A tica e os personagens do processo (*)

PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO Professor Titular de Teoria Geral do Processo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Gostaria, em primeiro lugar, de lembrar um episdio que me foi contado pelo professor Jacob Dolinger, mas cujos direitos autorais foram apropriados pelo professor Luis Roberto Barroso, sobre uma aula proferida por determinado professor que, ao final, foi vivamente aplaudido especialmente por um dos assistentes que a todo momento afirmava ter gostado imensamente da aula. O professor ento perguntou qual a parte de que ele mais tinha gostado, ao que o interlocutor imediatamente respondeu: o senhor foi breve. Prometo aos senhores que serie breve, mas espero que, ao final, esta no tenha sido a melhor parte da aula. Quero enfatizar, e agora falo particularmente para os alunos, aos quais se destina prioritariamente esta aula inaugural, que o direito processual tem diversas finalidades. Uma finalidade jurdica destinada a garantir, na prtica, sempre que possvel, a observncia das regras estabelecidas pelo legislador ordinrio nas diversas leis, que regulam a vida em sociedade, tais como: cdigo penal, cdigo civil, cdigo comercial, a consolidao das leis do trabalho e assim por diante. atravs do processo que se procura restabelecer a ordem jurdica, resolver o conflito de interesses existentes, procurando, atravs de uma sentena formulada por um juiz, dar a cada um o que o seu. O processo tem tambm uma finalidade poltica, pois atravs dele que o Estado cumpre a sua funo de prestar jurisdio. Sobre este enfoque, os objetivos do Estado devem, em ltima anlise, refletir os prprios fins a que ele se prope enquanto ente poltico, e assim seus agentes devem perseguir os valores que ele considera prioritrios de serem alcanados. Finalmente, tem tambm o processo escopo social de pacificar com justia e de educar, de sorte a permitir que as pessoas possam, a um s tempo, independente das diferenas, buscar seus prprios direitos e respeitar os dos outros. Enfim, podemos afirmar atravs da reunio destes trs escopos e em uma nica frase, que o processo se destina realizao da justia. Para assegurar o cumprimento destas metas o legislador regulou o direito processual, editando uma legislao complexa, que pudesse estabelecer as regras do jogo, ou seja, o roteiro atravs do qual o processo deveria se desenvolver, com a prtica de atos processuais, bem como o comportamento dos diversos personagens que o integram. Esta tarefa que levou sedimentao das bases cientficas do direito processual, sua autonomia como cincia, foi longa e penosa e contou com a colaborao de grandes processualistas, que escreveram seus nomes na histria do direito processual.

Aula magna do ano acadmico 2000, da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e discurso na cerimnia de posse dos novos professores titulares (22.3.2000).

Os seus princpios como o de devido processo legal, da igualdade das partes, do juiz natural e tantos outros, assim como seus principais institutos: a legitimidade das partes, a sistematizao do ato processual e das nulidades, a prova, a coisa julgada, a execuo, o processo cautelar e outros, foram construdos e elaborados com a mais fina tcnica. Apesar deste belssimo trabalho cientfico, o processo no conseguia alcanar os escopos pretendidos. Ele era individualista, tecnicista, elitizado e conservador. Individualista, porque organizado bsica e prioritariamente para atender os embates entre credores e devedores, proprietrios e no proprietrios, sem qualquer compromisso com o efetivo acesso das camadas mais pobres e das coletividades. Tecnicista, porque eivado de uma viso eminentemente interna, exclusivamente jurdica, sem maior preocupao com as finalidades sociais e polticas que, tambm, deveriam informar a sua atuao como instrumento para realizar justia. Elitizado, porque caro, distante, misterioso, desconhecido, verdadeira arena na qual os mais ricos, preparados e com melhores advogados obtm os resultados mais positivos. Conservador, porque afastado da realidade das ruas, da sociedade, das transformaes sociais, estagnado no tempo, longe da efetividade adequada. Procurando minimizar ao mximo tais problemas foram encetadas no Brasil, a partir da dcada de 80, grandes reformas legislativas, em busca de uma justia que pudesse funcionar para todos, da forma mais rpida possvel, igualitria, equnime e que pudesse resultar em uma sentena justa, com a utilizao de instrumentos tcnicos que seriam direcionados para este fim. Nesta linha, veio a lei que regulou o juizados de pequenas causas, depois juizados especiais cveis, que procurava descentralizar a justia para que ficasse mais prxima, menos misteriosa e desconhecida da populao em geral, favorecendo, especialmente, o acesso das classes menos favorecidas, servindo de palco para a resoluo de causas de pequena monta, que praticamente no eram levadas justia tradicional. Por outro lado, os juizados tinham a finalidade de educar, de servir de plo onde as pessoas do povo pudessem obter informaes sobre os seus direitos em geral e como fazer para torn-los efetivos. Enfim, buscava-se atravs dos juizados uma justia gratuita, rpida, desburocratizada, informal, equnime e efetiva. Neste mesmo perodo, agora no plano da defesa coletiva, inmeros outros diplomas legais vieram a lume, tais como, no ano de 1985, a lei que regula a ao civil pblica para defesa de direitos difusos em geral, como aqueles relacionados com o meio ambiente, com a cidadania, com os direitos sociais, com a proteo do patrimnio histrico, a probidade administrativa e outros. A partir dos anos 90, tivemos a Lei da Infncia e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, com normas processuais inovadoras, que procuravam minimizar diferenas existentes entre as partes, como a possibilidade da inverso do nus da prova. Nessa mesma dcada inmeras reformas foram realizadas, especialmente no Cdigo de Processo Civil, muitas das quais voltadas para o comportamento dos personagens do processo, visando, em ltima anlise, alcanar todos os escopos do processo moderno de que antes se falou: o jurdico, o social e o poltico. A prpria Constituio Federal editada em 1988 teve significativa preocupao com o alcance destas finalidades, consagrando o princpio da igualdade material como objetivo fundamental da repblica, tendo como meta a construo de uma sociedade livre, justa e solidria com a reduo das desigualdades sociais. Mais uma vez todo este esforo no foi suficiente para permitir o alcance dos objetivos pretendidos. Pesquisas realizadas por iniciativa da nossa faculdade de direito sobre o funcionamento dos juizados especiais cveis e da ao civil pblica, as quais tive o privilgio de coordenar, revelaram quo longe estamos do processo idealizado como instrumento de efetivo acesso justia. A maior parte do pblico que frequenta os juizados de pessoas da classe mdia. No Juizado existente na favela do Pavo e do Pavozinho no havia sequer uma causa de interesse de uma das pessoas que l residiam. O acmulo de servio, que j comea a ocorrer, impede os cumprimentos dos prazos estabelecidos, enquanto a deficiente prestao de assistncia judiciria gratuita compromete a igualdade das partes.

O resultado das pesquisas est publicado no nosso livro: Acesso Justia, Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica 2 ed, Rio de Janeiro, Forense, 2000.

Na ao civil pblica, apesar do grande esforo do Ministrio Pblico dos diversos Estados da Federao, os direitos sociais praticamente se encontram sem defesa, enquanto a resoluo dos conflitos tem se pautado pelo rigor tcnico na interpretao de normas processuais, distanciado de nossa realidade social, com a adoo, muitas vezes, de teses jurdicas que impedem que a ao civil pblica possa servir de instrumento eficiente para defesa das coletividades. Basta, para que se tenha uma idia do problema, examinar um dos dados da pesquisa, que revela que mais da metade das aes civis pblicas so extintas sem julgamento do mrito. Ainda no campo da defesa coletiva, a demora do processo e mesmo o seu resultado, tem se revelado de forma muito especial, tambm em decorrncia de interpretaes tcnicas que exigem, de uma das partes, tarefas que elas no podem realizar, seja por incapacidade financeira como a realizao de grandes percias, seja mesmo a produo de uma prova que no est ao seu alcance. Os dados destas pesquisas que realizamos, visando primordialmente saber como o processo se desenvolve, como ele utilizado e trabalhado tecnicamente, reflete, em sua essncia, resultados de pesquisas mais genricas realizadas por institutos especializados. Para que se tenha uma idia, em pesquisa realizada no ms de abril de 1999 pela CNT em conjunto com a Vox Populi, 89% das pessoas entrevistadas consideram a justia demorada, lenta, enquanto 67% acham que ela s favorece os ricos e 58% no confiam nela. Pesquisa realizada pela fundao Getlio Vargas em parceria com o Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil revela que 90,7% dos entrevistados consideram que, no Brasil, a aplicao das leis mais rigorosa para alguns do que para outros. Apenas 7,9% responderam que a aplicao se d igualmente para todos. Por outro lado quanto aos direitos mais importantes a proteger, a reclamar, a populao, quando responde, lembra, em primeiro lugar, dos direitos sociais e logo depois os civis, sendo o mais desconcertante um dado, que abrange 56,7% dos entrevistados, ou seja a metade da populao, que no chega sequer a citar um nico direito, afirmando no saber ou no querer responder. Toda esta situao leva o jurista a grandes angstias, tanto maiores quando ele percebe que a cincia que ele cultiva, sozinha, no consegue responder a determinadas perguntas que o atormentam. Esta angstia foi revelada com grande intensidade num belssimo trabalho de Eduardo Couture intitulado Problemas gerais do direito, que escreveu para o livro pstumo em homenagem ao jurista alemo James Goldsmhit, e que foi lido na faculdade de direito de Montevidu, em 1940. So palavras do mestre uruguaio: na vida de todo o jurista h um momento em que a intensidade do esforo concentrado nos textos legais conduz a um estado de insatisfao. O direito positivo vai se despojando de detalhes e acaba reduzido a algumas grandes teses. Mas, por sua vez, essas grandes teses reclamam um sustentculo que a prpria cincia no lhe pode oferecer. O jurista percebe, ento, que algo lhe foge debaixo dos ps e clama pela ajuda da filosofia. Esta orientao de Eduardo Couture nos leva a refletir, a verificar da utilidade de sair do universo do processo, enquanto instrumento exclusivamente tcnico, e buscar no campo de outras cincias, como a sociologia, a comunicao, a poltica, a filosofia, reforo, apoio, para um redirecionamento do processo visando, sem jamais perder de vista a tcnica, alcanar as finalidades sociais e polticas de que antes se falou. Sob este enforque o tema do comportamento tico dos personagens do processo coloca-se em posio de destaque. Isto por uma razo muito simples: se o processo composto de pessoas, no s aquelas que formam a relao jurdica processual, mas, tambm, de tantas outras que contribuem para o seu desenvolvimento, evidente que o comportamento, o modo que elas atuam ser absolutamente fundamental. Em outras palavras, de nada valer qualquer tipo de reforma processual, a criao de qualquer instituto mgico, se os personagens do processo no direcionarem as suas atividades para os fins almejados, pois, como afirmava Plato, no pode haver justia sem homens justos. Da a importncia do aprofundamento do estudo da tica.

Pesquisa publicada no Jornal O Globo, de 7.4.1999, p. 5, Caderno O Pas. Resultado da pesquisa publicada de Mrio Grynszpan em Acesso e recurso justia no Brasil, algumas questes, in Cidadania, Justia e Violncia, Dulce Pandolfi et al org., Rio de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, 1999.

preciso deixar claro que no pretendemos desenvolver um estudo sobre as teorias ticas da justia mais sim, a partir de seus enunciados tericos, buscar elementos que devem informar o comportamento dos principais personagens do processo.

Praticamente todas as modernas teorias ticas da justia, de uma forma de outra tm em comum os princpios da liberdade, e o da minimizao das desigualdades.4 A teoria da justia desenvolvida por John Rawls se funda basicamente em dois princpios: o primeiro da liberdade e dos direitos humanos fundamentais, e o seu enunciado de que cada pessoa deve ter direito ao sistema mais largo de liberdade de base iguais para todos, compatvel com sistema similar para todos os outros; e o segundo princpio, o da diferena, no qual enuncia que as desigualdades sociais e econmicas devem ser tais que, nos limites de um justo princpio, garantam maior vantagem possvel ao menos favorecidos. No diferente na sua essncia a teoria que se tem firmado especialmente nos pases latino-americano denominada da justia e da tica de libertao, que tem por finalidade a construo de uma nova sociedade baseada na igualdade e na justia. A justia o cerne da tica da libertao, que nada mais do que a luta para instaurar uma ordem social que possa abranger a todos os cidados, sem tolerar nenhuma forma de excluso e marginalizao. Tambm nesta mesma linha, mas sob um ngulo totalmente diverso, a teoria da tica e do direito desenvolvida por Perelman no seu excelente livro tica e direito.5 Este autor introduz a categoria do razovel na sua reflexo filosfica sobre o direito, destacando que neste ltimo, ou seja, no direito, as idias de razo e de racionalidade foram vinculadas, de um lado, ao modelo divino, e do outro a lgica e a tcnica eficaz, enquanto as do razovel e de seu oposto, o desarrazoado, so ligados s reaes do meio social e a evoluo destas. Considera que nenhum direito pode ser exercido de forma desarrazoada, pois o que desarrazoado no direito. Reale centra a sua idia de justia no valor da pessoa humana, valor fonte de todos os valores, ambas devem ser consideradas invariantes axiolgicos. O fundamental que cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da coletividade.6 possvel tambm trazer essas principais linhas para o processo. Particularizar estes enunciados na atuao dos principais personagens do processo: o juiz, as partes e seus advogados. O personagem principal do processo o juiz. como se ele fosse o mocinho de um filme, que se espera, muitas vezes em vo, que sempre termine bem. O juiz dirige o processo, exerce o poder de polcia; quem d apalavra final sobre o conflito. A sua figura se confunde com a prpria idia de justia. Ele perde um pouco da sua identidade enquanto ser humano. Para a maioria do povo no interessa qual o nome que identifica um determinado magistrado, mas, to-somente, o fato de que ele um juiz, personifica o justo, a prpria justia enquanto valor. dele que se espera maior rigor no comportamento, e, portanto, a estrita observncia no s das normas ticas que direcionam a atividade jurisdicional, mas tambm daquelas morais que informam a sua conduta enquanto pessoa. Diferentemente do que ocorre na vida em sociedade, na qual no se exige, com obrigao legal, que uma pessoa trate a outra com educao, a lei orgnica da magistratura diz que dever do magistrado tratar as partes com urbanidade, prevendo, inclusive, sanes pelo descumprimento deste dever. Este, o primeiro aspecto de comportamento tico que o juiz deve adotar. evidente que, dentro dos princpios tericos que informam as teorias ticas da justia de que falamos anteriormente, absolutamente fundamental que o juiz procure, no limite mximo, garantir um razovel equilbrio de armas utilizadas pelas partes e seus advogados, de sorte evitar que a atuao absolutamente desastrada, sem uma base tcnica minimamente razovel, de uma das partes, possa levar frustrao dos fins que informam a atividade jurisdicional. O juiz deve, tanto quanto possvel, minimizar as diferenas e, se for o caso, priorizar os interesses mais valiosos em jogo. Julgar com justia, outro mnimo tico que se exige do magistrado, parece ser uma redundncia, mas no . O importante no utilizar a tcnica processual simplesmente para produo de uma grande quantidade de sentenas, mas sim visar a qualidade delas, ou seja: produzir sentenas justas. O juiz comprometido com a jurisdio dirigir o processo de forma adequada, evitando desvios, coibindo a litigncia de m-f, fatores que por si ss garantiro que ele chegue a bom termo em curto espao de tempo. Sobre este tema veja-se o trabalho de Olinto Begoraro, A tica e seus paradigmas. tica Org. por Leda Miranda Huhen, Rio de Janeiro, UAPE/Espao Cultural Barra, 1997, especificamente pp. 53-66. 5 Editora Martins Fontes, So Paulo, 1996. 6 Miguel Reale, Estudo sobre os invariantes axiolgicos inserto no livro Paradigmas da Cultura Contempornea, So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 95 e seguintes. To importante quanto os juzes, mesmo que s vezes no sejam os mocinhos, so os advogados. preciso acabar de vez com a mentalidade de que o grande advogado aquele que sai vitorioso a qualquer custo. aquele que, mesmo quando seu cliente no tem razo, consegue atravs de artifcios e de incidentes 4

processuais levar loucura o adversrio, de tal maneira que ele tenha que capitular, que ele tenha que fazer um acordo que lhe seja absolutamente desfavorvel. preciso de vez acabar com a mstica, que ns mesmo incentivamos a todo momento, de que vale mais um mau acordo do que uma boa causa. Isto um absoluto absurdo. um absoluto contra-senso. No se concebe mais hoje em dia que o compromisso do advogado esteja restrito aos interesses da parte que ele representa, ou seja, vale tudo. S imoral o comportamento que traz prejuzo ao seu cliente, enquanto aquilo que beneficia sempre eticamente correto. O professor Jos Carlos Barbosa Moreira, em aula inaugural proferida da PUC7, batizou este tipo de tica com o nome de fio dental: ele cobre o mnimo que interessa e deixa de fora todo o resto. preciso ter presente que o advogado exerce um mnus pblico considerado, pela Constituio Federal, como indispensvel para a administrao da justia . Assim, ele deve ter uma atuao tica condizente com os fins pblicos que informam a sua profisso. Seria um contra-senso admitir e qualificar algum como essencial para um determinado fim e ao mesmo tempo permitir que este algum pudesse ter um comportamento que colocasse em risco tal desiderato. O advogado tambm responsvel, cabendo-lhe indagar quais os objetivos dos seus clientes e os fins que eles pretendem alcanar com o processo para avaliar se do ponto de vista tico devem ou no aceitar o patrocnio.8 De tudo quanto se disse at agora, seja das teorias ticas da justia, seja do comportamento dos principais personagens do processo, podemos extrair uma meta, um referencial, delimitar um campo tico que deve impregnar o processo, servir de norte para o comportamento de todos os personagens que o integram , principais ou secundrios, traduzido numa expresso, a que denominamos de solidariedade. A solidariedade aqui congrega os participantes do processo, seja em que posio estiverem, sem nenhuma contradio. Todos eles imbudos de suas prprias e nicas responsabilidades, mas juntos solidrios quanto ao fim comum, no permitindo que seus respectivos comportamentos possam se afastar deles. Sob esse aspecto, a solidariedade tem contedo nico, pois, ela existir mesmo entre os adversrios, entre as partes e seus respectivos advogados, que, apesar de estarem em campos diversos, observaro o dever de lealdade e, portanto, o de veracidade, enfim as regras do jogo, sem que isto possa comprometer a defesa reta dos interesses de seus clientes. Por outro lado, este vnculo moral da solidariedade levar o juiz a dirigir o processo sob o signo da igualdade, garantindo a liberdade das partes, minimizando as diferenas, levando o processo, sempre que possvel e prioritariamente, a uma deciso rpida e justa. Esta nova viso do processo, calcada na solidariedade, se acentua e cresce de importncia na medida em que passamos a consider-lo no como amontoado de pginas e documentos mas sim como algo que tem vida. Nele esto contidas angstias, sonos, esperanas, liberdade, realizaes, enfim ele tem vida. Em todo o processo h um corao que pulsa e, portanto, uma gota de justia realizada tem um valor infinito, como afirmava Hauriou. Assim, o processo passa a congregar dois aspectos que se fundem: o plano tcnico e o humano ou tico, no para criar normas, mais para desvend-las, descobri-las, potenci-las, aprimor-as, interpretando-as na linha dos escopos jurdicos sociais e polticos do processo moderno, que informam o estado democrtico de direito. Neste passo a tica passa a representar um valor indispensvel na busca da construo da justia. Se foi possvel tocar o corao de vocs, carssimos alunos, ainda que de forma tnue, j ser um bom comeo, pois caber a vocs, amanh, esta imensa responsabilidade, como futuros juzes, legisladores e advogados, de desenvolver a tica democrtica que deve nortear os personagens que participam da atividade processual. Muito obrigado, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro .

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Direito e tica no Brasil de Hoje, publicado in Temas de Direito Processual, Sexta Srie, So Paulo, Saraiva, 1997, pp. 301-308. Sobre este tema veja-se David Duban, in Lawyers and Justice na Ethical Study, Princeton University Press, 1998.

Discurso de Posse dos novos Professores Titulares da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro, proferido pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (22.3.2000).

De acordo com o protocolo venho, no por ser o mais velho, mais sim o mais antigo professor desta casa, embora no seja o mais indicado, agradecer em meu nome e no dos professores Nilo Batista, Juarez Tavares e Nelson Massini as palavras generosas as palavras generosas e carinhosas do colega e amigo, Professor Antonio Celso Alves Pereira. com imensa alegria que assumimos a titularidade das disciplinas que foram objeto dos ltimos certames, realizados por esta casa. Os Professores Nilo Batista e Juarez Tavares conquistaram as ctedras de direito penal; o professor Nelson Massini a de medicina legal e eu a de teoria geral do processo. um privilgio e uma honra participar da congregao e compor a doutoral desta faculdade de tantas tradies, considerada como uma das mais conceituadas do nosso pas. Neste momento e tenho certeza que falo tambm pelos meus colegas, ora empossados, vem nossa lembrana, estejam ou no presentes fisicamente aqui, a imagem de nossos mestres, que serviram de fonte de inspirao e saber e permitiram que pudssemos, na expresso de Chesterton, subindo nos seus ombros, enxergar um pouco mais alm. Professor Heleno Cludio Fragoso, catedrtico desta casa, mestre de Nilo Batista, certamente presente hoje. O mesmo digo do professor Flamnio Fvero, mestre do professor Nelson Massini. Professor Hans Jescheck, catedrtico de direito penal da Universidade de Freiburg, mestre de Juarez Tavares. Para minha honra e alegria aqui presente, em corpo e esprito, o professor Jos Carlos Barbosa Moreira, meu mestre e amigo. A eles o nosso reconhecimento e a nossa gratido. Gostaramos de fazer um agradecimento muito especial aos nossos familiares que conseguiram realizar um prodgio, de incentivar-nos e apoiar-nos e, ao mesmo tempo, suportar as nossas tenses e angstias, durante os longos meses que antecederam aos concursos. A mensagem que transmito aos nossos pares a de que procuraremos, agora com empenho redobrado, ainda que muito distante da qualidade e da capacidade deles, seguir os passos dos nossos mestres. Se de um lado, este compromisso nos traz incalculveis responsabilidades, por outro, tenho certeza, significa uma garantia de que a excelncia do ensino desta casa ser preservada. Finalmente, uma palavra para os alunos. Ontem, estvamos sentados a, onde vocs esto, assistindo alguma solenidade, semelhante a de hoje e tambm achamos, como muitos de vocs, algo extravagante, bizarro. Ficamos impressionados no s com os detalhes das vestimentas, mas e principalmente pelo simbolismo da cerimnia. Passou pela nossa cabea como seria bom estar do outro lado. Um sonho, poca, to distante como aquele exemplo de obrigao impossvel que se encontrava no nosso livro de direito civil: de que o homem pudesse um dia chegar lua. Conclamamos vocs todos a sonharem e tenham a certeza de que nossos ombros esto prontos tambm, para permitir que vocs, como ns, possam transformar este sonho em realidade e conceder-nos esta suprema e imensa alegria de estarmos juntos, deste lado, amanh. S assim ter valido a pena o sacrifcio. E afinal, a lua no est to distante... Muito obrigado, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro