Provas no Direito Processual Civil e Trabalhista

SUMRIO 1 TEORIA GERAL DAS PROVAS DO PROCESSO CIVIL 1.1 Conceito 1.2 Prova, meio de prova e contedo da prova 1.2.1 Regra 1.2.2 Exceo Prova Legal 1.3 Atividade probatria Finalidade 1.4 Objeto da Prova 1.5 Fatos que independem de prova 1.6 Prova emprestada 1.7 Irrelevncia da autoria das provas 1.8 Atividade do juiz 1.9 nus da prova 1.10 Prova ilcita 2 PROVAS EM ESPCIE DO PROCESSO CIVIL 2.1 Depoimento pessoal 2.2 Confisso 2.3 Prova documental 2.4 Exibio de documento ou coisa 2.5 Prova testemunhal 2.6 Prova pericial 2.7 Inspeo judicial 3 PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 3.1 Da natureza Jurdica da prova 3.2 O juiz e a prova 3.3 Das presunes 3.4 Do nus da prova 3.5 Da licitude dos meios de prova 3.6 Da isonomia da produo da prova 3.7 Da oportunidade da prova 3.8 Espcies de provas 3.9 Fatos notrios 3.10 Prova de normas jurdicas 3.11 Classificao das provas 3.12 A prova e a CLT 3.13 Da apresentao da prova documental 3.14 Das percias 3.15 Da inspeo judicial 2 2 2 2 3 4 4 4 4 5 5 6 7 8 8 9 9 11 11 13 14 15 15 15 16 16 17 17 18 18 18 19 19 19 20 20 21

1 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL 1.1 Conceito Consiste em meios, definidos pelo direito ou contidos por compreenso num sistema jurdico, como idneos a convencer o juiz da ocorrncia de determinados fatos. Prova, portanto, o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretenso das partes. Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relao jurdica objeto da atuao jurisdicional. Humberto Theodoro Junior ensina que: "H, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo: Um objetivo, isto , como o instrumento ou o meio hbil, para demonstrar a existncia de um fato (documentos, testemunhas, percia etc); E outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada quando ao fato, em virtude da produo do instrumento probatrio. Aparece a prova, assim, como convico formada no esprito do julgador em torno do fato demonstrado" (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. 1). 1.2 Prova, meio de prova e contedo da prova

1.2.1 Regra Meio de prova so as diversas modalidades pelas quais a ocorrncia dos fatos chega ao conhecimento do juiz, podendo ser diretos (inspeo judicial, fatos notrios) ou indiretos (documentos, testemunhas). Contedo de prova o resultado que o meio produz, ou seja, o conhecimento que o juiz passa a ter dos fatos, porque lhe foram levados pelo meio. Portanto, o meio de prova apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrncia dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em contedo de prova. O sistema ptrio adota o princpio do livre convencimento motivado do juiz, previsto no art. 131 do CPC, sendo assim, entre os meios de prova, como regra geral, no h hierarquia. Isto quer dizer que no h prevalncia de um meio sobre o outro. Os meios de provas previstos so: 2

Depoimento pessoal; Confisso; Exibio de documento ou coisa; Documental; Testemunhal; Pericial; e Inspeo judicial.

1.2.2 Exceo Prova Legal H, todavia, excees para a isonomia dos meios de prova. Um exemplo a denominada prova legal, prevista no art. 366 do CPC, que dispe que nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento pblico, quando este for da substncia do fato. Note-se, porm, que, neste exemplo, o requisito posto est no direito material: o instrumento pblico essencial prpria existncia jurdica do ato. A inexistncia de hierarquia entre os meios de prova sempre desaparecer quando houver norma expressa determinando a prevalncia de um sobre o outro. Os mestres Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery sustentam que: "O princpio do livre convencimento motivado do juiz (CPC, art. 131) encontra-se limites legais (CC, art. 134 e CPC, art. 366). Se a prova legal existir validamente, o juiz no poder deixar de lhe atribuir o valor probante que a lei lhe confere. Apesar de viger no processo civil o principio da verdade formal, o legislador optou pela adoo de princpio mais rgido e seguro, no qual toca prova legal" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997). 1.3 Atividade probatria Finalidade Toda atividade probatria deve subordinar-se necessariamente, sob pena de inutilidade ou impertinncia, ao esclarecimento dos fatos que serviro de base sentena, pois, do contrrio, h de ser indeferida. O destinatrio da prova o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, porque "o que no est nos autos no est no mundo". 1.4 Objeto da Prova O direito alegado no objeto de prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorrer no mundo. A exceo ocorre quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio. Nestes casos, cumpre a partir demonstrar sua vigncia e teor.

1.5 Fatos que independem de prova A prova diz respeito aos fatos. Mas no a todos os fatos:

No deve ser admitida a prova dos fatos notrios (conhecidos por todos); Dos impertinentes (estranhos causa); Dos irrelevantes (que, embora pertenam causa, no influem na deciso); Dos incontroversos (confessados ou admitidos por ambas s partes); Dos que sejam cobertos por presuno legal de existncia ou veracidade (CPC, art. 334); ou, Dos impossveis (embora se admita a prova dos fatos improvveis).

1.6 Prova emprestada Prova emprestada a prova produzida em outro processo, mas que tem relevncia para o atual. O mestre Arruda Alvim, em sua obra Manual de direito processual civil, entende que: "Excepcionalmente admite-se a chamada prova emprestada. Assim, havendo os requisitos: Identidade da relao ftica; e, As mesmas partes, deve-se admitir, em princpio, a prova produzida em outro feito, ou seja, a prova emprestada, tanto mais admissvel quanto mais difcil sua realizao. A respectiva valorao, todavia, poder, dependentemente do poder de convico que carreguem, sofrer esta ou aquela restrio" (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Vol.1.). 1.7 Irrelevncia da autoria das provas A prova no pertence parte. Uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando com quem a produziu. Nelson Nery e Rosa Maria explicam que dentre os princpios processuais relativos prova, est o: "Da aquisio processual (ou da comunho da prova), segundo o qual a prova, uma vez produzida, adquirida pelo processo, no mais podendo dele ser extrada ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem a produziu" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997). 1.8 Atividade do juiz Como processo civil moderno, se exige um julgador que se comprometa com a descoberta da verdade e a correta distribuio da justia. 4

Arruda Alvim ensina que: "Se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatria, tendo em vista a necessidade da prova para a formao de sua convico, dever sempre faz-lo subsidiariamente, no suprindo as omisses da parte inerte" (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Vol.1.) . O ilustre Humberto Theodoro Jnior em sua magnfica obra Curso de direito processual civil, assevera que o juiz: "No processo moderno, deixou de ser simples arbitro diante do duelo judicirio travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa" (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. 1). 1.9 nus da prova nus da prova pode se conceituado com a conduta que se espera da parte. O nus da prova de fundamental importncia quando no h prova. Como a prova no pertence parte, cabe-lhe manuse-la a seu favor. Se a prova vem aos autos, independentemente de quem a produziu, compete ao juiz recolher os efeitos que ela produz. Se h prova, as regras do nus da prova so totalmente desnecessrias. Mas se no h provas, necessrio que o sistema trace os princpios a serem trilhados pelo juiz ao chegar justa soluo da demanda. Jos Frederico Marques afirma: "A questo do nus da prova surge principalmente quando se verifica, afinal, a ausncia ou precariedade das provas. Sem embargo disto, os princpios sobre o nus da prova orientam a atividade processual das partes, visto que lhes mostram a necessidade jurdica de serem diligentes, se pretendem evitar prejuzos e inconvenientes. Da a grande importncia prtica do assunto" (MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 1. ed. atual. Vilson Rodrigues Alves. Campinas Bookseller, 1997.). O CPC divide o nus da prova pela posio processual que a parte assume. Compete ao plo ativo provar o fato constitutivo de seu pretenso direito. E ao plo passivo, dever provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

Arruda Alvim entende que: "As regras do nus da prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, luz das expectativas (nus) que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatria" (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Vol.1.). 5

Nelson Nery e Rosa Maria sustentam: "O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho da causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997). Finalmente, o cdigo veda a alterao convencional do nus da prova em se tratando de direito indisponvel ou quando tornar excessivamente difcil o exerccio do direito, regra, esta ltima, que no possui parmetros especficos, mas uma vez confiando o legislador no prudente arbtrio do juiz. Inverso do nus da prova O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) veio possibilitar ai juiz a inverso do nus da prova, em favor do consumidor, quando considerar verossmil a alegao ou for ele hipossuficiente, segundo as regras de experincia (Lei 8.078/90, art. 6, inc. VIII). 1.10 Prova ilcita O ordenamento jurdico veda a utilizao da prova obtida por meio ilcito. O conceito de meio ilcito deve ser obtido por excluso, tendo em vista o disposto do art. 332 do CPC, que prev a utilizao das provas obtidas por meios legais, isto , previstos em lei, e os moralmente legtimos, ou seja, que no repugnam ao senso tico. Atualmente, trs so as correntes sobre o tema:

Obstativa: considera inadmissvel a prova obtida por meio ilcito, em qualquer hiptese e sob qualquer argumento, no cedendo mesmo quando o direito em debate mostra elevada relevncia. Derivao desse entendimento a "teoria do fruto da rvore envenenada", que considera que o ilcito na obteno da prova contamina o resultado havido; Permissiva: aceira a prova assim obtida, por entender que o ilcito se refere ai meio de obteno da prova, no a seu contedo; Intermediria: admite a prova ilcita, dependendo dos valores jurdicos e morais em jogo. Aplica-se o princpio da proporcionalidade.

Esta ltima parece a que melhor se coaduna com o aspecto publicstico do processo. Sempre que a prova for obtida por meio ilcito, deve ser tratada com reservas. Mas se o direito em debate for relevante, envolvendo questes de alta carga valorativa, admissvel reconhecer-se eficcia a tal prova. Essa a posio adotada pelos clebres mestres Nelson Nery e Rosa Maria Nery: "A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficcia da prova obtida ilicitamente. A proposio da doutrina quanto tese intermediria a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princpio da proporcionalidade" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997). 6

2 PROVAS EM ESPCIE DO PROCESSO CIVIL

2.1 Depoimento pessoal Depoimento pessoal o meio de prova pelo qual o juiz conhece dos fatos litigiosos ouvindoos diretamente das partes. notvel ferramenta a ser utilizada pelo juiz. Neste meio de prova d oportunidade ao juiz para colher a informao diretamente da fonte, inquirindo a parte sobre todos os pormenores que interessam para a soluo da lide. Presta depoimento quem tiver a condio jurdica de parte, ou seja, alm do autor e do ru, todos aqueles terceiros intervenientes que assumem a posio de parte. Apenas a parte pode depor, no se admite, em regra, que o advogado preste o depoimento em seu lugar, mesmo com poderes expressos, porque o escorpo trazer luz os fatos vivenciados pela parte, e no por outrem. Trata-se de atividade pessoal e indelegvel. Mas se o procurador com poderes expressos tem conhecimento direto dos fatos, pode depor em nome da parte. Outra exceo a do preposto: quando a parte for pessoa jurdica, em determinadas situaes usual que a pessoa que tem conhecimento dos fatos conflituosos no seja aquele cujos estatutos apontam para representa-la em juzo. mister que o preposto esteja autorizado pela pessoa jurdica a prestar o depoimento, inclusive com poderes para confessar. O depoimento pessoal tem por finalidade propiciar ao juiz o conhecimento dos fatos, obtendo-o diretamente dos sujeitos da relao jurdica conflituosa. Podendo gerar duas conseqncias: Obteno da confisso real seja espontnea ou provocada. Confisso ficta, quando a parte no comparece audincia. O CPC prev duas modalidades de depoimento pessoal: interrogatrio e depoimento pessoal propriamente dito. O primeiro, o juiz age de ofcio, e pode faze-lo em qualquer momento procedimental. No segundo, necessria a iniciativa da parte contrria em requere a prova. Denomina-se confisso ficta ou presumida, a conseqncia resultante do no comparecimento da parte ou da recusa ai depoimento, ocorrendo apenas do depoimento pessoal propriamente dito. Por razes de ordem tica, o legislador estabeleceu que a parte no obrigada a responder sobre os fatos que possam lhe trazer conseqncias mais srias do que a sucumbncia.

2.2 Confisso Confisso meio de prova, pois revela ao juiz a verdade de um fato que tenha sido alegado por uma das partes e, embora contrariando seu interesse, admitido pelo confitente. Para sua validade, exige-se a capacidade do confitente, pois a confisso s admissvel acerca de fatos referentes a direitos disponveis, e, somente quem tem capacidade poder dispor (confessar). A confisso classifica-se em: Judicial: quando obtida dentro do processo, como meio de prova, que se subdivide em: a.1) Espontnea: quando emana de um ato de declarao da parte, sem ser instada a tal. a.2) Provocada: quando oriunda de outro meio de prova. Extrajudicial: quando ocorrer no no curso do processo e dentro deste, mas fora do processo, por escrita diretamente parte adversa ou seu representante. 2.3 Prova documental Conceitua-se documento como todo objeto capaz de "cristalizar" um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente. Pouco importa o material que utilizado para caracterizar documento basta existncia de uma coisa (inanimada) que traga em si caracteres suficientes para atestar que um fato ocorreu. O documento tem a funo de tornar fixo, esttico, um momento da vida humana. O fato, que acontece e desaparece, torna-se permanentemente retratado no documento, que exatamente a isso se presta. Denomina-se suporte o material sobre o qual a expresso do fato manifestada. O contedo do documento a expresso do pensamento humano ou do fato que o suporte contm. o contedo da prova, ou seja, a demonstrao do fato ou do pensamento humano que o meio leva ao conhecimento do julgador. Pode ser direto ou indireto. Direto, quando o prprio suporte traz a representao do fato. Indireto, quando contm uma mensagem de algum expressando ter cincia de um fato. Tanto um quanto outro so modos hbeis de prova. mister distinguir entre autor material e autor intelectual. Materialmente, autor aquele que cria o documento, independentemente de ser responsvel pelo seu contedo, ou seja, quem elabora o suporte, nele lanado idias que no so suas. Autor intelectual quem transmite o pensamento que se tornar o contedo do documento, ainda que venha a ser materialmente elaborado por outrem. Os documentos classificam-se em: Pblicos: quando seu autor material for uma autoridade pblica. 8

a.1.) Documento Judicial: so os oriundos do processo. a.2) Documento Extrajudicial: elaborados pelos serventurios da justia foro extrajudicial; e, a.3) Documento Administrativo: originados de reparties pblicas, quer da administrao direta ou indireta. Particulares: quando elaborados pela prpria pessoa, seja com o objetivo especfico de servir no futuro de provar (instrumento) ou meramente para registrar um fato. O documento produz efeitos inter partes, somente sendo oponvel erga omnes caso seja registrado no ofcio de ttulos e documentos. Argio de falsidade A argio de falsidade s cabvel quando se tratar de falsidade material, porque o contedo inverdico do documento ora pode ser provado dentro do prprio processo, ora reclamada em ao autnoma. Na dico dos arts. 390 e 395, ambos do CPC, a arqueao uma ao incidental que objetiva afastar a autenticidade que o documento aparentemente tem. admissvel tanto, durante a fase instrutria, como depois de seu encerramento, como tambm em ao autnoma. Argida a falsidade, o processo fica suspenso, e a parte que produziu o documento ter o prazo de 10 dias para responder, findo o qual "o juiz ordenar o exame pericial". Nessa ao incidental, possvel a cumulao ao pedido principal de outros pedidos acessrios, como o de perdas e danos, ou indenizao por dano moral. Cabe ressaltar que, quando a assinatura contestada, no h ensejo ao incidente. caso de se demonstrar autenticidade da assinatura no prprio processo. 2.4 Exibio de documento ou coisa Exibio de documento ou coisa o meio de prova pelo qual a produo se d no por quem a prova aproveita, mas pela parte contrria ou por terceiro, ou ainda, por iniciativa do juiz, no uso do poder que lhe assegura o art. 130 do CPC. Se, no curso do processo, verificar o juiz que algum detm documento ou coisa que possa esclarecer ponto relevante da demanda, nada obsta que, de ofcio determine a exibio. Fala-se em "documento ou coisa" para significar que este um meio para produzir prova material, ou oral. Busca-se carrear aos autos o documento, com o que o meio de exaure, ou algum objeto com o fito de o submeter percia ou simplesmente se visto. Pode a simples visualizao do objeto, pelo juiz, ser suficiente para a demonstrao da veracidade de um fato ocorrido. H dois meios para obteno do documento ou coisa que interessa como prova: 9

Incidente processual; e, Ao cautelar preparatria.

Tanto um como noutro casa o procedimento o mesmo. A exibio pode ser pedida:

Contra a parte contrria; e, Contra terceiro.

2.5 Prova testemunhal Prova testemunhal consiste em uma reproduo oral do que se encontra guardado na memria daqueles que no sendo parte, presenciaram ou tiveram notcia dos fatos da demanda. Testemunha a pessoa fsica que, dotada de capacidade, pode depor desde que no seja suspeita ou impedida. A capacidade para ser testemunha no se confunde com a capacidade civil. O cego e o surdo, bem como o enfermo, no so incapazes civilmente, mas sero para testemunhar, se a debilidade resultar na impossibilidade de percepo sensorial do fato a ser narrado. Conforme tenham notcia dos fatos, as testemunhas classificam-se em:

Presenciais: so as que tiveram contato direito com o fato probando; De ouvida: so as que no presenciaram o fato, mas dele tiveram notcia por terceira pessoa; e, Referidas: aquelas que, embora no arroladas pelas partes, surgiram atravs do depoimento de outras testemunhas.

admissvel sempre a prova testemunhal, somente por exceo sendo afastada, em face de necessria expressa proibio legal. Diz o CPC que no se admite:

Quando o fato j estiver provado por documento ou confisso; Quando o fato, por sua natureza, s puder ser provado por documento ou percia; e, Exclusivamente testemunhal, nos contratos de valor excedente ao dcuplo do salrio mnimo.

Os principais deveres da testemunha so:

Comparecer em juzo; Prestar depoimento; e, Dizer a verdade.

Os direitos da testemunha so:

Ter o depoimento tomado por juiz; Ser tratada com respeito e urbanidade; 10

Recusar-se a responder; e, Ressarcimento das despesas.

A prova testemunhal deve ser requerida na fase postulatria. Quando ocorrer divergncia entre os depoimentos prestados e a aparte, lcito ao juiz determinar, de ofcio ou a requerimento, a acareao, ou seja, o confronto na audincia entre as pessoas que prestarem depoimentos divergentes, com intuito de verificar a verdade dos fatos, bem como se teria havido a prtica do delito de falso testemunho. 2.6 Prova pericial Denomina-se percia o meio de prova destinado a esclarecer ao juiz sobre circunstncias relativas aos fatos conflituosos, que envolvem conhecimentos tcnicos ou cientficos. O CPC classifica a percia em: a) Exame: a percia propriamente dita, pois consiste no trabalho que o perito faz de inspecionar coisas ou pessoas, procurando desvendar os aspectos tcnicos ou cientficos que, ocularmente, no se encontram visveis; b) Vistoria: entende-se a mesma atividade do exame, mas restrita aos bens imveis; e, c) Avaliao: a atribuio de valores para bens jurdicos. Pode ainda a percia ser classificada em: a) Judicial: a que ocorrer dentro do processo, por requerimento das partes ou decretada de ofcio, com perito nomeado pelo juiz; b) Extrajudicial: a Lei 8.455/92 autoriza as partes a instrurem a inicial e a contestao com pareceres tcnicos; e, c) Informal: espcie de percia judicial, onde est dispensado o laudo. Por se tratar de meio de prova oneroso e causador de retardo procedimental, e necessrio que ela seja: a) til; b) Necessria; e, c) Praticvel. O perito um especialista em determinado ramo do saber, tcnico ou cientfico, convocado como auxiliar da justia para atuar no processo onde este meio de prova admissvel. O perito algum de confiana do juiz, por ele nomeado, aplicando-se ao perito, as mesmas regras de suspeio e impedimento. 11

Ao ser nomeado, pode o perito se escusar, quando a tarefa lhe for impossvel ou acarretar nus excessivo, ou ainda quando no tiver ele o conhecimento necessrio. Aceitando o encargo, assume o perito o dever de cumprir a diligncia com zelo, podendo ser severamente responsabilizado na hiptese de prestar informaes inverdica. A remunerao do perito, honorrio, arcada pela parte que requereu a prova; ou pelo autor, quando ambas as partes requereu ou quando determinado de ofcio pelo juiz. A percia requerida na Petio Inicial e na Contestao, e somente aps ser deferida no saneamento que exige a delimitao da percia com a apresentao dos quesitos. O laudo se compe de uma parte expositiva, onde o perito descreve o objeto da percia e os procedimentos que adotou, e uma parte conclusiva, onde responde aos quesitos. Cabe ressaltar, que as partes podem indicar assistente tcnico, quando se trata de percia mais complexa, conforme o art. 431-b do CPC. 2.7 Inspeo judicial o meio de prova pelo qual o prprio juiz examina pessoas, coisas ou locais, sempre que os demais meios de prova se manifestarem insuficientes para o seu convencimento. A inspeo judicial pode ter por objeto:

Pessoas; Coisas; e, Lugares.

A inspeo judicial pode ocorrer em qualquer fase procedimental, sempre antes da sua realizao, com a necessria intimao das partes e seus procuradores para assegurar o contraditrio. Em regra, deve a coisa ou pessoa ser apresentada em juzo, na audincia. Todavia, o CPC prev no art. 442, trs circunstncias em que a inspeo se dar no local onde se encontre seu objeto:

Para melhor visualizao dos fatos; Inviabilidade do transporte da coisa; e, Reconst5ituio dos fatos.

A presena das partes assegurada, podendo estas, inclusive, manifesta-se mediante observaes e esclarecimentos. Durante a realizao da inspeo judicial, deve o escrivo, por ordem do juiz, ir documentando tudo o que ocorrer, pois, concludos, ser lavrado um ato circunstanciado. Essa documentao imprescindvel, pois, inobstante se tratar de meio de esclarecimento do juiz, os pontos esclarecidos devem ser registrados, at para efeitos recursais. 12

3 PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

3.1 Da natureza Jurdica da prova A prova o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existncia de um ato jurdico e, no Direito Processual, buscar o convencimento do magistrado a propsito da veracidade das alegaes das partes. A um s tempo interessa ao Direito material e ao Direito processual. 3.2 O juiz e a prova A CLT nos arts. 818 a 830 se ocupa das provas. Tal regramento no disciplina integramente esta matria, aplicando-se ao processo do trabalho, face a lacuna da lei, os dispositivos existentes no processo civil, que com aquele ramo do Direito no sejam incompatveis. Importante se ressaltar s regra prevista no art. 130 do CPC, a qual confere ao juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou procedimentos meramente protelatrios. Conduz o juiz o processo, tanto na forma preconizada pelo art. 765 da CLT, quanto na forma prevista no art. 125 do CPC. Entretanto, o impulso dado pelo juiz no desonera as partes de provarem suas alegaes, indicando e apresentando as provas necessrias para o convencimento do julgador. A prova no s interessa s partes, como ao juiz, que representa o Estado, pois a ele cumpre preservar a paz social. O juiz avaliar a prova, na forma prevista no art. 131 do CPC, dando a cada um o valor e peso que merecem, segundo a impresso registrada por cada uma na formao do seu convencimento. Esta norma consagra a teoria objetiva da prova, pela qual o convencimento do juiz haver de ser motivado pelas provas colacionadas aos autos, restando apenas a liberdade de interpreta-las. O CPC faculta ao juiz tomar providncias teis ao aclaramento das divergncias trazidas aos autos e rejeitar pedidos de provas que considere desnecessrias aos objetivos do processo. 3.3 Das presunes Muitas so as teorias sobre a natureza jurdica da presuno. A clssica v a presuno como substitutivo da prova. Temos ainda: a teoria da maior ou menor facilidade na concluso, do fundamento, do efeito probatrio e da inverso do nus da prova. Para chegar verdade dos fatos, a prova trilha o caminho direto com o concurso dos sentidos e o indireto mediante a reflexo. O primeiro o da prova e, o segundo, o da presuno que se divide em legal e comum. O CPC no considera as presunes como meio de prova, mas um mtodo de raciocnio. O juiz forma sua convico com fundamento da prova dos fatos, a prova direta. 13

Quando, porm, ele parte de um fato conhecido para chegar a um outro ignorado, temos a presuno. A presuno se divide em:

Comum ou judicial (dehominis), que no extrada da lei, mas deduzida livremente de fatos da mesma espcie de outros, que geralmente ocorrem e que servem para formar o juzo do magistrado; Legal absoluta (jure et jure), quando a lei declara verdadeiro um fato e no admite prova em contrrio; Relativa (juris tantum) que, embora aceita como verdadeira pela lei, pode ser elidida por provas que a elimine; De fato (praesumptio facti) aquela que, sozinha, no leva a prova necessria;

Simples, a que o juiz deduz, em acatamento s regras de Direito e segundo certas circunstncias. Sobre a presuno "jure et jure", reza o inc. IV do art. 334 do CPC, que no depende de prova, fato em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. 3.4 Do nus da prova Dispe o art. 818 da CLT que a prova das alegaes incumbe parte que as faz. Por conseguinte, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. Tal norma complementada pelo art. 333 do CPC. Compete ao ru, diante dos exposto no inciso II do art. 333 do CPC, a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito postulado pelo autor. Nos posicionamos que inaplicvel ao processo do trabalho a inverso do nus da prova, mencionada no pargrafo nico da norma adjetiva civil supracitada, por no atender finalidade primordial do Direito do Trabalho, que de proteger o trabalhador contra os abusos do mais forte economicamente o empregador. Contudo, cabe aqui mencionar uma regra de exceo a esta ressalva: se o trabalhador alegar um fato, cuja prova encontre-se to-somente com o ru, e dela dependa o julgamento, poder requerer ao juiz que determine a sua produo pela parte adversa, sob pena de aplicao do teor do art. 359 do CPC, sempre que a parte contrria admitir a sua existncia. Cabe a cada parte, diante da distribuio do nus da prova, provar adequadamente suas alegaes. Se a prova for precria ou insuficiente, a parte, a quem tem o dever de produzila, ficar prejudicada. O TST possui alguns enunciados que tratam da matria, entre eles o Enunciado n. 86, que dispe que do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. J o Enunciado 212, do mesmo colendo Tribuna, determina que compete ao empregador a prova sobre o trmino do contrato de trabalho, quando negados prestao dos servios e o despedimento, em face do princpio da presuno da continuidade da relao empregatcia, que favorece o hipossufuciente.

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3.5 Da licitude dos meios de prova A matria tem tratamento constitucional, posto que o inciso LVI do art. 5 da Carta Magna dispe que so inadmissveis no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. No ordenamento infraconstitucional, tambm temos essa garantia, conforme preceito inserido no art. 332 do CPC, que assim disciplina a matria: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificamente neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa" . Uma prova para ser conhecida pelo juiz no pode ser obtida por meio ilcito ou imoral. O conceito de licitude e moralidade se complementam para a aceitao da prova oferecida para parte. 3.6 Da isonomia da produo da prova O princpio da Isonomia na produo das provas uma projeo do Princpio da Igualdade das partes no processo. Tanto o autor quanto o ru devem ter iguais oportunidades no processo para realizar as provas de suas alegaes. Mas esta garantia dever tambm ser estendida s manifestaes das partes sobre as provas produzidas pela parte contrria. A ofensa a este princpio acarreta a caracterizao do cerceamento do direito de defesa das partes no processo. 3.7 Da oportunidade da prova Tm as partes de realizar a prova no momento processual adequado. No o fazendo operase a precluso. Contudo, podero as partes produzirem-na aps o prazo assinalado para este fim, se restar demonstrado a impossibilidade de sua apresentao no momento adequado ou porque no tinha a parte conhecimento desse meio de prova. A prova, em geral, pode ser produzida ad perpetuam rei memoriam, isto , antes da abertura do processo, nos casos que se seguem: a testemunha que pode revelar fatos essenciais elucidao do litgio tem idade muito avanada, est muito doente ou est prestes a realizar viagem para o exterior; est prestes a ser desativada a indstria em que o trabalho prestado, sob condies insalubres ou periculosas. 3.8 Espcies de provas As provas podem ser produzidas mediante depoimentos de testemunhas, pela apresentao de documentos e pelos laudos tcnicos. Entretanto, sempre h a possibilidade de o fato, em debate, ser provado de forma ignorada pela lei, sempre que estiver em acordo com o preceito contido no art. 332 do CPC, que trata sobre a licitude das provas. O que importa que o meio de prova no afronte a lei, nem seja imoralmente ilegtimo. Isto porque com o desenvolvimento tecnolgico, surgem, todos os dias, novos meios e processos de provar a verdade dos fatos. Por esta razo a lei no estabelece critrio taxativo para a produo da prova. Na valorao das provas, inexistindo norma jurdica particular, dado ao juiz aplicar as regras de experincia comum, administradas pela observao do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Como se v, no silncio da lei, a mxima se assemelha fonte formal do Direito. 15

Lembrando-se que a prova documental s pode ser aceita na forma original ou autenticada. As fotos devem ser acompanhadas dos respectivos negativos. 3.9 Fatos notrios Segundo o disposto na art. 334 do CPC no dependem de prova os fatos: notrios, afirmados por uma parte e cofessados pela parte contrria, admitido no processo como incontroversos e em cujo favor milota presuno legal de existncia ou de veracidade. Fato notrio aquele que tem carter geral, que o conhecimento de todos. No se pode conceber como notrio fato que do conhecimento de to-somente de determinado crculo de pessoas. 3.10 Prova de normas jurdicas Jura novit curia uma antiga mxima latina, utilizada no Direito, na qual revela-nos que o juiz obrigado a conhecer o direito positivo nacional. Tal regra encontra uma exceo estabelecida no art.337 do CPC, que diz que a parte dever provar o direito, baseado em lei municipal, estadual, estrangeira ou consuetudinria, comprovando a vigncia da norma, se assim determinar o juiz. Tal regra encontra parmetro no art. 14 da LICC, pela qual o juiz poder exigir a prova da lei estrangeira. Verifica-se a aplicabilidade destas regras ao Direito do Trabalho, mormente quanto ao direito internacional, j que as Convenes da OIT incorporam-se ao nosso ordenamento jurdico, o mesmo acontecendo com os tratados internacionais, sempre que devidamente ratificados. Com a referncia ao direito consuetudinrio, se no for notrio, terpa de ser atestado por autoridade da localidade ou regio onde o costume direito. 3.11 Classificao das provas As provas podem ser classificadas: a) Quanto ao sujeito: reais e pessoais; b) Quanto ao objeto: diretas ou histricas e indiretas ou crticas; e, c) Quanto a forma: literais, testemunhais e materiais. O sujeito da prova tanto pode ser a pessoa ou a coisa que do origem prova. O objeto da prova o fato sobre o qual versa a ao a que se deseja provar. A forma da prova modalidade ou a maneira como ela apresentada ao juiz A prova direta quando se constitui no mesmo fato probando ou a ele vinculada; se diz respeito a outro fato, mas que, mediante operao mental, leva ao fato probando, ela indireta.

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3.12 A prova e a CLT As provas admitidas pela CLT so as seguintes: depoimento pessoal da parte, testemunhas, documentos, percias e inspeo judicial (CPC, arts. 440 e 441). Podero ser testemunhas todas aquelas pessoas no mencionadas no art. 829 da CLT. 3.13 Da apresentao da prova documental A prova documental ser apresentada pelo autor junto com a pea postulatria (CLT, art. 787) e pelo ru, junto com a defesa (CLT, art. 845). Devero os documentos ser anexados em sua forma original ou devidamente autenticados (CLT, art. 830). Podero ser juntados documentos novos, relacionados a fatos acontecidos aps a propositura da ao e da defesa (CLT, art. 397). Os documentos inautenticados podero ser conhecidos pelo juiz, se a parte contrria no lhe apresentar qualquer impugnao, seja de ordem material ou formal. 3.14 Das percias Estas sero determinadas sempre que houver necessidade para sua realizao, sendo assinalado prazo de cinco dias para as partes apresentarem seus quesitos. O exame pericial, como meio de prova, de duas ordens: de informao e de verificao. O art. 420 do CPC reporta-nos que a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao. A norma adjetiva civil permite ao juiz indeferir a prova tcnica em trs hipteses: a prova do fato no dependa do conhecimento especial do tcnico, desnecessria em vista de outras provas j produzidas e quando esta se tornar impraticvel. Os peritos devem ser escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente (CPC, art. 145, 1, 2 e 3). O perito que, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas responder pelos prejuzos que causar parte, ficar inabilitado por dois anos a funcionar em outras percias e incorrer na sano que a lei penal estabelecer (CPC, art. 147). Esta responsabilidade ser apurada nos prprios autos, depois de permitir-se ampla defesa ao experto. O experto poder se recusar a realizar a percia, alegando motivo de foro ntimo, mas ter de faze-lo no prazo de cinco dias aps ser intimado para a prtica do ato ou do impedimento superveniente (CPC, art. 138). Este realizar o laudo independentemente de assumir termo de compromisso. O perito poder ser substitudo sempre que ocorrer as seguintes hipteses: quanto no tiver conhecimento especializado para o bom desempenho da prova pericial; quando, sem motivo legtimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinalado. Nesta ltima hiptese, cabe ao juiz comunicar, respectiva corporao profissional, a negligncia do perito e impor-lhe multa fundada no valor da causa e possvel prejuzo decorrente do atraso no processo. O art. 432 do CPC autoriza ao juiz a prorrogar, uma nica vez e a seu prudente arbtrio, o prazo concedido ao perito para realizar a percia. O juiz poder julgar em dissonncia com o 17

teor do laudo pericial, motivando as razes do seu convencimento com fatos provados nos autos ou com base em outros elementos de convico. Por fim, ressaltamos que o perito, que dever realizar percia de insalubridade, dever encontrar-se inscrito na DRT como tcnico na rea de sade ocupacional; o mesmo correndo com o perito engenheiro, que dever ter curso na rea de preveno acidente de trabalho, com destaque em segurana do trabalho. O perito contador dever ser formado em contabilidade ou ter curso de economia. 3.15 Da inspeo judicial Esta tem natureza processual, podendo ser requerida pelas partes ou por uma delas, ou por determinao do Juzo. A inspeo abrange tanto pessoas quanto coisas. Encontra-se disciplinada nos arts. 440 a 443 do CPC. O art. 442 do CPC taxativo ao dizer que o juiz ir ao local onde se encontra a pessoa ou a coisa quando julgar necessrio para melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva observar; quando a coisa no puder ser apresentada em Juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades; e quando determinar a reconstituio dos fatos. O mesmo artigo estatui que as partes tm o direito a assistir inspeo, prestando esclarecimentos e fazendo observaes que reputem do interesse da causa. No encerramento da inspeo, lavrar-se- auto circunstanciado no prprio local em que se realizou, mencionando tudo que considerar til ao julgamento da causa. O auto poder ser instrudo com desenho, grfico ou fotografia (CPC, art. 443, pargrafo nico).

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