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Teora del abuso del derecho

Teora del abuso del derecho Antecedentes Histricos.

Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield, quin incluy el artculo 1071 en el Cdigo Civil, el cual indica que la induccin al cumplimiento de una obligacin y el ejercicio de un derecho no es un acto ilcito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerar abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres. La teora del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en la jurisprudencia Francesa. Dicho artculo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros artculos como la remisin hecha por el artculo 16 del Cdigo Civil el cual habla de que una cuestin Civil si no se puede resolver por la palabra, ni por la ley se tendr que resolver por las leyes anlogas en el caso que resultara dudoso se resolver por los principios generales del derecho. Adems tuvo la influencia del artculo 953 del Cdigo Civil, el cual impide que los actos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurdicos. Con la Constitucin de 1949 se incluy en el artculo 35 la prohibicin de cualquier acto que implicara abuso del derecho, pasando a este comportamiento con l mas alto rango o sea tratarlos como delincuentes e imponindoles castigos, dicha constitucin fue derogada por el golpe del 56, a pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho principio, para que con posterioridad fuese plasmado por la ley 17711/68 mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma expresa la necesariedad de que el ejercicio de los derechos solo es valido si ese es ejecutado en forma regular. En 1954 se consagr la teora en el artculo 235 caracterizado como el ejercicio decisivo del derecho, ya que la ley no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufri una reforma en el ao 1968. La ley 17.711 modific al artculo 1.071 agregndole el calificativo regular, adems de establecer que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.

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Teora del abuso del derecho Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y til, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias. Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos1. Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el pensamiento contemporneo, los juristas observan con desconfianza a esta institucin, solamente la ley tiene el poder y la obligacin de limitar las actividades del ser humano, mientras estn dentro de estos limites, estos no tendrn inconvenientes, porque sino, todos estaramos bajo el juzgamiento de los poderes pblicos, y la seguridad y libertad estaran perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de antemano que es lo que puede hacer y lo que no fijndose a travs de la ley. La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso. Se puede discutir l termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado definitivamente al lxico jurdico)2 pero no se puede discutir el ejercicio de los derechos mas all de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a disposicin de la maldad porque tiene una base que es un espritu (la cual es la razn del porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurdica y as negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la eleccin de los jueces aleja a estos de la poltica y los separa de la tentacin demaggica (que es lo que ocurre en un legislador al dictar leyes con el fin de ganar clientela poltica). Cuando debe reputarse abusivamente. que un derecho a sido ejercido

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Manual de derecho Civil, Guillermo A. Borda Ed. Perrot, (pg. 28) Manual de derecho Civil, Guillermo A. Borda Ed. Perrot, (pag. 29)

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La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley. Pero cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo? Existen 3 criterios: 1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intencin de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un inters propio. b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio ampla levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un dao a un tercero mediante su actuacin, siempre que ese dao pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los daos causados. c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un derecho, que causa dao en una persona indica que el titular acto con intencin de provocar ese dao, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar inters o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intencin dolosa o culposa. 2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo. b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espritu y finalidad.

Tratado de Derecho Civil, Jorge J. Llambas Ed. Perrot, (pg. 181)

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c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres. 3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo. La Cuestin en nuestro derecho La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en el art. 1071, que deca El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto4, pero esta teora se fue abriendo paso en la jurisprudencia, hay tambin en el Cdigo Civil ciertas normas que indican que Vlez Sarsfield no aceptaba siempre el carcter absoluto de los derechos y que estos estaban limitados por cuestiones de organizacin moral y social. A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teora del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y as nuestros tribunales continuaron aplicando esta teora. Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redaccin del artculo 1.071. Esta modificacin es sustancial, porque no siempre l derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece. En una resolucin el magistrado debe tener en cuenta. a-. Intencin de dao. b-. Que no haya inters. c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las ms daosas para otros. d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo. e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. f-. Si acta de manera no razonable.
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Manual de derecho Civil, Guillermo A. Borda Ed. Perrot, (pg. 32)

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Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente. Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un nmero pequeo que escapa al concepto de abuso. a-. En los que hay acuerdo prcticamente general. Ej.: b-. El de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.: Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento. c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido. A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad. La Sancin del ejercicio abusivo. El abuso del derecho es un acto ilcito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerce responsable por los daos y perjuicios coaccionados. Jurisprudencia. El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses legtimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intencin. El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasin del propio fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin parcial y la reivindicacin de la porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construccin empezada con mala fe o error grave, demolicin de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centmetros sobre el jardn de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocndole perjuicios. Legislacin comparada. La legislacin extranjera distingue tres grupos:

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1-. Formado por los pases que dan la reprobacin del abuso del derecho, sin definir en que consiste dicha reprobacin Ej. : Cdigo Suizo. 2-. Formado por los pases que nos se limitan a dar una declaracin reprobatoria de abuso, sino que adems definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Cdigo Sovitico, Cdigo de Obligaciones del Lbano, Cdigo de Venezuela. 3-. Formado por los pases que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Cdigo Civil Argentino. Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones): Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el cual en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se diferencia del acto ilcito comn porque en este se violan las normas legales. Esta teora fue tambin denominada por otros autores como: 1-. Logomaquia por Planiol

2- Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton 3- Abuso de la libertad por Ferion 4- En nuestra ley se denomina ejercicio abusivo de los derechos, la cual explica como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por lo pronto es ilcito. Ejemplo: Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo (artculo 2618 del Cdigo Civil) aunque sea sin corresponde suprimirlo. normal culpa,

Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputacin objetiva que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil.5 El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los ruidos en este caso si provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnizacin
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Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Atilio A. Alterini, Ed. Abeledo-Perrot (pg. 725)

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Situaciones Excluidas. Dicha teora no rige en algunas situaciones como por ejemplo: La responsabilidad al manejar frente al peatn en el caso que lo atropelle, no se lo puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir s su derecho de circulacin, este acto seria calificado como un acto ilcito.

Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho. 1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la sociedad. 2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres. 3-. Que por las desviaciones s all producido un dao grave, o se produjera en el futuro. 4-. No es necesario demostrar la intencin o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva. Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente. La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; es posible invocar el ejercicio abusivo a travs de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una defensa6. Posibilidades de declararlo de oficio. En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de oficio aplicar el artculo 1.071 del Cdigo Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de or las posturas de ambas partes. Se debe mencionar una siguiente distincin:

CIFUENTES, Santos. Elementos de derecho civil. Ed. Astrea. (pg. 44)

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En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas. Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo puede sancionar sin necesidad de la peticin de las partes.

Medidas Cautelares. Responsabilidad.- Salvo en los casos que la persona tuviera domicilio en el extranjero (segn el artculo 209, inciso 1 del Cdigo Procesal), y si el solicitante hubiera obtenido sentencia favorable o que el acusado hubiese admitido que abuso del derecho. Cuando se dispusiere levantar una medida preventiva por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, estar condenado a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez. Conclusin: Sintetizando toda esta monografa podramos concluir diciendo que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado. ///////**************************** Apuntes de Derecho Civil TEMA 11. EJERCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS

1. El ejercicio de los derechos.

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2. Lmites extrnsecos en su ejercicio: colisin de derechos y situaciones cotitularidad. 3. Los lmites intrnsecos al ajercicio de los derechos: la buena fe y el abuso del derecho; la doctrina de los propios actos. 4. Proteccin de los derechos: la autotutela, la tutela judicial, su efectividad y el derecho fundamental a obtenerla. 1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. No es preciso que sea el propio titular quien ejercite: - Puede no haber adquirido la edad precisa. - Puede encomendar su ejercicio a otra persona. Ejercitar los derechos persigue la satisfaccin del inters del titular no autoriza a cualquier acto de ejercicio. - Viviendo en sociedad los derechos se entrecruzan. - Actuacin sin detrimento de los derechos de los dems ciudadanos y de forma razonable. Es preciso que el legislador y la jurisprudencia habiliten mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos lmites extrnsecos,intrnsecos y temporales. 2. LOS LMITES EXTRNSECOS EN SU EJERCICIO: DERECHOS Y SITUACIONES DE COTITULARIDAD COLISIN DE

Concurrencia de diversos derechos recayendo sobre un mismo objeto los lmites proceden de un factor externo al ejercicio del derecho. Colisin de derechos Determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido no es posible el ejercicio simultneo.

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- Mi derecho a tomar el ascensor del inmueble. Una de las funciones del Ordenamiento es erradicar en lo posible estas situaciones jerarquizar unos derechos sobre otros: - Entre intereses generales y privados priman los primeros la propiedad privada cede ante la expropiacin forzosa. - Entre derechos fundamentales y otros priman los primeros. - Entre derechos patrimoniales, se decide segn los casos: mayor antigedad. mayor rango. superior titulacin. misma consideracin (acreedores no privilegiados en una suspensin de pagos). Cuando los derechos en cuestin se encuentran subordinados unos a otros por el Ordenamiento o por acuerdos convencionales no cabe hablar de colisin de derechos. Situaciones de cotitularidad Pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho. Puede considerarse un subtipo de la colisin cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad) suele ser incompatible el ejercicio simultneo. Se rigen por los art. 392 y siguientes del Cc. 3. LOS LMITES INTRNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: LA BUENA FE Y EL ABUSO DEL DERECHO; LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

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Se derivan del propio contenido del derecho conformidad del derecho con el ejercicio del mismo. El Ordenamiento y la jurisprudencia exigen que los derechos subjetivos se ejerciten de acuerdo con su propia funcin y significado. Esa delimitacin se lleva a cabo acudiendo a los conceptos de buena fe y abuso del derecho (art. 7. Cc). La buena fe Art. 7.1 Cc: los derechos debern ajercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Se entiende la buena fe como el modelo de socialmente es considerado honesto y adecuado. - Concepto jurdico indeterminado. - El recurso a l, sin embargo, es constante en los textos y en la prctica jurdica. La buena fe ha sido siempre considerada por la doctrina y la jurisprudencia como un principio general del Derecho de carcter expansivo. Con ocasin de la reforma 73-74, la buena fe pasa a ser contemplada explcitamente en el Cc se la nombra pero no se la regula. Conclusin - Es un principio general del Derecho. - Est normativizado, no regulado. - Su funcionalidad operativa es casustica. El abuso del derecho Se trata de un concepto jurdico indeterminado. conducta que

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Utilizado por la doctrina y la jurisprudencia antes de su reflejo como norma legal. Se incorpora al Cc con la reforma del Ttulo Preliminar del 73-74. Art. 7.2 Cc: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercer, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso IMPORTANTE. Histricamente ha evolucionado: - En Derecho romano existe una regulae iuris quien utiliza un derecho no perjudica a otro. - Este principio llev a abusos en la Edad Media. - Con el tiempo se entendi como insuficiente el hecho de que el titular obtuviera beneficio para justificar el ejercicio. La doctrina espaola considera los siguientes requisitos: - Ejercicio de un derecho de forma externa y legal. - Que del ejercicio se derive un dao a terceros no protegido jurdicamente (si hubiera proteccin estaramos ante colisin). - Inmoralidad o actitud antisocial de ese dao: Subjetiva intencin de perjudicar, ausencia de un fin serio. Objetiva exceso o anormalidad en el ejercicio. Aunque su normativizacin se haya producido en la legislacin civil queda claro que su ilegitimidad es general.

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Precisiones de la jurisprudencia: - El TS suele aseverar que la prohibicin del abuso del derecho es un recurso tcnico a usar con cuidado. - El TS suele poner de manifiesto que este principio slo entra en juego en defecto de norma aplicable y sobre todo que el el inters daado no est protegido. - La aplicacin debe ser rogada o solicitada (como accin o excepcin). La doctrina de los propios actos Numerosas sentencias del TS recurren a esta idea as como las del TC desde su formacin. Se rechaza el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta observada con anterioridad por el titular en el ejercicio del mismo derecho o de sus facultades. Esta regla no aparecer normativizada en nuestro Ordenamiento se considera derivada de la buena fe. Su alegacin precisa que el sujeto pasivo demuestre que, en relacin con l mismo, el sujeto activo haya desplegado una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradiccin de la nueva postura del titular. 4. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS: LA AUTOTUTELA; LA TUTELA JUDICIAL, SU EFECTIVIDAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENERLA El Ordenamiento no se limita a reconocer la titularidad de derechos subjetivos sino que prev una serie de medidas tendentes a su proteccin. - Defensa preventiva medidas cautelares o disuasorias para lograr el respeto de los derechos consituidos. - Defensa represiva medios para el titular del derecho que ha sido lesionado.

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La proteccin puede ejercitarse: - Por el propio titular defensa privada. - Reclamando Tribunales. la proteccin de los Juzgados y

- En controversias sobre Derecho privado (ni penales ni laborales) a travs del arbitraje. La autotutela Supuestos que el titular de derechos puede poner en prctica por s mismo sin solicitar auxilio de la autoridad judicial. Hoy carece de la importancia de pocas pasadas el ojo por ojo, diente por diente y tomarse la justicia por su mano fueron reglas de ordenacin social. Su papel en nuestro Ordenamiento es marginal: - En Derecho penal, la legtima defensa y el estado de necesidad arrojan consecuencias prcticas importantes: - En materia civil practicamente es inexistente supuestos lmite (art. 612: perseguir el enjambre de abejas en la finca de otro). Estas circunstancias impiden convertir la autotutela de los derechos como criterio rector de la actual ordenacin jurdica. La tutela judicial Hoy en dia la tutela de los derechos subjetivos la realiza el Estado por medio de los rganos del Poder Judicial (Juzgados y Tribunales). - Divisin tripartita de los poderes del Estado corresponde a los rganos jurisdiccionales resolver los conflictos jurdicos segn el sistema de fuentes.

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- La Constitucin lo ha convertido en un derecho fundamental art. 24.1. Instrumentacin recurso de amparo ante el TC (en los casos en que un litigante entienda que sus pretensiones no han sido atendidas por los tribunales ordinarios). El propio TC en su jurisprudencia ha perfilado el contenido y alcance de esta tutela judicial efectiva: - Las resoluciones judiciales han de encontrarse conveniente y suficientemente "motivadas". - Si el rigor formalista de las normas procesales supone debilitar el derecho subjetivo o el inters legtimamente alegado, estos deben primar sobre aquellas. /////****************************** Abuso del derecho Se denomina abuso del derecho o abuso de derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros. No admitir el abuso de derecho significara impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. Resea Histrica La teora del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francs Josserand. A su juicio, ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, deba ser conforme al espritu que impuls su sancin.

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Contrario a esta teora, encontramos a Planiol. Planiol sostena que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sera al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible. Sistemas La teora del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas. En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapi en si el titular del derecho actu con dolo o con culpa. El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos. Sistemas subjetivos Intencionalidad Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se gua por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intencin de daar. Negligencia Otra interpretacin se gua por la negligencia. Esta tambin se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realiz con culpa. Falta de Inters Legtimo Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilcito. Para superar este problema, tambin dentro del sistema subjetivo, existe la consideracin por falta de inters legtimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, tambin cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es slo econmica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La

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apreciacin de utilidad subsistema subjetivo. Sistemas objetivos

es

la

que

la

convierte

en

un

Ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos. De esta manera, la teora procura determinar cules eran los fines que tena la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a stos. Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres Finalmente, sin necesitar demasiada explicacin, un ltimo sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y la buenas costumbres. Casos por pas Argentina Respecto al sistema jurdico argentino, vemos que el cdigo de Vlez Sarsfield, en sus artculos 1071, 2513 y 2514, niega la teora del abuso del derecho. La doctrina mayoritaria sostena esta afirmacin. Artculo 1071. El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. Artculo 2513. Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla segn la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesin, de reivindicacin, de construir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o percibir sus frutos; y disponer de ella por actos entre vivos. Artculo 2514. El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad.

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Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Texto anterior a la reforma de la ley 17.711 En los proyectos de reforma vemos, respecto a la teora, que el proyecto de Bibiloni, quien era un opositor, propone un artculo an ms restrictivo. Por otro lado, el Anteproyecto de 1954, admite el abuso, el cual se define como tal si es contrario a los fines de la ley que otorga los derechos o es contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En la reforma de la ley 17.711 (B.O.26/4/1968), se admite en el cdigo civil la teora del abuso del derecho. Define un acto abusivo a travs de la teora finalista y la contrariedad a la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Sin embargo, dentro de la doctrina nacional, hay dos corriente principales. La primera, que sostiene que lo que hace la reforma es igualar el acto abusivo al acto ilcito, por lo que puede buscarse la imputabilidad del titular. De esta manera, la jurisprudencia que sigue esta doctrina sostuvo que no hay abuso del derecho cuando en el ejercicio regular de un derecho emanado de un contrato, no se encuentra intencin de daar, no se utiliza la va ms onerosa, ni la actitud es irrazonable. La otra corriente doctrinaria, indica que si el acto abusivo fuera idntico al acto ilcito, la teora del abuso del derecho sera intil, ya que el ordenamiento jurdico siempre sancion el acto ilcito. En cambio, sostiene que basta que el acto exceda los lmites del artculo 1071 2 parte: Artculo 1071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Cdigo Civil de segn ley 17.711 la Repblica Argentina. Texto actualizado

La jurisprudencia de esta doctrina indica que es abusivo un acto, desde el punto de vista subjetivo, ejecutado con la intencin de daar o sin obtener ningn beneficio. Y lo es

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desde el criterio objetivo, cuando se lo ejercita de manera antifuncional, contra las finalidades generales del derecho, contrara los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo, o excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Presentacin Judicial Finalmente, en una presentacin judicial, no basta con decir que hubo abuso del derecho, sino que es necesario enunciar cul es el derecho, cul es el abuso del derecho y qu limites se exceden en el supuesto acto abusivo. Adems, es necesario analizar por qu el ejercicio del derecho no es regular. El Juez detectando abuso del derecho no podra actuar de oficio, a menos que ese ejercicio abusivo del derecho afecte al Estado o garantas constitucionales ////********************** INTRODUCCIN A nivel doctrinal existe la teora del abuso del derecho, la cual se refiere a cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas establecidas -entindase partes, el demandante, el demandado y el juez-. La teora surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teora por ese sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere su carcter tcnico y cientfico, as como su aplicacin prctica, en el siglo XVIII, a partir de la Revolucin Francesa, cuando la jurisprudencia empez a considerarla en el mbito civil. Los juristas liberales de aquella poca, y algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones humanas, y por tanto, siempre que acten dentro de los parmetros legales, no se tiene por qu estar investigando las intenciones y menos, por los daos que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francs Josserand, ha argumentado que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente

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ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. Es as, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto de vista espiritual. El presente trabajo, que obedece al anlisis de este fenmeno prfido de nuestra sociedad jurdica, se compone de nueve secciones o puntos relacionados al tema como son los criterios para tipificar el abuso de los derechos, las normas reguladoras del comportamiento procesal, la reafirmacin de los principios de buena fe en los escritos constitutivos del proceso, la recusacin maliciosa, la responsabilidad por abuso en las medidas cautelares, el abuso del derecho en materia probatoria, el abuso del derecho en materia de los recursos, el abuso en el incumplimiento de la sentencia de transe y remate, y la facultad de los jueces de decretar ex officio la existencia del abuso del derecho. Es importante recalcar que hoy da, este principio esta integrado a las legislaciones de diversos pases como Alemania, Suiza, Rusia, Polonia, Lbano, Per, Venezuela y Turqua, mientras que otros, aunque su legislacin no lo haya incorporado, la jurisprudencia s, tales como Francia, Chile, Blgica, Espaa, donde los tribunales fueron muy renuentes a esta teora. Incluso, los estadounidenses e ingleses, aunque no hayan querido aceptar esta teora debido a sus caracteres individualistas, han tenido que hacer ciertas concesiones a favor de ella. Confiamos en que con esta pequea investigacin sobre el tema se pueda ampliar el horizonte y dar un pantallazo a este fenmeno que corroe los cimientos del sistema judicial, y por que no, hasta de la institucionalidad democrtica de un pas. 10.1. Criterios derechos. empleados para tipificar el abuso de los

En primer lugar, entraremos a definir el concepto de abuso del derecho: Claudia Torielli, considera que este trmino es una contradiccin en s, ya que no puede hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud de que el derecho es inherente a ella; el abuso vendra a ser del ejercicio de l, pero no del derecho en s. Para otros, es el el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin

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exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado., mientras que Biella Castellanos estima que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado. En tanto, a partir de este abuso del derecho, la doctrina ha configurado una teora del abuso del derecho que no es ms que el concepto donde se recoge esta figura, y tiene a su haber dos postulados bsicos: la nocin de deber jurdico y el derecho subjetivo o prerrogativa. Esto significa que si el titular del derecho lo ejerce segn lo dictamina la ley, no le produce, en consecuencia, ninguna sancin. A contrario sensu, si el sujeto ejerce su derecho contrario a la norma legal, es entonces, merecedor de una sancin en vista de su conducta. Sin embargo, si alguien ejerce, con aparente licitud, un derecho que es reconocido por el ordenamiento jurdico de manera excesiva, tambin abusa del derecho. Con respecto a los criterios para determinar el abuso de los derechos existen tres doctrinas o corrientes: Concepcin subjetiva:

Existe abuso del derecho, cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se haya actuado con dolo, o sea con la intencin de daar o perjudicar a otro. En iguales trminos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en el actuar, y por tanto produce un dao, es decir, si se hubieran tomado las medidas se evita el dao. Adems, hay abuso cuando el titular no tiene un inters serio y legtimo para actuar. Este criterio cuyo carcter central es la intencin, y por ello, se denomina intencional, es el de mayor explicacin jurisprudencial ya que con l, se evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo Gozaini, defensor de esta posicin, indica que "... el abuso de por s significa elevarse a un propsito desmedido, exceso ste que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una de las notas ms singulares para perfilar el instituto, adunada con la eleccin del medio para llevarlo a cabo"

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Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar plenamente la intencin del actor, lo cual es difcil, ya que forma parte de su interioridad. Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y negligencia, tambin habra que asimilarlo con el acto ilcito tpico cometido con dolo. Concepcin objetiva:

De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se acta contra la funcin o fin social econmico del derecho acusado como abusado. As, la teora del abuso del derecho se puede sostener en la legitimidad moral, vinculndose el ejercicio de un derecho subjetivo con su uso inmoral. Concepcin mixta o eclctica:

Combina elementos subjetivos y objetivos. El acto abusivo se configura al existir intencin de daar (elemento subjetivo) y cuando se aparta de la funcin social para el que ha sido destinado (elemento objetivo). La nocin fundamental es la funcin social, pero sin desdear la intencin de daar, la presencia de culpa y la falta de un inters serio y legtimo. Es defendida por Josserand, Saleilles, entre otros. De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso ... es un inadecuado ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o eventualesintervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso", adems que lo sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un derecho de accin como tambin el ejercicio inadecuado de un derecho de contradiccin, y tambin puede darse un inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales y tambin un inadecuado cumplimento de los deberes funcionales de los magistrados. En otros trminos, si alguna de las partes, as sea el Juez, incurre en el abuso, se pierde el objetivo del proceso, adems de atentar contra los intereses de la vctima que resulte del abuso, contrariando la moral, la buena fe y el deber de colaboracin entre las partes, y sobre todo el debido proceso como derecho fundamental de todos.

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Sobre su naturaleza jurdica, existen autores que asimilan el abuso con un acto ilcito, porque se acta de manera contraria a la ley; otros, con un acto lcito, ya que son comportamientos aceptados por la ley; y como un acto intermedio entre lo lcito y lo ilcito. 10.2. Normas reguladoras de la conducta o el comportamiento procesal. Existen ciertas normativas de cmo las partes deben conducirse en el proceso. En casi todos los pases existen criterios uniformes sobre este punto, as por ejemplo, en Venezuela, el artculo 170 de nuevo Cdigo de Procedimiento Civil explica que: Las partes, sus apoderados y abogados asistentes, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud debern: 1 Exponer los hechos de acuerdo con la verdad;

2 No Interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; 3 No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos intiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan. En nuestro pas, el artculo numerales 1 y 2, establecen que: 215 del cdigo Judicial,

Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos; 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o excepciones y e el ejercicio de sus derechos procesales; En otras palabras, las partes procesales y, por tanto, sus apoderados legales tienen que tener como norte el principio de la lealtad procesal que no es ms que aqul que exige a las partes que cuanto intervengan dentro del proceso proceden de buena fe y sean veraces, a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad. Razn por la cual, cuando un

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litigante acta con mala fe contrara los intereses de la contraparte y del propio Estado porque atenta contra la certeza de la sentencia. El artculo 216 configura como falta grave a la tica profesional del abogado, la prctica de dilatar, injustificada o amaadamente, las diligencias propias de los procesos judiciales en los que acta. Adicionalmente, enuncia sanciones por la Corte Suprema cuando exista reincidencia. Es en el artculo 217 donde se establece la indemnizacin que la parte abusadora le tiene que retribuir a la vctima del abuso por los daos y perjuicios causados debido a las actuaciones procesales temerarias o de mala fe de esa parte abusadora. El abuso ha de comprobarse y el juez impondr la condena a travs de la sentencia o auto que ponga fin al proceso, y en caso, que ste haya finalizado, se abrir otro, cuyo trmite se realizar con independencia de ste. La temeridad, para aclarar, es una actuacin imprudente, deliberada, sin fundamento y ms all de los legtimos derechos.el elemento principal de la temeridad, de acuerdo a una jurisprudencia colombiana, es la conciencia plena de la injusticia o en el reconocimiento de su propia falta de razn, lo que daba lugar, a que se condenara en costas a la persona que iniciaba un proceso temerario (culpa aquiliana). Y la malicia es toda actuacin que tienen en mira causar perjuicio o hacer el mal, desprovista de un deseo o derecho legtimo, respondiendo a un inters cargado de mala intencin y que plantea la accin con la nica pretensin de causar un agravio al accionado. 10.3. Reafirmacin de los principios escritos constitutivos del proceso. de buena fe en los

El profesional del derecho, en especial, al interponer un escrito que inicia un proceso tiene que tener en cuenta que el mismo es un medio para obtener el derecho sustantivo que se reclama, y no un medio para causar dao a la contraparte sea por el inters o causa que sea. Es importante que los principios de buena fe estn presentes en los escritos que constituyen los procesos para que la justicia no se desve de sus fines y se convierta en instrumento de intereses extraos a ella.

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El artculo 215 del cdigo Judicial seala que las partes tienen como deber: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos; 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o excepciones y en el ejercicio de sus derechos procesales; 3. Abstenerse de expresiones injuriosas o indecorosas en sus escritos y exposiciones orales y guardar el debido respeto a los magistrados y jueces, a los subalternos de stos, a las partes del proceso y auxiliares del rgano Judicial, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artculo 186 de este Cdigo; 4. Comunicar por escrito cualquier cambio de residencia o del lugar sealado en al demanda o contestacin para recibir notificaciones o citaciones, so pena de stas se hagan vlidamente en al direccin que consten en autos; 5. Concurrir al despacho del magistrado o juez, siempre que ste los cite y atender sus rdenes e instrucciones para el trmite de audiencias y diligencias; y 6. Prestar al magistrado o juez su colaboracin para prctica de pruebas y cualesquiera otras diligencias. la

En los tres primeros numerales se deduce que los escritos, en general, deben estar basados en el principio de la buena fe. El artculo 183, numeral 17, establece que hasta el secretario puede rechazar escritos injuriosos y ofensivos contra las autoridades o particulares, previa consulta al juez o magistrado de la causa. Por su parte, el artculo 186, establece en su segunda oracin que el juez o los magistrados que conozcan del caso, pueden imponer pena correccional a los firmantes de escritos injuriosos y ofensivos, las sanciones que prev la ley para los que falten el debido respeto a los juzgadores en el ejercicio de sus funciones. 10.4. La Recusacin Maliciosa La recusacin es un medio de control de la independencia de los jueces o administradores de justicia. Sin embargo, cuando se utiliza desmedidamente para dilatar el proceso o con otras intenciones, se convierte en una recusacin maliciosa. Ejemplo

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de ello, fue un caso que acaeci en Argentina, donde un abogado fue sancionado con tres das de arresto por haber recusado continuamente a varios jueces que juzgaban una misma causa (proceso hipotecario que debi durar seis meses termin tres aos despus), a pesar que los pares rechazaban los fundamentos de estas recusaciones. Este caso lleg al conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde los apoderados del abogado alegaban, entre otros derechos que se haba violado el debido proceso a su representado, quien para la defensa de los intereses de su cliente poda hacer uso de la recusacin, entretanto el Estado aleg que la sancin no castiga el ejercicio del derecho de recusar, sino que castiga el ejercicio abusivo de dicho derecho, es decir, las recusaciones maliciosas con el objeto de dilatar el pago de una deuda. En Panam, segn prescribe el Cdigo Judicial, la recusacin que no se funde en las causales del artculo 760, sern rechazadas de plano; tampoco ser procedente la recusacin cuando el que la promueve ya ha llevado a cabo alguna gestin o trmite en el proceso despus que el mismo se inici, cuando la causal invocada sea conocida de antemano a esta gestin (artculo 766). Adems la facultad de recusar se extingue con el pronunciamiento de la resolucin final, aunque est sujeta recurso (artculo 767). Si no se comprueba la causal de recusacin, el recusante ser condenado en costas a favor de la parte contraria, y si la causal fuere un acto delictivo que no se haya llegado a comprobar, parte recusadora ser condenada, adems del pago de costas, a una multa de cincuenta balboas (B/.50.00) a quinientos balboas (B/.500.00) a favor del Tesoro Nacional. 10.5. La responsabilidad por abuso en las medidas cautelares. Las medidas cautelares son medios para que la sentencia no sea ilusoria, sin embargo, los colegas recurren a la interposicin indiscriminada de esta figura con el fin de perjudicar tanto a la parte demandante como a terceros. De acuerdo a nuestro Cdigo Judicial, el Juez tiene que procurar que las medidas cautelares no causen daos y perjuicios, as como molestias innecesarias cuando se adopte o ejecute la medida, pudiendo incluso sustituir la medida, siempre que los intereses del actor queden asegurados (artculo 531, numeral 5). A estos efectos, de garantizar los daos y perjuicios que pudieran causarse al demandante, se

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determinar una caucin, que se fijar de acuerdo con la naturaleza de cada causa (artculo 531, numeral 6). Las medidas cautelares pueden ser los secuestros, la suspensin de transacciones, negociaciones, operaciones, etc. relacionadas al objeto de la demanda, las medidas conservatorias o de proteccin en general y la diligencia de allanamiento. En cuanto a la medida de secuestro, al consignar la caucin, la misma ser devuelta, cuando la sentencia resulte negativa al demandante y si se comprueba que el mismo ha obrado de buena fe, salvo que se condene al pago de costas y expensas del proceso, caso en el cual no se devolver cuando el demandante as lo reclame dentro de los tres meses siguientes a ejecutoria de la resolucin (artculo 547 C.J.). Para las otras medidas cautelares, tambin se requerir caucin y fianzas de daos y perjuicios. Las medidas cautelares se levantarn -quiz como parte de sancin a la mala fe y abuso del derecho- cuando: Cuando el demandante no presentare su demanda dentro de los seis das siguientes a la fecha de practicada la medida; o, Cuando no se hubiere hecho la notificacin dentro de los tres meses siguientes a la presentacin de la demanda y el demandante no haya pedido el emplazamiento, o si puestos a su disposicin los edictos para su publicacin, no los haya hecho publicar en los treinta das siguientes. (artculo 531 C.J.). Los dos ltimos casos, como se observa, es una tipificacin del abuso y de la mala fe procesal, aunque no se diga con nombre propio, por lo tanto el Juez determinar que si ha actuado de mala fe, le corresponder una indemnizacin por daos y perjuicios, representada por la caucin, adems de pago en costas y expensas, si fuere necesario. Para las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios que se causen a las partes a travs de las medidas cautelares han de tramitarse a travs de incidente (artculo 532 (C.J.). 10.6. El abuso del derecho en materia probatoria

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En materia probatoria, suelen darse muchos abusos por parte de las partes y sus apoderados cuando presentan toda suerte de pruebas haladas de los cabellos, sin sustento fctico. Segn prescribe el artculo 780, los medios de prueba son todos los que no sean contrarios a la ley, derechos humanos, a la moral o al orden pblico, los cuales pueden ser rechazados de plano por el Juez (artculo 783). Tambin puede rechazar medios de prueba que sean notoriamente dilatorios o propuestos con el objeto de entorpecer la marcha del proceso; as como las pruebas inconducentes o ineficaces. En caso de que los medios de prueba no se hayan previstos, se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes, o en la forma que establezca el juez, siempre que no sean contrarios a la moral, la libertad personal de las partes o de terceros o no estn expresamente prohibidos (artculo 813). En cuanto al aseguramiento de pruebas, es necesario que el que pide este aseguramiento consigne una fianza para evitar eventuales perjuicios, excepto si son personas que gozan de patrocinio legal gratuito. La fianza ser devuelta al requirente del aseguramiento, siempre que no se haya promovido la reclamacin respectiva por la parte afectada con el aseguramiento (artculo 816). Nuevamente, el Juez tiene un poder direccional en el proceso para evitar los abusos en materia probatoria, otorgado por la propia ley. 10.7. El abuso del derecho en materia de los recursos Igualmente, en la interposicin de recursos, se abusa para dilatar los procesos y ganar tiempo para que la sentencia no surta sus efectos correspondientes, causando con ello perjuicios a la parte contraria que ha salido beneficiada con el pronunciamiento del juez, as como a terceros, en caso de existir. En el Cdigo Judicial no hay una norma que establezca alguna sancin en particular para los abogados que interponen recursos de manera excesiva; pero, se colige del artculo 199, numerales 9 y 15, en concordancia con el 467, que el Juez puede hacer uso de las sanciones establecidas para castigar a los abogados que reiteren interposicin de recursos en razn de que ello causa una dilacin indebida en el proceso.

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En lo relacionado a los incidentes, el artculo 706 del Cdigo Judicial establece que: La parte que hubiere promovido y perdido dos incidentes en un mismo proceso, no podr promover ningn otro sin que previamente consigne la cantidad que el Juez fije, desde cincuenta balboas (B/.50.00) hasta quinientos balboas (B/.500.00), la cual se aplicar va multa a favor de la contraparte si el que promueve el nuevo incidente lo perdiere. Se observa as, que esta norma es una especie de sancin para la parte que promueve incidentes reiterados en una misma causa. 10.8. El abuso en el incumplimiento de la sentencia de trance y remate Antes de la entrada en vigencia de las leyes 15 de 1991 y 23 del 2001 que modificaron ciertos artculos del Cdigo Judicial, se verificaba mucho los actuares de mala fe en el incumplimiento de la sentencia de trance y remate, donde se hacan tretas para que retirar postores, o bien, nadie asista a los remates en la fecha indicada, con el objeto de alargar el proceso y lo que perdan las partes, era del propio crdito adeudado o caudal a rematar y los postores no tenan ninguna responsabilidad por no asistir a estos remates. Actualmente, las nuevas leyes han frenado esto a travs de la consignacin, por ejemplo, del diez por ciento (10 %) de la cantidad sealada como base para el remate del bien o bienes que pretende rematar que deben hacer los postores, e incluso, el ejecutante y el tercerista coadyuvante cuando el crdito represente menos de la base del remate, consignar este porcentaje de al diferencia entre su crdito y la base del remate (artculo 1715). De igual manera, el rematante que no cumpliere con las obligaciones que le imponen las leyes, perder la suma consignada, la cual se entregar al ejecutante y a los terceristas coadyuvantes si los hubiere, en concepto de indemnizacin. (artculo 1718). Adems, si el rematante no cumple con lo inherente a su cargo, el remate quedar viciado por falta de pago y el juez podr de nuevo disponer del remate de los bienes, en cuyo caso, ser postor hbil quien consigne un porcentaje de veinte por ciento (20 %) de la cantidad mnima del remate y la postura ser admisible si se hace por las dos terceras partes de la base del remate. En caso de que se vicie por segunda vez, la cantidad a consignar ser de diez por ciento (10%), pero la postura hbil ser por el orden de

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la mitad de la base del remate (artculo 1728). Adicionalmente, en caso de que se compruebe que se han realizado trucos para retirar postores, el juez impondr al autor la multa de cincuenta balboas (B/.50.00) a quinientos balboas (B/. 500.00), la cual ser impuesta inmediatamente y mediante el procedimiento utilizados para los desacatos, sin perjuicio de la accin penal correspondiente (artculo 1729). Vemos de esta manera que el abuso en el incumplimiento de la sentencia de transe y remate, a travs de una legislacin coherente, ha podido ser aplacada, criterio que comparte un juzgador de la jurisdiccin civil. 10.9. Pueden los jueces declarar de oficio la existencia del abuso de derecho? Atendiendo al artculo 199, numeral 9, el juez tiene como deber el prevenir, remediar y sancionar todo acto contrario a la dignidad, lealtad de la justicia, probidad y buena fe, lo mismo que cualquier tentativa de fraude procesal, de obtener fines prohibidos por la ley o de realizar actos procesales irregulares. Es decir, que el juez tiene facultad para decretar de oficio la concurrencia del abuso del derecho por parte de los sujetos procesales. Otro artculo que corrobora el poder direccional del juez en nuestro sistema, es el numeral 15 del artculo mencionado, donde el juzgador puede imponer multas de cien a mil balboas a los apoderados judiciales que incurran en las faltas tipificadas en el artculo 467 del Cdigo Judicial, es decir, dilaciones indebidas, actos simulados o consecuciones de fines prohibidos se configure el abuso y a mala fe procesal. En otras legislaciones, se consideran dos distinciones en donde el juez de oficio, puede actuar, y en donde no puede hacerlo, a saber:

En el ejercicio del derecho subjetivo, o sea, cuando los intereses particulares de cada parte son afectados, el acto abusivo debe ser denunciado por las personas a quienes se les ha causado perjuicio. Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, entonces, el juez s lo puede sancionar ex officio, sin necesidad que las partes lo peticionen.

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Eventualmente, en la primera situacin, el juez, en atencin al principio de justicia y equidad puede sancionar de oficio, sin que ninguna de las partes lo solicite, sin embargo, esto es la excepcin. En cuanto a los propios jueces, el Titulo XIII del Libro I del Cdigo Judicial establece que al Juez le est vedado ejercer funciones contrarias las atribuciones conferidas por la Ley y la Constitucin. Por esta razn, en el Ttulo VIII de este mismo Libro se enuncian los deberes, facultades y las sanciones a los magistrados y jueces que obren con dolo, fraude o arbitrariamente, o cuando rehsen, omitan o retarden de forma injustificada una resolucin que deben dictar de oficio o a requerimiento de parte o cuando violen la ley por ignorancia inexcusable (artculo 200). CONCLUSION El abuso y la mala fe procesal son fenmenos, como dijimos al principio, prfidos de nuestra sociedad. El abuso se define como la utilizacin de los medios que provee la ley para ejercitar un derecho con fines distintos a los que persigue dicha ley, y por ende, la justicia. La mala fe, entretanto, es ese sentimiento o disposicin de nimo de la parte en cometer perjuicios y daos a la contraparte a travs de gestiones alejadas de la ley. Entindase que cuando hablamos de parte, tambin nos referimos a sus apoderados legales dentro del proceso, as como al propio juez. La teora del abuso tuvo sus orgenes en Roma, pero fue en Francia que adquiri su valor cientfico. Es as, que de acuerdo a la doctrina existen tres formas para tipificar este mal, como es la concepcin subjetiva, que se basan en la intencin; la objetiva, en el fin econmico y social; y la eclctica, que combina elementos de ambos. Igualmente, las partes deben conducirse, de acuerdo a lo que manifiesta la ley, con probidad y lealtad durante todo el proceso, en especial, desde que se constituye a travs de la demanda la cual debe observar los principios de la buena fe. Es por ello, que debe proscribirse la recusacin maliciosa, el abuso de las medidas cautelares, como de las pruebas, los recursos, y el incumplimiento de la sentencia de transe y remate.

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En Panam, la legislacin le otorga al Juez el poder direccional del proceso mediante muchos de sus artculos, razn por la cual puede imponer sanciones a las partes y sus apoderados que se conduzcan con notable abuso del derecho y mala fe procesal. Sin embargo, pareciera que los jueces no ponen en prctica estas normas, quiz por miedo, quiz por desconocimiento, quiz por desinters o porque, sencillamente, no se les ha presentado el caso. RECOMENDACIONES

Exhortamos a los jueces y magistrados a hacer uso de sus poderes direccionales del proceso, a fin de que se eviten tantos retrasos en los procesos por causas dilatorias atribuibles a las partes y sus apoderados. Es importante tambin, que los abogados tengamos presentes que el presentar escritos y acciones alejadas de la lealtad procesal y la probidad nos rebaja nuestra condicin, adems de hacerle un enorme dao a la justicia en general. Igualmente, es crucial que las leyes que se vayan emitiendo en el futuro, si es posible un Cdigo de Procedimiento Civil, encuadren la teora del abuso del derecho, hasta incluso con las definiciones doctrinales propias de la materia, para que no se produzcan ambigedades.

BIBLIOGRAFIA LIBROS

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Proceso. Edicin.

ARTICULOS

Prez Palomino, Jos Francisco. La Buena Fe, la Lealtad de las Partes, el Fraude Procesal y la Conducta o comportamiento de las partes como Indicio que siempre deber valorar el Juez. Fotocopias.

ARTICULOS ELECTRONICOS

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Entrevista con el Juez Carlos Pizarro. Juez Suplente del Juzgado Segundo Civil del Primer Circuito Judicial de Panam. Panam, 15 de diciembre del 2006. Annimo. Teora del Abuso del Derecho. Ibdem. . ///////********************* En el artculo anterior vimos someramente algunos rasgos esenciales del derecho de propiedad. En ste vamos a exponer algunos datos sobre el llamado principio general del abuso del derecho. Este principio no limita su aplicacin al ejercicio del derecho de propiedad sino que se extiende al ejercicio del cualquier derecho subjetivo. En esta ocasin vamos a intentar imaginar sus efectos desplegados en el ejercicio del derecho de propiedad. En el siguiente artculo profundizaremos sobre la llamada funcin social de la propiedad que ya dejamos indirectamente apuntada en el post anterior. I.- Una breve introduccin El desarrollo de la prohibicin del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideracin doctrinal y de una reiterada aplicacin jurisprudencial con anterioridad a su conversin en norma legal especfica. Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasin de la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil operada en los aos 19731974, en que se incorpora al texto articulado del Cdigo artculo 7.2 -. Adems el abuso del derecho constituye un concepto jurdico indeterminado, cuya concrecin requiere la consideracin casustica y por tanto un atento anlisis jurisprudencial. II.- La construccin jurisprudencial del abuso del derecho La consolidacin del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el anlisis del contenido del derecho de propiedad. Por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. en efecto son algunas sentencias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen de manifiesto, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraan aguas subterrneas de forma desproporcionada, con la mala fe de causar dao al propietario colindante.

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A partir de entonces el desarrollo de la prohibicin de los actos abusivos por parte de los titulares de los derechos de propiedad y dems derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su formulacin legal. En la construccin del concepto por la jurisprudencia espaola es fundamental la STS de 14-0.2-1944, de la que fue ponente el gran maestro del Derecho Civil, el profesor JOS CASTN TOBEAS. Que en sntesis viene a perfilar el abuso del derecho considerndolo integrado por tres elementos esenciales: a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal b) dao a un inters prerrogativa jurdica. no protegido por una especfica

c) Inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva ( cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar o simplemente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao proviene de un exceso de normalidad en el ejercicio del derecho). Desde esta magistral sentencia la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal ha reiterado hasta la saciedad la aplicacin del principio considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporacin al Derecho Civil Espaol. III.- La prohibicin del abuso del derecho La incorporacin del abuso del derecho a nuestra legislacin acontece por vez primera en el Texto Refundido de la L.A.U., en el artculo 9.2 al establecer que "Los Jueces y Tribunales rechazarn las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho..." Dicha contemplacin normativa era claramente limitada, pues careca de capacidad para expandirse a otro tipo de relaciones jurdicas. Todo lo contrario sucede cuando con ocasin de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo Civil, el prrafo 2. del vigente artculo 7 dispone que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". A mayor abundamiento lo dispuesto en la L.O.P.J. al imponer a los Jueces y Tribunales el rechazo de las peticiones,

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incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o procesal. Los presupuestos necesarios de aplicacin del abuso del derecho atendiendo a la regulacin del Cdigo Civil son dos: 1.- Actuacin y omisin de carcter abusivo. Bajo esta denominacin el articulado legal requiere que el acto o la omisin del titular "sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio". El carcter abusivo ha de deducirse de la extralimitacin llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cnones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. Ahora bien dicha extralimitacin no tiene porque encontrarse fundada en la falta de la debida buena fe, sino que hay que atender a razones objetivas en el ejercicio del derecho. 2.- Consecuencia daosa para un tercero. El ejercicio abusivo del derecho requiere que su materializacin haya acarreado a cualquier persona un dao determinado, cuya existencia concreta y efectiva, habr de probarse y cuantificarse. La vctima del dao podr solicitar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, de una parte, y de otra, reclamar la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. IV.- Panorama actual.- El abuso como principio general del derecho. El carcter de Derecho Comn que predica el Cdigo Civil y, en particular, por las normas contendidas en su Ttulo Preliminar, ha conllevado que la invocacin por las partes en los procesos judiciales o por los tribunales de la prohibicin del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, en concreto a la contencioso-administrativa y a la laboral, constituyndose en un principio general del derecho que informa a todo el ordenamiento jurdico. Ahora bien, que el abuso del derecho se irrogue como un principio fundamental que informa a todas las disciplinas jurdicas, no significa, ni mucho menos, que pueda hacerse un uso indiscriminado de aqul. La Jurisprudencia a elaborado una serie de precisiones a tener en cuenta que pretenden poner ciertos lmites a su utilizacin. Son, en sntesis stos:

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1.- Que su aplicacin debe realizarse con especial cuidado atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditacin de los prepuestos expuestos en el art. 7.2 del C.C. 2.- Solo es aplicable en defecto de norma concreta aplicable al supuesto planteado; especialmente que el dao no goce de proteccin legal determinada. 3.- Que la aplicacin del principio del abuso del derecho debe ser solicitado a instancia de la parte que lo estime de aplicacin, bien como accin o excepcin procesal. /////////////************************** La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercer, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso. El abuso de por s significa elevarse a un propsito desmedido, exceso ste que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una de las notas ms singulares para perfilar el instituto, adunada con la eleccin del medio para llevarlo a cabo. Se considera que el abuso es un inadecuado ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso, adems que lo sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un derecho de accin como tambin el ejercicio inadecuado de un derecho de contradiccin, y tambin puede darse un inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales y tambin un inadecuado cumplimento de los deberes funcionales de los magistrados. La idea de abuso induce a encontrar un lmite del cual depende el abuso, un lmite que contenga y frene las

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modalidades del ejercicio concreto de un derecho o del uso de un poder capaces de perjudicar intereses de un tercero, especficamente en aquellos espacios que se presentan como: a) prima facie lcitos, b) no atrincherados por otras reglas. Querra que acordramos aqu que el uso terico del trmino abuso se hace en un sentido amplio, en la medida en que se refiere tanto a casos donde alguien ejercita un derecho individual, como a aquellos en los que se ejerce un legtimo poder pblico, sin ignorar por ello sus profundas diferencias. La figura de abuso de derecho a menudo provoca legtimas sospechas porque tiende a condicionar el ejercicio de los derechos ante nociones que pueden llegar a frustrarlos; en el sentido de que a la libertad de fines que debera satisfacer el ejercicio de un derecho se le contrapone el inters social para el cual el derecho ha sido predispuesto, la funcin que debera desarrollar, el objetivo o las finalidades tpicas por las que nicamente sera lcito disfrutarlo, entre otras razones similares. El abuso presupone que a travs del uso de un derecho subjetivo reconocido por una norma se provoca un dao a un inters ajeno evidentemente no protegido por una especfica prerrogativa jurdica (de otro modo nos encontraramos sencillamente ante un caso de una simple violacin de reglas contradictorias, no de un abuso). Segn la sentencia espaola mencionada, el dao debe ser de naturaleza inmoral o antisocial, tiene que ser intencional o bien objetivamente dependiente de un uso excesivo o anormal del derecho. Pero, naturalmente, la frmula est vaca si no se especifican los criterios que indiquen por lo menos los sntomas del abuso. Los parmetros a los que ha llegado la jurisprudencia europea en la especificacin de una conducta abusiva se pueden resumir como sigue: la falta de inters unida a la intencin exclusiva de daar (aemulatio), el uso anmalo o incorrecto (por ejemplo la contravencin a la buena fe objetiva); la desproporcin inadmisible de los intereses perseguidos con respecto de aquellos sacrificados; la desviacin de poder del objetivo institucional (detournement du pouvoir) o la combinacin de los criterios anteriores.