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A banalizao da vida privada: publicidade dos salrios pagos pelo Estado

(Paulo Afonso Brum Vaz, Desembargador Federal Corregedor Regional do TRF4, Mestre em Poder Judicirio FGV e doutorando - PPGD Unisinos)

A dicotomia esfera privada/esfera pblica atravessou a era moderna e ingressa na modernidade tardia sem indcios de superao. No chega sequer perto de um discurso harmonizador, uma dialeticidade que integre ambos os sentidos, baldados os esforos de autores como Hannah Arendt e Habermas. Os homens se tornaram privados, isto , privados de ver e de ouvir os outros e privados de serem vistos e ouvidos por eles. No dizer de H. Arendt (2010: 71), so todos prisioneiros da subjetividade, de sua prpria existncia singular, que continua a ser singular ainda mesmo que a experincia seja multiplicada inmeras vezes. Mas o domnio pblico fundamental nossa existncia. H. Arendt, no seu A condio humana, disse que o nosso senso de realidade depende totalmente da aparncia e, portanto, da existncia de um domnio pblico no qual as coisas possam emergir da treva de uma existncia resguardada. At a meia-luz que ilumina nossas vidas privadas e ntimas deriva, em ltima anlise, da luz muito mais intensa do domnio pblico. H muitas coisas que no podem suportar a luz implacvel e radiante da constante presena de outros na cena pblica; nesta, s pode ser tolerado o que considerado relevante, digno de ser visto e ouvido, de sorte que o irrelevante se torna automaticamente assunto privado (Arendt, 2010:63). A sociedade contempornea defronta-se com os riscos, perigos, medos e aflies, que se traduzem em incertezas nas decises sobre o futuro. Aceita e demanda, em decorrncia, ser vigiada dia e noite, e com isso torna o privado pblico. Banaliza, melhor dizendo, o seu direito intimidade. Prefere, em nome de uma utpica segurana, aplacar o seu fear of crime restringindo a sua prpria individualidade, permite e aplaude a devassa da sua intimidade, abdica da vida privada. Mas, ao mesmo tempo, contraditoriamente, abriga-se em verdadeiros bunkers sociais: agora ama o privado e odeia o pblico. Ora quer ser vigiada e aceita de bom grado publicizao do privado, ora refugia-se para o convvio privado de comunidades homogneas, de certa forma privatizando o cotidiano. Eis o paradoxo comportamental do homem deste limiar de milnio. Sobre o escndalo internacional da espionagem que os EUA infligem ao mundo, o magistrado Pio Dresch, disse: Talvez a nova cultura, bem expressa nas redes sociais, de exposio ao extremo da vida privada, tenha levado a uma banalizao do voyeurismo, mesmo o estatal. O livro que lemos, a msica que ouvimos e o que comemos em nossa refeio, alm, evidentemente, de nossa opinio sobre os mais diversos assuntos, tudo isso pode estar anotado em algum arquivo. A invaso da nossa privacidade, confirmao das previses do estado partico, apenas um dos lados da espionagem, que atinge igualmente segredos industriais e polticas de estado (2013:13). A Constituio, ao reconhecer o direito fundamental vida privada, no que concerne rea de proteo, no o restringiu, deixando de fazer qualquer referncia a limites, como si ocorrer nos casos em que o faz expressamente empregando vocbulos os salvo se, a no ser que, sendo vedado. De igual feitio, no que concerne reserva legal, a redao do inciso X do art. 5 da Constituio no a instituiu (seja plena ou limitada); no disse: nos termos da lei nem na forma da lei. Seria o exerccio do direito pleno e absoluto, e, por conseguinte, no haveria conflito abstrato? Parece que no. Existe um conjunto de restries imanentes ou implcitas prpria sistemtica constitucional. Tais restries, embora no expressamente previstas na norma definidora do direito fundamental, so hauridas do princpio da unidade da Constituio, como condio de harmonizao e concordncia prtica entre os diversos direitos fundamentais e princpios jurdicos contemplados na Lei Fundamental. Uma compreenso que se pretenda consentnea com o modelo de Estado Democrtico de Direito permite inferir que sem intimidade no haver nada, porque desprotegidos estaro todos os demais direitos de personalidade que se radicam da liberdade, antes, hoje e sempre, o direito inerente condio e dignidade humana mais fundamental. O termo intimidade tem sua raiz etimolgica no vocbulo latino intimus, que, no dizer de Prez Luo (2012: 91), evoca la idea de lo ms interno o recndito. Intimidad, afirma Luo, "ser la interioridad de la persona, como disposicin peculiar del ser humano a la introspeccin, a lo recndito y secreto. No en vano el trmino germano 'Geheim', es decir, lo secreto o reservado, evoca

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etimologicamente aquello que se encierra en el hogar; y tiene su correlato en el adagio ingls: 'My home is my Castle'. Intimidade tambm um direito raiz, na medida em que alimenta e confere racionalidade a muitos outros direitos. Sem intimidade inclusa a confidencialidade no h liberdade fica obstado o desenvolvimento da personalidade. Da intimidade extrai-se a autonomia de agir, corolrio tambm da liberdade. Verdadeira virtude, a intimidade, como da essncia socioexistencial do ser humano, no , no seu exerccio, um direito absoluto. O interesse pblico poder-lhe- impor limitaes, mantida sempre intocada a sua parcela essencial, que no interesse ao domnio pblico. Isso levou Benjamin Constant a afirmar que h uma parte da existncia humana que, necessariamente, tem que se manter individual e independente e que fica, por direito, fora de toda a competncia social (1997). A inviolabilidade do sigilo de dados, por exemplo, complementa o direito intimidade e vida privada, sendo ambas previses de defesa da privacidade e regidas pelo princpio da exclusividade, que visa a assegurar ao indivduo a sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde, pois, a intimidade, que no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos (Ferraz Jr. 2011). certo que esta perspectiva filosfica, ligada ideia de isolamento, deixou-se progressivamente transpor, em suas projees jurdicas, para a esfera das relaes sociais. Prez Luo (2012: 92) observa que Un concepto de la intimidad que no trascendiera al mbito de la alteridad y de la sociedad, es decir, a la esfera de la "con-vivencia", carecera de relevancia jurdica. El problema de la intimidad se plantea con respecto a las manifestaciones o incidncias exteriores de o en nuestra vida privada, cuyo ejercicio se halla garantizado jurdicamente. Eso muestra que el problema de la intimidad como tal o es un problema jurdico o no existe; se trata de un problema jurdico que, por supuesto, tiene una raz filosfica, pero que en el momento en el que incide en relaciones con los dems, o sea, cuando empieza a ser problemtico deviene jurdico. A doutrina desenvolve-se hoje a partir de uma concepo aberta, dinmica e ativa de intimidade, marcada pela possibilidade de conhecer, concordar e controlar as informaes de cada pessoa. A nota fundamental , pois, o controle das informaes que so relevantes para cada sujeito nas suas relaes com os outros, decorrncia mesmo da qualidade social da pessoa, objeto de tutela constitucional, na medida em esta pode ter legtimo direito de no revelar aos demais certos aspectos de suas relaes pessoais, optando que permaneam preservadas (no mbito privado). Tambm no plano jurisprudencial, h um movimento no sentido da superao da "Teoria das Esferas" (Sphiirentheorie). A jurisprudncia constitucional da Repblica Federal de Alemanha, abandonando a abstrao irreal de determinadas concepes e regulaes normativas do direito de intimidade, inclina-se hoje para um sistema de tutela dos dados pessoais baseada na "intensidade social" da conduta, levando em conta que todo comportamento, para ter relevncia jurdica, precisa possuir uma dimenso social, "sino en los valores e intereses, pblicos y/o privados, que pueden contraponerse al deseo de la persona concernida de mantener sus datos en un plano de reserva" ( Prez Luo 2012: 94). Esta a equao que se apresenta. Se levarmos em conta que o direito de intimidade est preordenado sempre tutela faculdades de autodeterminao do sujeito, mas no de um sujeito isolado, irreal e abstrato, produto de uma antropologia individualista, seno que do cidado concreto que exerce sua intimidade no meio social e perante o poder pblico, a soluo dever passar necessariamente pela anlise da tradio jurdica contida no direito positivo, esforo que pressupe uma breve e superficial incurso sobre o Direito de Privacidade na ordem jurdica. No plano internacional, h uma prolixidade de textos jurdicos reconhecedores dos referidos direitos. Ficamos com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que, no seu art. 12, diz: Ningum ser objeto de ingerncias arbitrrias em sua vida privada, seu domiclio ou sua correspondncia, nem de ataques a sua honra ou a sua reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias e ataques.

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Depois, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais reconheceu o direito intimidade, em seu art. 8: Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. No pode haver ingerncia de autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e construir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros. V-se, neste texto de direito positivo supranacional, que as excees limitativas do direito intimidade somente se legitimam em hipteses extremas e restritas. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada em So Jose da Costa Rica, em 1969, no seu artigo 11, estabeleceu preceito protetivo da vida privada: 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao. Esse arcabouo de normatividade transnacional encontra-se recepcionado, na ordem jurdica interna, pelo art. 5, inciso X, da Constituio: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. No Cdigo Civil, art. 21, est assentado que a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Muito embora haja dificuldade em estabelecer um conceito unitrio para a mirade de situaes abrangidas pelo (ou que deveriam estar contidas no) suporte ftico do direito vida privada, deve-se lembrar, sobretudo no mbito dos avanos da informtica, a pertinncia de atentar chamada teoria do mosaico, cujo contedo, desenvolvido por Conesa (apud Chebab, 2012), tem a seguinte configurao: Existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidad y que, sin embargo, en conexin con otros, quiz tambin irrelevantes, pueden servir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano, al igual que ocurre con las pequeas piedras que forman los mosaicos, que em s no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significados. Dito de outro modo: no se pode considerar os dados de forma isolada, mas, sim, a partir de uma perspectiva integrada, j que h casos em que dados (informaes) aparentemente triviais podem, no mbito de uma combinao de dados aparentemente aleatrios, implicar uma leso do direito privacidade (Sarlet, 2006: 394). preciso ter em mente, nesse contexto, a poca em que se vive, cujo trao mais caracterstico diz Prez Luo (2005: 351) , justamente, la progresiva publicacin de la vida. No polo oposto, constitui princpio regente da Administrao Pblica a publicidade (art. 37, caput), sendo que o art. 5, XXXIII, estabelece o direito de todos obteno de informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral. A publicidade, segundo Bulos (2001: 579), tem por escopo manter a total transparncia na prtica dos atos da Administrao Pblica e deve ser encarada, bem por isso, como uma preocupao constante no Estado de Direito (Bastos; Martins, 1992: 45). Em outras palavras, a realizao do princpio da publicidade constitui-se em um dever da Administrao e se complementa com o direito informao do cidado. Desta conjugao, tem-se a satisfao dos demais princpios que regem a Administrao Pblica. Constata-se que a Administrao agiu ao amparo da legalidade e da eficincia, princpios estes que se prestam realizao do Estado Democrtico de Direito (Ruaro; Limberger, 2012: 206). Descendo ao caso concreto, conclumos que o ncleo substancial do princpio da vida privada abriga o direito subjetivo dos servidores pblicos de manter na intimidade (sob sigilo e protegido contra curiosidade de terceiros) o salrio recebido, mesmo quando seja ele pago pelo Estado. Diz-se que o valor pago pelo empregador a um trabalhador s a ele interessa. Salrio no diferente de renda, de patrimnio e de lucro para fins de publicidade. E estes ltimos so, em princpio, sigilosos. A divulgao irrestrita do salrio de um servidor pblico que possa, por seus mritos, ter ingressado em um dos poucos cargos bem remunerados em relao mdia nacional ou que, por outro lado, embora com notria capacidade, perceba to nfima remunerao implica a publicizao de um dado que se compreende na vida privada desse funcionrio, expondo-o a uma situao desconfortvel sem que haja um motivo relevante para

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tal, como a suspeita da prtica de um crime ou infrao administrativa. Sem contar que poder tanto despertar a inveja e a cobia como envergonh-lo diante de seus pares e no seu ambiente social. Justo por isso, a tradio jurdica tornou esta informao sigilosa mera curiosidade pblica, salvo por autorizao judicial. Quisssemos solucionar o aparente conflito com auxlio do princpio da proporcionalidade, sem dificuldade, concluiramos que a divulgao nominal dos salrios adequada ao fim que se prope, qual seja, a publicidade. Quanto a isso, no parece existir maior controvrsia. No entanto, desnecessria aos fins almejados (publicidade e controle dos gastos pblicos). Note-se que uma medida necessria apenas quando a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite em menor medida o direito fundamental atingido. Bem disse Pulido (2007: 741), que el subprincipio de necesidad implica la comparacin entre la medida adoptada por el Legislador y outros mdios alternativos. En esta comparacin se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta ltima; y, em segundo lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algn mdio alternativo que llene estas dos exigncias, la medida legislativa debe ser declarada inconstitucional. Nesse sentido, sem a necessidade de recursividade ponderao (proporcionalidade em sentido estrito), foi a concluso a que chegou o Juiz Federal Roger Raupp Rios, ao decidir a medida liminar na ao ordinria n 5043799-79.2012.404.7100, distribuda 4 Vara Federal de Porto Alegre/RS (deciso recentemente confirmada em sede de sentena de mrito), verbis: O que se deve indagar se, para atingir-se a transparncia, efetivamente necessria a divulgao nominal de todos os agentes pblicos com suas respectivas remuneraes (vencimentos e todas as vantagens, permanentes ou individuais, eventualmente pagas), o que significa realizar um juzo de proporcionalidade entre meios e fins. Sendo assim, no se pode admitir indiscriminadamente que para que se atinja a transparncia deve-se divulgar de forma irrestrita toda e qualquer informao atrelada divulgao dos nomes de todos os servidores, entendidos estes em sentido amplo. Pretende-se demonstrar, pois, que existem outras formas de aplicao da Lei n 12.527/2011 que no diminuem o princpio da publicidade e que, ao mesmo tempo, no sacrificam desnecessariamente o direito intimidade e vida privada. (...). No que se refere aos direitos envolvidos, no h dvidas de que a divulgao nominal afeta o direito intimidade e vida privada, invocando-se at mesmo preocupaes com o direito segurana fsica e patrimonial dos agentes pblicos (como registrou o STF, no julgamento da Suspenso de Segurana n 3.902/SP). A questo a saber se essa interveno, do modo como operada, necessria, e, portanto, proporcional, para que se cumpra, de modo adequado, o direito transparncia. A favor da divulgao, costuma-se dizer que no suficiente o conhecimento dos valores dos vencimentos, fixados em lei, porque os agentes pblicos, em muitas oportunidades, recebem vantagens, eventuais ou permanentes, que podem ultrapassar, em muito, o prprio valor pago a ttulo de vencimento. Da a defesa da divulgao nominal, para que se tenha amplo conhecimento de quantos servidores de determinado rgo recebem tais vantagens e quais os seus valores. Todavia, existem outros meios menos gravosos que possam satisfazer plenamente a necessidade de transparncia pblica? A resposta positiva. Em nada muda saber quais indivduos recebem tais valores, bastando que se saiba quantos e sob que justificativa os recebem, para que a sociedade tenha pleno conhecimento da maneira como so aplicados os recursos pblicos e exera a fiscalizao das contas pblicas. O objetivo, sem dvida, no expor indivduos, mas fiscalizar o procedimento da administrao ao remunerar seus agentes. Isto pode ser verificado sem a divulgao nominal. Existem, ao certo, muitas maneiras de realizar o direito informao e transparncia pblica, o que, evidentemente, imperativo. Deve a Administrao, nos limites da lei, escolher a melhor maneira, desde que no exponha desnecessariamente o nome de todos os seus agentes pblicos a pretexto de satisfazer plenamente o princpio da publicidade, porque, como dito, trata-se de concretizao desproporcional dos princpios envolvidos. Exemplificativamente, pode-se divulgar a relao de todos os cargos e respectivas remuneraes, sem que conste identificao nominal, na forma do que j previa a redao originria da Resoluo n. 102/2009 do CNJ, ou a substituio dos nomes pelas matrculas funcionais, conforme sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes, ento Presidente do STF, ao analisar o pedido de liminar na SS n 3.902/SP.

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