NASCIMENTO Joelton O Valor Como Fictio Juris 2da Parte

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org Ano 1, n2, 2009
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O valor como fictio juris

2 parte: Histria e Metafsica da forma jurdica
Joelton Nascimento
Em meio crise fatal do capitalismo, amplas massas do proletariado ainda vivenciam o Estado, o direito e a economia da burguesia como o nico meio possvel de sua existncia. Segundo essas massas, esse meio deveria ser melhorado em muitos pontos (organizao da produo), mas ainda assim constitui a base natural da sociedade. Esse o fundamento da viso de mundo legalista. Georg Lukcs, Histria e Conscincia de Classe Antes, os fetiches estavam sob a lei da igualdade. Agora, a prpria igualdade se torna um fetiche. A venda sobre os olhos da Justia no significa apenas que no se deve interferir no direito, mas que ele no nasceu da liberdade. Theodor Adorno e Max Horkheimer, Dialtica do Esclarecimento
1. Direito e valor nas formaes sociais pr-capitalistas
Na primeira parte deste estudo1, retomamos um vis, explorado pela primeira vez por Pasukanis, onde se parte da compreenso da relao homolgica entre a forma-valor e a forma-jurdica. chegado o momento de avanarmos no sentido de esmiuar um tanto mais o vis histrico desta relao, assim como chegado o momento de relacionar esta homologia com algumas caracterizaes histricas especficas destas categorias de socializao2.
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Cf. Sinal de Menos, n. 1, 2009. Mantemos sob nossa vista as seguintes consideraes de Anselm Jappe, que por conta de seu clareza e argcia, transcrevemos: Se Marx privilegia a exposio conceptual da lgica da mercadoria relativamente ao resumo da respectiva evoluo histrica e emprica, no por razes de ordem 'metodolgica' (que em Marx no existem como algo que se encontre separado
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As formas jurdicas embrionrias historicamente mais recuadas emergem junto com as formas embrionrias de trocas sociais mercantis. Mais propriamente dizendo: as formas mais arcaicas de regulamentos escrito, de carter relativamente geral, coincide com as primeiras emergncias de zonas de troca reguladas por mecanismos sociais mercantis rudimentares. As primeiras regras escritas que tinham destinatrios mais ou menos gerais ou seja, as primeiras regras gerais que no eram apenas a inscrio da sabedoria de um certo dspota acerca um caso concreto que lhe foi levado para ser resolvido encontrado em escavaes arqueolgicas relativamente recentes datam da passagem do terceiro para o segundo milnio antes da era crist e foram encontrados ao longo do Crescente Frtil, formuladas por um dos povos da Mesopotmia, os sumrios. A maior parte destas recolhas escreveu Gilissen em 1979, foram descobertas no decorrer das ltimas dcadas; e sua publicao e sobretudo a sua traduo e a sua interpretao ainda esto em curso3. Estes documentos legais, segundo este historiador do direito:
Chama-se-lhes geralmente cdigos, erradamente, alis, pois no contm seno um pequeno nmero de disposies (30 a 60 artigos), relativas a questes de detalhe, e no a uma exposio sistemtica e completa do direito ou de uma parte do
do contedo). antes porque um dos traos distintivos da sociedade capitalista reside no fato de ela ter uma natureza 'conceptual': a abstrao, encarnada no dinheiro, no deriva do concreto, antes o domina. A forma torna-se independente do contedo e tenta desembaraar-se dele completamente. A anlise 'conceptual' que Marx leva a cabo no foi minimamente compreendida e constitui objeto de muitos ataques; ela , porm, a descrio mais adequada que alguma vez foi dada dessa dominao da forma sobre o contedo. Deduzir todo o capitalismo a partir da estrutura da mercadoria e da necessidade que o trabalho tem de se representar como trabalho social no um procedimento 'filosfico' que pudesse ser substitudo por outros procedimentos por ventura mais 'potentes'. Trata-se antes de um procedimento que reproduz a verdadeira estrutura da sociedade mercantil desenvolvida. JAPPE, Anselm. As Aventuras da Mercadoria Para uma nova crtica do valor. Traduo: Jos Miranda Justo. Lisboa: Antgona, 2006, p. 173174. GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Traduo: Antonio M. e Manoel M. Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003 p. 60. Embora os Egpcios tambm tenham provavelmente atingido o mesmo grau de realizaes neste campo, no foram encontrados at hoje documentos escritos da mesma natureza que os documentos dos mesopotmios.
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direito. So antes recolhas de textos jurdicos agrupados de uma maneira que parece ilgica, mas seguindo aquilo que parece ser 'o mecanismo instintivo da associao de idias'. Estes textos no parece mesmo terem sido leis, mas antes, como lhes chama o Cdigo de Hammurabi, dint misharin, ou seja, julgamentos de direito, ensinamento indicando o caminho aos juzes. Cada frase, geralmente breve, diz respeito a um caso concreto e d a soluo jurdica; a maior parte comea por uma expresso equivalente expresso latina si quis (se algum...), situando a formulao a meio caminho entre o concreto e o abstracto. Mas as recolhas de direito cuneiformes no conhecem qualquer sistematizao do direito, qualquer doutrina jurdica.4
Esta passagem de Gilissen elucidativa por uma razo em especial: nela se busca implicitamente as formas jurdicas mais acabadas, e por isso, estas formas embrionrias aparecem sobretudo de forma negativa: no so cdigos, no so apenas a narrativa de um caso particular, mas tambm no so regras plenamente abstratas (ou seja, est a meio caminho), no conhecem uma sistematizao, no tem uma doutrina jurdica. Em resumo, trata-se de um visada que busca encontrar formas jurdicas semelhantes s modernas, encontrando apenas uma plida e negativa forma destas, que todavia, se fazem claramente e incomodamente presentes. H duas razes principais para a dificuldade de Gilissen em interpretar adequadamente as rudimentares legislaes mesopotmicas para alm deste modo sobremaneira negativo: em primeiro lugar no a insuficincia de fontes jurdicas, como ele alega, que o faz avaliar parcialmente e negativamente o significado destas legislaes, antes que, como acontece no chamado direito dos povos grafos, na antiguidade pr-clssica no se pode separar, sem grande prejuzo para a compreenso de ambos, o que jurdico do que no jurdico, assim como, acrescentaramos ns, haveria uma enorme dificuldade em separar o
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GILISSEN, John. op cit., p. 61. Eis um exemplo de uma regra do Cdigo de Ur-Nammu, o mais antigo documento jurdico sumeriano encontrado at hoje (cerca de 2040 a. C.). Col. VIII. Um cidado fraturou um p ou uma mo a outro cidado durante uma rixa pelo que pagar 10 siclos de prata. Se um cidado cortou o nariz a outro cidado com um objecto pesado pagar dois teros de 'mina'. SZLECTHER, E. Le code de Ur-Nammu Apud GILISSEN, John. op. cit., p. 64.
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que religioso do que no o , o que econmico do que no o . Em segundo lugar e mais importante: sua dificuldade se encontra em explicar porque, dentre as sociedades da antiguidade pr-clssica, algumas comearam a buscar meios jurdicos rudimentares para sua regulao social, a no ser que se julgue suficiente apelar para um mecanismo instintivo de associao de idias. Em suma: Gilissen parece vago e negativo quando se refere a estes povos e suas legislaes pois no relaciona estas formas com os fatores no-jurdicos a partir de onde estas emergiram. Uma das caractersticas mais importantes da organizao social dos povos da Mesopotmia era a dependncia tanto da vida rural quanto da vida urbana de uma organizao central, consubstanciada na figura de um dspota. Os primeiros documentos rudimentarmente jurdicos descobertos no sculo XX5, foram elaborados na III Dinastia de Ur, num perodo de renascimento sumeriano, onde este povo, aps deter as invases constantes de povos nmades, estabelece um perodo de relativamente duradoura paz social. Predominantemente agrrio, os sumerianos contudo foram um dos primeiros povos do Oriente Prximo a estabelecer uma estvel rota comercial ao longo do Tigre e do Eufrates.6 Este intercmbio mercantil, todavia, com era a regra de quase toda a vida social, era inteiramente submetido aos desgnios do poder do monarca e de seu aparelho burocrtico. Moses Finley, um dedicado historiador da antiguidade descreveu bem esta particularidade da organizao predominante na Mesopotmia: As economias do Prximo Oriente, escreveu ele, eram dominadas por amplos complexos de palcios ou templos que possuam a maior parte do solo arvel, monopolizavam virtualmente tudo aquilo que pode ser chamado 'produo
O chamado Cdigo de Ur-Nammu foi encontrado em 1952 pelo assirilogo ucraniano Samuel Noah Kramer. 6 A agricultura era a principal atividade econmica da maioria dos cidados, sendo os sumerianos timos lavradores. (...) No comrcio estava a segunda fonte da riqueza sumeriana. Um ativo intercmbio se estabelecera com todas as reas vizinhas, girando em torno da troca de materiais e de madeiras, provenientes do norte e do oeste, por produtos agrcolas e objetos manufaturados das regies inferiores do vale. Quase todas as tcnicas usuais de negcios tinham grande desenvolvimento; usavam-se regularmente faturas, recibos, notas promissrias e cartas de crdito. BURNS, Edward McNall; LERNER, Robert E. e MEACHAM, Standish. Histria da Civilizao Ocidental. Vol. 1. 30 ed. Traduo: Donaldson M. Garschagen. Rio de Janeiro: Globo, 1988, p. 40.
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industrial', assim como o comrcio externo (que inclui o comrcio entre cidades e no somente com pases estrangeiros), e organizavam a vida econmica, militar, poltica e religiosa atravs de uma nica operao de registo, complicada e burocrtica, para cuja descrio o nico termo que consigo encontrar a palavra 'racionamento' tomada no seu sentido mais amplo7. E que espao havia para a vida e a propriedade privada nestas formaes sociais? o mesmo Finley que nos responde: Havia no Prximo Oriente terras cuja posse e explorao eram privadas. Havia artfices e vendedores ambulantes 'independentes' nas cidades. Os nossos dados no permitem a quantificao, mas no acredito que seja possvel considerar esta gente como representando o padro dominante da economia. Na comparao com a chamada antiguidade clssica e sobretudo com a antiguidade greco-romana, esta a principal caracterstica distintiva dos sumrios em particular e dos mesopotmios em geral: o espao no qual a propriedade privada era possvel. O mundo greco-romano, ao contrrio do Prximo Oriente, conclui Finley era essencial e precisamente um mundo de propriedade privada, quer de alguns hectares de terra, quer dos imensos domnios dos senadores e imperadores romanos, um mundo de comrcio privado e de indstria privada8. Marx, embora nem sonhasse com estas descobertas arqueolgicas feitas no Oriente Prximo no sculo XX, e mais de cem anos antes de Finley, j havia escrito em 1853 em uma de suas primeiras manifestaes pblicas sobre o mundo social da antiguidade pr-clssica feita num artigo de jornal em 10 de junho que: Assim como no Egito e na ndia, tambm na Mesopotmia, na Prsia, etc., as inundaes so utilizadas para fecundar o solo, as cheias para alimentar os canais de irrigao. Esta necessidade elementar de uso comum e econmico da gua, continuava Marx, que no Ocidente como em Flandres e na Itlia levou a iniciativa privada a formas voluntrias de associao, no Oriente, onde a civilizao era muito rudimentar e as reas demasiado vastas para gerar associaes
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FINLEY, Moses I. A Economia Antiga. Traduo: Lusa Feij. Porto: Afrontamento, 1980, p. 33. Ibid., p. 34.
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voluntrias, impe-se a necessidade de interveno do poder centralizador do governo. Da a funo econmica, atribuda a todos os governos asiticos, de prover as obras pblicas9. Nos Grundrisse (1957-1858), por seu turno, ele voltar a este ponto. As condies comunais de apropriao real atravs do trabalho, como os sistemas de irrigao (importantssimos entre os povos asiticos), meios de comunicao etc., surgiro, assim, como obras da unidade superior o governo desptico que se impe s comunidades menores insistia ele. Enquanto que as cidades propriamente ditas, surgem ao lados destas aldeias apenas naqueles pontos de localizao particularmente favorvel ao comrcio exterior ou onde o chefe de Estado e seu strapas trocam suas receitas (o produto excedente) por trabalho, receitas essas que gastavam como fundo-de-trabalho10. Mesmo nestes breves fragmentos possvel notar que Marx tocava na espinha dorsal do funcionamento destas sociedades: o poder soberano, inclusive de organizar as propriedades comunais - que eram predominantes se colocava necessariamente por sobre qualquer forma de propriedade privada que, mesmo existindo, de modo algum tinha qualquer predominncia nestas sociedades como totalidades. Esmiucemos um pouco mais este quadro. Este primeiro documento jurdico rudimentar surge na cidade de Ur, como dissemos. Ur foi a primeira cidade a se tornar um Estado11 na Mesopotmia, na III dinastia. Ur-Nammu e seu sucessor Chulgui, foram reconhecidos pelos historiadores da Mesopotmia como grande lderes que avanaram largos passos na direo desta organizao do provimento de obras pblicas vitais para vida urbana e na construo das estruturas de irrigao necessrias agricultura12,
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MARX, Karl. A dominao britnica na ndia apud SOFRI, Gianni. O Modo de Produo Asitico. Histria de uma controvrsia marxista. Traduo: Nice Rissone. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977, p. 28. MARX, Karl. Formaes Econmicas Pr-capitalistas. 6. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 68. Cf. PETIT, Paul. Histria Antiga. 5. ed. Traduo: Pedro Moacyr Campos. So Paulo: Difel, 1983, p. 28. Ur-Nammu, o monarca de Ur, Dedicou-se assim com fervor ao seu novo reino; preocupava-se em restaurar templos danificados ou destrudos. Fez escavar um grande canal de Ur a Eridu, e na sua cidade erigiu grande zigurate que, construdo solidamente, o nico exemplar que chegou at ns em aceitvel estado de conservao. MELLA, Federico A. Arborio. Dos Sumrios a Babel. Mesopotmia: Histria, Civilizao e Cultura. Traduo: Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, s.d., p. 106.
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sobre as quais falava Marx; e a organizao monopolizadora tanto econmica e religiosa quanto militar e poltica, num quadro amplamente racionador, tal como descrevera Finley. tendo em mente estes fatores que devemos ler o que escreveu um historiador contemporneo do direito:
Como j observado (...) as sociedades mesopotmica e egpcia, em face de seu carter urbano e comercial, passaram a desenvolver um grau de complexidade que exigia a vigncia de um direito mais abstrato do que o simples costume ou tradio religiosa. Era necessrio um conjunto de leis escritas que desse previsibilidade s aes no campo privado, que estipulasse algum tipo de tribunal ou juiz para resolver controvrsias e que fosse inteiramente seguido em toda a extenso do reino para qual se destinava. Ambas as sociedade aqui estudadas [egpcia e mesopotmica] atingiram esse estgio.13
As condies de uma ampliao do intercmbio mercantil apenas se aprofundam nos sculos que seguem e atingem um significativo pice na Babilnia, governada por Hammurbi14, (prximo de 1640 a. C.) ele prprio criador de um outro cdigo mesopotmico, muito conhecido, que leva seu nome, muito mais desenvolvido que o cdigo de Ur-Nammu. Tambm na Babilnia o modelo de uma monarquia teolgica regulando de modo altamente centralizador uma agricultura dependente de poderosos dispositivos de irrigao, e de uma franja
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PINTO, Cristiano P. A. Direito e Sociedade no oriente antigo: Mesopotmia e Egito IN WOLKMER, Antonio C. (org.). Fundamentos de Histria do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 45. Toma corpo, como nota um historiador da antiguidade, um movimento progressivo ao longo do segundo milnio de intensificao do intercmbio mercantil, sobretudo na regio sul do Tigre e do Eufrates. Paulatinamente, escreve ele no sem algum exagero, v-se o governo surgir das formas primitivas, tomar um aspecto jurdico e igualitrio medida que se substitui s comunidades feudais e religiosas, enquanto os progressos econmicos, particularmente claro nas cidades do sul, favorecem a vida nas cidades-Estado: as necessidades comerciais criam os instrumentos de comrcio e de troca (pesos e medidas, calendrio, numerao sexagesimal) e a riqueza d nascimento arte, esttuas de Gudia, templo de Ninguirsu. Segundo este mesmo historiador: A economia babilnica j muito complexa, nitidamente mais do que a demasiada estatizada economia egpcia, com certos aspectos modernos. Fundamenta-se na agricultura das plancies irrigadas, e exploradas pelos beneficirios de lotes do Estado, ou ento por colonos, locatrios e sublocatrios, aos quais se fornecem o material e os fundos emprestados pelos agentes de negcios do rei. Estes fundos provm dos benefcios realizados na administrao do domnio reais e dos bens dos templos. Parece que todo um mecanismo de ttulos ordem e de bnus a receber nos armazns e celeiros do Estado facilitou estas operaes, que determinam uma economia curiosamente natural e capitalista. PETIT, Paul. Histria Antiga, op.cit., pp. 2122. A confuso e inexatido terica de Petit em atribuir o termo capitalista a qualquer lgica mercantil merece registro.
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significativa de intercmbio mercantil em seu entorno se faz presente. H uma certa tendncia tnue para uma diminuio na drstica assimetria entre o poderio da propriedade coletiva sob o domnio do monarca e a parca propriedade privada que pode subsistir neste contexto. Uma comparao permite-nos perceber a afinidade entre o intercmbio mercantil e o desenvolvimento destas formas jurdicas embrionrias. Se se comparar o desenvolvimento jurdico da Babilnia com o da Assria, por exemplo, uma sociedade muito mais militarizada e sem uma franja de intercmbio mercantil significativa, concluir-se- logo pela supremacia jurdica babilnica15. Um dado importante destes primeiros cdigos sumerianos-babilnicos que as distines de status estavam neles tanto expressos quanto pressupostos. Eles tanto determinavam as circunstncias segundo as quais deveria um sdito ser considerado homem livre, um subalterno (um homem livre, mas com diversas limitaes) ou um escravo, quanto tratavam-os de modos distintos (uma ofensa de um homem livre recebia uma pena inferior ao de um subalterno, etc). Esta caracterstica das formas jurdicas mesopotmicas acompanhar as legislaes e as prticas jurdicas embrionrias at a alvorada da modernidade. Em suma, as formas jurdicas embrionrias emergem junto com as formas embrionrias de troca mercantil. No caso emblemtico das sociedades mesopotmicas, de onde vm as mais recuadas formas jurdicas embrionrias, mesmo nos perodos de maior riqueza, entretanto, no chegou a acontecer nada alm do aparecimento de formas sofisticadas de troca mercantil no interior de uma sociedade essencialmente agrcola baseada no trabalho servil e organizada por um Estado desptico16. Nesse sentido, se podemos falar em intercmbios mercantis, ainda no podemos falar, a rigor, de mercados, a no ser de modo superficial e impreciso. No h ainda uma acumulao mercantil privada que, portanto, se encontrasse cindida do domnio coletivo centralizada no monarca. Tais condies estruturais, por assim dizer, impediam a realizao do
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Como o faz GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito, op.cit., p. 62. JAPPE, Anselm. As Aventuras da Mercadoria, op.cit., p. 183. (grifei)
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movimento do intercmbio mercantil que permitiria o enriquecimento privado a despeito da existncia coletiva. A riqueza mesopotmica mas tambm a egpcia, era uma riqueza predominantemente coletiva ou no era (isso no significa que no houvesse, como j mencionamos, abismais diferenas de status social). por isso que, tomando a devida licena para usar termos contemporneos, caracterizaramos os cdigos sumerianos-babilnicos como contendo normas predominantemente de direito pblico: onde aparecem contidas normas de direito privado, estas se submetem radicalmente quelas (da porque sequer podemos fazer tal distino, a rigor). Estes cdigos so sobretudo prolongamentos da voz do monarca religioso sendo sempre tambm e no casualmente a este monarca que os intercmbios mercantis devem se submeter. Isto se encontra bem expresso em um dos mandamentos de Hammurbi que dispe que todo aquele que realizar um contrato sem que este fosse escrito ou tivesse testemunhas, seria punido com a morte17. *** A possibilidade estrutural de acumulao privada e, por conseguinte, a possibilidade da emergncia da propriedade privada e de certos dispositivos jurdicos que as permitissem e as protegessem somente teriam lugar muitos sculos depois. No por acaso neste mesmo perodo, a assim chamada antiguidade clssica, h uma primeira superao do limite lgico e social da existncia de mercados: a cunhagem de moedas, limite ainda nunca alcanado pelos povos da antiguidade pr-clssica. Muitos sculos depois do auge da riqueza da sociedade babilnica que as condies para um novo espraiamento de intercmbios mercantis teve lugar, desta vez no mediterrneo. Como assinala Anselm Jappe:
Este acontecimento fundamental [a cunhagem de moedas, JN] pode datarse e localizar-se com preciso: teve lugar por volta do ano 630 a. C. Nas cidades gregas da Jnia, na sia Menor. Com a moeda cunhada tornava-se possvel a passagem quilo a que Marx chama a 'terceira determinao' do dinheiro: esta determinao alcana-se quando a separao entre a venda e a compra permite acumular dinheiro e fazer desta acumulao o verdadeiro objectivo das operaes comerciais (que aquilo efectivamente se trata
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BURNS, Edward McNall et alii, Histria da Civilizao Ocidental, op.cit., p. 44.
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nestas circunstncias), sob esta forma. O dinheiro deu um grande impulso troca de mercadorias. Trocar mercadorias tornou-se um elemento caracterstico da cultura urbana mediterrnica que iria durar cerca de um milhar de anos.18
Em comparao com as sociedades mesopotmicas, os gregos estabeleceram alm de uma ativa zona de trocas mercantis tambm um espao considervel para a vida e a propriedade privada, o que permitia a emergncia de uma riqueza privada cindida da riqueza coletiva das cidade-estado. Maurice Godelier expressou bem este conjuno como a grande novidade que se deu com os gregos. O capitalismo industrial percebeu o filsofo e antroplogo francs, no apareceu em nenhuma parte fora da linha de evoluo inaugurada pelos gregos. (...) Para explicar este desenvolvimento, o aparecimento da propriedade privada no suficiente. Esta existia na China, no Vietn, etc. necessrio que se combinem propriedade privada e produo mercantil.19 Porque foi possvel, para os gregos, perfazer esta combinao, que se tornou a base mais recuada, mas relativamente direta, do capitalismo industrial associando pela primeira vez na histria a constelao de intercmbio mercantil, propriedade privada propriamente dita e a moeda cunhada? Primordialmente, responde-nos uma vez mais Moses Finley: A rea mediterrnica constitui uma nica 'regio climatrica', caracterizada por chuvas de Inverno e longas secas de Vero, por solos leves e culturas de sequeiro na maior parte, em contraste com a cultura de irrigao em que tanto se baseava a economia do Prximo Oriente antigo. Alm do que nem a Oliveira nem a cultura de sequeiro requerem em geral a complexa organizao social que tornou possvel as grandes civilizaes ao longo do Nilo, do Tigre e do Eufrates, do Indo e do rio Amarelo20. Ou seja, tornou-se materialmente vivel uma organizao social na qual a existncia mais independente do indivduo diante da coletividade onde este
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JAPPE, Anselm. As aventuras da Mercadoria, op.cit., p. 183-184. GODELIER, Maurice. Natureza e Leis do Modo de Produo Asitico In PINSKY, Jaime (ed.) Modos de Produo da Antiguidade. 4.ed. Rio de Janeiro: Globo, 1988, p. 93. Ressalvando-se porm, que se por produo mercantil entendermos a produo em grande escala para o mercado, seria inadequado para o caso, sendo prefervel, antes, falar no mximo e a rigor, de intercmbio mercantil. FINLEY, Moses I. A Economia Antiga, op.cit., p. 37.
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se encontra fosse possvel, pois tanto no campo como nas zonas urbanas, a dependncia do poder central no to dominante. Torna-se possvel, pela primeira vez, a rigor, falar em riqueza individual, e no por acaso, na descoberta, inclusive filosfica, do indivduo. tambm com os gregos que ir emergir, aps as graves tenses sociais entre homens livres ricos e pobres, a utilizao massiva de trabalho escravo. com os gregos, enfim, que se toma conscincia, pela primeira vez, dos efeitos essencialmente desagregadores da generalizao da formadinheiro, ou o solapamento da vida tradicional sobre a qual falava Marx. Engels tambm observara em A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, o efeito corrosivo de um sistema monetrio na vida social tradicional dos gregos21. George Thomson foi outro que expressou muito bem o significado desta tomada de conscincia do lao social rompido pela emergncia do dinheiro e da economia monetria entre os gregos. O que Engels disse sobre Atenas tambm valido para toda a Jnia, escreveu Thomson, a produo de mercadorias se desenvolveu durante um longo perodo em muitas regies do Oriente Prximo, mas s agora, com a introduo da moeda cunhada ela alcana o 'desdobramento completo', revolucionando 'toda a sociedade precedente'22. No seria necessrio repisar aqui as muitas modalidades jurdicas elaboradas e mantidas pelos gregos, em especial pelos atenienses, cujos costumes oficiais so os mais conhecidos dentre aqueles23. Tambm no seria necessrio fazer uma exaustiva comparao para concluirmos que os romanos, alguns sculos depois,
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Os principais meios para estrangular a liberdade comum foram o dinheiro e a usura escreveu Engels, a nobreza residia principalmente em Atenas e seus arredores, onde o comrcio martimo, misturado com a ocasional pirataria, a enriquecia e concentrava dinheiro em suas mos. Desde ento, o sistema monetrio que se desenvolvia penetrou, como um cido corrosivo, na vida tradicional agrcola, baseadas na economia natural. (...) Por isso o poder da nobreza, poder incessantemente aumentado, criou um novo direito consuetudinrio de garantia do credor contra o devedor e de apoio explorao dos pequenos agricultores pelos possuidores de dinheiro. ENGELS, Friedrich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. 14.ed. Traduo: Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997, p. 122-123. THOMSON, George. Mercado e Democracia na Grcia. In PINSKY, Jaime. Modos de Produo na Antiguidade, op.cit., p. 195. Para uma viso panormica dos direitos gregos e, em especial do direito ateniense e uma atualizada bibliografia sobre o tema Cf. SOUZA, Raquel de. O Direito Grego Antigo. In WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
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foram infinitamente mais dedicados a um tratamento jurdico tanto de suas questes cotidianas quanto de suas questes de maior importncia. Os romanos, mais do que os gregos, se ocuparam com o estabelecimento de uma vasta burocracia juridicizada, com a elaborao de uma teoria jurdica, com a formulao de corpos coerentes de leis, com a produo de princpios jurdicos e com a criao de uma jurisprudncia ao mximo racionalizada e funcional. Tendo o nosso fio condutor em mente, nos perguntamos: a qu podemos atribuir to distintos modos de funcionamento e de grau de elaborao das formas embrionrias jurdicas dos gregos e dos romanos? Refaamos esta pergunta de um outro modo. Com efeito, a visada mormente negativa de um John Gilissen, como vimos acima tambm compartilhada por muitos dos historiadores contemporneos do direito para a Antiguidade, s vai se dissipar quando ele se depara com o direito romano: os hebreus, segundo ele, sequer atingiram o grau de abstrao dos egpcios e mesopotmicos, que ficaram a meio caminho; os gregos, embora exmios tericos e prticos polticos, tambm nada deixaram de grande significao jurdica. Enfim Roma, na poca da Repblica e sobretudo do tempo do Imprio, fez a sntese de tudo o que os outros direitos da antiguidade nos tinha trazido, admira Gilissen. Como os Egpcios, os Romanos realizaram, nos primeiros sculos de nossa era, um sistema jurdico que atingiu um nvel inigualvel at ento. Muito mais que os Mesopotmios, eles tiveram de formular as regras de seu direito e redigiram vastos livros de direito. Enfim, os Romanos criaram a cincia do direito; o que os jurisconsultos Romanos dos sculos II e III de nossa era escreveram, serve ainda hoje de base a uma importante parte de nosso sistema jurdico24. Em suma, Gilissen deixa claro que sua admirao pelos Romanos vem do fato de que estes desencravaram do interior da gnoses25 a fundamentao maior para
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GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito, op.cit., p. 52. Ocorre aqui aquilo que bem descreveu Max Horkheimer: Alguns traos da atividade terica do especialista so transformados em categorias universais, por assim dizer, em momentos do esprito universal ou lgos eterno, ou, antes, traos decisivos da vida social so reduzidos atividade terica do cientista. A 'fora da gnose' passa a ser chamada de 'fora da origem'. Por 'produzir' passa-se a entender a 'soberania criadora do pensamento'. HORKHEIMER, Max. Teoria Tradicional e Teoria Crtica. IN ADORNO, Theodor. W. et alii. Textos Escolhidos (Os pensadores). So Paulo: Nova Cultural, 1975, p. 132.
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um saber jurdico, ainda indito entre os povos do mundo conhecido. Os princpios jurdicos gerais e abstractos descobertos pelos Romanos foram a base slida para um sistema jurdico coerente26 ainda nunca atingido pelas sociedades que os antecederam. Este quadro, pintado aqui com tintas fortes, verdade, necessita ser repensado radicalmente sob um vis crtico. Longe de perturbar o sono histrico dos mortos, trata-se antes da prpria concepo do que seja o direito em suas formas essenciais o que est em jogo nesta apreciao das origens histricas das formas jurdicas. E se no do interior da gnoses que se extraiu o saber jurdico que os romanos sintetizaram to coerentemente, de onde este veio? Ou em termos mais preciso: qual era a totalidade social que necessitava de uma organizao jurdica to vasta e complexa, como a dos romanos para existir? Inicialmente poder-se-ia pensar, como o fez Hannah Arendt, na relao diferente, para no dizer oposta, que os gregos e romanos estabeleciam entre lei e poltica. Segundo esta autora, a lei era para os gregos o delimitador do que era interno e do que era externo poltica. A lei era o demarcador do espao onde a poltica se dava e, como tal, era pr-poltica27. A guerra, externa poltica, era tambm externa concepo grega de lei e de onde esta deveria incidir. Para os romanos, pelo contrrio, a lei existia como a sucedneo da poltica aberta pela guerra e era o vnculo, nascido da guerra e da subjugao decorrente desta, que permanecia depois que as armas eram baixadas. Esta soluo da questo da guerra, escreveu Hannah Arendt, a origem tanto do conceito de lei como da importncia extraordinria que a lei e a formao da lei experimentaram no pensamento poltico romano28. Em outras palavras, se a lei dos gregos circunscrevia o espao da isegoria, do falar na gora como iguais dos atenienses, a
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GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito, op.cit., p. 52. A lei, como os gregos entendiam, no era acordo nem contrato, no surgiu entre os homens no falar de duas partes e no agir e contra-agir e, por conseguinte, no algo inserido no mbito poltico, mas , em essncia, imaginado por um legislador e precisa ser aprovado, antes de poder entrar na verdadeira coisa poltica. Como tal, pr-poltica, no sentido de ser constitutiva para todo o ulterior agir poltico e o lidar politicamente entre si. (...) Trata-se, em essncia, de estabelecer fronteira e no de ligao e unio. Assim violar a lei e deslocar-se para fora das fronteiras da polis eram, para Scrates, a mesma e nica coisa, no sentido mais textual. ARENDT, Hannah. O que Poltica? Fragmentos das Obras Pstumas Compilados por Ursula Ludz. Traduo: Reinaldo Guarany. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1999, p. 113-114. ARENDT, Hannah, O que Poltica?, op.cit., p. 111.
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lei romana determinava e regulava o contrato segundo a qual os diferentes estabeleciam suas trocas sociais. O aspecto legal especfico da regulamentao, no sentido romano pensava a autora, residia em que, a partir de ento, um contrato, uma eterna ligao, ligava entre si a patrcios e plebeus. A res publica, a questo poltica que surgiu a partir desse contrato e que se tornou a repblica romana, estava localizada no espao intermedirio entre o parceiros antes inimigos29. Desse modo, a lei romana passava a ser o protocolo segundo o qual os muitos povos conquistados mantinham ainda uma co-existncia pacificada com Roma. A lei s surge ali [em Roma] porque trata-se agora de fazer um contrato entre os estabelecidos e os recm-chegados. Se Roma foi fundada sob um contrato psblico seu destino manifesto submeter o nmero maior possvel de povos sob um mesmo contrato de trocas. E isso no significa outra coisa conclui Arendt, que atrelar toda a orbe num sistema de contrato para o qual esse povo era o nico qualificado, porque sua prpria existncia histrica derivava de um contrato30. A partir desta caracterizao da relao entre lei e poltica de gregos e romanos, poder-se-ia pensar tambm na capacidade da estrutura sociopoltica de ambas as sociedades em manter uma larga administrao centralizada. Perry Anderson quem ajuda-nos a avanar a questo nesta direo. Em Passagens da Antiguidade ao Feudalismo ele exps com uma grande clareza a importncia da distino poltica interna da polis grega e da cidade-estado romana e as consequncias desta distino para o expansionismo imperialista dos ltimos31. E o
Ibidem, p. 113. Ibidem, p. 116. A estrutura social resultante da cidadania romana, desta maneira, era inevitavelmente distinta da que havia sido tpica na Grcia clssica. (...) No houve transformao social econmica ou poltica para estabilizar a propriedade rural do cidado comum em Roma, comparvel com a que houve em Atenas ou, de maneira diversa, em Esparta. (...) O crescimento do poder cvico romano era, em consequncia, distinto dos exemplos gregos em dois aspectos fundamentais, ambos relacionados diretamente estrutura interna da cidade. Em primeiro lugar, Roma provou ser capaz de ampliar seu prprio sistema poltico para incluir as cidades italianas durante sua expanso peninsular. Desde o comeo ela havia diferentemente de Atenas exigido de seus aliados tropas para seus exrcitos, e no dinheiro para seu tesouro; desta maneira; diminuindo a carga de sua dominao na paz e unindo-os solidamente em tempo de guerra. Neste ponto, seguia o exemplo de Esparta, embora seu controle central militar das tropas aliadas fosse muito maior. Mas Roma tambm era capaz de conseguir obter uma integrao definitiva destes aliados em sua prpria poltica, o que nenhuma cidade grega jamais considerara. Era a estrutura social peculiar de Roma que permitia isso. ANDERSON, Perry. Passagens da Antiguidade ao
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mesmo Anderson salienta tambm a decisiva ordem escravista mercantil que se desenvolveu em Roma32. A lgica da propriedade privada e monetria, j prenunciada pelos gregos, tambm radicalizada pelos romanos. Noutro registro, poder-se-ia dizer que a comunidade poltica grega solapada pelos efeitos corrosivos da lgica monetria substituda, entre os romanos, tanto na Repblica, quanto mais efetivamente no Imprio, por uma comunidade jurdica de contraentes do pacto scio-jurdico romano. de grande importncia notar nesta altura que as formas jurdicas mais complexas, desenvolvidas e sistemticas foram as do perodo romano imperial, embora os conceitos bsicos para o intercmbio mercantil tenha sido construdos em sua maioria durante a Repblica tendo permanecidos intactos durante o Imprio. Foi realmente o Imprio, conclui Anderson, que produziu as grandes sistematizaes da jurisprudncia civil no sculo III no trabalho dos prefeitos dos Severos Papiniano, Ulpiano e Paulo, que transmitiram o direito romano como um conjunto codificado s eras posteriores. A solidez e a estabilidade do Estado imperial romano, to diferentes de qualquer coisa que o mundo helnico produziu, estavam enraizadas nessa herana33. Com os romanos encontra-se, pois, a conjuno de um progressivo potencial militar inigualvel, sustentado por uma poltica fundamentalmente expansionista, ou uma poltica externa por excelncia (Arendt), a existncia de uma imensa massa de escravos e a intensa mercantilizao destes e o domnio de um vasto sistema de intercmbio mercantil dominado de perto por uma eficiente administrao centralizada (Anderson), sendo essa a conjuno ressalte-se que v nascer as mais avanadas e complexas formas jurdicas pr-capitalistas. O que se pode detrair disso que o desenvolvimento prtico e terico das
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Feudalismo. Traduo: Beatriz Sidou. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1991, p. 53-55. Cf. as pertinentes consideraes de Anderson sobre o direito romano da Repblica e do Imprio, nas pp. 63 e ss. Alm do mais, a inovao decisiva da expanso romana era fundamentalmente econmica: a introduo do latifundium escravo em larga escala pela primeira vez na Antiguidade. ANDERSON, Perry. op. cit., p. 57. Ibid., p. 72.
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formas jurdicas acompanha o desenvolvimento de espaos sociais onde os intercmbios mercantis esto presentes34. Entretanto, deve ficar claro que no se prope com isso qualquer tipo de relao mecnica ou de determinao entre o intercmbio mercantil e as formas jurdicas, antes, que estes sempre estiveram, ambos, presentes nas formas sociais onde se desenvolveram. Tambm no queremos afirmar que estes fatores foram o centro das transformaes histricas destes perodos, da porque necessrio recorrer centralmente ao problema da poltica, tal como o fizemos. preciso se atentar para o modo das transformaes pr-capitalistas35, que diferem radicalmente das transformaes capitalistas, nas quais a lgica da produo de mercadorias exerce um papel central. Deve se ter em mente tambm que mesmo nas formas jurdicas mais desenvolvidas do mundo antigo, as do Imprio Romano em suas sistematizadas e complexas doutrinas jurdicas, est presente uma caracterstica comum s legislaes sumrias anteriores em milnios quelas: nelas os direitos de propriedade e direito de figurar como sujeito de troca mercantil perante outros sujeitos (muitssimo limitado entre os sumrios e desenvolvido at seu limite no mundo antigo entre os romanos do Imprio) no so universais. Tambm no direito romano, as diferenas de status social esto pressupostas e expressas nas leis existentes36. Desse modo, podemos concluir que, assim como o intercmbio mercantil no mundo antigo por mais desenvolvido que tivesse sido no foi capaz de submeter todos os modos de produo aos seus desgnios, o trabalho, por exemplo,
Parece manter-se vlido o que escreveu Marx em 1858: A antiguidade, que no tinha feito do valor de troca a base de sua produo, que, pelo contrrio, morreu precisamente devido ao desenvolvimento deste, formulara uma liberdade e uma igualdade de contedo totalmente oposto ao atual e que tinha um carter essencialmente local. Por outro lado, dado o desenvolvimento das diversas fases da circulao simples na Antiguidade, pelo menos entre os homens livres, est explicado por que razo em Roma e especialmente na Roma Imperial, cuja histria precisamente a da dissoluo da comunidade antiga foram desenvolvidas as determinaes da pessoa jurdica, sujeito do processo de troca; assim se explica que o direito da sociedade burguesa a tenha se elaborado nas suas determinaes essenciais e que tenha sido necessrio, sobretudo em relao Idade Mdia, defend-lo como direito da sociedade industrial em formao. Fragmento da verso primitiva da Contribuio para a Crtica da Economia Poltica (1858). In__. Contribuio Crtica da Economia Poltica. Traduo: Maria Helena B. Alves. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1983, p. 281-282. (grifei). FINLEY, Moses. op. cit. ... no direito romano se encontre esta definio exata do servus (escravo): aquele que nada pode obter por troca. MARX, Karl, op.cit., p. 277.
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no foi de modo algum ele prprio regulado por um mercado, tambm a forma jurdica, por mais desenvolvida que tenha se tornado no Imprio Romano, no era o modo universal de regulao social. O direito romano no dava subjetividade jurdica a todos os indivduos envolvidos nos modos de produo da sociedade, tanto quanto no mantinha todas as reas produtivas da sociedade sob o funcionamento da lei do valor. *** Se a primeira onda de invases brbaras ainda buscavam manter em p alguns pilares dos edifcios jurdicos e polticos do Imprio, associando-as com os costumes do povos invasores, a segunda onda procurou uma contnua desmoralizao dos legados jurdicos romanos37. Como resultado da suplantao das formas sociopolticas dualistas, sobretudo as romanas-germnicas, temos, segundo Anderson, uma regresso no nvel de sofisticao e desempenho dos Estados sucessrios que seguiram, agravado pelas consequncias da expanso islmica no Mediterrneo do incio do sculo VII em diante, que depois fechou o comrcio e bloqueou a Europa Ocidental em isolamento rural38. A cunhagem de moedas, por exemplo, praticamente havia desaparecido em 650 seguindo e aprofundando a contrao monetria do Baixo Imprio; o mercado a distncia, praticamente se extinguiu na Europa ocidental at, pelo menos, o sculo X e sobretudo at o sculo XI. Seguindo a anlise de Guy Antonetti, seja qual for a datao que se queira impor, o fato que entre os sculos V e VII a Europa Ocidental passou por um profundo recuo no que diz respeito importncia das trocas mercantis para o metabolismo social39. Segundo este historiador as trocas no desapareceram totalmente, mas seus circuitos funcionavam a maior parte do tempo sem a interveno de profissionais: o produtor agrcola oferecia seus produtos diretamente a uma clientela prxima, que estava ao alcance de seus meios de
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ANDERSON, Perry. Passagens da Antiguidade ao Feudalismo., p. 120. Ibid., p. 121. ANTONETTI, Guy. Economia Medieval. Traduo: Hilrio Franco Jnior. So Paulo: Atlas, 1977, p. 14 e ss.
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transporte (mercado local, comrcio sem mercador)40. No seria foroso deduzir que o complexo e minucioso direito romano tornou-se apenas uma admirada parte do legado da Antiguidade conservado pela Igreja (que foi a gigantesca ponte entre as duas pocas), e este direito renasceria com ela quando as condies sociometablicas lhe fossem propcias. Por muito tempo, a Igreja e os cultores do direito cannico tentaram amalgamar os princpios e doutrinas jurdicas romanas para sua regulao do mundo feudal tendo alcanado algum xito nisso. Este xito, contudo, s pde ocorrer at que as formas de intercmbio mercantis se impusessem e os mecanismo jurdicos avanados dos romanos pudessem ser utilizados no mais como reserva de sapincia mas como um regulador concreto da prtica, sem as barreiras que a cristandade instalava cupidez do comrcio como fim em si. A justia formal da Alta Idade Mdia, como a definiu Anderson, era um verdadeiro labirinto jurdico onde o poder e o mando direto se confundia com a fidelidade senhorial e com as regras prprias da vassalagem41. De certo modo, a resultante destes intrincados labirintos jurdicos, regras e costumes sociais explcitos e implcitos, tinha algo de complexo e de confuso mas nada de sistemtico. Ao fim e ao cabo, um carter sistemtico e racional ao direito fruto necessrio do espraiamento de intercmbios mercantis tornados fluidos em um territrio o mais vasto possvel. Segundo a exposio inigualavelmente rica de Michael Tigar e Madeleine Levy no sculo XI que nascem os primeiros conflitos de uma ascendente classe de mercadores e o emaranhado de leis e costumes contraditrios e sobrepostos da
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Idem, ibidem, p. 87. As relaes de produo eram mediadas atravs de um estatuto agrrio dual dentro do senhorio. Muitas vezes ocorria um outro descompasso entre a justia a quem os servos estavam sujeitos nas cortes senhoriais do senhorio territorial. Os domnios no coincidiam normalmente com uma nica povoao, mas estavam distribudos atravs de certos nmeros de vilas; portanto, inversamente, poderia estar entrecruzado em determinada aldeia um certo nmero de propriedades de diferentes senhores. Acima deste complicado labirinto jurdico, caracteristicamente estava a haute justice dos senhorios territoriais, cuja competncia no era senhorial, mas geogrfica. A classe camponesa de quem era extrado o excedente neste sistema habitava ento um mundo social de direitos e poderes superpostos, e a prpria pluralidade de cujas instncias de explorao criavam interstcios latentes e discrepncias que seriam insuportveis num sistema jurdico econmico mais unificado. ANDERSON, Perry. Passagens da Antiguidade ao Feudalismo., p. 145.
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Idade Mdia. Inicialmente, a classe dos mercadores busca paulatinamente marcar, no interior mesmo do mundo feudal, seus espaos sociais prprios, e no havia modo melhor do que fazendo renascer, progressivamente, em meio a no poucos conflitos com a Igreja e com os senhores feudais, o legado do direito romano42. Em cidades e regies tais como Veneza, Amalfi, Pisa, Gnova e Flandres, ressurgem as leis e doutrinas jurdicas romanas relativas a contrato, associao para comrcio, dentre outros institutos jurdicos.
luz de livros como Lo Codi e Exceptiones Petri, e principalmente atravs da leitura de contratos sobreviventes da poca, podemos avaliar o progresso do direito comercial romano medida que o mesmo se expandia a partir da Itlia nas direes Leste e Norte. Em incios do sculo XII (...) Gnova e Pisa haviam adquirido competncia na interpretao do direito romano e criado uma classe de indivduos para aplic-lo.43 considervel o debate sobre o local onde comeou o ressurgimento do direito romano no sculo XI. Acreditamos que ele no todo, mas tudo aquilo que se considerava conveniente e necessrio ao comrcio foi basicamente levado ao longo das rotas do comrcio e que o estudo acadmico dos textos sobreviventes foi, em seguida, estimulado e financiado por poderes financeiros e polticos. Rejeitamos a opinio de que seu estudo nas universidades constituiu a fonte bsica da mudana doutrinria ocorrida nos estabelecimentos mercantis e nos escritrios de advocacia. As universidades eram instrumentos da poltica papal ou secular e, como tal, recebiam apoio ou eram combatidas pelos poderes espirituais e temporais na medida em que seu estudo seguia uma ou outra direo prtica.44
contrato
envolvendo
equivalentes
sujeitos
de
direito
deixava
paulatinamente de ser uma idiossincrasia de mercadores para ser um paradigma fundamental de relao social daquilo que mais tarde seria caracterizado como sociedade civil pelos tericos polticos45. Quanto mais complexo o sistema de
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TIGAR, Michael E., LEVY, Madeleine. O Direito e a Ascenso do Capitalismo. Traduo: Ruy Jungman. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1978, p. 68 e ss. Idem, ibid., p. 80, sobre a emergncia de um grupo de especialistas em direito Cf. tambm, p. 160. Idem, ibidem, p. 83. A emergncia do contrato, segundo Tigar e Levy, estudando em profundidade a obra de Phillipe de Beaumanoir, era a expresso de um princpio essencial expanso do comrcio. Acreditavam os canonistas que a promessa era sagrada e de boa f esperavam o cumprimento das intenes intimas das partes. Para os advogados civis, no entanto, a promessa era nudum pactum: podia constituir um peso sobre a conscincia, mas no podia ser cumprida sem um elemento adicional. Esse elemento adicional era, em quase todos os casos, objetivo e evidencial, destinado a informar a terceiros sobre a barganha, registr-la, ou no deixar dvida de que fora concluda. Essa noo objetiva de contrato era conveniente ao mercado, no qual s o
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comrcio concluem Tigar e Levy, mais annimas se tornavam as partes aos olhos da lei. Uma vez estabelecido nestas cidades e em seu entorno o direito comercial romano, nos sculos XIII e XIV foi o momento de prover um desenvolvimento e adaptao do direito pblico romano com a finalidade de reforar a autoridade do poder temporal46. A ascenso da classe dos mercadores, mais do que apenas um lugar no mundo feudal, buscou a partir da a garantia de uma estrutura jurdicopoltica mais ampla e eficaz. Nos sculos XV e XVI assistiu-se corroso por vezes violenta, por vezes gradativa e lenta, do mundo feudal e de suas justificaes tericas e polticas. Esta corroso tambm se deu no nvel dos conflitos entre diversas maneiras de normatizao e regulao da vida social, e em especial, pelo espraiamento das modalidades de contrato civil. O conhecido historiador do direito do sculo XIX, Sir Henri Maine escreveu que a histria do progresso humano a da libertao de obrigaes baseadas em status e sua substituio por aquelas baseadas no contrato, ou livre barganha. Em outras palavras, o instituto jurdico do contrato fora a mola da revoluo burguesa47. importante repassar aqui a brilhante observao de Tigar e Levy segundo os quais esta afirmao de Sir Maine revela uma verdade histrica ao mesmo tempo que uma sria falsidade analtica.
A verdade histrica que um sistema de relaes sociais burguesas bem desenvolvido, como o que atingiu a maturidade por volta de 1800 na Inglaterra e na Frana, possua uma base contratual bem desenvolvida. Os laos que uniam os diferentes elementos dessa sociedade eram quase exclusivamente bilaterais e apenas nominalmente consensuais isto , contratuais. A propriedade da terra, sua explorao e defesa no podiam mais, como no perodo feudal, mediar as relaes jurdicas entre pessoas. A propriedade transformara-se na relao entre personas e res. O contrato para trabalhar, vender, mesmo casar subiu ao primeiro plano.48 A falsidade analtica a afirmao de que as relaes sociais burguesas surgiro, quaisquer que sejam as condies materiais, em todos os casos em que for suficientemente desenvolvida a idia jurdica de livre contrato. O direito contratual no apareceu de repente e se consolidou devido justia axiomtica de seus princpios. O campo em que operam os contratos limitado pelo sistema de
contrato une as partes , e no o fato de ser apenas um elemento numa relao de famlia, aldeia, comuna ou guilda TIGAR, Michael E., LEVY, Madeleine, ibid., p. 154-155. Idem, Ibidem, p. 126. Idem, Ibidem, p. 211. Idem, Ibidem, p. 211.
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relaes econmicas, sistema este, por seu turno, determinado pelo nvel de tecnologia, a fora de classes opostas e, de modo geral, pelo estado de desenvolvimentos dos meios de produo. Ter acesso a uma sofisticada teoria contratual no constitui garantia da presena do conjunto de foras necessrio para coloc-la em vigor.49
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2. Juridificao e transformao do dinheiro em capital
A histria dos pases da Europa Ocidental no sculo XVIII e XIX, em especial da Inglaterra, pode ser lida tambm como uma progressiva ruptura com as barreiras jurdico-polticas que impediam uma irrestrita explorao de todos os nveis sociais at ento protegidos pelo antigo regime que acolheu, protegeu e foi internamente corrodo pela ascenso da burguesia em especial a explorao mercantil da terra, do prprio dinheiro e do trabalho50. Estes nichos, at ento protegidos, foram finalmente devassados pela evoluo progressiva da regulao mercantil do social. Karl Polanyi demonstra, com farto embasamento, que os conflitos sociais decorrentes desta evoluo da economia de mercado se manifesta tambm na antinomia entre as leis que protegiam a terra, a circulao monetria e os trabalhadores, e as tentativas organizadas de submeter estas variveis ao mercado e, por conseguinte, ao valor. Mesmo quando o mercados se desenvolveram muito escreveu Polanyi, como ocorreu sob o sistema mercantil, eles tiveram que lutar sob o controle de uma administrao centralizada que patrocinava a autarquia tanto no ambiente domstico do campesinato como em relao vida nacional. De fato, as regulamentaes e os mercados cresceram juntos. Entretanto, este desenvolvimento, segundo Polanyi, foi barrado pela ideia nascente de um mercado auto-regulado51.
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Idem, Ibidem, p. 211-212. Apoiamo-nos aqui em POLANYI, Karl. A Grande Transformao As origens de nossa poca [1944]. Traduo: Fanny Wrobel. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, particularmente nos captulos 6 e 7. Idem, ibidem, p. 89.
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Em O Capital Marx denominou como a transformao do dinheiro em capital52, a passagem lgica e histrica ao modo capitalista de produo. A circulao de mercadorias o ponto de partida do capital. Produo de mercadorias e circulao desenvolvida de mercadorias, comrcio, so os pressupostos histricos sob os quais ele surge. Comrcio mundial e mercado mundial inauguram no sculo XVI a moderna histria da vida do capital escreveu ele. Em seguida, diz ainda que dinheiro como dinheiro e dinheiro como capital diferenciam-se primeiro por sua forma diferente de circulao. Se o dinheiro como dinheiro circula segundo a frmula M D M, o dinheiro como capital circula pela frmula D M D', ou seja, o capital passa a ser precisamente a submisso da maior quantidade possvel de fatores sob a gide da circulao, portanto, da lei do valor. Esta mesma passagem muito bem exposta por Karl Polanyi como a dolorida e conflituosa passagem da terra, do dinheiro e dos trabalhadores pelo moinho satnico do mercado. Levou muito mais tempo do que se imagina, conforme se detrai dos estudos deste autor para que estes nichos realmente entrassem na circulao mercantil, e muitas resistncias, inclusive polticas e legais existiram antes que isso acontecesse.
As guildas artesanais e s privilgios feudais s foram abolidos na Frana em 1790; na Inglaterra, o Statute of Artificers s foi revogado entre 1813 e 1814 e a Poor Law elisabetana [leis que protegiam os pobres contra rendimentos abaixo de uma certa quantia, JN] em 1834. O estabelecimento do mercado livre de trabalho no foi sequer discutido, em ambos os pases, antes da ltima dcada do sculo XVIII, e a idia da auto-regulao da vida econmica estava inteiramente fora de cogitao nesse perodo. O mercantilismo se preocupava com os desenvolvimentos de recursos do pas, inclusive o pleno emprego, atravs dos negcios e do comrcio e levava em conta, como um dado certo, a organizao tradicional da terra e do trabalho.53
Quando ascendeu a ideia de um mercado auto-regulado esta foi acompanhada da submisso prtica da terra, do dinheiro e, por ltimo, dos trabalhadores aos imperativos do mercado. Nasceu assim, de fato, uma teoria e uma prtica
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MARX, Karl. O Capital. Livro 1, vol. 1. Traduo: Flavio Kothe e Regis Barbosa. So Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 267 . Parece ter razo Jappe quando diz que no se exagera muito se se afirmar que a converso da frmula M D M na frmula D M D' encerra em si toda essncia do capitalismo. JAPPE, Anselm. Aventuras da Mercadoria, p. 61. POLANYI, Karl. A Grande Transformao, op.cit., p. 92.
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propriamente ditas de uma esfera econmica de relaes e, por subtrao, de uma esfera poltica54, mas tambm, diramos ns, de uma esfera jurdica55. Se, como defendeu Polanyi, a descrio do trabalho, da terra, e do dinheiro como mercadorias inteiramente fictcia, e se com ajuda dessa fico que so organizados os mercados reais do trabalho, da terra e do dinheiro56, preciso reconhecer o carter jurdico desta fico. Antes de qualquer coisa preciso reconhecer que, desde seu nascimento, a sociedade capitalista se viu s voltas com as formas de regulao de seu prprio desenvolvimento, por natureza cego e anmalo. No caso das Speenhamdland Laws, por exemplo, estudadas por Polanyi: tratou-se de um conflito entre o poder herdado dos Tudors e dos primeiros Stuarts, paternalista e provedor de recursos direto dos cofres do tesouro pblico aos pobres, e o novo imperativo de fazer depender o maior nmero de pessoas apenas do trabalho e, portanto, dos salrios advindos do uso da fora de trabalho. A tentativa de instalar um capitalismo sem uma mercado de trabalho, conclui Polanyi do episdio, falhara redondamente57. Este caso emblemtico pois um evento inaugurador de um efetivo e pleno mercado de trabalho na Inglaterra, primeiro pas a amadurecer uma economia capitalista, e mostra a direo lgica em que foi a juridificao e sua relao ntima com a economia de mercado no resto da Europa.
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Como j demonstramos, no havia um sistema econmico separado na sociedade, seja sob condies tribais, feudais ou mercantis. A sociedade do sculo XIX revelou-se, de fato, um ponto de partida singular, no qual a atividade econmica foi isolada e imputada a uma motivao econmica distinta. Idem, Ibidem, p. 92-93. Retomaremos deste ponto a discusso da terceira e ltima parte deste estudo. Idem, Ibidem, p. 94. Conforme j se observou, entretanto, Polanyi concede um carter natural de mercadoria a todas as outras mercadorias que no a terra, o trabalho e o dinheiro, passando ao largo da fico presente no interior desta aparente naturalidade. Como insistiu Moishe Postone a insistncia de Polanyi no carter fictcio do trabalho, da terra e do dinheiro como mercadorias obscurece a anlise de Marx da mercadoria enquanto forma das relaes sociais. Nesta estrutura terica, nada naturalmente uma mercadoria. De forma recproca, no existe razo ontolgica que possa servir de base para distinguir mercadorias 'reais' e 'fictcias'. POSTONE, Moishe. Teorizando o Mundo Contemporneo Robert Brenner, Giovanni Arrighi e David Harvey. Novos Estudos CEBRAP, n. 81, 2008. Feita esta considerao, todavia, no est comprometida em nada sua anlise destas fices efetivamente reais do mercado do trabalho, da terra como mercadoria e do mercado monetrio. Idem, ibidem, p. 102. Ora, trata-se de uma concluso lgica (porm socialmente irracional!) da exposio marxiana dO Capital.
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Cronologicamente, a Speenhamdland antecedeu a economia de mercado; a dcada do Poor Law Reform Act representou o perodo de transio para essa economia. O ltimo perodo que superou este foi o da economia de mercado propriamente dita. Os trs perodos diferiram acentuadamente. O da Speenhamland se destinou a impedir a proletarizao do homem comum, ou ao menos diminuir o seu ritmo. O resultado foi apenas a pauperizao das massas, que quase perderam a sua forma humana no decorrer do processo.58
Se durante a vigncia desta legislao para os pobres cuidava-se do povo como de animais no muito preciosos, com a sua abolio em 1834, esperava-se que ele se cuidasse sozinho, com todas as desvantagens contra ele59. A Speenhamland Law um arqutipo do direito da sociedade capitalista: a saber, uma paradigmtica condio sine qua non mas tambm per quam de seu desenvolvimento e de sua lgica socialmente irracional60. Poder-se-ia facilmente objetar-se a isso afirmando que os conflitos entre os pobres e seus protetores e a burguesia e seu mercado auto-regulado poderia muito bem ter sido vencido pelos primeiros e que, por conseguinte, qualquer lado do conflito poderia sair exitoso, sendo a forma jurdica basicamente neutra em relao ao conflito em pauta, pois, de xito em xito, chegar-se-ia s conquistas desejadas, sendo essa uma possibilidade sempre aberta em todo conflito jurdico. Esta objeo, todavia, ignora a falsidade analtica do Sir Henri Maine que expusemos acima, com o auxlio de Tigar e Levy. Ou seja, esta objeo ignora que a resoluo jurdica advinda daquele conflito tornava os homens e mulheres pauperizados uma massa de sujeitos de trabalho e de direito muito mais plenamente e que, portanto, eram diversos os fatores extra-jurdicos que estavam gradativamente sendo abafados ali em proveito de uma transformao destes pobres em sujeitos monetrios, sujeitos de trabalho e sujeitos de direito. Portanto, esta deciso, apenas em certa medida, uma deciso jurdica, deu-se claramente em favor da prpria juridificao mais
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Idem, Ibidem, pp. 104-105. Idem, Ibidem, p. 105. No seria exagero dizer que a histria social do sculo XIX foi determinada pela lgica do sistema de mercado propriamente dito, aps ter sido ele liberado pelo Poor Law Reform Act de 1834. O ponto de partida desta dinmica foi a Speenhamdland Law. Idem, ibidem, p. 106.
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ampla do social, consoante com a plena transformao do dinheiro em capital. A formalizao jurdica realiza, pois, por sua essncia ntima, a regulao de sujeitos de direito abstratamente considerados. Estavam criadas todas as condies extrajurdicas possveis para uma juridificao social ampliada, inclusive violncia e rupturas com formas tradicionais de normatizao61. Menos do que moradores de uma determinada comunidade, de uma parquia (a vigncia das Speenhamland Laws era paroquial), cristos, sditos, etc., era hora de ver a todos, mesmo os pobres, e talvez principalmente estes, to-somente como sujeitos de direito (de trabalho, e de dinheiro), e erguer toda sorte de instituies a partir desta premissa. difcil no concluir que a prpria nacionalizao de um mercado de trabalho era seguida da nacionalizao de uma direito formal, racional e previsvel62. Dito de outro modo: com Pasukanis, preciso reconhecer que somente na sociedade capitalista que a forma jurdica adquire uma significao universal, tanto quanto, e na mesma medida em que, somente nesta onde se buscar regular universalmente as esferas de troca social pelo mercado e pela lei do valor63. Em termos hegelianos: somente com a emergncia da sociedade capitalista que a forma jurdica atinge seu prprio conceito, assim como somente com esta, com a transformao do circulao do dinheiro como criao de capital, a mercadoria o faz, transformando-se no medium social por excelncia. Somente nesta sociedade a forma jurdica cessa de ser uma dentre outras formas de normatividade social para ser predominante, tanto quanto o intercmbio mercantil deixa de ser uma forma de troca dentre outras para ser o modo dominante.
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Fazendo um retrospecto, a partir de 1750, data convenientemente atribuda ao incio da Revoluo Industrial na Inglaterra, ficamos atnitos com a extenso em que o direito costumeiro foi reformado em apenas duzentos anos sem dvida alguma, com tanto derramamento de sangue e com tanta violncia como haveria na obteno da vitria burguesa na Frana. TIGAR, Michael E., LEVY, Madeleine. O Direito e a Ascenso do Capitalismo, op.cit., p. 264. A objeo de que a forma jurdica foi neutra em relao aos fatores extra-jurdicos da deciso no pode prosperar, enfim, pois ela ignora que esta deciso foi uma base scio-histrica para uma juridificao mais efetiva do social e que, portanto, ali operou uma lei tendencial da esfera jurdica para a defesa de si mesma. Voltaremos a este ponto em outra hora, mas no custa acrescentar que por conta desta lei tendencial que mesmo a classe burguesa esbarra diante da esfera jurdica como obstculo, sendo portanto, sempre insuficiente a explicao e a crtica classista do direito. PASUKANIS, Evgeni. B. Prefcio segunda edio russa (1926). In:__. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 10.
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3. Metafsica privada, invocao pblica
No por mera coincidncia que tocamos no nome de Hegel. Se em 1804, com a promulgao do Cdigo Civil de Napoleo, temos o primeiro e mais importante documento legal da sociedade capitalista, colocando em p aquilo que as anteriores cartas revolucionrias de direito haviam to-somente realizado como manifestao e declarao de vontades, em 1821, com a publicao de Princpios da Filosofia do Direito que este cdigo tem uma expresso terico-filosfica que lhe correspondia altura. Como bem observou Herbert Marcuse em Razo e Revoluo64, no interior desta obra, como de resto no pensamento de Hegel, os conceitos principais da filosofia moderna, como liberdade e razo so ao mesmo tempo descritos em seu funcionamento concreto e objetivo e negados logo adiante num mesmo e inseparvel movimento. E isso no diferente quando se trata do direito. Nesta obra de Hegel, segundo Marcuse, os conceitos tm o mesmo destino das sociedades aos quais estes so expresso terica, ou seja, os contedos progressistas e emancipatrios se convertem em sua negao, se tornando, em seu prprio movimento descritivo, em conservadores e regressistas65. Princpios da Filosofia do Direito, seria melhor nominada como Princpios da Filosofia da Norma. Isto porque o direito e a forma jurdica tal como a entendemos comumente, somente uma parte a menos importante diga-se de passagem das formas do esprito objetivo, como as chama Hegel. Isto porque a jurisdio e a administrao no so colocados por este filsofo na esfera do direito abstrato mas na esfera da sociedade civil. De qualquer forma, estas esferas do esprito objetivo so formas normativas gerais que o sistema filosfico de Hegel
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MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo [1941]. 5 ed. Traduo: Marlia Barroso. So Paulo: Paz e Terra, 2004. Dificilmente haver outra obra filosfica diz Marcuse a respeito da filosofia poltica de Hegel, que revele mais impiedosamente as contradies insanveis da sociedade moderna, e que, ao mesmo tempo parea, da maneira mais obstinada, com elas concordar. Marx tambm, diz Marcuse. achava que a filosofia de Hegel fora a mais desenvolvida e compreensiva apresentao dos princpios burgueses. MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo, op.cit., pp. 162 e 226.
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apresentam como a realizao da razo. So, na ordem em que as apresenta o filsofo, o direito abstrato, a moralidade subjetiva e a eticididade ou moralidade objetiva66. O direito abstrato, vemos, precisamente o lugar onde a lgica da forma jurdica em seu sentido estrito apareceria. Neste ttulo esto presentes os principais temas da teoria geral do direito, como sujeito, pessoa, relao jurdica e contrato. Hegel comea os Princpios afirmando e demonstrando que a idia de direito depende do conceito de propriedade privada. Marcuse percebe bem que nesta parte inicial dos Princpios Hegel abandona em boa parte a dialtica em sua justificao terica da propriedade. Se no sistema de Iena e na Fenomenologia do Esprito, Hegel estabelecia a propriedade na relao entre sujeitos e a partir de uma base dialtica, nos Princpios a propriedade deduzida analiticamente da relao entre sujeito e objeto67. A partir da vontade abstratamente considerada, Hegel deduz a propriedade privada. E a partir disso so deduzidos tambm o contrato e o crime. O que Marcuse nos mostra fazendo esta referncia arquitetura sistemtica dos Princpios de Hegel como o irracional penetra surdamente, parafraseando Drummond, o reino da razo. Deduzindo analiticamente a propriedade a partir da vontade ontologicamente considerada, Hegel afirma, por conseguinte, o carter abstrato da fundamentao jurdica do sujeito. Em suma: para o direito, escreve Hegel, no importam as diferenas dos indivduos, assim como no importam as reais desigualdades na quantidade de propriedades que estes possuem. No s no importa quanto no possvel a deduo racional destas desigualdades. Assim o irracional entra e faz seu canto: o sistema das necessidades, como Hegel chama a esfera econmica da sociedade civil produz carncias sistematicamente. Este tema e sua explicao racional, todavia, no pertence esfera do direito, tendo em vista o carter estritamente abstrato no qual este est fundamentado. Aqui ns temos um ponto fundamental do pensamento jurdico que ainda permanece. Na filosofia do direito de Hegel esto ao mesmo tempo o progresso e a regresso, uma face emancipadora e uma
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Cf. HEGEL, G.W.F., Princpios da Filosofia do Direito. Traduo: Orlando Vittorino. Lisboa: Guimares, 1983. MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo, op.cit., pp. 169 e ss.
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face conservadora e opressora. Progresso: a considerao abstrata do direito garante um mnimo de racionalidade, igualdade e justia pois incapaz de visar as diferenas individuais instituidoras de injustias, irracionalidades e arbtrios. Regresso: uma ordem social que s pode garantir a totalidade social quando ignora os indivduos concretamente considerados, admite a injustia e a opresso a indivduos concretos como parte de seu carter sistemtico68. interessante notar que nesta altura o prprio filsofo que nos remete esfera da produo social. Quando nos Princpios Hegel fala no sistema das necessidades, ele mesmo toma a autoridade da economia poltica clssica69. Hegel reconhece no sistema das necessidades o trabalho como fonte de toda riqueza, acompanhando a economia cientfica de seu tempo.70 Mais do que isso, Hegel se mostra consciente do carter do trabalho na modernidade: a complexa diviso de trabalho e mesmo a mecanizao e automao deste na indstria moderna. O que vai impressionar e irritar profundamente um Marx jovem, por exemplo, justamente este paradoxo que lateja na Filosofia do Direito de Hegel. O trabalho social, crescentemente socializado e interdependente, mas a apropriao sempre justificada na esfera individual, deduzida ontologicamente da vontade abstratamente considerada. Em suma, o trabalho social e a apropriao do trabalho individual. O trabalho se torna racional e concreto, e a apropriao da riqueza do trabalho abstrata e cerebrina. A desigualdade que, segundo Hegel, era inerente sociedade civil, no poderia ser corrigida pelos princpios desta mesma sociedade civil. Para tanto, era preciso conceder ao Estado seu devido poder racional. O Estado e sua existncia para alm da anarquia dos interesses privados e egosticos, incontornveis e inevitveis, era a realizao da razo superando (no sentido de uma Aufhebung) as contradies da sociedade civil. A classe universal, cuja importncia como tal Hegel vai reconhecer, a dos funcionrios pblicos. No toa que Marx comea a criticar Hegel, em sua juventude, pela filosofia
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MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo, p. 171. Afinal de contas, a filosofia da relao entre direito e justia est cravado nos Princpios onde permanece at hoje. Se Marx em algo contribuiu para o problema filosfico foi em afirmar que este no era (s) um problema filosfico. HEGEL, G.W.F. Princpios da Filosofia do Direito, 189, op.cit., p. 164. Idem, Ibidem, 196, p. 169.
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do direito. Para ele no importava tanto uma crtica meramente conceitual da filosofia de Hegel mas uma crtica de seu prprio imperativo de ser a realizao da razo objetiva. Marx comea mostrando que fez toda a diferena para o pensamento de Hegel no conhecer em profundidade o modo de funcionamento da sociedade civil, ou seja, da economia poltica vista de um prisma crtico. Os fatores que nos Princpios Hegel atribua a circunstncias e dons arbitrrios, Marx defende que no so arbitrrios de modo algum. Para Marx no h real superao da sociedade civil no Estado e muito menos, como Hegel queria, no havia uma administrao da justia [que] transforma em lei o direito abstrato e introduz na ordem universal consciente no processo cego contingente da sociedade civil71, sendo este, todavia, ainda hoje, o mote de quase toda filosofia do direito. Apenas de um modo ideal pde a filosofia de Hegel assim operar. A real superao da sociedade civil, diz Marx, somente pode vir de sua abolio como tal, da abolio da sociedade de portadores abstratamente considerados de dinheiro e de fora de trabalho. E aqui Marcuse d uma chave de sua leitura deste momento da crtica de Marx a Hegel. Para Marcuse, Marx reconhece o valor positivo que o trabalho recebe no pensamento de Hegel mas tambm reconhece que essa positividade se perde na reificao do seu pensamento posterior, onde as contradies da sociedade civil so consideradas sanadas no Estado monrquico constitucional. A propriedade, admitida como tal e, portanto, a sociedade civil admitida como tal, fazem da tentativa de Hegel de abrir os braos aos fatos72 um documento das contradies do tempo presente. A realizao da razo universal que Hegel colocava nesta suposta superao da sociedade civil pelo Estado no foi abandonada de todo por Marx. Antes, ela precisava ser posta em uma base negativa. Nos termos de Marcuse leitor de Marx, h uma classe que encarna a negao dialtica desta universalidade da realizao da razo (a razo s se realiza universalmente), e que possui uma posio no centro do mundo do trabalho social, mas que no assume posio como proprietrios dos modos de produo. A classe
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MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo, op.cit., p. 181. Idem, ibidem, p.227.
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universalmente negativa, por conseguinte, o proletariado. O proletariado a encarnao da falsidade do pensamento hegeliano. Nas palavras de Marcuse, o proletariado, em seu dia-a-dia, demonstra que A realidade da razo, do direito e da liberdade se transforma na realidade da mentira, da injustia e da servido.73 Bernard Edelman, mais de trs dcadas depois de Marcuse tambm expressou de modo inequvoco o vnculo que aqui queremos sublinhar: O que Hegel fez quando desenvolveu a ideia de direito se no dar a expresso pura do movimento do valor? E qual a 'dialtica' da Filosofia do Direito de Hegel se no a a expresso ainda mais abstrata do valor? No final das contas, a ideia hegeliana de direito ou, antes, do esprito no direito o valor em busca dele mesmo74. Enfim, o que se coloca desde Hegel como paradigmtica aporia no superada de qualquer filosofia do direito a metafsica privada do sujeito de direito (e da correspondente subjetividade monetria e do trabalho) e o eterno correr atrs do prejuzo do direito pblico em busca de seu carter de sntese social75. Pasukanis, uma vez mais, j havia colocado este problema de modo brilhantemente claro:
A diviso do direito em direito pblico e direito privado, assim, j apresenta dificuldades especficas, pois o limite entre o interesse egostico do homem enquanto membro da sociedade civil e o interesse abstrato da totalidade poltica somente pode ser traado na abstrao. (...) O direito pblico s pode existir enquanto refletir a forma jurdica privada na esfera da organizao politica, ou ento deixa de ser um direito.76
A forma jurdica est, pois, amarrada essencialmente unificao dos diferentes rendimentos do trabalho segundo o princpio de troca de
Idem, Ibidem, p. 228. EDELMAN, Bernard. Ownership of the Image Elements for a Marxist Theory of Law [1973]. Traduo: Elisabeth Kingdom. Boston: Routledge & Kegan Paul, 1979, p. 96-97, [trad. port. O direito captado pela fotografia. Elementos para uma teoria marxista do direito. Coimbra: Centelha, 1976]. 75 Franz Neumann, embora a seguir tire outras concluses, expressou bem este carter inescapvel do direito moderno ao escrever que Esta doutrina [da supremacia do Parlamento] revela claramente a posio ambivalente do homem moderno, pois a enftica afirmao da autonomia do homem sempre seguida pela igualmente apaixonada insistncia de Governo ou fora pelo Estado. NEUMANN, Franz. A Mudana na Funo do Direito na Sociedade Moderna [1939]. In Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Traduo: Luiz Coro. Rio de Janeiro: Zahar, 1969, p. 49. Em muitos ensaios contidos neste volume, entretanto, Neumann defende piamente o primado da poltica para resolver este imbrglio existencial do direito moderno. 76 PASUKANIS, Evgeni. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo, op.cit., p. 73-74.
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equivalentes77. E esta base metafsica-social de valorizao do valor torna-se o fundamento inescapvel que o direito pblico, por mais complexo, bem intencionado e mesmo exitoso dentro de certos limites histricos que seja, precisa se valer. A histria da persistncia da sociedade produtora de mercadorias pode ser lida tambm como a histria do soerguimento mais ou menos bem sucedido de uma bolha daquilo que o socilogo brasileiro Francisco de Oliveira nomeou argutamente como os direitos do antivalor78. Os limites intransponveis da juridificao e, portanto, do momento jurdico como tal, somente emergem quando esta bolha estoura e, fugindo de si mesmo e do muro auto-imposto pela valorizao do valor, o capital rompe sua prpria legalidade constitutiva. Entretanto, como j lembrava Lukcs em 1923, assim como a crise
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Idem, Ibidem, p. 28. OLIVEIRA, Francisco de. Os direitos do antivalor Economia poltica da hegemonia imperfeita. Petrpolis: Vozes, 1998. No custa repassar aqui os argumentos bastante conhecidos de Oliveira e seus limites: para ele, os fundos pblicos e seus mecanismos institucionais deixaram de ser apenas uma parte dos recursos necessrios reproduo do valor e do capital para se tornarem um verdadeiro contra-princpio destes, surgidos porm, em seu prprio seio. O uso dos fundos pblicos como um ex-ante das condies de reproduo de cada capital particular e das condies de vida, em lugar de seu carter ex-post, tpico do capitalismo concorrencial representa uma revoluo copernicana no capitalismo recente (nos termos de Oliveira). Deste modo, os fundos pblicos se tornam o prprio antivalor, menos no sentido de que o sistema no mais produz valor, e mais no sentido de que os pressupostos da reproduo do valor contm, em si mesmos, os elementos mais fundamentais de sua negao. Por conseguinte, para o socilogo brasileiro, no se trataria mais de propor uma superao da sociedade produtora de mercadorias, antes seria ainda pertinente uma luta poltica [que] se trava para fazer corresponder a cada item do consumo uma partida correspondente de gastos sociais. Para ele, assim, no h fetiche, no sentido de que sabe-se exatamente do que composta a reproduo social. Enfim, nas claras palavras de Oliveira ...o acesso e o manejo do fundo pblico so o nec plus ultra das formas sociais do futuro. Isso leva-o a concluir tambm que so critrios antimercado os que fundamentam os direitos modernos. Conforme ele mesmo avisa nesta obra, Oliveira tomou uma metfora da fsica: o antivalor uma partcula de carga oposta que, no movimento de coliso com a outra partcula, o valor, produz o tomo, isto , o novo excedente social. Enfim, a luta pelo socialismo , para o socilogo, uma luta para que todas as formas de utilizao do fundo pblico estejam demarcadas e submetidas a controles institucionais.... No o caso de debatermos aqui as teses de Oliveira, no entanto cumpre afirmar desde j que se dissemos que os direitos do antivalor so uma bolha de expectativas sociais, isso implica interpretar de modo diferente o carter de antivalor dos fundos pblicos. Implica, no mnimo, ver a base de valorizao do valor como um suporte muitssimo mais indcil mediao dos fundos pblicos. E, no limite, suscitar o carter de bolha dos direitos do antivalor, implica afirmar que em toda crise, so estes os primeiros a serem modos e sacrificados do altar da valorizao cega do valor, na alegao de critrios dos mais racionais e transparentes possveis. Para debater as teses de Oliveira, se fosse este o caso, dever-se-ia comear pelo uso equivocado que este faz do conceito de fetichismo da mercadoria, contrapondo-o a um fetiche do estado, apenas reduplicando, sob seus prprios protestos a antinomia entre direito pblico (ou a razo do Estado, que sociopoltica, pblica) e o direito privado (a razo dos capitais etc.) Cf. OLIVEIRA, Francisco de. op. cit., p. 21, 35, 36, 53, 48, 53 (citadas nesta ordem).
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incompreensvel para o economista enquanto tal, tambm o estado de exceo incompreensvel para o jurista enquanto tal79. **
4. Juridificao e mudanas estruturais no capitalismo tardio

Diante do fenmeno de exploso de violncia, tambm jamais vista no passado recente dos anos de crescimento econmico do psguerra, no se fala em coabitao paradoxal entre democracia e violncia, mas da descoberta desconcertante de que algo como um capitalismo com lei e cidadania bem poderia ter sido no mais do que uma miragem de trinta anos. Paulo Arantes, Extino
A partir deste ponto Pasukanis se-nos torna insuficiente. preciso concordar com a observao de Sol Piccioto, para quem: embora Marx comece com a mercadoria, a forma-dinheiro a frmula geral do capital, D M D, ele logo introduz a mercadoria peculiar (unique), fora-de-trabalho, e segue o desenvolvimento de sua anlise da reproduo expandida do capital nesta base. Isso Pasukanis no faz80. Mesmo porque o prprio Pasukanis reconhecia que sua obra A Teoria Geral do Direito e o Marxismo que no tinha como finalidade resolver em definitivo todos os problemas da teoria do direito ou mesmo apenas alguns. Antes, dizia ele, a inteno foi mostrar unicamente sob que ngulo possvel abord-los e como devem ser equacionados81. Precisamos ainda, e talvez com maior nfase, reconhecer, como se fez em trabalho recente, que Pachukanis no pode ver, principalmente porque seu solo e sua poca so do processo histrico
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... essa concepo do direito transforma o surgimento e o desaparecimento do direito em algo juridicamente to incompreensvel quanto a crise para a economia poltica. LUKCS, Georg. Histria e Conscincia de Classe. Traduo: Rodnei Nascimento. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 236-237. Alis, poder-se-ia ler a diviso entre direito privado e direito pblico como a essencial antinomia do pensamento jurdico burgus, no sentido lukcsiano do termo, onde estariam Lukcs e Pasukanis em unssono. Cf. sobre isso ALMEIDA, Silvio Luis. O direito no jovem Lukcs A filosofia do direito em Histria e Conscincia de Classe. So Paulo: Alfamega, 2006, ver ainda minha resenha deste livro na revista Verinotio. n. 7, Disponvel em: http://www.verinotio.org/revista7_resenha.htm> 2007. PICCIOTO, Sol. The Theory of the State, Class Struggle and the Rule of Law. In BEIRNE, Piers, QUINNEY, Richard (eds.). Marxism and Law. New York: John Wiley & Sons, 1982, p. 174. PASUKANIS, Evgeni. B. Prefcio segunda edio russa (1926), op.cit., p. 10.
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de implementao global do modo de produo capitalista, e por um conhecimento apenas parcial do Marx esotrico, que o prprio capitalismo quando consolidado, contraditoriamente, nega gradativamente a universalidade da forma mercadoria. E que, portanto, o prprio capitalismo consolidado extingue gradativamente a forma jurdica82. A intensa suspenso da legalidade formal no interior da histria recente de pases capitalistas geralmente concebida como a prova inequvoca de que a forma jurdica ou direito liberal incompatvel com o arbtrio e o decisionismo prprio dos estados de exceo e, portanto, a forma jurdica e sua legalidade formal deve ser concebida como uma ratio que transcende a sociedade de classes e a dominao social. Fcil assim. As teorias crticas que assim procedem defendem, portanto, que o sujeito automtico capital se envergonha ao ter que violar o contrato social que ajudou a erguer. No por acaso que os crentes nestas teses se encontrem to prximos de autores contratualistas clssicos, como Rousseau e Locke. Vem dessa crena contratualista a tese de que as formas jurdica do capitalismo tardio operam uma mudana qualitativa de funo e que, em ltima anlise, preciso recorrer s elites capitalistas para reclamar de quebra de contrato, em caso de estado de exceo. A conexo entre estado de exceo (e, mais ainda, de um estado cada vez mais permanente de exceo) e a dessubstanciao do valor e a consequente fuga para frente do capital resta invisvel para estes crticos jurdico-normativistas. Assim como os esperanosos keynesianos e neokeynesianos sonham com um restabelecimento timo da regulao econmica pelo Estado, do mesmo modo, ainda sonham os juristas crticos com o restabelecimento de uma utopia da regulao jurdica dos conflitos da sociedade civil. Seno vejamos. A histria do sculo XX precisa ser lida tambm como uma acidentada e sempre fraturada implantao da sociedade produtora de mercadorias e de seus diversos aparelhos de suco social de sobrevalor, na contraditria relao entre aqueles que so submetidos ao processo de extrao de
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FERREIRA, Adriano de Assis. Questo de Classe Direito, Estado e capitalismo em Menger, Stutchka e Pachukanis. So Paulo: Alfa-mega, 2009, p. 112.
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trabalho abstrato e entre as diferentes formas e nveis no interior dos quais o capital concorre consigo mesmo. Neste sentido, tanto o Estado quanto o mercado so plos opostos, mas de um mesmo campo histrico-social, que sempre se apoiou mutuamente em um desenvolvimento sistemtico que comea a ruir. Comecemos com o liberalismo clssico e sua teoria e prtica do mercado auto-regulado: ali que o sujeito de direito brilha inclume, como vimos com Polanyi quando as pauperizadas na Inglaterra se tornaram, com muito custo, sujeitos de dinheiro, de trabalho e de direito. Passaramos depois para o Grande colapso de 29-30 que deu espao tanto para o Estado de bem-estar social no Ocidente quanto ao recrudescimento do socialismo militar-estatal sovitico83, depois do estado de exceo (cujo carter de regra nunca demais salientar) do fascismo. O fascismo, alis, para leitores um pouco mais atentos, no um atentado de morte ao direito liberal, mas uma hipcrita e cnica crtica de algumas de suas consequncias, sem, contudo, atingir seu cerne mais essencial. Esse aspecto da negao fascista do liberalismo no escapou de Marcuse, e isso desde muito cedo. Ele escreveu em 1934:
Agora j podemos reconhecer o motivo pelo qual o Estado total-autoritrio desvia sua luta contra o liberalismo para uma luta de vises de mundo, porque ele abandona a estrutura social bsica do liberalismo: em ampla medida ele concorda com essa estrutura bsica. A organizao econmica privada da sociedade com base no reconhecimento da propriedade particular e da iniciativa privada do empresrio havia sido como seu fundamento. E precisamente esta organizao permanece bsica tambm para o Estado total-autoritrio: ela foi explicitamente sancionada em todo o conjunto de declaraes programticas. Os grandes desvios e as grandes restries empreendidos por toda parte correspondem s imposies do capitalismo monopolista no curso do prprio desenvolvimento econmico; mantm inalterado o princpio da configurao das relaes de produo.84
Embora se limite excessivamente ao regime de propriedade privada como
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No Ocidente, bastava para essa tarefa [a imposio do sistema produtor de mercadorias] a social-democracia e sua poltica, enquanto o atraso relativo do desenvolvimento na Rssia exigia meios mais radicais KURZ, Robert. O Colapso da Modernizao. 2. ed. Traduo: Karen E. Barbosa. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993. p. 53. MARCUSE, Herbert. Crtica do Liberalismo na Concepo Totalitria de Estado [1934]. In Cultura e Sociedade. Vol. 1. Traduo: Wolfgang Leo Maar. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 53.
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sendo a estrutura bsica do liberalismo, Marcuse ainda assim acerta em cheio quando flagra o carter hipcrita da crtica ao liberalismo e seu direito por parte da teoria e da prtica fascistas. Manter a metafsica irracional privada, em um estgio de alta compresso social somente foi possvel com a invocao irracional da Weltanschauung (viso de mundo) totalitria, como representao maior da coisa pblica. a invocao pblica fascista correspondente sua metafsica privada em tempos de crise. Afinal de contas, conclui Marcuse,...o liberalismo gera a partir de si prprio o Estado total-autoritrio, como sendo a sua realizao plena num estgio evoludo do desenvolvimento85. Nos termos de uma legalidade e de uma ordem jurdica, tal como vimos estudando, Marcuse d a entender que a lgica, a princpio libertadora e racional, dos direitos humanos segurana e previsibilidade jurdica so intervertidos e se tornam uma difcil segurana do capital e uma previsibilidade jurdica de lucro do capital (que Marcuse formula, no obstante, apenas no modo da propriedade privada) e estas outras exigncias passam a negar as primeiras ou negarem-se a si mesmas. Suspenso dos direitos para defender o direito, pois. Com efeito, suspenso da legalidade burguesa para defender o processo normal de valorizao do valor em crise, que o local familiar desta mesma legalidade. O fascismo pode ser compreendido, assim, como uma soluo ltima e extrema para o problema jurdico moderno mais profundo que Hegel foi o primeiro a levantar: o da metafsica privada e da invocao pblica. Carl Schmitt, o formulador mais importante desta soluo ltima, usou de uma clareza sem igual: escreveu ele em 1934 que, naquela altura, o Fhrer protege o direito86. *** A novidade histrica do ltimo quartel do sculo XX foi tanto a emergncia de uma virada no pndulo das democracias liberais em direo ao mercado (o
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Idem, ibidem, p. 61. Cf. SCHMITT, Carl. O Fhrer protege o direito. Sobre o discurso de Adolph Hitler no Reichstag em 13 de junho de 1934. In MACEDO Jr., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a Fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad, 2001. Tambm no de modo algum gratuito o fato de que um ano antes Schmitt havia constatado que, de fato, era ali, em 1933, que Hegel havia morrido e no em 1830.
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famigerado neoliberalismo) quanto a derrocada da modernizao recuperadora sovitica e suas parties. Com isso resulta o desenho dos ltimo combates do sistema global de produo de mercadorias87. Isto porque emergem certos limites intransponveis para o campo scio-histrico do Estado e do mercado, de sorte que o problema posto por Kurz em 1994 parece mais atual hoje do que quando foi escrito: segundo ele igualmente possvel que, na verdade, o campo histrico comum dos dois plos, do mercado e do Estado ou na economia e da poltica, a saber, a forma referencial conjunta do moderno sistema produtor de mercadorias tenha alcanado um limite absoluto88. De um lado temos estados falidos, gigantescos mercados vivendo de bolhas, de papis fictcios e congneres e alguns dos primeiros tentando salvar os segundos, e de outro lado, os dilaceramentos sociais que atingem sempre os norentveis primeiro, no aterro sanitrio social (Arantes) que se tornou a paisagem contempornea. E assim que a histria recente da sociedade global produtora de mercadorias segue aps os 30 anos dourados de crescimento econmico acentuado. Se o debate se encontra marcado pelo aprofundamento da questo social em pases de democracias at ento prsperas, por outro lado este se encontra ainda aprisionado pela inviabilidade crnica de fazer as democracias recentemente abertas, caso da Amrica Latina por exemplo, transformar os direitos formais em algo mais do que um ritual simblico, de regra com pouqussimo contedo de justia efetiva, dado que o atoleiro social s fica mais espesso. Quando o valor e sua forma de sociometabolismo encontra-se com um muro de concreto, tambm as estruturas formais de legalidade e de juridificao que lhe sustentam passam a se estiolar. Paulo Arantes vem cantando isso em verso e prosa j h algum tempo:
Seria ento o caso de dizer que se passa com a lei do valor o mesmo que se passa hoje com a Lei num regime de urgncia permanente: assim como o ordenamento jurdico vigora porm suspenso num limbo jurdico de
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Mesmo Kurz se precipita em O Colapso da Modernizao (1991) ao apontar a crise terminal ainda para aquela dcada, subestimando a capacidade, de resto, por ele mesmo apontada, de emulao artificial de capital fictcio, de bolhas financeiras e que tais. KURZ, Robert. A falta de autonomia do Estado e os limites da poltica. In:__. Os ltimos Combates. 3. ed. Traduo: Peter Neumann. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 95.
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redefinies inconclusivas e ad hoc, a fora de trabalho continua atrelada produo de valor e mais-valia ainda que no se possa mais medir a integralidade do resultado produzido em tempo de trabalho socialmente necessrio. Numa palavra, a lei do valor continua vigorando embora tenha perdido sua base objetiva, desajuste no qual se exprime por outro lado e no menos contraditoriamente algo como o fracasso da tentativa capitalista de eliminar o trabalho vivo do processo de produo. Por este novo trilho da subsuno total de uma fora de trabalho qualitativamente insubsumvel, o cara inteiro, a vida inteira transformada em trabalho, as reviravoltas entre a exceo e a norma no tm fim. Em suma, quando a ciso entre produo material e produo de valor se instaura de vez, sem no entanto abolir a relao de capital o capital em fuga precisa perder o lastro do trabalho ao mesmo tempo em que rifa a sobrevida dos sujeitos monetrios sem-trabalho , pode se dizer que a subsuno assumiu a forma mesma da exceo.89
Tambm Alysson Mascaro j percebeu muito claramente que a legalidade que se reputou universal nunca o foi, e a sua desuniversalizao institucional s mais faz por dilatar as fissuras das amarras sociais que h sculos, no capitalismo, se acomodam precariamente90. Imprescindvel ainda perceber o quanto esta fratura da sociedade produtora de mercadorias desenvolvida j estava presente em germe desde seu nascimento. As formas embrionrias de exceo da regra da legalidade burguesa poderia ser encontrada na teoria e na prtica das colnias europias com clareza exemplar. Isto pode ser bem compreendido ao nos voltarmos para a questo da escravido, o ponto nevrlgico da formao cultural e social brasileira. Tigar e Levy no deixaram escapar esse fio solto em sua histria do direito capitalista ascendente:
No dia 29 de agosto de 1793, em seguida ao levante de escravos de Santo Domingos, uma Assemblia Nacional radical aboliu a escravido e o trfico de escravos. O decreto, porm, jamais foi cumprido. Montesquieu, numa tentativa de conciliar a viso de direitos naturais com o evidente sucesso da Companhia das ndias, da qual era acionista, havia escrito: preciso dizer que a escravido contra a natureza, embora, em certos pases, fundamente-se em razo natural. preciso distinguir entre pases e aqueles onde a razo natural a rejeita. Devemos, por conseguinte, limitar a escravido a certas partes da terra. E acrescentou: O acar seria caro demais se no usssemos mo-de-obra escrava.91
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ARANTES, Paulo. Entrevista com Paulo Eduardo Arantes. Revista Trans/Form/Ao, n. 31(2),2008, p. 13. MASCARO, Alysson. Crtica da Legalidade e do Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 21. TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine. O Direito e a Ascenso do capitalismo, op.cit., p. 248249.
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Neste instantneo captado por estes dois historiadores est todo sentido do estado permanente de exceo que caracteriza, por exemplo, a (des)ordem jurdica latino-americana em geral e a brasileira em particular. E quando as polarizaes sociais se aprofundam nas zonas avanadas do capitalismo, nada mais natural que cham-la de brasilianizao do mundo92. O aspecto mais peculiar e idiossincrtico da legalidade perifrica, ao fim e ao cabo, o fato desta ser diretamente ligada valorizao internacional de valor na global sociedade produtora de mercadorias. A maioria dos debates atuais sobre direito e justia se restringe a formular, de mil e uma maneiras, a metafsica privada dos direitos, garantias e liberdades, concedendo-os, entretanto, de mo beijada tambm ao capital e ao seu sociometabolismo de valorizao do valor. No se consegue perceber, porm, a antinomia fundamental entre estes sujeitos de direito93. Outra grande parte tenta ainda fazer, de mil e uma formas diferentes, invocaes pblicas contra a excluso social, pelo ambiente, etc. De maneira que, no haver descanso sob o sol para os que se levantam contra as injustias do dia sem compreender a mquina de moer no-rentveis que se tornou o capitalismo recente, e de como pouco adianta, neste contexto, fazer invocaes pelo pblico e pelo republicanismo. A profundidade desse impasse e da rua-sem-sada terica e prtica em que se encontra a esquerda pode ser lida em todo seu desespero numa publicao recente de Tarso Genro, ministro do Governo Lula:
92 93
Cf. ARANTES, Paulo. A fratura brasileira no mundo. In__. Zero Esquerda. So Paulo: Conrad, 2004. Para um exemplo bastante evidente do que afirmo, que se lembre do documentrio The Corporation (2004) de Mark Achbar, Jennifer Abbott e Joel Bakan. A estratgia dos documentaristas a seguinte: se as grandes corporaes so pessoas jurdicas, ou seja, se por uma fico jurdica elas so tornadas como pessoas, que resultado teramos se fizssemos nestas pessoas uma avaliao psicolgica? Ou seja, e se levssemos (absurdamente) a srio, e como se fosse real, a fico jurdica destes sujeitos de direito? Resultado: a patologia psquica destas pessoas to severa que o convvio social no seria recomendado. Menos do que uma pilhria, a estratgia de Achbar, Abbott e Bakan foi brilhante. Num dos trechos do documentrio se mostra, por exemplo, como a 14 emenda e os direitos civis nela constantes, foram estabelecidos sobretudo para se fazer frente s prticas racistas aps a guerra civil, e para proteger pessoas de racismo e discriminao por parte do Estado. Entretanto, a defesa da vida, da liberdade e da propriedade privada foi, de pronto, tomada como a defesa da vida (?) da liberdade e da propriedade privada destas corporaes. O que h de mais grotesco nisso diz uma entrevistada, que a 14 emenda foi feita para proteger escravos recm-libertos mas, por exemplo, entre 1890 e 1910, 307 casos foram trazidos s cortes de justia com a invocao da 14 emenda. 288 destes casos foram trazidos por corporaes, 19 por afro-americanos!
58
Repito, no h nenhuma relao necessria ou de complementaridade mecnica entre as formas institucionais e as condies polticas atravs das quais o Estado detm o monoplio da violncia e da produo do Direito, de um lado, e a organizao da produo e da distribuio da riqueza produzida, de outro. Essa relao, os homens ou a constroem conscientemente ou aceitam as desigualdades produzidas pelo que pode ser o eterno sociometabolismo do capital, at a provvel extino da humanidade.94
Ento ficamos assim: ou aceitamos as categorias a partir das quais o jogo jogado, ou caminhamos todos para o abismo. Torna-se assim mais fcil imaginar ou idealizar a extino da humanidade do que uma transformao das categorias de socializao do sujeito automtico capital, sem a qual no possvel uma verdadeira ao poltica socialmente consciente. O que Genro est defendendo aqui que se a relao entre a violncia do Estado, a produo do direito e a organizao-produo-distribuio de riqueza no uma relao mecnica ou necessria, logo, esta pode se estabelecer de qualquer forma, assumindo qualquer configurao. a falsa alternativa terica que se coloca crtica marxista do direito desde seus incios: ou uma relao necessria, mecnica entre direito e economia, ou nenhuma relao de todo. A partir dessa falsa alternativa, a nica coisa a ser feita pelo socialismo no mundo real tentar passar todos os contedos de justia social que precisamos pelo buraco da agulha da valorizao do valor e das formas jurdicas possveis na democracia liberal, e nisto se resume quase todos os esforos da teoria e da prtica da esquerda nesse campo. preciso usar rigor e imaginao para ir alm desse impasse e desse limite autoimposto.
94
GENRO, Tarso. possvel combinar democracia e socialismo? In COCCO, Giusuppe et alii. O Mundo Real Socialismo na era ps-neoliberal. Porto Alegre: L&PM, 2008, p. 52.

NASCIMENTO Joelton O Valor Como Fictio Juris 2da Parte

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O valor como fictio juris

1. Direito e valor nas formaes sociais pr-capitalistas

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BURNS, Edward McNall et alii, Histria da Civilizao Ocidental, op.cit., p. 44.

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2. Juridificao e transformao do dinheiro em capital

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3. Metafsica privada, invocao pblica

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MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo, op.cit., p. 181. Idem, ibidem, p.227.

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4. Juridificao e mudanas estruturais no capitalismo tardio

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Embora se limite excessivamente ao regime de propriedade privada como

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