XVI

Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto

1 NOTAS INTRODUTRIAS Cumpre inicialmente destacar que as leis que regulam as relaes familiares no preveem indenizao pelos eventuais danos sofridos, sejam morais, sejam materiais, decorrentes do descumprimento das obrigaes parentais e afetivas, prevendo to somente as questes atinentes ao patrimnio comum, guarda dos filhos, ao dever de alimentos, adoo do nome, dentre outras. Silenciam a esse respeito a Lei do Divrcio (Lei nQ 6.515, de 26 de dezembro de 1977), a Lei dos Alimentos (Lei nQ 5.478, de 25 de julho de 1968), as Leis da Unio Estvel (Lei n2 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e Lei nQ 9.278, de 10 de maio de 1996), o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n2 8.069, de 13 de julho de 1990), alm de tambm silenciar sobre a matria o Cdigo Civil Brasileiro (Lei 1Q 10.406, de 10 de janeiro de 2002). H que se registrar por oportuno que a jurisprudncia ptria amplamente majoritria no sentido de inadmitir a indenizao por danos morais decorrentes de agresses fsicas ou de leses a direitos da personalidade, oriundas das relaes de parentesco. H evidentemente alguns poucos casos isolados de reconhecimento dessa possibilidade, aos quais nos reportaremos mais adiante, contudo, longe ainda est de se constituir em jurisprudncia consolidada.
Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 347

2 NA DISSOLUO DO CASAMENTO E DA UNIO ESTVEL At poucos anos, Tribunais pelo Brasil afora acolhiam a malfadada tese da "legtima defesa da honra" para livrar da cadeia maridos que, alimentados pelo dio do cime, vingavam-se, matando a mulher ou o seu parceiro, ou ambos. importante salientar que esses mesmos Tribunais que deferiam ao marido o direito de matar impunemente so os mesmos que negavam, e negam ainda hoje, o legtimo direito das mulheres seviciadas e violentadas de se verem ressarcidas por danos materiais e morais decorrentes da ruptura violenta da vida em comum. Alguns,argumentam que essas indenizaes teriam o manto de indenizar o amor desfeito. Porm, no por essa trilha que se deve caminhar. Assim, como no passado recente em que a jurisprudncia brasileira se recusava reconhecer o dano moral PMrO ao argumento de que a dor no poderia ser objeto de paga, hoje esses apegos ao passado ressurgem nas questes atinentes s relaes familiares, sob o pfio argumento de que o "desamor no se paga". De outro lado, h aqueles que argumentam que no h previso legal para acolhimento de pedido de indenizao por danos morais nas relaes afetivas. Ora, esse tambm um argumento pfio. No se pode fugir realidade ao argumento fcil de que no h lei prevendo aquela determinada situao. Outro argumento bastante utilizado para justificar a recusa que as relaes de famlia se regem por institutos prprios e neles a figura do dano moral no se encontra prevista. Assim, ao argumento de que a legislao que rege a matria no prev a indenizao por danos morais, recusa-se o pedido. A toda evidncia, tais argumentos destoam da realidade do cotidiano, pois no h como justificar a negativa de indenizao para casos em que o homem ou a mulher possam ter sido vtimas de agresso pelo seu parceiro, por exemplo. H casos de sevicia ou leso corporal infligida aos parceiros que, independentemente da respectiva ao penal e da ao de dissoluo do casamento ou unio estvel, ensejam o direito de reparao por danos materiais e morais, em ao conjugada ou autnoma. Como preleciona Rui Stoco, nesse caso o "direito de indenizao no nasce do s fato da separao judicial ou do divrcio, posto que os incmodos inerentes a um desfazimento de relao conjugal so previsveis [...] em verdade, o direito indenizao nasce do dano (material ou moral) causado pelo comportamento culposo de algum sobre o outro".' Da mesma forma, Ramn Daniel Pizarro que, abordando a questo luz do Cdigo Civil Argentino, pondera que em casos particulares pode caber indenizao por dano moral e material, causado por um dos cnjuges ao outro, quando
1 Tratado

de responsabilidade civil. p. 653. 348 Da Culpa e do Risco Meio

esse fato derive de leso aos direitos personalssimos (integridade psicofsica, in: timidade, honra etc.). Nesse caso, o lesado ter direito reparao no em razo de sua qualidade de cnjuge, mas sim corno qualquer pessoa afetada por um ato ilcito extracontratual. 2 . Na abordagem do terna, Arnaldo Marmitt afirma que "no Direito de Famlia abundam os valores imateriais indenizveis. Com frequncia exsurgem leses graves dessa rea do Direito. So prejuzos morais resultantes de vulnerao de virtudes da personalidade, dos atributos mais valiosos da pessoa, de sua riquez interior, de sua paz jurdica, destrudas pelo parente, pelo esposo ou cnvivente". Para ao depois concluir que "a ofensa a esses bens superiores gera o dano moral ress arcvel". 3 Assim, tambm, os casos de difamao que, em muitas vezes, se refletem no

meio social e na atividade profissional do cnjuge atingido, visto denegrirem sua reputao e sua honra. Nesse caso, assevera Belmiro Pedro Welter, "o ultraje justifica no apenas a separao judicial contenciosa e, se for o caso, a penso de alimentos, corno, ainda, urna indenizao do dano resultante da injria (CC, art. 1.547 - referia-se ao CC de 1916, ver atual art. 953). A ao fundamenta-se n art. 159 (atual 186 do novo Cdigo Civil), e independente da ao que vsa dissoluo litigiosa da sociedade conjugal e ao chamado divrcio-sano. Aindenizao no tem, absolutamente, carter alimentar, e se baseia nos pressupostos do direito comum, quanto ao ressarcimento do dano decorrente de um ilcito civil"." Nesse sentido interessante destacar deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, pelo voto do Desembargador nio Santarelli Zuliani, que, na condiode relatar, proferiu voto magistral, em julgado no qual foi reconsiderado o indeferimento sumrio da petio inicial, em pedido de indenizao por danos morais, cujo pleito fora realizado por mulher abandonada pelo companheiro na fase ps-aborto, que tendo ficado totalmente desamparada, entendia ter sofrido danos morais e materiais. A inicial fora rejeitada ao argumento de impossibilidade jurdica do pedido. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reformou a deciso, ao entendimento de que havia relevncia no pedido, adequao e legitimidade na postulao. Independentemente da questo de mrito colocada em apreciao, o voto proferido adentra por urna anlise aprofundada do cabimento do dano moral em face da relao concubinria existente, razo por que importante transcrever parte do mesmos
2 Dcno

moral, p. 588. moral, p. 113. 4 Dano moral e a culpa no incumprimento da obrigao alimentar. Jris Sntese, n 24, no paginado. S Trechos do voto do reI. Des. nio Samarelli Zulini - Ap. 066.960-4/8 - j. 23/2/1999 - RT 765/192. "[...]
3 Dano

r
Da Responsabilidade Civil nas Relaes Paren tais e de Afeto 349

O Colendo Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de decidir questo similar e, pelo voto do ilustre Ministro Nilson Naves, deixou assentado que "O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao". Nesse caso, o Tribunal entendeu que o cnjuge varo teve comportamento injurioso e admitiu a obrigao de indenizar por danos morais, com base no art. 159 do Cdigo Civil do 1916, vigente poca dos fatos." guisa de melhor aclarar a questo, cumpre informar que a deciso acima envolveu ao que tramitou na Comarca de Araraquara, Estado de So Paulo, na qual o magistrado Ricardo Anders de Arajo proferiu sentena decretando a separao do casal e condenando o marido em alimentos e ao pagamento de indenizao por 'danos morais, alm de ter atribudo a guarda dos filhos mulher. O A inicial de c., que informa a ocorrncia de dano patrimonial e moral pelo fim da sociedade concubinria,
engloba dois componentes: um do direito obrigacional e que recomenda ateno para a avaliao da conduta do scio que impulsionou uma unio de esforos e que caiu fora sem levar responsabilidades, e outra relacionada com a questo da aflio da mulher que, em perodo sabidamente complicado (aborto involuntrio), abandonada no auge de uma crise financeira aguda. Ora, considerando que o extravio de bagagem em transporte areo enseja indenizao por dano moral (acrdo do Supremo Tribunal, RT 740/205); que a propaganda enganosa que ilude interessados em adquirir imveis igualmente fomenta reparabilidade por ofensa moral (acrdo do TSRJ (sic), Boi. AADP, 2086, p. 169-e); que a pessoa jurdica alvo de resguardo da honra objetiva (Aordo do STJ, RT 727/123), cabe perguntar: qual o motivo determinante da inadmissibilidade do pedido indenitrio formulado por mulher que se entrega de corpo e alma em uma sociedade concubinria e perde tudo, inclusive a autodeterminao e confiana, pelo egocentrismo do companheiro? Existe adequao jurdica, interesse e legitimidade na postulao. A inicial no inepta e, em tese, articula uma pretenso amparada pelo direito e pela moral. preciso criar um contraditrio para definir bem a situao da autora, inclusive no que se refere perda do emprego, por encontrar-se essa variante ftica vinculada ao concubino. [...] Dentro de tal contexto e nos termos da inicial, mostra-se razoabilssirno debater a responsabilidade do companheiro que, com ou sem escrpulos, de boa ou m-f, com culpa ou no, coopera com uma gravidez que desestrurura o trabalho da mulher e que, ps-aborto, cria um estado de abandono cruel e traumtico. A abertura da frente jurdica em favor dos reparos da honra, da intimidade, da reputao e de todos os atributos da personalidade faz naturalmente obrigatrio um impulso do Juiz em busca de um resultado de mrito satisfatrio - tanto de procedncia, como de improcedncia -, um escopo polrico claramente definido pela Constituio Federal. Nunca a rejeio abrupta sem ao menos ouvir o ru da ao, o que caracteriza, data venia, um estmulo para a impunidade, um prato cheio para recidivas Importunas do gnero ou de maior nocividade. [...] Resulta que a deciso de indeferimento por falta de sucedneo jurdico, sem ao menos formar a relao processual com a citao do ru, tomada como precipitada e de contedo incomparvel com o progresso histrico do fenmeno que resguarda os dons da alma." 6 (STJ _ REsp nO37.051-SP - ReI. Min. Nilson Naves - DOU 25/6/2001, p. 00167.) 350 Da Culpa e do Risco MeIo

Tribunal de Justia do Estado, apreciando recurso interposto pelo marido, relatado pelo Des. Cunha Abreu, reformou a deciso monocrtica, excluindo a indeniza_ o por danos morais ao entendimento de tratar-se de simples caso de desamor, donde ento se no justificaria a indenizao a tal ttulo, alm de ter invertido a guarda dos filhos, o que motivou o especial acima referido. Outra questo que se coloca o cabimento da reparao civil decorrente do descumprimento dos deveres conjugais, notadamente quando se tratar de adultrio. Nestas circunstncias indaga-se: Cabe indenizao por danos morais? O visionrio Aguiar Dias, j na sua obra de 1944, respondia de forma clara

e peremptria que sim, embora ressalvasse em notas de rodap a inexistncia de casos na jurisprudncia brasileira (pelo menos naquele momento). Respondendo a questo posta, disse mais o grande mestre: " luz dos princpios expostos, no se pode seno sustentar a afirmativa. Sem cogitar do dano moral que incontest<\velrnente acarreta, o adultrio pode produzir dano material e, em presena dele, a adrnissibilidade da ao reparatria no pode sofrer objeo, ainda que por parte dos que se negam a reconhecer a reparabilidade do dano moral."? Na mesma linha de pensar, o sempre festejado Wilson Melo da Silva, em sua obra histrica sobre o dano moral, considera que a vitima de adultrio, em razo da vergonha a que ser exposta no seio social, teria direito a urna reparao que no se pode chamar de "preo da vergonha", mas sim remediar o mal j perpetrado, porque tanto quanto possvel no se pode deixar de estender a tutela do direito ao marido trado. Considera ainda o grande mestre que se essa no urna soluo perfeita, ainda assim seria melhor do que deixar o dano impune." Mais hodiernamente, Arnaldo Marmitt preleciona que "o patrimnio moral e familiar algo muito precioso e de grande estimao, visto ser construdo com carinho, afeto e sentimento em cada minuto da vida", de sorte que "a ofensa a esses bens superiores gera o dano moral ressarcvel". 9 Em julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, o Desernbargador Octvio Helene, na condio de relator, proferiu voto que, pelo seu ineditismo, pedimos vnia para transcrever trecho: "[...] Na hiptese em exame, o que se tem que o marido, depois da separao consensual, tornou conhecimento de que sua ex-rnulher tivera um relacionamento amoroso e desse relacionamento concebera uma filha que foi registrada pela presuno do Cdigo Civil, pelo marido, admitida a paternidade. Posteriormente, veio a prova do adultrio e da paternidade; esta, admitida por prova pericial e aquele, em decorrncia de tal atitude, pela mulher." Para ao depois concluir: "Ento, parece plausvel, assim postos os fatos, admitir-se qu~ o apelante sofreu um dano moral, quer com o adultrio confirmado pela
7 Da

responsabilidade civil, p. 390.

8 O dano moral e sua reparao, p. 620-622. 9 Dano moral, p. 113.

Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 351

conduta da ex-mulher, quer pelo fato de ter assumido a paternidade de urna filha que no era sua, em decorrncia da conduta da mulher. O seu pleito tem suporte no artigo 159 do Cdigo Civil (referia-se ao CC de 1916). A pretenso do apelante de indenizao pelo dano material e mora!. Aquele, a ser indenizado com as despesas devidas desde a gravidez at o nascimento da filha; honorrios pagos em razo do processo de separao judicial e no acordo judicial nos autos da ao de separao consensual; despesas com o exame DNAe penses alimentcias pagas rnenina't.l? No casp acima, o juiz monocrtico havia julgado improcedente a ao e, em apelao, o Tribunal de Justia de So Paulo reformou a sentena, acolhendo o pedido de condenao por danos morais, fixando a indenizao em 100 (cem) salrios-mni~os, alm de acolher o pedido de indenizao por danos materiais a ser apurado em liquidao de sentena. Outra deciso interessante e que bem ilustra o tema em foco ocorreu no Estado do Rio de Janeiro e chegou ao Superior Tribunal de Justia. Tratava-se de ao de indenizao por dano moral, ~ovida por ex-rnarido que descobriu depois de 2S anos que os dois filhos que criara corno se fossem seus eram, a bem da verdade, filhos do amante de sua ex-esposa. O juiz monocrtico fixou a indenizao em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), deciso que foi mantida tanto pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, quanto pelo Superior Tribunal de Justia, com os seguintes argumentos: "O valor indenizatrio est fixado em consonncia com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No se pode olvidar, a uma, a durao da ofensa - 2S anos. O autor pensou durante 2S anos que fosse pai de Patrcia e Pedro, este com seu prprio nome. No o era. Leva-se ainda em considerao a situao socioeconmica dos envolvidos. O autor no mais pode ter filhos. Assim, quer parecer-me que at na fixao do valor indenizatrio decidiu com inegvel acerto a d. magstrada.:"! No sem razo que Belmiro Pedro Welter afirma, em concluso de brilhante trabalho realizado sobre o terna, que "mudaram os tempos, transformaram-se os costumes, redefiniram-se novos valores ticos e morais, tendo-se abandonado o tempo em que a mulher absorvia silenciosamente as agresses fsicas e morais de seu cnjuge, e tudo em nome do amor e da manuteno da unidade familiar. Por isso, no se pode comungar com o desmatamento do direito ao dano moral, em vista de importar pagamento do amor. No se est reclamando pecnia do amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relao jurdica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra aquele que jurou amar, mas, ao contrrio, com a sua conduta
10 (TJSP 11 (STJ

- Ap. Cv. n 103.663-4 - j. 30/8/2000 - LEX-JTJ, v. 235, p. 47). - REsp 742137/ RJ - 3" T. - ReI. Min. Nancy Andrighi - j. 21/8/2007 - DJ 29/10/2007,

p.218). 352 Da Culpa e do Risco MeIo Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 353

txica, confiscou-lhe a honra e a prpria dignidade humana, princpio elevado categoria de fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, da CF)"Y./ Verifica-se assim que o fundamento para a indenizao por danos morais de! rivado das relaes parentais se encontra nos princpios gerais da responsabiJj,

dade civil prevista no Cdigo Civil (art. 186 e 187), cotejados com o princpio da dignidade da pessoa humana, assegurado na Constituio Federal (art, 1;-I)": de sorte que no se pode alegar falta de previso legal, corno forma de afastar a possibilidade de condenao do cnjuge ou companheiro faltoso por dano mr~. Nesse sentido, lvaro ViIlaa Azevedo contundente ao afirmar que "provado o prejuzo decorrente do ato ilcito, seja qual for, o reclamo indenizatri no s de direito, como de justia, de satisfazer-se. De direito, porque o art. 159 de nosso Cdigo Civil (referia-se ao Cdigo de 1916) possibilita, genericamente;'o pagamento de indenizao para a cobertura de qualquer dano causado por fuao ilcta, contrarual ou extracontratual; e de justia, porque quem causa prejuzo diminui o patrimnio alheio, desfalca-o, com seu comportamento condenvel,.da no poder restar indene de apenao, repondo essa perda patrimonial ocasionada, de modo completo e eficaz".13 Para Luiz Felipe Haddad, "o marido que, covardemente, espanca a mulher' ponto de aleij-Ia ou lhe acarretar minusvalia neuropsquica causa, certo, dano moral a ela (podendo causar dano esttico se lesar sua beleza fsica). Amulher qu espalha perante a sociedade que o marido impotente ou que no o verdadeiro pai de seus filhos estar certamente infligindo-lhe dano moral't.!" Pelo menos no mbito penal a questo da violncia domstica agora j tem previso legal especfica, a partir da edio da chamada "LeiMaria da Penha" (Lei n 11.340/06), que, dentre outras previses, traz em seu bojo o reconhecimento da ofensa moral ao preceituar que "Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial" (art. 5). preciso deixar claro que no admissvel que sob o pfio argumento de que no se paga a dor ou a vergonha, negue-se o direito de indenizao por danos morais para o cnjuge ou convivente que saindo de urna relao familiar venha a sofrer injria, agresso fsica, traio ou dilapidao do patrimnio em comum. H que se considerar que a necessidade de reparao se funda da doutrina 'd~ responsabilidade civil e prima pela defesa da dignidade humana, no havendo de se confundir com a imposio de penso alimentar, porquanto esta no tem o carter de sano. Assim, no que diz respeito ao tema em foco, vale o princpio do neminem Iaeere independentemente do estado das pessoas, pois a questo se encontra centrada no fato de que a ningum dado o direito de causar prejuzo a outrem, pois, em assim procedendo, nascer para o prejudicado o direito de ressarcimento, tanto em face do dano material, moral ou mesmo esttico.

3 NO NOIVADODESFEITO
Cumpre destacar inicialmente que a promessa de casamento ou esponsais no foi recepcionada no nosso ordenamento juridico, de tal sorte que no se pode manejar ao, tendente a obrigar algum ao cumprimento de tal desiderato. Discorrendo sobre a matria, Carlos Roberto Gonalves faz urna referncia histrica afirmando, com base em Ruggiero, que "essa promessa (de casamento) era conhecida dos romanos pelo nome de sponsalia (esponsais), e, alm de solene, gerava efeitos. Havia uma espcie de sinal ou arras esponsaIcias, que o noivo perdia, ou at as pagava em triplo ou em qudruplo, se desmanchasse o noivado injustamente't.P No dizer de Araken de Assis, h ilicitude grave e causa humilhao contratar casamento e depois romp-lo caprichosamente e, ainda, assacar contra a honra do parceiro(a) afirmativas que possam no corresponder efetiva verdade, logo podendo ser indenizado(a) por danos morais. Discorrendo ainda sobre as resistncias aceitao do instituto, afirma ainda o autor que "a resistncia ao dano moral puro, semelhante proposio denota um mal-entendido. No h dvida razovel de que, no confronto com o patrimnio, a honra, a imagem e a paz jurdica constituem bens inestimveis e superiores. Ningum de bom-senso sustentar que o automvel danificado vale mais, e merece ser indenizado, do que a humilhao provocada pelo irresponsvel rompimento de um noivado ou de um namoro seguido de assacadilhas honra do parceiro't.l" No por outra razo que preleciona Yussef Said Cahali que "o silncio do Cdigo Civil (tanto do anterior quanto do atual) no obsta, em tese, a que os esposais possam dar causa a uma indenizao de danos, se verificados os pressupostos do ato ilcito ou abusivo". E conclui: "Rompido sem justa causa o compromisso esponsalcio, configura-se o ato ilcito que d ensejo responsabilidade civil.:"?
15 Responsabilidade 16 Indenizao

civil, p. 6l. do dano moral, inRevista Jurdica, nQ 236, p. 5. 17 Dano moral, p. 742. J 12 Dano moral no incumprimento da obrigao alimentar. Jris Sntese n" 24 _ CD-ROM no paginado. 13 Co~trato de casamento, sua extino e renncia a alimentos na separao consensual. ln: Es~ tudos em homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 52. 14 Reparao do dano moral no direito brasileiro. Revista de Estudos Jurdicos, v. 2, p. 218 (apud: Yussef Said Cahali. Dano'moral, p. 758). ,. 354 Da Culpa e do Risco Melo

Em contraposio, Levenhagen afirma que, baseando-se no art. 159 do Cdigo

Civil de 1916 (atual art. 186), "h intrpretes ainda hoje favorveis possibilidad~ de exigir-se judicialmerite indenizao por danos consequentes ao desfazimento do noivado. Uma tal ao, se bem que de uso mais ou menos frequeme em outros pases, no tem encontrado receptividade no direito brasileiro, e, mesmo entre os noivos frustrados, somente uma diminuta minoria tem-se lanado a essa avenni, ra jurdica". E conclui o referido autor: ''Aretratao, at mesmo no instante da celebrao do casamento, constitui direito dos nubentes, e nenhuma indenizao lhes pode acarretar essa retratao, dado que qualquer deles deve prever como possvel a ruptura da prornessa.t'l" O professor Scavone era claramente contrrio aceitao da tese, chegando a afirmar que "no h falar-se em danos morais no caso de rompimento de noivacl ou promessa de casamento. Entendimento contrrio permitiria, com mais razo, esse tipo de reparao nos casos de dissoluo do vinculo conjugal, que no tem sido concedda''.'? Na sua obra mais recente, o mesmo mais cauteloso, considerando que o "assunto extremamente polmico, tendo em vista, principalmente, o abuso no arrependimento", colacionando, em seguida, farta jurisprudncia tanto contra quanto favorvel.? .. " Em que pese as abalizadas opinies em contrrio, ousamos dissentir, porquanto, corno j ressalvado, o noivado no implica obrigatoriedade de casamento, sendo possvel seu rompimento de maneira unilateral a qualquer momento, porm; a toda evidncia, ele pode gerar consequncias no mundo jurdico. Imagine-se a seguinte situao: casamento marcado, com todas as providncias de praxe j tomadas (aquisio de imvel; mveis e utenslios, igreja marc-ada, convites expedidos etc.), vem a ser rompido por um dos nubentes e, como no tem nenhum motivo plausvel, assaca contra o outro inverdades. Tal fato gera, por via de consequncia, no s o direito indenizao por danos materiais, pelas despesas realizadas, como tambm por danos. morais, uma vez que, abalados os sentimentos da pessoa atingida, no s em relao a si prpria como tambm perante os grupos sociais com os quais se relaciona.Na opinio abalizada de Slvio Rodrigues, perfeitamente cabvel a indeniza: o por danos morais decorrente do rompimento do noivado, e assim se expressa o mestre: "a meu ver, repito, desde que haja rompimento injusto do noivado - e esse
Jos de Souza Levenhagen. Do casamento ao divrcio, p. 17. Antonio Scavone Junior. Obrigaes: abordagem didtica. 2. ed., p. 284. 20 Idem, Obrigaes: abordagem didtica, 5. ed., p. 327-329. 21 A ttulo de exemplo, vejam-se as seguintes decises: TJSP - AC 90.262-4 - Ilha Solteira/Pereira Barreto - 6 CDPriv. - ReI. Des. Testa Marchi - j. 3/2/2000; TJPR - AC 0081708-9 - (4651) - 5' C. Cv. - ReI. Des. Antnio Gomes da Silva -DJPR 13/3/2000; TJSP - AI 036.868-4/3 - SJ - 2' C - ReI. Des, Osvaldo Caron - j. 2512/1997. Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 355
18 Antonio 19 Luiz

O requisito bsico para que a demanda possa prosperar -, pode o prejudicado, a

despeito do silncio da lei, reclamar indenizao do prejuzo experimentado. Entendo ademais que, em face do rompimento injustificado do noivado, poder o juiz, igualmente, fixar urna indenizao moderada para a reparao do dano moral".22 O rompimento do noivado pode gerar frustrao em razo da expectativa no realizada do casamento. No se pode desconsiderar, de outro lado, os prejuzos morais de quem .perde, com o transcurso do tempo, esperando a realizao do matrimnio. Ainda nesse particular aspecto, ho de ser relevados os fatos que, via de regra, antecedem o rompimento, que no mais das vezes, implicam em injrias e constranglllentos que geram sofrimentos passveis de serem reparados atravs de indenizao por danos morais. Corno tambm assevera Eduardo Cambi, "o rompimento do noivado pode causar danos extrapatrimonais, em razo da violao da honra subjetiva e objetiva da vitima. Assim sendo, a tutela compensatria dos danos morais no se restringe aos limites contidos no artigo 1.548, inc. III, do Cdigo Civil (referia-se ao CC1916), mas encontram fundamento normativo no dispositivo mais abrangente inserido na Constituio Federal (art. 5, inc. X), o qual protege, de modo mais efetivo, os direitos da personalidade".23 Ainda nos dizeres de Yussef Said Cahali, "desde que identificada (no exame do caso concreto) a existncia de um procedimento gravemente injurioso envolvendo o ato de' arrependimento, com injusta agresso dignidade, estima e ao respeito que o ofendido faz por merecer, evidencia-se a ocorrncia de um dano moral passvel de reparao". 24 Assim, podemos concluir que, se a honra, a imagem e a autoestima, enquanto elementos da personalidade, esto sob o manto protetor da Constituio Federal (art. 5, ineisos V e X), qualquer violao a esses elementos subjetivos da pessoa humana pode causar danos extrapatrirnoniais, inclusos aqueles decorrentes das relaes parentais ou afetivas.

4 NO DESCUMPRIMENTO DO DEVER ALIMENTAR

No cumprir a obrigao alimentar, seja ela provisria, provisional ou definitiva, significa sujeitar o inadimplente aos rigores do apenamento de priso civil, a teor do que dispe a Constituio Federal (art. 5, LXVIII).Ressalte-se que essa
22

Direito civil: responsabilidade civil, v. 4, p. 40.

natureza e efeitos jurdicos decorrentes do seu rompimento lesivo. Jris Sntese, nO 31, set.yout. 2001. 24 Op. cit., p. 747.
23 Noivado:

Recentemente, o Judicirio foi instado a se manifestar sobre a questo de abandono moral, tendo surgido algumas decises condenando pais que, independentemente

de terem se desincumbido do nus alimentar, faltaram com o dever de assistncia moral aos seus filhos na exata medida em que se fizeram ausentes e, por via de consequncia, no prestaram a devida assistncia afetiva e amorosa durante o desenvolviment da criana. A questo polmica e controvertida, razo por que preciso cautela e prudncia para s~analisar cada caso concreto. No se pode esquecer que as separaes de casais, no mais das vezes, se processam num clima de dio e vingana. Nessas circunstncias, fi experincia tem nos mostrado que aquele que fica com a guarda da criana quase sempre cria bices e dificuldades para que o pai, ou a me, que no detm a guarda, no tenha acesso criana. Comumente so transferidos criana os sentimentos de dio e vingana daquele que detm a sua guarda, de tal sorte que, em muitos casos, a prpria criana que passa a no querer ver a me ou o pai, supostamente responsvel pelas mazelas que a outra parte incute em sua cabea. Somente por essas razes j se recomendaria cuidado na anlise de procedncia de pedido de indenizao por dano moral com fundamento no abandono moral, porquanto no se pode transformar o Judicirio num instrumento to somente de vingana pessoal, disfarado sob o manto da necessidade de punir a falta de assistncia moral criana. Como adverte a Profa. Teresa Ancona Lopez, preciso cuidado para no transformar as relaes familiares em relaes argentrias, de tal sorte que, dependendo de cada caso concreto, o juiz dever ser sbio na aplicao do direito em face de postulaes a esse ttulo. Diz mais: " preciso avaliar como a pessoa elaborou a indiferena paterna. Acredito que s quando ficar constatado em percia judicial que o projeto de vida daquele filho foi truncado pelo abandono, configurando o dano psicolgico, que cabe indenizao." Em concluso, alerta para o fato de que " muito comum as mes jogarem os filhos contra os pais, quando o certo seria tentar preservar a imagem paterna"27 Para Rui Stoco, esse dano presumido, pois "a ausncia de qualquer dos pais causa sofrimento, angstia, dor e forte sensao de abandono material e moral, interferindo na formao da criana, do seu intelecto e sua personalidade". Aduz ainda, em defesa de sua tese, com a qual concordamos plenamente, que "a dor sofrida pelo filho em razo do abandono e desamparo dos pais, privando-o do di356 Da Culpa e do Risco Meio Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 357

uma das duas nicas possibilidades de priso civil previstas no nosso ordena, 5 POR ABANDONO MORAL OU AFETIVO mento jurdico. A questo que se coloca que, tendo a Constituio Federal tratado a questo dos alimentos com tanta severidade, qual papel cumpre a funo alimentar e quais as responsabilidades que, alm da priso, pode envolver o descumprirrisj-. to da medida, bem como do cabimento ou no da indenizao por danos morais decorrentes do descumprimento desse dever alimentar. Anosso sentir, podem-se elencar diversas razes pelas quais deva ser entendido como perfeitamente cabvel a indenizao por danos morais em razo do descum. primento do dever alimentar. No h duvida que a recusa em prestar alimentos afronta a moral e o direito. No h dvida tambm que o fundamento jurdico do dever de alimentos se prende necessidade do alimentrio, no tendo nenhuma relao com aspectos indenizatrios. Situaes proliferam em que o devedor de alimentos, para se safar da obrigao, simula desemprego, esconde os bens, fornece endereo de terceiro como sua residncia, enfim, em verdadeira fraude aos credores, razo por que concordamos com Rolf Madaleno, quando diz que "a insolvncia alimentar fraudulenta mais uma variante do delito de abandono material, configurado pelo descumprimento voluntrio do dever de assistncia familiar. Nesta hiptese, j apontando a defcincia de que padece a legislao vigente, favorecendo esta desordenada conduta do mau uso societrio, Caimmi e Desimone externam sua profunda preocupao com aqueles devedores de penso que buscam diminuir o seu cabedal econmico e elidir o adimplemento de seu dever de assistncia, alegando no poder cumprir com os alimentos impostos por carecerem de bens e ingressos, invocando provando que habitam em imvel da nova parceira, vivendo da caridade dos parentes, mas, sobretudo, sustentando a nova condio de empregado, no lugar do antigo empresrio". 2S Nesse particular aspecto relevante a lio de Arnaldo Marmitt, para quem os alimentos "no cobrem ou no abrangem a indenizao tambm devida, a ttulo de dano moral". Alerta ainda o mestre que "a reparao por agravo imaterial busca tambm desestimular o infrator, puni-Io a fim de que no reincida no erro de violar compromissos ticos do seu estado familiar ou matrmonial"." Por tudo isso e, considerando que a aplicao da pena por danos morais tem, alm do objetivo de compensar o ofendido, uma certa dose de desestmulo reiterao do ilcito, entendemos ser perfeitamente cabvel a indenizao por danos morais, pelo incumprimento do dever alimentar, em face da funo pedaggica da condenao.
25 O

calvrio da execuo de alimentos, in Revista Brasileira de Direito de Famt1ia, p. 32.

26 Dano moral, p. 116. 27 Jornal do Advogado - OAB/SP - n 289, p. 14-15, dez. 2004.

358 Da Culpa e do Risco MeIo

reito convivncia, ao amparo afetivo, moral, psquico e material no s terrvel, corno irreversvel. A mancha indelvel e o trauma irretrvel't."

O professor lvaro Villaa Azevedo considera que "o descaso entre pais e filhos algo que merece punio, abandono moral grave, que precisa merecer severa atuao do Poder Judicirio, para que se preserve no o amor ou a obrigao-de amar, o que seria impossvel, mas a responsabilidade ante o descumprirnento-db dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeio e da indiferena't.? Aprimeira deciso sobre a matria vem do Rio Grande do Sul, e foi proferida na Comarca de Capo de Canoas, pelo juiz Mario Romano Maggioni, que condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha, a pagar urna indenizao por danos morais, correspondente a 200 salrios-mnimos, em sentena datadade agosto de 2003, transitada em julgado e, atualmente, em fase de execuo ..Ao fundamentar sua deciso, o magistrado considerou que "aos pais incumbe o dev~r de sustento, guarda e educao dos filhos (art. 22, da Lei n 8.069/90). A educao abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiart;; afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabels; cer paradigrnas, criar condies para que a presena do pai ajude no desenvolvimento da criana". Concluindo que "a ausncia, o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra a, sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que grande parte deles derivam de pais que no lhes dedicam amor e carinho; assim tambm em relao aos criminosos". 30 De destacar que o Ministrio Pblico, tendo intervindo no feito por haver interesse de menor, manifestou-se contrrio concesso da indenizao, conforme parecer da promotora De Carli dos Santos, cujo entendimento foi o de que a questo no poderia ser resolvida com base na reparao financeira, tendo em vista que "no cabe ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor". A promotora alertou ainda para os riscos do precedente: "Seno, os foros e tribunais estariam abarrotados de processos se, ao trmino de qualquer relacionamento amoroso ou mesmo se, diante de um amor platnico, a pessoa' que se sentisse abalada psicologicamente e moralmente pelo desamor da outra; viesse a pleitear ao com o intuito de compensar-se, monetariamente, porque b seu parceiro ou seu amor platnico no a correspondesse.t'Essa no a nica deciso tratando da matria. Em recente julgado, o juiz da 31 Vara Cvel de So Paulo - Dr. Luis Fernando Cirillo, condenou um pai, por da28 Tratado de responsabilidade civil, 7. ed., p. 945.
29 Ibidern. 30 Conforme

noticiado no site Espao Vital. Acesso em: 11 jan. 2005. Disponvel em: <hrrp:/ /www. espacovital. com. br/ colunaespacovital18062004a.htm> _ 31 Ibidem. Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 359

nos morais, a indenizar sua filha, no importe de 190 salrios-mnimos, aproximadamente, reconhecendo que a "paternidade no gera apenas deveres de assstncia material, e que alm da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia". Apesar de considerar no ser razovel que um filho "pleiteie em Juzo indenizao do dano moral porque no teria recebido afeto de seu pai", o ilustre magistrado sentenciante ponderou, de outro norte, que "no se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenizao do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela considerao de que o verdadeiro afeto no tem preo, porque tambm no tem sentido sustentar que a vida, de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preo, e nem por isso se nega o direito obteno de um benefcio econmico em contraposio ofensa praticada contra esses bens"32 Outra diciso que merece ser trazida lume foi proferida pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, pelo voto do relator Unias Silva, que reformou sentena de primeiro grau, acolhendo o pedido de urna rapaz contra seu pai, por abandono moral, cuja condenao tambm foi fixada em 200 salrios-mnimos, cuja fundamentao principal foi a de que "ser pai no s dar o dinheiro para as despesas, mas suprir as necessidades dos filhos", considerando ainda que "a responsabilidade no se pauta to somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana". O magistrado, justificando o dever indenizatrio, afirmou ser "legtimo o direito de se buscar indenizao por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando ao filho negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem corno a referncia paterna, magoando seus mais sublimes valores".33 Ainda na mesma direo, vale mencionar outra deciso que, abordando a questo, at de forma mais drstica, foi proferida pela 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que reconheceu o direito indenizao por danos morais, no importe de 80 salrios-mnimos, a um rapaz cujo padrasto moveu ao negatria de paternidade para desconstituio do registro de nascimento. Nesse caso, o padrasto mantinha lar convivencial com a me da criana, relao essa que se iniciou quando a mulher ainda estava grvida. Quando a criana nasceu, o padrasto assumiu, espontaneamente, a paternidade da mesma, registrandoa em seu nome, mesmo sabendo no ser o pai biolgico. Ocorre que, ao romper a relao convivencialcom a me do agora rapaz, o padrasto ingressou com ao negativa de paternidade com o fim de alterar o registro de nascimento. O "enteado", argumentando ter sofrido violento abalo psicolgico, por ter sido exposto a situao vexatria, alm de ter se submetido realizao de exame de

- 32 (TJSP

- 31' Vara Cvel Central de So Paulo - Processo nO000.0l.036747-0 - j. 7/6/2004j. Cv. n0408550-5-B.Horizonre _73 Cm. Cv. - ReI. Juiz Unias Silva - j. l/4/2())4)_ 360 Da Culpa e do Risco Meio
33 (1AMG-Ap.

DNA, em face da ao negatria de paternidade, ingressou com ao pedindo in~ denizao por danos morais, julgada improcedente em primeiro grau. ,~ A sentena foi reformada pelo Tribunal de Justia que, acolhendo voto da' re": latora, Juza-Convocada Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira, condenou o padrasi"'t pagamento de uma indenizao equivalente a 80 salrios-mnimos. Em seu voto; a ilustre relatora reconheceu que a matria guardava contornos de dramaticidaCi'e1. porquanto "no difcil imaginar a tortura psicolgica por que passou o apelan'= te, premido pelas sucessivas negativas de paternidade daquele a quem conhe~~u como pai". Apesar de ressalvar que o padrasto tinha o direito de perquirir sobie:a paternidade, a magistrada considerou sua atitude "contrria aos princpios maIS comezinhos da tica" na exata medida em que o mesmo deveria ter melhor avaH~: do a questo, pois, de outro lado, o enteado tinha, constitucionalmente assegut~ do, o direito dignidade e privacidade, que restaram violados, pela propositur da indigitada ao negatria de paternidade. "Sem hesitar, digo desnecessria-a situao pela qual passou o apelante. No mnimo, o apelado deveria ter sopesa. do as consequncias de seus atos", afirmou a magistrada. Disse mais: "Aatitude. afoita, qui prenhe de contornos pessoais, redundou em prejuzos desmedidos ao rapaz, que perdeu o nome, a filiao, o referencial e, quem sabe, a segurana para interagir no seu convvio social."34 ,,'s Conforme assinalado, vrias decises de primeiro e segundo graus j ocr~ reram reconhecendo a procedncia do pedido de indenizao por danos morais decorrente do abandono moral ou afetivo. As decises referenciadas ainda' esto pendentes de recurso, pois somente a sentena de Capo de Canoas que tt,!n~! sitou em julgado. _A o tema j chegou ao Superior Tribunal de Justia e, em 29 de novembro de 2005, foi objeto de pauta, na qual foi relator oMinistro Fernando Gonalves e, por' voto da maioria, o recurso especial foi conhecido e provido para o fim de afstata condenao imposta ao pai pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais.P O relatar entendeu que, "como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar,' ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que alude o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecera abandono afetivo como dano passvel de indenizao". Votou em sentido contrrio e Ministro Barros Monteiro, fazendo, dentre outras, as seguintes consideraes! "Penso que da. decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, 'd conviver com ele, de acompanh-Io e de dar-lhe o necessrio afeto." E concluiu: "de maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o nexo de causa34 (TJRS

- Ap. Cv nO 70007104326B. Gonalves - ReL Juiza Conv. Ana Lucia Carvalho-Pinto Vieira - j. 17/6/2004). . \ 35 A deciso a quej nos referimos, proferida pelo magistrado Unias Silva, em julgado de 1/41;1004\ Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parenrals e de Afeto 361

lidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso".36 O Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar sobre a questo, rejeitou o recurso, porm sem adentrar no mrito, ao argumento de que "a anlise da indenizao por danos morais por responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional. Alegada ofensa Constituio Federal, 'se existente, seria de forma indireta, reflexa". A Ministra Ellen Gracie descartou a possibilidade de reapreciar a matria decidida no STJ, pois isso demandaria a,anlise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislao infraconsttucona que disciplina a matria (Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente), sendo isso invivel atravs do recurso extraordinrio. Concluiu afirmando que o caso "no tem lugar nesta via recursal considerados, respectvamenr, o bice daSmula 279, do STF,e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao texto constitucional". Com esses argumentos a Ministra negou seguimento ao recurso, que restou arquvado.? Agora em 2012 a questo voltou novamente pauta de julgamento do Superior Tribunal de Justia (STJ) e, pelo voto da Ministra Nancy Andrighi, foi mantida condenao de um pai a indenizar filha, em R$ 200 mil, por abandono afetivo. A Ministra destacou em seu voto que: "Amar faculdade, cuidar dever." Para ela, no h por que excluir os danos decorrentes das relaes familiares dos ilcitos civis em geral. "Muitos, calcados em axiomas que se focam na existncia de singularidades na relao familiar - sentimentos e emoes -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigaes parentais a que esto sujeitos os genitores", afirmou. Ainda segundo a ministra, o vnculo - biolgico ou autoimposto, por adoo _ decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoo a responsabilidade por suas aes e escolhas. liberdade de exerccio das aes humanas corresponde a responsabilidade do agente pelo i. nus decorrentes, entendeu a relatara. "Sob esse aspecto, indiscutvel o vnculo J no apenas afetivo, mas tambm legal que une pais e filhos, sendo montono o

entendimento doutrinrio de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convvio, de cuidado, de criao e educao dos filhos, vetores que, por bvio, envolvem a necessria transmisso de ateno e o acompanhamento do desenvolvimento sociopsicolgico da criana", explicou.
36 (STJ - REsp nO757.411- MG (2005/00854643) - ReL Min. Femando Gonalves _ j. 29/11/2005

-DJ 27/3/2006, p. 299). '37 (STF - RE 567.164-ED - 2" T. - ReI. Min. Ellen Gracie - j. 18/8/2009, DJe 1119/2009). 362 Da Culpa e do Risco MeIo

Em concluso, sentenciou: "Aqui no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos", ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurdico, filosfico, psicolgico ou religioso. "O cuidado, distintamente, tisnado por elementos objetivos, distinguindo_ -se do amar pela possibilidade de verificao e comprovao de seu cumprimentlD; que exsurge da avaliao de aes concretas: presena; contatos, mesmo que no presenciais; aes voluntrias em favor da prole; comparaes entre o tratamento dado aos demais filhos - quando existirem =, entre outras frmulas possveis que sero trazidas apreciao do julgador, pelas partes", justficou." Essa deciso refora nossa convico de que dentro da vida familiar, o cu'idado com a criao e educao da prole deve ser encarado como a questo mais rele~ vante, porque -as crianas de hoje sero os homens de amanh, e nas geraes, futuras que se assenta a esperana do porvir. Por isso, o Cdigo Civil pune com perda do poder familiar aquele que deixar o filho em abandono (art, 1.638, rn, entendido o abandono no apenas como o ato de deixar o filho sem assistncia material, mas o descaso intencional pela sua criao, crescimento, desenvolvimento e moralidade. 39 .'- 1: Como destaca o magistrado nio Santarelli Zuliani, "as aes de dano moral por abandono afetivo preocupam os juristas devido ao risco de se tornarem meios para banalizao do instituto, servindo, corno outras situaes j conhecidas, corno .lJ ingredientes de urna indstria do dano moral e qui de revanchismos por frustraes existenciais. Todavia e apesar desse perigo, no h como ignorar que as' ~ei: vindicaes justas so exemplares corno instrumentos de urna exigncia legitim e de cunho pedaggico, para que pais negligentes e irresponsveis se comprometam com a responsabilidade familiar. Embora caiba respeitar a liberdade das pessoas, inclusive de no amar o filho, preciso encontrar urna soluo equilibrada que as obrigue refletir sobre suas responsabilidadesv.t" De outro lado, no se pode olvidar de que ternos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional dignidade.f' com reflexos inevitveis na conceituao de dano moral, na exata medida em que os valores que compem a' dignidade humana so exatamente aqueles que dizem respeito aos valores ntimos da pessoa, tais corno o direito intimidade, privacidade, honra, ao bom nome
38 Com

informaes obtidas no site do STJ (Coordenadoria de Editaria e Imprensa). Disponvel em:

<http://www.stj.gov.br/portat stj/publicacao/ engine. wsp ?tmp. area =3 98&tmp. texto = 105567>. Acesso em: 3 maio 2012. 39 Silvio Rodrigues. Direito civil, v. 6, p. 368-371. 40 (TJSP - Ap. Cvel n" 545.352.4/5 - 4 Cm.DPriv. - ReI. Des. Maia da Cunha - j. 21/5/2009~' disponvel no site do TJSP). 41 Srgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, p. 85. Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 363

e outros bens inerentes aos direitos da personalidade que, em sendo violados, ho de ser reparados pela via da indenizao por danos morais. Ademais, nossa Constituio Federal (art. 227) e o Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069/90 (art. 4) adotaram a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, que assegura, com absoluta prioridade, a proteo dos direitos infante-juvenis, os quais no se limitam guarda, sustento e educao, inerentes ao exerccio do poder familiar, na forma prevista no Cdigo Civil. Assim, o dever-poder dos pais inclui, alm daqueles, a garantia de direitos outros, dentre eles, dignidade, ao respeito e convivncia familiar, alm de coloc-los "a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e bpresso''. No bastaria a Constituio e a Lei previrem a garantia de tais direitos, impondo a proteo integral tambm aos pais, sem que se autorizassem, em corsequncia, a devida punio dos mesmos pela infringncia de tais normas. A evoluo social e cientfica, ao reconhecer que s necessidades do homem vo alm das materiais e fsicas, incluindo as emocionais e psquicas, refletiu no ordenamento jurdico ptrio, que passou a contemplar normas que protegem os direitos expatrirnoniais, com lastro no princpio maior da dignidade da pessoa humana (CF,art. 1, III).42 Dessa forma, no se pode classificar de teratolgicas as decises judiciais que reconheceram a existncia de dano moral por abandono afetivo, porquanto preciso rememorar que existe em nosso ordenamento jurdico uma clusula geral de proteo pessoa humana, qual j nos referimos, que est contida no inciso Ill, do art. 1, da Constituio Federal - a dignidade humana. Conforme tambm j assinalado, a preservao da dignidade realiza-se atravs da proteo aos direitos da personalidade, assegurado o direito de indenizao em face de sua eventual violao (CF,art. 5, V e X). O abandono moral ou afetivo encontra supedneo jurdico para enquadramento corno ilcito no prprio Cdigo Civil (art. 186 e art. 187), bem corno na Constituio

Federal (art. 1, Ill e art. 52,V e X), especialmente porque o terna em foco deixa de ser urna mera questo vinculada, exclusivamente, ao direito de famlia, para ser tratado luz dos pressupostos da responsabilidade civil, encontrando-se no acima exposto os postulados que autorizam a sua aplicao.P
42 (TJRJ

_ AC 2006.00l.62576 - ReI. Des. Claudio de Mello Tavares - j. 11/4/2007 - DORJ 20/9/2007) . 43 Est em tramitao no Senado Federal um projeto de lei de autoria do Senador Marcelo Crivella (Projeto de Lei n" 700),j aprovado pela Comisso de Constituio e Justia (CCJ) que, inicialmente previa criminalizao da conduta de abandono moral e que, aps substitutivos passou a tramitar como proposta de alterao do Cdigo Civil e do ECA "para caracterizar o abandono afetvo como ilcito civil." Interessante destacar que no parecer do Senador Augusto Botelho na CCJ, dentre os vrios fundamentos utilizados, o mesmo cita nosso artigo "Abandono moral: fundamentos da responsabilidade civil", publicado em janeiro de 2005 no site Jus Navigandi, dentre outros, e disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/6247/abandonomoral>. 364 Da Culpa e do Risco Meio

Em face da jurisprudncia que comea e ser formada a respeito do tema, h que se fazer uma dupla advertncia: ao profissional do direito, que tenha cautela na propositura de aes a esse ttulo, e ao Judicirio, que paute suas decises pela prudncia e severidade, de tal sorte que no se venha a dar guarida a sentimento de vingana, em quea criana, apenas e to somente, seja usada como instrumento na obteno de indenizaes que, ao Invs de remediar a situao, venha to somente a atender sentimentos menores com os quais, com a devida vnia, a Justia no pode compactuar.

6 JURISPRUDNCIA 6.1 Dissoluo do casamento ou da unio estvel

RESPONSABILIDADE CML _ DANO MORAL - ADULTRIO - AO AJUIZADA PELO MARIDO TRADO EM FACE DO cMPLICE DA EX-ESPOSA - ATO ILCITO - INEasTNCIA _ AUSNCIA DE VIOLAO DE NORMA POSTA - 1 - O cmplice de cnjuge infiel no tem o dever de indenizar o trado, uma vez que o conceito de ilicitude est iinbricado na violao de um dever legal ou contrarual, do qual resulta dano para outrem, e no h no ordenamento jurdico ptrio norma de direito pblico ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual no faz parte. 2 - No.h como o Judicirio impor um "no fazer" ao cmplice, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistncia de norma posta legal e no moral- que assim determine. O ru estranho relao jurdica existente entre o autor e sua ex-esposa, relao da qual se origina o dever de fidelidade mencionado no art. 1.566, nciso I, do Cdigo Civil de 2002. 3 _ De outra parte, no se reconhece solidariedade do ru por suposto-ilicito praticado pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o art. 942, caput e nico, do CC/02 (art. 1.518 do CC/16), somente rem aplicao quando o ato do coautor ou partdpe for, em si, ilcito, o que no se verifica na hiptese dos auras. 4 - Recurso Especial n conhecido. (STJ _ REsp 1.122.547 - Proc. 2009/0025174-6 - MG - 4 Turma - ReI. Min. Luis Felipe Salomo - j. 10/11/2009 - DJE 27/11/2009.) UNIO ESTVEL _ DISSOLUO - BENS - PARTILHA- ALIMENTOS - DANO MORAL E MATERIAL _ 1 _ Havendo dissoluo da unio estvel, os bens adquiridos na sua constncia devem ser partilhados entre os conviventes, salvo quando as partes no comprovam a propriedade ou posse dos bens ou direitos cuja partilha se postula. 2 - A dissolu d~ unio estvel, sem comprovao de violao de direitos personalidade, no gera direito a indenizao por danos morais. 3 - No comprovado ato ilcito ou prejuzO patrirooni al , no procede pedido de reparao por danos materiais. 4 - Se no provado que o comp, nheiro que postula alimentos no pode prover o prprio sustento, improcede o'peditlo de alimentos. 5 _ Se ambas as partes saem vencidas, sero os nus da sucumbncia @trbudos proporcionalmente, observada a devida compensao (CPC, art. 21, capiLtl"'?Apelao provida em parte. (TJDFf _ Proc. 20100610024492 - (513240) - ReI. r:i~.Jair Soares - DJe 22/6/2011, p. 136.) Da Responsabilidade Civil nas Relaes Parentais e de Afeto 365 APELAO CVEL - SEPARAO LITIGIOSA - INDENIZAO POR DANO MORAL ADULTRIO OU TRAIO - CONFIGURAO DO DANO MORAL - POSSIBILIDADE QUANTUM ARBITRADO - CONDIO ECONMICA DAS PARTES - 1 - O que se busca com a indenizao dos danos morais no apenas a valorao, em moeda, da angstia ou da dor sentida pelo cnjuge trado. mas proporcionar-lhe uma situao positiva e. em contrapartida, frear os atos ilcitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal ~rica. 2 - O valor da indenizao no deve ser alterado quando o juiz. ao fx-lo, j levou em conta a condio econmica dos envolvidos e a repercusso na vida socioafetiva da vtima. restando, assim, bem aplicados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Apelaes conhecidas e desprovidas. (TJGO - AC 200804299794 - 5 C. Cv. - ReI. Francisco Vildon Jose Valente - DJe 9/12/2010. p. 367.)
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DIREITO DE FAMILIA- AAO DE SEPARAAO JUDICIAL C/C ALIMENTOS - RECONVENO. PROCEDNCIA PARCIAL DE AMBOS OS PEDIDOS - APELAO CVEL DANO MORAL - INFIDELIDADE DEMONSTRADA NA CONSTNCIA DO CASAMENTO - CULPA CARCTERIZADA- Conduta continuada da ofensora que aniquila a honra do cnjuge ofendido. Configurao. Minorao dos alimentos arbitrados em favor dos filhos do casal. Descabimento, Alimentante que possui outras rendas paralelas a declaradas. Proviroento parcial do recurso. Reforma da sentena. O dano moral representa "todo atentado reputao da vtima. sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e tranquilidade, ao seu amor-prprio esttico. integridade de sua inteligncia. a suas afeies etc.", segundo lio de Savatier (trait de Ia responsabilit civile, II/525). A conduta continuada de infidelidade da apelada d ensejo a aniquilao da honra do recorrente. ensejando abalo psquico considervel. passvel de indenizao. A fixao dos alimentos. tanto quanto possvel. deve ser proporcional a necessidade das partes. a fim de que no cause perecimento ao alimentado. nem sacrifcio ao alirnentante. Apontado o excesso pelo recorrente no valor dos a1iroentos arbitrados. constitui nus dele demonstrar. de forma clara e objetiva. qual o total de seus ganhos, mesmo que em mdia, em certo perodo; e justificar. dessa forma, a inadequao do quantum arbitrado. (TJPB - AC 013.2006.004.263-0/001

- ReI. Juiz Conv. Marcos William de Oliveira - DJPB 10/12/2010. p. 12.) APELAOCVEL- RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIO ESTVEL- REJEITADASAS PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO E DEFEITO DEREPRESENfAO - PARTILHANOS MOLDES LEGAIS- TRAIO NA CONSTNCIA DAUNIo ESTVEL- DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTEPROVIDOS - Se houver manifestao expressa do magistrado singular quanto ao incio da convivncia. no h se falar em impossibilidade jurdica do pedido por inexistir manifestao judicial a esse respeito. Quando a procurao outorgar poderes gerais aos advogados. eles podero ajuizar as demandas necessrias e capazes de solucionar os problemas do outorgante, independentemente de tecnicamente o feito adequado ao caso ser diferente do consignado no instrumento particular, pois o que se pretende atingir a finalidade para a qual foi outorgada. Os bens adquiridos na constncia da convivncia do casal devem ser partilhados igualitariamente. A traio na constncia da unio estvel e devidamente comprovada certamente causa constrangimento. sofrimento e dor , ao enganado e sem dvida gera o dano moral indenizvel, conforme precedentes dos tribunais ptrias. (TJMT - APL 59234/2009 - Capital- 2 Cmara Cvel - ReI. Des. Antnio Bitar Filho - j, 14/7/2010 - DJMT 19/8/2010. p. 12