. PRUEBA: N O HAY PENA SIN CULPA.La opinin de otros es que las leyes invalidantes no son penales sino morales o de suyo directivas de la comunidad. Esto sostiene JUAN DE ANDRS, y se basa en que pena slo hay cuando la ley disminuye el patrimonio o quita un derecho adquirido, cosa que no tiene lugar cuando se invalida un acto. Lo mismo sostiene DOMINGO, y lo mismo piensa FELINO; ste cita a INOCENCIO cuando dijo que la anulacin de un acto no es una pena natural, pero esa frase tal vez tenga otro sentido, como dir despus en el captulo XXV. La razn de esta opinin adems de la que toc JUAN DE ANDRS puede ser que no hay pena si no precede una culpa; ahora bien, la anulacin de un acto tiene lugar sin una culpa previa; luego no es pena.

ambos extremos, es ms fcil condescender. As dijo SILVESTRE, y le siguen los otros en general.
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CAPITULO XIX
LAS LEYES HUMANAS QUE INVALIDAN LOS CONTRATOS SON PENALES O GRAVOSAS? 1. LA LEY HUMANA INVALIDA LOS CONTRA-
esa y si es una pena: por ah se ver si estas leyes obligan a la manera de las leyes penales o de las morales; porque es indudable que obligan de alguna manera, dado que son verdaderas leyes y tienen todos los elementos intrnsecos que son propios de la ley humana en virtud de su gnero o en cuanto que es verdadera ley.
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES INVALIDANTES SON PENALES POR SER U N GRAVAMEN PARA EL SUBDITO.Sobre el problema propues-
TOS PORQUE A VECES ESTO ES CONVENIENTE

PARA EL BIEN COMN.Uno de los efectos de
la ley humana es invalidar los contratos, segn dijimos anteriormente y ahora damos por supuesto como cosa clara por la prctica de ambos derechos civil y cannico. En efecto, para hacer testamento, para los contratos de los menores y de las mujeres, tratndose de bienes eclesisticos, y para el mismo sacramento del matrimonio, se requieren por el derecho humano algunas condiciones sin las cuales el contrato no es vlido en virtud del mismo derecho humano. La razn por que puede hacer esto la ley humana es porque ello no es contrario a la ley natural; por otra parte, es conveniente para el bien comn del estado que el estado o su prncipe tengan este poder. La primera parte es clara, porque aunque el poder para hacer contratos vlidamente sea natural al hombre, sin embargo el hombre puede ser privado de l de la misma manera que puede ser privado de la libertad, y esto no es contrario al derecho natural preceptivo sino al negativo, segn se explic antes en el libro segundo. La segunda parte consta por la experiencia, porque para evitar los fraudes y otros inconvenientes, muchas veces es necesario esto, y por tanto, de la misma manera que se ha dado al estado poder para mandar, tambin se le ha dado poder para anular los actos. Adems, los miembros de la comunidad son ms del estado que suyos, y por tanto sus actos, cuando pueden ceder en bien o en dao comn, dependen del estado; luego la cabeza del estado tiene poder sobre sus miembros para invalidar sus actos o para sealarles una manera de ser sin la cual sean invlidos en cuanto a los efectos morales que podran producir. Por este efecto algunas leyes se llaman invalidantes, las cuales, bajo ese aspecto, merecen un estudio especial que es muy oportuno aqu, ya que por ese efecto cuentan entre las leyes onerosas y odiosas por ser muy gravoso para el hombre atar su voluntad de tal manera que ni lcita ni vlidamente pueda hacer lo que quiera y lo que podra hacer si la ley no lo impidiese. Para hacer entender la obligacin de estas leyes, es preciso explicar qu clase de carga es
to muchos legistas piensan que las leyes invalidantes son penales. Esto sostiene la GLOSA EN EL LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y la sigue NICOLS DE TUDESCHIS. Lo mismo BARTOLO y otros ms. As puede verse en las DECRETALES: En castigo de su perversidad, y en el DIGESTO: En venganza de quien escribe, como hace notar BALDO. Ms an, algunos a esa pena la llaman natural e intrnseca, como puede verse en DECIO con
IMOLA.
Puede darse como' razn que la invalidacin de un acto que el hombre podra hacer vlidamente por propio derecho y con su natural libertad, es un no pequeo gravamen y perjuicio del subdito; luego no puede imponerse justamente ms que en castigo. Explicacin: Esta anulacin nicamente se hace inhabilitando a la persona para tal accin; ahora bien, toda inhabilidad de la persona producida por la ley es un castigo. Confirmacin: Si la ley invalidante no fuese penal, en su interpretacin no habra que restringirla sino ms bien ampliarla; ahora bien, esa consecuencia es contraria al sentido comn de todos. De esto deducen algunos que por el hecho mismo de que una ley aada otra pena, se ha de pensar que no es invalidante, puesto que, de no ser as, castigara dos veces un mismo acto. De este punto hablaremos en el captulo XXIII.
3. LAS LEYES INVALIDANTES NO SON PENA-
LES SINO DIRECTIVAS. PRUEBA: N O HAY PENA SIN CULPA.La opinin de otros es que las leyes invalidantes no son penales sino morales o de suyo directivas de la comunidad. Esto sostiene JUAN DE ANDRS, y se basa en que pena slo hay cuando la ley disminuye el patrimonio o quita un derecho adquirido, cosa que no tiene lugar cuando se invalida un acto. Lo mismo sostiene DOMINGO, y lo mismo piensa FELINO; ste cita a INOCENCIO cuando dijo que la anulacin de un acto no es una pena natural, pero esa frase tal vez tenga otro sentido, como dir despus en el captulo XXV. La razn de esta opinin adems de la que toc JUAN DE ANDRS puede ser que no hay pena si no precede una culpa; ahora bien, la anulacin de un acto tiene lugar sin una culpa previa; luego no es pena.

Se dir que la pena a veces se impone sin culpa aunque no sin causa, como decamos antes acerca de la ley puramente penal. Pero en contra de esto est que, aun tratndose as de la pena en sentido lato, requiere culpa tambin en sentido lato, a saber, culpa civil o en el fuero en que se impone la pena; concedamos que no se necesite culpa en el fuero de Dios, pero aqu no se requiere ninguna culpa, ni siquiera legal. De otra manera: Cuando para la pena no se requiere culpa sino causa, al menos se necesita que esa causa sea un acto libre punible por una causa justa, porque la razn de ser de la pena es nicamente una accin u omisin libre; ahora bien, para anular un acto, no se necesita ninguna causa as, sino otra que se refiera al bien comn; luego aqulla no basta para que la anulacin sea pena. Confirmacin: En otro caso toda irregularidad sera pena, porque es un gravamen, el cual no se impone sin una causa razonable; ahora bien, esta consecuencia es manifiestamente falsa.
4. L A INVALIDACIN DE UN ACTO NO INCLUYE E N SU VERDADERO CONCEPTO EL SER PENA;
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LAS MS DE LAS VECES NO ES PENA, A VECES
s.Sin embargo, la solucin verdadera es que la invalidacin de un acto en su concepto autntico y esencial no incluye el ser pena, y as las ms de las veces no es pena, aunque a veces puede tener carcter de pena. Esta es la tesis comn, como puede verse en BALDO y mejor
todava en D E C I O .
Para explicar esto de una manera ms precisa y particular, advierto que de dos maneras se puede anular un acto: una, determinando y mandando directamente una cosa y slo como consecuencia o indirectamente prohibiendo e invalidando, como puede verse en las leyes que dan forma a los actos y que como consecuencia anulan los actos realizados sin esa forma. Un ejemplo excelente lo tenemos en el decreto del CONCILIO TRIDENTINO, sesin 24, acerca del contrato matrimonial: seal como forma del contrato que se haga en presencia del prroco y de dos testigos, y anul el contrato que se realice de otra manera. Semejante es el ejemplo de la ley que, para que un testamento sea vlido, requiere un determinado nmero de testigos. Lo mismo el de la ley que da forma a las enajenaciones de bienes eclesisticos, y la que da forma a las elecciones. Otra manera de anular directamente un acto es la negativa o prohibitiva del acto con frmulas suficientes para anularlo: tal es la ley que prohibe el matrimonio entre consanguneos o afines hasta el cuarto grado, y la que invalida el matrimonio de un clrigo de rdenes mayores o de un religioso profeso y de otros semejantes. Esta prohibicin puede darse por una triple
causa o fin. En primer lugar, directamente por el bien comn, por convenir as al culto divino o a la dignidad de la religin. En segundo lugar, en favor de determinadas personas, por ejemplo, para acudir a su fragilidad, como se hace mediante las leyes que anulan algunos contratos de menores. En tercer lugar, en venganza de la persona o de su accin, como en las leyes que anulan la adquisicin de propiedad en algunas donaciones o aceptaciones. Algunos aaden una tercera manera de invalidacin mediante la inhabilitacin de la persona, a la manera como suelen los telogos explicar los impedimentos del matrimonio y de la profesin religiosa, y como el CONCILIO TRIDENTINO declar expresamente que l lo haba hecho en el decreto que dio contra los matrimonios clandestinos. Pero esta manera, aunque verdadersima, est incluida en las dos anteriores y no puede separarse de ellas si se la entiende en un sentido correlativo. En efecto, cuando la ley anula un acto, a la voluntad del subdito la hace ineficaz e impotente para contraer matrimonio, para trasferir o adquirir la propiedad, o para cosas semejantes: esto es en lo que consiste inhabilitar al acto para contraer matrimonio o para contraerlo en tal forma determinada. Porque unas veces la ley inhabilita a la persona de una manera absoluta para algn acto en particular, por ejemplo, inhabilita al clrigo de rdenes mayores o al religioso profeso para contraer matrimonio; otras veces la inhabilita slo bajo algn aspecto, por ejemplo, para contraer matrimonio con una consangunea o para hacer una donacin a extranjeros; otras veces la inhabilita solamente para contraer matrimonio en tal forma determinada, como dijo el CONCILIO TRIDENTINO en el dicho decreto. En todos estos casos, correlativamente se invalida el acto mismo y el consentimiento de la voluntad se hace ineficaz para producir tal efecto. Esta y no otra es la manera como se hace inhbil la persona para ese efecto, porque, as como los actos humanos los realiza la voluntad, as la inhabilidad de la persona para tales actos debe verse en la voluntad en cuanto que a su acto se le hace ineficaz; y al revs, no puede anularse un acto o hacerse ineficaz la voluntad sin que correspondientemente por el mismo hecho se haga inhbil a la persona, segn se ha dicho. Por eso a nosotros nos basta distinguir aquellas dos maneras de invalidacin, porque a veces requieren una doctrina distinta; en cambio la tercera manera va incluida en ellas y no tiene nada particular que sea preciso explicar.
5. PRIMERA TESIS.La ley que invalida el
acto slo indirectamente y como consecuencia

de la determinacin de la forma que se ha de guardar en un contrato, no es penal. As piensan los autores aducidos y otros ms a quienes cita y sigue MATIENZO. A otros los cita
SNC H EZ.
557
La razn es clara: En ello no hay ninguna culpa previa ni suficiente causa de pena por parte de aquel cuyo acto se anula; por ejemplo, cuando uno hace un testamento menos solemne, que por ese defecto es nulo, en nada pec ni hizo nada digno de castigo, porque lo mismo que podra libremente no hacer testamento y no por eso sera digno de pena, tambin pudo libremente hacer un testamento menos solemne sin incurrir en mancha o causa de pena; luego la nulidad aquella no es pena; luego tampoco la ley es penal sino directiva en un sentido determinado y con determinada eficacia para hacer esa forma como sustancial al acto, y eso aunque de ah se siga un inconveniente para el otro por la nulidad de ese acto. Confirmacin: La intencin de esa ley no es castigar el acto ni la negligencia de nadie: seal de ello es que, en el dicho caso, la prdida que se sigue de la nulidad del testamento ms cede en dao del heredero que del testador; y no se juzga que eso sea un inconveniente, porque en realidad la ley no pretende castigar a ninguno de los dos, sino mirar por el bien comn; luego a tal ley no se la puede tener por penal. Y no se opone a esto que a veces en el derecho a ese efecto, tal como lo producen esas leyes, parezca llamrsele con el nombre de pena por ejemplo, en el DECRETO: NO sufra la pena de la pretericin quien no pretiri a los suyos, pues en esos textos pena se toma en un sentido lato por cualquier inconveniente o dao.
necesaria para la pena entendida en su sentido riguroso, segn las DECRETALES, ni tampoco en compensacin de alguna otra trasgresin civil, segn se ha explicado. Demos por ltimo una explicacin: La pena se pone slo accidentalmente u ocasionalmente como represin o venganza; en cambio esta anulacin se manda y ejecuta por s misma por ser ella misma conveniente para el bien comn o de los particulares. Ni ser dificultad que tal invalidacin ceda en perjuicio de alguno, porque esto sucede indirectamente y como consecuencia, y no es un mal que pretenda el legislador en castigo de aqul. Por eso muchos piensan que tal ley no slo no es penal pero ni siquiera odiosa, sino ms bien favorable; as piensa DECIO con ALEJANDRO. Pero esto se ha de juzgar por los principios que se pusieron al comienzo de este libro. 7. TERCERA TESIS.Digo en tercer lugar que algunas leyes invalidantes son penales, a saber, las que imponen la invalidacin en castigo de otra trasgresin o culpa. As lo ensean BALDO, TUDESCHIS y DECIO. Para entender esto en su verdadero sentido, es preciso advertir que una cosa es que la invalidacin sea pena, y otra que la ejecucin de un acto invlido sea castigado con una pena, pues sucede a veces que la ley invalida un acto y aade una pena contra aquel que realiza tal acto invlido,, como observan BARTOLO, el ABAD,
FELINO y otros.
As consta por la prctica de los derechos en

el DECRETO, en el DIGESTO, en las EXTRAVAGANTES y en otras leyes que, adems de anular, castigan ese delito; tambin por el CONCILIO TRIDENTINO, el cual anula el matrimonio con-
gar que la ley que prohibe un acto y lo invalida con miras al bien comn o de los pa.rticulares, no es penal. Esta tesis es tambin comn, como apa.rece por la GLOSA, y la aprueban en general las CLEMENTINAS, el ABAD, DECIO, FELINO, SILVESTRE y ROSELLA. Todos ellos esta anulacin la distin-
guen de la pena. Ejemplos de ella los hay en las leyes que: anulan los matrimonios entre consanguneos o afines o entre personas ligadas por paren tese :o espiritual: esa anulacin se puso, no en caistigo de los contrayentes, sino directamente por la dignidad de la religin o de la honestidad conyugal. Tambin entran aqu las leyes que i nvalidan la profesin de los menores o el ao de profesin, y otras semejantes. Y la razn es que esa anulacin no va en contra de nadie ni en venganza de un delito cosa
trado sin el prroco y sin testigos, y adems manda que los que contraigan as sean castigados, y podra sealar al pena aunque no lo haga; finalmente, por las DECRETALES, en las cuales, contra aquellos que impetran y obtienen bienes eclesisticos de manos de seores temporales, se dice: Sean tenidas por invlidas las cosas que obtienen y sean excluidos de la comunin de la Iglesia: esta ley es penal en cuanto a la pena de .excomunin que se ha de fulminar; en cambio, en cuanto a la primera parte de la invalidacin no es penal sino moral; ms an, ni siquiera es constitutiva de una invalidacin sino slo declarativa, porque aquella obtencin haba sido un robo, ya que como all se dice quienes obtienen as los bienes de la Iglesia roban los' bienes de los pobres, puesto que su dueo temporal no puede darlos vlidamente; luego esa ley n o hace sino que declara que la obtencin es invlida.

As pues, cuando la ley castiga as un acto invlido, es claro que la ley es penal en cuanto a la imposicin de una nueva pena; pero esto es como accidental y adventicio a la anulacin, y por tanto esa pena no la estudiamos aqu sino que se la debe medir por la doctrina general de la ley penal. Tratamos, pues en el primer sentido de la invalidacin misma, la cual a veces se impone principalmente en castigo.
8. PRUEBA DE LA TESIS POR INDUCCIN.
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de lo suyo. Otras penas semejantes se enumeran en la ley Minoris del DIGESTO.

9. CONCILIACIN DE OPINIONES.Segn
En este sentido, la tesis puede probarse por induccin. En efecto, de los impedimentos del matrimonio, los que se ponen por razn de un delito son penales, por ejemplo, el uxoricidio con promesa, el adulterio con una persona en vida del cnyuge con promesa de futuro matrimonio, tal como se encuentran en todo el ttulo De eo qui duxit in matrim. quam poli, per adult. y en el captulo Si vvente de las DECRETALES. As tambin la eleccin de un religioso para una prelatura consintiendo l sin licencia de su superior, es invalidada en castigo de su presuncin, como expresamente se dice en el captulo Si religiosus del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. Lo mismo se deduce del captulo Dispendio en el LIBRO 6.: Si obrare en contra de esto, debe ser castigado con igual pena, a saber, con la anulacin de cierto rescripto. Otras leyes ms citan los autores que se han aducido, y otros ejemplos de anulacin de donaciones o adquisiciones, de regalos o de rditos, son frecuentes y de ellos se trata en otros lugares. Finalmente, siempre que en la ley se aade la frmula en pena, en odio o en injuria, como en el captulo Cum secundum, a tal anulacin se la tiene por pena; a veces, aun sin esas frmulas, por el modo como se da la ley, puede entenderse que se da en ese sentido. La razn es clara: la anulacin de un acto es un gran gravamen y puede causar perjuicio; luego de suyo puede ser una pena suficiente y a veces muy a propsito para el delito; luego la ley puede pretenderla como pena: entonces tambin esa ley en cuanto invalidante ser verdadera ley penal. Ni ser obstculo para ello el que la invalidacin no merme el patrimonio ni quite un derecho adquirido: basta y sobra que impida el que se haba de adquirir o el que prive al hombre del poder que tiene para realizar vlidamente sus acciones. En este sentido la inhabilidad para un beneficio es una pena importante, y en la ley Senatus del DIGESTO a la anulacin de una venta se la llama pena del vendedor aunque no le prive
esto, fcilmente pueden conciliarse las opiniones aducidas: ambas son verdaderas en un sentido indefinido, pero ninguna en un sentido general. Por consiguiente, la que dice que las leyes invalidantes son penales, para ser verdadera se ha de entender en sentido permisivo o potencial, es decir: pueden ser penales; y la que niega que sean penales se ha de entender en sentido formal o esencial, porque una ley invalidante en cuanto tal no exige ser penal ni esto le es intrnseco. De esta forma se solucionan fcilmente los argumentos de esas opiniones aplicando para refutarlos lo que hemos dicho. En efecto, las leyes que se han aducido en la primera opinin slo prueban que la invalidacin a veces es pena, y la razn que se ha aducido all prueba que la invalidacin puede ser pena pero que para realizarse, ese carcter de pena no es necesario, ya que el que sea un gravamen para alguno es cosa accidental: muchos gravmenes hay que tolerar por el bien comn sin culpa, sin causa o sin falta personal. Por tanto, no es verdad que toda inhabilidad personal sea pena: a veces es en atencin a la perfeccin y al estado religioso; otras veces es una cosa indiferente. A la confirmacin que se ha aadido all sobre la interpretacin de la ley invalidante, responderemos ms largamente en el libro 8.; ahora slo decimos que la ley invalidante, si al mismo tiempo es penal, se ha de restringir, pero que, si no es penal, a veces puede ampliarse segn que busque el favor o la utilidad del bien comn, y otras veces restringirse si de ah no resulta algo contrario al bien comn, pues para eso basta que sea onerosa aun sin ser penal. Por lo que hace a los argumentos y leyes aducidas en la segunda opinin, prueban muy bien que la invalidacin puede imponerse y muchas veces se impone en castigo, pero no que eso le sea esencial ni que sea propio suyo en general. Esto es lo nico que se prueba con el ejemplo de la irregularidad que se aduce all: ese ejemplo prueba tambin que puede darse una inhabilidad y en consecuencia una inhabilitacin que no sea pena. Por ultimo, el raciocinio que se ha hecho all prueba que en los casos en que la invalidacin tiene lugar sin culpa de nadie y sin causa digmoslo as personal, la invalidacin no puede ser pena. Pero muchas veces la anulacin se impone despus de una culpa y por razn de ella: entonces con razn puede imponerse como pena.
Cap. XX.
Las leyes invalidantes obligan en conciencia?
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10. E N UNA MISMA LEY, LA INVALIDACIN DE UN ACTO PUEDE IMPONERSE DIRECTAMENTE POR EL BIEN COMN Y COMO PENA. R.ESPUESTA A UNA OBJECIN.Aado finalmente que al-
gunas veces puede suceder que en una misma ley la anulacin de un acto se imponga directamente por el bien comn y a la vez como castigo, porque no es imposible que esas dos finalidades se encuentren en un mismo efecto, sea respecto de una misma cosa, sea respecto de cosas distintas. Pueden aducirse como ejemplos los impedimentos dirimentes matrimoniales puestos por razn de un delito: son penales segn vimos, y sin embargo tambin eran de suyo convenientes para el bien comn en orden a la seguridad y fidelidad de los cnyuges. Por eso, aun en el caso de que se castigara dignamente ese delito con otra pena, sin embargo justamente podra mantenerse a la vez la invalidacin sin duplicar la pena, porque era conveniente de suyo aunque no se aadiera como pena. Se dir que de ah se sigue que nunca tiene lugar la invalidacin como pena sin que tenga lugar por s misma y por la utilidad que le es propia, porque tal invalidacin siempre contribuye al bien comn y se ordena a l. Respondo negando esa consecuencia, porque aqu nos referimos no slo a la comn utilidad que tiene la pena en cuanto pena que es vengar el delito y con ese castigo impedir que se cometan otros, utilidad comn a toda pena, sino adems a la utilidad llammosla as medicinal, que consiste en quitar las ocasiones de cometer semejantes delitos, utilidad que no es comn a toda pena ni esencial a la pena en cuanto vindicativa. En este sentido decimos que la anulacin del matrimonio en los casos dichos quita las ocasiones de perpetrar semejantes delitos, y que esta causa fue suficiente para imponer tales impedimentos aun prescindiendo de la venganza del delito, venganza que hubiese podido hacerse mediante otra pena, como de hecho tambin se hace. Tambin se impone a veces como castigo la inhabilidad para beneficios, v. g. por rebautizar o por otro delito semejante para evitar el cual esa inhabilidad nada contribuye a no ser como amenaza o venganza, como podra contribuir cualquier otra pena grave.
verdadero precepto o ley le es esencial el obligar en conciencia, segn se demostr antes; luego es preciso que estas leyes obliguen de alguna manera en conciencia. Confirmacin: Se ha dicho antes que aun las leyes puramente penales se resuelven de alguna manera en una obligacin de conciencia, pues, de no ser as, no se salvara en ellas el verdadero concepto de ley; ahora bien, las leyes invalidantes no son menos verdaderas leyes que las penales. En contra de esto puede hacerse una induccin: La ley que anula un testamento por falta de solemnidad, no crea ninguna obligacin en conciencia, puesto que ni obliga al testador a guardar la solemnidad pudiendo como puede ste disponer de sus cosas vlida e invlidamente, del mismo modo que puede gastarlas de otra manera, ni obliga tampoco al heredero, ya que a ste nada le manda. Asimismo, la ley que invalida el contrato realizado por un menor, no le obliga en conciencia: seal de ello es que el menor puede confirmar el contrato con un juramento, cosa que si fuese pecado no podra hacer. Y as otros casos.
2. EN LA LEY SE DEBEN DISTINGUIR DOS
CAPITULO XX
LAS LEYES INVALIDANTES P R O H I B E N ACTOS EN CONCIENCIA? ESOS
1. RAZN PARA DUDAR.La razn para dudar puede ser que estas leyes son verdaderos preceptos de los superiores; ahora bien, a un
ELEMENTOS.Para la solucin de este problema en correspondencia con lo que dijimos acerca de la ley penal en esta ley es preciso distinguir dos elementos: la realizacin u omisin de la accin que manda la ley, y la anulacin de la accin, anulacin que manda o realiza la ley misma. Acerca del primero, es preciso advertir segn lo dicho que esta ley se puede dar de tres maneras: en forma de precepto afirmativo, en forma de precepto negativo, o de ninguna de esas dos formas sino slo como condicionalmente a manera de ley puramente penal. La primera manera tiene lugar propiamente en las leyes que dan forma a los contratos, como se ve en el decreto del TRIDENTINO sobre el matrimonio en que se manda que el matrimonio se celebre con una determinada solemnidad; asimismo en los cnones que dan forma a las elecciones, a las enajenaciones eclesisticas y a otras cosas as: mandan que se observe una determinada forma, y con esto tienen forma de precepto afirmativo, pero si uno se fija bien, tales preceptos, en cuanto afirmativos, no son absolutos sino condicionados, pues no mandan v. g. que se realice la enajenacin sino que si se hace, se haga de determinada manera; es decir, tales leyes no mandan digmoslo as el ejercicio del acto, sino solamente la forma o manera que se ha de observar en el acto cuando se hace. Por consiguiente, tales preceptos se resuelven en preceptos negativos, a saber, que tal acto no se realice sin determinada solemnidad: as el
Cap. XX.
Las leyes invalidantes obligan en conciencia?
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10. E N UNA MISMA LEY, LA INVALIDACIN DE UN ACTO PUEDE IMPONERSE DIRECTAMENTE POR EL BIEN COMN Y COMO PENA. R.ESPUESTA A UNA OBJECIN.Aado finalmente que al-
gunas veces puede suceder que en una misma ley la anulacin de un acto se imponga directamente por el bien comn y a la vez como castigo, porque no es imposible que esas dos finalidades se encuentren en un mismo efecto, sea respecto de una misma cosa, sea respecto de cosas distintas. Pueden aducirse como ejemplos los impedimentos dirimentes matrimoniales puestos por razn de un delito: son penales segn vimos, y sin embargo tambin eran de suyo convenientes para el bien comn en orden a la seguridad y fidelidad de los cnyuges. Por eso, aun en el caso de que se castigara dignamente ese delito con otra pena, sin embargo justamente podra mantenerse a la vez la invalidacin sin duplicar la pena, porque era conveniente de suyo aunque no se aadiera como pena. Se dir que de ah se sigue que nunca tiene lugar la invalidacin como pena sin que tenga lugar por s misma y por la utilidad que le es propia, porque tal invalidacin siempre contribuye al bien comn y se ordena a l. Respondo negando esa consecuencia, porque aqu nos referimos no slo a la comn utilidad que tiene la pena en cuanto pena que es vengar el delito y con ese castigo impedir que se cometan otros, utilidad comn a toda pena, sino adems a la utilidad llammosla as medicinal, que consiste en quitar las ocasiones de cometer semejantes delitos, utilidad que no es comn a toda pena ni esencial a la pena en cuanto vindicativa. En este sentido decimos que la anulacin del matrimonio en los casos dichos quita las ocasiones de perpetrar semejantes delitos, y que esta causa fue suficiente para imponer tales impedimentos aun prescindiendo de la venganza del delito, venganza que hubiese podido hacerse mediante otra pena, como de hecho tambin se hace. Tambin se impone a veces como castigo la inhabilidad para beneficios, v. g. por rebautizar o por otro delito semejante para evitar el cual esa inhabilidad nada contribuye a no ser como amenaza o venganza, como podra contribuir cualquier otra pena grave.
verdadero precepto o ley le es esencial el obligar en conciencia, segn se demostr antes; luego es preciso que estas leyes obliguen de alguna manera en conciencia. Confirmacin: Se ha dicho antes que aun las leyes puramente penales se resuelven de alguna manera en una obligacin de conciencia, pues, de no ser as, no se salvara en ellas el verdadero concepto de ley; ahora bien, las leyes invalidantes no son menos verdaderas leyes que las penales. En contra de esto puede hacerse una induccin: La ley que anula un testamento por falta de solemnidad, no crea ninguna obligacin en conciencia, puesto que ni obliga al testador a guardar la solemnidad pudiendo como puede ste disponer de sus cosas vlida e invlidamente, del mismo modo que puede gastarlas de otra manera, ni obliga tampoco al heredero, ya que a ste nada le manda. Asimismo, la ley que invalida el contrato realizado por un menor, no le obliga en conciencia: seal de ello es que el menor puede confirmar el contrato con un juramento, cosa que si fuese pecado no podra hacer. Y as otros casos.
2. EN LA LEY SE DEBEN DISTINGUIR DOS
CAPITULO XX
LAS LEYES INVALIDANTES P R O H I B E N ACTOS EN CONCIENCIA? ESOS
1. RAZN PARA DUDAR.La razn para dudar puede ser que estas leyes son verdaderos preceptos de los superiores; ahora bien, a un
ELEMENTOS.Para la solucin de este problema en correspondencia con lo que dijimos acerca de la ley penal en esta ley es preciso distinguir dos elementos: la realizacin u omisin de la accin que manda la ley, y la anulacin de la accin, anulacin que manda o realiza la ley misma. Acerca del primero, es preciso advertir segn lo dicho que esta ley se puede dar de tres maneras: en forma de precepto afirmativo, en forma de precepto negativo, o de ninguna de esas dos formas sino slo como condicionalmente a manera de ley puramente penal. La primera manera tiene lugar propiamente en las leyes que dan forma a los contratos, como se ve en el decreto del TRIDENTINO sobre el matrimonio en que se manda que el matrimonio se celebre con una determinada solemnidad; asimismo en los cnones que dan forma a las elecciones, a las enajenaciones eclesisticas y a otras cosas as: mandan que se observe una determinada forma, y con esto tienen forma de precepto afirmativo, pero si uno se fija bien, tales preceptos, en cuanto afirmativos, no son absolutos sino condicionados, pues no mandan v. g. que se realice la enajenacin sino que si se hace, se haga de determinada manera; es decir, tales leyes no mandan digmoslo as el ejercicio del acto, sino solamente la forma o manera que se ha de observar en el acto cuando se hace. Por consiguiente, tales preceptos se resuelven en preceptos negativos, a saber, que tal acto no se realice sin determinada solemnidad: as el

TRIDENTINO primeramente prohibe que la pro-
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fesin se haga antes de los diecisis aos cumplidos y de un ao de probacin, y despus anula la profesin que se haga de otra forma. Por eso la segunda manera la de las leyes negativas, es decir, que prohiben de una manera absoluta los actos y los anulan, es ms frecuente: as se prohiben los matrimonios entre consanguneos o afines o con un religioso profeso o con un clrigo de rdenes mayores, y se prohibe o anula la entrega y la aceptacin simonaca y otras cosas parecidas. La tercera manera puede a veces acompaar a cualquiera de las precedentes: unas veces la ley que da forma al acto primeramente manda que se haga as o que no se haga de otra manera, como aparece bastante claro en los ejemplos del Concilio que se han aducido; otras veces no manda nada acerca del acto mismo ni de su forma, sino que slo condicionalmente determina que si se hace sin tal forma, sea invlido, como aparece en la ley sobre la solemnidad del testamento y en otros semejantes, y tambin en las leyes que directamente anulan algunos actos no por falta de forma sino por otras causas; muchas veces se da primero una prohibicin absoluta del acto y se aade su invalidacin, como se ve en los ejemplos que se han aducido sobre el matrimonio; otras veces no se prohibe sencillamente nada sino que se invalida el acto si se hace, como en el caso del captulo Quamvis y en otros parecidos de que se hablar despus.
3. LA LEY PUEDE ESTABLECER LA INVALIDACIN COMO POR FULMINAR O COMO FULMI-
ni contrarias al contrato, as llamadas porque no conceden accin judicial a ninguno de los contrayentes. Pero estas leyes no slo no son invalidantes pero ni siquiera prohibitivas de actos, puesto que ni invalidan ni confirman el contrato, ni lo prohiben ni lo mandan, y as pueden versar tanto sobre actos injustos segn lo hace la ley que niega accin judicial en contra de la venta injusta a un precio superior en una mitad, como sobre actos justos, segn lo hace la ley que niega accin judicial por sola la obligacin natural que nace de la simple promesa. Esta clase de leyes se da sobre todo en el derecho civil, y aunque no son invalidantes segn he dicho, su conocimeinto puede contribuir algo a comprender la obligacin de las leyes invalidantes, como se ver por lo que voy a decir. 4. PRIMERA TESIS.Digo, pues en primer lugar, que las leyes que dan forma a los actos, aunque no obliguen a realizar el acto pueden de suyo obligar en conciencia o a guardar la forma en tales actos si se hacen, o lo que es lo mismo a no realizar los actos sin tal forma; y que de hecho obligan as cuando o la materia de la ley por su naturaleza lo exige as, o en la ley se expresa eso suficientemente, y no en otros casos. La tesis es clara por lo dicho, porque en primer lugar se ha demostrado ya que tales leyes no mandan nada de una manera absoluta, como es evidente: en efecto, las leyes que dan forma al matrimonio o al testamento no mandan contraer matrimonio ni hacer testamento; luego tales leyes no crean la obligacin de realizar el acto, porque esta obligacin nicamente es producto de un precepto afirmativo absoluto. La segunda parte es tambin de suyo clara en el terreno de lo posible, porque ese poder no traspasa los lmites de la justicia, puede ser conveniente para el gobierno del estado, y puede demostrarse por la prctica con los muchos ejemplos que se han aducido antes y que pronto ser necesario repetir. Pero como esa ley no siempre crea esa obligacin como prueba la induccin que se ha hecho al principio, toda la dificultad est en saber cundo esa ley obliga en conciencia hasta el punto de que la omisin de la forma en un acto determinado sea pecaminosa, o lo que es lo mismo hasta el punto de que el contraer matrimonio o el realizar otro acto semejante sin la debida forma prescrita por la ley humana sea pecado o no lo sea.
NADA.Acerca del segundo elemento de estas leyes -la invalidacin hay que advertir que la ley puede establecerla de dos maneras: como fulminada y como por fulminar. En efecto, as como la ley penal unas veces impone la pena por fulminar, y otras veces la fulmina ella misma por el hecho mismo o por el derecho mismo, as puede imponer la invalidacin de esas dos maneras, porque ambas son posibles y ambas dependen de la libre voluntad del legislador y consiguientemente de su intencin, la cual suele manifestarse en uno u otro sentido mediante las frmulas de las leyes. Muchas veces dicen qu tal acto, si se hace o si se hace de otra manera, es nulo y no tiene valor, como en la ley Stipulatio non vdt y en otras semejantes; otras veces nicamente dicen que se anule el acto, como sucede con la venta a un precio superior en una mitad al precio justo. A estas dos clases de leyes suelen los juristas aadir una tercera: la de las leyes ni favorables
Cap. XX. Las leyes invalidantes obligan en conciencia?

5. DOS SEALES PARA CONOCER LA OBLIGACIN RELATIVA A LA OMISIN DEL ACTO; LA PRIMERA POR PARTE DEL OBJETO.Dos sea-
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les hemos dado para conocer esta obligacin. Una, cuando el acto en virtud de su objeto y naturaleza es tal que el quererlo realizar cuando no puede realizarse vlidamente, es feo y contrario a la recta razn. Esto parece suceder principalmente en materia de religin, en las acciones sagradas y en materia de justicia: en efecto, realizar una accin sagrada de una forma mala e invlida es sacrilegio, porque es contrario a la reverencia que se debe a una cosa sagrada, por ejemplo, el administrar un sacramento nulo y sin la forma y materia debidas. Por esta razn, aunque el CONCILIO TRIDENTINO no hubiese prohibido expresamente sino que nicamente hubiese anulado el matrimonio celebrado sin prroco ni testigos, el contraerlo as sera pecado grave porque eso sera contrario a la reverencia debida al sacramento; y lo mismo sucede con cualquier otro matrimonio que se contraiga con impedimento invalidante, y con la profesin religiosa que se haga omitiendo la forma o condiciones que la Iglesia exige para su validez-. Lo mismo se puede ver en materia de justicia: el hacer una eleccin dejando la forma sustancial es pecado grave, pues eso lleva necesariamente consigo una injusticia; por eso el CONCILIO TRIDENTINO lo castiga gravemente.
tanto, quien omite la debida forma viola tambin la ley humana, porque esta ley, al establecer tal forma, la pone como necesaria para el bien moral y en consecuencia prohibe los actos faltos de esa forma, de la misma manera que- la ley que fija el precio de una cosa, necesariamente prohibe venderla ms cara aunque no lo diga con palabras expresamente prohibitivas. La otra seal era cuando en la ley se pone la prohibicin del acto que se realice de otra manera y se aade la invalidacin: entonces esa ley contiene un precepto negativo en cuya virtud obliga a no intentar tal acto. A veces esto se hace prohibiendo directamente, como aparece en el CONCILIO TRIDENTINO: primeramente prohibe hacer la profesin antes de cumplir el tiempo de la profesin o de la edad, y despus la anula. Por eso a veces la ley, adems de la invalidacin aade una pena especial por el acto que se realice as, pues la pena es seal de prohibicin, como puede verse en el mismo CONCILIO. 7. Cuando no se encuentra en la ley ninguna de estas seales, tal ley no obliga en conciencia a observar la forma prescrita para el acto o a no realizar el acto sin tal forma: en este sentido tal ley puede llamarse puramente invalidante. Esto parece probarse suficientemente con el ejemplo del testamento solemne. Sobre ste lo afirmaron expresamente MATIENZO y la GLOSA, y ese ejemplo lo cita AZPILCUETA: ste habla de la ley puramente penal, pero tcitamente parece argumentar por comparacin; luego lo mismo sucede en eso semejante con que argumenta. La razn es que el hacer vlidamente testamento o una accin semejante no es de derecho natural, ni tampoco lo manda la ley que da forma sustancial a ese acto; luego de suyo no es pecado realizar ese acto invlido. En efecto, lo que no es contrario a un precepto, no es pecado; luego tampoco ser pecado hacerlo sin la solemnidad prescrita, porque si el dejar la solemnidad fuese pecado, ante todo lo sera por hacer el acto invlidamente y sin fruto o efecto: qu otra deformidad se puede concebir en eso? Pruebo la primera parte del antecedente: As como el derecho natural no obliga a realizar esa accin entendida en un sentido absoluto segn doy por supuesto, tampoco obliga a su efecto, v. g. a traspasar a otro la propiedad de mis cosas, o algo semejante; luego tampoco el derecho natural obliga a realizar esa accin supuesto que se haga vlidamente, ni pro-
Lo mismo sucede cuando uno por su oficio est obligado a realizar un acto: en consecuencia est obligado a realizarlo vlidamente, y por tanto, dejando la forma debida obrar contra, la justicia, por ejemplo, si un juez al dar sentencia omite circunstancias sustanciales; y as en otros casos.
6. SEGUNDA SEAL: CUANDO EN LA LEY SE
PONE LA PRO HIBICIN Y SE AADE LA INVALIDACIN.Advirtase que en esos casos la obligacin no proviene propia y formalmente de la
ley positiva sino que es de derecho natural, por ms que no llega a darse hasta que la ley positiva establece tal determinada forma; as, por ejemplo, la profanacin de un cliz consagrado es un sacrilegio contra la ley natural, por ms que suponga la consagracin, que es de institucin positiva. Con todo, aunque es verdad que ese pecado es contrario a la ley natural, tambin es contrario a la ley positiva, pues por el hecho de fijar tal forma para tal materia seala en ella el punto medio de la justicia o de la religin, y por

hibe hacerla invlidamente, porque de hacerla invlidamente slo se sigue que no tenga efecto, lo cual no es contrario a ningn precepto. .. 8. RESPUESTA A UNA OBJECIN.Se dir que de ese acto invlido puede seguirse el engao de otro, su enemistad o algn inconveniente parecido, o que al menos ese acto realizado as ser ocioso e impertinente. Respondo en primer lugar que, aun concediendo todo eso, no se sigue que est prohibido por la ley humana. Digo en segundo lugar que esos efectos no se siguen de suyo sino que son accidentales, porque a veces una razn o fin bueno puede mover a hacer testamento aunque sea sin solemnidad: por ejemplo, si de otra manera no puede constar la voluntad de un moribundo, al menos que conste de esa; o tambin para que de esa manera el testador d gusto a las splicas importunas de un extrao con la intencin de que sea otro quien reciba su herencia ab intestato: entonces ni miente ni hace injusticia a nadie sino que hace uso de su derecho y tal vez se libra de una molestia; y as no hay engao, o si se sigue, ser llammoslo as pasivo, no activo; y lo mismo se diga de la enemistad y de los otros inconvenientes. Por ltimo, la segunda parte del antecedente se sigue claramente de lo dicho: en efecto, ni de las frmulas o palabras de la ley positiva, ni de su materia se deduce tal precepto humano, segn doy por supuesto; luego no existe ni puede fundadamente afirmarse.
9. L A S LEYES NEGATIVAS QUE DIRECTAMENT E PROHIBEN Y ANULAN LOS ACTOS, OBLIGAN EN CONCIENCIA A EVITAR TALES ACTOS. DigO
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grave es naturalmente, y ms se desva de la recta razn el realizar un acto prohibido e invlido que uno solamente prohibido; y lo segundo, porque esa manera de prohibir indica una mayor gravedad de la prohibicin tanto por parte de la necesidad de evitar tal acto como por parte de la intencin del legislador, pues bastante da a entender que quiere obligar cuanto puede. 10. Al punto ocurre preguntar cul es la manera de conocer que una ley obligue de este modo o lo que es lo mismo que contenga una prohibicin antes de la invalidacin. Respondo que hay que servirse de los principios y reglas que se dieron antes. En primer lugar, hay que atender a las frmulas: si son preceptivas o prohibitivas de una manera absoluta, eso basta para crear esta obligacin, como consta por lo dicho. Un ejemplo de ello hay en el captulo Decet. Pero adems de las frmulas, tambin por la materia se podr conocer la obligacin: por ejemplo, si la ley anula el matrimonio con una adltera maquinadora, tambin lo prohibe; y as en otros casos. Adems, siempre que la invalidacin se impone en castigo del mismo acto, es seal de que lo que ante todo se hace es prohibir el acto mismo, pues tal ley no suele ser puramente penal, ya que no es muy apta para esta materia o pena, y por tanto no es admisible si no consta con evidencia otra cosa, lo cual suceder rarsimas veces. Por eso la norma ordinaria es que tal ley contiene una prohibicin en conciencia del acto o que al menos la supone, sea por la ley natural sea por otra ley positiva. As la ley que anula el acto de conferir un beneficio en secreto, lo prohibe en conciencia; y la ley que anula la eleccin de un religioso para el episcopado aceptndolo l sin licencia de su superior, prohibe tal aceptacin. As tambin, cuando se anulan los legados torpes en castigo de quien los escribe, se los prohibe, o al menos se supone que estn prohibidos en el DIGESTO; por estos ejemplos ser fcil juzgar de otros. Tratndose de las leyes que anulan los actos en favor de alguna comunidad o de alguna persona particular, esta regla no es tan universal: a veces prohiben sencillamente el acto, y entonces obligan en conciencia a evitarlo, en conformidad con la tesis y con la razn de ella; pero otra cosa habr que decir cuando no prohiben as, es decir, mandando, sino que conforme a lo que diremos en la tesis siguiente nicamente anulan.
en segundo lugar que las leyes negativas que directamente prohiben los actos y, para mayor firmeza o ponderacin de la prohibicin, los invalidan, obligan en conciencia a evitar tales actos. Esta tesis es clara, y sobre ella puede consultarse a AZPILCUETA.
Prueba: Esas leyes, atendiendo solamente a esa prohibicin, son justas y contienen un precepto negativo; luego obligan en conciencia a evitar tales actos. La consecuencia es clara, porque este es-,el efecto intrnseco de las leyes justas tanto prohibitivas como preceptivas, y ese efecto no se impide porque a la prohibicin la ley aada la invalidacin. Tambin antes decamos que la aadidura de una pena no suprima la obligacin en conciencia de la ley penal! Pues la razn es la misma! Muy al contrario, en nuestro caso aumenta la obligacin: lo primero, porque ms
Cap. XX. Las leyes invalidantes obligan en conciencia?

11. Digo en tercer lugar que aunque la ley sencilla y absolutamente invalide el acto en ei caso de que se haga, no obliga necesariamente en conciencia a no hacerlo de hecho o digmoslo as materialmente, sino que a veces es una ley puramente invalidante pero no prohibitiva del acto. Esta tesis, tomada en general, puede probarse diciendo que la cosa no es imposible y que a veces eso basta para lo que el legislador pretende. Puede tambin probarse por comparacin con la ley puramente penal. Se prueba finalmente con algunos ejemplos, como el de la ley que anula la venta por parte de la esposa aun con permiso del marido de una finca perteneciente a la dote, y eso que la ley no la prohibe en conciencia; el de la que anula la renuncia a la herencia paterna que hace una hija al casarse contentndose con la dote, y eso que aunque la haga no peca, ya que puede ceder a su derecho. Esta parece ser la razn de principio por la que en esas leyes se invalida el acto sin prohibirlo, porque lo que tales leyes pretenden es favorecer a aquel cuyo acto anulan, y por eso no quieren imponerle otra coaccin u obligacin en conciencia.
12. CMO DISTINGUIR UNA LEY PURAMEN-
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LARLOS, NO OBLIGAN, A NO SER TAL VEZ AL
JUEZ.Digo en cuarto lugar que cuando la ley no anula el acto sino que manda anularlo, no obliga a la anulacin, a no ser tal vez al juez. Hemos explicado la obligacin de estas leyes en lo que se refiere a evitar el acto: queda por explicar la obligacin que puede derivarse en particular de la anulacin; y como la ley invalidante puede ser doble, una la que manda la anulacin y otra la que la realiza, ponemos esta tesis acerca de la primera; de la segunda trataremos en la tesis siguiente. La tesis es clara, porque la anulacin de un acto es funcin del poder pblico; luego si no la realiza la ley, es el juez quien debe realizarla; luego antes de que se realice, no puede crear obligacin porque no existe. Adems, esa ley, al imponer la anulacin, o es preceptiva o punitiva. Si se la considera como punitiva, no obliga antes de la sentencia, porque no impone la pena por el hecho mismo, ya que lo nico que manda es anular el acto; por consiguiente no obliga a las partes o personas particulares a realizar la anulacin o a deshacer el contrato o cosa parecida antes de la sentencia condenatoria del juez, puesto que lo nico a que obliga es a padecer, conforme a lo que se dijo antes acerca de la ley penal. Y si a tal ley se la considera como preceptiva, a quien propiamente manda es el juez; luego a los otros no les obliga. Con esto queda probada la ltima parte, a saber, que obliga al juez, puesto que a l es a quien se dirige, y l est obligado a juzgar conforme a la ley. Esto es lo que se dijo antes acerca de la ley penal, y esta tesis se ha de explicar conforme a aquello; ni ocurre ms dificultad acerca de ella.
14. D E LA LEY INVALIDANTE si CONSIGUE SU EFECTO SE SIGUE LA OBLIGACIN A TODO LO QUE NACE INTRNSECAMENTE DE LA ANULACIN; NO AS SI EL EFECTO QUEDA IMPEDIDO.
TE INVALIDANTE DE LA QUE PROHIBE EN CONCIENCIA LOS ACTOS?Al punto ocurre aqu preguntar cmo pueden distinguirse estas leyes puramente invalidantes de las otras que prohiben en conciencia los actos. Pero este punto lo estudi largamente en el tratado del Juramento, libro 2 captulo XX y siguientes, en donde di diversas distinciones y opiniones _de los doctores, y las examin, y resumiendo dije que lo primero de todo hay que atender a las frmulas de la ley: si se dirigen a la persona mandando o prohibiendo, si tratan inmediatamente acerca de la accin o contrato determinando su especie o quitndole fuerza. Las primeras en virtud de sus frmulas mandan, y por consiguiente obligan; las ltimas, aunque anulen el acto en favor de alguno, en virtud de sus frmulas no lo prohiben, a no ser que por otro captulo por la materia, por el fin, o por las circunstancias se deduzca lo contrario, Por eso he dicho que hay que atender tambin a la materia de la ley: si se ordena al bien pblico o al particular, y si para ese fin es conveniente no slo la invalidacin sino tambin Ta prohibicin. As, consideradas bien todas las cosas, podr deducirse si la ley es puramente invalidante o tambin prohibitiva.
13. LAS LEYES QUE NO ANULAN LOS ACTOS POR EL H E C H O MISMO SINO QUE MANDAN ANU-
Digo en quinto lugarque de la ley que invalida por el hecho mismo, en el caso de que consiga su efecto se sigue la obligacin en conciencia a todo lo que intrnsecamente nace de la anulacin, pero no as en el caso de que el efecto quede impedido. Esta tesis supone que esa ley no obliga a realizar la invalidacin misma, y as en cuanto a esto la ley no obliga sino que obra; por consiguiente slo puede obligar a soportar o a poner en ejecucin la anulacin realizada por la ley. Este es el sentido de esta tesis, la cual tiene dos partes y ambas son bastante claras y de aplicacin a todas las leyes invalidantes, ya sean estas odiosas o favorables tanto para la comunidad como para los particulares.

Prueba de la primera parte: Si la ley consigue su efecto, el acto es nulo, luego no da ningn derecho; luego si el acto consiste en la aceptacin o en la adquisicin de alguna cosa, de esa ley se sigue la obligacin de no usar ni disfrutarde esa cosa como propia, ni de tratarla como no es lcito tratar una cosa ajena. Por ejemplo, si el acto de que se trata es el matrimonio, no es lcito acercarse al cnyuge ni usurpar los otros derechos propios del cnyuge o marido. Si se trata de la profesin religiosa, no es lcito realizar los actos propios de los religiosos. Y lo mismo tratndose de otras acciones que podran basarse en la validez del acto, pues, quitada la base, se viene abajo todo lo que podra proceder de ella o basarse en ella. Puede confirmarse esto con las palabras del CONCILIO DE LETRN celebrado bajo LEN X: en l a los beneficiados que no rezan las horas se les impone la pena de que quede anulada la adquisicin de los frutos del beneficio con estas palabras: No hagan suyos los frutos de sus beneficios en proporcin de lo omitido, y por eso aade: Sino que como injustamente percibidos estn obligados a restituirlos, etc. Luego de toda ley invalidante y que consigue su efecto se sigue una obligacin como esta, y eso sea cual sea el ttulo o razn de la anulacin, porque la obligacin no se sigue del ttulo de la anulacin sino de su efecto, y el efecto es el mismo sea cual sea el ttulo de la anulacin. 15. RESPUESTA A UNA OBJECIN.Se dir que con esas palabras se prueba, s, la obligacin natural en virtud de la justicia, pero no obligacin alguna de la ley misma invalidante. Respondo en primer lugar que por eso no se ha dicho en la tesis que la ley positiva obligue a ello sino que de ella juntamente con su efecto se sigue esa obligacin: esto ser verdad tanto si la obligacin que se sigue es natural supuesto el efecto de la ley positiva, como si esa obligacin la crea tambin en particular la ley misma; pero aado que es probabilsimo que tambin la ley misma invalidante del acto obliga a no hacer uso de ese acto como vlido, y que en consecuencia, por el uso contrario no slo se peca contra la ley natural sino tambin contra la ley misma invalidante, porque la intencin principal del que da la ley invalidante es que tal acto no tenga utilidad o uso moral, y por tanto invalidndolo prohibe el uso de ese acto como vlido. Por eso tambin ese uso suele castigarse con una pena especial, en atencin no slo a la malicia contraria a la ley natural, sino tambin a la desobediencia contraria a la ley positiva invalidante: por esta desobediencia suelen las leyes
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eclesisticas imponer las censuras, ya que para esta pena se requiere desobediencia y contumacia contra los preceptos eclesisticos. 16. La ltima parte de la tesis resulta clara por el tenor de la anterior. En efecto, la primera parte se ha puesto slo condicionalmente, a saber, si se sigue el efecto de la ley invalidante; luego si falta esa condicin, la primera parte de la tesis no tendr valor ni habr lugar a la obligacin de la ley. Esto e claro por un argumento de razn: Faltando la causa completa, falta tambin el efecto; ahora bien, la causa completa de esa obligacin es la nulidad del acto realizada por la ley o la ley que invalida eficazmente y con efecto, como demuestran los raciocinios que se han hecho; luego faltando ese efecto, falta la causa de la obligacin y consiguientemente tambin la obligacin misma. Esa condicin y esta ltima parte se han puesto porque a veces ese efecto puede quedar impedido. Los modos como puede quedar impedido los dir en el captulo siguiente.
CAPITULO XXI
MANERAS DE QUEDAR IMPEDIDA LA INVALIDACIN DE UN ACTO MANDADA POR LA LEY 1. DOS MANERAS DE INVALIDAR UN ACTO: INMEDIATAMENTE POR LA LEY, Y MEDIANTE SENTENCIA DEL JUEZ.De dos maneras puede
un acto quedar invalidado por la ley: una, mediante sentencia condenatoria o al menos declaratoria del delito del juez; otra, inmediatamente por la ley misma en el momento en que se realiza o se intenta el acto. Sobre estas dos maneras, es cosa clara que ms difcil es impedir la invalidacin de sola la ley que la que requiere sentencia del juez, puesto que ms fcil es impedir al juez dar sentencia que a la ley obrar; por eso aqu hablaremos de la invalidacin que ha de producir el juez, y en el captulo siguiente de la otra. Y aunque dos son las maneras como el juez con su sentencia puede invalidar el acto, a saber, mediante sentencia condenatoria y la ejecucin por parte del hombre, o slo mediante sentencia declaratoria, dada la cual al punto obra la ley y la diferencia que hay entre estas dos maneras es grande, como despus veremos, sin embargo esto no nos importa mucho ahora, pues ahora nos basta que el acto no sea invlido antes de la sentencia; si algo especial ocurre que decir, lo haremos notar.
2. REGLA GENERAL.Sirva de regla general

Prueba de la primera parte: Si la ley consigue su efecto, el acto es nulo, luego no da ningn derecho; luego si el acto consiste en la aceptacin o en la adquisicin de alguna cosa, de esa ley se sigue la obligacin de no usar ni disfrutarde esa cosa como propia, ni de tratarla como no es lcito tratar una cosa ajena. Por ejemplo, si el acto de que se trata es el matrimonio, no es lcito acercarse al cnyuge ni usurpar los otros derechos propios del cnyuge o marido. Si se trata de la profesin religiosa, no es lcito realizar los actos propios de los religiosos. Y lo mismo tratndose de otras acciones que podran basarse en la validez del acto, pues, quitada la base, se viene abajo todo lo que podra proceder de ella o basarse en ella. Puede confirmarse esto con las palabras del CONCILIO DE LETRN celebrado bajo LEN X: en l a los beneficiados que no rezan las horas se les impone la pena de que quede anulada la adquisicin de los frutos del beneficio con estas palabras: No hagan suyos los frutos de sus beneficios en proporcin de lo omitido, y por eso aade: Sino que como injustamente percibidos estn obligados a restituirlos, etc. Luego de toda ley invalidante y que consigue su efecto se sigue una obligacin como esta, y eso sea cual sea el ttulo o razn de la anulacin, porque la obligacin no se sigue del ttulo de la anulacin sino de su efecto, y el efecto es el mismo sea cual sea el ttulo de la anulacin. 15. RESPUESTA A UNA OBJECIN.Se dir que con esas palabras se prueba, s, la obligacin natural en virtud de la justicia, pero no obligacin alguna de la ley misma invalidante. Respondo en primer lugar que por eso no se ha dicho en la tesis que la ley positiva obligue a ello sino que de ella juntamente con su efecto se sigue esa obligacin: esto ser verdad tanto si la obligacin que se sigue es natural supuesto el efecto de la ley positiva, como si esa obligacin la crea tambin en particular la ley misma; pero aado que es probabilsimo que tambin la ley misma invalidante del acto obliga a no hacer uso de ese acto como vlido, y que en consecuencia, por el uso contrario no slo se peca contra la ley natural sino tambin contra la ley misma invalidante, porque la intencin principal del que da la ley invalidante es que tal acto no tenga utilidad o uso moral, y por tanto invalidndolo prohibe el uso de ese acto como vlido. Por eso tambin ese uso suele castigarse con una pena especial, en atencin no slo a la malicia contraria a la ley natural, sino tambin a la desobediencia contraria a la ley positiva invalidante: por esta desobediencia suelen las leyes
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eclesisticas imponer las censuras, ya que para esta pena se requiere desobediencia y contumacia contra los preceptos eclesisticos. 16. La ltima parte de la tesis resulta clara por el tenor de la anterior. En efecto, la primera parte se ha puesto slo condicionalmente, a saber, si se sigue el efecto de la ley invalidante; luego si falta esa condicin, la primera parte de la tesis no tendr valor ni habr lugar a la obligacin de la ley. Esto e claro por un argumento de razn: Faltando la causa completa, falta tambin el efecto; ahora bien, la causa completa de esa obligacin es la nulidad del acto realizada por la ley o la ley que invalida eficazmente y con efecto, como demuestran los raciocinios que se han hecho; luego faltando ese efecto, falta la causa de la obligacin y consiguientemente tambin la obligacin misma. Esa condicin y esta ltima parte se han puesto porque a veces ese efecto puede quedar impedido. Los modos como puede quedar impedido los dir en el captulo siguiente.
CAPITULO XXI
MANERAS DE QUEDAR IMPEDIDA LA INVALIDACIN DE UN ACTO MANDADA POR LA LEY 1. DOS MANERAS DE INVALIDAR UN ACTO: INMEDIATAMENTE POR LA LEY, Y MEDIANTE SENTENCIA DEL JUEZ.De dos maneras puede
un acto quedar invalidado por la ley: una, mediante sentencia condenatoria o al menos declaratoria del delito del juez; otra, inmediatamente por la ley misma en el momento en que se realiza o se intenta el acto. Sobre estas dos maneras, es cosa clara que ms difcil es impedir la invalidacin de sola la ley que la que requiere sentencia del juez, puesto que ms fcil es impedir al juez dar sentencia que a la ley obrar; por eso aqu hablaremos de la invalidacin que ha de producir el juez, y en el captulo siguiente de la otra. Y aunque dos son las maneras como el juez con su sentencia puede invalidar el acto, a saber, mediante sentencia condenatoria y la ejecucin por parte del hombre, o slo mediante sentencia declaratoria, dada la cual al punto obra la ley y la diferencia que hay entre estas dos maneras es grande, como despus veremos, sin embargo esto no nos importa mucho ahora, pues ahora nos basta que el acto no sea invlido antes de la sentencia; si algo especial ocurre que decir, lo haremos notar.
2. REGLA GENERAL.Sirva de regla general
Cap. XXI.
Maneras de impedir la invalidacin de un acto
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que cuando la ley anula el acto en dependencia de la sentencia del juez, aunque el acto desde el principio sea amilable por razn de la ley como es evidente sin embargo su anulacin puede impedirse de muchas maneras, y mientras ese acto no se anule, permanece vlido, y eso tanto si la anulacin se impide justa como injustamente, cosas ambas posibles. Se impide sin injusticia en primer lugar si el acto es oculto de forma que no puede probarse en juicio, porque nadie en virtud de tal ley est obligado a anular su propio acto sea deshaciendo el contrato, sea despojndose de las cosas recibidas, segn se dijo en el captulo anterior. Por eso en nada peca quien tal acto oculto lo conserva perpetuamente como completamente firme y vlido, porque mientras no lo invalide el juez, en realidad es tal. Tampoco peca aunque mantenga oculto el acto para que no lo invaliden, porque por este captulo no se viola la ley ni se hace injusticia a nadie. Pero hay que ver no sea que se haya cometido alguna injusticia en el acto mismo, pues en ese caso hay que resarcirla. Por ejemplo, aunque la venta a un precio superior en una mitad al precio justo, no sea invlida sino invalidable, por ms que no se la invalide de hecho por ser oculta el vendedor est obligado en conciencia y aun sin ninguna coaccin del juez a restituir la parte del precio en que traspas la equidad de la justicia y a resarcir todos los daos que ha sufrido el comprador por la dilacin injusta de la restitucin. Y al revs, si el comprador fue injusto pagando poco, estar obligado a completar lo que quit y a resarcir los daos que de aquella disminucin se le han seguido al otro; puede, con todo, retener la cosa comprada y sus rditos, ya que, habiendo sido vlido el acto, se hizo dueo de la cosa comprada con la nica obligacin de resarcir la injusticia. 3. La invalidacin del acto, aunque ste sea pblico o demostrable, puede en segundo lugar impedirse sin injusticia sea por acuerdo de las partes porque ninguna de las dos quiere rescindirlo sea porque la parte interesada no quiere poner pleito ni intentar la rescisin. En esos casos nada se hace contrario a la ley, ya que sta no manda a las partes rescindir el acto; tampoco las partes se hacen injusticia, ni cuando de mutuo acuerdo mantienen el acto puesto que a quien quiere y consiente no se le hace injusticia, ni cuando quien tiene derecho no entabla proceso, porque l puede ceder de su derecho y el otro no est obligado a procurar la anulacin. Pero siempre estar
obligado conforme a lo que acabamos de decir en el punto anterior a compensar la injusticia si la hizo. De aqu se sigue tambin que la anulacin puede' quedar impedida por prescripcin legtima en contra del proceso o del litigante que fue negligente en pedir la anulacin, porque si se ha prescrito en contra de l, en consecuencia el acto ha quedado del todo confirmado y la anulacin excluida, ya que sta nicamente puede hacerse mediante proceso y el proceso ha quedado excluido por prescripcin. No es de este lugar explicar qu tiempo basta para que un proceso prescriba. Vase MOLINA. 4. En tercer lugar, aunque el acto sea pblico y demostrable y haya sido denunciado al juez para que lo invalide, su invalidacin puede impedirse porque el juez de hecho no lo invalida o no da sentencia; en efecto, ya sea que el juez deje de hacerlo justa o injustamente, mientras de hecho no invalide el acto, ste mantiene su valor con todos los efectos que de l se derivan. Prueba: Si se omite la invalidacin sin injusticia de nadie, la cosa sigue en la situacin en que estaba y no hay razn para una nueva obligacin; si la denegacin de la invalidacin es injusta, quien haya cometido la injusticia sea el juez juzgando injustamente contra lo alegado y probado, sea un testigo falso, sea una tercera persona cooperando injustamente, sea el reo mismo defendindose injustamente, quedar obligado a resarcir el dao, pero el acto se conservar vlido, y su efecto a saber, la propiedad adquirida o algo semejante permanecer siempre mientras el acto de hecho no sea invalidado. De esto se sigue tambin que si la ley no invalida el acto por el hecho mismo sino que lo nico que hace es mandar que sea invalidado, ste slo queda invalidado en el momento de darse sentencia condenatoria. Por consiguiente, si el acto se rescinde algn tiempo despus de realizarse, la rescisin no tendr valor retroactivo que alcance al momento en que se realiz el acto, sino que comenzar cuando ella se hace, porque el acto antes fue vlido y v. g. los frutos percibidos durante ese tiempo de una cosa adquirida por un determinado contrato, se percibieron justamente y con propiedad absoluta y perfecta de ellos. Solamente podr quedar la obligacin de resarcir los daos si algunos se produjeron injustamente a otro sea en el acto mismo al principio, sea por la tardanza en resarcir, segn se ha dicho.

Todo esto se sigue necesariamnete de los principios de justicia y es indiscutible, y por eso no es necesario probarlo ni discutirlo ms. Otra cosa ser si la ley invalida el acto por el derecho mismo con miras a una sentencia declaratoria: entonces la invalidacin tendr efecto retroactivo, como dir despus. 5. Puede preguntarse: Si la parte misma que adquiri vlidamente una cosa ajena mediante un contrato invalidable, cometiendo una nueva injusticia impide que se invalide el contrato sea coaccionando al otro por la fuerza o con miedo para que no pida la rescisin del contrato, sea sobornando a un juez inicuo o a unos falsos testigos, etc., est obligada en justicia en ese caso a rescindir el contrato aunque el juez no lo haya invalidado? Cuando son otros los que ponen tal impedimento sin la cooperacin injusta de la parte misma o reo, ste no est obligado a despojarse de lo que es. suyo o a deshacer el contrato por propia voluntad ms de lo que estara antes, porque en eso no aparece ninguna nueva razn de obligacin. Por lo que hace a los otros, si fueron injustos, estarn obligados a resarcir pero no precisamente a restituir mediante la rescisin del contrato, pues esto no est en su mano dependiendo como depende de la voluntad del otro, es decir, del reo mismo. Pero cuando la que cometi la injusticia fue la parte misma o reo, parece que ste est obligado a reparar el dao en la misma especie, dado que puede hacerlo y que ello depende nicamente de su voluntad; en efecto, el dao consisti en privar al acusador de la debida invalidacin del contrato, y sta puede realizarla el reo por propia voluntad; luego est obligado a realizarla. 6. En contra de esto puede objetarse que se trata de una pena; ahora bien, ningn reo si de hecho no es condenado est obligado a pagar la pena a la cual debera ser condenado segn la ley, y eso aunque haya impedido la condena con inicuos e injustos rodeos o soborno. Esto tiene como probable AZPILCUETA, al cual sigue VZQUEZ. Luego tampoco el reo aunque evite dolosamente la condena a esa pena est obligado a rescindir el contrato. Otros autores con SOTO opinan lo contrario. Pero sea de esto lo qu sea, a m en este punto me parece ms probable que el reo si el otro la quiere est obligado en conciencia a la rescisin del contrato, por ejemplo, a devolver la cosa al dueo anterior recuperando el precio, o a algo parecido.
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La razn que se ha aducido antes, a mi juicio convence, y yo la explico ms de la siguiente manera: El reo en ese caso est obligado a restituir algo al acusador, o no; esto segundo parece increble, pues es hacerle una manifiesta injusticia, dado que por medios injustos le impide la obtencin de un derecho que por las leyes le corresponde. Adems, si un falso testigo, mediante un engao injusto, se lo impide, estar obligado a resarcirle; luego tambin est obligado al reo. Y si est obligado a restituir, sin duda debe restituir en la misma especie lo que impidi injustamente, ya que puede hacerlo, pues cuando la restitucin puede hacerse en la misma especie, no hay lugar a otra compensacin a voluntad del deudor, puesto que el otro tiene derecho a su misma cosa. Ms an, en el caso presente en que se trata de la rescisin de un contrato, lo que principalmente parece pretenderse es la recuperacin de la cosa propia en su misma especie. 7. Sin embargo, por la razn aducida en contra, limito esta opinin de forma que valga para cuando el acto pasado que se trata de rescindir o anular fue privado, dependiente de la voluntad de los contrayentes, por la cual la cosa de uno pas a otro, y despus el primer dueo, mediante la anulacin del acto, pretendente un provecho especial que se le debe en virtud de la ley. Entonces esa rescisin del contrato no es propiamente una pena, o al menos, en una causa en que el acusador reclama su derecho, a lo que principalmente se atiende no es al aspecto de pena sino al inters del acusador y a su reparacin, y por eso cuando l trata de conseguirla y se le impide por medios injustos, se le falta contra la justicia conmutativa, la cual obliga a restituir en la misma especie segn he dicho cuando el deudor puede hacerlo. As pues respondiendo a la objecin en cuanto que es contraria a esto niego la consecuencia, porque tratndose de una pena, aunque se la impida fraudulentamente, no se obra contra la justicia conmutativa, segn es probable. Por consiguiente, si acaso el acto que se trata de invalidar se ha de invalidar slo a ttulo de pena no por un derecho especial que el acusador hubiera tenido antes sobre la cosa que por tal acto pas al otro, sino nicamente porque pretende que a ste se le aplique una pena porque esto cede en su utilidad, en tal caso no es improbable que el reo, aunque se defienda por medios injustos, no est obligado a resti-
Cap. XXII.
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tuir, porque entonces no peca contra la justicia conmutativa respecto de un acusador privado sino slo contra la justicia legal respecto del bien comn, o contra la obediencia y justicia que deba al juez y al estado. Por ejemplo, pongamos el caso de que uno haya conseguido un beneficio vlidamente, no por renuncia o donacin de alguna persona particular de la cual fuese antes el beneficio sino porque el beneficio estaba vacante y porque de una manera ordinaria ha sido elegido para l o investido de l pero con algn defecto por cuya razn el beneficio puede y debe ser anulado: entonces, aunque otro obtenga el derecho al beneficio y obre en juicio para la anulacin de la concesin, y el posesor se defienda injustamente u oculte el defecto e impida la anulacin de la concesin, no parece que est obligado en conciencia a dejar el beneficio. En efecto, l no le ha hecho injusticia al otro, sino nicamente ha procurado librarse de la pena; ahora bien, a esa pena el otro no tiene especial derecho de justicia conmutativa, porque esa pena no se impuso para su ventaja sino nicamente para castigo del delito, castigo que mira a la justicia legal o del bien comn.
ms impida el elemento voluntario, que la ignorancia. La menor tambin es clara, porque aunque la ignorancia excuse de la culpa, no suprime la fuerza que tiene la ley tanto para obligar en lo que de ella depende como para ejecutar. 2. En este punto, hay que distinguir entre la invalidacin propiamente penal que se impone principalmente en castigo de algn pecado, y la que de suyo se establece en bien y favor de la comunidad o de sus miembros, sea directamente prohibiendo o invalidando el acto, sea consecuentemente determinando una forma necesaria para que el acto sea vlido.
3. Si CESA LA CAUSA DIRECTA Y COMPLETA,
CESA EL EFECTO.As pues, hay que decir
CAPITULO XXII
PUEDE IMPEDIRSE DE ALGUNA MANERA QUE LAS LEYES QUE SON INVALIDANTES POR EL DEREC H O MISMO ANULEN EL ACTO?
1. Tratamos de las leyes que de suyo y antes de toda sentencia anulan el acto, y nos referimos a ellas mientras permanecen en su fuerza y estado sin que su obligacin haya desaparecido por abrogacin o por dispensa. En ese caso, y supuesta la materia de la ley, parece imposible impedir el efecto de sta. La razn es que tal anulacin se realiza por la eficacia moral de la ley misma, y as tiene lugar en el mismo momento en que se realiza el acto. Ahora bien, nadie puede impedir la accin de la ley, porque solo el prncipe, dador de la ley, puede quitar a la ley su fuerza, y consiguientemente solo l tambin puede impedir su efecto; ahora bien, el legislador no puede anular el acto en el mismo momento en que se realiza si no precede una dispensa o decreto suyo en que declare que no quiere que la ley en ese caso obligue ni tenga vigor: no hablamos de este caso sino de la ley entera y sin cambio, segn he dicho; luego no parece que se pueda impedir tal efecto. Confirmacin: Si algo pudiera impedirlo sera la ignorancia invencible; ahora bien, la ignorancia no puede impedirlo. La mayor con la consecuencia es clara, porque no existe ninguna excusa ms poderosa ni que
en, primer lugar que cuando la invalidacin se ha impuesto nicamente en castigo, queda impedida por la ignorancia o por otra causa semejante que excuse de culpa. As lo ensean el CARDENAL y BOLOGNETI, que cita a otros. Prueba: Si cesa la causa se entiende, directa y completa, cesa el efecto; ahora bien, en el caso presente la causa directa y completa de la anulacin es la culpa, porque esta es la manera como es causa de la pena, y la invalidacin es una pena por hiptesis. De esto se deduce una confirmacin por el principio general de que la ignorancia que excusa de la culpa excusa tambin de la pena, segn se ha enseado y probado antes; ahora bien, tratndose de la pena de anulacin de un acto, la razn para que deba cesar si cesa la causa no es menor que tratndose de otras penas; luego lo mismo hay que decir tratndose de ella. Puede esto confirmarse por lo que dijimos en el libro 4. de Orat. c. 30, n. 17, a saber, que quien por olvido natural deja el oficio divino, hace suyos los emolumentos, y eso a pesar de la ley penal que anula la adquisicin de los emolumentos en contra de los que no rezan el oficio, porque por ese olvido cesa la culpa y consiguientemente tambin la pena; luego lo mismo suceder en todos los casos semejantes a ese. Se dir que la concesin simonaca de un beneficio es invlida; ahora bien, esa invalidacin es penal, y sin embargo obliga aunque la concesin se haya hecho a uno que desconoca invenciblemente la simona, segn se demostr en el libro 4. de Simn., cap. 57, n. 35. Respondo que ese es un caso especial, dado que eso se puso expresamente en esa ley en detestacin de ese delito. Aado adems que en ese caso siempre hay de por medio alguna culpa, sea del que otorga el beneficio, sea de un tercero, y que eso basta para que haya que sufrir esa pena aunque quien lo recibe est libre de culpa, porque accidentalmente l tambin sufre en castigo del otro.
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tuir, porque entonces no peca contra la justicia conmutativa respecto de un acusador privado sino slo contra la justicia legal respecto del bien comn, o contra la obediencia y justicia que deba al juez y al estado. Por ejemplo, pongamos el caso de que uno haya conseguido un beneficio vlidamente, no por renuncia o donacin de alguna persona particular de la cual fuese antes el beneficio sino porque el beneficio estaba vacante y porque de una manera ordinaria ha sido elegido para l o investido de l pero con algn defecto por cuya razn el beneficio puede y debe ser anulado: entonces, aunque otro obtenga el derecho al beneficio y obre en juicio para la anulacin de la concesin, y el posesor se defienda injustamente u oculte el defecto e impida la anulacin de la concesin, no parece que est obligado en conciencia a dejar el beneficio. En efecto, l no le ha hecho injusticia al otro, sino nicamente ha procurado librarse de la pena; ahora bien, a esa pena el otro no tiene especial derecho de justicia conmutativa, porque esa pena no se impuso para su ventaja sino nicamente para castigo del delito, castigo que mira a la justicia legal o del bien comn.
ms impida el elemento voluntario, que la ignorancia. La menor tambin es clara, porque aunque la ignorancia excuse de la culpa, no suprime la fuerza que tiene la ley tanto para obligar en lo que de ella depende como para ejecutar. 2. En este punto, hay que distinguir entre la invalidacin propiamente penal que se impone principalmente en castigo de algn pecado, y la que de suyo se establece en bien y favor de la comunidad o de sus miembros, sea directamente prohibiendo o invalidando el acto, sea consecuentemente determinando una forma necesaria para que el acto sea vlido.
3. Si CESA LA CAUSA DIRECTA Y COMPLETA,
CESA EL EFECTO.As pues, hay que decir
CAPITULO XXII
PUEDE IMPEDIRSE DE ALGUNA MANERA QUE LAS LEYES QUE SON INVALIDANTES POR EL DEREC H O MISMO ANULEN EL ACTO?
1. Tratamos de las leyes que de suyo y antes de toda sentencia anulan el acto, y nos referimos a ellas mientras permanecen en su fuerza y estado sin que su obligacin haya desaparecido por abrogacin o por dispensa. En ese caso, y supuesta la materia de la ley, parece imposible impedir el efecto de sta. La razn es que tal anulacin se realiza por la eficacia moral de la ley misma, y as tiene lugar en el mismo momento en que se realiza el acto. Ahora bien, nadie puede impedir la accin de la ley, porque solo el prncipe, dador de la ley, puede quitar a la ley su fuerza, y consiguientemente solo l tambin puede impedir su efecto; ahora bien, el legislador no puede anular el acto en el mismo momento en que se realiza si no precede una dispensa o decreto suyo en que declare que no quiere que la ley en ese caso obligue ni tenga vigor: no hablamos de este caso sino de la ley entera y sin cambio, segn he dicho; luego no parece que se pueda impedir tal efecto. Confirmacin: Si algo pudiera impedirlo sera la ignorancia invencible; ahora bien, la ignorancia no puede impedirlo. La mayor con la consecuencia es clara, porque no existe ninguna excusa ms poderosa ni que
en, primer lugar que cuando la invalidacin se ha impuesto nicamente en castigo, queda impedida por la ignorancia o por otra causa semejante que excuse de culpa. As lo ensean el CARDENAL y BOLOGNETI, que cita a otros. Prueba: Si cesa la causa se entiende, directa y completa, cesa el efecto; ahora bien, en el caso presente la causa directa y completa de la anulacin es la culpa, porque esta es la manera como es causa de la pena, y la invalidacin es una pena por hiptesis. De esto se deduce una confirmacin por el principio general de que la ignorancia que excusa de la culpa excusa tambin de la pena, segn se ha enseado y probado antes; ahora bien, tratndose de la pena de anulacin de un acto, la razn para que deba cesar si cesa la causa no es menor que tratndose de otras penas; luego lo mismo hay que decir tratndose de ella. Puede esto confirmarse por lo que dijimos en el libro 4. de Orat. c. 30, n. 17, a saber, que quien por olvido natural deja el oficio divino, hace suyos los emolumentos, y eso a pesar de la ley penal que anula la adquisicin de los emolumentos en contra de los que no rezan el oficio, porque por ese olvido cesa la culpa y consiguientemente tambin la pena; luego lo mismo suceder en todos los casos semejantes a ese. Se dir que la concesin simonaca de un beneficio es invlida; ahora bien, esa invalidacin es penal, y sin embargo obliga aunque la concesin se haya hecho a uno que desconoca invenciblemente la simona, segn se demostr en el libro 4. de Simn., cap. 57, n. 35. Respondo que ese es un caso especial, dado que eso se puso expresamente en esa ley en detestacin de ese delito. Aado adems que en ese caso siempre hay de por medio alguna culpa, sea del que otorga el beneficio, sea de un tercero, y que eso basta para que haya que sufrir esa pena aunque quien lo recibe est libre de culpa, porque accidentalmente l tambin sufre en castigo del otro.

Tambin puede decirse que esa invalidacin no slo es penal sino que adems se ha impuesto directamente para evitar todo el deshonor que de la simona se sigue para las cosas sagradas y para evitar toda mala nota e infamia simonaca en aquellos que consiguen vlidamente beneficios eclesisticos.
4. E L DESCONOCIMIENTO DE LA INVALIDA-
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CIN IMPIDE LA INVALIDACIN DEL ACTO? Por ltimo, acerca de esta tesis se presenta el problema de si el desconocimiento de la invalidacin pero no de la prohibicin que baste para excusar de culpa contra la ley, impide la invalidacin del acto. Tambin esto depende del problema que se discuti antes de si el desconocimiento de sola la pena excusa de ella aunque se haya pecado contra la ley. Acerca de ste nuestro juicio fue que la negativa era ms verdadera. En consecuencia ahora debemos decir que cuando la ley humana prohibe el acto aadiendo la invalidacin a manera de pena, si no se desconoce la ley como prohibitiva aunque se la desconozca como invalidante, el acto contrario a la ley es invlido, porque tal desconocimiento no excusa del pecado contra la ley y por consiguiente tampoco excusa de la pena aunque se la desconozca; luego tampoco excusa de la invalidacin, porque la invalidacin no es una pena que requiera la especial contumacia que requieren la excomunin y otras censuras semejantes. Adems, de esa manera se incurre en la irregularidad penal aunque se desconozca la pena misma si no se desconoce la prohibicin ni queda uno excusado de culpa; luego lo mismo sucede con cualquier inhabilidad de la persona; luego lo mismo sucede tambin con la invalidacin. Puede esto demostrarse finalmente por induccin de lo que sucede con el beneficiado que no reza el oficio culpablemente: aunque desconozca la pena, no hace suyos los emolumentos; y as en otros casos. Esta doctrina vale tambin indistintamente lo mismo si el acto invalidado por la ley estaba ya condenado, que si es ahora cuando ella lo condena, pues esto es algo muy extrnseco y accidental, segn dije tambin tratando de la pena. Esto se ver ms claro por el punto siguiente.
vlido. Hablamos en el supuesto de que la ley se mantiene en su vigor y de que no media dispensa alguna del prncipe. Se prueba, en primer lugar, por una razn general llammosla as filosfica: La forma establecida as por la ley es sustancial a tal acto bajo tal o cual concepto, quiero decir, en su ser de contrato, de profesin, de testamento u otro semejante; ahora bien, sin forma sustancial las cosas no pueden subsistir; luego sin tal forma tampoco el acto puede tener su ser; luego si falta la forma, es imposible impedir el efecto de la nulidad. En segundo lugar, la ley se opone a la validez de tal acto; luego si por hiptesis la voluntad del prncipe no deroga la ley, ningn particular puede con su voluntad oponerse a ella ni impedirla; luego ningn impedimento suficiente para ello es concebible. Esta tesis se confirmar ms a una con la siguiente. En efecto, esta ley, en tanto invalida el acto en cuanto que virtualmente prohibe o no admite en cuanto a su valor el acto realizado sin solemnidad; por tanto, la misma razn poco ms o menos existe para ella que para la ley que directamente y de suyo prohibe e invalida el acto. 6. Digo, pues en tercer lugar, que cuando la ley prohibe e invalida el acto de una manera absoluta y sencilla, esa anulacin no puede ser impedida por una causa inferior ni por ninguna ocasin particular a excepcin de la dispensa expresa o presunta como ahora se dice del prncipe. Esta tesis es generalmente admitida, como se ver por las citas que haremos enseguida. Se prueba suficientemente por la razn general de que la que produce este efecto es la ley, y la ley de suyo siempre es eficaz, y cuando ella habla y prohibe de una manera absoluta, ninguna voluntad ni poder inferior pueden impedirla. Lo explico de la siguiente manera: Para que el efecto sea vlido a pesar de tal ley, es preciso que haya alguna razn suficiente para interpretar que esa ley en ese caso no tiene valor, es decir, que la intencin del legislador no fue obligar a observar tal forma en tal oportunidad; ahora bien, esta interpretacin no es admisible tratndose de las leyes invalidantes cuando la excepcin no est en la ley misma o en otra. La mayor es evidente por lo dicho, porque un acto no puede tener valor en contra de una ley que se le oponga; luego, al revs, para que pueda tener valor en un caso, es preciso que la ley no se haya dado para l. Prueba de la menor: Solamente pueden concebirse tres o cuatro causas u ocasiones por las
gar que cuando la ley, determinando la forma sustancial que se ha de observar en el acto, en consecuencia anula el acto que se realiza sin tal solemnidad, no es posible impedir ese efecto tal como la ley lo prescribe mientras subsista el defecto, y que por tanto el acto realizado en contra e lo que manda la ley no puede ser
Cap. XXII.
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cuales en un caso particular pueda hacerse esa interpretacin de esa ley: una es, falta de voluntad por parte de aquel que obra contra la ley por ignorancia; otra ser esa misma falta por miedo; la tercera puede ser que el que hace el contrato o el que obra ceda de su derecho; la cuarta puede ser alguna necesidad que fuerce a interpretar por epiqueya que la intencin del legislador no fue obligar en ese caso; puede aadirse en quinto lugar el cese de la causa y de la razn de la ley. De estas dos trataremos mejor en el captulo siguiente, ya que si son verdaderas se da en ellas una dispensa interpretativa de la ley. De las otras tres, ninguna es suficiente. 7. En primer lugar, nadie duda de que la ignorancia de la ley invalidante ya verse nicamente sobre la fuerza invalidante de la ley, ya absolutamente sobre toda la ley no impide la invalidacin del acto. Esto es claro por la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS, a la cual siguen CRDOBA y otros en general, DECIO, el ABAD, FELINO y otros, SOTO
rrespondiente tratado; y lo mismo sucede con la inhabilidad que tampoco es pena, como se ve en la inhabilidad por afinidad o parentesco para el matrimonio; luego lo mismo suceder con le caso presente.
8. SOLUCIN DE UNA DIFICULTAD.Por l-
con muchos que citaremos despus al tratar de la promulgacin de la ley invalidante necesaria para que la invalidacin tenga efecto; ms autores cita tambin SNCHEZ. Se prueba suficientemente por las DECRETALES y por el LIBRO 6..
La razn es la que se ha tocado antes, que la ignorancia slo puede excusar de culpa; ahora bien, la invalidacin no depende de la culpa, porque no es una pena como se dijo en el captulo XIX, dado que no se impone en castigo o venganza del pecado sino directamente por el bien comn; luego la ignorancia no puede ser un obstculo para este efecto. Se dir que cuando la ley prohibe sencillamente el acto, entonces la invalidacin es castigo del mismo acto realizado contra la ley. Respondo que aun ese no es propiamente un castigo en la primera intencin de la ley, pues lo que de suyo busca sta con la invalidacin es el bien comn, como se ve en la ley que invalida el matrimonio entre consanguneos y en otras semejantes. Estas leyes incluso en esto son morales y directivas, segn he dicho antes, y por tanto la ignorancia no impide este efecto. Por eso aun los autores que a la invalidacin la llaman pena dicen que es una pena tan intrnseca que la ignorancia no la impide; SNCHEZ cita a muchos de ellos, aunque bastantes segn las citas que he hecho antes ms bien la invalidacin la distinguen de la pena. Una confirmacin por comparacin: En la irregularidad que no es pena se incurre a pesar de la ignorancia, como consta por el co-
timo, la tesis es clara por induccin de lo qu sucede con el testamento falto de la debida solemnidad y con otros casos. Hay un ejemplo que basta por muchos: el de la solemnidad que el CONCILIO DE TRENTO requiere para la validez del matrimonio. En efecto, es cosa ciertsima que si, en donde el CONCILIO est promulgado, se celebra ahora el matrimonio sin esa solemnidad con ignorancia, ese matrimonio es nulo. As lo han enseado todos los modernos que han escrito sobre el matrimonio, tambin MEDINA; y estn de acuerdo todos los telogos, porque las palabras del CONCILIO son absolutsimas y el aadir esa excepcin sera temerario. Ms an, la razn por la que quiso el CONCILIO que para el efecto de la invalidacin fuese necesaria en todas las parroquias la promulgacin de ese decreto y concedi el espacio de un mes a partir de la promulgacin, fue para que no se celebrasen matrimonios con ignorancia. Luego la ignorancia no impide la nulidad. Lo mismo puede verse en los otros impedimentos invalidantes del matrimonio, de la profesin o de cosas semejantes. Se dir que la invalidacin muchas veces se establece en favor de quien hace el contrato; ahora bien, un beneficio no se otorga a quien no quiere aceptarlo, cual es quien lo desconoce. Respondo en primer lugar que por autoridad superior tambin a quien no quiere se le otorga un beneficio cuando ese beneficio es conveniente para l o para el bien comn. Digo en segundo lugar que ese tal no tiene una voluntad contraria al beneficio sino a lo sumo una falta de voluntad, cosas muy distintas, pues la ignorancia por s sola no causa voluntad contraria digmoslo as positivamente, sino nicamente falta de voluntad, y muchas veces se hace un beneficio a quien lo desconoce y sin su consentimiento expreso ni tcito. Puede decirse adems que nunca falta consentimiento presunto; por ms que ni ese es necesario, pues estas leyes de suyo se dirigen al bien comn.
9. SOBRE LOS QUE CONTRAEN MATRIMONIO
POR MIEDO.Que tampoco el miedo impide la invalidacin puede fcilmente demostrarse con el mismo ejemplo. En efecto, si el miedo a la

muerte le fuerza a uno a contraer ahora matrimonio sin prroco ni testigos, no har nada; y que lo mismo sucede en general con quien contrae matrimonio por temor con un impedimento invalidante, lo ensean TOMS DE V I O , M E DINA y otros modernos, SOTO y AZPILCUETA. Luego lo mismo suceder con cualquier otra ley invalidante. Se dir que eso sucede en el matrimonio porque el temor mismo invalida el contrato, y por eso no puede influir en orden a impedir otras invalidaciones. Respondo en primer lugar que esa invalidacin es accidental para lo que ahora tratamos, porque, aunque concediramos que el temor no anulaba el matrimonio, sin embargo el matrimonio entre consanguneos celebrado por temor sera invlido, y as como bien observ S N C H E Z en eso juegan dos impedimentos. Puede esto explicarse con la opinin de los que dicen que el matrimonio contrado por te-, mor grave infundido no slo para contraerlo sino tambin para consumarlo, no anula el matrimonio, y eso para que lo que se concedi como favor no se convierta en dao: creo que esos tales no concederan que el matrimonio entre consanguneos sea vlido aunque se celebre por temor infundido para contraerlo y para consumarlo. Despus del CONCILIO TRIDENTINO tampoco puede decirse que sea vlido el matrimonio celebrado sin prroco ni testigos por un temor as, como tambin ensea S N C H E Z ; luego toda la razn es que el temor grave no basta para impedir la eficacia de las leyes invalidantes.
10. E L MIEDO DISMINUYE LA LIBERTAD PE-
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ligro grave de muerte en caso de que se realice el acto, la ley humana no obligar ni impedir que se realice vlidamente. Respondo que una cosa es la ley considerada desde el punto de vista de la prohibicin del acto, y otra desde el punto de vista de la invalidacin. En cuanto a lo primero, puede suceder que el temor, a un acto contrario a la ley lo excuse de culpa al menos en lo que tiene de contrario a la ley humana, como aparece en el caso de que uno por temor haga la profesin antes de cumplido el ao de prueba, o de que para evitar la muerte contraiga matrimonio externamente con una afn: es probable que entonces no peca contra la prohibicin de la Iglesia, prescindiendo de si peca contra la reverencia debida al sacramento, cosa que ahora no interesa. En cuanto a lo otro de la invalidacin, no es necesario que la eficacia de la ley quede impedida, ya que esa eficacia no depende de la culpa que en ello se cometa, segn se ha dicho. Tampoco es necesaria la validez del acto para evitar la muerte, porque la amenaza de muerte a nadie le fuerza ms que a hacer lo que est en su mano, pues no es l sino la ley la que anula el acto; luego no existe ninguna razn para que cese la eficacia de la ley.
11. RESPUESTA A UNA SEGUNDA OBJECIN.
RO NO IMPIDE LA INVALIDACIN. SOLUCIN DE UNA OBJECIN.Expliqumoslo finalmente con la razn devolviendo la objecin propuesta. Lo nico que de suyo hace el miedo es disminuir k voluntad y libertad; ahora bien, esto nada tiene que ver en orden a impedir la invalidacin de los actos que produce tal ley sino que ms bien de suyo ayuda a que anule todava ms, ya que la ley no es favorable sino ms bien contraria a tales violencias. Adems, ms impide a la voluntad la ignorancia que el temor, y sin embargo la ignorancia no impide la invalidacin; luego tampoco la impedir el temor. Se dir que con eso se prueba bien que el temor no impide la invalidacin de suyo y en virtud de su efecto intrnseco, pero que sin embargo, para evitar un peligro gravsimo de muerte, puede impedirla, puesto que la ley humana no obliga con tanto rigor, y por eso, aunque prohiba y anule el acto, si amenaza un pe-
Se urgir diciendo que a veces la validez del acto puede ser necesaria para evitar la amenaza de muerte, por ejemplo, si uno por temor se ve forzado a casarse con una consangunea y a consumar enseguida el matrimonio: entonces la validez del contrato es necesaria para poder consumar el matrimonio sin pecado mortal. Respondo que el temor a la muerte puede excusar de la obligacin de la ley humana que nace de sta, pero que no excusa de la obligacin de la ley natural que nace a base de algn efecto de la ley humana, efecto que el temor no pudo impedir porque no depende de la voluntad del hombre. Por ejemplo, si uno comete simona acerca de una cosa que est consagrada por institucin eclesistica, el miedo no le excusar; y tampoco si comete injusticia vendiendo una cosa a un precio superior al legal. Pues lo mismo, en el caso presente uno no queda excusado por razn del miedo, porque en realidad el miedo no le induce a obrar contra la ley eclesistica sino a cometer fornicacin. En efecto, lo que la ley eclesistica hace inmediatamente es que esas personas como dice el C O N C I L I O sean inhbiles, inhabilidad que al hombre no le es posible hacer que desaparezca por el miedo; y de ah resulta, en consecuencia, que la cpula entre personas que han
Cap. XXII.
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contrado matrimonio de esa manera externa, siempre sea fornicaria, y por tanto, cuando uno se ve forzado a ella, no se ve inducido a obrar contra la ley humana sino contra la natural, y por eso tal temor no excusa. Y si se pregunta cmo consta que la Iglesia haya impuesto esa inhabilidad de una manera tan absoluta que no cese ni siquiera en un peligro tan grande, y qu razn puede darse de tan gran rigor, respondo que eso consta por el sentir y prctica de toda la Iglesia y por el consentimiento general de los doctores. Y la razn es que el poner o admitir esa excepcin en la ley sera contrario a la eficacia y al fin de la ley misma; sobre todo siendo como es ese peligro muy remoto y por eso indigno de que la ley lo tomase en cuenta, puesto que los hombres, para eludir la ley, tomaran de ah ocasin para infundir ese temor con relacin al uso del matrimonio, uso que no puede ser lcito sin quebrantar antes la ley invalidante. 12. TERCERA OBJECIN.Se urgir diciendo que a veces uno infunde a otro ese temor para, de la nulidad del acto, sacar una ventaja con gran perjuicio del otro, el cual por la violencia se ve forzado a realizar as el acto; luego parece irracional que la ley favorezca al que hace injusticia en perjuicio del que la padece; ahora bien, le favorecer si quien infunde a otro un temor injusto, obtiene la nulidad del acto que l injustamente pretende, y ser perniciosa para quien padece la injusticia. Sirva de ejemplo el testamento falto de la debida solemnidad si uno, por un temor grave, al hacer su testamento, se ve forzado a no guardar la solemnidad requerida para su validez, a fin de que la herencia no pase a aquel a quien l quiere hacer su heredero sino a otro y tal vez al mismo que le mete miedo: en ese caso, si el acto no es vlido, ese inicuo conseguir en virtud de la ley lo que l injustamente pretende: esto parece absurdo. Adems, esa solemnidad se impuso en favor del testador a fin de que desaparezcan las ocasiones de eludir su intencin; luego no debe observarse de tal forma que redunde en desventaja suya, conforme a la regla 61 del derecho en el LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES: Lo que se concede en favor de alguno no se ha de volver en su perjuicio; luego en ese caso la ley no producir su efecto. Y lo mismo suceder siempre que el miedo tenga como efecto el eludir la ley y el obrar en contra de su fin. Respondo que nada de esto impide que el acto, realizado sin la solemnidad de la ley, sea invlido, porque carece de forma sustancial, sin la cual no puede subsistir. El que se le prive de ella inicua e injustamente poco importa, por-
que la nulidad sustancialmqnte proviene de la falta de forma, y es accidental que provenga de una causa o de otra. Tampoco es verdad que la ley coopere a la violencia injusta del otro, sino que a pesar de ella produce su efecto porque as conviene al bien comn. Por esta razn tampoco se toma en cuenta el perjuicio particular de esta o de aquella persona, perjuicio que se sigue accidentalmente y que la ley no siempre puede impedir. As, la regla del derecho que se ha citado, en ese caso no tiene valor, porque esa regla se ha de entender de cuando se concede algo por el bien particular y cesa respecto de ese mismo bien, o de cuando era por el bien comn y cesa en general y se convierte en perjuicio comn. Sin embargo, en aquel caso particular, quien hizo injusticia quedar obligado a resarcir el dao que caus, y eso tanto en el fuero de la conciencia como en el fuero externo si se le puede probar el miedo y la injusticia.
13. E L QUE LA PERSONA INTERESADA CEDA DE SU D E R E C H O , NO IMPIDE QUE LA LEY PRODUZCA SU EFECTO DE INVALIDACIN, Y ESO POR EL BIEN COMN. LO MISMO SUCEDE CON LA SOLEMNIDAD DEL MATRIMONIO CON TESTIGOS Y CON EL MATRIMONIO QUE SE CONTRAE
POR TEMOR.Por lo dicho aparece claro lo que hay que decir acerca de lo tercero, a saber, si la anulacin cesa cuando la persona interesada cede de su derecho. Hay que decir que esto nada importa y que no impide que la ley produzca su efecto. La razn de principio es que la ley, con la invalidacin, mira el bien comn, y ese bien no cesa aunque el inconveniente particular parezca cesar por la cesin voluntaria de la persona. Ni puede uno renunciar al bien comn ni derogarlo cediendo del propio, de la misma manera que nadie puede renunciar a un privilegio que se ha concedido directa y primariamente a la comunidad y del cual l participa por razn de todo el cuerpo, segn dije largamente al tratar del Juramento; as pues, esa cesin en el caso presente es impertinente y nula, y por consiguiente no puede impedir la invalidacin. Esto puede demostrarse tambin por induccin en las dos clases de invalidacin que hemos dicho antes. En efecto, por ms que el testador diga que cede de su derecho y que su deseo es que el testamento aunque falto de la debida solemnidad sea vlido, no lo conseguir, segn doy ahora por supuesto; esto parece indiscutible por lo que se refiere a la validez del testamento en cuanto tal instrumento, por ms que se discute pero de eso no tratamos ahora sobre la efi-
Lb. V. Distintas leyes humanas

cacia de la voluntad para dar la propiedad en el fuero de la conciencia. La cosa es menos dudosa acerca de la solemnidad que el CONCILIO prescribe para la celebracin del matrimonio: por mucho que quieran los contrayentes ceder de su derecho y contraer el matrimonio de otra manera, no lo lograrn, y eso aun en el caso de que de ese contrato no hubiera de seguirse ningn inconveniente, porque la ley general eso no lo toma en cuenta. Lo mismo sucede con la ley que anula los matrimonios que se contraen por temor: aunque la vctima del temor quiera ceder de su derecho y contraer vlidamente el matrimonio para poder consumarlo lcitamente y as escapar de la muerte, no lo lograr. Esta es la opinin ms verdadera, la cual discute muy bien SNC H E Z : as conviene para el bien comn que busca la ley, y la disposicin expresa de la ley y su razn subsisten siempre aunque la persona particular quiera ceder de su derecho para anular el inconveniente particular, al cual la ley no toma en cuenta. 14. OBJECIONES.Puede objetarse que la ley que exige un ao entero de prueba para la validez de la profesin, era general antes del CONCILIO TRIDENTINO, y sin embargo uno poda ceder de su derecho y la anulacin cesaba; luego lo mismo suceder con cualquier otra ley semejante mientras ella no excluya expresamente el poder de ceder de su derecho disponiendo que no se pueda renunciar a ese derecho como lo dispuso el CONCILIO TRIDENTINO para aquel caso. En segundo lugar, pueden aducirse en contra las leyes cannicas y civiles que dicen que se deben mantener los juramentos en contra de las leyes civiles que los anulan cuando pueden cumplirse sin perjuicio del alma: as las DECRETALES, el LIBRO 6. y las AUTNTICAS. Estas leyes suponen que uno puede ceder de su derecho aun en contra de las leyes invalidantes, y que as es lcito cumplir el juramento; luego entonces, por la renuncia al propio derecho, cesa la invalidacin de la ley. La razn es que estas leyes muchas veces contienen un favor particular, al cual uno puede renunciar, segn las DECRETALES. 15. A lo primero respondo que aquella antigua ley no invalidaba sin ms, sino bajo la condicin de que ambas partes el novicio y el convento no cediesen de su derecho, o sea, no consintiesen libremente en que la profesin se hiciese antes. Por consiguiente, aquella ley no contena una prohibicin absoluta de que la pro-
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fesin no se hiciese antes, sino nicamente bajo esa condicin. Tampoco estaba dada entonces primariamente por el bien del estado religioso ni de una manera absoluta, sino en provecho de los que hacan el contrato y en dependencia de su renuncia. Todo esto se deduce manifiestamente del captulo Ad Aposolicam; ms an, en l se da a entender que entonces de alguna manera estaba prohibida esa renuncia, no de una manera absoluta sino en el sentido de que no se hiciese a cada paso o de que no se admitiese sin ms ni ms esa renuncia al ao de prueba, el cual es cosa sabida que se puso para ayudar de la fragilidad humana. Por tanto, aquella ley no era invalidante ni una de esas de las que ahora tratamos, puesto que ni daba forma sustancial al contrato sino que sealaba el tiempo para hacerlo, ni prohiba lo contrario de una manera absoluta sino con una condicin determinada. En cambio el CONCILIO TRIDENTINO estableci una ley prohibitiva absoluta, y aadi una clusula invalidante tambin absoluta, y por tanto aunque el CONCILIO no lo dijera expresamente, no cabe renuncia al propio derecho. Por consiguiente, puede ms bien devolverse el argumento diciendo que cuando la ley da forma mandando o prohibiendo de una manera absoluta e invalidando sin ms el acto, no hay lugar a renuncia por parte de los particulares ni esa renuncia debe impedir la nulidad del acto. 16. Pero entonces sale al paso lo segundo que se ha puesto en la objecin. Acerca de este punto, podra tratarse largamente sobre la fuerza obligatoria y sobre la clase de obligacin de esas leyes, y sobre el modo como el juramento prevalece de alguna manera en contra de ellas. Pero como acerca de esto habl largamente en el tratado del Juramento, digo brevemente que en primer lugar esas leyes no son sencillamente prohibitivas sino slo puramente invalidantes, ms an, ni siquiera invalidantes de una manera absoluta sino digmoslo as bajo la condicin de que aquel en cuyo favor se dieron no renuncie a su derecho. En efecto, hay una gran diferencia entre una ley a la vez prohibitiva e invalidante, y otra puramente invalidante: la primera no slo invalida el acto en el caso de que se haga, sino que adems prohibe que se haga, y as normalmente tal ley no se da en favor de los particulares sino en atencin al bien comn, y por eso la renuncia de una persona particular no debe pesar nada para impedir su efecto. La cosa es clara, porque esa renuncia no pue-
Cap. XXIII.
Epiqueya en las leyes invalidantes?
573
de impedir que el realizar un acto contrario a una ley prohibitiva absoluta sea pecado, puesto que la voluntad de un particular no puede hacer que una ley prohibitiva no obligue; tampoco cabe renuncia respecto de la obligacin de la ley; luego tampoco cabe ni tiene fuerza respecto de la invalidacin, pues no es verismil que el legislador, al prohibir el acto sin niguna condicin, quisiera establecer la invalidacin nicamente bajo esa condicin. En cambio la ley puramente invalidante no prohibe el acto de una manera absoluta sino que se da en favor de los particulares, favor al cual ellos pueden renunciar. Por eso dijo NICOLS DE TUDESCHIS que una ley a cuyo favor uno puede renunciar, no es tanto una prohibicin como una exhortacin, se entiende respecto de ese uno, pues respecto de los otros puede tener fuerza prohibitiva: tambin acerca del privilegio decimos que no es verdadera ley respecto de aquel a quien se concede sino respecto de los otros! Tales parecen ser aquellas leyes; pero nosotros hablamos de las leyes que prohiben y anulan de una manera absoluta. Y si acaso esas leyes como es probable contienen una invalidacin absoluta, hay que decir que por el juramento no se impide la anulacin del acto sino que se mantiene su efecto, efecto que no estaba prohibido por la ley, y que as, por la renuncia de la persona particular, el acto que la ley invalida de una manera absoluta, no es confirmado en su mismo j e r sino slo virtualm^nte al mantenerse por otro camino el mismo efecto, segn se explic ms extensamente en el lugar citado.
CAPITULO XXIII
EN LAS LEYES QUE INVALIDAN EL ACTO POR EL H E C H O MISMO Y ANTES DE TODA SENTENCIA H A Y LUGAR A LA EPIQUEYA? 1. RAZN PARA DUDAR.ALGUNOS AFIR-
MAN QUE AUN EN LOS SITIOS EN DONDE SE HA

PROMULGADO EL T R I D E N T I N O , EN CASO DE NECESIDAD LA EPIQUEYA BASTA PARA CELEBRAR MATRIMONIO SIN TESTIGOS.La razn para du-
bin perjudiciales, as tambin podrn serlo las leyes invalidantes en cuanto tales, o lo que es lo mismo as como, tratndose de las primeras leyes, puede cesar la razn de ellas en un caso particular, y eso rio slo negativamente sino tambin de una manera positivamente contraria, lo mismo tratndose de las leyes invalidantes, por ejemplo, si de la invalidacin de un contrato, en un caso particular se siguen absurdos contrarios a la intencin del legislador. A esto se aade que en conformidad con esto muchos juristas ensean que una ley que anula el acto en favor de alguien, no surte efecto si la anulacin cede en- perjuicio suyo, porque entonces la razn d la ley cesa de una manera contraria, ya que lo que se haba concedido para bien se convierte en dao y as resulta contrario a la intencin del legislador y a la regla jurdica antes ictada. Esto ensea de una manera absoluta FELINO con ROMN, el cual dice que una enajenacin realizada por un menor, aunque el derecho la anula, sin embargo se mantiene si cede en utilidad del menor. As tambin dijo AZPILCUETA que un contrato hecho por un religioso sin licencia de su superior, aunque de suyo no tenga validez, si a pesar de ello cede en utilidad de la religin, se mantiene, porque la anulacin se dio en favor de ella. De la misma manera poco ms o menos dice el mismo AZPILCUETA que una enajenacin de bienes eclesisticos realizada sin guardar la forma prescrita por la Iglesia y en contra de una ley invalidante, es vlida si es til a la Iglesia y en ella se observa la forma que se debe por el derecho natural. Y lo mismo dice sobre una eleccin que se haga en contra de la forma prescrita por el derecho. Finalmente, por este principio algunos han llegado a decir que por epiqueya ahora, aun en los lugares donde se ha promulgado el Concilio, puede alguna vez ser vlido el matrimonio entre catlicos celebrado sin prroco y sin testigos, a saber, en caso de extrema necesidad cuando no hay prroco y la salvacin eterna de un moribundo concubinario peligra si antes no contrae matrimonio con la concubina y adems apremia la necesidad de legitimar los hijos.
2. PENSAMIENTO DEL AUTOR, NEGATIVO
dar es que, tratndose de las leyes invalidantes no menos que tratndose de las que nicamente son prohibitivas o preceptivas, puede haber lugar a interpretar la voluntad del legislador; luego conjeturando sobre la intencin del legislador, podr cesar la invalidacin lo mismo que cesa la obligacin. Prueba de la equiparacin: As como las leyes prohibitivas generales pueden en un caso particular no solamente no ser tiles sino tam-
NORMALMENTE.Esto no obstante, juzgo que, tratndose de las leyes invalidantes que fijan la forma sustancial para los contratos humanos o prohiben de una manera absoluta los actos que ellas invalidan, no se debe admitir excepcin por sola epiqueya en cuanto a la invalidacin del acto. Esto normalmente, porque, tratndose de cosas que dependen de distintas circunstancias, apenas puede establecerse una norma gene-
Cap. XXIII.
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de impedir que el realizar un acto contrario a una ley prohibitiva absoluta sea pecado, puesto que la voluntad de un particular no puede hacer que una ley prohibitiva no obligue; tampoco cabe renuncia respecto de la obligacin de la ley; luego tampoco cabe ni tiene fuerza respecto de la invalidacin, pues no es verismil que el legislador, al prohibir el acto sin niguna condicin, quisiera establecer la invalidacin nicamente bajo esa condicin. En cambio la ley puramente invalidante no prohibe el acto de una manera absoluta sino que se da en favor de los particulares, favor al cual ellos pueden renunciar. Por eso dijo NICOLS DE TUDESCHIS que una ley a cuyo favor uno puede renunciar, no es tanto una prohibicin como una exhortacin, se entiende respecto de ese uno, pues respecto de los otros puede tener fuerza prohibitiva: tambin acerca del privilegio decimos que no es verdadera ley respecto de aquel a quien se concede sino respecto de los otros! Tales parecen ser aquellas leyes; pero nosotros hablamos de las leyes que prohiben y anulan de una manera absoluta. Y si acaso esas leyes como es probable contienen una invalidacin absoluta, hay que decir que por el juramento no se impide la anulacin del acto sino que se mantiene su efecto, efecto que no estaba prohibido por la ley, y que as, por la renuncia de la persona particular, el acto que la ley invalida de una manera absoluta, no es confirmado en su mismo j e r sino slo virtualm^nte al mantenerse por otro camino el mismo efecto, segn se explic ms extensamente en el lugar citado.
CAPITULO XXIII
EN LAS LEYES QUE INVALIDAN EL ACTO POR EL H E C H O MISMO Y ANTES DE TODA SENTENCIA H A Y LUGAR A LA EPIQUEYA? 1. RAZN PARA DUDAR.ALGUNOS AFIR-
MAN QUE AUN EN LOS SITIOS EN DONDE SE HA

PROMULGADO EL T R I D E N T I N O , EN CASO DE NECESIDAD LA EPIQUEYA BASTA PARA CELEBRAR MATRIMONIO SIN TESTIGOS.La razn para du-
bin perjudiciales, as tambin podrn serlo las leyes invalidantes en cuanto tales, o lo que es lo mismo as como, tratndose de las primeras leyes, puede cesar la razn de ellas en un caso particular, y eso rio slo negativamente sino tambin de una manera positivamente contraria, lo mismo tratndose de las leyes invalidantes, por ejemplo, si de la invalidacin de un contrato, en un caso particular se siguen absurdos contrarios a la intencin del legislador. A esto se aade que en conformidad con esto muchos juristas ensean que una ley que anula el acto en favor de alguien, no surte efecto si la anulacin cede en- perjuicio suyo, porque entonces la razn d la ley cesa de una manera contraria, ya que lo que se haba concedido para bien se convierte en dao y as resulta contrario a la intencin del legislador y a la regla jurdica antes ictada. Esto ensea de una manera absoluta FELINO con ROMN, el cual dice que una enajenacin realizada por un menor, aunque el derecho la anula, sin embargo se mantiene si cede en utilidad del menor. As tambin dijo AZPILCUETA que un contrato hecho por un religioso sin licencia de su superior, aunque de suyo no tenga validez, si a pesar de ello cede en utilidad de la religin, se mantiene, porque la anulacin se dio en favor de ella. De la misma manera poco ms o menos dice el mismo AZPILCUETA que una enajenacin de bienes eclesisticos realizada sin guardar la forma prescrita por la Iglesia y en contra de una ley invalidante, es vlida si es til a la Iglesia y en ella se observa la forma que se debe por el derecho natural. Y lo mismo dice sobre una eleccin que se haga en contra de la forma prescrita por el derecho. Finalmente, por este principio algunos han llegado a decir que por epiqueya ahora, aun en los lugares donde se ha promulgado el Concilio, puede alguna vez ser vlido el matrimonio entre catlicos celebrado sin prroco y sin testigos, a saber, en caso de extrema necesidad cuando no hay prroco y la salvacin eterna de un moribundo concubinario peligra si antes no contrae matrimonio con la concubina y adems apremia la necesidad de legitimar los hijos.
2. PENSAMIENTO DEL AUTOR, NEGATIVO
dar es que, tratndose de las leyes invalidantes no menos que tratndose de las que nicamente son prohibitivas o preceptivas, puede haber lugar a interpretar la voluntad del legislador; luego conjeturando sobre la intencin del legislador, podr cesar la invalidacin lo mismo que cesa la obligacin. Prueba de la equiparacin: As como las leyes prohibitivas generales pueden en un caso particular no solamente no ser tiles sino tam-
NORMALMENTE.Esto no obstante, juzgo que, tratndose de las leyes invalidantes que fijan la forma sustancial para los contratos humanos o prohiben de una manera absoluta los actos que ellas invalidan, no se debe admitir excepcin por sola epiqueya en cuanto a la invalidacin del acto. Esto normalmente, porque, tratndose de cosas que dependen de distintas circunstancias, apenas puede establecerse una norma gene-

ral que puestos a imaginar e inventar casos no sufra alguna excepcin; por eso hablamos de las cosas humanas normales tal como suceden ordinariamente, y as decimos que un acto que la ley, de una manera sencilla y absoluta, declara invlido, nunca puede resultar vlido por sola epiqueya en contra de las palabras de la ley. Lo pruebo en primer lugar con relacin a las cosas en que la ley impone la forma sustancial: En ningn caso puede la cosa subsistir sin esa forma; luego en ningn caso puede tampoco cesar una invalidacin que procede de la falta de esa forma. Se dir que entonces no es que la cosa subsista sin forma sustancial sino que esa forma deja de ser sustancial lo mismo que si hubiese mediado una dispensa de ella. Pero a eso se responde que la forma sustancial constituyendo como constituye la esencia de la cosa, a ser posible debe ser siempre la misma; debe tambin ser inmutable en su lnea, de tal manera que al menos slo pueda mudarla aquel que la estableci: por esta razn decimos que nadie fuera de Cristo Nuestro Seor puede hacer que un sacramento sea vlido sin su forma sustancial, y en esto no se admite epiqueya ni dispensa por parte de otro que del mismo Cristo; luego lo mismo hay que decir tratndose de toda forma sustancial impuesta por la ley.
3. RAZN PARA TODAS LAS INVALIDACIO-
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ro en la inhabilidad para contraer matrimonio con una consangunea en grado prohibido, inhabilidad que en ningn caso puede cesar si no es por dispensa. 4. Por esta razn dicen comnmente los doctores que una persona inhbil para el matrimonio, por ningn peligro o temor de muerte puede contraer matrimonio ni consumarlo, porque ese matrimonio nunca ser vlido, y eso a causa de la inhabilidad, la cual no se restablece por el temor ni por ninguna circunstancia semejante. Esto ense SOTO, y le siguen MEDINA y otros modernos. Luego lo mismo suceder con cualquier otra inhabilidad semejante. Lo mismo puede verse tratndose de la irregularidad: sta es de suyo perpetua, porque, aunque en un caso su uso pueda quedar en suspenso con relacin al acto que prohibe pero que no invalida, sin embargo ella misma no puede quedar suprimida si no es mediante una dispensa. Y lo mismo sucede con la excomunin y con las otras censuras, las cuales no quedan suprimidas por llammoslas as circunstancias extrnsecas si no las suprime la absolucin o si la misma ley no fija un trmino para que, al cumplirse, cesen. Esto tiene lugar tambin, como es claro, en las invalidaciones y en las inhabilidades: a veces se imponen hasta un determinado tiempo, por ejemplo, cuando se requiere determinada edad, etc.; otras veces se hace excepcin mediante otras leyes: por ejemplo, en caso extremo de necesidad por la inminencia de la muerte, a cualquier ministro del sacramento de la confesin, por inhbil que sea, se le hace hbil, no por epiqueya sino en virtud de la ley escrita u oral. 5. Como contrario a esta opinin puede citarse a MOLINA, el cual piensa que algunas veces se debe moderar este rigor de la ley cuando, de buena fe y observando la equidad natural, se ha omitido no toda la solemnidad sino alguna pequea circunstancia: entonces la misma equidad natural parece exigir que se mantenga la validez del acto. De este punto hablaremos en el captulo XXVI. Ahora nicamente digo que hay que atenerse a la teglk dada, y que esa regla tanto ser ms cierta cuanto ms grave sea la materia de la ley, como la materia de sacramentos o de estado religioso; y as juzgo que, como regla normal, en general es verdadera, porque las razones aducidas son generales; y aunque quiz pueda caber excepcin recurriendo a conjeturas sobre la intencin del legislador, sin embargo a
NES.En segundo lugar, acerca de toda invalidacin prohibitiva del acto, es probativa la siguiente razn: Una ley que invalida la voluntad para un acto, inhabilita a la persona, sea en general sea para contraer con otra forma distinta de la que seala la ley, segn se explic al principio del captulo anterior; ahora bien, una inhabilidad producida por la ley no puede restablecerse por va de epiqueya, porque lo ms a que puede llegar la epiqueya es a excusar de la obligacin, pero no alcanza a dar un poder que no se tiene ni a devolver un poder que ha sido quitado: para esto se requiere un acto positivo que en ese caso no ejecuta ni un superior ni nadie que tenga autoridad para devolver el poder que se ha quitado o para suprimir la inhabilidad producida. Tampoco puede pensarse que la inhabilidad cese de suyo, ni que se impusiera con la condicin de que en caso de necesidad quede suprimida o como en suspenso, pues esto es digmoslo as contrario a una inhabilidad que se ha impuesto de una manera absoluta y sin restriccin alguna; es tambin contrario a lo habitual en tales leyes cuando imponen la inhabilidad de una manera absoluta, como aparece cla-
Cap. XXIII.
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m ahora no se me ocurre ninguna excepcin que sea admisible normalmente. En efecto, si el contrato est ya hecho y en realidad fue invlido por falta de solemnidad, despus no cabe la epiqueya ni la razn de equidad a base de los efectos que se hayan seguido o de las ventajas que hayan resultado para la otra parte, pues esto es accidental. Y si se trata de un contrato que est por hacer, contrato que tenga efecto vlido y permanente, entonces la cosa es siempre muy grave y no puede intentarse en contra de una ley invalidante por sola una necesidad extrnseca y sin el apoyo de alguna ley. Este es el sentido en que se debe entender la tesis propuesta, como es evidente, pues si la excepcin se hace en virtud de otra ley, ya no ser epiqueya sino derecho. Y este es el sentido en que se ha de entender lo que dice FELINO, que, por razn de un peligro, es vlido un acto realizado con una forma contraria a la mandada si lo omitido es de consejo: en este sentido, eso tiene base en el derecho, y de esa manera son admisibles semejantes excepciones.
6. DIFERENCIA ENTRE PROHIBICIN E IN-
VALIDACIN.Con esto se ha respondido a la razn para dudar que se puso al principio de este punto. En efecto, la invalidacin no es equiparable a la prohibicin: la prohibicin, por su naturaleza, admite la excusa de ignorancia o de impotencia moral, y por eso en casos normales cesa con frecuencia, pues si se miran bien las cosas casi en toda la interpretacin que se hace de la ley mediante la epiqueya, entra alguna impotencia moral; en cambio, la invalidacin no se basa en la obligacin ni requiere voluntad o poder del subdito, sino que ms bien produce en l aun sin quererlo l una impotencia o inhabilidad que no puede desaparecer por sola la excusa. En segundo lugar, tratndose de las leyes sencillamente preceptivas o prohibitivas, la uniformidad en la observancia de la ley no es tan necesaria para el bien comn, que moralmente hablando muchas veces no pueda convenir no observar la ley; en cambio, tratndose de las leyes que imponen una forma sustancial o que producen una inhabilidad, la uniformidad es ms necesaria, porque ordinariamente esas leyes son ms graves y su trasgresin es ms peligrosa, y por tanto, para el bien comn es ms conveniente el que se observen inviolablemente que el que se evite algn inconveniente en algn que otro caso. En cuanto a la regla establecida por FEdigo que ella se debe entender de las leyes que no invalidan por el derecho mismo sino
LINO,
que mandan que se invalide el acto si se hace de otra manera: entonces, siendo vlido el acto aunque tal vez est prohibido hacerlo no es extrao que por epiqueya pueda hacerse lcitamente, pues en manos del juez estar el juzgar si tal acto realizado por necesidad debe despus ser anulado. Y si esos autores hablan de los actos que las leyes invalidan por el hecho mismo, su regla nicamente ser aplicable cuando la invalidacin no es absoluta sino condicional, como suele ser cuando principalmente se impone en favor de alguna persona particular, invalidacin que incluye esta condicin: si ella no cede de su derecho o si la invalidacin no cede en perjuicio de esa persona. Esto es lo que sucede en el caso de la enajenacin de un menor, segn piensa claramente la GLOSA DEL DIGESTO. Y supuesta la opinin de AZPILCUETA, de la que trataremos ms largamente en su propio lugar, lo mismo pienso que se debe decir del contrato de un religioso. De esta manera, en estos casos no se mantiene el acto por epiqueya en contra de una ley absolutamente invalidante, sino por los trminos de una ley no sencillamente invalidante. Asimismo, el otro ejemplo tomado de AZPILCUETA, si es verdadero, no se basa en la epiqueya sino en que aquella ley se basa en la presuncin; de esto hablaremos en el punto siguiente. Finalmente, el ejemplo aquel del matrimonio sin prroco ni testigos no es probable. Por consiguiente, el argumento puede devolverse, porque en ese caso no es verdad que el matrimonio sea vlido en contra de una ley invalidante. As pens muy bien AZPILCUETA al decir que en ningn caso puede uno apartarse de la forma del Concilio: lo primero, porque sus palabras son expresas y precisas; y lo segundo, porque si en un caso se diese licencia, se abrira la puerta para otros, lo cual sera un gran inconveniente en contra del sentido y de la intencin de la ley. Esta razn es aplicable en su tanto a todas las leyes invalidantes. Lo mismo ensea largamente SNCHEZ. CAPITULO. XXIV
LA LEY INVALIDANTE SE VE A VECES PRIVADA DE SU EFECTO POR ESTAR BASADA EN PRESUNCIN?
7.
1. OPININ NEGATIVA.Es opinin de muchos que la ley muchas veces no anula de hecho el acto por fundarse en presuncin y no ser
Cap. XXIII.
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m ahora no se me ocurre ninguna excepcin que sea admisible normalmente. En efecto, si el contrato est ya hecho y en realidad fue invlido por falta de solemnidad, despus no cabe la epiqueya ni la razn de equidad a base de los efectos que se hayan seguido o de las ventajas que hayan resultado para la otra parte, pues esto es accidental. Y si se trata de un contrato que est por hacer, contrato que tenga efecto vlido y permanente, entonces la cosa es siempre muy grave y no puede intentarse en contra de una ley invalidante por sola una necesidad extrnseca y sin el apoyo de alguna ley. Este es el sentido en que se debe entender la tesis propuesta, como es evidente, pues si la excepcin se hace en virtud de otra ley, ya no ser epiqueya sino derecho. Y este es el sentido en que se ha de entender lo que dice FELINO, que, por razn de un peligro, es vlido un acto realizado con una forma contraria a la mandada si lo omitido es de consejo: en este sentido, eso tiene base en el derecho, y de esa manera son admisibles semejantes excepciones.
6. DIFERENCIA ENTRE PROHIBICIN E IN-
VALIDACIN.Con esto se ha respondido a la razn para dudar que se puso al principio de este punto. En efecto, la invalidacin no es equiparable a la prohibicin: la prohibicin, por su naturaleza, admite la excusa de ignorancia o de impotencia moral, y por eso en casos normales cesa con frecuencia, pues si se miran bien las cosas casi en toda la interpretacin que se hace de la ley mediante la epiqueya, entra alguna impotencia moral; en cambio, la invalidacin no se basa en la obligacin ni requiere voluntad o poder del subdito, sino que ms bien produce en l aun sin quererlo l una impotencia o inhabilidad que no puede desaparecer por sola la excusa. En segundo lugar, tratndose de las leyes sencillamente preceptivas o prohibitivas, la uniformidad en la observancia de la ley no es tan necesaria para el bien comn, que moralmente hablando muchas veces no pueda convenir no observar la ley; en cambio, tratndose de las leyes que imponen una forma sustancial o que producen una inhabilidad, la uniformidad es ms necesaria, porque ordinariamente esas leyes son ms graves y su trasgresin es ms peligrosa, y por tanto, para el bien comn es ms conveniente el que se observen inviolablemente que el que se evite algn inconveniente en algn que otro caso. En cuanto a la regla establecida por FEdigo que ella se debe entender de las leyes que no invalidan por el derecho mismo sino
LINO,
que mandan que se invalide el acto si se hace de otra manera: entonces, siendo vlido el acto aunque tal vez est prohibido hacerlo no es extrao que por epiqueya pueda hacerse lcitamente, pues en manos del juez estar el juzgar si tal acto realizado por necesidad debe despus ser anulado. Y si esos autores hablan de los actos que las leyes invalidan por el hecho mismo, su regla nicamente ser aplicable cuando la invalidacin no es absoluta sino condicional, como suele ser cuando principalmente se impone en favor de alguna persona particular, invalidacin que incluye esta condicin: si ella no cede de su derecho o si la invalidacin no cede en perjuicio de esa persona. Esto es lo que sucede en el caso de la enajenacin de un menor, segn piensa claramente la GLOSA DEL DIGESTO. Y supuesta la opinin de AZPILCUETA, de la que trataremos ms largamente en su propio lugar, lo mismo pienso que se debe decir del contrato de un religioso. De esta manera, en estos casos no se mantiene el acto por epiqueya en contra de una ley absolutamente invalidante, sino por los trminos de una ley no sencillamente invalidante. Asimismo, el otro ejemplo tomado de AZPILCUETA, si es verdadero, no se basa en la epiqueya sino en que aquella ley se basa en la presuncin; de esto hablaremos en el punto siguiente. Finalmente, el ejemplo aquel del matrimonio sin prroco ni testigos no es probable. Por consiguiente, el argumento puede devolverse, porque en ese caso no es verdad que el matrimonio sea vlido en contra de una ley invalidante. As pens muy bien AZPILCUETA al decir que en ningn caso puede uno apartarse de la forma del Concilio: lo primero, porque sus palabras son expresas y precisas; y lo segundo, porque si en un caso se diese licencia, se abrira la puerta para otros, lo cual sera un gran inconveniente en contra del sentido y de la intencin de la ley. Esta razn es aplicable en su tanto a todas las leyes invalidantes. Lo mismo ensea largamente SNCHEZ. CAPITULO. XXIV
LA LEY INVALIDANTE SE VE A VECES PRIVADA DE SU EFECTO POR ESTAR BASADA EN PRESUNCIN?
7.
1. OPININ NEGATIVA.Es opinin de muchos que la ley muchas veces no anula de hecho el acto por fundarse en presuncin y no ser

muchas veces la verdad conforme a la presuncin. As piensan los doctores que dicen que las leyes preceptivas que se basan en presuncin no obligan en conciencia cuando de hecho falta la base de la verdad; lo mismo dicen, en consecuencia, acerca de las leyes invalidantes, sea que stas prescriban la forma sustancial del acto, sea que prohiban el acto de una manera absoluta. Esos autores los cit largamente en el captulo XXII del libro 3. algunos aduce AZPILCUETA, el cual piensa lo mismo, y de este principio deduce que la enajenacin de cosas eclesisticas realizada sin la forma jurdica, aunque la anule el derecho es vlida en conciencia si de hecho se observa la justicia natural y la enajenacin es til para la Iglesia. Lo mismo sostuvieron SAN ANTONINO, NICOLS DE TUDESCHIS y otros. Lo mismo deduce AZPILCUETA acerca de las elecciones que se hacen sin la solemnidad que el derecho requiere para su validez, es decir, que son vlidas en conciencia si por lo dems son justas y se hacen con una forma que sea suficiente por el derecho natural. Esta fue tambin la opinin de INOCENCIO, de GUIDO DE
BAYSIO, de TUDESCHIS y de FELINO. 2. M U C H O S PIENSAN QUE LOS TESTAMEN-
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La razn general es que, faltando la base, falta tambin cuanto se bas en ella; ahora bien, en esa invalidacin la base es la cosa que se presumi; luego no existiendo esa base, la invalidacin no tiene sentido ni puede el legislador pretenderla justamente.
3. REFUTACIN DE ESA OPININ EN SU SENTIDO GENERAL.Esta opinin, si se toma en el
sentido general que exigen los ejemplos aducidos, ciertamente no puede sostenerse, porque de ella se siguen muchos y grandes absurdos. En efecto, si las leyes que imponen una determinada solemnidad como necesaria para los testamentos, enajenaciones, elecciones y otros actos humanos semejantes, se basan en presuncin, lo mismo habr que decir de todas las leyes que imponen semejante solemnidad como necesaria para las profesiones, matrimonios y votos, y en general de todas las que requieren circunstancias especiales no necesarias por el derecho natural, como es el permiso del tutor por parte del pupilo, etc., porque todas esas leyes se basan en los peligros de engaos, o en el peligro o temor de engao, coaccin o de alguna otra injusticia; luego esa regla habr que aplicarla en general a todas las leyes. As ahora el matrimonio clandestino celebrado por una razn honesta o por necesidad y sin ninguna injusticia presunta, sera vlido; igualmente, la profesin hecha antes de la edad legtima ser vlida si consta del perfecto conocimiento y consentimiento del que profesa; y lo mismo habr que decir de la profesin hecha antes de cumplir el ao de prueba si consta que el novicio en un tiempo ms corto ha experimentado plenamente la aspereza de la regla y que por ambas partes ha habido todo lo que se requiere por derecho natural, porque tambin esa ley se dio por una presuncin semejante, a saber, que en esa edad y en ese tiempo la profesin no se hace con perfecto juicio, deliberacin o experiencia. Ahora bien, estas cosas y otras semejantes son absurdas y no puede darse ninguna razn aceptable de diferencia, ya que no puede negarse que tambin estas leyes se dieron por una presuncin igual. Y lo mismo habra que decir de las leyes que invalidan las aceptaciones o donaciones incluso gratuitas por el peligro de soborno de los ministros de la justicia, por ejemplo, de los
TOS FALTOS DE SOLEMNIDAD SON VLIDOS EN CONCIENCIA.As tambin, dicen muchos que los testamentos inoficiosos o faltos de solemnidad son vlidos en conciencia y aseguran al que ha sido hecho heredero si le consta la voluntad libre del testador y que no hubo de por medio ninguna violencia, fraude o engao. Que esta es la opinin ms comn lo prueba con muchas citas COVARRUBIAS, y lo sostiene MEDINA y en parte SOTO: ste sostiene una opinin media, a saber, que tal acto es vlido en conciencia, pero que se puede tambin en conciencia pedir al juez su invalidacin. No nos toca ahora a nosotros examinar esto. Tampoco puede aplicarse eso a todos los actos, pues algunos de ellos, si una vez son vlidos, ya no pueden invalidarse, como el matrimonio y la profesin, a los cuales a veces los autores extienden esa opinin. En efecto, FELINO con TUDESCHIS dice que la profesin hecha sin la solemnidad jurdica obliga en conciencia y es vlida si se ha hecho y aceptado con suficiente libertad y justamente, segn las D E CRETALES.
Cap. XXIV.
Invalidacin y presuncin
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jueces, notarios, etc., pues si uno de stos estuviera seguro de su voluntad e intencin de observar la justicia y no temiera ser sobornado, podra aceptar vlidamente y con seguridad de conciencia en contra de la ley que invalida la aceptacin: esto significara una gran corrupcin moral.
4. REGLA GENERAL VERDADERA.AXIOMA
COMIJN.Por eso juzgo que ms bien hay que establecer como regla general la contraria, a saber, que los actos realizados en contra de las leyes que establecen una solemnidad sustancial como necesaria para su validez, son nulos por la falta de tal solemnidad, y eso aunque se realicen con verdadero consentimiento y sin ninguna falta contraria a la ley natural. Lo pruebo en primer lugar por la razn ya aducida, dado que en muchos casos necesariamente hay que afirmarlo as, y la razn es la misma para todos los casos. Ahora bien, la razn general es que esa forma es sustancial por una determinacin humana justa. Luego sin ella el acto es invlido, porque nada puede subsistir sin forma sustancial. Ms claramente: La ley humana, por una causa justa, puede inhabilitar o hacer impotente la voluntad del subdito de tal manera que sta no pueda traspasar la propiedad si no es de una determinada manera y con determinadas circunstancias; luego si la ley lo dispone as de una manera absoluta y es justa, siempre produce ese efecto y nosotros no podemos limitarla a los casos particulares en que de hecho se encuentra el mal que se teme, ya que la ley misma no hace esa diferencia ni puede sta deducirse de la razn en que se basa la justicia de la ley, segn explicaremos enseguida. Confirmacin: De no ser as, tales leyes seran muy ineficaces y poco tiles, puesto que apenas podra hacerse en contra de ellas nada que no pudiera mantenerse por algn ttulo colorado, y fcilmente se formaran dictmenes de conciencia acerca de tales ttulos con la finalidad de tranquilizar o tal vez de engaar las propias conciencias. Esta regla tiene valor por la misma razn tratndose de las leyes que de una manera absoluta invalidan los actos: los prohiben sin ms aunque en un caso particular no tengan lugar los males que la ley teme, porque la razn vale igual, a saber, que la ley no se basa en un hecho particular, sino que tiene en cuenta la razn general y esa razn siempre subsiste aunque cese en un caso particular. De esta forma venimos a parar en el axioma comn de que el efecto de la ley no queda impedido aunque su razn cese en un caso particular cuando la razn general subsiste y la ley puede observarse sin peligro del alma, como muy bien observ COVARRUBIAS. 5. Segn esto, dos son las cosas a las que
ante todo hay que atender en este punto: una es que estas leyes de que tratamos, en realidad no se basan en presuncin sino en una verdad slida, y que por tanto siempre consiguen su efecto. Esto lo indiqu ya en el captulo XXII del libro 3., y ahora lo explico de la siguiente manera: En el legislador la presuncin puede concebirse para una de dos cosas: o para dar la ley, o para invalidar el acto en un determinado caso en que cesan los inconvenientes que tema la ley; ahora bien, en ninguno de esos dos casos se da una presuncin que se aparte de la verdad. Acerca del primero, la cosa es clara, porque una cosa es el peligro de un mal, y otra el mal mismo; por otra parte, aunque la ley se d para que no sucedan los males, pero sin embargo no se da por presuncin de esos males sino por conocimiento cierto del peligro de ellos; ahora bien, la presuncin no dice conocimiento cierto sino conjetura; luego la razn de aquella ley no es la presuncin sino el conocimiento cierto del peligro. Confirmacin: La presuncin propiamente dicha, versa sobre hechos particulares; ahora bien, la ley aquella que se da en general no presume acerca de ningn hecho particular sino nicamente tiene en cuenta en general el peligro que hay en todos ellos, sea que llegue sea que no llegue a efecto en cada uno de ellos, y por tanto acerca del peligro no hay presuncin sino certeza. Por consiguiente aquella ley, tal como se da desde el principio, no se basa en presuncin. Y despus, con relacin a los efectos particulares cuando anula cada uno de los actos, tampoco se basa en presuncin sino en una cosa que es cierta, a saber, que este acto carece de la solemnidad requerida por el derecho. En efecto, tal acto no lo invalida la ley porque en l hayan tenido lugar fraudes, etc., ni porque en este caso particular se presuma esto acerca de estos contrayentes, sino nicamente porque le falta solemnidad, sea lo que sea de la manera natural que en l se haya observado u omitido. Adems ese acto no se invalida ms que en virtud de la ley que se dio y en conformidad con la razn que hubo para darla; ahora bien, la ley no se dio por presuncin sino por una causa cierta justa, causa que tambin se halla er^ este caso particular aunque en l no se den fraudes, pues de suyo estaba expuesto al peligro de ellos: eso es lo nico que la ley tuvo en cuenta, y justamente pudo anular los actos realizados de otra manera prescindiendo de lo que haba de suceder; luego tambin hace eso tratndose de tal acto particular, porque la ley es justa y su razn de ser no cesa; y aunque cesase en un caso particular, su efecto no quedara impedido.
6. EXPLICACIN DEL PENSAMIENTO DEL AU-
TOR POR COMPARACIN CON LA APARIENCIA DE
Lxb. V. Distintas leyes humanas

SIMONA.Expliqumoslo con una comparacin: La ley cannica que, para evitar los peligros de simona, prohibe un acto porque tiene apariencia o peligro de simona, obliga en cada caso particular aun en aquellos en que consta que no se comete simona en contra de la ley natural: ese acto ser simonaco en virtud de la ley positiva, y en consecuencia, si la ley lo anula, ser nulo, porque esa ley no se basa en presuncin acerca de los hechos sino en conocimiento cierto del peligro y en la razn general de evitar los peligros; luego lo mismo suceder con las leyes de que ahora tratamos. Parece que esto lo tuvo muy bien en cuenta ANTONIO GMEZ cuando dijo que estas leyes no se basan en presuncin sino en una realidad de la cual poda constar con certeza. Esa opinin sigue BURGOS DE PAZ. LO mismo piensa abiertamente MOLINA en las razones de la segunda opinin, las cuales en esto admite. Y lo mismo piensa de hecho COVARRUBIAS, y tambin LEDESMA, y todos los que sostienen que estos contratos son nulos en ambos fueros: los autores aducidos los citan largamente. 7. Hay que tener en cuenta en segundo lugar que aunque la regla propuesta es verdadera en general, en su aplicacin a cada una de las leyes es necesario atender a las frmulas, intencin y materia de ellas, porque no todas se ordenan al mismo efecto. Unas anulan sencilla y absolutamente los contratos atendiendo al bien comn: para ellas vale siempre la regla dada, como consta ante todo
con relacin a la ley del CONCILIO TRIDENTINO
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dicha, es decir, de la que se forma sobre el engao o injusticia que se presuma tuvo lugar en tal hecho particular; sin embargo, la invalidacin no siempre es as sino en conformidad con las frmulas de la ley, a las cuales hay que mirar en cada caso particular, pues a nosotros no nos toca ahora aplicar la doctrina a cada una de las leyes.
8. Q U JUZGAR DE LA OPININ GENERAL ANTES CITADA?Con esto queda ya claro lo que
que anula los matrimonios clandestinos; y lo mismo sucede con otras parecidas. Otras anulan no sencillamente sino en favor de una de las partes y como dndole opcin para elegir lo que le resulte mejor o ms til: esto es tal vez lo que sucede con los contratos de los menores, de las iglesias, de los religiosos, etc. Otras pueden atender a la conveniencia de ambos contrayentes e invalidar los contratos como quien diere bajo esta condicin: si las partes de mutuo acuerdo no condescienden ni ceden de su derecho. A veces puede tambin la ley no anular la voluntad del que obra ni impedir su efecto sino nicamente anular la escritura por ejemplo, un testamento, u otra semejante a fin de que no tenga validez para producir los efectos que tal escritura cuando es vlida suele producir. Por consiguiente, acerca de todas estas leyes es verdad en general que producen su efecto independientemente de la presuncin propiamente
se ha de pensar de la opinin general citada. En cuanto que piensa que las leyes generales invalidantes tienen por base la presuncin, a m no me gusta su modo de expresarse, segn he explicado. Sin embargo, no nos atemos a las palabras. Si quiere decir que esas leyes se basan en la presuncin particular no slo del peligro sino tambin del hecho la que antes am definitiva es falso que tales leyes se basen en la presuncin, y por tanto tambin es falso que cuando en los casos particulares cesen los fraudes y otros males semejantes, cesen tambin sus efectos. Pero si por presuncin entiende el temor y conjetura general sobre los peligros que amenazan si tal acto se realiza sin la debida solemnidad, entonces concedemos que esas leyes se basan en la presuncin, pero negamos que falle la verdad aunque en el hecho particular no haya fraudes, porque la base de la ley no fue la presuncin de esos fraudes en ese sentido. Podra decirse que cesaba la presuncin de la ley cuando cesasen en general en toda la comunidad los peligros y las razones para temer fraudes: entonces cesara la ley no slo en un caso particular sino en absoluto, pues resultara intil e irracional; ahora bien, no es de temer que dada la corrupcin de la naturaleza cesen de esta manera las presunciones de tales leyes, porque en realidad no son presunciones sino juicios ciertos. 9. Por consiguiente, sobre los ejemplos aducidos, respondo que ninguno de ellos es admisible. Que las enajenaciones de bienes eclesisticos realizadas sin la solemnidad sustancial son nulas, lo juzgo a una con INOCENCIO y otros; otra cosa es si la Iglesia puede confirmarlas y aadir solemnidad aunque una de las partes se oponga a ello. Lo mismo juzgo de las elecciones no debidamente hechas, y eso aunque el electo sea digno; ni pienso que ste pueda con buena conciencia retener el cargo o la prebenda si no se suple el defecto de alguna manera.
Cap. XXV.
Las leyes meramente prohibitivas invalidan el acto?
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Asimismo el testamento falto de solemnidad es completamente nulo; otra cosa es si las leyes anulan tambin la voluntad del testador. Finalmente, lo que se deca de la profesin religiosa es del todo improbable, pues si hay falta de solemnidad sustancial contraria a las leyes eclesisticas, la profesin no ser vlida aunque se haya hecho con la mejor fe y con todas las circunstancias que bastan por el derecho natural: esto consta ahora claramente por el CONCILIO TRIDENTINO, y ya nadie lo niega; ms an, ni la GLOSA ni TUBESCHIS hablan de falta de forma sustancial sino de solemnidad accidental, como ver quien los lea.
CAPITULO XXV
TODA LEY QUE PURA Y SENCILLAMENTE PROH I B E UN ACTO, POR ELLO MISMO LO INVALIDA, DE FORMA QUE TODO ACTO CONTRARIO A LA LEY PROHIBITIVA SEA NULO?
1. Hemos distinguido anteriormente dos clases de leyes invalidantes: unas que directamente invalidan prohibiendo, otras mandando o dando una determinada forma al acto: acerca de ambas es necesario explicar cundo o con qu frmulas lo hacen. Ahora slo tratamos de las prohibitivas, dado que en ellas hay una especial dificultad nacida principalmente de la ley Non dubium, en la cual el emperador declara que todos los contratos y actos semejantes contrarios a una ley prohibitiva son invlidos e intiles y tenidos por no hechos, y aade que esto vale aunque la ley no diga que el acto no sea vlido sino nicamente que no se haga. Se dir tal vez que esta ley es civil y que no obliga en conciencia. Pero se responde en primer lugar que tambin las leyes civiles obligan en conciencia. Adems, obran eficazmente lo que pretenden, y del efecto mismo de la invalidacin se sigue naturalmente la obligacin en conciencia, segn se explic ya. Adems, aquella ley fue canonizada por el PAPA GREGORIO, se encuentra en el DECRETO, y de acuerdo con ella est la regla 64 del Derecho Cannico en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES: LO que se hace contra el derecho debe tenerse por no hecho, que parece tomada
del CDIGO.
y eso que no contienen otras palabras que las sencillamente prohibitivas. Lo mismo podr verse en los antiguos decretos que prohiban los matrimonios de los religiosos hasta INOCENCIO I I : no tenan formas invalidantes fuera de las sencillamente prohibitivas. Argumentamos en tercer lugar por la razn: la voluntad de un inferior no puede ser eficaz en contra de la voluntad de un superior; ahora bien, cuando la ley prohibe sencillamente un acto, se le opone la voluntad del superior; luego no puede ser eficaz. Es oportuno para esto el captulo Venientes en que se dice que el juramento de un inferior no puede obligar en contra de la voluntad o decreto de su superior. Lo mismo se deduce del cap. 2 de Testibus. Esto es verdad principalmente tratndose de los contratos y de otras acciones semejantes, qu no son vlidas sin el apoyo del derecho, pues el derecho no coopera a los actos contrarios a la ley. Por ltimo, de una accin pecaminosa nadie puede obtener fruto ni efecto; ahora bien, esas acciones prohibidas, si se hacen, son pecados graves; luego por ello mismo son tambin invlidas.
2. PIENSAN BASTANTES QUE UNA LEY SENCILLAMENTE PROHIBITIVA DEL ACTO, AUNQUE
NO AADA MS, LO INVALIDA.Por estos argu-
mentos, es opinin de bastantes juristas que una ley sencillamente prohibitiva del acto, aunque no aada ms, lo anula. As piensa BARTOLO en la ley Non dubium, y JASN cita a otros ms. Lo mismo BARTOLO
en la ley Cum lex, la GLOSA DEL LIBRO 6. y TUDESCHIS con otros. Lo mismo TIRAQUEAU, que cita a otros ms, y la GLOSA. Y a esta opinin parecen inclinarse COVARRUBIAS y GREGO-
RIO LPEZ, que entiende aquella ley de la misma manera. En lo que sigue citaremos a otros.
3. DIFICULTAD DE ESA OPININ ENTENDIDA
El segundo argumento es de induccin, porque, primeramente, la ley natural, al prohibir un acto, lo hace invlido, segn se vio antes. Adems, las leyes de la Iglesia que prohiben los matrimonios entre consanguneos los invalidan,
GLOBALMENTE.Esa opinin, tomada as globalmente, es difcil de sostener. A ella se opone otro principio bastante admitido en derecho: Muchas cosas est prohibido hacer, las cuales sin embargo, una vez hechas, son vlidas. Esto puede confirmarse tambin con muchos ejemplos. El matrimonio le est prohibido a quien tiene voto simple de castidad, y sin embargo es vlido segn las DECRETALES. Asimismo, quien tiene voto de entrar en una religin estrecha, tiene prohibicin de profesar en una ms laxa, pero si lo hace, la profesin es vlida segn el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. Y en general est prohibido dar a uno lo que se ha prometido a otro, y sin embargo la dofla-
Cap. XXV.
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Asimismo el testamento falto de solemnidad es completamente nulo; otra cosa es si las leyes anulan tambin la voluntad del testador. Finalmente, lo que se deca de la profesin religiosa es del todo improbable, pues si hay falta de solemnidad sustancial contraria a las leyes eclesisticas, la profesin no ser vlida aunque se haya hecho con la mejor fe y con todas las circunstancias que bastan por el derecho natural: esto consta ahora claramente por el CONCILIO TRIDENTINO, y ya nadie lo niega; ms an, ni la GLOSA ni TUBESCHIS hablan de falta de forma sustancial sino de solemnidad accidental, como ver quien los lea.
CAPITULO XXV
TODA LEY QUE PURA Y SENCILLAMENTE PROH I B E UN ACTO, POR ELLO MISMO LO INVALIDA, DE FORMA QUE TODO ACTO CONTRARIO A LA LEY PROHIBITIVA SEA NULO?
1. Hemos distinguido anteriormente dos clases de leyes invalidantes: unas que directamente invalidan prohibiendo, otras mandando o dando una determinada forma al acto: acerca de ambas es necesario explicar cundo o con qu frmulas lo hacen. Ahora slo tratamos de las prohibitivas, dado que en ellas hay una especial dificultad nacida principalmente de la ley Non dubium, en la cual el emperador declara que todos los contratos y actos semejantes contrarios a una ley prohibitiva son invlidos e intiles y tenidos por no hechos, y aade que esto vale aunque la ley no diga que el acto no sea vlido sino nicamente que no se haga. Se dir tal vez que esta ley es civil y que no obliga en conciencia. Pero se responde en primer lugar que tambin las leyes civiles obligan en conciencia. Adems, obran eficazmente lo que pretenden, y del efecto mismo de la invalidacin se sigue naturalmente la obligacin en conciencia, segn se explic ya. Adems, aquella ley fue canonizada por el PAPA GREGORIO, se encuentra en el DECRETO, y de acuerdo con ella est la regla 64 del Derecho Cannico en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES: LO que se hace contra el derecho debe tenerse por no hecho, que parece tomada
del CDIGO.
y eso que no contienen otras palabras que las sencillamente prohibitivas. Lo mismo podr verse en los antiguos decretos que prohiban los matrimonios de los religiosos hasta INOCENCIO I I : no tenan formas invalidantes fuera de las sencillamente prohibitivas. Argumentamos en tercer lugar por la razn: la voluntad de un inferior no puede ser eficaz en contra de la voluntad de un superior; ahora bien, cuando la ley prohibe sencillamente un acto, se le opone la voluntad del superior; luego no puede ser eficaz. Es oportuno para esto el captulo Venientes en que se dice que el juramento de un inferior no puede obligar en contra de la voluntad o decreto de su superior. Lo mismo se deduce del cap. 2 de Testibus. Esto es verdad principalmente tratndose de los contratos y de otras acciones semejantes, qu no son vlidas sin el apoyo del derecho, pues el derecho no coopera a los actos contrarios a la ley. Por ltimo, de una accin pecaminosa nadie puede obtener fruto ni efecto; ahora bien, esas acciones prohibidas, si se hacen, son pecados graves; luego por ello mismo son tambin invlidas.
2. PIENSAN BASTANTES QUE UNA LEY SENCILLAMENTE PROHIBITIVA DEL ACTO, AUNQUE
NO AADA MS, LO INVALIDA.Por estos argu-
mentos, es opinin de bastantes juristas que una ley sencillamente prohibitiva del acto, aunque no aada ms, lo anula. As piensa BARTOLO en la ley Non dubium, y JASN cita a otros ms. Lo mismo BARTOLO
en la ley Cum lex, la GLOSA DEL LIBRO 6. y TUDESCHIS con otros. Lo mismo TIRAQUEAU, que cita a otros ms, y la GLOSA. Y a esta opinin parecen inclinarse COVARRUBIAS y GREGO-
RIO LPEZ, que entiende aquella ley de la misma manera. En lo que sigue citaremos a otros.
3. DIFICULTAD DE ESA OPININ ENTENDIDA
El segundo argumento es de induccin, porque, primeramente, la ley natural, al prohibir un acto, lo hace invlido, segn se vio antes. Adems, las leyes de la Iglesia que prohiben los matrimonios entre consanguneos los invalidan,
GLOBALMENTE.Esa opinin, tomada as globalmente, es difcil de sostener. A ella se opone otro principio bastante admitido en derecho: Muchas cosas est prohibido hacer, las cuales sin embargo, una vez hechas, son vlidas. Esto puede confirmarse tambin con muchos ejemplos. El matrimonio le est prohibido a quien tiene voto simple de castidad, y sin embargo es vlido segn las DECRETALES. Asimismo, quien tiene voto de entrar en una religin estrecha, tiene prohibicin de profesar en una ms laxa, pero si lo hace, la profesin es vlida segn el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES. Y en general est prohibido dar a uno lo que se ha prometido a otro, y sin embargo la dofla-

cin es vlida. Otros muchos casos as hay que la citada opinin general no niega. Por esta causa sus autores han hallado diversas limitaciones y distinciones con el fin de explicar tanto la tesis como la ley Non dubiutn, segn puede verse en NGEL y SILVESTRE. Este pone cuatro limitaciones: de la segunda, que es sobre el favor de una persona particular, se ha tratado en el captulo anterior; la tercera se refiere a las leyes que dan forma a los actos: de ella hablaremos en el captulo siguiente; las otras es preciso examinarlas aqu.
4. OPININ DE QUE UNA LEY SENCILLAMEN-
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penas; pero como esto no se presume cuando no se dice expresamente, ello no es as cuando nicamente prohibe y aade la pena. 6. Pero en contra de esto est que solo el hecho de aadir una pena no es un indicio suficiente de que el acto prohibido no sea anulado si por lo dems las frmulas prohibitivas absolutas bastan para anularlo, segn observaron expresamente PEDRO DE A N C H ARAO y TUDESC H I S , que cita a otros. La cosa es clara en primer lugar porque la invalidacin segn dijimos antes no es pena, y as, aunque se aada otra pena, no es una pena doble ni inmoderada. Y aunque sean dos cargas, son de distinto orden y tienen distintas causas, y por tanto muy bien pueden unirse: la invalidacin se impone de suyo porque conviene para el bien comn, la pena por razn de una culpa. Por tanto la ley Sanctio que se aduca en contra, no hace al caso: lo primero, porque se refiere a penas impuestas no por una misma ley sino por distintas una general, otra particular para las cuales la razn es muy distinta. En efecto, aqu nos referimos a una misma lej invalidante y punitiva, la cual en rigor puede tambin imponer una doble pena, puesto que quien quebranta una ley invalidante, peca no menos sino de suyo ms gravemente que quien quebranta una ley prohibitiva pero no invalidante; luego, sin dejar la invalidacin bien puede esa ley aadir una pena. Luego la pena no es indicio de que una ley prohibitiva no invalide; a no ser tal vez en algn caso especial en que la misma clase de pena suponga la validez del acto, como sucede en el caso de aquella ley ltima segn la interpreta BARTOLO ante citado y segn observaremos nosotros de nuevo despus. Con esto hemos respondido a los argumentos de aquella opinin. Pero no omitir una cosa, a saber, que cuando la prohibicin misma de la ley es pena de otro delito, no invalida si no lo declara con frmulas expresas y evidentes. La razn es que entonces esa ley no es directiva y su intencin directa no es que tal acto no se realice, sino el castigo y venganza del otro pecado, y por tanto no se la ha de interpretar con el rigor propio de una ley prohibitiva e invalidante sino conforme a las reglas de las leyes penales: una de ellas es que se interpreten ms suavemente. Adase que en las penas no se incurre antes que se d sentencia si esto no se expresa suficientemente en la ley.
TE PROHIBITIVA QUE NO AADA PENA, INVALIDA LOS ACTOS.En primer lugar, dicen muchos que cuando una ley prohibe sencillamente sin aadir pena, invalida, pero que si aade pena, no invalida. As piensa SILVESTRE con TUDESC H I S , el CARDENAL y JUAN DE ANDRS; otros ms cita FELINO. La primera parte la dan por supuesta por la ley Non dubium con la opinin general. Para probar la segunda aducen la ley ltima De Repudis del DIGESTO, en la que el Jurisconsulto, del hecho de que se aada una pena deduce que el acto no es invlido; aducen tambin la ley Sandio del DIGESTO. La razn es que el aadir una pena indica que la intencin del legislador no fue gravar a los subditos con dos cargas, la pena y la invalidacin.
5. REFUTACIN DE ESA OPININ.Pero esa
opinin no parece satisfacer en ninguna de sus dos partes. Contra la primera valen el principio y los ejemplos aducidos, y otras muchas razones que diremos despus. Sobre la segunda parte, no es verdad en general que una ley que imponga pena no sea invalidante: a lo sumo podra establecerse esa regla para las leyes puramente penales, las cuales dado que no prohiben sencillamente el acto sino que nicamente imponen como condicionalnente la pena a quien lo realice es claro que, si no declaran eso expresamente, no lo anulan; en efecto, como no prohiben el acto de una manera absoluta, ninguna seal de invalidacin queda en ellas. En cambio, si se trata de una ley propiamente dicha la ley directiva que prohibe sencillamente el acto no hay duda que pueda invalidar el acto y aadir una pena segn se demostr en el captulo XIV. Pero puede decirse que esto tiene lugar cuando ambas cosas se ponen expresamente en la ley: sta puede imponer dos
Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas invalidan el acto?

7. OPININ DE QUE CUANDO LA CAUSA DE LA PROHIBICIN ES TEMPORAL, LA LEY NO INVALIDA, PERO S CUANDO ES PERPETUA. HAY
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en segundo lugar otra distincin bastante comn, a saber, que se debe atender a la causa de la prohibicin de la ley: si la causa es temporal, es seal de que la ley prohibitiva no invalida, pero si es perpetua, es seal de invalidacin. As BALDO conforme a la GLOSA DE LAS
CLEMENTINAS.
Prueba de la primera parte: El efecto no supera a la causa, y por tanto el acto suele restringirse a las exigencias de la causa, segn el DIGESTO. As, la ley que prohibe que el matrimonio se celebre en determinados das, no lo anula como consta por el ttulo De Matrimonio contra interdictutn Ecdesiae porque tiene una causa temporal. La segunda parte la dejamos como probada por todas las razones aducidas al principio, pues si alguna vez entonces una ley prohibitiva puede anular cuando tiene una causa proporcionada.
8. LA ANTERIOR DISTINCIN ES INSUFICIEN-
una causa temporal razonable como es la edad, la cual depende de un tiempo determinado, y basta que convenga para entonces no slo prohibir sino tambin anular los actos que se hagan en ese tiempo; lo mismo se ve tambin en el caso de la sentencia que se da en da festivo o de noche. Luego tratndose de una ley prohibitiva, para ver si anula o no, no debe atenderse a si la causa es temporal o no sin tener en cuenta las otras frmulas. 9. Tampoco la segunda parte que es de la que propiamente se discute puede defenderse indistintamente. En efecto, el voto simple de castidad o de entrar en religin es de suyo causa perpetua para prohibir el matrimonio, y sin embargo no lo anulan. Asimismo, el parentesco que se contrae segn el catecismo, es perpetuo, y sin embargo la ley que por razn de l prohibe el matrimonio, no anula el acto segn el LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES.
TE.Acerca de esta opinin, la primera parte podemos por ahora aceptarla como favorable y verdadera para cuando la ley emplea nicamente una frmula prohibitiva; pero no la admitimos como suficiente para explicar la cosa ni como bien deducida de aquel principio. La razn de lo primero es que si la prohibicin absoluta basta para invalidar, el que la prohibicin o su causa sea temporal no basta para juzgar que la ley no invalide. Prueba de esto y a la vez de lo segundo: No es incompatible el que la causa sea temporal y el que la ley prohibitiva si lo dice expresamente invalide. Prueba: La menor edad, es temporal, pues pasa pronto con el tiempo, y sin embargo hay muchas leyes que por ese captulo anulan los actos. Tambin el ao de prueba es una causa temporal, y sin embargo su falta anula la profesin. Asimismo, el adulterio o el homicidio con maquinacin era una causa transitoria, y sin embargo por razn de l se dio una ley invalidante. Se dir que aunque el acto fuese transitorio, el impedimento que dej es permanente y perpetuo. Pero esto es una peticin de principio, porque la causa de la ley no es ese impedimento: la causa fue el pecado cometido, y el impedimento es efecto de la ley, ya que se puso no por la naturaleza de la cosa sino en virtud de la ley; luego por una causa temporal la ley puede anular el acto y hacer a la persona perpetuamente inhbil para l. La razn es que el acto, aunque sea temporal, es digno de que la ley lo invalide, o al menos, si la anulacin no es una anulacin penal que se imponga por una accin pasada, puede tener
La razn es que sola la causa aunque sea perpetua no anula el acto si no se aade la voluntad del legislador, voluntad que debe estar suficientemente expresa en la ley; ahora bien, no est suficientemente expresa por sola la prohibicin, como prueban los ejemplos aducidos y el principio aquel de que Muchas cosas est prohibido hacer, las cuales sin embargo, si se hacen, son vlidas.
10. TERCERA LIMITACIN: CUANDO LA LEY P R O H I B E EL ACTO POR RAZN DE SU SUSTAN-
CIA, NO DE sus CIRCUNSTANCIAS.La tercera
explicacin o limitacin de esa opinin es que valga para cuando la ley prohibe el acto por razn de su sustancia, pero no para cuando lo prohibe por razn de sus circunstancias, por ejemplo, porque se realice en tal tiempo, en tal lugar. As BALDO con PABLO CASTRENSE conforme a la GLOSA DE LAS AUTNTICAS, N-
y casi todos los restantes. De esta distincin admitimos la segunda parte, que es favorable. Pero no se ha de entender que el acto no pueda ser anulado aunque nicamente se lo prohiba por razn de las circunstancias o nicamente en cuanto a sus circunstancias con tal que a la prohibicin se aada la invalidacin. De esta forma es nula la profesin hecha dentro del ao de prueba, y eso aunque no se prohibe la profesin de una manera absoluta ni por razn de ella misma sino en tal tiempo y por razn de esa circunstancia. As tambin, los actos judiciales prohibidos en da festivo son invlidos, como vimos en el tratado de la Religin, y eso a pesar de que nicamente se prohiben por razn de la circunstancia del tiempo.
GEL, SILVESTRE

Y lo mismo sucede con otras cosas as que se prohibe hacer en lugar sagrado, segn dijimos en el mismo tratado: son invlidas aunque la* prohibicin se d nicamente por la circunstancia del lugar. Pero estas invalidaciones estn expresas en las leyes, y si no se hiciera as, por razn de la prohibicin no se tendran por nulos los actos, segn dijimos en los pasajes citados acerca de los contratos realizados en lugar o da sagrado en contra de la prohibicin de la Iglesia. Luego esa parte es verdadera, pero no por la cosa prohibida, sino por sola la frmula prohibitiva, y as aporta poco para la solucin de la dificultad; ms an, de ella se saca algn indicio aunque l solo no es definitivo de que la forma prohibitiva de suyo no es suficiente para invalidar. 11. La otra parte no parece que pueda defenderse en general. Esto se ve en primer lugar en la prohibicin del matrimonio que se da por el impedimento del voto simple de castidad o de entrar en religin: la prohibicin se refiere a la sustancia del matrimonio y al acto en s mismo y por razn de l, y sin embargo no queda invalidado en virtud de la prohibicin. Para eludir este argumento, algunos aaden otra frmula o limitacin, a saber, que no basta que se prohiba la sustancia del acto si adems no se la prohibe directamente: no hace esto el voto, pues en l lo que directamente se manda es dar a Dios lo prometido, y en consecuencia como un resultado de ello se prohibe el matrimonio, que es una prohibicin indirecta. Pero esta solucin no me agrada. Lo primero, porque esas limitaciones y frmulas se aaden sin razn ni prueba para eludir la dificultad, y de ah se sigue que en cualquier otro caso puede hallarse una evasiva semejante, y as un punto tan grave queda confuso y sin una regla fija para distinguir cundo una prohibicin es invalidante. En segundo lugar, voy a urgir el ejemplo aducido: aunque la prohibicin del matrimonio, en comparacin con la ley natural de cumplir los votos, parezca indirecta o ms bien remota porque esa ley prescinde de esta o de la otra materia y de que el precepto sea negativo o afirmativo segn dije en otro lugar, sin embargo una ley que obliga a no realizar un acto cuya carencia o privacin ha sido prometida a Dios, prohibe tal acto bastante directamente; ahora bien, la prohibicin del matrimonio est contenida en esa ley como una especie bajo el gnero, y esto basta para la prohibicin de que
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trata la ley Non dubium, como consta por su tenor; luego esa prohibicin ser directa. Adems, aunque concediramos que por solo el derecho natural esa prohibicin era indirecta, pero la ley eclesistica a tal persona le prohibe directamente el matrimonio. Y nada importa que lo prohiba por la condicin del voto, porque tambin prohibe el matrimonio con una consangunea por tal condicin; ms an, en este caso no prohibe sencillamente el matrimonio a tal persona sino con tal persona, en cambio en aquel lo prohibe sencillamente, puesto que a quien tiene el voto se le hace la prohibicin respecto de todas las personas. Por consiguiente, por lo que hace a la prohibicin, el voto simple y el solemne son iguales, como se dice en el dicho captulo Rursus, y sin embargo se diferencian en lo de la invalidacin, que la Iglesia ha puesto para el voto solemne y no para el simple; luego es seal de que la prohibicin en cuanto tal, por ms que sea directa y especfica, no invalida. Por ltimo, si las razones de la opinin comn que se han aducido al principio fuesen vlidas, poco importara que la prohibicin fuese directa o indirecta, porque bajo ambas modalidades le es contraria la voluntad del legislador y el acto es gravemente defectuoso; luego o ambas formas de prohibicin bastan, o ninguna. 12. Adems de esta, existen otras prohibiciones bastante directas de la Iglesia acerca del matrimonio las cuales no lo invalidan: tales son todas las que establecen impedimentos prohibitivos pero no invalidantes. Expresamente en las DECRETALES se prohibe directamente a los incestuosos contraer matrimonio: esa prohibicin es perpetua y se da de una manera absoluta y directa, y sin embargo no invalida; luego sola la frmula prohibitiva no indica que la voluntad del legislador sea contraria a la validez de acto, y por consiguiente es necesaria alguna otra cosa que demuestre tal voluntad, ya que sta puede ser prohibitiva pero no invalidante. Tambin fuera de la materia del matrimonio se encuentran ejemplos; en efecto, la ley que prohibe el juego de dados, lo prohibe de una manera bien directa y sencilla, no en cuanto a las circunstancias de lugar y tiempo sino en cuanto a la sustancia del acto, y sin embargo no anula el acto. La mayor se supone. La menor consta porque las ganancias de ese juego no estn sujetas a restitucin en conciencia, pues aunque al que pierde se le da opcin a entablar proceso para
Cap. XXV.
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reclamarlas en juicio, sin embargo, antes de que se d sentencia, el otro no est obligado a restituir; luego es seal de que adquiri la propiedad de ellas y de que por consiguiente el acto fue vlido, aunque despus puede ser revocado. Esta es la opinin comn de los Telogos, de
los autores de Sumas, de AZPILCUETA, SOTO y
elude aquella opinin a fin de que nunca pueda ser realidad que una ley que prohibe directamente el acto lo anule, o sin razn ni fundamento alguno se aplica a unos actos y no a otros. 14. La cuarta distincin o limitacin es la que trae GREGORIO LPEZ antes citado: dice que esa opinin vale para cuando la nulidad del acto resulta perjudicial nicamente para los que hacen el contrato o para alguno de ellos, pero no si cede en perjuicio de un tercero. Un ejemplo de esto ltimo lo toma del captulo Sicut, en el que al clrigo de rdenes mayores se le prohibe ejercer el oficio de notario, y sin embargo dice siguiendo a JUAN DE ANDRS que el instrumento notarial hecho por l no es nulo, porque en ese caso la pena de nulidad cedera en dao de los contrayentes, los cuales en nada faltaron. Pero lo que le movi a JUAN DE ANDRS no fue esa razn sino la otra que se ha tocado en la primera limitacin; esa opinin y razn fueron de PEDRO DE A N C H ARAO, y TUDESCHIS
que cita a otros, y est admitida comnmente en materia de restitucin. Se basa principalmente en que las leyes que prohiben el juego, lo prohiben sencillamente y no aaden clusula invalidante como aparece por el D I GESTO y las DECRETALES sino que a lo sumo dan opcin para entablar proceso de reclamacin, como aparece por el CDIGO y por la
COVARRUBIAS, NUEVA RECOPILACIN.
13. Por ltimo, existe un ejemplo excelente, que est tomado del DIGESTO y que se halla en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, en el cual se dice as: La sentencia ciertamente no se debe dar condicianalmente, pero si se da qu se va a hacer? Y es til que inmediatamente se deba empezar a contar el tiempo para apelar. Consta ah como observa la GLOSA que tal sentencia est prohibida, pero que si se da, es vlida. Y sin embargo esa prohibicin es bastante directa y absoluta, y de suyo tiene una causa perpetua basada en la regla de que los actos legales no admiten condicin ni da, como
observa la GLOSA.
no los reprueba, por ms que en ese caso particular hace uso de otras distinciones. Otro ejemplo aduce tomndolo de BALDO: que aunque a los doctores asalariados les estuviese prohibido hacer de abogados, si obraran en contra de esta prohibicin sus actos no serian invlidos. 15. REFUTACIN.Pero esta opinin, en cuanto a la regla general que admite, no responde satisfactoriamente a las dificultades propuestas hasta ahora. Y en cuanto a la excepcin, no parece que sea fundada ni bastante consecuente. Bn primer lugar, porque cuando el acto se prohibe o se anula no como pena sino directamente por alguna razn de virtud o de bien comn, no se atiende a si la nulidad del acto cede en perjuicio particular o no, sino que sencillamente se anula sgase de ah lo que siga; luego si la prohibicin absoluta basta para invalidar, no ser obstculo para ello el que la nulidad del acto ceda en perjuicio de otro sin culpa suya, porque esto es accidental y la ley no lo tiene en cuenta. El antecedente es claro por induccin: la ley anula el testamento falto de solemnidad aunque ello ceda en gran perjuicio del que ha sido hecho heredero; y muchas veces se invalida la sentencia dada de una manera indebida aunque por lo dems sea justa y la invalidacin ceda en perjuicio de la parte a cuyo favor est la justi-
Se dir que lo que se hace es, no prohibir sencillamente la sentencia, sino nicamente el que se d condicionalmente. Pero esto qu importa cuando una sentencia dada as queda sencillamente prohibida? Ms an, esa manera de prohibir podra parecer ms anulatoria, puesto que parece referirse a la forma del acto, a saber, que la sentencia se d de una manera absoluta, y que de ah nace la prohibicin de la sentencia condicional, manera de prohibir que suele anular los actos. De este punto trataremos en el captulo siguiente. Adase que las prohibiciones relativas a los contratos de las cuales habla la ley Non dubitim- no suelen ser absolutas de no hacer contrato sino de no hacerlo de esta o de aquella manera o sin esta o aquella condicin. Por ejemplo, al menor se le prohibe enajenar sus bienes sin permiso de su tutor o sin un decreto del juez; a la esposa se le prohibe hacer contratos sin permiso de su marido; y as otros casos. Luego o con tales excepciones y adiciones se

cia, la cual no tuvo ninguna cooperacin en la nulidad de la sentencia. Tratndose de una materia semejante, si la ley prohibe que nadie ejercite el oficio de notario antes de ser examinado, puede, ms an, suele anular los actos realizados antes del examen, y eso aunque tal vez slo ponga prohibicin segn veremos despus, y sin embargo, por parte del perjuicio de un tercero, la razn es la misma; luego esa razn no basta para impedir la anulacin si por lo dems la frmula de prohibicin la significa suficientemente. Por ltimo, en la promesa que se hace por medio de una tercera persona, entra de por medio el perjuicio de aquel en lugar del cual el otro hace la promesa, y sin embargo tal acto, en cuanto que lo prohibe o anula el derecho civil, no produce ninguna obligacin respecto de l aunque l en nada haya cooperado a ese acto; luego para la nulidad del acto eso no se tiene en cuenta. Por consiguiente, dado que la ley No dubium se expresa en trminos muy generales, no hay base para aadirle esa excepcin si se admite su regla general como GREGORIO LPEZ piensa que se debe admitir. En esto decimos que no es consecuente. Tampoco lo es cuando en los ejemplos que aduce dice que, si la prohibicin es absoluta, el acto no queda anulado. En cuanto al ltimo ejemplo, no es eso lo que ensea BALDO: lo nico que dice es que aquellos doctores, conforme a la ley, pueden ser castigados. Y en cuanto al primer caso del clrigo de rdenes mayores que ejercita el oficio de notario, si es verdad como sostiene la opinin comn que sus actos no son invlidos, ms lgico sera decir que eso no lo prohibe sencillamente aquella ley sino que lo nico que hace es como observa TUDESCHIS mandar que se impida. 16. QUINTA LIMITACIN.La quinta limitacin o distincin es sobre las leyes prohibitivas. Algunas prohiben sencillamente sin aadir ninguna frmula que mantenga la validez del acto: esas invalidan; otras, adems de la prohibicin, aaden algo que no se podra aadir si no se mantuviese la validez del acto y que no podra tener lugar acerca de un acto invlido: tales leyes no pueden invalidar sin quedar al descubierto que contienen cosas contrarias e incompatibles. Esto ensean CYNO, BARTOLO, BALDO y casi todos los otros, y largamente SILVESTRE.
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En efecto, en contra de la primera parte atin con esa limitacin valen los ejemplos aducidos, pues en ellos las leyes prohibitivas hablan sencillamente y no aaden frmulas con que parezcan mantener ni anular el acto de una manera especial. Contra la segunda parte puede objetarse que supuesta esa opinin no parece que pueda evitarse la contradiccin en esas leyes: si la frmula prohibitiva basta para anular, luego en virtud de su mismo significado significa invalidacin y la produce; luego la ley contiene cosas contradictorias: primero prohibe el acto y despus lo mantiene. Sin embargo esto no es concluyente en contra de aquella opinin, porque puede responderse que la frmula prohibitiva, tomada en absoluto, tiene esa virtud, pero que no es incompatible con ello el aadir algo que limite su significado y fuerza, y as dijo SILVESTRE que cuando se pone esa aadidura, la prohibicin no es una prohibicin absoluta sino relativa y parcial, pues tal ley, dice, en parte prohibe y en parte concede, y as no es una ley sencillamente prohibitiva, que es de la que habla la ley Non du-
bium.
17. Pero todava podemos urgir diciendo que casi nunca esa ley mantiene el acto de una manera directa, es decir, concediendo o haciendo algo, sino ms bien presuponiendo, por ejemplo, cuando manda que un acto que est prohibido de esta o de la otra manera sea anulado, o cuando reconoce su efecto y manda que se observe, o de otra manera parecida; luego esa ley no confirma el acto de una manera positiva sino que se comporta negativamente, ya que no invalida; luego por lo que toca a la prohibicin, prohibe de una manera sencilla y absoluta y no aade nada con que limite la prohibicin o la saque de su significado propio: lo nico que hace es no aadir una invalidacin, y que no la aade lo indica por los otros efectos que presupone. Luego es seal de que la prohibicin de suyo por muy absoluta que sea no invalida,, y que por consiguiente no se ha de establecer como regla que una ley prohibitiva invalide si no mantiene expresamente el acto, sino ms bien al contrario que no invalida si o expresamente no aade una clusula invalidante o algo con que la indique suficientemente. Confirmacin: Esa manera de mantener un acto prohibido por la ley, a veces tiene lugar por obra no de una misma ley sino de distintas leyes, de forma que una lo prohibe y otra lo mantiene sea en la manera de castigarlo sea mandando que sea anulado, como expresamente
Pero sin' duda esta distincin no responde satisfactoriamente a las dificultades propuestas.
Cap. XXV.
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dice JUAN DE ANDRS. En ese caso la segunda ley, al mantener el acto que la primera sencillamente prohiba, en nada deroga a la primera ley ni concede lo que ella haba quitado: nicamente supone que la primera ley prohibiendo no anul, y por tanto dispone algo acerca de ese acto mantenindolo, es decir, suponiendo que haba sido vlido; luego la frmula prohibitiva puesta de una manera absoluta en la primera ley no haba bastada para invalidar. 18. Finalmente, en confirmacin de todo lo dicho, voy a emplear un argumento tomado de la antigua ley de la Iglesia que como se puede ver en las DECRETALES prohiba los ma-
trimonios clandestinos. Aquella ley, de una manera directa, particular y absoluta, y con toda la ponderacin que caba en una prohibicin, prohiba aquel acto como es claro por las palabras Penitus inhibemus, y sin embargo, segn opinin cierta de los telogos, hasta el CONCILIO DE TRENTO no lo anulaba. Esa opinin el CONCILIO la aprob al principio de su decreto. Sus palabras son muy dignas de notarse para lo que ahora tratamos. Ensea que los matrimonios clandestinos celebrados con consentimiento libre de los contrayentes, fueron vlidos y verdaderos matrimonios mientras la Iglesia no los hizo nulos, y al mismo tiempo aade: Sin embargo, la Santa Iglesia de Dios, por justsimas causas, siempre los detest y prohibi. Luego segn el pensamiento del CONCILIO una prohibicin absoluta, por cualquier ponderacin y detestacin del acto de que vaya acompaada, no lo anula. 19. Por eso algunos, puestos en evidencia por este argumento, responden que eso sucede slo en materia de matrimonio y que esa materia hay que exceptuarla de la regla de la ley Non dubium. Esto dijo D E C I O . Pero aunque sea verdad que en el matrimonio por la gravedad y peligro de la materia se requiere una forma anulatoria ms particular y libre de duda, sin embargo, el que sola la prohibicin no baste para anular no es exclusivo suyo, pues alcanza a todos los actos irretractables o irrepetibles, como dijo la ROTA. En consecuencia, parece alcanzar tambin a los otros actos que aunque puedan ser anulados, sin embargo no lo son en virtud de sola la prohibicin, pues consta ya que la prohibicin no tiene de suyo esta virtud si no se le aade otra cosa. Y lo que algunos dicen, que las cosas espiri-
tuales son ms difciles de anular que las temporales, poco hace para el caso. Lo primero, porque aunque esto sea verdad tratndose de las cosas que no pueden ser anuladas por el poder humano por ejemplo, que el sacerdote consagre a pesar de todas las prohibiciones posibles, etc., sin embargo con otras cosas no sucede as, sobre todo cuando se trata de una invalidacin antecedente, es decir, que impide que el acto sea vlido. Y lo segundo, porque el matrimonio, en cuanto que es un contrato humano, puede ser anulado por la ley de la Iglesia, como consta por el TRIDENTINO. Luego si la prohibicin absoluta basta para anular un contrato por qu no lo hizo antes con el matrimonio clandestino? 20. Responden en conformidad con la ltima limitacin que se ha puesto que no lo invalid precisamente porque otras leyes cannicas lo mantenan. Pero en contra de eso est que la ley cannica nunca hizo que tal acto fuese vlido, sino que lo supuso vlido y a lo sumo declar que es vlido mientras la ley humana no lo invalida. As pues, lo nico que se haca era declarar que era vlido en aquel tiempo porque la ley humana no lo anulaba y no porque otra ley lo mantuviese, o mejor, porque digmoslo as la que lo mantena era la ley natural: esto era lo nico que poda declarar la ley humana y lo que el TRIDENTINO declar, declaracin que no aada validez al acto sino que la supona. Solucin del autor 21. Ponindome ya a manifestar brevemente lo que tengo por verdad, quiero advertir lo siguiente. Podemos en primer lugar hablar de la ley puramente prohibitiva en su sentido natural o lo que es lo mismo atendiendo slo a la fuerza de las frmulas supuesto el significado propio y riguroso de la palabra prohibir sin ninguna adicin, ampliacin ni interpretacin del derecho positivo. En otro sentido podemos hablar de la palabra prohibir como ampliada o extendida en virtud de alguna ley humana que establezca la regla general de que el sentido de la ley prohibitiva jurdicamente se deba interpretar de tal manera que tenga fuerza de ley invalidante, y eso aunque se d con solas frmulas prohibitivas sin aadir ninguna clusula invalidante. La opinin general antes citada parece proceder de esta segunda manera, y puede basarse en

la dicha ley Non dubium o en otras leyes civiles o cannicas. De stas es preciso hablar en particular en los captulos siguientes. Ahora vamos a solucionar el problema nicamente en el primer sentido.
22. LA LEY PURAMENTE P R O H I B I T I V A , POR SOLA LA NATURALEZA DE LA COSA NO ANULA EL ACTO SI TAL EFECTO NO SE MANIFIESTA SUFI-
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CIENTEMENTE DE OTRA MANERA. DigO, pues, que por sola la naturaleza de la cosa la ley puramente prohibitiva no anula el acto si tal efecto o intencin del legislador no se manifiesta suficientemente de otra manera. Esta tesis parece ir en particular en contra de BALDO, el cual a la nulidad de un acto prohibido la llama su pena natural, porque, dice, todo lo que est prohibido es naturalmente invlido. Este dicho lo aprueba D E C I O . Pero lo contrario ense con razn FELINO con INOCENCIO y otros que cita. Por tanto, esta tesis la tengo por comnmente admitida, porque segn he dicho los juristas que parecen pensar lo contrario se basan en el derecho positivo; otros suponen esta tesis como cierta; parece probarse por todo lo aducido, y se confirmar ms por lo que se dir en adelante. La razn de ella puede explicarse de la siguiente manera: Prohibir un acto e invalidarlo son efectos muy distintos; luego para que la ley los produzca, sus palabras deben expresarlos suficientemente; ahora bien, sola la frmula prohibitiva no expresa el efecto de la invalidacin; luego no lo produce naturalmente la ley que emplea una frmula pura y sencillamente prohibitiva, y eso por ms directa y particularmente que prohiba el acto. El antecedente es claro: lo primero, porque prohibir no es ms que mandar y obligar a que el acto no se haga, y en cambio invalidar no es mandar sino realizar, es decir, hacer ineficaz a la voluntad o a su consentimiento, o inhabilitar a la persona; y lo segundo, porque esos dos efectos son separables el uno del otro, pues muchas veces se prohibe el acto pero no se lo invalida, como es evidente y como consta por lo dicho; ms an, muchas veces se prohibe un acto que no pueda invalidarse, como cuando a un sacerdote se le prohibe consagrar o a un obispo ordenar; por el contrario, tambin a veces se invalida un acto si llega a hacerse aunque no se prohiba hacerlo, segn se dijo acerca de la ley puramente invalidante. Por consiguiente, esos dos efectos son distintos. 23. La primera consecuencia, a saber, que es necesario que para que la ley produzca ambos efectos sus frmulas los expresen, consta
por la nautraleza y por el poder de la ley y de la voluntad humana. En efecto, aunque ante Dios para obrar baste la voluntad, entre los hombres no basta si no se expresa suficientemente al exterior, segn se demostr al principio de este tratado y en el tratado de las Censuras, y como es bien sabido en toda materia de juicios y de contratos. Por eso las palabras humanas no obran ms de lo que significan. Luego si las palabras de la ley no significan ese doble efecto, no pueden producirlo. Y que sola la frmula preceptiva o prohibitiva no signifique el efecto de la invalidacin, parece tambin claro: lo primero, por la primitiva imposicin de tal palabra, ya que no se impuso para significar un efecto que la ley produzca por s misma sino la obligacin moral que impone al subdito al cual pretende mover a hacer algo o reprimir para que no lo haga; y lo segundo, por el empleo habitual de esa palabra, empleo que demuestran bien todos los textos que hemos aducido en contra de la opinin comn. Por consiguiente, lgicamente se deduce que una ley dada con sola esa frmula no anula naturalmente el acto que prohibe.
24. TRATNDOSE DE LEYES ODIOSAS Y POR CONSIGUIENTE TAMBIN DE LAS INVALIDACIONES, EN CUANTO SE PUEDA DENTRO DEL SIGNIFICADO PROPIO, SE H A DE RESTRINGIR EL SENTI-
DO DE LAS PALABRAS.Esta razn puede confirmarse por aquel principio tan conforme a la luz natural de que, tratndose de una materia odiosa, el sentido de las palabras en cuanto se pueda dentro de su significado propio se ha de restringir ms bien que ampliar; ahora bien, la invalidacin de un acto es muy odiosa y contraria a la naturaleza, dado que de algn modo de la manera que se ha explicado anteriormente quita un derecho natural; luego la palabra prohibir no debe alcanzar a este efecto que de suyo no significa si no fuerzan a ello otras palabras o la necesidad de la materia. Ayuda tambin como segunda confirmacin de esto, la regla 15 del LIBRO 6. DE LAS D E CRETALES: La interpretacin se ha de hacer en contra de quien pudo dar la ley con ms claridad, regla que en el caso presente puede reforzarse con la regla 30: En las cosas oscuras se ha de seguir lo menos. En efecto, no hay duda que en el caso presente el legislador, si lo que pretenda era invalidar, hubiese podido expresar ms claramente la invalidacin; luego debi hacerlo, ya que la palabra prohibir ella sola por lo menos es ambigua; luego si no lo hizo, tenemos razn para interpretar que no lo pretendi y seguimos lo menos atribuyendo a la ley el mnimo efecto que en virtud de esa palabra puede tener.
Cap. XXVI.
Maneras de invalidar al prohibir
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Tambin puede confirmarse esto diciendo que la invalidacin en que se incurre por haber quebrantado la ley es penal; ahora bien, si en la ley no se dice eso, en las penas no se incurre por el hecho mismo; luego tampoco en la invalidacin, pues como muy bien dijo INOCENC I O no es una pena natural de quienes hacen contrato en contra de la ley o en contra del mandato del prncipe, el que la accin contraria a la ley sea invlida. Esto es verdadersimo, digan lo que digan
DECIO y BALDO antes citados: lo primero, por-
Existe algn caso en que la malicia del acto impida su validez? Esto se ver por los captulos siguientes.
CAPITULO XXVI
CULES SON LAS PALABRAS O MANERAS COMO UNA LEY PROHIBITIVA ANULA EL ACTO?
que ninguna razn puede darse de la connaturalidad de esta pena; y lo segundo, porque la ley natural prohibe hacer muchas cosas que no invalida; ms an, para que invalide, es preciso que fuerce a ello la materia; luego naturalmente lo mismo debemos decir de la ley positiva.
25. RESPUESTA A LA RAZN PARA DUDAR.
Y no vale en contra de esta solucin la primera razn para dudar que se puso al principio, porque toda ella se basa en el derecho positivo, del cual trataremos despus. Acerca de la induccin que se hace en el segundo argumento, la respuesta resultar clara por los dos captulos siguientes. En cuanto a la razn que se ha propuesto en el tercer lugar, se responde que la voluntad de un inferior no prevalece en contra de la voluntad del superior en aquello en que sta le es contraria, sino nicamente en aquello en que el superior no es contrario. Esto sucede en el caso presente: como el superior prohibe el acto, el subdito no puede oponrsele sin pecar; y lo mismo, si el superior invalidase el acto, el inferior no podra hacerlo vlidamente. Sin embargo como el superior mediante una ley puramente prohibitiva naturalmente se opone a la rectitud y libertad del acto pero no a su validez, por eso el acto, aunque est mal el hacerlo, es vlido. En efecto, para que el acto sea vlido, no es necesario de suyo que la voluntad del superior o la ley humana le favorezca o asista positivamente: basta que no se le oponga invalidndolo; porque la voluntad tiene por derecho natural el poder de hacer contratos, de dar y de hacer otras cosas semejantes mientras el superior no le quita esa facultad o no se la impide en cuanto al poder mismo y al valor del acto. Por tanto no es dificultad el que el acto sea malo, pues un acto malo puede producir vlidamente esos efectos, como es evidente; ms an, muchas veces la ley y Dios mismo favorecen al acto en cuanto a su validez y efecto aunque no le favorezcan en cuanto a su malicia, como se ve en las consagraciones, matrimonios y profesiones celebradas pecaminosamente.
1. Antes de empezar a explicar el derecho positivo, es preciso exponer lo que es necesario naturalmente adems de la prohibicin para que una ley prohibitiva anule el acto, pues habindose dicho que sola la frmula prohibitiva no basta, es preciso explicar qu frmulas son suficientes por parte de la ley para expresar la invalidacin de un acto prohibido. No tratamos de la invalidacin de un acto por falta de forma de esto trataremos en el captulo siguiente, sino de la invalidacin de un acto sencillamente prohibido. Pues bien, para explicar esto, es necesario distinguir entre invalidacin penal, e invalidacin no penal sino cuyo fin directo es el bien comn. Adems, tratndose de la invalidacin penal, hay que distinguir entre la invalidacin que se deja por fulminar por mandarse nicamente que se realice y la que se impone por el hecho mismo. Acerca de la que solamente se deja por fulminar, casi nada nuevo tenemos que decir: tal anulacin no la realiza en modo alguno la ley inmediatamente sino que el que debe realizarla es el juez, y propiamente slo se realiza a partir del momento de la fulminacin de la sentencia. Entonces no se anula lo pasado, a no ser que contenga alguna injusticia especial o algn delito digno de una pena mayor, o a no ser que la ley aada la clusula por el hecho mismo, pues sin ella la ley no obliga a retrotraer la sentencia anulatoria del acto. De no ser as, la ley que impone por el hecho mismo una anulacin penal, no aadira nada sobre la que nicamente manda anular el acto: esto no es verismil. Por consiguiente tal ley no impone obligacin alguna en conciencia hasta que se d sentencia, y entonces pasa con ella lo mismo que con las otras leyes penales. Cuando esta pena se impone por el hecho mismo, dos son las maneras ya las hemos insinuado antes como puede imponerse: o de forma que la sentencia del juez se requiera antes de que el acto sea nulo en su efecto incluso en cuanto a su obligacin natural, o de forma que inmediatamente ya antes de la sentencia sea en s mismo completamente nulo.
Cap. XXVI.
Maneras de invalidar al prohibir
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Tambin puede confirmarse esto diciendo que la invalidacin en que se incurre por haber quebrantado la ley es penal; ahora bien, si en la ley no se dice eso, en las penas no se incurre por el hecho mismo; luego tampoco en la invalidacin, pues como muy bien dijo INOCENC I O no es una pena natural de quienes hacen contrato en contra de la ley o en contra del mandato del prncipe, el que la accin contraria a la ley sea invlida. Esto es verdadersimo, digan lo que digan
DECIO y BALDO antes citados: lo primero, por-
Existe algn caso en que la malicia del acto impida su validez? Esto se ver por los captulos siguientes.
CAPITULO XXVI
CULES SON LAS PALABRAS O MANERAS COMO UNA LEY PROHIBITIVA ANULA EL ACTO?
que ninguna razn puede darse de la connaturalidad de esta pena; y lo segundo, porque la ley natural prohibe hacer muchas cosas que no invalida; ms an, para que invalide, es preciso que fuerce a ello la materia; luego naturalmente lo mismo debemos decir de la ley positiva.
25. RESPUESTA A LA RAZN PARA DUDAR.
Y no vale en contra de esta solucin la primera razn para dudar que se puso al principio, porque toda ella se basa en el derecho positivo, del cual trataremos despus. Acerca de la induccin que se hace en el segundo argumento, la respuesta resultar clara por los dos captulos siguientes. En cuanto a la razn que se ha propuesto en el tercer lugar, se responde que la voluntad de un inferior no prevalece en contra de la voluntad del superior en aquello en que sta le es contraria, sino nicamente en aquello en que el superior no es contrario. Esto sucede en el caso presente: como el superior prohibe el acto, el subdito no puede oponrsele sin pecar; y lo mismo, si el superior invalidase el acto, el inferior no podra hacerlo vlidamente. Sin embargo como el superior mediante una ley puramente prohibitiva naturalmente se opone a la rectitud y libertad del acto pero no a su validez, por eso el acto, aunque est mal el hacerlo, es vlido. En efecto, para que el acto sea vlido, no es necesario de suyo que la voluntad del superior o la ley humana le favorezca o asista positivamente: basta que no se le oponga invalidndolo; porque la voluntad tiene por derecho natural el poder de hacer contratos, de dar y de hacer otras cosas semejantes mientras el superior no le quita esa facultad o no se la impide en cuanto al poder mismo y al valor del acto. Por tanto no es dificultad el que el acto sea malo, pues un acto malo puede producir vlidamente esos efectos, como es evidente; ms an, muchas veces la ley y Dios mismo favorecen al acto en cuanto a su validez y efecto aunque no le favorezcan en cuanto a su malicia, como se ve en las consagraciones, matrimonios y profesiones celebradas pecaminosamente.
1. Antes de empezar a explicar el derecho positivo, es preciso exponer lo que es necesario naturalmente adems de la prohibicin para que una ley prohibitiva anule el acto, pues habindose dicho que sola la frmula prohibitiva no basta, es preciso explicar qu frmulas son suficientes por parte de la ley para expresar la invalidacin de un acto prohibido. No tratamos de la invalidacin de un acto por falta de forma de esto trataremos en el captulo siguiente, sino de la invalidacin de un acto sencillamente prohibido. Pues bien, para explicar esto, es necesario distinguir entre invalidacin penal, e invalidacin no penal sino cuyo fin directo es el bien comn. Adems, tratndose de la invalidacin penal, hay que distinguir entre la invalidacin que se deja por fulminar por mandarse nicamente que se realice y la que se impone por el hecho mismo. Acerca de la que solamente se deja por fulminar, casi nada nuevo tenemos que decir: tal anulacin no la realiza en modo alguno la ley inmediatamente sino que el que debe realizarla es el juez, y propiamente slo se realiza a partir del momento de la fulminacin de la sentencia. Entonces no se anula lo pasado, a no ser que contenga alguna injusticia especial o algn delito digno de una pena mayor, o a no ser que la ley aada la clusula por el hecho mismo, pues sin ella la ley no obliga a retrotraer la sentencia anulatoria del acto. De no ser as, la ley que impone por el hecho mismo una anulacin penal, no aadira nada sobre la que nicamente manda anular el acto: esto no es verismil. Por consiguiente tal ley no impone obligacin alguna en conciencia hasta que se d sentencia, y entonces pasa con ella lo mismo que con las otras leyes penales. Cuando esta pena se impone por el hecho mismo, dos son las maneras ya las hemos insinuado antes como puede imponerse: o de forma que la sentencia del juez se requiera antes de que el acto sea nulo en su efecto incluso en cuanto a su obligacin natural, o de forma que inmediatamente ya antes de la sentencia sea en s mismo completamente nulo.

Esta ltima manera es la que con ms frecuencia ensean los autores; pero que tambin la primera es verdadera y muy de tener en cuenta, ha quedado bastante probado anteriormente, lo da por supuesto MOLINA, y se deduce de la regla general bastante admitida de que toda pena impuesta por el derecho mismo cuenta normalmente con la sentencia declaratoria del delito; sta la hemos estudiado y explicado ya antes, y FELINO la confirma con muchas citas.
2. MANERA DE CONOCER LA CLASE DE INVALIDACIN PENAL.Por eso, para conocer la cla-
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se de invalidacin penal, no es preciso dar nuevas reglas o indicios sino aplicar lo que dijimos acerca de la ley penal, pues con esta pena sucede lo mismo que con las otras. As pues, si no se dice con suficiente claridad por el hecho mismo o por el derecho mismo de una manera expresa o equivalente, el acto es sencillamente vlido y la anulacin queda por fulminar. Pero si se aade por el hecho o por el derecho mismo o algo equivalente por ejemplo, no tenga valor, carezca de firmeza, como en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES y no se aade
entonces la ley anula el acto al punto, como puede verse en las leyes que anulan los matrimonios o las profesiones. Pero si el acto no es invalidable ni en su mismo realizarse ni despus de ser realizado, y sin embargo la ley dice que se anula tal acto, se entiende que se lo anula en cuanto a su ejercicio o en cuanto a algunos de sus efectos, a la manera como en el derecho cannico se dice a veces que se anulan las ordenaciones realizadas en contra de la prohibicin de la Iglesia, segn se explic ms extensamente en otro lugar. Adems, esta anulacin del acto en s mismo y anterior a toda sentencia suele expresarse por sus efectos, como cuando acerca del matrimonio se dice que los cnyuges pueden pasar a otros votos, o que no obstante tal contrate la prole es ilegtima, o que deben separarse perpetuamente: esta es la manera como en el derecho no slo en el cannico sino tambin en el civil suelen explicarse los impedimentos que invalidan los matrimonios, como aparece por el cap. Super hoc con otros del mismo ttulo, y por otros textos semejantes.
4. CMO SE PRODUCE LA ANULACIN NO PE-
nada ms, la anulacin es ciertamente por el hecho mismo, pero no obliga hasta que d sentencia el juez, y as no anula inmediatamente el acto en cuanto a su efecto ni en cuanto a su obligacin natural hasta tanto que se d sentencia y que se retrotraiga, segn se ha explicado. Por consiguiente, para anular el acto del todo, es preciso aadir algo ms. En qu consiste ese algo ms? Apenas puede entrar en una regla fija, pero suele indicarse ante todo con frmulas que impiden la adquisicin de la propiedad o que obligan a restituir, como no lo haga suyo, quede obligado a restituir inmediatamente, pues para tales efectos es necesario impedir inmediatamente la validez del contrato. Lo mismo juzgo si por parte de aquel a quien se obliga la ley dice no quede obligado a nada o algo semejante, pues respecto de l no es una pena sino un favor, y as inmediatamente puede disfrutar de l, a no ser que quiera renunciar a l, y as entonces en rigor queda impedida la obligacin natural y en consecuencia el acto desde entonces es nulo. Otra cosa es si la ley dice no se le obligue a pagar o no se oiga el acusador o algo semejante, porque en ese caso la ley no se opone desde entonces a la validez del acto. 3. Hay que atender adems a la materia. Si la ley dice que se anula el acto por el hecho mismo y el acto es anulable antecedentemente o sea, antes de que se realice y no consecuentemente o sea, despus de ser vlido,
NAL.Acerca de la invalidacin no penal hay que decir que se produce eficazmente y al punto sin esperar a ninguna sentencia o declaracin del juez cuando la ley misma declara que la anulacin tiene lugar por el hecho mismo, o que el acto desde entonces no tenga valor, o algo semejante. Esto es claro, dado que esta invalidacin no es pena, segn se ha demostrado antes; luego para incurrir en ella no se necesita sentencia del juez; luego si la ley declara que la anulacin tiene lugar por el hecho mismo, no hay que esperar a nada ms. Adems, una "ey directiva obliga al punto en conciencia sin intervencin de otro precepto o cosa semejante; ahora bien, tal ley incluso como invalidante es directiva y directamente necesaria para el bien comn. Por ltimo, podra confirmarse esto por induccin de las leyes que invalidan los matrimonios, las profesiones, etc.; pero como la cosa parece ser cierta y hallarse fuera de discusin, no me detengo. Cules son las palabras que bastan para eso, puede entenderse suficientemente por lo que ahora mismo y antes hemos dicho acerca de la ley penal. Tambin pueden verse FELINO que lo trata largamente y que hace otras muchas citas, TIRAQUEAU y COVARRUBIAS. Pero es cierto en general que como se ha dicho ya muchas veces las palabras prohibitivas no bastan sino que es necesario que se manifieste suficientemente o con palabras expresas o por los efectos o por la razn misma de la ley.
Cap. XXVII.
Sola la prohibicin invalida a veces el acto?
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Con esto cesan las instancias que se aducan al principio del captulo XXV acerca del matrimonio y de la profesin, pues en estas materias, ms que en otras, es necesario que se exprese la invalidacin por la gravedad y peligro de la materia, como bien dice SNCHEZ. Sin embargo es verdad que los antiguos decretos muchas veces expresan eso por los efectos de la invalidacin, como son la separacin perpetua, la ilicitud de la cpula, y otros semejantes de que se hablar en sus propios tratados. CAPITULO XXVII
SOLA LA PROHIBICIN, POR SU PROPIA VIRTUD Y NATURALEZA INVALIDA ALGUNA VEZ EL ACTO SIN LA AYUDA DE OTRA LEY HUMANA?
1. Hasta ahora slo hemos dicho que la ley prohibitiva, por su propia virtud y como quien dice teniendo en cuenta slo la naturaleza de la cosa, no invalida el acto. Es preciso, pues, explicar si esta regla hay que entenderla en un sentido indefinido a saber, que la ley puramente prohibitiva no siempre invalida o en un sentido general a saber, que nunca invalida por s sola; y entendindola en este segundo sentido, si sufre alguna excepcin. En efecto, si es vlida la razn aducida en el captulo XXV, parece probar que sola la prohibicin de la ley nunca invalida el acto, pues la palabra prohibir nunca significa nulidad sino slo obligacin de no hacer; ahora bien, las palabras de la ley nunca pueden hacer ms de lo que significan. 2. Pero en contra de esto est que muchas veces las leyes puramente prohibitivas parecen tener este efecto por s mismas y no en virtud de la ley Non dubium. Pruebo esto en primer lugar acerca de la ley natural. Se dijo antes que a veces invalida el acto, y sin embargo en ella no podemos apreciar palabras invalidantes distintas de las prohibitivas; tampoco es aplicable a ella la decisin de la ley No dubium, ya que sta es meramente positiva y precisamente el derecho natural queda fuera de su alcance; luego esto le compete a alguna ley natural por parte de una materia que tenga la misma inconveniencia en la continuacin o conservacin del acto que la que tuvo en su primera produccin; luego lo mismo podr suceder tratndose de una ley positiva prohibitiva del acto. En efecto, si en el acto continuado se encuentra la misma razn o inconveniencia que hubo
en su produccin, se entender que tal ley no slo prohibe sino tambin invalida, ya que con la continuacin de tal acto siempre se estara obrando en contra de la ley. Primera confirmacin: En este sentido parece que se entiende y defiende muy bien la opinin comn antes citada la cual sostiene que cuando la prohibicin tiene una causa perpetua, tiene fuerza invalidante: entindase, cuando la perpetuidad no se refiere a cualquier causa motiva sino a la razn intrnseca consistente en la inconveniencia que la ley tuvo en cuenta en el acto para prohibirlo. Segunda confirmacin: Cuando la ley prohibe el acto en atencin a la justicia, entonces la prohibicin hace que el acto prohibido sea injusto; luego tal ley siempre invalida el acto, porque siempre obliga a quitar la injusticia cometida y en consecuencia obliga en conciencia a restituir y a tener por no hecho lo que se haba hecho: esto es anular el acto. Por ltimo, esta es la manera como parecen anular el acto muchas leyes civiles que prohiben el acto de tal manera que, si se obra en contra de la ley, cede en injusticia contra otro, por ejemplo, la ley que prohibe mejorar al hijo en ms de un tercio, y otras semejantes: estas leyes obligan en conciencia e impiden la validez del acto, y eso aunque la ley se exprese en trminos solamente prohibitivos. 3. Por estas ltimas razones puede parecer necesario aadir alguna excepcin a la regla general que se ha dado antes en la primera tesis. As piensa VZQUEZ, el cual pone algunas reglas para distinguir cundo, por parte de la materia o del motivo de la ley prohibitiva, puede deducirse la nulidad o la validez del acto. De ellas dos solamente tienen que ver con nuestro caso. Una es que cuando la ley prohibe el acto no en atencin a la justicia sino a otra virtud como a la religin, la liberalidad u otra semejante y no aade clusula invalidante, entonces nunca anula el acto. De ah deducir alguno argumentando por lo contrario que si la ley prohibe el acto en atencin a la justicia, por ello mismo invalida el acto: esto, sin embargo, ni lo concede ese autor ni es verdad, como dir enseguida. Y as, por esa regla no tenemos cundo un acto es nulo por sola la prohibicin, sino cundo es vlido a pesar de ella: esto ya lo tenamos por la regla general que se puso en el captulo XXV, pero por esta se aade que aquella regla general nunca sufre excepcin tratndose de las leyes que no colocan al acto en materia de justicia.
Cap. XXVII.
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Con esto cesan las instancias que se aducan al principio del captulo XXV acerca del matrimonio y de la profesin, pues en estas materias, ms que en otras, es necesario que se exprese la invalidacin por la gravedad y peligro de la materia, como bien dice SNCHEZ. Sin embargo es verdad que los antiguos decretos muchas veces expresan eso por los efectos de la invalidacin, como son la separacin perpetua, la ilicitud de la cpula, y otros semejantes de que se hablar en sus propios tratados. CAPITULO XXVII
SOLA LA PROHIBICIN, POR SU PROPIA VIRTUD Y NATURALEZA INVALIDA ALGUNA VEZ EL ACTO SIN LA AYUDA DE OTRA LEY HUMANA?
1. Hasta ahora slo hemos dicho que la ley prohibitiva, por su propia virtud y como quien dice teniendo en cuenta slo la naturaleza de la cosa, no invalida el acto. Es preciso, pues, explicar si esta regla hay que entenderla en un sentido indefinido a saber, que la ley puramente prohibitiva no siempre invalida o en un sentido general a saber, que nunca invalida por s sola; y entendindola en este segundo sentido, si sufre alguna excepcin. En efecto, si es vlida la razn aducida en el captulo XXV, parece probar que sola la prohibicin de la ley nunca invalida el acto, pues la palabra prohibir nunca significa nulidad sino slo obligacin de no hacer; ahora bien, las palabras de la ley nunca pueden hacer ms de lo que significan. 2. Pero en contra de esto est que muchas veces las leyes puramente prohibitivas parecen tener este efecto por s mismas y no en virtud de la ley Non dubium. Pruebo esto en primer lugar acerca de la ley natural. Se dijo antes que a veces invalida el acto, y sin embargo en ella no podemos apreciar palabras invalidantes distintas de las prohibitivas; tampoco es aplicable a ella la decisin de la ley No dubium, ya que sta es meramente positiva y precisamente el derecho natural queda fuera de su alcance; luego esto le compete a alguna ley natural por parte de una materia que tenga la misma inconveniencia en la continuacin o conservacin del acto que la que tuvo en su primera produccin; luego lo mismo podr suceder tratndose de una ley positiva prohibitiva del acto. En efecto, si en el acto continuado se encuentra la misma razn o inconveniencia que hubo
en su produccin, se entender que tal ley no slo prohibe sino tambin invalida, ya que con la continuacin de tal acto siempre se estara obrando en contra de la ley. Primera confirmacin: En este sentido parece que se entiende y defiende muy bien la opinin comn antes citada la cual sostiene que cuando la prohibicin tiene una causa perpetua, tiene fuerza invalidante: entindase, cuando la perpetuidad no se refiere a cualquier causa motiva sino a la razn intrnseca consistente en la inconveniencia que la ley tuvo en cuenta en el acto para prohibirlo. Segunda confirmacin: Cuando la ley prohibe el acto en atencin a la justicia, entonces la prohibicin hace que el acto prohibido sea injusto; luego tal ley siempre invalida el acto, porque siempre obliga a quitar la injusticia cometida y en consecuencia obliga en conciencia a restituir y a tener por no hecho lo que se haba hecho: esto es anular el acto. Por ltimo, esta es la manera como parecen anular el acto muchas leyes civiles que prohiben el acto de tal manera que, si se obra en contra de la ley, cede en injusticia contra otro, por ejemplo, la ley que prohibe mejorar al hijo en ms de un tercio, y otras semejantes: estas leyes obligan en conciencia e impiden la validez del acto, y eso aunque la ley se exprese en trminos solamente prohibitivos. 3. Por estas ltimas razones puede parecer necesario aadir alguna excepcin a la regla general que se ha dado antes en la primera tesis. As piensa VZQUEZ, el cual pone algunas reglas para distinguir cundo, por parte de la materia o del motivo de la ley prohibitiva, puede deducirse la nulidad o la validez del acto. De ellas dos solamente tienen que ver con nuestro caso. Una es que cuando la ley prohibe el acto no en atencin a la justicia sino a otra virtud como a la religin, la liberalidad u otra semejante y no aade clusula invalidante, entonces nunca anula el acto. De ah deducir alguno argumentando por lo contrario que si la ley prohibe el acto en atencin a la justicia, por ello mismo invalida el acto: esto, sin embargo, ni lo concede ese autor ni es verdad, como dir enseguida. Y as, por esa regla no tenemos cundo un acto es nulo por sola la prohibicin, sino cundo es vlido a pesar de ella: esto ya lo tenamos por la regla general que se puso en el captulo XXV, pero por esta se aade que aquella regla general nunca sufre excepcin tratndose de las leyes que no colocan al acto en materia de justicia.

Esto tal vez sea verdad, pero no resuelve la objecin que se ha puesto sobre la ley natural, la cual a veces hace nulo un acto prohibido aunque la prohibicin no se refiera a materia de justicia, sino de rectitud, piedad u observancia, como es la prohibicin del matrimonio entre hermanos o entre padre e hija, etc. Por tanto tambin queda la dificultad de por qu no pasa lo mismo con una ley positiva dada v. g. en atencin a la religin, si acaso tiene una causa perpetua o la misma razn tratndose de la duracin del acto o de su efecto que la que hubo tratndose de su produccin. 4. SEGUNDA REGLA DE VZQUEZ.La otra regla del mismo autor es que cuando la ley prohibe sencillamente el acto a una determinada clase de personas de tal manera que seala al autor legtimo de ese acto, en consecuencia anula el acto realizado en contra de esa prohibicin, y eso aunque no exprese ms que la prohibicin. No da la razn general de esta regla, pero la confirma con distintos ejemplos de leyes que se refieren a testamentos y enajenaciones, como son las que prohiben hacer testamento a algunas personas o sealan la parte legtima de que pueden hacerlo; asimismo las leyes que prohiben enajenar por incapacidad, incapacidad de la cual se ha de juzgar conforme a algn modo prescrito por la ley. En esta regla, en primer lugar se echa de menos la verdadera razn de ella. Adems, tratndose de muchas leyes, puede parecer que esta regla es contraria a la anterior. En efecto, segn esta regla la ley que al menor de diecisis aos le prohibe profesar, invalidara el acto realizado en contra de ella, y eso en virtud de la prohibicin aunque no pasara ms adelante, puesto que es una ley que prohibe el acto a una determinada clase de personas, como dice la regla; ahora bien, esa consecuencia es falsa, como consta por el derecho antiguo, y es contraria a la regla anterior, porque esa prohibicin no se da a ttulo de justicia sino de religin. Y si esta regla se restringe a las leyes que prohiben atendiendo a la justicia, entonces no harn al caso los ejemplos que se aducen del prdigo a quien se prohibe enajenar, porque esa prohibicin no se da a ttulo de evitar una injusticia sino de evitar la prodigalidad y el despilfarro de los bienes. Igualmente, la ley que prohibe al menor hacer testamento, no anular el testamento, porque tampoco esa ley se da atendiendo a la justicia sino a que se disponga como conviene de tales bienes. Luego por qu la pura prohibicin del testamento impuesta a un menor ha de anular el testamento, y en cambio la protiibicin de la profesin impuesta a ese mismo no ha de anular la profesin?
5.
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REGLA DE MENDOZA.Por eso MENDO-
ZA a quien citaremos despus el cual piensa que la ley civil puramente prohibitiva algunas veces anula el acto en conciencia, establece otra distincin y regla. Distingue tres clases de leyes: unas son las que miran a la utilidad de aquel cuyo acto se prohibe; otras, las que miran a la utilidad de un tercero; otras cuidan de la utilidad pblica. Acerca de las primeras afirma que no anulan el acto en conciencia, y eso no slo cuando nicamente prohiben sino tambin aunque aadan una clusula invalidante, la cual piensa que nicamente tiene efecto en orden a conceder o quitar accin judicial en el fuero externo. Sobre las segundas y terceras leyes, dice que anulan los actos contrarios a la ley incluso en el fuero de la conciencia, y por los ejemplos que adujo da a entender que se refiere a esas leyes aun en los casos en que son puramente prohibitivas. Pero lo primero, en cuanto a su segunda parte, es falso, como consta por el captulo anterior; en cuanto a la primera, fcilmente puede admitirse segn nuestra regla general que se puso en el captulo XXV, la cual tratndose de tales leyes no tiene por qu sufrir excepcin siendo como son de derecho privado, a no ser que acaso la prohibicin se refiera a un defecto sustancial en la forma del acto, conforme a lo que se dir en el captulo siguiente. En cuanto a lo segundo de las leyes que miran a la utilidad de otro, no veo en qu pueda basarse el que la pura prohibicin anule el acto, puesto que la ley de suyo es indiferente para buscar la utilidad de un tercero, sea slo prohibiendo el acto, sea adems anulndolo. Por ejemplo, si la ley, en provecho de los pobres, prohibe al clrigo hacer donaciones profanas, eso puede hacerlo sea slo prohibiendo sea tambin anulando; luego de ese fin no se deduce suficientemente que sola la prohibicin produzca anulacin si en la ley no se aade alguna palabra para significar que se produce alguna otra cosa, como sucede en el ejemplo de la ley que prohibe mejorar al hijo en ms de una determinada cantidad, segn dir en el captulo siguiente. Mucho menos puede mantenerse esa regla general tratndose de las leyes que prohiben algo por el bien comn, porque tambin por ese fin puede darse una prohibicin que no invalide, como se ve en la prohibicin del juego o de los regalos que se hacen a los ministros de la justicia. Y lo mismo sucede en el ejemplo que emplea aquel autor de la ley que fija el precio de una cosa y prohibe venderla ms cara: el acto contrario a esa ley no es nulo, puesto que la venta es vlida por ms que sea injusta y que deje la obligacin de restituir el exceso.
Cap. XXVII.
6.

en
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PENSAMIENTO DEL AUTOR.Digo
conclusin que la ley puramente prohibitiva nunca anula el acto a no ser que o por ella conste que no slo prohibe el acto sino que adems impide el efecto o la obligacin que tal acto poda producir, o de alguna manera determine o suponga la forma sustancial del acto y por la falta de ella prohiba el acto. Esta tesis en cuanto a la regla general ha quedado suficientemente probada en la primera tesis con todo lo que se ha dicho anteriormente. Lo que se refiere a la primera excepcin se explicar enseguida al responder a las razones para dudar; y lo que se refiere a la segunda, en el captulo siguiente. La razn resumiendo es que ni se aduce excepcin alguna que no se reduzca a esos dos captulos, ni se ofrece otra regla que parezca segura para distinguir por la ley prohibitiva cul es la que invalida y cul no en virtud de la prohibicin. Lo mismo confirma la razn para dudar que se puso en el captulo XXV, la cual vale siempre mientras no se d otra razn por la cual sola la prohibicin baste para anular cuando no tiene lugar el apoyo de la ley Non dubium. Finalmente, esto quedar ms claro al responder a las razones para dudar que se pusieron en el segundo lugar. 7. Acerca de la comparacin que se establece con la ley natural, niego la semejanza. La ley natural dicta no slo lo que es bueno o malo en una accin, sino tambin lo que es eso en el ejercicio del vnculo o efecto que tal acto podra dejar detrs de s. Si tal ejercicio tiene una malicia intrnseca de la misma naturaleza que la malicia de la accin anterior, entonces es preciso que tambin ese ejercicio est prohibido en virtud de la misma ley natural y que por consiguiente quede impedido el efecto o vnculo que, slo por razn de tal ejercicio, podra producirse. En efecto, si se produjese, sera tambin malo y contraro a la razn, pues sera vnculo de iniquidad, como puede apreciarse en el caso del matrimonio entre consanguneos en primer grado. En cambio para la ley positiva esta razn no vale de la misma manera; a no ser que esa ley sea nicamente declarativa del derecho natural, porque entonces se la computa por la misma ley y la razn ser la misma para ambas. Por ejemplo, cuando la ley prohibe una promesa que es mala por parte del objeto, por ello mismo la anula, o mejor, declara que es nula, porque la misma malicia que hay en el acto de prometer la habra en la obligacin de hacer una cosa mala si la promesa produjese esa obligacin. Por eso ahora no tratamos de las leyes po-
sitivas declarativas del derecho natural, sino de las constitutivas de nuevos derechos. Ahora bien, estas leyes no prohiben el acto por ser malo sino que prohibindolo hacen que sea malo. Y pueden prohibir el acto y no prohibir sino tolerar su efecto, sea porque la causa para prohibir que hubo tratndose del acto, cesa tratndose del efecto, sea porque aunque esa causa perdure, no tiene tanta fuerza para prohibir el efecto como para prohibir el acto por no aparecer una inconveniencia o deformidad tan grande en el uno como en el otro. Esto es claro por los ejemplos que se han aducido antes: la ley que prohibe contraer matrimonio en contra del entredicho puesto a una iglesia, no lo anula, porque el vnculo permanece o el estado de matrimonio no es tan contrario al entredicho de la iglesia como la celebracin del matrimonio; y la ley que prohibe el matrimonio entre parientes segn solo el catecismo, prohibe el acto y no impide el efecto por ms que esa clase de parentesco perdure siempre entre los cnyuges, porque la ley humana juzg que ese slo era algn inconveniente para contraer al principio el matrimonio pero no para continuar en el matrimonio una vez contrado.
8. CUANDO CONSTE QUE LA LEY POSITIVA P R O H I B E NO SLO EL ACTO SINO TAMBIN LA OBLIGACIN QUE DE L RESULTA, TIENE VIRTUD PARA ANULAR EL ACTO.De esto deducimos
que cuando conste que una ley positiva prohibe no slo el acto sino tambin la obligacin y vnculo que de l resulta, tiene virtud para anular el acto, porque entonces no slo el acto sino tambin la obligacin ser mala por estar prohibida; ahora bien, una obligacin mala o deforme no puede ser vlida, porque sera vnculo de iniquidad, pues una ley que prohibe la obligacin, mucho ms prohibe el acto para el cual es la obligacin, o al menos prohibe que se haga por obligacin. As pues, en ese caso tiene lugar la primera excepcin indicada en la tesis, si es que se ha de llamar excepcin una vez que tal ley ya no es puramente prohibitiva del acto sino que avanza ms hasta impedir su efecto. Por eso es preciso que esa ampliacin se exprese suficientemente en la ley. Y puede expresarse en cuanto ahora se nos ofrece de dos maneras. Una es con palabras expresas. Esta manera est libre de ambigedades y escrpulos; pero esas palabras ordinariamente coinciden con aquellas con que se suelen anular los contratos de una manera expresa o equivalente, y entonces no puede decirse que tal ley sea slo prohibitiva sino invalidante en absoluto. La otra manera ser cuando la razn de la

ley prohibitiva mira ms o igual al efecto del acto que al acto mismo por prohibirse el acto nicamente con el fin de evitar tal efecto: entonces es seal de que se prohibe ms el efecto mismo, segn aquello de que aquello por lo cual una cosa es tal, aquello es ms. Un ejemplo de ello puede ser la ley que prohibe imponer una pena a los esponsales: la razn de esa prohibicin es para que los matrimonios sean libres, segn las DECRETALES; por tanto, la ley que prohibe imponer tal pena, no slo niega accin judicial civil para exigir tal pena, sino que adems impide en absoluto que de ese contrato nazca ninguna obligacin a la pena, pues tal obligacin siempre estorbara la libertad del matrimonio. Otro ejemplo es el de la ley civil que prohibe la promesa de revocar el testamento o de hacer heredero: a esa ley se la tiene por invalidante en virtud de la razn de la prohibicin, que es que los testamentos deben ser libres, segn el CDIGO, y as se interpreta comnmente la ley Stipulatio hoc modo del DIGESTO. Ejemplos parecidos pueden verse en BARTOLO y otros, y
en COVARRUBIAS.
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Por consiguiente, existe tambin esta manera de anular; pero es necesario que conste suficientemente de la clase de prohibicin y de su razn, pues en caso de duda siempre se presume a favor de la validez. Esta parte la persuade tambin la primera confirmacin que se ha puesto antes, y por eso no es necesario responder a ella de otra manera. 9. OBSERVACIN.Acerca de la segunda confirmacin conviene advertir que una cosa es que el acto sea injusto, y otra que sea nulo: as la venta a un precio superior al precio justo es injusta, y sin embargo no es nula aun cuando el exceso sea superior a la mitad; luego para que la ley anule el acto, no basta que lo prohiba en atencin a la justicia. La razn es que, a pesar de la injusticia, el acto puede realizarse con suficiente voluntad para su validez, y despus puede mantenerse quitando la injusticia o resarciendo la injusticia cometida; por tanto, sola la injusticia contraria a la ley prohibitiva no basta para anular el acto, por ms que tal ley puede bastar para crear la obligacin de restituir. As la ley que fija el precio de las cosas, aunque prohiba vender ms caro, no puede decirse que invalide el acto realizado en contra de esa prohibicin, porque segn he dicho la venta es vlida con la obligacin de restituir el exceso.
nicamente podra parecer probable que una ley que prohiba atendiendo a la justicia anule el acto injusto, cuando la nica manera que hay de resarcir la injusticia es anulando el acto: en este caso la validez del acto sera vnculo de iniquidad, pues permitira perseverar en la injusticia, y por eso parece que esa validez queda impedida en absoluto. Pero ni siquiera esto puede afirmarse en general, porque si uno se ha casado con una en contra de la promesa hecha a otra, comete injusticia contra sta, y esa injusticia no puede resarcirse si el matrimonio que ha venido despus es vlido; y sin embargo, no por eso la ley que prohibe tal matrimonio lo anula. Lo mismo sucede con la venta y con la entrega de una cosa prometida o vendida pero no entregada a otro: el ltimo contrato es vlido aunque sea prohibido e injusto, y eso tanto en el caso de que pueda como de que no pueda resarcirse. La razn es que el ltimo contrato con entrega es posterior al primero y lo deshace, y as, aunque en el acto mismo se cometa una injusticia, pero sta no se contina sino que cesa; y la que una vez se cometi, se debe resarcir de la manera que se pueda, y si no se puede, eso es accidental y no basta para anular el acto. Por consiguiente, de la razn de justicia o injusticia considerada ella sola en s misma, no puede deducirse si una ley anula el acto; siempre hay que mirar si las palabras y la razn de la ley exigen eso. Las otras leyes de que se hace mencin en la ltima confirmacin, entran en la ltima parte de la tesis, que se va a explicar en el captulo siguiente.
CAPITULO XXVIII
EN VIRTUD DEL DEREC H O COMN CIVIL TODO ACTO CONTRARIO A UNA LEY PROHIBITIVA ES INVLIDO POR EL DERECHO MISMO?
1. LA LEY Non dubium.En este captulo vamos a explicar la decisin de la ley Non dubitim y la doctrina de los juristas que la explican. Brevemente, digo en primer lugar que las leyes civiles que prohiben el acto sencillamente y en cuanto a su sustancia, aunque sean puramente prohibitivas y no aadan otra clusula invalidante, lo anulan. Esta tesis parece bastante clara por la dicha ley Non dubium, pues en ella expresamente se anulan todos los contratos contrarios a la ley,

ley prohibitiva mira ms o igual al efecto del acto que al acto mismo por prohibirse el acto nicamente con el fin de evitar tal efecto: entonces es seal de que se prohibe ms el efecto mismo, segn aquello de que aquello por lo cual una cosa es tal, aquello es ms. Un ejemplo de ello puede ser la ley que prohibe imponer una pena a los esponsales: la razn de esa prohibicin es para que los matrimonios sean libres, segn las DECRETALES; por tanto, la ley que prohibe imponer tal pena, no slo niega accin judicial civil para exigir tal pena, sino que adems impide en absoluto que de ese contrato nazca ninguna obligacin a la pena, pues tal obligacin siempre estorbara la libertad del matrimonio. Otro ejemplo es el de la ley civil que prohibe la promesa de revocar el testamento o de hacer heredero: a esa ley se la tiene por invalidante en virtud de la razn de la prohibicin, que es que los testamentos deben ser libres, segn el CDIGO, y as se interpreta comnmente la ley Stipulatio hoc modo del DIGESTO. Ejemplos parecidos pueden verse en BARTOLO y otros, y
en COVARRUBIAS.
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Por consiguiente, existe tambin esta manera de anular; pero es necesario que conste suficientemente de la clase de prohibicin y de su razn, pues en caso de duda siempre se presume a favor de la validez. Esta parte la persuade tambin la primera confirmacin que se ha puesto antes, y por eso no es necesario responder a ella de otra manera. 9. OBSERVACIN.Acerca de la segunda confirmacin conviene advertir que una cosa es que el acto sea injusto, y otra que sea nulo: as la venta a un precio superior al precio justo es injusta, y sin embargo no es nula aun cuando el exceso sea superior a la mitad; luego para que la ley anule el acto, no basta que lo prohiba en atencin a la justicia. La razn es que, a pesar de la injusticia, el acto puede realizarse con suficiente voluntad para su validez, y despus puede mantenerse quitando la injusticia o resarciendo la injusticia cometida; por tanto, sola la injusticia contraria a la ley prohibitiva no basta para anular el acto, por ms que tal ley puede bastar para crear la obligacin de restituir. As la ley que fija el precio de las cosas, aunque prohiba vender ms caro, no puede decirse que invalide el acto realizado en contra de esa prohibicin, porque segn he dicho la venta es vlida con la obligacin de restituir el exceso.
nicamente podra parecer probable que una ley que prohiba atendiendo a la justicia anule el acto injusto, cuando la nica manera que hay de resarcir la injusticia es anulando el acto: en este caso la validez del acto sera vnculo de iniquidad, pues permitira perseverar en la injusticia, y por eso parece que esa validez queda impedida en absoluto. Pero ni siquiera esto puede afirmarse en general, porque si uno se ha casado con una en contra de la promesa hecha a otra, comete injusticia contra sta, y esa injusticia no puede resarcirse si el matrimonio que ha venido despus es vlido; y sin embargo, no por eso la ley que prohibe tal matrimonio lo anula. Lo mismo sucede con la venta y con la entrega de una cosa prometida o vendida pero no entregada a otro: el ltimo contrato es vlido aunque sea prohibido e injusto, y eso tanto en el caso de que pueda como de que no pueda resarcirse. La razn es que el ltimo contrato con entrega es posterior al primero y lo deshace, y as, aunque en el acto mismo se cometa una injusticia, pero sta no se contina sino que cesa; y la que una vez se cometi, se debe resarcir de la manera que se pueda, y si no se puede, eso es accidental y no basta para anular el acto. Por consiguiente, de la razn de justicia o injusticia considerada ella sola en s misma, no puede deducirse si una ley anula el acto; siempre hay que mirar si las palabras y la razn de la ley exigen eso. Las otras leyes de que se hace mencin en la ltima confirmacin, entran en la ltima parte de la tesis, que se va a explicar en el captulo siguiente.
CAPITULO XXVIII
EN VIRTUD DEL DEREC H O COMN CIVIL TODO ACTO CONTRARIO A UNA LEY PROHIBITIVA ES INVLIDO POR EL DERECHO MISMO?
1. LA LEY Non dubium.En este captulo vamos a explicar la decisin de la ley Non dubitim y la doctrina de los juristas que la explican. Brevemente, digo en primer lugar que las leyes civiles que prohiben el acto sencillamente y en cuanto a su sustancia, aunque sean puramente prohibitivas y no aadan otra clusula invalidante, lo anulan. Esta tesis parece bastante clara por la dicha ley Non dubium, pues en ella expresamente se anulan todos los contratos contrarios a la ley,
Cap. XXVIII.
La invalidacin y las leyes prohibitivas civiles
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y despus esa decisin se extiende a las interpretaciones de todas las leyes tanto antiguas como modernas, de forma, dice, que lo que la ley prohibe hacer, si se hace se tenga no slo por intil sino tambin por no hecho, y eso por ms que el legislador nicamente haya prohibido hacerlo y no haya dicho en particular que lo que se ha hecho debe ser intil. Hay algo ms claro?
2. OPININ DE FERNANDO MENDOZA.Sin
embargo, a pesar de lo evidente de estas palabras, cierto jurista moderno ha tratado de limitar el sentido de esta ley de forma que se entienda no de todos los actos contrarios a una ley prohibitiva sino nicamente de los que se realizan eludiendo la ley. En efecto, l distingue dos maneras de violar la ley: una, obrando abierta y claramente en contra de las palabras de la ley, y sta se llama sencillamente contraria a la ley; otra, cumpliendo las palabras de la ley pero obrando fraudulentamente contra su intencin y prohibicin, y esto se llama eludir la ley. Pues bien, dice que el emperador en la ley Non dubium habla slo de los actos que se realizan eludiendo la ley y que esos son los que anula, .no todos los otros contrarios a las leyes prohibitivas. Se gua por el principio de la misma ley No hay duda que obra contra la ley quien, atenindose a las palabras de la ley, se esfuerza contra la voluntad de la ley, en el cual la ley habla manifiestamente de los actos que se realizan eludiendo la ley; y a este principio trata de acomodar todas las dems palabras. Por eso dice el emperador no dijo Mandamos que esto se aplique a todas las leyes, sino Mandamos en general que esto se aplique tambin a todas las interpretaciones de las leyes. Por consiguiente, no dio una regla para todas las leyes que prohiben de una manera manifiesta y desnuda con las palabras mismas, sino para cualquier ley prohibitiva segn su autntica interpretacin, o al contrario para cualquier acto que se realice en contra de la ley no manifiestamente sino segn una interpretacin falsa y fraudulenta.
3. RESPUESTA A UNA OBJECIN.Finalmen-
quedaron cogidos por los lazos de la antigua ley, y con esa ocasin se decreta lo dems que se lee en el CDIGO DE JUSTINIANO en la dicha ley Non dubium. Luego se hace bien en interpretarla limitndola a las trasgresiones fraudulentas. Y si se objeta que no menos sino ms parece violar la ley quien obra manifiestamente en contra de ella que quien lo hace dolosa y fraudulentamente, y que por tanto, si aquella ley anula lo que se hace fraudulentamente contra la ley, mucho ms anula lo que se hace manifiestamente contra ella, responde en primer lugar negando esa afirmacin, sea porque las dos trasgresiones son iguales puesto que ambas son contrarias a la voluntad del legislador, y en el fraude hay un exceso, sea porque esto es ms pernicioso para el estado, puesto que de esa manera se multiplican las trasgresiones y se disminuyen los castigos. Responde en segundo lugar que, sea lo que sea de la comparacin entre las trasgresiones, el emperador all trat nicamente de la fraudulenta, que es la que tocaba a su intento, y que la otra clase de trasgresiones la dej a la disposicin de otras leyes porque poda resultar bastante clara por sus palabras. 4. Esta interpretacin, aunque es ingeniosa, no slo no tiene base en aquella ley sino que es contraria a su intencin y a sus palabras, y eso lo mismo si se la considera entera tal como est en el Cdigo Teodosiano, que en el trozo del Cdigo de Justiniano. Voy a explicarlo. Aunque sea verdad que la ocasin de aquella ley estuvo en el hecho aquel de los curiales y que en ella se comienza detestando las acciones que tienden a eludir la ley, sin embargo en la ley estuvo en el hecho aquel de los curiales y se aade enseguida: Sin embargo, para que no suceda que les despreciadores de la ley se oculten tras el velo de su fraude ni les quede la excusa disimulada de su habilidad, por esta ley de validez perpetua decretamos que se quita tambin a los curiales la facultad de tomar en arriendo fincas ajenas, y que las cosas arrendadas caen en poder del fisco. As pues, ni el arrendatario ante el arrendador, ni el arrendador ante el arrendatario quedar sujeto a accin judicial en contra de esta ley. Y despus siguen las palabras que dejando otras aadi inmediatamente JUSTINIANO: Porque queremos que el pacto que se sigue entre aquellos que lo hacen prohibindolo la ley, aparezca nulo, nulo el convenio, nulo el contrato. Sobre este contexto tal como est en Teodosio quiero observar que, antes de dar esta regla general, Teodosio prohibi expresamente a los curiales el arriendo. Por consiguiente, al obrar despus en contra de aquella ley, ya no era posible que obraran fraudulenta sino mani-
te, confirma esto por la ley original, cuyo autor fue el emperador Teodosio y que est en el CDIGO DE TEODOSIO en el libro 1. de las Novelas de Teodosio, el cual se encuentra despus del fin del Cdigo, ttulo 4. Consta all que Teodosio dio esa ley con ocasin de ciertos curiales que teniendo prohibido encargarse de representaciones en asuntos ajenos, ellos mismos tomaban en arriendo esas representaciones fingiendo que tomndolas en arriendo ya no eran representaciones: era esta una manera de tener las representaciones. Por eso acerca de ellos se aade en la dicha ley original que

fiestamente, y sin embargo inmediatamente anula el contrato, a ambos contrayentes les niega accin judicial, y da como razn la regla general: Porque queremos que el pacto, etc. Luego no trata ya solamente de quien obra fraudulentamente en contra de la ley sino tambin de quien la quebranta en contra de sus palabras expresas y particulares; as suenan tambin manifiestamente aquellas palabras: Quienes contraen prohibindolo la ley: resulta dursimo intepretarlas limitndolas nicamente a la trasgresin fraudulenta contraria a la intencin de la ley, sobre todo repitindose como se repiten tantas veces en la misma ley y extendindose expresa o implcitamente a las cosas prohibidas.
5. ANLISIS DEL TEXTO DE JUSTINIANO.
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Por eso quiero analizar ms el contexto de Justiniano. Este, viendo que la intencin de Teodosio haba sido esa, dej todo lo que se refera al caso particular de los curiales y puso nicamente la regla general de que ningn contrato contrario a una ley prohibitiva sea tenido por vlido; ahora bien, ms contrario a una ley prohibitiva es un contrato contrario a las palabras y a la intencin de la ley que el que, reteniendo las palabras, es contrario a la intencin. Por eso en ambos textos se aadi la ampliacin a las interpretaciones de todas las leyes, etc., la cual no se puso como una restriccin reducida a las trasgresiones fraudulentas de las leyes sino como una ampliacin que las alcanzase. En efecto, habiendo decretado el emperador que todo acto contrario a una ley prohibitiva sea invlido, declara que ese decreto debe alcanzar a las interpretaciones de todas las leyes, es decir, a todo lo que se entiende que entra en ellas segn la verdadera intencin de las leyes aunque las palabras no lo expresen bastante. Este sentido es manifiesto por la razn y por las palabras que se aaden: A fin de que al legislador le baste solo el haber prohibido lo que no quiere que se haga, y lo dems pueda deducirse como si estuviera expreso de la voluntad de la ley. As pues, lo primero que pone como base es que baste la prohibicin; luego sta basta si alguna vez cuando est expresa. Adems, toda la eficacia la pone en la voluntad del legislador; ahora bien, donde sta opone mayor resistencia es en la prohibicin expresa. Finalmente, la razn por la que a un acto realizado fraudulentamente se lo tiene por invlido es que por la voluntadde la ley se lo tiene por expresamente prohibido; luego la invalidacin se dirige ante todo a lo expresamente prohibido y despus a lo dems en cuanto que cae debajo de eso. Luego siempre y ante todo se entiende que caen bajo esa ley los actos contrarios a una ley expresamente prohibitiva, y a la
manera de ellos se declaran tambin invlidos los actos fraudulentos. Por eso de nuevo en la misma ley se repite que lo que se hace en contra de una ley prohibitiva debe ser intil, y eso aunque el legislador nicamente lo haya prohibido sin decir en particular que los actos contrarios deben ser intiles. Y de nuevo se manda que lo que se siga de lo realizado prohibindolo la ley, sea vano e intil. 6. De esta manera se deduce tambin la razn de esta interpretacin. En efecto, aquello por lo cual una cosa es lo que es, es ms que la misma cosa; ahora bien, la razn por la que esta ley anula las cosas que estn implcitamente prohibidas es porque entran en la prohibicin expresa; luego mucho ms anula esa ley las cosas expresamente prohibidas. Ni tiene fuerza alguna el argumento de la opinin contraria, porque este sentido se deduce no menos de la ley original de Teodosio que de la resumida de Justiniano, pues aunque la ocasin para dar aquella ley fue la trasgresin fraudulenta de una ley determinada, no por eso se castig nicamente la trasgresin fradulenta sino que lo que se hizo fue ms bien ampliar la pena de la trasgresin manifiesta a la trasgresin fraudulenta. Esto precisamente es lo nico que se dio a entender al principio de la ley al decirse: Y no evitar las penas que se ponen en las leyes quien se excuse fraudulentamente en contra de la intencin de la ley prevalindose de sus palabras: luego no parece dudoso que, en virtud de aquella ley, quedan anulados los actos contrarios a una ley prohibitiva en todos los casos en que aquella ley puede obligar. 7. SEGUNDA TESIS.Sin embargo, digo en segundo lugar que aunque en virtud de aquella ley el acto sea invlido por el derecho mismo, con todo tal invalidacin no obliga en conciencia ni tiene efecto hasta tanto que el juez d sentencia declaratoria. Pruebo esto en primer lugar por el principio que se puso antes acerca de la ley penal: que en la pena aun en la que se impone por el hecho mismo no se incurre antes que se d sentencia; ahora bien, la anulacin que se impone en aquella ley es penal; luego no se incurre en ella antes de la sentencia de suerte que los contrayentes estn obligados a la anulacin del contrato o a los otros efectos que entran en ella. La menor es clara. Lo primero, por aquellas palabras de la misma ley: Y no evitar las penas que se ponen en las leyes, pues eso se puso como base de lo que se dira despus. Y lo segundo, porque esa invalidacin se puso en castigo de la trasgresin de la ley; luego es pena; luego debe revestir las cualidades propias de una pena. Pruebo lo mismo en segundo lugar por
Cap. XXVIII.
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las palabras de la misma ley. Primeramente, Teodosio, hablando primero en particular de los curiales que tomaban en arriendo cosas ajenas, manda que las cosas arrendadas caigan en poder del fisco, de lo cual puede deducirse muy bien, que, en virtud de tal ley, el arriendo no queda del todo anulado sino digmoslo as confiscado. Despus aade: Ni el arrendatario ante el arrendador, ni el arrendador ante el arrendatario queda sujeto a accin judicial: luego lo que hace es negar accin judicial, no anular enseguida en conciencia. Y en consecuencia aade de nuevo: Queremos que l contrato que se sigue entre aquellos que lo hacen prohibindolo la ley aparezca nulo. Quiero llamar la atencin sobre las palabras queremos que aparezca, que son muy aptas para referirse al acto del juez y por tanto se han de interpretar en sentido benigno: no dicen que el acto sea nulo en absoluto sino que as debe aparecer, es decir, ser declarado y juzgado. El mismo sentido tiene aquello: Tngase no slo por intil sino tambin por no hecho, entindase en juicio, ya que estas y otras palabras semejantes suelen referirse a la sentencia del juez. Finalmente, con esta interpretacin estn de
acuerdo las palabras del PAPA JUAN: LO que se
Digo, sin embargo, que esa ley no obliga a los contrayentes a ejecutar en s mismos tal pena ni a rescindir el contrato antes de la sentencia. Esto es ms claro cuando los contrayentes se ponen de acuerdo y ninguno de los dos pide al otro la disolucin o anulacin del acto, porque en ese caso ninguno de los dos hace injusticia al otro y ambos parecen ceder de su derecho. A pesar de ello, aunque uno reclame en privado, el otro no estar obligado en conciencia, porque ninguno de los dos est obligado en conciencia a sufrir o admitir la pena hasta tanto que el juez le fuerce a ello, como en un caso semejante dijo muy bien CASTRO. Ni son contradictorias aquellas dos cosas, a saber, el que la nulidad se imponga por el hecho mismo y el que no obligue en conciencia antes de la sentencia, pues tratndose de penas privativas sobre todo cuando requieren la accin del que es castigado es frecuente que esas dos cosas se den al mismo tiempo, segn se vio anteriormente. 9. CONCLUSIN.Digo, pues, que se dice que tal acto es nulo por el hecho mismo o por el derecho mismo porque, por el hecho mismo de ser contrario a una ley prohibitiva, est sujeto a retractacin y nulidad desde el mismo momento en que se hace, de tal manera que, aunque la sentencia contra la validez del acto se d mucho tiempo despus, sin embargo esa sentencia tiene valor retroactivo hasta el tiempo en que aqul se hizo y en consecuencia revoca y anula todos sus efectos y suprime todos los efectos y utilidades que el contrayente ha conseguido a partir del acto en todo ese tiempo, los cuales sin embargo podra en conciencia retener si en el tribunal humano no se hiciese nada contra aquel acto. Que esta manera de invalidar el acto por el hecho mismo le sea posible a la ley humana, parece evidente por lo que se dijo acerca de las penas que la ley impone por el hecho mismo, pues segn he explicado esta invalidacin de que ahora tratamos es penal. Y que esta clase de invalidacin por el hecho mismo es de la que al menos habla la ley Non dubium, lo deduzco en primer lugar por aquellas palabras que estn en la ley de Teodosio: que las cosas arrendadas caen en poder del fisco, las cuales indican manifiestamente que aquellas cosas que han sido arrendadas, por ello mismo quedan confiscadas; ahora bien, en la confiscacin se incurre por el hecho mismo, y su fuerza consiste en que la sentencia declaratoria del delito se retrotrae hasta el tiempo en que se cometi el delito, por ms que antes de la sentencia ni quita la posesin, ni quita
acepta en contra de las leyes, merece ser deshecho por las leyes. En esta interpretacin de aquella ley coincide con nosotros en cuanto a esta parte MENDOZA, y a lo mismo se inclina MOLINA. Otros antiguos hablan confusamente: algunas veces interpretan la ley en el sentido de nulidad por el derecho mismo, otras de nulidad por excepcin. Si se entiende en este segundo sentido, es claro que el acto no es del todo nulo en conciencia hasta que se lo anule por excepcin; en cambio en el primer sentido, parece que se debe decir que la ley impone obligacin en conciencia desde el primer momento.
8. OBJECIN.RESPUESTA.PENSAMIENTO
DEL AUTOR.Segn esto, podemos objetar contra la tesis establecida diciendo que envuelve una contradiccin: anula el acto por el derecho o por el hecho mismo, y no obliga al punto en conciencia. En efecto, si v. g. un contrato es nulo por el derecho mismo, luego ni traspasa la propiedad ni da derecho; luego no da seguridad en conciencia a quien posee algo en virtud de tal contrato; luego produce obligacin en conciencia. Respondo que no puede negarse que, si se examinan las palabras de aquella ley, indican que la pena se impone por el derecho mismo conforme a lo que se dijo antes acerca de la ley penal, como aparece por aquello: Sea tenido no slo por intil sino tambin por no hecho, y por aquello: Pero si de ello se sigue algo, vemos que es vano e intil.

o impide del todo la propiedad, y en consecuencia tampoco anula del todo el acto en conciencia. Lo deduzco en segundo lugar de aquellas palabras de ambos cdigos: Queremos que l pacto, etc. subsiguiente, aparezca nulo. Estas palabras al menos tienen este sentido: que el juez debe juzgar y declarar ese acto como si por l no se hubiese hecho ningn contrato o convenio, y por consiguiente debe declarar que no pudo imponer ninguna obligacin o tener efecto alguno; as pues, es preciso que tal sentencia tenga valor retroactivo, ya que la declaracin se hace acerca del acto mismo de una manera absoluta y consiguientemente a partir del momento en que se realiz. 10. Voy a explicar ms esto en tercer lugar sobre aquellas palabras: Tngase tales acciones no slo por intiles sino tambin por no hechas. Se las Llama intiles, porque no pueden producir fruto alguno; luego hay que tomarlas a partir del principio: de no ser as, podran ser no poco tiles. Y esto se explica cuando se aade: Pero aunque se haya seguido algo de aquello que se hizo prohibindolo la ley, vemos que tambin eso es vano e intil. Por la misma razn se dice que tales acciones son tenidas por no hechas, ya que de ellas hay que juzgar como si no se hubiesen hecho, y por consiguiente se deben quitar todos sus frutos, etc. De esta manera se explica tambin esta palabra en la ley Iubemus, en que la enajenacin de bienes eclesisticos indebidamente realizada se anula con estas palabras: Quien esto intentare, pierda todo el fruto de su temeridad, y el precio quede adquirido en provecho de la iglesia, y reclmense las fincas con sus frutos, pensiones y aumentos de todo el tiempo intermedio para guardarlos como si nadie en absoluto las hubiese comprado o vendido. Luego tener algo por no hecho no es otra cosa que haber incurrido por el hecho mismo en nulidad, al menos por ficcin del derecho. En efecto, segn advierte BARTOLO, las palabras ser tenido, ser juzgado por no hecho y otras semejantes adquieren significado por ficcin del derecho y por tanto no se oponen a la validez natural del acto, al revs, la suponen, y no slo en cuanto a la accin material externa como parece interpretar BARTOLO sino tambin en cuanto a la validez moral u obligacin natural si no se la excluye por otro camino, ya que las frmulas de rigor se deben interpretar limitndolas a su efecto propio y suficiente. Por consiguiente, es buena la interpretacin de aquella ley que se hace entendindola de la invalidacin por el hecho mismo, y eso aunque el acto no sea del todo nulo en s mismo y en
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cuanto a su obligacin natural, y por consiguiente es muy compatible que sea invlido por el hecho mismo por ficcin del derecho y que sin embargo no se produzca obligacin en conciencia de deshacerlo hasta que el juez d sentencia. 11. Pero puede hacerse una segunda objecin: que los actos contrarios a una ley prohibitiva ya eran invlidos de esa manera por el antiguo derecho antes de la poca de Teodosio; luego la ley Non dubium aadi una invalidacin mayor: de no ser as, hubiese sido superflua; luego la invalidacin la produce no por ficcin del derecho o en orden a la sentencia del juez, sino de una manera absoluta y en s misma en orden al juicio de la conciencia. El antecedente es claro por la citada ley Pacta, en que se dice que los pactos contrarios a la ley sea de un derecho indudable que no tienen ninguna fuerza, pues aunque tambin esa es una ley del Cdigo, fue una ley del emperador Antonino, el cual fue mucho ms antiguo, y todava en la misma ley se da a entender que aquel derecho era ms antiguo cuando se dice que es de derecho comprobado. Y no puede decirse que la ley Non dubium fuese nicamente declarativa de un derecho antiguo y no constitutiva de un nuevo derecho, pues lo contrario indican muchas frases de la misma ley, como aquella de TEODOSIO: Por esta ley de validez perpetua ordenamos, y aquella: Queremos que el pacto subsiguiente aparezca nulo, y aquella: Mandamos en general, pues las palabras queremos, mandamos manifiestamente son propias de quien establece un nuevo derecho. 12. A una objecin semejante a esa responde extensamente MENDOZA en consonancia con su interpretacin y en resumen dice que en virtud del derecho antiguo eran invlidos los actos contrarios a una ley expresamente prohibitiva, pero no los que se realizaban nicamente eludiendo la ley sin ser contrarios a su letra como l mismo explica tomando el agua muy de arriba; que la ley Non dubium aadi la anulacin de los actos que se hacen eludiendo la ley, y que as no es superflua ni solamente declarativa sino constitutiva de un nuevo derecho. Esta respuesta podra mantenerse aun sin admitir la anterior interpretacin diciendo que la ley Non dubium renov el derecho antiguo, lo declar ms, y adems lo ampli de la manera que se ha dicho. Con todo, creo que esa respuesta no es necesaria en ninguna de esas dos formas por no encontrarse en el derecho antiguo esa pena ni la anulacin tal como la dio por el hecho mismo la ley Non dubium, a saber, con la aadidura
Cap. XXVIII.
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Que lo que se hace contra la ley se tenga por intil y por no hecho, y eso por ms que el legislador nicamente haya prohibido hacerlo y no haya dicho en particular que lo que se ha hecho debe ser intil. Esta aadidura es propia de esa ley, por ella principalmente parece que se dio, y no se encuentra en ningn derecho ms antiguo. En efecto, por lo que toca a las leyes del Digesto, aunque muchas veces dicen que los contratos torpes no tienen peso, que los pactos contrarios a las buenas costumbres son intiles, y se aade que si alguno escribe algo en contra de la ley o en contra del edicto del pretor, no tiene validez; aunque estas expresiones repito y otras semejantes sean del antiguo derecho, sin embargo en ellas nunca se manifiesta que sola la prohibicin de la ley baste para anular el acto por el derecho mismo de la manera que se ha explicado. Lo primero, porque cuando dicen que es intil o que no es vlido, puede entenderse slo en orden a la obligacin civil o a conceder accin judicial civil; y lo segundo, porque esas leyes siempre hablan de actos que incluyen fealdad, como son los que se refieren a una obligacin para adelante y que obligan a hacer algo que sea malo o que est prohibido por la ley: tal pacto es invlido incluso naturalmente no en castigo sino porque la materia misma no es susceptible de tal obligacin. Esto aparece claro por la ley Veluti, en la cual se ponen ejemplos de pactos torpes, como si uno promete cometer homicidio o sacrilegio. Semejantes a estos son los pactos contrarios a las buenas costumbres de que hablan otras leyes.
13. LA PROMESA CONTRARIA A LAS BUENAS
sitivo, y porque no es penal sino inrtnseco al acto. Esta parece que es tambin la interpretacin de otras leyes semejantes del captulo ltimo Extra de Pact., en el que la Glosa explica esto largamente, y advierte muy bien que un pacto se llama torpe o porque es de una cosa torpe en cuanto al acto mismo en absoluto, o porque es de una cosa que no est bien ni conviene hacer por pacto u obligacin, como la entrega de una cosa espiritual y otras cosas semejantes de las cuales hablamos ampliamente en el libro 2 sobre el Juramento. As pues, la invalidacin penal que por el hecho mismo imponen las leyes nicamente prohibitivas, no es del antiguo derecho sino que la introdujo la ley Non dubium, la cual en esto fue nueva y constitutiva, no slo declarativa. Pueden valer en confirmacin de esto los dichos de los jurisconsultos que cita largamente MENDOZA: tenan por ley imperfecta a la que prohiba hacer algo y no rescinda lo hecho o lo castigaba con otra pena. Luego es seal de que, en virtud del derecho antiguo, sola la prohibicin no impona pena de invalidacin si no lo deca expresamente. Por consiguiente, esta ley fue nueva.
14. TERCERA OBJECIN.Pero entonces sa-
COSTUMBRES ES NULA.nicamente es preciso
advertir que una promesa puede ser contraria a las buenas costumbres naturales, y que entonces es completamente nula; otras veces es contraria solamente a las costumbres civiles, y entonces basta que sea nula civilmente, pues la cosa hay que entenderla proporcionalmente. Lo mismo pasa tambin con el citado prrafo ltimo, que trata de los testamentos y legados: entonces se dice que se ha escrito algo contrario a la ley cuando el testador manda hacer algo contrario a la ley: ese mandato no tiene valor alguno. Y as esas leyes no contienen invalidacin penal: lo que hacen digmoslo as es manifestar la invalidez intrnseca y natural. De la misma manera entiendo la ley Pacta quae contra: en ella se dice que esto es de derecho indudable porque es ms natural que po-
le al paso una tercera objecin. En efecto, de esa explicacin se siguen dos inconvenientes contrarios en extremo. El uno es que todos los contratos contrarios a una ley nicamente prohibitiva, son invlidos por el hecho mismo por lo menos de la manera que se ha explicado en virtud del derecho civil: esto parece duro e increble. La consecuencia es clara, porque aquella ley habla en trminos generalsimos y ampla su decisin a las interpretaciones de todas las leyes tanto antiguas como modernas, y en stas parece incluir a todas las leyes que haban de venir incluso despus d ella. Nosotros mismos hemos impugnado todas las limitaciones y distinciones que aplican los juristas. Luego la regla habr que entenderla indistintamente de toda ley prohibitiva, a saber, que anula el acto por determinacin e interpretacin del derecho civil. El otro inconveniente que se sigue es que ningn contrato queda anulado por el hecho mismo en el fuero del alma o de la conciencia, sino a lo sumo en orden a la sentencia del juez: esto no parece admisible, como acerca de algunos contratos los de las esposas, menores, tutores, y otros semejantes dicen las opiniones ms comunes y ms probables. La consecuencia es clara, porque no existe ninguna ley civil que pueda invalidar los contratos ms expresamente que la ley Non dubium;

luego si ella n anula de la manera dicha, tampoco lo harn las otras. Estas objeciones suscitan muchos y graves problemas que no podemos tratar aqu de propio intento; por eso ahora responderemos brevemente, y al fin daremos algunas reglas que puedan ser tiles para la solucin de los otros problemas. Sobre la primera parte de la objecin, VZQUEZ reconoce que, en virtud de aquella ley, todos los contratos prohibidos por leyes humanas son tambin nulos y completamente invlidos por el derecho mismo: esto segn parece l mismo entiende que es en conciencia y al punto sin ms declaracin o sentencia del juez. Con ms razn dira lo mismo de la invalidacin por el hecho mismo tal como nosotros la hemos explicado. Pero pone tres limitaciones. La primera, que eso se entienda as tratndose nicamente de los territorios del imperio. Esta limitacin es verdadera, como dir en la cuarta tesis. En consecuencia hay que decir que la interpretacin de esa ley en cuanto que alcanza a los otros territorios nicamente puede adaptarse a las leyes que puede interpretar el emperador, y que por tanto, en fuerza de esa ley, esa interpretacin no es aplicable a las leyes cannicas ni a las leyes dadas por soberanos no sujetos al emperador, segn explicaremos en las tesis tercera y cuarta. De esta manera se evitan muchas de las instancias y ejemplos que se han aducido antes.
16. LAS LEYES INVALIDANTES PUEDEN QUE-
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por ser demasiado rgida y por abarcar demasiadas cosas siendo como son tantas las leyes que prohiben acciones y contratos humanos. Por eso tambin pudo suceder que quedara en vigor para algunos actos ms importantes y que para los otros fuera derogada. Pero esta es una cuestin de hecho. 17. La tercera limitacin es que se entienda de las leyes que prohiben sencillamente el acto en cuanto a la sustancia de ste o por decirlo as en cuanto a su ejercicio, pero no de las leyes que prohiben sus circunstancias, sobre todo las de tiempo o lugar, que son muy extrnsecas. Tambin juzgo con la opinin comn que esta limitacin es admisible, porque las penas se deben restringir y porque slo de las primeras leyes puede decirse que prohiben sencillamente el acto: lo nico que prohiben las otras es que se haga en un determinado lugar o tiempo. Esto no quita que una ley pueda invalidar el acto por razn de tales circunstancias, pero decimos que eso no tiene lugar en virtud de la ley Non dubium y que en consecuencia otras leyes slo lo hacen cuando lo dicen suficientemente, pues sola la prohibicin de las circunstancias no basta. As lo hemos dado por bueno antes al tratar de la tercera limitacin. Las instancias que all se hacan contra la segunda parte general, casi todas se tomaban de las leyes cannicas, las cuales no sirven contra la ley No dubium, que es civil; de ellas hablaremos en el captulo siguiente. Las otras del juego y de la sentencia condicional, a mi me parece que prueban ya lo dijimos que la ley Non dubium no anula el acto de suerte que no tenga en s ningn valor antes de que as lo declare o de que lo anule al sentencia. 18. La limitacin que all se aade de la prohibicin directa o indirecta, a m no me parece de gran peso, pues eso parece que importa poco si el acto en s mismo est de hecho prohibido; ms an, parece que eso lo excluye la misma ley Non dubium al extender su decisin a todas las interpretaciones de las leyes y a todas las formas fraudulentas de violarla. La razn finalmente por que dije que se trata de las leyes que prohiben el acto en cuanto a su prctica o ejercicio, es que si la ley permite el acto y seala la manera de hacerlo y slo prohibe los actos que se hagan de otra manera, ya esa es otra clase de prohibicin, la que nosotros llamamos de especificacin o condicionada; de ella hablaremos en el captulo XXXI. Por ltimo, dije que eso se debe entender de las circunstancias ajenas a la sustancia del acto, pues sola la circunstancia de persona no
15.
DAR ABROGADAS POR LA COSTUMBRE. La Segunda limitacin es que eso se entiende as para los sitios en que aquella ley est en vigor, pues si ha sido abrogada por la costumbre, no tendr efecto. Tambin esta limitacin la juzgo verdadera, pues doy por supuesto que tambin las leyes invalidantes pueden ser abrogadas por la costumbre, segn diremos despus en el libro 7., y lo mismo ha podido suceder con sta. Ms an, MOLINA opina que as ha sucedido de hecho y que la costumbre ha prescrito en contra de esa ley. Pero es preciso advertir que esta costumbre no hay que deducirla de la prctica de aquellos reinos o regiones en que esa ley de suyo no obliga, ya que la costumbre de esas regiones nada influye en los territorios del imperio, como es evidente, y por tanto la derogacin de tal ley queda incierta para nosotros por sernos desconocidas la prctica y costumbres de esas regiones. As que lo nico que podemos decir es que fcilmente pude suceder que quedara derogada
Cap. XXVIII.
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bastar. En efecto, aunque la ley prohiba el acto a tal o cual clase de personas, prohibe sencillamente el acto aunque no se lo prohiba a todas las personas, y tiene lugar la interpretacin de la ley Non dubium; as se ve tambin por el caso particular con cuya ocasin se dio, a saber, una ley prohibitiva que afectaba nicamente a los curiales no a todo el mundo en general, porque con relacin a ellos el acto qued sencillamente prohibido en s mismo y en su sustancia. 19. Aado adems supuesta nuestra interpretacin de dicha ley que puede aceptarse tambin la primera limitacin comn de que tenga lugar tratndose de las leyes puramente prohibitivas y que no aaden otra pena. En efecto, si el legislador aadi otra pena, parece que se content con ella; ahora bien, hemos demostrado que la anulacin introducida por la ley Non dubium es penal; luego no es de creer que el emperador quisiese multiplicar las penas sino que habl de las leyes nicamente prohibitivas. En este sentido favorece a ello la regla del DIGESTO que tratndose de tales penas la especie deroga al gnero; ahora bien, la ley Non dubium en esto contiene cierta generalidad por ser como una interpretacin universal de las otras leyes; luego si en la otra ley se impone una pena especial, esa pena impide la pena o interpretacin general. As pens tambin la ROTA
con CIO, DYN. y otros.
se hicieron contra la quinta limitacin comn, porque esas objeciones, o tienen valor contra los que digan que las leyes prohibitivas anulan de suyo y no por la interpretacin y adicin general de una ley civil, o al menos estn tomadas de leyes y materias cannicas, las cuales segn dijimos no hacen al caso. 21. Adems, la segunda distincin comn en cuanto que admite la regla general tratndose de leyes que tengan una causa perpetua para prohibir no puede condenarse con tal que se la entienda en ese sentido no por la naturaleza de la palabra prohibir ni por cualquier derecho, sino nicamente por el derecho civil y comn y en virtud de la ley Non dubium. En efecto, si en alguna ley puede esa regla tener su efecto, ante todo lo tendr en las leyes que tengan una causa perpetua. Ni valen contra este sentido las instancias que se han opuesto, porque estn tomadas de las leyes cannicas. Si esa perpetuidad puede contribuir a la invalidacin por s misma sin necesidad de ms sentencia declaratoria que se haya puesto en la ley, queda dicho ya. Y en cuanto a la limitacin que se hace en la segunda parte acerca de las leyes prohibitivas que tienen una causa temporal, a saber, que no valga para ellas la interpretacin de la ley Non dubium, no veo con qu argumento suficiente pueda probarse, pues aunque, si se atiende slo a la fuerza de la prohibicin, eso es verdad en el sentido que se ha explicado antes al tratar de la ley natural, sin embargo, si se tiene en cuenta el derecho positivo, no es necesario, porque la ley Non dubium no tuvo en cuenta la causa de la prohibicin sino si la prohibicin era absoluta; ahora bien, una prohibicin puede ser absoluta aunque su causa sea temporal. Adems, la ley Non dubium castiga en general y sin hacer distinciones todas esas trasgresiones, y aunque la causa de la ley sea temporal, sin embargo su trasgresin puede ser grave y digna de esa pena. Finalmente, esto se prueba por el raciocinio que se ha hecho contra esa segunda limitacin en su primera parte, pues, aunque las instancias aducidas all estn tomadas del derecho cannico, sin embargo las leyes civiles podran hacer prohibiciones semejantes, y ciertamente la prohibicin que se hizo a los curiales en la misma ley Non dubium tuvo una causa temporal, a saber, que la solicitud y cuidado de su cargo no se viesen entorpecidos ni la rectitud se desmoronase: poda el oficio ser temporal, y as ser temporal tambin la causa.
Ni es obstculo para esto lo que se objet antes contra la primera limitacin, porque aquello parece derivarse de la naturaleza de la cosa en el supuesto de que esta invalidacin no sea penal, en cambio nosotros reconocemos que la palabra prohibir de suyo no produce esta invalidacin, y que tal como se produce en virtud de la ley Non dubium, es penal, y que as esta pena procede de una ley distinta de la otra que prohibe pero que no impone otra pena. Por tanto, la dicha limitacin cae aqu muy bien. 20. De esta manera, hay que mantener tambin en buen sentido la segunda limitacin, la de la ley que aade otra manera de deshacer el acto, o una palabra para indicar que tiene ms valor del que permite la ley No dubium. Entonces hay que atenerse a esa ley especial, la cual deroga a la general, lo primero por ser especial, y lo segundo, porque por eso mismo la prohibicin no es tan perfecta, absoluta y pura como se requiere en la ley Non dubium. Ni son obstculo para esto las objeciones que

Y si se dice que la causa era perpetua porque mientras dura el oficio dura la causa, en ese sentido de cualquier ley prohibitiva habr que decir que su causa es perpetua, porque mientras dura la causa, perdura tambin la razn de la prohibicin. Por consiguiente, esa limitacin en cuanto a esa parte no la admito, como en un caso semejante no la admite el DIGESTO. Asimismo, tampoco admito la cuarta que puso GREGORIO LPEZ del perjuicio de los contrayentes o de un tercero, porque ni tiene base ni es conforme a la ley Non dubium y a sus frmulas. 22. Otra limitacin podra aadirse, a saber, que aquella disposicin valga para los actos que crean vnculos disolubles y que tienen efectos revocables, pero no para los que, una vez vlidos, no son invalidables, tales como el matrimonio, la profesin religiosa y otros parecidos. Esta limitacin sera tal vez til si la disposicin de aquella ley alcanzase al derecho cannico, pues en materia de ese derecho se encuentran tales actos indisolubles. En cambio, en los actos meramente civiles y humanos no sagrados no se da esa irrevocabilidad, y por tanto esa limitacin no es aplicable a eos, ya que se ha dicho que la disposicin de aquella ley nicamente alcanza a la materia civil. Y eso prescindiendo de que, aunque fuese posible, no tiene base en la ley ni una base suficiente, y contra ella vale la razn que propondr enseguida. Por ltimo, otra limitacin puede ser que esa ley se restrinja a las materias graves, en las cuales las prohibiciones son tambin graves y por tanto los actos contrarios son dignos de tan grave pena: una ley que castigase tan gravemente los actos leves sera injusta. Esta limitacin parece, s, probable, pero no necesaria, porque si el acto prohibido entra en la generalidad de las frmulas de dicha ley, no hay por qu exceptuarlo de la pena: si la trasgresin fue leve, tambin su invalidacin ser una pena leve, y as siempre se observa proporcin e igualdad; y si el acto no est prohibido de una manera absoluta por no ser materia de una prohibicin civil, entonces es del todo extrao a la materia de aquella ley y no hay por qu hacer de l una excepcin especial.
23. RESPUESTA A LA SEGUNDA PARTE DE LA
600
y que de esa misma manera anulan algunos actos en dependencia de la sentencia del juez. Sin embargo no niega que las leyes civiles puedan hacerlo; ms bien lo afirma expresamente; pero requiere que la ley manifieste con suficiente claridad esa su intencin y ese efecto, porque si la cosa queda dudosa y oscura, siempre interpretaremos que la ley anula de la manera mejor. Yo juzgo que esta regla es verdadera y que puede probarse suficientemente por lo que queda dicho sobre la interpretacin de la ley Non
dubium.
A pesar de todo, la objecin parece tener su fuerza, porque si la ley Non dubium no lo hizo nunca se juzgar que la ley civil manifieste suficientemente anulacin absoluta del acto, es decir, en cuanto a todo su valor y obligacin natural. Respondo sin embargo brevemente negando la consecuencia, porque, tratndose de muchas leyes civiles, puede haber una razn mucho mayor para interpretar que anulan totalmente aun en cuanto a la obligacin natural. La razn para distinguir estas leyes segn hemos explicado antes se debe tomar en parte de las palabras y en parte de la materia. CAPITULO XXIX
LOS ACTOS CONTRARIOS A LAS LEYES CANNICAS PURAMENTE PROHIBITIVAS SON INVLIDOS POR EL D E R E C H O MISMO? 1. LAS LEYES CANNICAS PROHIBITIVAS DE LOS ACTOS, NO LOS INVALIDAN POR EL H E C H O MISMO SI ELLO NO CONSTA POR OTRA PARTE, SEGN LA OPININ COMN DE TELOGOS Y JU-
OBJECIN.En cuanto a la segunda parte de la objecin, MENDOZA dice en primer lugar que en caso de duda, se debe pensar que las leyes civiles no anulan los actos sencillamente y en s mismos en cuanto a la obligacin natural o en el fuero de la conciencia, sino que nicamente conceden o quitan accin judicial civil,
RISTAS.La razn para dudar se puso en el captulo XXV. A pesar de ello hay que decir que tal acto no es invlido por el derecho mismo, porque las leyes cannicas que prohiben el acto directamente y en cuanto a su sustancia, no lo anulan por el hecho mismo si por otras palabras o por otras seales particulares no consta tal efecto. Esta tesis puede verse en la GLOSA DE LAS DECRETALES, y parece que es ahora opinin comn de los telogos e incluso de los juristas, pues esta es la regla que casi siempre emplean en la explicacin de los decretos de los Pontfices. Asimismo esta es la regla que empleamos en la explicacin de las penas en que se incurre por el hecho mismo; pues bien, la invalidacin aneja a la prohibicin, ordinariamente es una pena, y cuando no es pena, es una carga pesada, la cual no se presume que la ley imponga si no lo

Y si se dice que la causa era perpetua porque mientras dura el oficio dura la causa, en ese sentido de cualquier ley prohibitiva habr que decir que su causa es perpetua, porque mientras dura la causa, perdura tambin la razn de la prohibicin. Por consiguiente, esa limitacin en cuanto a esa parte no la admito, como en un caso semejante no la admite el DIGESTO. Asimismo, tampoco admito la cuarta que puso GREGORIO LPEZ del perjuicio de los contrayentes o de un tercero, porque ni tiene base ni es conforme a la ley Non dubium y a sus frmulas. 22. Otra limitacin podra aadirse, a saber, que aquella disposicin valga para los actos que crean vnculos disolubles y que tienen efectos revocables, pero no para los que, una vez vlidos, no son invalidables, tales como el matrimonio, la profesin religiosa y otros parecidos. Esta limitacin sera tal vez til si la disposicin de aquella ley alcanzase al derecho cannico, pues en materia de ese derecho se encuentran tales actos indisolubles. En cambio, en los actos meramente civiles y humanos no sagrados no se da esa irrevocabilidad, y por tanto esa limitacin no es aplicable a eos, ya que se ha dicho que la disposicin de aquella ley nicamente alcanza a la materia civil. Y eso prescindiendo de que, aunque fuese posible, no tiene base en la ley ni una base suficiente, y contra ella vale la razn que propondr enseguida. Por ltimo, otra limitacin puede ser que esa ley se restrinja a las materias graves, en las cuales las prohibiciones son tambin graves y por tanto los actos contrarios son dignos de tan grave pena: una ley que castigase tan gravemente los actos leves sera injusta. Esta limitacin parece, s, probable, pero no necesaria, porque si el acto prohibido entra en la generalidad de las frmulas de dicha ley, no hay por qu exceptuarlo de la pena: si la trasgresin fue leve, tambin su invalidacin ser una pena leve, y as siempre se observa proporcin e igualdad; y si el acto no est prohibido de una manera absoluta por no ser materia de una prohibicin civil, entonces es del todo extrao a la materia de aquella ley y no hay por qu hacer de l una excepcin especial.
23. RESPUESTA A LA SEGUNDA PARTE DE LA
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y que de esa misma manera anulan algunos actos en dependencia de la sentencia del juez. Sin embargo no niega que las leyes civiles puedan hacerlo; ms bien lo afirma expresamente; pero requiere que la ley manifieste con suficiente claridad esa su intencin y ese efecto, porque si la cosa queda dudosa y oscura, siempre interpretaremos que la ley anula de la manera mejor. Yo juzgo que esta regla es verdadera y que puede probarse suficientemente por lo que queda dicho sobre la interpretacin de la ley Non
dubium.
A pesar de todo, la objecin parece tener su fuerza, porque si la ley Non dubium no lo hizo nunca se juzgar que la ley civil manifieste suficientemente anulacin absoluta del acto, es decir, en cuanto a todo su valor y obligacin natural. Respondo sin embargo brevemente negando la consecuencia, porque, tratndose de muchas leyes civiles, puede haber una razn mucho mayor para interpretar que anulan totalmente aun en cuanto a la obligacin natural. La razn para distinguir estas leyes segn hemos explicado antes se debe tomar en parte de las palabras y en parte de la materia. CAPITULO XXIX
LOS ACTOS CONTRARIOS A LAS LEYES CANNICAS PURAMENTE PROHIBITIVAS SON INVLIDOS POR EL D E R E C H O MISMO? 1. LAS LEYES CANNICAS PROHIBITIVAS DE LOS ACTOS, NO LOS INVALIDAN POR EL H E C H O MISMO SI ELLO NO CONSTA POR OTRA PARTE, SEGN LA OPININ COMN DE TELOGOS Y JU-
OBJECIN.En cuanto a la segunda parte de la objecin, MENDOZA dice en primer lugar que en caso de duda, se debe pensar que las leyes civiles no anulan los actos sencillamente y en s mismos en cuanto a la obligacin natural o en el fuero de la conciencia, sino que nicamente conceden o quitan accin judicial civil,
RISTAS.La razn para dudar se puso en el captulo XXV. A pesar de ello hay que decir que tal acto no es invlido por el derecho mismo, porque las leyes cannicas que prohiben el acto directamente y en cuanto a su sustancia, no lo anulan por el hecho mismo si por otras palabras o por otras seales particulares no consta tal efecto. Esta tesis puede verse en la GLOSA DE LAS DECRETALES, y parece que es ahora opinin comn de los telogos e incluso de los juristas, pues esta es la regla que casi siempre emplean en la explicacin de los decretos de los Pontfices. Asimismo esta es la regla que empleamos en la explicacin de las penas en que se incurre por el hecho mismo; pues bien, la invalidacin aneja a la prohibicin, ordinariamente es una pena, y cuando no es pena, es una carga pesada, la cual no se presume que la ley imponga si no lo
Cap. XXIX.
La invalidacin y las leyes prohibitivas cannicas

3. TE
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dice expresamente; ahora bien, se ha demostrado que por la naturaleza de la cosa la palabra prohibir no lo expresa suficientemente: ninguna ley cannica hay que haya atribuido esa fuerza o significado a esa palabra. Esta razn prueba acerca de toda invalidacin por el hecho mismo, tanto de la en que se ha de incurrir mediante sentencia declaratoria como de la en que se ha de incurrir antes de dicha sentencia. Finalmente, por esta razn los Pontfices y Concilicios en sus decretos, cuando quieren invalidar, tienen buen cuidado de aadir una clusula invalidante en la cual expresan adems el modo y el tiempo de la anulacin. Un excelente ejemplo de ello hay en el captulo Statutum del
LIBRO 6. DE LAS DECRETALES: primero se pro-
CONSTITUCIONES DE SIXTO V y CLEMEN-
hibe expresamente a los legados apostlicos la aceptacin de regalos, y despus se aade la anulacin de la aceptacin obligando en conciencia a restituir: juzg el Pontfice que sola la prohibicin no bastaba para esa obligacin. 2. Dicen algunos que la clusula invalidante no se aade por esa razn sino para que los contrayentes no puedan renunciar a su derecho, cosa que podran hacer si la ley nicamente prohibiese y con prohibir anulase como quien dice de una manera prctica pero sin formularlo, como parece hacerlo mediante la clusula invalidante. Pero esta razn carece de base, porque en realidad esa clusula se aade para expresar el efecto de la invalidacin, como aparece bien claro en el ejemplo que se acaba de aducir. Es tambin falsa esa diversidad de situaciones, porque muchas veces los contrayentes no pueden renunciar a la prohibicin aunque no se aada la clusula invalidante, como se ve en la prohibicin del CONCILIO TRIDENTINO de no con-
VIII SOBRE LAS PROEESIONES.Vamos a explicarlo adems por las dos constituciones que publicaron SIXTO V y CLEMENTE VIII. SIXTO V primero prohibi hacer la profesin si no era de una determinada manera, y como quiso que si se haca de otra manera no tuviese valor, aadi una clusula invalidante. Despus CLEMENTE VIII, al confirmar la prohibicin, suprimi la invalidacin: luego supone que la simple prohibicin no invalida, y tambin supone que la prohibicin sin clusula invalidante puede bastar para que no pueda renunciarse a ella, pues como es evidente eso es lo que sucede con esa prohibicin. Lo mismo puede verse en los cnones que prohiben aceptar regalos: cuando quieren anular la aceptacin, lo dicen expresamente, y en cambio cuando no lo dicen, no se juzga que haya anulacin, y eso aunque la prohibicin sea de tal naturaleza que las partes no puedan renunciar a ella. Un ejemplo de la ley invalidante lo hay en la que invalida la aceptacin simonaca, y de la ley solamente prohibitiva en la prohibicin del TRIDENTINO de no aceptar regalos en la ordenacin, ley a la cual no pueden renunciar las partes porque se dio por el bien comn. Luego no fue esa la razn de aadir la clusula sino que sin ella no se producira el efecto. En efecto, el poder de renunciar nace de otra fuente, a saber, de que la ley se haya dado en provecho y favor particular, favor al cual uno podra renunciar mientras no se le impida; ahora bien, esto es as no slo tratndose de las leyes prohibitivas sino tambin de las invalidantes.
4. SENTIDO EN QUE GREGORIO CANONIZ
traer matrimonio sin antes hacer las proclamas: no es lcito hacer otra cosa sin dispensa por ms que los contrayentes quieran renunciar a su derecho, porque esa ley se dio no en favor de ellos sino del sacramento mismo y del bien comn. Por qu, pues, el Concilio no aade en ese caso la clusula invalidante y en cambio la aadi al exigir la presencia del prroco y de los testigos? Porque en este caso quiso anular el acto y en aquel no. Esto mismo se explica muy bien por el captulo Non solum del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES: a ciertos religiosos se les prohibe admitir a nadie a la profesin antes de cumplir el ao de prueba y se anula expresamente la profesin si se hace antes, pero no en general sino para aquella religin. Por consiguiente, ni el acto era invlido en virtud de la prohibicin, ni despus se lo invalida ms de lo que se dice expresamente, y sin embargo entonces no se poda renunciar a aquella ley.
LA LEY Non dubium.En contra de esta tesis est la objecin que se puso antes, que la ley Non dubium fue canonizada por GREGORIO. Respondemos negando esa afirmacin, puesto que Gregorio nunca la acept para que tuviera efecto en el derecho cannico sino que hizo uso de ella para el efecto de otra ley tambin imperial. En efecto, en la carta 7. a , contra cierto testamento de cierta abadesa haba alegado Gregorio
la ley del emperador JUSTINIANO en que pro-
hiba a los monjes hacer testamento, y en consecuencia manda que se retracte todo lo que se hizo por aquel testamento y que se devuelvan los bienes al monasterio. En confirmacin de esta orden aade: Porque la constitucin imperial mand manifiestamente que los actos contrarios a las leyes deben ser tenidos no slo por intiles sino tambin por no hechos: en estas palabras alude claramente a la ley Non dubium y le atribuye el efecto que nosotros hemos ex-

plicado antes, pero no con relacin a los cnones sino a las otras leyes imperiales. 5. SENTIDO DEL CAPTULO Quae contra. Pero puede urgirse con el captulo Quae contra del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, en el cual se establece como regla que los actos contrarios a las leyes deben ser tenidos por no hechos: con esto parece que qued canonizada la regla de la ley Non dubium. Segn esto, aunque de ah no se deduzca la anulacin por el hecho mismo y al punto en el fuero de la conciencia de todos esos actos, al menos se sigue que segn el derecho Cannico la sentencia del juez debe tratar todos esos actos de tal manera que se los tenga por no hechos a partir de su primer momento y que se revoquen todos sus efectos. As parecen entender esa regla DIO, la GLOSA y otros canonistas. Otros en cambio como advierte SNCHEZ la aplican solamente a las acciones contrarias a las leyes que dan forma sustancial a los actos. Pero esta restriccin parece excesiva y sin base en el texto; el rigor de la primera opinin parece mayor, pero la regla no explica ese rigor sino que habla en trminos muy generales. Por eso juzgo que se debe aplicar a todas las acciones contrarias a las leyes, pero no de una manera uniforme sino en proporcin a la manera como son contrarias a la ley o a la clase de prohibicin legal a la cual es contrario el acto. Por consiguiente, esa regla ms parece instruir al juez que a la persona particular, pues segn dije antes siguiendo a BARTOLO los actos contrarios a las leyes son tenidos por no hechos por ficcin del derecho, y la ficcin del derecho suele hacerse ante todo en orden al juicio externo; por tanto, al decir la regla que tal acto debe ser tenido por no hecho, instruye al juez dicndole que vea en qu grar'o el acto es contrario a la ley y que conforme a eso lo castigue o lo anule.
6. CUNDO UN ACTO DEBE SER DECLARADO
602
Finalmente, puede ser slo contrario a una ley prohibitiva: entonces tal vez podr el juez anular el acto y en cuanto a esto tenerlo por no hecho, a saber, a partir del momento en que la sentencia lo anula; pero la sentencia no podr tener valor retroactivo que alcance hasta el comienzo del acto, a no ser que la ley haya dicho expresamente que impona esa pena a manera de confiscacin por el hecho mismo. Esto es aplicable tambin a la invalidacin de que sea capaz el acto. En efecto, a veces el acto es indisoluble en cuanto al vnculo, acto que no puede ser anulado por ejemplo, el matrimonio, y entonces, si se realiza en contra de una ley slo prohibitiva, no puede despus ser anulado en s mismo, pero sin embargo suele ser disuelto en cierto sentido separando temporalmente a los cnyuges, segn lo que en el captulo I se dijo acerca del matrimonio contrado en contra del entredicho impuesto a una iglesia. Asimismo la ordenacin recibida de manos de un obispo ajeno y sin licencia legtima, aunque est prohibida es vlida; sin embargo, de alguna manera se la anula temporalmente en cuanto al ejercicio del orden, conforme al captulo Episcopus in Dioecesim. Otros actos que son invalidables, aunque se hagan vlidamente en contra de una ley prohibitiva podrn por razn del delito ser anulados y as ser tenidos por no hechos en virtud de aquella regla. Pero como esta invalidacin nicamente se impone como pena la cual en aquella regla no se seala como una pena que en todo caso se haya de imponer necesariamente sino como una pena a propsito para tal delito conforme al captulo Vides siempre quedar al prudente arbitrio del juez considerar la gravedad de la culpa y ver si esa pena es proporcional a la gravedad o si no es ms a propsito otra segn las circunstancias, y entonces podr mantener el acto y castigar el delito.
NULO?Pues bien, un acto puede ser contrario a la ley no slo cuando se realiza sino tambin despus en sus efectos: entonces el acto debe ser declarado nulo en absoluto. Tal vez sea esto a lo que ante todo se refiera aquella regla, y en este sentido explicamos antes la ley Pacta quae contra, de la cual parece tomada esa regla. En este sentido la regla no crea ninguna dificultad, pues la anulacin de tal acto no se hace en virtud de la ley positiva sino por la naturaleza de la cosa, de la que segn he dicho antes es expresin la ley. Puede tambin el acto ser contrario a una ley que invalida por el hecho mismo: tambin entonces debe el acto ser anulado o declarado nulo desde el momento en que se hizo.
CAPITULO XXX
EN LOS REINOS NO SUJETOS AL IMPERIO, LOS CONTRATOS HUMANOS CONTRARIOS A LEYES CIVILES PURAMENTE PROHIBITIVAS SON INVLIDOS POR EL DERECHO MISMO? 1. TESIS NEGATIVA.Respondo brevemen-
te: En donde no obliga el derecho civil comn o imperial, las leyes civiles que prohiben los actos directamente y en s mismos y sencillamente, de suyo no anulan por el hecho mismo los actos contrarios a ellas. Esta tesis es una consecuencia de las anteriores, porque tal anulacin tendra lugar o por la naturaleza de la cosa en virtud de las frmulas

plicado antes, pero no con relacin a los cnones sino a las otras leyes imperiales. 5. SENTIDO DEL CAPTULO Quae contra. Pero puede urgirse con el captulo Quae contra del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, en el cual se establece como regla que los actos contrarios a las leyes deben ser tenidos por no hechos: con esto parece que qued canonizada la regla de la ley Non dubium. Segn esto, aunque de ah no se deduzca la anulacin por el hecho mismo y al punto en el fuero de la conciencia de todos esos actos, al menos se sigue que segn el derecho Cannico la sentencia del juez debe tratar todos esos actos de tal manera que se los tenga por no hechos a partir de su primer momento y que se revoquen todos sus efectos. As parecen entender esa regla DIO, la GLOSA y otros canonistas. Otros en cambio como advierte SNCHEZ la aplican solamente a las acciones contrarias a las leyes que dan forma sustancial a los actos. Pero esta restriccin parece excesiva y sin base en el texto; el rigor de la primera opinin parece mayor, pero la regla no explica ese rigor sino que habla en trminos muy generales. Por eso juzgo que se debe aplicar a todas las acciones contrarias a las leyes, pero no de una manera uniforme sino en proporcin a la manera como son contrarias a la ley o a la clase de prohibicin legal a la cual es contrario el acto. Por consiguiente, esa regla ms parece instruir al juez que a la persona particular, pues segn dije antes siguiendo a BARTOLO los actos contrarios a las leyes son tenidos por no hechos por ficcin del derecho, y la ficcin del derecho suele hacerse ante todo en orden al juicio externo; por tanto, al decir la regla que tal acto debe ser tenido por no hecho, instruye al juez dicndole que vea en qu grar'o el acto es contrario a la ley y que conforme a eso lo castigue o lo anule.
6. CUNDO UN ACTO DEBE SER DECLARADO
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Finalmente, puede ser slo contrario a una ley prohibitiva: entonces tal vez podr el juez anular el acto y en cuanto a esto tenerlo por no hecho, a saber, a partir del momento en que la sentencia lo anula; pero la sentencia no podr tener valor retroactivo que alcance hasta el comienzo del acto, a no ser que la ley haya dicho expresamente que impona esa pena a manera de confiscacin por el hecho mismo. Esto es aplicable tambin a la invalidacin de que sea capaz el acto. En efecto, a veces el acto es indisoluble en cuanto al vnculo, acto que no puede ser anulado por ejemplo, el matrimonio, y entonces, si se realiza en contra de una ley slo prohibitiva, no puede despus ser anulado en s mismo, pero sin embargo suele ser disuelto en cierto sentido separando temporalmente a los cnyuges, segn lo que en el captulo I se dijo acerca del matrimonio contrado en contra del entredicho impuesto a una iglesia. Asimismo la ordenacin recibida de manos de un obispo ajeno y sin licencia legtima, aunque est prohibida es vlida; sin embargo, de alguna manera se la anula temporalmente en cuanto al ejercicio del orden, conforme al captulo Episcopus in Dioecesim. Otros actos que son invalidables, aunque se hagan vlidamente en contra de una ley prohibitiva podrn por razn del delito ser anulados y as ser tenidos por no hechos en virtud de aquella regla. Pero como esta invalidacin nicamente se impone como pena la cual en aquella regla no se seala como una pena que en todo caso se haya de imponer necesariamente sino como una pena a propsito para tal delito conforme al captulo Vides siempre quedar al prudente arbitrio del juez considerar la gravedad de la culpa y ver si esa pena es proporcional a la gravedad o si no es ms a propsito otra segn las circunstancias, y entonces podr mantener el acto y castigar el delito.
NULO?Pues bien, un acto puede ser contrario a la ley no slo cuando se realiza sino tambin despus en sus efectos: entonces el acto debe ser declarado nulo en absoluto. Tal vez sea esto a lo que ante todo se refiera aquella regla, y en este sentido explicamos antes la ley Pacta quae contra, de la cual parece tomada esa regla. En este sentido la regla no crea ninguna dificultad, pues la anulacin de tal acto no se hace en virtud de la ley positiva sino por la naturaleza de la cosa, de la que segn he dicho antes es expresin la ley. Puede tambin el acto ser contrario a una ley que invalida por el hecho mismo: tambin entonces debe el acto ser anulado o declarado nulo desde el momento en que se hizo.
CAPITULO XXX
EN LOS REINOS NO SUJETOS AL IMPERIO, LOS CONTRATOS HUMANOS CONTRARIOS A LEYES CIVILES PURAMENTE PROHIBITIVAS SON INVLIDOS POR EL DERECHO MISMO? 1. TESIS NEGATIVA.Respondo brevemen-
te: En donde no obliga el derecho civil comn o imperial, las leyes civiles que prohiben los actos directamente y en s mismos y sencillamente, de suyo no anulan por el hecho mismo los actos contrarios a ellas. Esta tesis es una consecuencia de las anteriores, porque tal anulacin tendra lugar o por la naturaleza de la cosa en virtud de las frmulas
Cap. XXX. La invalidacin fuera del Imperio

de tales leyes y esto no, segn se ha demostrado en la primera tesis, o en virtud de la ley Non dubium y esto tampoco, porque no obliga en dichos reinos, o en virtud del derecho cannico y esto tampoco, porque no existe en l ninguna ley que generalice aquella interpretacin, y adems, aunque existiese, nicamente obligara en materia civil en los territorios propios de la Iglesia, o, finalmente, en virtud de alguna ley de tal reino que generalizase aquella interpretacin: esta ley habra que demostrarla, y si no, no sera creble; y si en algn sitio la hay, tendr en su territorio la misma fuerza que la ley Non dubium tiene en los territorios del imperio. 2. De esto podemos deducir que en nuestro reino de Espaa las leyes puramente prohibitivas no anulan los actos si no lo manifiestan suficientemente mediante alguna clusula especial. Lo mismo habr que juzgar de los otros reinos segn sus leyes y costumbres. As pensaron de nuestro reino MOLINA y VZQUEZ. La razn general debe ser que ninguna ley existe en Espaa que interprete as en general la simple prohibicin de las leyes; luego no bastando sta por la naturaleza de la cosa para anular, ninguna base hay para esa interpretacin. Puede esto confirmarse con dos prcticas. Una es de los mismos reyes: cuando quieren anular el acto, no se contentan con prohibir sino que expresan de una manera especial la anulacin. Un ejemplo a propsito lo hay en la R E COPILACIN: despus de hacer algunas prohibiciones relativas a las dotes y a los regalos entre esposos, se aade: Y para evitar los fraudes, mandamos que todos los contratos, pactos y promesas que se hagan, en virtud de esta ley sean nulos en s mismos y de ningn efecto. No tuvo razn MATIENZO para aadir que lo mismo sera aunque no se hubiesen aadido estas ltimas palabras, pues en confirmacin de ello no aduce ninguna ley del reino sino nicamente la ley Non dubium de la que ya se ha hablado y la ley Fraus, en la que slo se dice que el fraude es contrario a la ley, pero nada se dice de invalidacin. Luego en aquella ley se aadieron esas palabras porque eran necesarias para dicho efecto. Otra prctica es la costumbre del mismo reino: as se entienden comnmente las leyes que prohiben aceptar regalos, jugar a los dados, pagar lo que se ha perdido en el juego con el dinero que se dej en fianza y otras semejantes
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cuando no aaden clusula invalidante; y cuando la aaden, se estudian las frmulas de tal forma que la invalidacin no se interpreta en un sentido ms amplio que el que las frmulas significan, y nicamente se juzga que se incurre en ella a manera de pena y por consiguiente en la forma y con las restricciones propias de las leyes penales segn lo exigan sus frmulas, como se dijo antes.
3. INTERPRETACIN DE LA LEY SOBRE LOS CONVENIOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES o A LAS LEYES REALES.Puede argirse
en contra aduciendo las leyes de Espaa: en la ley 28, ttulo 11 de la Quinta Partida se dice que ninguna promesa o convenio contrario a una ley real o a las buenas costumbres se debe cumplir, y eso aunque en l se haya aadido una pena o juramento. GREGORIO LPEZ parece interpretar esa ley conforme a la ley Non dubium; luego esa ley tiene efecto en el reino de Espaa, y en l introducir con relacin a todas las leyes prohibitivas la interpretacin general que la ley Non dubium introdujo para los territorios del imperio. Respondo sin embargo que esa interpretacin no es indispensable: el mismo GREGORIO LPEZ, para explicar esa ley, cita la ley Si stipuler del DIGESTO, en la cual se habla de la promesa contraria a la ley o a las buenas costumbres objetivamente, es decir, de la promesa de hacer algo malo o prohibido por la ley; ahora bien, de esa promesa se dice que no obliga, no porque la prohibicin de la ley anule el acto sino porque hace que el acto sea malo, y en consecuencia como por su naturaleza la promesa de un acto malo es nula de ah se sigue que tal promesa, por su misma naturaleza, no obliga. Esta interpretacin se confirma muy bien por el hecho de que de esa ley se dice que no obliga aunque se haya aadido un juramento: en efecto, el juramento no es vnculo de iniquidad, y no obliga a una cosa mala. Eso s, si se tratase de una ley que lo nico que prohibiese fuese el acto de prometer o de pactar, no sera verdad en general que no obligaba aunque se hubiese aadido un juramento, segn se demostr en otro lugar. A esto se aade que en esa ley no slo se dice que tal pacto no obliga sino tambin Non deve ser guardado, es decir, cumplido, palabras que parecen significar tambin la obligacin de no cumplirlo; luego es seal de que esa ley habla de la promesa de obrar en contra de la ley, y as nada tiene que ver con nuestro caso.
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CAPITULO XXXI
LAS LEYES QUE DAN FORMA A LOS ACTOS H U MANOS ANULAN SIEMPRE LOS QUE SE HACEN SIN TAL FORMA AUNQUE LA LEY NO AADA CLUSULA INVALIDANTE? 1. TAMBIN LAS FORMAS MORALES DAN EL SER A LAS COSAS MORALES. AXIOMAS DE LOS
JURISTAS.Hemos hablado de la manera de conocer la anulacin que producen las leyes directamente prohibitivas; resta explicar cundo las leyes que dan forma a los actos o a los contratos, en consecunecia anulan los actos faltos de tal forma y por tanto contrarios a tales leyes. Algunos responden sin limitaciones ni explicaciones que siempre que una ley manda algo como forma del contrato, anula los actos realizados de otra forma, y eso aunque no aada clusula invalidante. Esto puede basarse en que la forma es la que da el ser a la cosa, y este principio tambin es verdadero tratndose de la forma moral con relacin a los actos morales, porque la falta de forma casi destruye la sustancia de la cosa, como se dice en el DIGESTO. Por eso es comn el proverbio de los juristas: De no guardarse la forma resulta la nulidad del acto, como se dice en las leyes 1, 2 y 5 del CDIGO, que cita GRACIANO, en otras leyes que citaremos despus, y en la GLOSA con el texto de las DECRETALES. Vanse tambin TUDESCHIS, otros doctores, y DECIO. Otras citas hace TIRAQUEAU.
2. LA OMISIN DE UNA FORMA ACCIDENTAL NO QUITA LA SUSTANCIA NI ANULA EL ACTO.
se reducir a saber cundo la forma prescrita por la ley es sustancial o slo accidental. No siempre resulta fcil distinguir esto, sobre todo cuando sucede que en un mismo decreto o ley se ponen unas cosas que son accidentales y otras que pertenecen a la sustancia, como observa la GLOSA. Por eso los doctores sealan distintas reglas para distinguir estas formas. Vamos a recordar las principales, pues aunque cada una de ellas no basta, todas ellas contribuyen a que tomndolas juntas pueda conocerse la calidad de la forma.
3. PRIMERA REGLA.PRIMER SENTIDO DE
Pero esta opinin no puede aceptarse sin hacer distinciones, porque no toda forma del acto, aunque est mandada por la ley, es sustancial. En efecto, muchas veces la solemnidad es accidental, como consta tratndose de los sacramentos, del matrimonio, de las sentencias, de las elecciones; ahora bien, la omisin de una forma accidental no quita la sustancia del acto y consiguientemente no lo anula; luego no toda omisin de forma o no todo cambio de forma anula el acto, sino que hay que distinguir entre forma sustancial y no sustancial. De este modo toda la dificultad del problema
ELLA.La primera regla es que cuando la forma prescrita por la ley contiene una cosa de equidad natural, entonces su omisin hace invlido el acto, pero no en los otros casos si la ley no tiene clusula invalidante. Puede servir de ejemplo la forma judicial: en ella entra que si no ha precedido infamia, no se proceda contra nadie inquiriendo acerca de l en particular, o que la acusacin se haga por escrito y que a la denuncia preceda la advertencia, segn las DECRETALES: todos esos requisitos tienen su origen en la equidad natural, y por eso se los tiene por sustanciales. La primera parte de esta regla puede tener dos sentidos. Uno es que se entienda de la equidad de suyo necesaria para la validez del acto, de tal manera que su omisin impida naturalmente la validez del acto: entonces con ms razn la ley positiva" que impone una forma basada precisamente en esa equidad, la impone como sustancial, de suerte que su omisin hace nulo el acto. Esto es evidente, porque cuando por hiptesis entra de por" medio el derecho natural, tal ley no tanto ser constitutiva como declarativa de ese derecho. Por consiguiente, para conocer tal ley y su equidad, hay que emplear las reglas que se dieron antes acerca de la ley natural, y por tanto este sentido propiamente no tiene que ver con la forma positiva de que ahora tratamos. 4. SEGUNDO SENTIDO.El otro sentido puede ser que se entienda de una forma prescrita por la ley la cual sea moralmente necesaria para guardar la equidad, pues aunque de suyo no la incluya necesariamente, sin embargo sin ella o no se guardar nunca la equidad o lo ms frecuente ser que no se guarde, y en cambio con ella lo ms frecuente ser que se guarde. En este sentido la regla es probable, sobre
Cap. XXXI. Leyes que dan forma sin clusula invalidante

todo cuando ese peligro de fraude o injusticia amenaza no slo en el acto mismo sino tambin en su validez y efectos. Sin embargo, tampoco en este sentido la regla es de suyo infalible ni suficiente, pues aunque este sea un gran indicio de que la ley establece esa forma como sustancial, l solo no basta si faltan otras conjeturas o una base mayor en las palabras de la ley, como se ver ms por lo que despus diremos. Por eso es ms cierta la segunda parte negativa de la regla. En efecto, si la forma no consiste en una cosa que de suyo sea muy necesaria para la equidad sino para el ornato o para una mayor perfeccin, y por otra parte no se aaden palabras invalidantes, no hay base para juzgar que esa forma sea sustancial. Otra cosa ser si la ley aade una clusula invalidante, porque la eficacia de la ley puede alcanzar a esto y esas palabras bastan para significar este efecto, como veremos. 5. SEGUNDA REGLA.La segunda regla es que cuando la forma es tal que no se puede renunciar a ella, es sustancial, pero si puede renunciarse a ella, no lo ser. La insina la GLOSA DE LAS DECRETALES y la sigue FELINO, el cual cita a BALDO y a otros que expresamente slo ponen la segunda parte. La razn de la regla puede ser que la sustancia y la esencia de una cosa es inmutable, y por tanto, si por lo que respecta a la voluntad de la parte que cede de su derecho puede el acto ser vlido sin tal solemnidad, es seal de que esa solemnidad no es sustancial; y al revs, cuando es tan necesaria que ni la voluntad de los contrayentes puede suprimirla, es un gran argumento de que es sustancial.
6. ESTA REGLA NO ES GENERAL.Sin em-
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Se dir que aunque no puedan renunciar de modo que omitindola el acto resulte lcito, pero s pueden renunciar de modo que omitindola el acto resulte vlido. Pero de nada sirve esto, porque esa renuncia es nula y no tiene ningn efecto, dado que, tanto si se hace como si no se hace la renuncia, el resultado ser el mismo, pues con renuncia o sin ella el efecto es vlido y en ambos casos es pecaminoso. Luego si entonces el acto es vlido, no es porque se pueda renunciar a la forma sino porque por hiptesis esa forma es accidental: si de hecho lo es o no lo es, hay que deducirlo de otros principios. 7. Tambin la segunda parte de esta opinin la ataca NICOLS DE TUDESCHIS diciendo que el juramento pertenece a la sustancia del testimonio judicial, segn las DECRETALES, y sin embargo segn las mismas DECRETALES las partes pueden renunciar a l. FELINO y otros responden que el juramento es, s, necesaria para la validez del testimonio si las partes no ceden de su derecho, pero que no pertenece a su sustancia, ya que en absoluto pueden separarse del acto. Pero esta especulacin interesa poco para una cosa moral. Porque aqu llamamos sustancial a cuanto es tan necesario para la validez del acto tal como se hace en estas determinadas circunstancias que su omisin hace nulo al acto: en este sentido el argumento prueba que puede haber alguna circunstancia como lo era el ao de prueba antes del CONCILIO TRIDENTINO que sea necesaria pero a la cual pueda renunciarse. Por consiguiente, en el ejemplo aducido, es verdad, s, que el juramento no es sustancial o necesario para todo testimonio vlido, porque sin l puede algunas veces el testimonio ser vlido, al menos por consentimiento de las partes, pero sin embargo mirando la cosa en s misma y mantenindose intactos los derechos de ambas partes puede decirse que el juramento es sustancial al testimonio por ser necesario para su validez. Lo mismo sucede con el tiempo prefijado por el delegante para terminar dentro de l la causa: en absoluto puede llamarse sustancial porque pasado l el proceso no tiene ninguna validez, a no ser que dentro de ese tiempo las partes hayan consentido en prorrogarlo, segn se dice en
las DECRETALES.
bargo, tampoco esta regla es general, y por lo que toca a las cosas morales, su utilidad es bien poca. En primer lugar y acerca de la primera part^, muchas solemnidades slo accidentales de los actos hay, que estn mandadas como tan imprescindibles que ni por voluntad de los actuantes se pueden lcitamente omitir. Esto consta, por ejemplo, acerca de la solemnidad accidental de los Sacramentos o del Sacrificio de la Misa, y acerca de las proclamas pblicas que deben preceder al matrimonio, y acerca de la forma que para la excomunin se prescribe en el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES.
La razn es que incluso un precepto sobre la forma accidental puede no mirar al provecho particular sino al comn o a la dignidad y equidad en s misma, y por tanto los particulares, al actuar, no pueden renunciar a ella.
8. TERCERA REGLA.La tercera regla es que cuando la ley establece un acto que ha de revestir una solemnidad inventada por la misma ley, es seal de que la forma es sustancial y absolutamente necesaria; no as cuando

esa forma es aadida a un acto ya previamente establecido. Pueden servir de ejemplos las formas de los sacramentos, las cuales son sustanciales a ellos porque de una manera peculiar fueron por primera vez establecidas por Cristo Nuestro Seor. Tambin en las leyes humanas hay repetidos ejemplos: de solemnidad en las enajenaciones, en las CLEMENTINAS; de solemnidad en las elecciones, en las DECRETALES; y otras semejantes. Pero esta regla, tomada en general, no satisface; sin embargo en un determinado sentido puede ser muy til. Explicacin de la primera parte: Tambin una solemnidad accidental puede a veces ser establecida juntamente con la sustancial. Ejemplos: la mezcla del agua comenz con la misma institucin de la Eucarista; en la consagracin de un altar o de un cliz, tal vez la Iglesia invent y mand a la vez no slo la solemnidad sustancial sino tambin la accidental. Y al revs, puede ser que aunque un acto no se establezca por primera vez, se le aada por primera vez una forma sustancial, como se ve en los testamentos, en las enajenaciones y en las elecciones: ltimamente eso fue lo que hizo el CONCILIO TRIDENTINO con el contrato matrimonial; asimismo, una forma antigua que antes no era sustancial, puede por una nueva ley convertirse en sustancial: as el ao de prueba antes del CONCILIO TRIDENTINO no era sustancial para la profesin como lo es ahora, y sin embargo estaba ya establecido y a su modo era necesario. Luego hablando en general, esa seal no es necesaria ni suficiente.
9. CUARTA REGLA.LIMITACIN DEL PO-
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DER EN CONFORMIDAD CON LA FORMA PRESCRITA POR AQUEL QUE DA EL PODER.Explicacin
a ciertas personas la facultad de conceder determinadas prebendas con el consejo del obispo, dice que si las conceden sin el consejo del obispo, la concesin es nula por no haber observado la forma con cuya condicin se dio el poder. Lo mismo dice a propsito del captulo Cutn dilecta, y se prueba por el DIGESTO. Lo confirma muy bien el ejemplo de los sacramentos: como el poder que se ejercita en los sacramentos lo dio el mismo autor de los Sacramentos, la forma que El seal es sustancial; en cambio la solemnidad que aadi la Iglesia es accidental. De aqu se sigue que cuando se delega el poder y se seala la forma de proceso para una causa, se juzga que la falta de tal forma vicia el acto, como prueba el citado captulo Cum dilecta: Por lo cual, el proceso que ellos atenten en contra de la forma de nuestro rescripto y del orden legal, decretamos que sea invlido e intil, y el captulo Venerabili con su GLOSA: Cuyos procesos hemos casado por ser contrarios al tenor de nuestro mandato; la GLOSA explica el hemos casado, es decir, hemos declarado intiles y nulos, se entiende por el defecto cometido en la forma. La razn es que el poder queda limitado en conformidad con la forma prescrita por aquel que da el poder; por tanto, el acto en que no se observa la forma, sobrepasa al poder, y as es nulo, como hecho sin poder; por consiguiente a la forma se la juzga sustancial. Y lo mismo se entiende aunque no se aada ninguna frmula invalidante especial, porque en esto est la diferencia entre esta forma y las otras que dan por supuesto el poder: que por su modalidad especial lleva consigo la limitacin del poder, y por tanto no necesita de otra clusula invalidante. 10. En cambio, cuando se da por supuesto el poder y lo que se manda es la forma o una modalidad especial de proceso, si no se aade una clusula invalidante la forma que se sigue es accidental y su omisin no se juzga que anule el acto. Esto ensean la GLOSA y FELINO con otros, y as se dice en el captulo Dilectus y en la
ley 1. de Appellat. del CDIGO en la que a una
a
de la segunda parte, que podra constituir una nueva regla: Cuando el legislador que inventa y manda la forma da tambin poder para realizar el acto observando tal forma, es un gran argumento y en lo legal casi infalible de que tal forma es sustancial al acto; en cambio, cuando se da por supuesto el poder y se aade una nueva solemnidad, no se la tiene por sustancial si no se expresa eso con una clusula especial. La primera parte es muy comn, y la sostiene la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS que dice que cuando desde un principio se da el poder bajo tal forma, la falta de esa forma anula el acto. Lo mismo piensa FELINO a propsito del captulo Ex parte: como en ste el Pontfice da
sentencia del pretor dada sin guardar el orden debido, se la llama no nula sino injusta. Lo mismo se halla en la ley penltima, en la que a la sentencia recitada sin haberla escrito, aunque anteriormente fuese contraria a la forma
Cap. XXXI.
Leyes que dan forma sin clusula invalidante
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no se la juzgaba nula hasta que en esa ley se aadi la clusula invalidante. Esto est muy bien basado en esta regla, diga lo que diga TiRAQUEAU.
As tambin, la forma que se ha de observar al fulminar una sentencia de excomunin, es accidental, porque se la seala para quienes tienen ya poder para excomulgar y no se aade nada que signifique una mayor necesidad de esa forma. La razn es la contraria a la primera parte: esta forma da por supuesto un poder absoluto que poda obrar vlidamente sin tal forma, y por tanto, si una nueva ley no suprime ni aminora expresamente ese poder, se juzga que el acto dimana del antiguo poder y que as es vlido aunque se realice de una manera indebida por no observarse la nueva solemnidad o forma. Por consiguiente, para que a esa forma se la tenga por sustancial, es preciso que se diga expresamente en la ley. Tal vez es eso lo que se hizo en el captulo Novit.
11. EXPLICACIN DE LA REGLA.Puede ex-
tampoco el pber si est bajo curatura, como se ordena en las PARTIDAS. Semejantes a estas son las leyes que fijan la cantidad de lo que se puede regalar, u otras que expresa o virtualmente aaden la clusula que no puede regalarse ms. Por eso dije en el captulo XXII que a veces las leyes prohibitivas anulan los actos prohibidos aunque no aadan la clusula propia para anular, porque se entiende que prohiben por defecto de una forma que dan por supuesta o que virtualmente establecen; esto se entiende que hacen las leyes que prohiben mediante la frmula no pueda, porque siendo el poder la primera base de la validez de un acto, quien niega el poder quita la raz de la validez y consiguientemente excluye la forma sustancial, la cual no puede emplear ms que quien tenga poder.
12. INTERPRETACIN DE LA FRMULA NO
plicarse esta regla por otra que dan frecuentemente los juristas y puede servir tambin para lo que se ha dicho acerca de las leyes prohibitivas, a saber, que cuando la ley, al determinar la forma, aade que el acto no pueda hacerse de otra manera, impone una forma sustancial sin la cual el acto no es vlido. Esta regla, si es verdadera, se cumplir aun en el caso de que se suponga que el poder es anterior a la institucin de la forma, porque al aadir la negacin no pueda hacerse de otra manera, etc., no slo se da una sencilla prohibicin sino que adems se limita el poder mismo o ms bien se quita ese poder con relacin a los actos que se realicen sin tal forma. Por esta razn puede ampliarse esta regla a todas las leyes que prohiben el acto con la expresin y no pueda de otra manera o sencillamente nadie pueda, etc. Puede servir de ejemplo la ley de las INSTITUCIONES que prohibe que el marido enajene la dote contra la voluntad de la mujer: en ella se pone la frmula no pueda. Lo mismo se ha de decir de la ley que prohibe que el padre mejore al hijo ms que en una determinada parte de la herencia, y de otras semejantes que emplean las palabras relativas al poder pueda o no pueda, segn puede verse en todo el ttulo 6., libro 5 de la RECOPILACIN de leyes de Espaa. Y lo mismo de las leyes que establece que el menor impber no puede hacer contratos, ni
pueda.Esta regla sobre la frmula No pueda la trae BARTOLO; la sigue FELINO; TIRAQUEAU enriquece muchsimo la lista. Por su parte BARTOLO establece cierta diferencia entre las frmulas No puede que es de presente y No pueda, que mira al futuro: tratndose de esta ltima dice que la regla es vlida, porque en ese caso se niega el poder tambin para el futuro, cosa que no se hace con la frmula de presente. Pero esta diferencia no vale nada, como observan TIRAQUEAU y COVARRUBIAS con JASN; y puede darse como razn que la ley habla siempre, y por tanto, aunque con frmula de presente diga No puede, cuando despus se hace el contrato siempre dice eso, porque la ley perdura siempre, y as siempre se opone al acto quitando el poder: luego esa distincin no vale nada. 13. Sin embargo, no falta razn para dudar de esta interpretacin, porque la frmula No puede es ambigua y muchas veces no significa negacin de poder digmoslo as de hecho sino de derecho. En efecto, aquello podemos sencillamente que podemos de derecho, y por eso se dice sencillamente que no podemos las cosas que no podemos hacer lcitamente; luego de la frmula No pueda no se deduce suficientemente una falta de poder que anule el acto, sino nicamente una prohibicin en cuya virtud no sea lcito el acto.
Ciertamente la GLOSA DEL LIBRO 6. DE LAS DECRETALES que se suele citar para esto, nica-
mente dice que la negacin aadida a la palabra

Puede crea necesidad: esto es verdad, porque crea la necesidad consistente en la obligacin; pero de ah no se deduce que cree una necesidad que consista en la impotencia para el acto contrario en cuanto a su validez. Por consiguiente, cuando en el citado captulo 1. se dice No puede lcitamente, la GLOSA observa que la aadidura lcitamente sobra, porque eso ya haba quedado dicho con la frmula No puede: en efecto, aquello podemos que podemos de derecho, ya que las acciones contrarias a las buenas costumbres hay que creer que tampoco podemos hacerlas, como se dice en el DIGESTO. Por eso en el cap. Facial dice SAN AGUSTN que el hombre debe hacer por la salvacin de otro lo que puede, pero que no debe pecar por la salvacin de otro, y eso porque no puede lo que no le es lcito. Y as en las DECRETALES se dice que un cnyuge que conozca la existencia del impedimento de consanguinidad, no puede unirse con la otra parte porque no puede hacerlo lcitamente. Luego dado que las palabras de las leyes que suenen a rigor se deben interpretar con benignidad, aunque la ley diga No pueda, basta entenderlo en el sentido de lcitamente; luego eso no basta para anular sino para prohibir. Por consiguiente, BARTOLO y los otros autores que se han citado como defensores de aquella interpretacin, parece claro que se basan en la regla de la ley Non dubium de que las acciones contrarias a las leyes prohibitivas son nulas. Ahora bien, segn nuestra opinin y en los territorios en que la ley Non dubium no est en vigor, aquella interpretacin no parece admisible. Y as, esa frmula no establecer una forma sustancial para la validez del acto, sino nicamente una forma o modalidad necesaria para la rectitud del acto, ya sea sta sustancial ya accidental en orden a la validez.
14. D E LA FRMULA NO pueda SE H A DE JUZGAR POR LA MATERIA Y LAS CIRCUSTAN-
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las de la ley, y cuando sas falten, se deber considerar la materia. Puede en primer lugar considerarse si el acto al cual se da forma depende de un poder concedido por el prncipe, por el estado o por una autoridad jurdica como es una sentencia, una eleccin, la enajenacin de bienes comunes o eclesisticos, y toda administracin pblica o que se realiza con autoridad pblica, como es le oficio de tutor o curador y otros semejantes, o si es un acto de propia autoridad y propiedad, como es hacer testamento, enajenar cosas propias, etc. Tratndose de la primera clase de acciones y cuando la ley prohibe el acto o su modalidad con la clusula No pueda o no pueda de otra manera, etc., es muy probable la presuncin de que esa frmula prohibe el acto mismo de tal manera que si se hace de otra manera es invlido: lo primero, porque la ley parece hablar del poder que conceden ella misma o el prncipe, y lo segundo, porque se juzga que el que impone la forma es el mismo que da el poder, y as vale la regla que se ha dado antes de que esa forma es sustancial. Un ejemplo al menos por comparacin lo hay en el CDIGO: N O se venden de otra manera que con la autoridad imperial, etc. BARTOLO observa que se trata de una forma sustancial.
15. Q U DECIR CUANDO EL ACTO ES DE PROPIEDAD PRIVADA?En cambio, cuando el
CIAS.Esta objecin a mi modo de ver prueba que la doctrina y regla que se han dado sobre la frmula No puede no es infalible ni suficiente si se atiende a ella sola: para dar un juicio completo acerca del sentido de esa frmula, hay que tener en cuenta la materia y las otras circunstancias. Esto pens tambin COVARRUBIAS, el cual adems insina otra ambigedad: en efecto, aunque la frmula No pueda, puesta en la ley, se refiera al hecho mismo o a su validez y no a la conciencia, cabe la duda de si quita el poder nicamente civil o sea, para obligarse civilmente, o tambin para obligarse naturalmente. Por eso es preciso considerar las otras frmu-
acto es de propiedad privada, el cual de suyo no depende de un poder concedido por la ley o el estado, la cosa es distinta: lo primero, porque entonces no se trata de quitar un poder que provenga de la ley o del estado, sino un poder que le compete a cada uno por el derecho natural o por derecho de gentes; y lo segundo, porque entonces la ley da por supuesto el poder para realizar el acto al cual ella da forma, y por tanto en virtud de las palabras no parece que la forma sea sustancial si eso no se explica con palabras bien expresas; ahora bien, no parece que sean tales las palabras no pueda de otra manera si por otro camino no puede constar que la intencin de la ley es limitar sencillamente el poder de obrar y no slo el de obrar lcitamente; por eso, para explicarlo, ordinariamente suelen aadirse palabras invalidantes. Y si no se aaden esas palabras, hay que atender a las circunstancias. En primer lugar, hay que examinar todo el texto, y principalmente a ver si la frmula No pueda recae sobre el efecto u obligacin que se producira si el acto fuese vlido, porque entonces es seal de forma sustancial: eso sucede, por ejemplo, cuando en el DIGESTO se dice que si no se expresa la causa, no puede establecerse una obligacin.
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Leyes que dan forma con clusula invalidante
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Hay que mirar, en segundo lugar, si segn la clase de materia y segn la prctica tales palabras suelen quitar la administracin de los bienes o limitarla de tal forma qu no pueda ejercerse sin el consentimiento del otro o sin la autorizacin del juez. Tambin en ese caso se juzga que la ley prescribe una forma sustancial o que quita sencillamente el poder moral: eso sucede con las leyes de testamentos y enajenaciones que aducamos antes. En efecto, aunque la propiedad de las cosas sea de derecho de gentes en lo que se refiere al reparto de las cosas en general, sin embargo la manera particular de adquirir o traspasar la propiedad depende mucho del derecho humano; por eso, cuando la ley quita el poder de dar sea de una manera absoluta, sea sin licencia o consentimeinto del otro, o niega el poder de hacer testamento o nombrar heredero, o al revs quita el poder de nombrar herederos a otros adems de estos determinados o de mejorar a alguno de ellos a no ser en una determinada parte de la herencia, y cosas semejantes, se juzga que la ley prescribe una forma sustancial, que esa ley quita sencillamente el poder, y que en consecuencia invalida el acto. Por ltimo, la costumbre y la aceptacin comn de la ley en un sentido o en otro, puede pesar mucho para la solucin de esta duda.
vertir es que es necesario que las frmulas contengan una invalidacin de presente o por el derecho mismo, porque si no como enseguida se explicar ms, no expresarn una necesidad absoluta para la validez del acto. 2. En efecto, a esta regla generalmente se le aade una aclaracin, a saber, que vale para cuando la solemnidad se prescribe como obligatoria en la ejecucin misma del acto pues entonces es sustancial, pero no si la solemnidad da por supuesto que el acto est ya ejecutado, pues entonces es seal de que es slo accidental. Esta aclaracin la puso BARTOLO, que en los escolios cita a otros muchos. Le siguen TUDESC H I S y FELINO, que cita a otros. Tambin cita a otros TIRAQUEAU, sobre todo a BALDO. Ejemplos de lo primero son el de la solemnidad que se requiere al hacer testamento para hacerlo se exigen en el mismo acto una determinada modalidad y un determinado nmero de testigos, y el de la solemnidad que se requiere para las elecciones. Un ejemplo de lo segundo lo hay en la ley que exige que, si se hace una donacin, se d a conocer, o que por las ventas se pague tal gabela y que, si no se paga, no haya venta. La razn de lo primero es que cuando la forma se exige para el acto mismo y se aade que si se hace de otra manera no valga, la ley misma se opone inmediatamente a la validez del acto y por eso a tal forma segn nuestra manera actual de hablar se la tiene por sustancial. La razn de lo segundo es que, cuando, la condicin es para despus, da por supuesto que el acto se ha realizado ya sin oposicin de la ley y que consiguientemente es vlido, y por tanto, aunque despus parezca anularlo por la omisin subsiguiente, eso es a manera de pena, y por eso no tiene efecto inmediato hasta tanto que se aplique la pena, a no ser que la ley manifieste expresamente un rigor mayor, segn las reglas que se dieron antes acerca de la ley penal. 3. Por eso he dicho que esta aclaracin se ha de entender para cuando la ley aade de una manera absoluta la frmula De otra manera no valga u otra parecida, pues si no aade esa frmula, aunque ponga la solemnidad para el
CAPITULO XXXII
MANERA COMO IMPIDEN LA VALIDEZ DEL ACTO LAS LEYES QUE DAN FORMA A LOS ACTOS Y QUE AADEN CLUSULA INVALIDANTE
1. Es regla admitida y casi general que si una ley da forma y aade la clusula de que si el acto se hace de otra manera no tenga valor, sea invlido o intil o algo parecido, entonces la forma es sustancial y sencillamente necesaria para la validez del acto. Esta regla est generalmente admitida, se encuentra en las DECRETALES, la trae FELINO, que cita a otros, y consta por lo dicho acerca de la eficacia de las leyes sencillamente prohibitivas con clusula invalidante, lo cual es lo mismo que prohibir con esa misma clusula el que se haga de otra manera. Por consiguiente, lo nico que conviene ad-
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Hay que mirar, en segundo lugar, si segn la clase de materia y segn la prctica tales palabras suelen quitar la administracin de los bienes o limitarla de tal forma qu no pueda ejercerse sin el consentimiento del otro o sin la autorizacin del juez. Tambin en ese caso se juzga que la ley prescribe una forma sustancial o que quita sencillamente el poder moral: eso sucede con las leyes de testamentos y enajenaciones que aducamos antes. En efecto, aunque la propiedad de las cosas sea de derecho de gentes en lo que se refiere al reparto de las cosas en general, sin embargo la manera particular de adquirir o traspasar la propiedad depende mucho del derecho humano; por eso, cuando la ley quita el poder de dar sea de una manera absoluta, sea sin licencia o consentimeinto del otro, o niega el poder de hacer testamento o nombrar heredero, o al revs quita el poder de nombrar herederos a otros adems de estos determinados o de mejorar a alguno de ellos a no ser en una determinada parte de la herencia, y cosas semejantes, se juzga que la ley prescribe una forma sustancial, que esa ley quita sencillamente el poder, y que en consecuencia invalida el acto. Por ltimo, la costumbre y la aceptacin comn de la ley en un sentido o en otro, puede pesar mucho para la solucin de esta duda.
vertir es que es necesario que las frmulas contengan una invalidacin de presente o por el derecho mismo, porque si no como enseguida se explicar ms, no expresarn una necesidad absoluta para la validez del acto. 2. En efecto, a esta regla generalmente se le aade una aclaracin, a saber, que vale para cuando la solemnidad se prescribe como obligatoria en la ejecucin misma del acto pues entonces es sustancial, pero no si la solemnidad da por supuesto que el acto est ya ejecutado, pues entonces es seal de que es slo accidental. Esta aclaracin la puso BARTOLO, que en los escolios cita a otros muchos. Le siguen TUDESC H I S y FELINO, que cita a otros. Tambin cita a otros TIRAQUEAU, sobre todo a BALDO. Ejemplos de lo primero son el de la solemnidad que se requiere al hacer testamento para hacerlo se exigen en el mismo acto una determinada modalidad y un determinado nmero de testigos, y el de la solemnidad que se requiere para las elecciones. Un ejemplo de lo segundo lo hay en la ley que exige que, si se hace una donacin, se d a conocer, o que por las ventas se pague tal gabela y que, si no se paga, no haya venta. La razn de lo primero es que cuando la forma se exige para el acto mismo y se aade que si se hace de otra manera no valga, la ley misma se opone inmediatamente a la validez del acto y por eso a tal forma segn nuestra manera actual de hablar se la tiene por sustancial. La razn de lo segundo es que, cuando, la condicin es para despus, da por supuesto que el acto se ha realizado ya sin oposicin de la ley y que consiguientemente es vlido, y por tanto, aunque despus parezca anularlo por la omisin subsiguiente, eso es a manera de pena, y por eso no tiene efecto inmediato hasta tanto que se aplique la pena, a no ser que la ley manifieste expresamente un rigor mayor, segn las reglas que se dieron antes acerca de la ley penal. 3. Por eso he dicho que esta aclaracin se ha de entender para cuando la ley aade de una manera absoluta la frmula De otra manera no valga u otra parecida, pues si no aade esa frmula, aunque ponga la solemnidad para el
CAPITULO XXXII
MANERA COMO IMPIDEN LA VALIDEZ DEL ACTO LAS LEYES QUE DAN FORMA A LOS ACTOS Y QUE AADEN CLUSULA INVALIDANTE
1. Es regla admitida y casi general que si una ley da forma y aade la clusula de que si el acto se hace de otra manera no tenga valor, sea invlido o intil o algo parecido, entonces la forma es sustancial y sencillamente necesaria para la validez del acto. Esta regla est generalmente admitida, se encuentra en las DECRETALES, la trae FELINO, que cita a otros, y consta por lo dicho acerca de la eficacia de las leyes sencillamente prohibitivas con clusula invalidante, lo cual es lo mismo que prohibir con esa misma clusula el que se haga de otra manera. Por consiguiente, lo nico que conviene ad-

acto mismo, no se sigue que sea sustancial, ya que tambin una forma accidental puede a veces requerirse para la misma ejecucin de la cosa. Puede servir como ejemplo el juramento que segn la ley Rem non novam deben prestar los jueces al principio del juicio: se exige para el acto mismo, y sin embargo, aunque se omita, el acto es vlido, como observa la GLOSA. Lo mismo sucede con la forma que se debe observar al dar sentencia de excomunin segn
el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, y en ese sen-
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tido se expresan los citados autores. Estos, sin embargo parece que se olvidaron de la otra parte, porque a veces la solemnidad se requiere para antes del acto: por ejemplo, para la enajenacin de cosas eclesisticas se requiere previamente el mutuo acuerdo de las partes, para las elecciones la investigacin o informacin. Por mi parte pienso conforme al sentir de estos autores que esta solemnidad antecedente entra en la primera parte como perteneciente a la sustancia del acto. Esto pens BARTOLO, y expresamente FELINO. Y la razn es que entonces se juzga que moralmente el acto comienza por tal solemnidad antecedente, y ya entonces, si la accin se hace de otra manera, la ley se opone a ella. As pues, si esa limitacin y doctrina se entiende de esta manera, parece aceptable, y por lo que se refiere a la segunda parte de la condicin subsiguiente es favorable y no necesita ms explicacin.
4. LA D I C H A INVALIDACIN ALGUNAS VECES PUEDE SER PENAL, PERO ORDINARIAMENTE NO
que sean por el derecho mismo es que eso se dice all expresamente. Y que esa invalidacin fue penal, se deduce ms claramente del texto completo en que se dice: Y si acaso presumieres atentar en contra de nuestra prohibicin, nosotros con la autoridad apostlica anulamos tales nombramientos, etc., y decretamos que carecen de toda fuerza y estabilidad. Quiero hacer notar la palabra presumieres, pues por ella consta bien claro que la invalidacin se impone en castigo de la desobediencia y trasgresin.
5. E N LA ANULACIN NO PENAL, PARA QUE EL ACTO SEA NULO NO SE NECESITA SENTEN-
LO ES.Acerca de la segunda parte de cuando la forma se requiere en el acto mismo y con clusula invalidante, pueden presentarse algunos problemas. Uno, si la invalidacin se entiende que se produce por el derecho mismo al punto y antes de la sentencia, o si se requiere sentencia al menos declaratoria de tal defecto. Sobre esto hay que decir brevemente que la invalidacin ordinariamente no es penal como es evidente, puesto que se impone por s misma, o, mejor dicho, se sigue de la falta de forma aunque no haya de por medio culpa ninguna. Sin embargo algunas veces puede ser penal. Un ejemplo de ello hay en el captulo Novit, en el que se manda a los obispos que no pongan ni depongan abades sin el consejo y asentimiento de sus frailes y despus se anulan esos actos si se hacen de otra manera. La GLOSA observa sobre ello que esas invalidaciones son por el derecho mismo, pero hace mal en basarlas en la ley Non dubium, porque segn dije antes esa ley sirve poco para la interpretacin de los cnones; luego la razn de
CIA.As pues, cuando la anulacin no es penal, es cosa clara que no se necesita sentencia alguna para que el acto sea nulo de la manera que lo anula la ley, porque para esa nulidad de suyo no se requiere culpa sino que basta la falta de forma, ni hay ninguna razn para que se necesite sentencia a no ser que expresa o virtualmente se exija en la misma ley, segn lo que se dir al tratar del problema siguiente. En cambio, cuando la anulacin es penal, puede parecer probable que se debe aplicar la regla de la ley penal, a saber que aunque la anulacin se haya dado por el derecho mismo, no se incurre en ella antes de la sentencia declaratoria, aunque despus la sentencia deber tener efecto retroactivo hasta el momento del acto. A pesar de todo, como esta pena no es pura pena sino que incluye tambin la falta de forma sustancial, como cosa normal parece ms probable que se incurre en ella al punto por ese captulo aunque la razn de pena no bastase. Digo como cosa normal porque por las frmulas de la ley tal vez alguna vez podr hacerse excepcin: as en el dicho captulo Novit la palabra presumieres indica segn la doctrina comn que en esa pena no se incurre si el defecto se comete sin presuncin, por ignorancia o por otra negligencia parecida, y consiguientemente indica que esa solemnidad no es sustancial sino nicamente una solemnidad que se requiere bajo esa pena, y por tanto es probable que entonces no se incurre en ella antes de la sentencia declaratoria.
6. DICHAS LEYES ANULAN EN CONCIEN-
CIA?Otro problema puede ser si las leyes que anulan por falta de forma, anulan el acto en absoluto incluso en cuanto a la obligacin natural en conciencia, o solamente en el fuero externo. Pero acerca de este problema se han tocado ya muchos puntos anteriormente y tambin en el tratado del Juramento, y apenas puede establecerse sobre l una norma general: las leyes pueden darse en los dos sentidos y por tanto para conocer la clase de anulacin, hay que te-
Cap. XXXII.
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ner en cuenta sus frmulas, materia y circunstancias, segn ensean COVARRUBIAS y MOLINA. Juzgo que esto sucede ante todo con las leyes civiles. En cuanto a las leyes divinas positivas que determinan las formas sustanciales de algunos actos, es cosa clara que en consecuencia anulan al punto y por el hecho mismo y en conciencia el acto al que falta tal forma entera, como se ve por el tratado de los Sacramentos y del Sacrificio de la Misa. Lo mismo pienso en segundo lugar acerca de las leyes cannicas que determinan formas semejantes, sobre todo si de alguna manera tocan materias de sacramentos y en su tanto tambin de sacramentales. As puede verse en la solemnidad sustancial que se requiere para el contrato matrimonial por determinacin del CONCILIO TRIDENTINO. Y lo mismo disponen muchas veces las leyes acerca de las rdenes, las cuales si no se hacen de tal o cual manera, las anulan, segn el D E CRETO. Pero en estos casos la anulacin se ha de acomodar a la materia, pues es solamente una suspensin, y por tanto, si se impone por el hecho mismo, se incurre en ella al punto sin ms sentencia lo mismo que en una censura. Lo mismo puede observarse tambin en las consagraciones y bendiciones establecidas por la Iglesia, por ejemplo, en la primera tonsura, en la consagracin de altares y clices, porque, si no se guardan las formas establecidas por la Iglesia, sern nulas y sin ms declaracin se debern repetir, ni ser lcito antes hacer uso de tales cosas como de cosas bendecidas o consagradas. Tratndose de otros actos ms temporales o externos como son las enajenaciones, elecciones, juicios, etc., la cosa puede parecer ms dudosa; sin embargo, juzgo que se debe decir lo mismo, porque estas leyes segn dije no se basan en una verdadera pre'suncin, y as lo que directamente pretenden es la realidad o la nulidad del acto en s misma y no slo en orden a la prueba o a la accin judicial humana.
7. LOS ACTOS QUE SON NULOS POR EL DEREC H O CIVIL POR FALTA DE FORMA, LAS MS DE LAS VECES SON NULOS EN CONCIENCIA.Ms f-
cilmente puede suceder esto tratndose de las leyes civiles, porque lo que principalmente se pretende en el derecho civil es la paz y el gobierno externo, cosas que suelen realizar los jueces. Sin embargo, creo que con ms frecuencia la verdad es que los contratos y actos que son nulos por el derecho civil por falta de forma, son nulos en conciencia, sobre todo cuando pertenecen a la administracin pblica, como son las sentencias, las elecciones y otros actos semejan-
tes, los cuales dependen mucho de las mismas leyes y del poder pblico, y por tanto, si la ley misma se opone a ellos invalidndolos, produce su efecto al punto, ya que no se basa en una falsa presuncin sino en que as conviene al bien comn. En cambio tratndose de otras leyes que atienden ms al bien de los particulares y dan forma a los contratos, a los testamentos y a otras cosas semejantes, a veces suelen las leyes no anular la obligacin interna ni impedir la validez natural del acto sino nicamente o negar accin judicial o anular tal instrumento o escritura de suerte que no haga fe en juicio; pero alguna veces anulan el acto en absoluto, incluso en cuanto a su validez natural. Sobre esto, es preciso examinar con exactitud las frmulas de la ley e interpretarlas siempre en sentido estricto, porque la materia es odiosa. Sin embargo, tengo por verdad que siempre es lcito en conciencia hacer uso de estas leyes para anular los actos, y que aquel que ha quedado excusado de alguna obligacin o promesa o que posee alguna cosa mediante una sentencia justa dada segn esa ley, la posee con seguridad de conciencia y est excusado del cumplimiento de la obligacin mientras la ley civil no sea derogada por la cannica y se observe como justa en su fuero. En efecto, aunque tal vez la ley por s sola no suprima del todo la obligacin natural, da poder al juez para anular del todo el acto y en consecuencia para suprimirla o para traspasar la propiedad de la cosa: esto no sobrepasa las atribuciones de la ley civil y, supuesto que exista tal ley, es necesario que pueda observarse sin ocasin de injusticia ni pecado. Por ejemplo, tratndose de la ley que determina la solemnidad del testamento, aun concediendo que por s sola anula el testamento pero no la voluntad del difunto y que por tanto quien ha sido hecho heredero en un testamento falto de solemnidad puede retener la herencia con seguridad de conciencia mientras no lo exija otro porque est moralmente cierto de la voluntad del difunto, sin embargo aquel que debiera ser sucesor de la herencia en caso de no haberse hecho testamento, podr con seguridad de conciencia entablar pleito y reclamar la herencia y, si la obtiene, retenerla, porque la ley le concede esto y al menos mediante sentencia la herencia se le aplica a l de una manera eficaz.
8. Q U DEFORMACIN DE LA FORMA BAS-
TA PARA ANULAR EL ACTO? ALGUNOS PIENSAN

QUE UNA PEQUEA DEFORMACIN NO MERECE
SER TENIDA EN CUENTA.El ltimo problema
puede ser qu grado de deformacin de la for-

ma sustancial basta o es necesario para anular el acto, pues esa forma es divisible y requiere varias palabras, acciones o testigos, o cosas semejantes, y por eso puede omitirse total o parcialmente, y en cosa grave o en cosa leve. Si se omite del todo o en cosa grave, es cierto que se anula el acto. Pero la duda suele ser cuando lo que se omite es cosa leve o muy pequea, pues algunos creen que entonces el acto no se anula, porque en cosas morales lo poco es igual a nada. As piensa MOLINA y cita a MOLINA con BARTOLO y otros que dice que la omisin de una solemnidad pequea no vicia el acto; y lo mismo piensa ALVAR. VALAS.: Qu resulta si no se hace algo de lo que el pretor mand que se observase como cosa leve? GREGORIO LPEZ, al citar esta opinin, no la condena. Tambin parece dar esto por supuesto FELINO con otros muchos que cita. Y si se pregunta qu omisin de solemnidad debe ser ju2gada leve, responden que esto se debe dejar al arbitrio de las personas prudentes. 9. LOS ANTIGUOS PIENSAN QUE EL ACTO RESULTA NULO POR CUALQUIER OMISIN.La opinin contraria a saber, que el acto queda viciado o anulado por cualquier omisin de la forma sustancial o de una parte de ella, la sostienen bastantes antiguos que cita GREGORIO
LPEZ ALBERTO, NGEL, JUAN DE ANDRS
612
de la forma sustancial, el acto queda viciado. Causa de ello puede ser que la esencia de una cosa consiste en algo indivisible, como dicen los filsofos; pues as tambin, la forma consiste en la integridad, y por eso una pequea falta la vicia, como dio a entender tambin BALDO.
10. OPININ MS SEGURA.UNA DISTIN-
CIN.
LOS CAMBIOS QUE HACEN VARIAR EL
SENTIDO DE LAS PALABRAS, SIEMPRE INVALIDAN EL ACTO AUNQUE EL CAMBIO SEA SLO DE UNA
a cuya opinin se inclina l mismo. La sostiene tambin AZOR. Pone como ejemplos los casos de que en un testamento falte un testigo o en una eleccin uno de los electores: esto es indudable, pero puede responderse y no sin razn que esas solemnidades, segn la prudencia, no son leves sino graves. Otro ejemplo es el de la inversin del orden prescrito para los procesos, como en pedir consejo antes o despus del acto: parece una falta leve, y sin embargo anula el acto, segn las D E CRETALES. Pero tampoco esta omisin debe ser tenida por leve, pues el consejo como observ FELINO hubiese podido influir en la sentencia. Otro ejemplo puede tomarse del DIGESTO: en l se dice que la transaccin es nula no slo cuando el pretor la permite sin conocimiento de la causa, sino tambin, dice, si no ha investigado todos los puntos que manda el rescripto a saber, la causa, el modo, las personas aunque haya investigado algunos. Luego sea lo que sea lo que se ha omitido
LETRA.As pues, esta opinin parece ms segura en la prctica, sobre todo porque si eso se deja al arbitrio de las personas prudentes, pierden mucha fuerza las leyes que dan forma sustancial a los actos, y, si una vez se da lugar o se permite la excepcin, apenas puede darse otra regla. Por otra parte, no est mal la distincin que trae FELINO tomada de IMOLA: que cuando consta que el orden es sustancial, cualquier omisin en l vicia el acto sea leve o grave el perjuicio que produzca, y en cambio cuando la cosa es dudosa, entonces se puede distinguir entre perjuicio leve y grave: lo mismo se puede decir razonablemente en cualquier duda sobre la forma sustancial. Tambin puede aplicarse a esto la doctrina que suele darse sobre el cambio en la forma de los sacramentos: si es, digmoslo as, formal es decir, si cambia o destruye el sentido de las palabras, aunque sea por el cambio de una sola letra, siempre vicia el acto; en cambio si es material es decir, si las palabras conservan la misma significacin, no lo vicia. En el primer caso, el cambio u omisin siempre es grave aunque parezca versar sobre una cosa pequea; por el contrario, el segundo cambio puede llamarse leve aunque por tratarse de una cosa sensible parezca mayor. Pues lo mismo en lo que ahora tratamos: si la omisin de una cosa que parece pequea es contraria a la intencin y pensamiento de la ley, entonces siempre vicia y no se la puede tener por leve sino por grave, porque puede importar mucho; en cambio, si no slo se trata de una circunstancia materialmente leve sino que adems parece importar poco para el fin de la ley, entonces no parece viciar, porque es como nada. De esta manera pueden conciliarse los dichos autores, ya que, si se examinan con atencin los ejemplos que aducen o las ocasiones en que hablan, parece que hablaron en el sentido dicho.
Cap. XXXIII.
Comienzo de la invalidacin
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CAPITULO XXXIII
CUNDO LAS LEYES INVALIDANTES COMIENZAN A PRODUCIR E L EFECTO DE LA INVALIDACIN? 1. LAS LEYES INVALIDANTES SON NORMA GENERAL DE LAS ACCIONES Y POR CONSIGUIENTE,
PARA QUE OBLIGUEN, DEBEN SER PROMULGADAS.Aunque ms arriba se haya hablado de
la ley, sin embargo, como de algunas leyes invalidantes se juzga que tienen algo especial, hay que explicarlo ahora brevemente. En primer lugar, doy por supuesto que una ley invalidante no anula el acto hasta tanto que se haya promulgado solemnemente. En esto estn de acuerdo todos. Y la razn es que antes de la promulgacin no es ley. Se dir que esto es verdad en cuanto a la fuerza obligatoria, porque la obligacin llega a tener lugar mediante el conocimiento, el cual se da por medio de la promulgacin; pero no sucede lo mismo con la virtud invalidatoria, porque la invalidacin no depende del conocimiento, y por tanto segn dijimos antes tiene lugar incluso en contra de los que la desconocen. Se responde que, aunque en esto haya alguna diferencia porque la invalidacin en cada caso particular no se realiza, como la obligacin, por la aplicacin de la conciencia, sin embargo coinciden en que ambas deben realizarse mediante una regla pblica y notoria y, por consiguiente, propuesta a todos, cosa que nicamente se hace por la promulgacin. La razn es que tambin la ley invalidante es regla general de las acciones humanas, y por tanto debe de suyo ser justa y, en consecuencia, propuesta pblicamente tambin como invalidante, porque es necesario que la gente sepa cmo pueden y deben realizar sus acciones para que sean vlidas; de no ser as, se seguiran innumerables inconvenientes en la comunidad, y por eso, tambin para este efecto es naturalmente necesaria la promulgacin de la ley.
2. SEGN SE DIJO, BASTA UNA SOLA PROsupuesto
nicas invalidantes, a saber, que aun despus de promulgadas en Roma, no tienen efecto hasta tanto que se promulguen en cada una de las provincias. As piensa MEDINA. Se cita tambin a SOTO pero segn dir sin razn. El argumento que aducen es que las invalidaciones eclesisticas se refieren a cosas ms graves y de mayor importancia, y que por tanto no conviene que se obre de otra manera. Se responde que para establecer una regla fija y tratndose de una cosa no necesaria por solo el derecho natural, no bastan las conjeturas si no hay una ley positiva. Por tanto esa razn a lo sumo indica que a veces puede ser conveniente establecer otra manera de promulgacin, pero de ah slo se puede deducir que a la prudencia de los prelados y pontfices toca determinar tambin en sus leyes la forma de la promulgacin segn la calidad de la materia, pero no que ello sea naturalmente necesario si no se dice en la ley expresamente. Un ejemplo muy bueno lo hay en el CONCILIO TRIDENTINO: en la ley que anula el matrimonio clandestino declar expresamente que sera necesaria la promulgacin en cada una de las dicesis, porque la materia era gravsima y si se obraba de otra manera podran seguirse muchos inconvenientes. Sin embargo, de ah argumentando con lo particular del caso ms bien se saca un indicio de que eso no es necesario si no se dice expresamente en la ley. Esto quedar ms claro por lo que luego diremos.
3. DESPUS DE LA PROMULGACIN, BASTAN DOS MESES PARA QUE UNA LEY INVALIDANTE TENGA SU EFECTO; ESE TIEMPO ES NECESA-
MULGACIN HECHA EN LA CORTE DEL PRNCIPE O EN LA METRPOLI.Doy por
en segundo lugar que de suyo y para ese efecto, basta una sola promulgacin hecha en la corte del prncipe o en la metrpoli del reino. Esto es aplicable tanto a las leyes civiles como a las cannicas, conforme a lo que se dijo antes acerca de ambas. Una prueba de ello es tambin que ni por la naturaleza de la cosa o por sola la razn, ni por ningn derecho positivo se exige otra cosa tratndose de estas leyes. Algunos modernos, sin embargo, piensan lo contrario por lo que se refiere a las leyes can-
RIO.Hay que dar por supuesto en tercer lugar que, una vez hecha la promulgacin en la corte del prncipe, basta el tiempo ordinario de dos meses para que en adelante la ley invalidante comience a tener su efecto. As piensan todos.y as se deduce de la autntica Uf novae constitutiones, la cual habla manifiestamente de la ley invalidante. Y la razn es que ninguna ley ni constitucin hay que exija mayor espacio de tiempo para las leyes invalidantes qu para las otras. Tampoco es ello necesario por sola la naturaleza de la cosa, porque, por esta parte, lo que basta para obligar basta tambin para anular. De esto se sigue que ese tiempo, tratndose de estas leyes, se ha de entender de la misma manera que tratndose de las otras, conforme a lo que dijimos antes, pues se entiende de las leyes del Sumo Pontfice y respecto de aquellas regiones para las cuales ese tiempo es suficiente, puesto que, si distan ms, se debe conceder un tiempo prudencialmente ms largo: esto es especialmente necesario tratndose de estas leyes por los inconvenientes que de la anulacin podran seguirse.

4. En consecuencia, hay que decir en cuarto lugar que, tratndose de las leyes civiles, ese tiempo es necesario para que la ley empiece a anular los actos contrarios a ella. Eso ensean todos los doctores que citar enseguida. La razn es que tampoco hay ninguna ley civil que para este efecto se contente con un tiempo ms breve. Ms an, la citada autntica, que concede el espacio de dos meses, habla de las leyes testamentarias que contienen invalidacin. Adems, esa ley, antes de pasado ese tiempo, no tiene fuerza de ley respecto del lugar para el cual se necesita ese tiempo, o al menos no est suficientemente aplicada a l; luego de la misma manera que no obliga, tampoco invalida all. Finalmente, si la ley anula el acto, obliga a no hacerlo de la manera que se ha dicho antes; ahora bien, antes de pasado ese tiempo no obliga; luego tampoco anula.
5. PIENSAN BASTANTES QUE LAS LEYES CANNICAS TIENEN EFECTO INVALIDATORIO EN CUANTO SE HACE EN ROMA LA PROMULGACIN
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mente sin aadir ninguna clusula que excluya con suficiente claridad ese tiempo, es manifiesto que no invalida antes de pasado el tiempo ordinario que en cada una de las provincias se necesita para que las leyes obliguen. Prueba: Mientras una ley nueva no excluye el derecho antiguo ordinario ni se opone a l, hay que juzgar que se da en conformidad con l, pues la derogacin de un derecho siempre se debe evitar en cuanto se pueda, como dir despus; ahora bien, por el derecho comn y antiguo se requiere aquel tiempo: ms an, en cuanto que es necesario para que la ley llegue a conocerse, parece naturalmente necesario; luego si la ley nueva no lo excluye, se ha de entender en conformidad con l. Esto lo confirman tambin las razones anteriores. Por consiguiente, con ms razn an consta que cuando una ley cannica concede expresamente un tiempo ms largo para comenzar a obligar, en consecuencia lo concede tambin para comenzar a invalidar a no ser que de una manera clara y expresa diga otra cosa, porque es tambin un derecho ordinario que la ley no invalide antes de obligar. 7. As pues, la opinin de que tratamos, a lo sumo es verdadera tratndose de las leyes pontificias que tienen la clusula Desde ahora u otras semejantes, ya que esas clusulas parecen excluir toda dilacin, pues de no ser as, seran superfluas. En ese sentido hablan de ellas expresamente TUDESCHIS y otros que se han citado antes, y en la misma forma habla la GLOSA, que aprueban en general el CARDENAL, BONIFACIO y otros en las CLEMENTINAS, y les siguen los telogos modernos en general y SNC H EZ, que cita a otros; de su opinin no debemos apartarnos, porque en realidad este parece ser el pensamiento de los Pontfices. Pero hay que observar que las leyes de esa clase en que se ponen esas clusulas, normalmente tratan de determinadas cosas o acciones sobre las cuales el Pontfice puede disponer y dispensar libremente, como son los beneficios y la concesin de ellos, y por tanto, tratndose de ellos, muchas veces inhabilita las personas o impide la validez de la concesin a partir del da de la promulgacin. As lo hizo recientemente Clemente VIII en este reino de Portugal estableciendo un nuevo impedimento por defecto de raza para ciertos beneficios eclesisticos, y Sixto V hizo y declar tambin esto respecto de las profesiones religiosas, porque la validez
SOLEMNE.Slo queda una dificultad acerca de las leyes cannicas, pues muchos canonistas piensan que esas leyes tienen efecto invalidatorio en cuanto se hace en Roma la promulgacin solemne. Esto sostienen TUDESCHIS, DKCIO, FELINO y casi todos los comentaristas del captulo Noverit, JUAN DE ANDRS y la GLOSA con el texto
del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, TORQUEMADA, JUAN STAFILO, AZPILCUETA, SOTO, SILVES-
TRE y DE ROSA. Se basan en algunos decretos

del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES que parecen
suponer que las constituciones apostlicas tienen este efecto inmediatamente. Por consiguiente, la razn es nicamente que los Pontfices pueden hacer esto y manifestaron que queran hacerlo; luego lo hacen.
6. ESTA REGLA NO SE ENTIENDE DE TODAS LAS LEYES CANNICAS SINO SLO D E LAS LEYES PONTIFICIAS QUE TIENEN LA CLUSULA Desde
ahora.-Pero hay que observar en primer lugar que esta opinin no se ha de entender en absoluto de todas las leyes cannicas, porque en este sentido no se prueba con ningn texto jurdico ni sera conveniente por las razones aducidas en el segundo y cuarto arguitnento, que son tambin aplicables aqu. Por es;o, cuando una ley eclesistica invalidante se da sencilla-
Cap. XXXIII.
Comienzo de la invalidacin
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de la profesin depende tambin de la aceptacin de la Sede Apostlica. 8. Pero tratndose de otras cosas que no dependen as de la libre determinacin de los Pontfices sino que suponen algn derecho natural que a veces la ley humana modifica, eso nunca se hace sin conceder tiempo suficiente para que la ley llegue a ser conocida: lo primero, porque ordinariamente eso sera nocivo para el bien comn; y lo segundo, porque parecera ser de alguna manera contrario al derecho natural, segn se explic con el ejemplo de la ley del Concilio Tridentino que anula los matrimonios clandestinos. Pero aunque esto sea as, sin embargo siempre se ha de presumir a favor de la ley, y por tanto, siempre que una ley cannica tenga una clusula de esas, en cuanto llegue a ser conocida se ha de observar para evitar el peligro de nulidad. Y si por ignorancia se ha hecho algo contrario a ella y tiene ser permanente de cuya subsistencia y realidad dependen otros efectos, por la misma causa de evitar el peligro se debe suplir el defecto. 9. Mas qu hacer si la ley entendida as parece demasiado gravosa y contraria al bien comn? Ser lcito apelar al mismo Pontfice y entretanto no observar la ley? Se responde que, aunque tratndose de rescriptos particulares, se admita esta clase de apelacin o suspensin segn el captulo Significaste con las observaciones que all se hacen porque tales rescriptos muchas veces dependen de un hecho cuyo desconocimiento es admisible en el Pontfice, pero tratndose de leyes generales, como observan los doctores no se admite esa clase de apelacin o suspensin, porque en el Pontfice no se presume desconocimiento del derecho y del bien comn, y aunque la ley general en algn lugar traiga algn inconveniente, no por eso pierde su eficacia. Por tanto en ese caso puede, s, apelarse al Pontfice, pero entretanto obsrvese la ley, porque siempre podr observarse sin malicia y por lo dems ella de suyo obliga aunque contenga algn inconveniente o dificultad.
10. OTRA PREGUNTA.Preguntar alguno
como cannicas si durante el espacio de tiempo en que an no obligan ni producen su efecto de anular el acto o de inhabilitar las personas que no consientan en ello, al menos producen ese efecto si quiere y acepta la anulacin o inhabilitacin aquel a quien puede afectar la ventaja o desventaja de tal invalidacin. En efecto, puede parecer que uno puede hacer uso de una ley invalidante favorable para l incluso antes del tiempo sealado por la ley para obligar: lo primero, porque ese tiempo se concede en favor y beneficio de los contrayentes, y uno puede renunciar a l; y lo segundo, porque aunque el legislador no quiera obligar antes v. g. de pasados dos meses, sin embargo le agradar que todos los que lleguen a conocerla la observen antes; luego por igual razn es de creer que quiera que, si el subdito desea tambin someterse enseguida a la ley, el acto sea invlido. A esto parece favorecer BARTOLO, el cual dice que, aunque los estatutos que causan perjuicio no tienen efecto antes del tiempo fijado, sin embargo los que son ventajosos producen su efecto inmediatamente. La misma distincin hace TORQUEMADA.
11. PENSAMIENTO DEL AUTOR.Esto no
acerca de las leyes invalidantes, tanto civiles
obstante, hay que decir que cuando una ley invalidante difiere el efecto de la invalidacin o de la inhabilitacin hasta un determinado tiempo y hasta que se realice una determinada forma de promulgacin, la ley no puede producir ese efecto antes, y que esto no depende de la voluntad de los subditos ya se trate de la dilacin para ellos de una ventaja o de una desventaja: esto es muy accidental, y la ley mira al bien comn, para el cual conviene que en esto se establezca una regla fija. Un ejemplo evidente de ello hay en el decreto que anula el matrimonio clandestino: en ninguna parte pudo tener efecto ni inhabilitar a ninguna persona -por mucho que ella lo quisiera para contraer de esa manera, si no era observando el orden y modo prescrito por el Concilio Tridentino, porque el legislador no quiso que la ley tuviera efecto de otra manera, ya que as convena para el bien general de la Iglesia. Luego lo mismo sucede con todas las leyes

de esa clase cuando en ellas se seala la forma en que han de promulgarse y el tiempo en que han de comenzar a invalidar. Y lo mismo hay que decir cuando la ley no declara nada especial sino que comienza a obligar y a tener efecto segn el derecho comn. En efecto, la razn es la misma para el tiempo que el derecho comn prescribe con relacin a una ley as, que para el tiempo que cuando en ella se expresa la ley designa en particular: tambin la primera ley suspende su efecto hasta el tiempo sealado y no deja la suspensin a la voluntad de los subditos. Lo primero, porque no tiene en cuenta la ventaja particular sino el bien comn; lo segundo, porque podran seguirse engaos y otros inconvenientes y escndalos; finalmente, porque la ley habla para todos indistintamente. 12. Por lo cual, nunca esta ley comienza a tener efecto con relacin a quien quiera observarla antes que con relacin a quien no quiera. En efecto, si la ley est suficientemente promulgada y ha pasado el tiempo suficiente para que tenga efecto, lo tiene tambin sobre los que la desconocen y los que no quieren cumplirla; en cambio, si la promulgacin no es todava completa con el tiempo suficiente para su divulgacin, no tiene efecto alguno ni siquiera sobre los que quieren cumplirla, porque esto no depende de la voluntad de ellos sino de la del prncipe. Por lo que toca a lo que se aduca sobre la obligacin de la ley, en parte hay semejanza y en parte no. Hay semejanza en que el subdito aunque lo quiera no puede estar obligado a la ley antes del tiempo determinado, porque el legislador no quiso obligar antes. Pero hay diferencia en cuanto a la ejecucin de la ley en el acto mandado o prohibido: este acto el subdito si quiere puede ejecutarlo sin obligacin; en cambio la anulacin no puede ejecutarla, porque sta no depende de l sino d l a ley. En cuanto a BARTOLO y TORQUEMADA, no hablan de las leyes invalidantes sino de los privilegios que se conceden en favor de los particulares.
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oportuno terminarlo con su estudio y solucin. Puede suceder que se d una ley penal contra quien administra un sacramento, contra quien contrae matrimonio en determinada forma, o contra quien hace testamento u otro acto semejante, acto que uno despus ejecuta externamente pero con algn impedimento invalidatorio del acto. Pues bien, el problema es si quien de esa manera ejecuta un acto que est prohibido bajo una determinada pena, incurre en ella. La razn para dudar es que si el acto es nulo, slo en un sentido equvoco lleva el nombre de tal acto: un bautismo nulo no es bautismo, y un testamento falto de la solemnidad sustancial no es testamento; ahora bien, las leyes penales no castigan los actos aparentes sino los verdaderos; luego no afectan a tales actos. Primera confirmacin: Las frmulas de las leyes penales se han de interpretar en sentido estricto y ms propio; luego no han de alcanzar a los actos fingidos sino restringirse a los verdaderos. Segunda confirmacin, por induccin: Quien niega externamente la fe por temor a los castigos pero la conserva internamente, no incurre en las penas de los herejes, pues aunque aparezca como hereje, en realidad no lo es. Asimismo, quien hiere a otro de muerte, si de hecho el otro no muere aunque sea por mi* lagro, no incurre en las penas del homicidio, por ejemplo, en la irregularidad, etc., y eso nicamente porque el acto no lleg a efecto; luego lo mismo suceder con todos los actos que por su nulidad no producen efecto. Asimismo, un notario que ponga una falsedad en un documento pblico, si acaso ese documento por otros captulos es invlido y nulo, segn el CDIGO no incurre en las penas de los falsificadores. 2. Pero en contra de eso est que, aunque el acto sea nulo en cuanto al efecto moral, sin embargo es un verdadero acto real ejecutado externamente en contra de la prohibicin de la ley; luego por l no se incurre en la pena de la ley menos que si fuese vlido. El antecedente aparece claro en los ejemplos aducidos. Quien hace una escritura, en realidad la hace externamente y pone en ea una falsedad: el que despus esa escritura sea vlida o no, es algo accidental respecto de la intencin de quebrantar la ley. Y lo mismo sucede con el matrimonio clandestino si acaso resulta que es entre afines o cosa parecida. La razn es que la ley de suyo prohibe ese
CAPITULO XXXIV
LAS LEYES PUNITIVAS AFECTAN TAMBIN A LOS ACTOS INVLIDOS?
1. Este problema puede ser comn a las leyes penales y a las invalidantes, y por eso este libro, en que hemos tratado de ambas, ser

de esa clase cuando en ellas se seala la forma en que han de promulgarse y el tiempo en que han de comenzar a invalidar. Y lo mismo hay que decir cuando la ley no declara nada especial sino que comienza a obligar y a tener efecto segn el derecho comn. En efecto, la razn es la misma para el tiempo que el derecho comn prescribe con relacin a una ley as, que para el tiempo que cuando en ella se expresa la ley designa en particular: tambin la primera ley suspende su efecto hasta el tiempo sealado y no deja la suspensin a la voluntad de los subditos. Lo primero, porque no tiene en cuenta la ventaja particular sino el bien comn; lo segundo, porque podran seguirse engaos y otros inconvenientes y escndalos; finalmente, porque la ley habla para todos indistintamente. 12. Por lo cual, nunca esta ley comienza a tener efecto con relacin a quien quiera observarla antes que con relacin a quien no quiera. En efecto, si la ley est suficientemente promulgada y ha pasado el tiempo suficiente para que tenga efecto, lo tiene tambin sobre los que la desconocen y los que no quieren cumplirla; en cambio, si la promulgacin no es todava completa con el tiempo suficiente para su divulgacin, no tiene efecto alguno ni siquiera sobre los que quieren cumplirla, porque esto no depende de la voluntad de ellos sino de la del prncipe. Por lo que toca a lo que se aduca sobre la obligacin de la ley, en parte hay semejanza y en parte no. Hay semejanza en que el subdito aunque lo quiera no puede estar obligado a la ley antes del tiempo determinado, porque el legislador no quiso obligar antes. Pero hay diferencia en cuanto a la ejecucin de la ley en el acto mandado o prohibido: este acto el subdito si quiere puede ejecutarlo sin obligacin; en cambio la anulacin no puede ejecutarla, porque sta no depende de l sino d l a ley. En cuanto a BARTOLO y TORQUEMADA, no hablan de las leyes invalidantes sino de los privilegios que se conceden en favor de los particulares.
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oportuno terminarlo con su estudio y solucin. Puede suceder que se d una ley penal contra quien administra un sacramento, contra quien contrae matrimonio en determinada forma, o contra quien hace testamento u otro acto semejante, acto que uno despus ejecuta externamente pero con algn impedimento invalidatorio del acto. Pues bien, el problema es si quien de esa manera ejecuta un acto que est prohibido bajo una determinada pena, incurre en ella. La razn para dudar es que si el acto es nulo, slo en un sentido equvoco lleva el nombre de tal acto: un bautismo nulo no es bautismo, y un testamento falto de la solemnidad sustancial no es testamento; ahora bien, las leyes penales no castigan los actos aparentes sino los verdaderos; luego no afectan a tales actos. Primera confirmacin: Las frmulas de las leyes penales se han de interpretar en sentido estricto y ms propio; luego no han de alcanzar a los actos fingidos sino restringirse a los verdaderos. Segunda confirmacin, por induccin: Quien niega externamente la fe por temor a los castigos pero la conserva internamente, no incurre en las penas de los herejes, pues aunque aparezca como hereje, en realidad no lo es. Asimismo, quien hiere a otro de muerte, si de hecho el otro no muere aunque sea por mi* lagro, no incurre en las penas del homicidio, por ejemplo, en la irregularidad, etc., y eso nicamente porque el acto no lleg a efecto; luego lo mismo suceder con todos los actos que por su nulidad no producen efecto. Asimismo, un notario que ponga una falsedad en un documento pblico, si acaso ese documento por otros captulos es invlido y nulo, segn el CDIGO no incurre en las penas de los falsificadores. 2. Pero en contra de eso est que, aunque el acto sea nulo en cuanto al efecto moral, sin embargo es un verdadero acto real ejecutado externamente en contra de la prohibicin de la ley; luego por l no se incurre en la pena de la ley menos que si fuese vlido. El antecedente aparece claro en los ejemplos aducidos. Quien hace una escritura, en realidad la hace externamente y pone en ea una falsedad: el que despus esa escritura sea vlida o no, es algo accidental respecto de la intencin de quebrantar la ley. Y lo mismo sucede con el matrimonio clandestino si acaso resulta que es entre afines o cosa parecida. La razn es que la ley de suyo prohibe ese
CAPITULO XXXIV
LAS LEYES PUNITIVAS AFECTAN TAMBIN A LOS ACTOS INVLIDOS?
1. Este problema puede ser comn a las leyes penales y a las invalidantes, y por eso este libro, en que hemos tratado de ambas, ser
Cap. XXXIV.
Las leyes penales afectan a los actos invlidos?
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acto externo en cuanto que procede de la intencin de obrar en contra de la ley; ahora bien, todo esto se da en nuestro caso; luego la pena de la ley alcanza tambin a quien obra de esa manera. Confirmacin: Ese acto as realizado es digno de esa pena porque es malo y porque en cuanto puede es contrario a la intencin de la ley. Una ltima confirmacin: De no ser as, por un acto nulo nunca se incurrir en la pena de la ley, ya que no hay mayor razn para uno que para otro acto, y si las anteriores razones son probativas, prueban para todos los casos; ahora bien, esta consecuencia es falsa: de no serlo, el excomulgado que absuelve sacramentalmente no quedara irregular, dado que la absolucin que da es nula; y lo mismo sucedera con quien a sabiendas rebautizase, porque el segundo bautismo es tambin nulo; y as en otros casos. 3. PRIMER PUNTO CIERTO.En este tema hay algunos puntos ciertos. Uno es, que el acto que se intenta en contra de una ley prohibitiva, aunque tal vez sea nulo, es malo y digno de pena, y por tanto justamente puede el juez castigarlo como l merezca. Esto prueban todas las razones aducidas en el segundo lugar, porque ese acto es humano y moral y contrario a la razn, ya que en cuanto depende de la intencin del que lo hace es contrario a la ley; luego es digno de pena, y consiguientemente el juez puede tambin castigarlo por ser vengador de los trasgresores de las leyes. Y no slo los actos consumados sino tambin los intentados en contra de la ley, son dignos de pena. En esto todos coinciden. Pero dudan si a ese acto hay que tenerlo por consumado o slo por intentado, y, en consecuencia, si se le debe la pena ordinaria de la ley o una pena extraordinaria, y lo que ms nos toca a nosotros, en el caso de que la ley imponga una pena o censura por el hecho mismo, si por tal acto se incurre en ella. 4. Es cierto en segundo lugar que algunas veces, por un acto nulo, se incurre en la pena de la ley. Tambin esto lo prueban algunos de los ejemplos aducidos en las ltimas razones. No menos cierto es en tercer lugar que por un acto nulo no siempre se incurre en tal pena. Esto prueban tambin algunos de los
ejemplos puestos en el primer lugar; enseguida aduciremos otros. As pues, queda la dificultad de explicar cundo un acto nulo basta para incurrir en la pena de la ley y cundo no, y cul es la regla que puede observarse en esto.
5. REGLA COMNMENTE ADMITIDA.En es-
te punto, la regla comnmente admitida es que se debe mirar a la intencin primaria de la ley: si lo que principalmente pretende es castigar el acto puramente externo y la mala intencin de quien lo hace sin atender al efecto jurdico, entonces por el acto nulo se incurre en la pena de la ley, segn el DECRETO, en el que la G L O SA y otros hacen notar esto. Pero si a lo que principalmente mira la ley es al efecto y por l es por lo que castiga el acto, entonces, no siguindose el efecto, cesar la pena de la ley y consiguientemente por un acto nulo no se incurrir en ella, ya que ese acto no produce el efecto por el cual principalmente se pone la pena de la ley. Esta regla la tomo de BARTOLO; la trae tambin FELINO, que cita a otros y aduce distintos ejemplos en los cuales no coinciden todos los doctores que cita; aduce adems varias explicaciones y limitaciones que demuestran que esa regla es bastante oscura. En efecto, aunque sus partes parecen ser verdaderas puesto que la ley produce efecto segn la intencin principal del que la da', pero queda oscuro cundo una ley pretende castigar solamente el acto o su efecto y qu regla se debe observar en esto. Para explicar esto, voy a aadir brevemente algunas tesis o reglas.
6. PRIMERA TESIS.RESPUESTA A LA RAZN
DE BALDO.Digo en primer lugar que cuando una misma ley invalida el acto y pone una pena para quien lo ejecute, por el acto nulo se incurre en esa pena. Esta tesis es de BARTOLO, FELINO y de otros que cita TIRAQUEAU, y es bastante conforme a la primera parte de la regla anterior, pues entonces aparece bastante clara la intencin de la ley: si al anular el acto lo castiga, demuestra con bastante claridad que lo que quiere es castigar el acto aunque ste no tenga efecto jurdico, ya que la ley misma lo impide. Ni es obstculo para esto la razn de BALDO, que arguye diciendo que por un acto nulo no se

incurre en la pena porque de la nada no sale nada. Esto repito no es dificultad, porque un acto nulo no es del todo nada, ya que, aunque bajo el aspecto v. g. de venta sea nulo, pero es un intento de venta nacido de mala intencin, y por tanto con razn puede ser castigado y de hecho tal ley lo castiga. Tampoco ser dificultad el que la ley a un mismo tiempo invalide el acto y lo castigue, porque la invalidacin puede no ser pena pero ser conveniente por s misma sea por el bien comn, sea para resarcir algn dao, y adems de esta compensacin el acto es susceptible de castigo, o aunque sea pena, puede el acto ser digno de ella de distintas formas. De la primera manera anul el CONCILIO DE TRENTO el matrimonio clandestino, y sin embargo manda que quienes de esa forma lo contraigan nulo sean castigados. De la segunda manera anula el derecho la venta simonaca de un beneficio, y sin embargo la castiga con otras varias penas. Muy de acuerdo con esto est el CDIGO cuando dice que quien vende una cosa sagrada, aunque jurdicamente la venta no tenga lugar, sin embargo incurre en crimen de lesa religin. Lo mismo puede confirmarse por el DIGESTO,
por el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES y por las CLEMENTINAS.
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acto inefica2 o frustrado no pueda ser castigado, sino porque de esa manera el pacto hubiese sido demasiado riguroso y desigual.
7. OBJECIN DE LA LEY Ea qutdem.Puede objetarse la ley Ea qutdem. En ella se dice que si uno ha vendido un escalvo con la condicin de que no pueda concedrsele la libertad y aadiendo una pena contra quien no cumpla la condicin, aunque despus el dueo le manumita no conseguir lo que pretende ni el siervo conseguir la libertad, pero el primer vendedor del esclavo no podr exigir al manumitente la pena, porque el acto fue nulo. Ahora bien, la pena se haba puesto en el mismo contrato que anulaba la manumisin, y as BARTOLO deduce de ah que no basta para contraer la pena que el acto de hecho sea contrario. Respondo que en ese caso no se trata de una ley que anule y castigue, sino de un pacto privado que prohibe la concesin de la libertad bajo una determinada pena. Ese pacto, en virtud de su forma, ms bien pareca no anular el acto sino slo castigarlo, conforme a lo que se dijo sobre el modo como las leyes prohibitivas anulan. Por consiguiente, como a pesar de esto aquella ley declar que la manumisin era nula, no quiso que se exigiera la pena, no porque un
gar que cuando la ley castiga un acto cuyo nombre lleva consigo la nulidad en virtud de alguna ley o determinacin, entonces por ese acto nulo y sin efecto se incurre en la pena de la ley. La tesis es clara y se sigue manifiestamente en virtud de la primera parte de la regla general que se ha puesto al principio, porque entonces bastante demuestra la ley que su voluntad es castigar nicamente la accin nacida de mala intencin, puesto que habla de un acto que no puede tener efecto jurdico. Adems, de no ser as, esa ley sera intil, puesto que nunca un malhechor podra en virtud de ella ser castigado, ya que el acto de que habla tal ley nunca puede por hiptesis dejar de ser nulo sea por s mismo sea en virtud de la primera ley; luego para que tal ley sea til y pueda tener efecto, es preciso que castigue los actos nulos. Adems, la razn de esta tesis es la misma que la de la anterior: En efecto, una ley que anula expresamente un acto y aade una pena, castiga un acto nulo porque lo supone nulo, y sin embargo lo castiga; ahora bien, en nuestro caso tambin la ley penal supone un acto nulo y a l se refiere; luego lo castiga a pesar de su nulidad, puesto que nada en absoluto importa el que esa nulidad se d por supuesta por otra ley o que sea producida por ella. Finalmente, voy a explicarlo con ejemplos: En la pena que impone la ley a los rebautizantes se incurre sin duda por un acto nulo, puesto que rebautizando no puede producirse un acto vlido; asimismo, en la pena de la ley que castiga las segundas nupcias celebradas en vida del primer cnyuge, se incurre por un matrimonio que es nulo por el mismo captulo, puesto que el segundo matrimonio no puede ser vlido mientras dure el primero; e igualmente, en la pena de la ley que castiga al clrigo de rdenes mayores o al religioso profeso que se case, se incurre por un matrimonio invlido, que es el nico que pueden celebrar tales personas. Luego lo mismo sucede en todos los casos como esos en que exista la misma razn. 9. COROLARIO.De esto deduzco tambin ampliando la tesis que en esos casos no slo se incurre en la pena por un acto invlido, sino
Cap. XXXIV.
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que no se puede incurrir en ella por un acto vlido, puesto que si acaso resulta que un acto que se tena por nulo es vlido, no se incurrir en la pena de la ley. Esto puede parecer extrao, pero es verdad. Voy a explicarlo. Si uno, creyendo que otro est bautizado, le bautizase de nuevo con intencin de rebautizarle, y despus de hecho viniese a ponerse en claro que no estaba bautizado o que el primer bautismo haba tenido un defecto esencial y haba sido invlido, ese tal no incurrira en la pena de la ley que castiga a los rebautizantes, porque l no sera rebautizante en realidad sino slo putativamente o por conciencia errnea, y la ley castiga al verdadero rebautizante, no al putativo. Lo mismo sucede con quien contrae otro matrimonio creyendo que es el segundo y despus cae en la cuenta de que el primero fue nulo: en ese caso no incurre en las penas. Lo mismo dije en el tratado de las Censuras de quien celebra misa o administra solemnemente un sacramento creyendo que est excomulgado: si despus cae en la cuenta de que la primera excomunin fue nula, no qued irregular, porque esta pena no est impuesta al excomulgado putativo que administra sino el verdadero excomulgado. Pues lo mismo sucede en nuestro caso. De esta manera se ampla tambin la primera parte de la regla general que se puso antes, porque estas leyes de que tratamos no slo no castigan por el efecto sino que adems dejan de castigar cuando el acto tiene efecto. Por consiguiente, de una manera directa y como quien dice formal castigan el acto en cuanto que es nulo y porque se realiza con el defecto invalidante que se expresa por el mismo nombre del delito, a saber, rebautismo, segundas nupcias, y otros semejantes. De esta manera desaparece la extraeza, porque tal ley pretende castigar tal .delito cuando es verdadero, no slo putativo; ahora bien, tal delito no existe en realidad cuando el acto no es invlido sino verdadero y con su propio efecto.
10. SOLUCIN A UN PROBLEMA.Acerca
de esta tesis y de la anterior puede preguntarse si valen para el caso en que el acto que se intenta es nulo por un captulo distinto del que la ley pretende castigar. Por ejemplo, uno toma una segunda mujer en vida de la primera creyendo que para ello no hay ningn otro impedimento, pero despus resulta que el segundo matrimonio ha sido nulo adems por otro captulo, v. g. porque la segunda mujer era consangunea o afn en grado invalidante: se incurrir entonces en la pena de la ley que castiga las
segundas nupcias? Y lo mismo en el caso del rebautizante si en el segundo bautismo hubo defecto. En efecto, parece que en estos y en otros casos semejantes se incurre en la pena, porque se realiza el acto meramente externo y nacido de mala intencin que la ley pretende castigar; luego hay todo lo necesario para incurrir en la pena de esa ley. Explicacin: Si la segunda nulidad no suprime la primera, luego tampoco la aadidura de la nueva nulidad puede impedir la pena de la primera. A pesar de ello, digo que entonces no se incurre en las penas de las leyes que castigan los actos por la particular nulidad y maldad que resulta de la circunstancia que lleva consigo el nombre bajo el cual la ley castiga tal acto. As pues, la ley que castiga al rebautizante, pretende castigar a aquel que en cuanto puede administra o pretende administrar un segundo bautismo vlido y que lo hara as si no mediase el obstculo del primero. Y lo mismo en el caso de las segundas nupcias. Por eso dije en el tratado del Bautismo que quien externamente rebautiza a un bautizado sin intencin de bautizarle, no incurre en las penas, porque, en realidad y por lo que a l toca, no administra un rebautismo verdadero sino fingido; y lo mismo sucede con quien contrae matrimonio externamente con una segunda mujer tambin por lo que a l toca sin consentimiento ni voluntad. Luego lo mismo suceder aunque lo haga con intencin en el caso de que de hecho haya otro defecto aunque desconocido, porque entonces las segundas nupcias las pretende celebrar nicamente por conciencia errnea, pero en realidad de verdad no intenta celebrarlas, porque lo que intenta celebrar son unas nupcias que son nulas por otro captulo. De esto se sigue tambin que si un religioso contrae matrimonio con una que l no sabe si es su consangunea con intencin de contraerlo en cuanto de l dependa, y en,, realidad ella no es consangunea suya, no incurre en las penas dadas contra los religiosos que se casan ms bien incurrir en la pena de la ley que prohibe el matrimonio con una consangunea en el sentido de que el desconocimiento de tal impedimento fue culpable, porque ese matrimonio, tal como lo intent el religioso, ya no era verdadero sino aparente por otro captulo. Conforme a esta doctrina creo que se debe entender la primera parte de la regla general que se ha puesto antes, cuando supone que lo nico que esas leyes castigan es puramente el acto con mala intencin: en efecto, debe entenderse de un puro acto que por lo dems baste

de suyo para el efecto si no media el impedimento por el cual tal ley nicamente pretende castigar tal acto; asimismo, debe entenderse de una mala intencin cuyo objeto sea tal acto en realidad y no slo en el pensamiento o en una conciencia errnea. 11. Explicacin y confirmacin: Si uno a sabiendas se rebautizase con agua de rosas sabiendo que esa agua no sirve para bautizar vlidadamente, no incurrira en las penas de los rebautizantes; luego aunque por ignorancia crea que sirve, no incurrir en las penas, porque la conciencia errnea no basta para las penas de las leyes humanas si en realidad no existe el acto que la ley pretende castigar. Esta doctrina la tomo de los juristas, los cuales dicen que un notario que haga un documento falso, no incurre en las penas de los falsificadores si ese documento resulta ser falso por otro captulo, sino que debe ser castigado de una forma extraordinaria. En efecto aunque esa ley castigue el acto por razn de la falsedad, la cual basta para anular el documento, sin embargo no lo castiga sino en la hiptesis de que por lo dems si no mediase la falsedad sea vlido. Esto ense BALDO en el CDIGO, aunque lo contrario piensa en el captulo Ex tenore, en donde cita a BARTOLO. Este no afirma eso sin ms sino con diversas distinciones, y nunca dice que aquel notario incurra en la pena ordinaria de los falsificadores, sino que debe ser castigado por lo atroz de su delito, lo cual puede entenderse de una pena extraordinaria, segn dijo
tambin BALDO.
620
posterior, la pena de la primera ley no ser aplicable a ese acto realizado despus invlidamente. La razn hay que tomarla de la segunda parte de la regla que se ha puesto antes: que entonces la ley, al imponer la pena, diriga su intencin al acto vlido y nicamente pretenda castigar la malicia que se aada en alguna manera de realizar tal acto; luego despus que el acto fue anulado, falta la materia de aquella ley, dado que despus el acto que se hace externamente, no es aquel de que hablaba la primera ley, ni su malicia es la misma sino otra muy distinta, pues cosas muy distintas son ejecutar indebidamente un acto vlido e intentar ejecutar un acto nulo. Acaso esto segundo sea a veces ms grave, pero es sencillamente distinto, y por tanto la pena de la primera ley no alcanza a ello, sobre todo porque, aunque sea ms grave, puede no ser tan nocivo ni tener los inconvenientes a que atenda la primera ley. Adems, la misma invalidacin es una molestia que puede hacer las veces de pena. Puede servir de ejemplo el matrimonio clandestino: antes del Concilio Tridentino era vlido aunque estuviese prohibido bajo algunas penas, pero ahora es invlido en virtud del decreto del Concilio; por tanto, los que lo contraen invlidamente no incurren en las antiguas penas, segn opinan con probabilidad algunos modernos y como extensamente desarrolla SNCHEZ. A stos favorece el Concilio Tridentino al mandar que los que contraigan matrimonio clandestina e invlidamente sean castigados a juicio de los ordinarios: al decir esto parece pensar que los tales no incurren en las otras penas prescritas por las leyes o constituciones. Esto es muy probable con relacin a las penas en cuanto que estaban establecidas por leyes anteriores al concilio; si algunas han sido establecidas o renovadas despus por leyes ms recientes, esta tesis en rigor no valdr para ellas sino que de ellas habr que juzgar por otros principios.
13. CUARTA TESIS.Digo en cuarto lu-
Parecido a esto es lo que dijo el mismo BALDO, que un enfiteuta que vende una cosa sin consultar al amo, no cae en confiscacin si la venta fue por lo dems nula por falta de solemnidad o por cualquier otra causa distinta de la de haberlo hecho sin consultar al amo. As lo explic muy bien TIRAQUEAU, la G L O SA con el CARDENAL y otros muchos que l cita. Este desarrolla lo mismo, y establece la regla general de que cuando una ley castiga un acto nulo, hay que entenderlo de un acto que no sea nulo por ms captulo que por el defecto que la ley pretende castigar. 12. TERCERA TESIS.Digo en tercer lugar que cuando una ley castiga un acto que en tiempo de esa ley era vlido aunque se hiciese mal y despus es anulado por una ley
gar que cuando la ley prohibe un acto que, a pesar de la prohibicin, puede hacerse vlidamente, y aade una pena, ordinariamente slo se incurre en ella por un acto vlido. La razn es que entonces la ley principalmente atiende al acto segn su sustancia y efecto y no slo segn su apariencia externa. Por ejem-
Cap. XXXIV.
621
po, si la ley prohibe una venta, principalmente atiende a la enajenacin y a la venta vlida; luego sta es tambin lo que directamente castiga; luego por la venta invlida no se incurre en la pena. Luego lo mismo se ha de entender en otros casos parecidos. Esto confirma tambin la regla vulgar de que las palabras se han de entender incluyendo el efecto, segn se dice en las DECRETALES, cuya GLOSA cita muchos ejemplos. Se encuentra tambin en el DIGESTO, en el que se dice tambin que el conato no perjudica si no ha tenido efecto, se entiende cuando las palabras de la ley significan de suyo un acto perfecto. Ms citas hacen TIRAQUEAU, la GLOSA y REBUFFE. Ayuda tambin la regla de que el nombre sin ms significa la cosa verdadera, no la fingida, y, en consecuencia, que si significa un acto, significa un acto vlido, no un acto nulo. Por ejemplo, la palabra sentencia significa una sentencia vlida, segn el captulo ltimo y las CLEMENTINAS; la palabra condena significa la que ha sido confirmada, segn el DIGESTO; la palabra desheredar indica cuando se hace debidamente. La razn es que acto vlido y acto invlido slo lo son analgicamente, y por tanto, la palabra sin ms significa el acto vlido. Vanse sobre esto REBUFFE y RIPA. La razn tiene ms fuerza todava porque esto debe ser as ante todo tratndose de penas, las cuales se deben restringir y reducir al sentido propio y riguroso de las palabras.
14. RESPUESTA A UNA OBJECIN.Puede
objetarse que de ah se sigue que un sacerdote excomulgado y declarado tal, que administra a alguno el sacramento de la penitencia, no incu-
rre en irregularidad; ahora bien, esta consecuencia es falsa. La deduccin es clara, porque ese sacramento es nulo por falta de jurisdiccin; luego por ese acto no se incurre en irregularidad, que es la pena del sacerdote excomulgado que administre sacramentos. Por esta y por otras excepciones como esta he dicho en la tesis que sta se debe entender como cosa ordinaria, no como cosa infalible. El caso ese del sacerdote excomulgado lo estudi a fondo en el tomo 5., y juzgu ms probable que, a pesar de la nulidad de la absolucin, en ese caso se incurre en irregularidad; lo mismo me parece ahora, porque, si atendemos a la intencin de los cnones, bajo esa pena prohiben al excomulgado todo ejercicio del poder de orden aunque se realice con ese defecto, defecto que necesariamente debe tener tal como lo ejercita un excomulgado. As pues, la ley que impone esa pena, ya supone el defecto en un acto realizado por un excomulgado, y su intencin es castigar ese acto y por tanto, aunque sea nulo, con tal que esa nulidad la tenga en virtud de la excomunin, lo castiga. A esto hay que atender ante todo en las le yes, y se reduce a la regla que se puso en la segunda tesis. En efecto, si la ley, explcita o vir. tualmente, supone en el acto nulidad o el defecto que de ella suele nacer aunque no siempre nazca, se juzga que castiga tambin el acto que resulta nulo en virtud de una censura o de otro defecto semejante; en cambio, cuando la nulidad proviene de otro captulo, no es aplicable la razn dicha y rige la regla general de que una ley que habla del acto, se entiende que habla de un acto vlido, porque slo a ste se lo tiene por tal sin ms.
FIN DEL LIBRO QUINTO

Tratado de Las-Leyes y de Dios Legislador Tomo III - F Suarez Trad J.R. Eguillor PDF

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TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR

Praepositus Prov. Tolet. Matriti, 3 Iulio 1967

Matriti, 6 Iulio 1967

IMPRIMATUR: f NGEL, Obispo Auxiliar y Vicario General Matriti, 6 Iulio 1967

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLTICOS

TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR

Volumen III (Libro V) MADRID 1968

NDICE DE LOS CAPTULOS DEL LIBRO QUINTO

DISTINTAS LEYES HUMANAS Y SOBRE TODO LAS ODIOSAS

Y NO ESCRITA.SANTO TOMS divide la ley hu-

NES.Los autores e intrpretes de ambos dere-

Cap. I. Algunas divisiones de las leyes humanas

Lib. V. Distintas leyes humanas

La ley odiosa y la favorable

La ley odiosa y la favorable

Lib. V. Distintas leyes humanas

cap. Sciant cuncti en cuanto que dice que la ley

Cap. 11. La ley odiosa y la favorable

Lib. V. Distintas leyes humanas

Cap. II. La ley odiosa y la favorable

N E R EL FAVOR E INTERPRETAR LA LEY CON AMPLITUD, PORQUE LO QUE DE SUYO PRETENDE LA

Lib. V. Distintas leyes humanas

GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE AS SERN MS

Lib. V. Distintas leyes humanas

GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE AS SERN MS

Las leyes penales obligan en conciencia?

sufrirn una segunda afliccin en la vida futura.

Lib. V. Distintas leyes humanas

DERA Y SEGURA.Esto no obstante, la opinin

Las leyes penales obligan en conciencia?

Lib. V. Distintas leyes humanas

Lib. V. Distintas leyes humanas

Son posibles leyes penales que obliguen slo a la pena?

Lib. V. Distintas leyes humanas

es justa y til a la comunidad, segn se ha explicado.

PENDE EL QUE UNA LEY SEA PURAMENTE PENAL

GRO DE LAS ALMAS, CONVIENE OBLIGAR BAJO

Son posibles leyes penales que obliguen slo a la pena?

Lib. V. Distintas leyes humanas

Lib. V. Distintas leyes humanas

Cap. V. La ley penal obliga a su ejecucin antes de la sentencia?

EJECUTAR EN S MISMA LA PENA, Y LA LEY HU-

RAL, EL LEGISLADOR OBLIGAR AL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ANTES QUE SE D SENTENCIA.

Lib. V. Distintas leyes humanas

Cap. V. La ley penal obliga a su ejecucin antes de la sentencia?

CUETA y SOTO antes citados, que esa no es una

Lib. V. Distintas leyes humanas

La ley penal obliga a su ejecucin antes de la sentencia?

Lib. V. Distintas leyes humanas

Lib. V. Distintas leyes humanas

Cap. VI. Cundo la ley penal no obliga inmediatamente

CIENCIA A SUFRIR TAL PENA.Sea la primera

Lib. V. Distintas leyes humanas

TES DE QUE QUIEN LA DEBE SEA CITADO ANTE

SER QUE CONSTE DE LA COSTUMBRE CONTRA-

RIA.De esto deduzco que, en el campo de la

Cundo la ley penal no obliga inmediatamente

Lib. V. Distintas leyes humanas

Cundo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena

Lib. V. Distintas leyes humanas

Cundo la ley penal no obliga inmediatamente

Lib. V. Distintas leyes humanas

RIOR.Confirmacin: De no ser as, las pala-