Sobre el Derecho Administrativo Sancionador

(Las sanciones administrativas en sentido estricto)

Por Gernimo Rocha Pereyra

1. CONSIDERACIONES LIMINARES El propsito del presente trabajo es abordar el anlisis de un instituto de gran trascendencia para el Derecho Administrativo que se encuentra vinculado con las potestades con las que cuenta la Administracin para hacer efectivo el acatamiento del ordenamiento jurdico. El cumplimiento del ordenamiento jurdico vigente y el respeto de las garantas individuales (1), resultan requisitos ineludibles para asegurar el principio de seguridad jurdica (2) que requiere todo Estado de Derecho (3) para hacer posible una armoniosa vida en sociedad y para lograr un satisfactorio desarrollo de actividades comerciales e industriales por parte de los particulares.

Vid: CASSAGNE, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988. JESCH, Dietrich, Ley y Administracin, Madrid, 1978, pgs. 210/212. Sobre el Estado de Derecho nuestra Corte Suprema ha sealado que La plenitud del Estado de Derecho ... no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del Derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley. El verdadero valor del Derecho, dice R. von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realizacin prctica...La funcin del Derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable, nunca podr ser Derecho (Fallos 299:338; 300:1282; 305:504). Asimismo, ver COVIELLO, Pedro Jos Jorge, La denominada Zona de Reserva de la Administracin y el Principio de la Legalidad Administrativa, en Derecho Administrativo, Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 205, nota N 48.

2 3

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que existen distintos medios de los que se puede valer la Administracin para tales fines. Uno de ellos, y sobre el cual centraremos nuestro estudio, es precisamente el de la potestad sancionatoria. La potestad sancionatoria puede ser ejercida por la Administracin de formas muy diversas, lo cual, como veremos, depender del grado de vinculacin que exista con los particulares. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Administracin impone sanciones tanto a particulares que se encuentran vinculados de un modo directo (v.gr.: relaciones contractuales), o bien, de forma especial o general (v.gr.: relaciones regulatorias y generales). A partir de ello, en lneas generales podemos establecer tres clases de relaciones que mantiene la Administracin con los particulares, en funcin de la mayor o menor vinculacin en la regulacin y control de sus actividades(4). Esta clasificacin, tal como veremos ms adelante, se proyecta directamente en el ejercicio de la potestad sancionatoria y principalmente en la determinacin de la naturaleza jurdica de las distintas sanciones. A saber: (i) Relaciones Contractuales en las cuales las obligaciones de los particulares relativas a la ejecucin del contrato como a la posibilidad de la Administracin de imponer sanciones se encuentran reguladas y establecidas en los respectivos contratos y en la legislacin que resulta aplicable en cada caso (v.gr.: contratos de suministro, obra pblica, servicio pblico, empleo pblico, etc.). (ii) Relaciones de Regulacin Sectorial. Estas relaciones se manifiestan en aquellas actividades que representan un inters pblico y que se encuentran reguladas por el ordenamiento jurdico-administrativo. Aqu no existe una vinculacin contractual o convencional con la Administracin (v.gr.: Prestadores Postales,
4

Una clasificacin similar a la que aqu postulamos propone BIANCHI. En efecto, este autor sostiene que las actividades particulares pueden describir un crescendo en el inters que el Estado pone en ellas, que est marcado en lneas generales por las tres fases siguientes: a) cuando una actividad privada adquiere algn inters pblico, el Estado comienza a regularla; b) cuando la intensidad de esta regulacin determine que tal actividad no podr ser realizada sin una previa autorizacin especial, y c) cuando la autoridad estatal considera que esa actividad es esencial para la comunidad y entonces la califica especilamente, dndole el carcter de inters pblico (cfr. BIANCHI, Alberto B., La regulacin econmica, T I, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, pg. 225).|

Televisin por Cable, Taxis, Farmacias, etc.); a lo sumo el particular solicita una autorizacin o habilitacin por parte de la autoridad competente. (iii) Relaciones Generales o Abstractas que se caracterizan por ser actividades privadas que carecen de inters pblico, en lo que a su regulacin y control por parte de la Administracin respecta, y que se encuentran regidas primordialmente por el derecho privado. En estos casos, y teniendo en cuenta que no habra una regulacin jurdico-administrativa en los trminos y con los alcances antes expuestos, el poder reaccional de la Administracin surge como consecuencia de una violacin a las disposiciones que tutelan un orden pblico general y abstracto. A partir de la clasificacin tripartita que hemos adoptado para caracterizar los distintos tipos de relaciones que une a los particulares con la Administracin, es posible sostener que el Derecho Administrativo Sancionador se encuentra conformado por los siguientes tipos de sanciones: (i) Sanciones contractuales, que se imponen a quienes se hallan relacionados contractualmente con la Administracin, Sanciones de regulacin sectorial, que se imponen a particulares cualificados que, vinculados ms estrechamente con la Administracin, incumplen el ordenamiento jurdico que regula una determinada actividad de ndole sectorial o econmico, que se encuentra bajo su regulacin y control, y finalmente Sanciones de polica general o de orden pblico, que se imponen a ciudadanos que contravienen disposiciones que tutelan un orden pblico general y abstracto.

(ii)

(iii)

Como puede verse, la potestad sancionatoria de la Administracin se proyectar de modos muy diversos de acuerdo al

grado de vinculacin, al inters pblico comprometido en cada caso y a los medios coercitivos o aflictivos que se utilicen para tal fin (5). Esta diferenciacin determina, por ende, que no todas las sanciones que impone la Administracin tengan la misma naturaleza jurdica y fundamento, lo que requiere un tratamiento singular de cada una de ellas. A partir de ello, en primer trmino, se determinar la naturaleza y los distintos tipos de sanciones administrativas que conforman el Derecho Administrativo Sancionador. Despus, desarrollaremos las caractersticas ms salientes cada una de ellos. Y, finalmente, sealaremos las consecuencias prcticas que derivan de nuestras conclusiones.

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 2.1. La naturaleza jurdica de las sanciones administrativas

(a) Criterio diferenciador para determinar la naturaleza jurdica de los distintos tipos de sanciones que conforman el Derecho Administrativo Sancionador La mayora de las sanciones que se encuentran previstas en el ordenamiento jurdico entraan aunque ms no sea un
5

Un criterio anlogo adopta PARADA. Sin embargo, este autor, en relacin a la tercera categora, seala que se tratan de relaciones de sujecin especial (al igual que gran parte de la doctrina), advirtiendo que esa clasificacin en modo alguno puede ser utilizada para abusar en perjuicio de las garantas de los particulares (vase, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pg. 533). Si bien consideramos adecuado utilizar un criterio diferenciador anlogo al de este autor, no compartimos, como se ver, la aplicacin y la vigencia de la teora de las relaciones de especial sujecin, entre otras razones, por los conceptos histricamente abusivos que han caracterizado a la misma (en este sentido, vase: GARCIA MACHO, R., Las relaciones de especial sujecin en Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial , Editorial Civitas, Madrid, 1994; GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las Relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de la administracin (Contribucin a la teora del Estado de derecho) , Revista de la Administracin Pblica, N 34, 1961, pg, 11, entre otros).

componente de carcter represivo. Esta circunstancia determinara segn el criterio de la doctrina mayoritaria que se traten, en definitiva, de verdaderas sanciones de naturaleza penal. En efecto, muchos autores (6) sostienen, sobre la base de esta lnea argumental, que las sanciones que impone la administracin, constituyen penas en sentido estricto y, por ende, le atribuyen naturaleza penal (7). A juicio de CASSAGNE (8) en el supuesto que las sanciones posean naturaleza represiva, por menos graves que fueran, las infracciones tendrn una idntica sustancia penal que los delitos, existiendo respecto de stas simplemente una diferencia cuantitativa. Por tal motivo, a su criterio en esta materia rigen los principios y las reglas del Derecho Penal, sustentando su postura en la disposicin expresa contenida en el artculo 4 del Cdigo Penal (9). Por nuestra parte, en la lnea del autor antes citado, consideramos que una sancin tiene (o tendr) naturaleza penal nicamente en el caso que su finalidad sea exclusiva o preponderantemente represiva o punitiva, ya que sta es precisamente la finalidad del derecho penal.
6

SUAY RINCN, Jos, Sanciones Administrativas, Bolonia 1989; GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General: Conclusin , Madrid, 1992, t. II; USLENGHI, Alejandro, Poder de polica y actividad de fomento , en El derecho administrativo argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996; VILLARRUEL, Mara Susana, Algunas reflexiones acerca de la administracin sancionadora y el procedimiento administrativo, con motivo de un auspicioso dictamen de Procuracin del Tesoro de la Nacin , en Revista de Derecho Administrativo, Depalma, 1997, N 24/26, pg. 359 y sigs. En este sentido, se debe tener presente que MARIENHOFF ha llegado a sostener que incluso las sanciones que impone la Administracin a sus dependientes son de naturaleza penal (vase, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1995, t. II, pg. 176 y sigs.; en el mismo sentido: FERNANDES DE OLIVEIRA, Rgis, Infracciones y sanciones administrativas, San Pablo, 1985). CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 ed. Actualizada, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, pg. 567/568. El artculo 4 del Cdigo Penal prescribe que: Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, cuando stas no dispusieran lo contrario. En contra: GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica , publicado en Actualidad en el Derecho Pblico , AD-HOC, 1998, N 8 y MATA, Ismael, La graduacin de las multas administrativas , RAP N 216, pg. 102 y sigs. Por nuestra parte, coincidimos con la postura adoptada por CASSAGNE, principalmente en relacin a las sanciones penales administrativas, cuyo alcance y extensin desarrollaremos ms adelante.

En el marco de este razonamiento, es posible sostener que el hecho que una sancin tenga un componente represivo no determina per se la naturaleza jurdica de la misma (penal, administrativa, civil, etc.), ya que las sanciones establecidas, por ejemplo, en el derecho civil que tienen carcter represivo en modo alguno son de naturaleza penal (v.gr. prdida de la patria potestad) (10). Por ello, entendemos que el criterio vlido que se debe tener en cuenta para determinar la naturaleza jurdica de las sanciones que impone la administracin, se encuentra relacionado con su elemento teleolgico (11); esto es, la finalidad que se persigue con la previsin y aplicacin de una determinada sancin, lo cual se encuentra caracterizado por la naturaleza jurdica del bien infringido (12). De tratarse de una finalidad exclusiva o preponderantemente represiva la sancin tendr una naturaleza penal, mientras que en el supuesto que contenga slo un componente represivo y su finalidad no se detenga en esta circunstancia, sino en un factor coercitivo para el cumplimiento de un ordenamiento administrativo que se encuentre bajo el control y la regulacin de la Administracin, la sancin ser de naturaleza administrativa. Y esta diferenciacin estar dada, naturalmente, en funcin de la mayor o menor vinculacin del particular con la Administracin (13), de acuerdo a la clasificacin tripartita que hemos adoptado. En este mismo sentido, TRAVI ha sealado que las sanciones administrativas no divergen de las penales slo por su
10

GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional) , publicado en Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1013 y sigs. Vase la resea de las posiciones de los autores italianos que sostuvieron ideas similares a las que aqu exponemos que realiza Jos SUAY RINCON en Sanciones administrativas, Bolonia, 1989. Para este autor el elemento teleolgico o la finalidad de una sancin administrativa, sea cual fuere, es de carcter represiva. Por nuestra parte, consideramos necesario distinguir los distintos tipos de sanciones. GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional , publicado en Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1013 y sigs. La relacin del particular con la administracin para definir los distintos tipos de sanciones a sido utilizada por PARADA (vase: Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pg. 533). Sin embargo, el desarrollo de esta teora y su resultado definitivo vara sustancialmente del que se expondr en el presente trabajo.

11

12

13

contenido y efectos, sino tambin por criterios cualitativos y funcionales, estrechamente conectados con la calificacin del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin como una funcin administrativa (14). Como consecuencia de ello, si se sostuviera que la totalidad de las sanciones que impone la administracin contienen un componente de ndole represivo y, con sustento en ello, se concluyera en su naturaleza penal, estaramos, en definitiva, imposibilitando una regulacin diferenciada de los distintos tipos de sanciones que impone la administracin, acorde con su verdadera naturaleza jurdica y con la finalidad con la que han sido creadas. En este orden de ideas, consideramos que resulta totalmente distinto la imposicin de una sancin de multa por parte de la Administracin a una persona jurdica que no ha cumplido una obligacin legal o reglamentaria en el marco de una actividad controlada y regulada por la propia administracin y en donde existe una especial relacin jurdico-administrativa (v.gr.: un prestador de servicios postales, una empresa de transporte no regular que no tiene en condiciones una unidad, una entidad financiera, etc.), que a un ciudadano que, en su mera condicin de tal, es sancionado como consecuencia de la violacin de una normativa que tiende a preservar un inters general y abstracto (v.gr.: dao al medio ambiente). Como puede verse, existe una clara diferencia en la intensidad de las relaciones de los particulares con la Administracin pblica, y en la finalidad que sta persigue con la imposicin de una determinada sancin (por un lado la tutela de un ordenamiento regulatorio, de evidente inters pblico (15) y, por otro, una proteccin abstracta del orden pblico general como consecuencia de nuestra vida en sociedad), por lo que necesariamente debe existir una regulacin de las distintas sanciones, que contemple la problemtica expuesta.
14

TRAVI, A., Sanzioni amministrative e pubbliche amministraziones , Pdova, Cedam, 1983, pg. 240. Para este autor, la funcin administrativa en general se califica justamente por su conexin sustancial a funciones de administracin activa y por el hecho de desarrollar una finalidad de garanta de intereses que son imputados a esa misma Administracin y en relacin a los cuales se explican las funciones de la administracin activa. Sobre esta cuestin, vase: SUAY RINCON, Jos, Sanciones administrativas, Bolonia, 1989, pg. 82. Este autor seala que la conexin de las sanciones sobre la base de la existencia de un inters pblico no puede ser mantenida a rajatabla por cuanto no habra otro remedio, en algunos casos, que incluir algunos delitos dentro del grupo de las infracciones administrativas.

15

A partir de ello, y como una aproximacin al tema, es posible sostener que las sanciones penales administrativas tienen una finalidad preponderantemente represora, tendiente a infligir un castigo o pena a quien es responsable de una conducta ilegal (16). En cambio, las sanciones administrativas en sentido estricto, materializadas a travs de medidas preventivas, resarcitorias o coactivas, si bien traen causa de un incumplimiento previo de una obligacin, tratan de vencer ese incumplimiento, finalidad que como sostiene PARADA no tienen las otras que parten de su existencia y que consisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de la situacin creada le corresponde padecer (17). Por ello, resulta necesario para abordar el anlisis de este punto y determinar el contenido del derecho administrativo sancionador, acudir a la clasificacin tripartita que describe las diversas situaciones en las que se encuentran relacionados los particulares con la Administracin, de donde resultar la finalidad que sta persigue con la aplicacin de las distintas sanciones previstas por el ordenamiento jurdico. Una lnea de razonamiento similar ha adoptado GARCIA DE ENTERRIA al distinguir las sanciones administrativas de autoproteccin que son aquellas mediante las cuales la Administracin tutela su organizacin y orden internos, y entre las cuales se hallan las disciplinarias (18), de aquellas otras de proteccin del orden general que devienen los medios por los que se protege el orden pblico (19). Para justificar esta distincin, este autor seala que existe una diferencia de ndole cualitativa, atento a que las primeras resultan de una potestad domstica que tienden a una proteccin de
16

SUAY RINCON, Jos, Derecho Administrativo Sancionador: perspectivas de reforma , en Revista de Administracin Pblica, N 109; mismo autor, Sanciones Administrativas, Bolonia, 1989. PARADA, Ramn, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pg. 532. Incluyendo, tambin, a las de polica dominial, las rescisorias de actos administrativos favorables y las tributarias. Esta clasificacin es compartida por J.M. SERRANO ALBERCA, en Comentario al artculo 25 de la Constitucin , en Comentarios a la Constitucin, obra dirigida por GARRIDO FALLA, Madrid, 1980, pg. 322. En realidad, la mayor parte de la doctrina no ha adoptado esta concepcin de la sanciones de autoproteccin y slo excluye del mbito sancionatorio general a las sanciones disciplinarias (LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativas y tributarias , Madrid, 1990, pg. 44).

17 18

19

carcter interno ms que a otros fines sociales generales, con efectos slo respecto de quienes estn directamente en relacin con su organizacin y funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto (20) . De ello se sigue que las clases de sanciones que impone la Administracin se diferencian respecto de los distintos grados de vinculacin de los particulares con sta, ya que es precisamente all en donde se manifiestan las distintas finalidades de la Administracin como tambin del Estado en el aspecto sancionatorio. En este sentido, corresponde advertir que no tiene la misma finalidad como tampoco la misma naturaleza jurdica la sancin que se impone a un particular que desarrolla una actividad respecto de la cual ha requerido el otorgamiento de una autorizacin, un permiso, una licencia (21), o bien una entidad financiera que desarrolla una actividad bancaria (22) (todas estas actividades caracterizadas por la presencia de un inters pblico y una marcada relacin con la administracin (23)), que aquella sancin que se impone a un particular que carece de vinculacin con la administracin en el sentido que venimos exponiendo y que como ciudadano comn contraviene una normativa que tiene como objetivo proteger un orden general de carcter social. Un claro ejemplo de ello lo podemos encontrar en la sancin que pueda imponer la Administracin a un particular sin
20

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, El problema jurdico de las sanciones administrativas , en REDA N 10, pg. 400 y sigs. La figura de la licencia no trasunta per se una vinculacin contractual aunque se la asimila a la concesin (CASSAGNE, Juan Carlos, La intervencin administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pg. 83; MURATORIO, Jorge, El carcter contractual o reglamentario de la licencia administrativa , publicado en Contratos Administrativos, Editorial Ciencias de la Administracin, 2000, pg. 500). En este mismo sentido, se ha sostenido que la gran flexibilidad de las licencias y la falta de resarcimiento por los daos que se ocasionen, ha llegado a sostener que la relacin Estado-licenciatario no es de ndole contractual (vase, BUDASSI, Ivn Fernando, Licencias y concesiones. Un estudio comparativo entre los sistemas del Reino Unido y la Argentina , Revista de Derecho Administrativo, Depalma, 1997, N 24/26). Vase, en este sentido: CNCont.Adm.Fed., Sala III, in re: Edesur S.A. c/ENRE s/Resol 37/95, del 2 de abril de 1996). MARIENHOFF, llega a considerar a la actividad bancaria como un servicio pblico esencial dada la trascendencia social que dicha actividad representa (Ver, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, pg. 71). En contra de estos fundamentos: LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pg. 166 y sigs.

21

22

23

perjuicio de las penales que puedan corresponder que desarroll juegos de azar en forma clandestina (evidentemente represiva), de aquella sancin que se impone a un particular (persona fsica o jurdica) que lleva a cabo una actividad de esta naturaleza, pero con expresa autorizacin por parte del Estado, y que incumple una obligacin prevista en la reglamentacin pertinente a la que oportunamente adhiri. En este ltimo caso, advertimos la presencia de un componente represivo, pero ello no implica que la sancin sea de naturaleza penal. Porque el elemento primordial o principal es el coercitivo, en tanto la imposicin de dicha sancin no est ligada a una finalidad exclusivamente punitiva (como sera el caso del 1er. ejemplo) sino, ms bien, en el sucesivo cumplimiento de un ordenamiento jurdico administrativo y en el marco de una funcin administrativa de regulacin y de contralor de una determinada actividad. Es que, en este tipo de relaciones existe, en definitiva, una especial relacin jurdico-administrativa (24) no nos referimos en nuestro caso a las relaciones de sujecin especial, cuya crtica abordamos ms adelante, cuyo criterio diferenciador ha sido utilizado con distinta extensin por la doctrina (25) y la jurisprudencia (26) , aunque ha sido eje de numerosas crticas (27). En este tipo de actividades, en donde se evidencia una mayor relacin con la Administracin, los particulares en cierto modo solicitan la incorporacin a un rgimen jurdico determinado en
24

SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo , Madrid, 1991, t. I, pg. 867 y sigs. Una clasificacin similar a la que aqu exponemos es la teora de las relaciones de sujecin especial, a la cual, por nuestra parte, no adherimos, de acuerdo al razonamiento que ms adelante esgrimiremos. Vase a este respecto el lcido trabajo de Alfredo GALLEGO ANABITARTE en donde habla de la extensin de este concepto ( Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de la administracin contribucin a la teora del Estado de derecho, REDA N 34, 1961). Como ejemplos en nuestro pas pueden citarse: CSJN, in re: Gabrielli, Mario C. c/Estado Nacional, del 5 de julio de 1996; CNCont.Adm.Fed., Sala I, in re: Ponchn, Jess A. c/Polica Federal Argentina, del 18 de mayo de 1999, entre otras. GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin en la constitucin espaola , Madrid, 1992, pg. 227 y sigs.; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994. En realidad estos autores han criticado la teora de la relaciones de sujecin especial, por cuanto consideran su tratamiento por dems extenso y, esencialmente, porque constituyen la base para la reduccin de las garantas fundamentales de los particulares.

25

26

27

10

donde confluyen una serie de derechos y, obligaciones que deben ser respetadas por stos.

fundamentalmente,

A este respecto, corresponde distinguir dos conceptos: el orden jurdico y el orden pblico. El primero, propio de los sectores de la Administracin, constituye una situacin jurdica estatutaria en la que se encuentran los administrados y que regula el marco de actuacin de stos en el desarrollo de determinadas actividades. Este orden jurdico administrativo no solo se protege preventivamente (como sera el caso del otorgamiento de una autorizacin), sino que se extiende y se proyecta durante su vigencia, procurando y observando que se produzcan infracciones y aplicando las sanciones que correspondan cuando se han transgredido las normas administrativas (28). El orden pblico, por el contrario, es un orden jurdico general, destinado a mantener la seguridad, la salubridad y la moralidad en la va pblica con el fin de evitar que el ejercicio de ciertos derechos fundamentales que puedan poner en peligro la tranquilidad de los restantes ciudadanos (29). La Administracin tiene, pues, respecto de los ciudadanos en general, un poder o una supremaca general que debe ser atribuida por ley formal del Congreso. Pero junto a esta, existe una supremaca de carcter sectorial, en donde los particulares, como consecuencia de las distintas actividades que realizan, se relacionan de un modo ms intenso con la Administracin, debiendo atenerse a un rgimen jurdico de derecho pblico (30). As, mientras a travs del ejercicio del poder de polica general, el Estado trata que la actividad del particular no traspase su esfera privada, evitando as una incidencia lesiva al derecho de otro particular o al inters general, el control del Estado respecto de determinadas actividades sectoriales (que puede constituir actividades de inters pblico y/o estar reguladas fundamentalmente por normas del Derecho Pblico) tiende a impedir que la actividad de tales
28

CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 79 y sigs. CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 7 y sigs. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, pg. 46.

29

30

11

administrados desarrollada en la esfera del derecho pblico, dae el inters pblico (31). En cuanto a este ltimo poder de control, se ha dicho que no slo descansa en la polica general, sino en la subordinacin en que los administrados se encuentran frente a la Administracin (32), de donde claramente se evidencia una distinta graduacin caracterizada por las diversas naturalezas de las actividades. (b) Distintos tipos de sanciones que impone la

Administracin

Ahora bien, a partir del criterio diferenciador expuesto en el punto anterior, corresponde determinar siguiendo la clasificacin tripartita propuesta- qu tipos de sanciones constituyen sanciones administrativas en sentido estricto y cules son sanciones penales administrativas, para despus establecer las consecuencias jurdicas de tal distincin y, consecuentemente, los principios que resultan de aplicacin en cada caso. A nuestro criterio, las sanciones contractuales y de regulacin sectorial constituyen sanciones administrativas en sentido estricto (33), mientras que las sanciones de polica general (34) son tpicas sanciones penales administrativas. La distincin viene dada, como venimos sosteniendo, por la existencia de una relacin ms estrecha de los particulares con la administracin y por los distintos fines que se persiguen con su previsin y aplicacin (35). Ahora bien, sin perjuicio de nuestro convencimiento respecto de la existencia de distintos tipos de sanciones, no podemos
31

ARIO, Gaspar, Economa y Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993 (con prlogo de Juan Carlos CASSAGNE). MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, pg. 46. Al respecto, vase: TRAVI, A., Sanzioni amministrative e pubbliche amministraziones , Pdova, Cedam, 1983. Un tpico caso de sanciones penales administrativas o de polica general son las sanciones previstas en la Ley de Estadsticas y Censos (Ley N 17.622). En efecto, el artculo 15 establece la sancin de multa para los ciudadanos no suministren o falseen en forma maliciosa las informaciones necesarias que se le requieran. Esta ley tambin prev, diferencindolas las de las anteriores, la posibilidad de imponer sanciones penales para quienes no cumplan con la carga pblica de realizar las tareas estadsticas o para los funcionarios que revelen a terceros (cfr. arts. 14 y 17 de la citada ley).

32

33

34

12

dejar de reconocer que resulta de extrema dificultad establecer una lnea divisoria que nos permita distinguir con precisin entre lo que constituye el orden pblico en general y el orden jurdico sectorial, como criterio diferenciador para determinar los distintos tipos de sanciones (36). Pero, no por ello se desvanece nuestra conviccin acerca de la evidente diferencia entre uno y otro, lo que, consecuentemente, requiere una diversa consecuencia y regulacin. Por otra parte, corresponde sealar que las distintas categoras que, a nuestro criterio, conforman el Derecho Administrativo Sancionador, en modo alguno constituyen compartimentos estancos. En efecto, en muchos supuestos la Administracin aplicar sanciones penales administrativas a particulares que se encuentran vinculados estrechamente a ella en el sentido que hemos expuesto. Y esta consecuencia se produce, por cuanto no siempre la infraccin que comete un particular vinculado estrechamente con la Administracin (v.gr.: entidad financiera) importar una violacin al ordenamiento jurdico que regula la actividad que precisamente genera la existencia de esa especial relacin jurdico-administrativo, ya que podra tratarse de una contravencin que altere una normativa de orden general y abstracta. A modo de ejemplo, podra darse el caso que una entidad financiera que, en principio, sea pasible de sanciones por la violacin a la reglamentacin administrativa que regula la propia actividad que desarrolla (sancin administrativa en sentido estricto), o bien, de una multa por violacin las disposiciones previstas de la llamada ley de Lavado de Dinero (37), en donde estamos en presencia de una tpica sancin penal administrativa.
35

Se ha sealado, en contra de un criterio similar a ste, que no es posible hacer una contraposicin entre la Administracin y el orden jurdico general, porque tambin la Administracin persigue fines jurdicos y se halla inserta por completo en el orden jurdico (CEREZO MIR, J., Lmites entre Derecho penal y administrativo, en Anuario de Derecho penal, 1975, pg. 165). Consideramos que si bien es cierto lo que afirma este autor, en el caso en modo alguno se pretende contraponer a la Administracin con el orden general, sino simplemente evidenciar su mayor actividad y potestades en el mbito de un orden sectorial. Blanca LOZANO, ha criticado si bien respecto de la teora de la relacin de sujecin especial este criterio diferenciador de las distintas sanciones precisamente por la dificultad de establecer nociones de mayor precisin (cfr. en: La extincin de las sanciones administrativas y tributarias, Madrid, 1990, pg. 44). Ley N 25.246 (B.O. 5/11/2000), en especial su Captulo IV.

36

37

13

A partir de ello, corresponde sostener que para distinguir una sancin administrativa en sentido estricto (y en particular una sancin de regulacin sectorial o especial) es necesario que confluya (i) una especial vinculacin jurdico-administrativo, en el sentido que venimos exponiendo y que (ii) la finalidad de la administracin en la imposicin de una determinada sancin (control de una determinada actividad o tutela del orden pblico), derive del poder de control y ordenacin propio de la administracin respecto de esa actividad. Habiendo establecido el contenido del derecho administrativo sancionador, es preciso sealar que en el presente trabajo centraremos nuestro anlisis en los aspectos medulares del rgimen jurdico de las sanciones administrativas en sentido estricto y, en particular, de las sanciones de regulacin sectorial. En este sentido, analizaremos, en primer trmino, el origen y el contenido de las sanciones penales administrativas, como as tambin los principios que resultan de aplicacin. Luego, determinaremos las diversas actividades que pueden ser objeto de un poder sancionatorio en el marco de una relacin contractual o convencional. Por ltimo, abordaremos el anlisis de las sanciones sectoriales o de especial regulacin, estableciendo su alcance y sentido, como as tambin los principios que deben ser respetados durante el procedimiento tendiente a su imposicin.

3. LAS SANCIONES PENALES ADMINISTRASTIVAS 3.1. El proceso de despenalizacin como caracterstico de este tipo de sanciones

En un primer momento, y con motivo del nuevo orden institucional instaurado por la Revolucin francesa se produjo en la mayora de los pases con excepcin de Austria y Suiza (38) un
38

Estos pases han mantenido, durante el siglo pasado y el presente, la competencia sancionadora de la Administracin. Suiza, por ejemplo, debido a la tradicional autonoma de los cantones, ha conservado numerosas competencias punitivas, lo que se encuentra reconocido explcitamente en el Cdigo Penal y en la propia Constitucin.

14

proceso de jurisdiccionalizacin de la represin, que implic adjudicar al juez penal con carcter exclusivo la competencia para juzgar todos los ilcitos (39). As, existan dos sistemas bien diferenciados: (i) uno sustentado en el proceso de jurisdiccionalizacin (adoptado por Alemania (40), Francia (41) e Italia (42)); (ii) y otro basado en el mantenimiento de su estructura jurdico poltica (casos de Austria y Suiza). Sin embargo, esta situacin se va a modificar, entre otras, por las razones que a continuacin se exponen: (a) la publificacin que sufri el Derecho,
(b) la mayor presencia del Estado en la vida y

en las relaciones de los ciudadanos, como consecuencia de la concepcin del Estado liberal y la creciente intervencin pblica que ello trae aparejado (43) y (44). (c) la necesidad de una rgida planificacin econmica como consecuencia de los efectos de la Segunda Guerra Mundial.

39

LOZANO, Blanca, Panormica general de la potestad sancionadora de la administracin en Europa: despenalizacin y garanta , en Revista de la Administracin Pblica, N 121, 1990, pg. 394. El Cdigo Penal del Reich (1871) incluy los ilcitos administrativos. A la Administracin le qued solamente la facultad disciplinaria. Ley N 2.248, del 20 de marzo de 1865, que atribuy a la jurisdiccin ordinaria de castigo a todas las causas por contravenciones en las cuales pueda estar interesada la Administracin (artculo 2), lo que fue complementado con las disposiciones del Cdigo de procedimiento penal de 1930. As, mientras que en los pases que conservaron tradicionalmente la potestad sancionatoria de la Administracin, slo se produjo una extensin de dicha potestad a distintas actividades (bancaria, telecomunicaciones), en aquellos que respondan al primer modelo prolifer un complejo legislativo adecundose a la nueva concepcin. LOZANO, Blanca, Panormica general de la potestad sancionadora de la administracin en Europa: despenalizacin y garanta , en Revista de la Administracin Pblica, N 121, 1990, pg. 398.

40 41 42

43

44

15

(d) las nuevas actividades que desarrollaron

los particulares y que requirieron de un control estatal ms directo y eficaz (45). Surgi, as, la necesidad de incurrir en un proceso despenalizador de conductas delictivas de menor relevancia social, reservando al Poder Judicial la represin de los atentados contra los bienes jurdicos a los que hoy se otorga mayor relevancia (46). De este proceso despenalizador que comentamos sucintamente derivaron las sanciones que hemos incluido en nuestra clasificacin tripartita como sanciones penales administrativas, cuyas caractersticas principales bsicamente son: (i) una finalidad preponderantemente represiva y por (ii) la regulacin de un orden pblico general y abstracto, dirigidos a todos los habitantes por su mera condicin de tales. 3.2. Caractersticas principales. Finalidad de este tipo de sanciones

Este tipo de sanciones, por su propia esencia y naturaleza jurdica, integran lo que se ha dado en llamar el derecho penal especial, no obstante que su aplicacin haya sido atribuida a la Administracin. Por ello, a nuestro criterio, respecto de este tipo de sanciones es posible sostener que resultan aplicables los principios del derecho penal comn (47), sin perjuicio, claro est, de la debida subordinacin a la Ley Fundamental y a los principios y garantas que la misma contiene (48).

45

Vase, al respecto, PARADA, Ramn, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pg. 492 y sigs. Sobre la evolucin histrica, vase, asimismo, VILA, Antonio Domnguez, Constitucin y Derecho Sancionador Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1997. CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a las sanciones administrativas y la aplicabilidad de los principios del derecho penal, en E.D., t. 143-939. CSJN, Fallos 184:417; 202:293; 235:501; 287:76; 289:336. CNCont.Adm.Fed., Sala IV, in re: "Galano, Adn y otro c/Prefectura Naval Argentina", del 23 de noviembre de 1995; in re: "Scorticati, Carlos H. v. Estado Nacional Subsecretara de Regulacin y Control", del 25 de junio de 1996; in re: "Franchi, Antonio Rafael c/Administracin Nacional de Aduanas", del 14 de mayo de 1998; in re: "Lufthansa Lneas Areas Alemanas S.A. c/Direccin Nacional de Migraciones", del 23 de septiembre de 1997.

46

47

48

16

Por ello, y tal como lo sostiene GARCIA DE ENTERRIA, este tipo de sanciones constituyen una manifestacin de ius punendi del Estado, en donde, a partir del proceso de despenalizacin operado en nuestro Derecho, se le ha asignado a la Administracin la proteccin del orden general y la regulacin del orden social en su conjunto (49). Este tipo de sanciones, como se ha sealado anteriormente, son impuestas por la Administracin como consecuencia de un proceso de despenalizacin, cuyo principal objetivo fue el de lograr una mayor eficacia y celeridad en la represin de ilcitos menores (50) . A partir de ello, esta sancin, dada su esencia y naturaleza penal, aparece cuando se han atacado previamente bienes jurdicos esenciales y superiores. Se ha dicho que las sanciones penales administrativas tienen a diferencia de las sanciones administrativas en sentido estricto una finalidad primordialmente represora (51), tendiente a infligir una pena a quien es responsable de una conducta ilegal (52). Es que, en definitiva, debemos tener presente que el derecho penal constituye la sancin a la infraccin de la escala de valores sociales y morales (bien jurdico protegido) (53). A continuacin nos referiremos brevemente ya que excede el propsito del presente trabajo al contenido y a los alcances de los principios ms importantes que, a nuestro criterio, resultan de aplicacin a este tipo de sanciones. 3.3. Principios aplicables

49

GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El problema jurdico de las sanciones administrativas , REDA N 10, pg. 10 y sigs. Denominados por la doctrina europea como ilcitos-bagatela. Vase, LOZANO, Blanca, Procedimientos abreviados para la represin de las infracciones administrativas: el pago voluntario en cuanta reducida, en REDA N 66/90, nota 2. Criterio propiciado, como hemos visto, por CASSAGNE en Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, 1998, t. II, pg. 567 y sigs. SUAY RINCON, Jos, Derecho Administrativo Sancionador: perspectivas de reforma , en Revista de Administracin Pblica, N 109; mismo autor, Sanciones Administrativas, Bolonia, 1989. CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 7 y sigs.

50

51

52

53

17

Los principios que rigen o que debe ser tenidos en cuenta al momento de imponer este tipo de sanciones, son los previstos en la Constitucin Nacional como as tambin, pero en forma supletoria salvo que una norma disponga lo contrario, los derivados del Derecho Penal, habida cuenta de la identidad cualitativa de estas sanciones con las de carcter penal, como hemos analizado oportunamente (54). En este sentido, pero con un criterio generalizador de la totalidad de las sanciones que impone la administracin, postura con la cual no coincidimos como quedar evidenciado, tanto la doctrina (55) como la jurisprudencia (56) han postulado la aplicacin de los principios derivados del Derecho Penal, aunque siempre han existido las posiciones intermedias que han considerado que slo algunos de estos principios pueden ser trasladados (57). As, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que las infracciones y sanciones administrativas integran el derecho penal especial, por lo que son supletoriamente aplicables al caso los principios generales y normas del derecho penal comn (58), sin perjuicio, claro est, de la debida subordinacin a la Ley Fundamental, salvo disposiciones expresas o implcitas en contrario.

54

Esta opinin, y como se ver ms adelante, en modo alguno puede esgrimirse respecto de las sanciones impuestas en el marco de una relacin de regulacin sectorial, dado su carcter estrictamente administrativo. USLENGHI, Alejandro, Poder de polica y actividad de fomento , en El derecho administrativo argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, pg. 91; SUAY RINCN, Jos, Sanciones Administrativas, Bolonia 1989, pg. 34; GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General: Conclusin , Madrid, 1992, t. II-155; IZU BELLOSO, Miguel Jos, Las garantas del procedimiento administrativo sancionador: reflexiones sobre los rganos instructores, en La proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional), en Estudios en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez, t. I, pg. 869. CSJN, Fallos 156:100; 184:162; 239:449; 267:457;287:76; 289:336; 290:202; CNCont.Adm.Fed., Sala IV, in re: "Galano, Adn y otro c/Prefectura Naval Argentina", del 23 de noviembre de 1995; in re: "Scorticati, Carlos H. v. Estado Nacional Subsecretara de Regulacin y Control", del 25 de junio de 1996; in re: "Franchi, Antonio Rafael c/Administracin Nacional de Aduanas", del 14 de mayo de 1998; in re: "Lufthansa Lneas Areas Alemanas S.A. c/Direccin Nacional de Migraciones", del 23 de septiembre de 1997, antes citados. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. II. NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994; GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica , publicado en Actualidad en el Derecho Pblico, AD-HOC, 1998, N 8. CSJN, Fallos 184:417; 202:293; 235:501; 287:76; 289:336.

55

56

57

58

18

Habiendo establecido el marco conceptual referido a esta cuestin, seguidamente analizaremos brevemente las caractersticas principales que presentan estos principios con relacin a las sanciones penales administrativas. 3.3.1. Principio de la legalidad En nuestro pas, este principio ha sido receptado expresamente por el artculo 18 de la Constitucin Nacional que, al instituir la garanta de defensa, prescribe que toda pena debe fundarse en ley. El citado principio se complementa con las disposiciones contenidas en el artculo 19 que prescriben que nadie se encuentra obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe (59), lo que se confirm, e incluso expandi, por las normas establecidas en los Pactos con jerarqua constitucional (60). Estas prescripciones constitucionales, resultan de estricta aplicacin a este tipo de sanciones, toda vez que, como hemos visto oportunamente, su finalidad es represora por lo que se tratan de penas en sentido estricto y deben fundarse necesariamente en una ley formal previa. En este sentido, cuadra advertir que por ley ha de entenderse aqu, en mrito a la naturaleza restrictiva que demanda la interpretacin en esta materia, solamente a la ley material y formal. Es decir, que las infracciones de naturaleza penal no pueden ser establecidas por reglamentos, pues las autoridades administrativas carecen de competencia constitucional para crearlas (61).

59

Al respecto, vase: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, pg. 575; GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica, publicado en Actualidad en el Derecho Pblico, AD-HOC, 1998, N 8. Vase, por ejemplo, artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica, con jerarqua constitucional con arreglo a lo dispuesto por el artculo 77, inc. 22 de la Constitucin Nacional. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Buenos Aires, 1980, pg. 584 y sigs.; CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, 1992, pg. 223; GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, pgs. 159-160; LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativa y tributarias , pg. 36, Madrid, 1990; BACIGALUPO, Enrique, Sanciones administrativas (Derecho espaol y comunitario), Madrid, 1991, pg. 19.

60

61

19

A partir de ello, se advierte que este principio encuadra una doble garanta: en primer trmino, y como requisito indispensable para el mantenimiento de la seguridad jurdica, resulta necesario el establecimiento previo por parte de la normativa jurdica de las conductas infractoras y de sus correspondientes sanciones y, en segundo lugar, la existencia de una ley en sentido formal (62), existiendo autores que admiten, con ciertas limitaciones, la colaboracin reglamentaria por parte de la Administracin (63). Estas garantas, son la de reserva legal (64) y la de tipicidad (65). 3.3.2. Principio de tipicidad. El mandato de la tipificacin El principio de tipicidad consiste en la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o delimitadas en forma expresa por la ley. Este principio constituye una garanta que se funda en el principio de la seguridad jurdica (66). En este orden de ideas, el principio de tipicidad legal requiere tanto la descripcin de los hechos que definen cada infraccin
62

STC, 61/1990, del 29 de marzo. Asimismo, ver LAMARCA PEREZ, C., Legalidad penal y reserva en la ley de la Constitucin espaola, REDC, N 20, 1987. MESTRE DELGADO, Juan Francisco, Potestad reglamentaria y principio de legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora , REDA N 57, 1988; ESTEVE PARDO, Jos, Sanciones administrativas y potestad reglamentaria , REDA N 49, 1986; BERMEJO VERA, Jos, Potestad reglamentaria y sancionadora de la Administracin , REDA N 10, 1970, entre otros. Por nuestra parte, consideramos que, dado el carcter exclusivamente represivo de este tipo de sanciones (penas en sentido estricto), la colaboracin reglamentaria debe ser reducida a cuestiones tcnicas y al mximo posible, por imperio de lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Esta garanta ha sido matizada de acuerdo a las distintas situaciones en que debi ser aplicada (vase, SUAY RINCON, Jos, El Derecho Administrativo Sancionador: perspectivas de reforma, RAP N 109, 1986; QUINTANA LPEZ, Toms, Espectculos taurinos y sanciones gubernativas, REDA N 74, 1992). No obstante ello, consideramos que respecto de este tipo de sanciones el principio de reserva legal debe ser respetado e interpretado en sentido estricto, dada la proximidad e identidad con las sanciones penales. La matizacin resulta procedente, como se ver ms adelante, en materia de sanciones administrativas de regulacin sectorial y naturalmente en el caso de las contractuales en donde consideramos que slo resulta necesario la existencia de una cobertura legal. La reserva legal slo ser necesaria en lo que respecta a la regulacin de la actividad y al establecimiento de las distintas obligaciones (artculo 14 de la Constitucin Nacional). Sobre el contenido y el alcance del principio de legalidad, resulta interesante analizar las diez proposiciones efectuadas por Alejandro NIETO, Derecho Administrativo Sancionador , Tecnos, Madrid, 1994, pg. 216, las cuales compartimos expresamente respecto de las sanciones penales administrativas. COBO OLVERA, Toms, El procedimiento Administrativo Sancionador Tipo , Ed. Bosch, Barcelona, 1999, pg. 21 y sigs.

63

64

65

66

20

como que se precisen las penas a aplicarse en cada supuesto tpico ya que, en materia penal, el silencio del legislador se considera que configura un mbito de libertad (67). Por esta causa, el principio de tipicidad es incompatible con las frmulas genricas y abiertas que se emplean en algunas oportunidades para calificar la infraccin penal, llamadas tambin leyes penales en blanco (68). Sobre esta cuestin, cabe hacer referencia a la Sentencia del STC del 18 de noviembre de 1993 que declar la inconstitucionalidad de un inciso de la L. O. de Proteccin a la Seguridad Ciudadana, en tanto calificaba como infraccin leve a todas aquellas que, no estando como graves o muy graves, constituyan incumplimiento de las obligaciones o vulneracin de las prohibiciones establecidas en la presente ley o en las leyes especiales relativas a la Seguridad Ciudadana, en las reglamentaciones especficas o en las normas de polica dictadas en ejecucin de las mismas. Para as decidir, se sostuvo que la redaccin de la norma transcripta constituye una clusula general de remisin en blanco que no permite saber qu tipo de conducta ser objeto de sancin (69). 3.3.3. La aplicacin del principio non bis in idem El principio non bis in idem postula que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho (70). La aplicacin de este principio importa, por un lado, la imposibilidad que una persona pueda ser sancionada dos veces por la
67 68

FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. II, pg. 26, Buenos Aires, 1990. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, pg. 576; SOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino, t. I, pg. 133, Buenos Aires, 1945, respectivamente; LOZANO, Blanca, op. cit., pg. 37. Respecto del alcance y del sentido de las leyes penales en blanco, vase NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La problemtica puesta en aplicacin de la LRJ-PAC: el caso del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Nulidad radical del Reglamento y desintegracin general del nuevo sistema legal, REDA N 80, 1993. NIETO, Alejandro, El principio non bis in idem, RVAP, N 28.

69

70

21

misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento y, por otra, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos diferentes (71). Ahora bien, respecto de este tipo de sanciones administrativas, al tener la misma finalidad y fundamento que las sanciones penales, resulta de estricta aplicacin el principio non bis in idem. 3.3.4. Principio de presuncin de inocencia La presuncin de inocencia supone que para condenar hace falta la certeza de culpabilidad, obtenida de la valoracin de las pruebas realizada con las debidas garantas del proceso, valoracin que es de exclusiva incumbencia del juzgador (72). Este principio, por ende, determina que sea la Administracin la responsable de la carga de la prueba, debiendo acreditar fehacientemente la existencia de la conducta infractora para poder luego imponer la correspondiente sancin (73). Esta circunstancia, trae aparejado, naturalmente, la anulacin de aquellos actos sancionadores en que no se haya probado materialmente los hechos que se pretenden imputar al particular (74). 3.3.5. Principio de culpabilidad en las infracciones Una consecuencia derivada de la aplicacin de las reglas prescriptas en el Cdigo Penal, es la vigencia del principio nulla

71

VERA JURADO, Diego J., El principio non bis in idem y su aplicacin a las relaciones de sujecin especial de la polica gubernativa (STC 234/1991, de 10 de diciembre de 1991) , REDA N 79, 1993. En este sentido, vase Sentencia del TC 55/1982, del 26 de junio; 66/1982, del 15 de octubre; 44/1987, del 9 de abril; 94/1990, del 23 de mayo, entre otras. COBO OLVERA, Toms, El procedimiento administrativo sancionador tipo , Barcelona, 1999, pg. 64. PARADA VAZQUEZ, R., Rgimen jurdico de las Procedimiento Administrativo Comn, 1993, pg. 405. Administraciones Pblicas y del

72

73

74

22

poena sine culpa que resulta de aplicacin en materia de infracciones administrativas (75). Este principio supone que no hay responsabilidad para el autor de un hecho ilcito sino lo ha realizado con dolo o culpa y como consecuencia de una accin u omisin imputable a su autor por malicia imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (76). Pero, en materia de infracciones, las leyes especiales pueden legitimar un sistema de responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad tiene un carcter excepcional y debe instrumentarse bajo ciertas cautelas, particularmente las que hacen a la observancia de la garanta constitucional de la razonabilidad de las leyes (artculo 28 de la Constitucin Nacional) (77). 3.3.6. Principio de irretroactividad. La aplicacin de la ley ms benigna El principio de la irretroactividad se encuentra consagrado en el citado artculo 18 de la Constitucin Nacional que prescribe que ninguna persona pueda ser penada sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Asimismo, este principio encuentra reparo en lo establecido por el artculo 19 de la Carta Fundamental en el sentido de que todo lo que no se encuentra prohibido por las leyes se considera permitido. Por ello, se dice que se trata de una vertiente del principio de la legalidad (78). Este principio resulta de estricta aplicacin en materia de sanciones penales administrativas. Sin embargo, y con relacin a la

75

DE PALMA DEL TESO, ngeles, El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, Madrid, 1996. MAYOR MENNDEZ, Pablo, Sobre la responsabilidad conjunta de las personas jurdicas y sus administradores en el Derecho Administrativo Sancionador (especial referencia al Mercado de Valores), REDA N 87, 1995. CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, 1992, pgs. 226-227. Sobre esta cuestin, vase: LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativas y tributarias, Madrid, 1990, pg. 37.

76

77 78

23

irretroactividad, debemos sealar que en realidad se trata de un principio general del derecho. Ahora bien, en relacin a la aplicacin de la ley ms benigna es dable aclarar que se requiere que la aplicacin de la nueva ley se haga en bloque no siendo posible efectuar una seleccin de la normativa adoptando las cuestiones ms favorables (79), ya que ello importara arrogarse funciones de carcter legislativas, lo cual se encuentra expresamente vedado (80). 3.3.7. Principio de proporcionalidad La sancin penal administrativa debe respetar el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta infractora, sobre la base de la razonabilidad (81). Este vicio traduce una nulidad absoluta y, al afectar la proporcionalidad inherente al objeto del acto que impone la sancin, vulnera la garanta innominada de razonabilidad, prevista en los artculo 28 y 33 de la Constitucin Nacional (82). El principio de proporcionalidad constituye un principio normativo que se impone como un precepto ms a la Administracin y que reduce el mbito de sus potestades sancionadoras, pues la actividad jurisdiccional corresponde no tan slo la calificacin para subsumir la conducta en el tipo legal, sino tambin el adecuar la sancin al hecho cometido (83).
79

HUERTA TOCILDO, Susana, Principio de legalidad y normas sancionadoras , publicado en El principio de legalidad (Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pg. 11 y sigtes.; VALENCIA MARTIN, Germn, Derecho Administrativo Sancionador y Principio de legalidad , publicado en El principio de legalidad (Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pg. 11 y sigtes. Sobre esta cuestin se refiere la Sentencia del TC, de fecha 24 de julio de 1984, citada por Antonio CANO MATA en Nuevo entorno de las infracciones y sanciones administrativas tras la entrada en vigor de la Constitucin, REDA N 56, 1987. LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, pg. 160 y sigs., Buenos Aires, 1970. MARIENHOFF, Miguel S., El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de Derecho Pblico, La Ley, t. 1989-E, pg. 963 y sigs.; ver adems COMADIRA, Julio Rodolfo, El exceso de punicin y su incidencia sobre la validez del acto administrativo , en Revista de Derecho Administrativo, N 4, pg. 273 y sigs., Buenos Aires, 1990; en el mismo sentido, GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo., pg. 179, Madrid, 1993.

80

81 82

24

Se trata, en realidad, de un principio general del derecho que obliga a adecuar, una vez tipificado el hecho, la sancin que ms se corresponda con la infraccin cometida.
(84)

4. SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN SENTIDO ESTRICTO Tal como fuera expuesto oportunamente, tanto las sanciones que se imponen en el marco de una relacin de regulacin sectorial o especial, como aquellas previstas en el marco de una vinculacin contractual, constituyen, en principio, sanciones administrativas en sentido estricto. Claro est, que el principio expuesto no constituye un compartimento estanco ya que, tal como lo sostuvimos anteriormente, la Administracin tambin impone sanciones penales administrativas a quienes mantienen con ella una relacin jurdica-administrativa especial. 4.1. Relacin contractual o convencional

Esta clasificacin comprende a las personas fsicas o jurdicas que celebran un contrato administrativo con la Administracin. En este sentido, consideramos que tanto los funcionarios pblicos como los contratistas del Estado, en el desarrollo puntual de dichas actividades, son colaboradores de la administracin y sus derechos y obligaciones derivan de un vnculo contractual o convencional. En esta categora quedan comprendidas las sanciones que derivan de las potestades consideradas disciplinarias (85) o de autoproteccin (86), como aquellas previstas en el marco de una relacin contractual o convencional.
83

Tribunal Superior Espaol, resoluciones fechadas el 9 de mayo y 30 de octubre de 1990; 11 y 29 de junio de 1992; 2 de noviembre de 1994 y 2 de febrero de 1995, citadas por QUIRS LOBO, Mara Jos, en Principios de Derecho Sancionador , pg. 43, Granada, 1996, vase adems: GARBER LLOBREGAT, Jos, La aplicacin de los derechos y garantas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador , pg. 93, Madrid, 1989. Sobre esta cuestin, vase: TORNOS, Joaqun, Infraccin y sancin administrativa: el tema de la proporcionalidad y la jurisprudencia contencioso-administrativa , REDA N 7, 1975.

84

25

4.1.1. Relacin de empleo pblico El Poder Ejecutivo, en su carcter de administrador general del pas, tiene como facultad privativa la de nombrar y remover a los empleados pblicos como as tambin la de otorgarle ascensos, ubicarlos en el correspondiente escalafn y establecer sus funciones (87). Para algunos autores, el fundamento del poder disciplinario de la Administracin Pblica es la preeminencia del orden o unin que configura a aqulla como una organizacin, respecto de toda actividad que la complemente y por la supremaca del bien al que se ordena la organizacin administrativa (88), mientras que otros consideran que deriva de la potestad imperativa o de mando (89). Sin embargo, y si bien entendemos que el ejercicio de una potestad disciplinaria en el caso es necesaria para la correcta organizacin administrativa, a nuestro criterio, y tal como lo sostiene GORDILLO, la Administracin no tiene en ningn caso caractersticas suprajurdicas de soberana o imperio, sino que son simplemente atribuciones o derechos reconocidos por el orden jurdico y carentes de toda peculiaridad extraa o superior al derecho (90).

85

GAMBIER, Beltrn, La potestad sancionatoria de la Administracin en materia disciplinaria: actividad reglada o discrecional?; lo atinente a la oportunidad, mrito o conveniencia del dictado del acto (a propsito de una doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin) , en Revista de Derecho Administrativo, N 15/16, pg. 219 y sigs. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El problema jurdico de las sanciones administrativas , REDA N 10, pg. 10 y sigs. La Corte Suprema consider que, no obstante la estabilidad del empleado pblico prevista en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, el ejercicio de estas funciones parte del Poder Ejecutivo Nacional es un requisito indispensable para la salvaguarda de las atribuciones conferidos por el entonces artculo 86, incs. 1 y 10 (actual artculo 99, incs. 1 y 7) de la Constitucin Nacional (CSJN, in re: "Barraco Aguirre, Rodolfo c/Universidad Nacional de Crdoba", 1980, Fallos 302:1503; vase, en este mismo sentido, CNCont.Adm.Fed., Sala I, in re: "Orsini, Salvador c/Estado Nacional", de 28 de abril de 1987, J.A. 1988-IV-333). En este sentido, vase GOANE, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional) , en Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1021. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. II, ap. 104 y sigs.; DIEZ, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1965, t. II, pg. 18. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, III-30. Ver, asimismo, LICHT, Miguel Nathan, El efecto contaminante del solve et repete sobre pautas propias del derecho administrativo sancionador, publicado en L.L., t. 2000-C, pg. 97.

86

87

88

89

90

26

Como consecuencia de ello, y siguiendo el razonamiento expuesto, el poder disciplinario o la potestad sancionatoria de la Administracin en el mbito del empleo pblico es una consecuencia emergente de la propia naturaleza contractual (91) de la que est impregnada esta relacin, en donde deben quedar establecidos expresamente los derechos y las obligaciones, como as tambin, las diversas consecuencias en el caso de incumplimiento (92). En efecto, la potestad disciplinaria de la Administracin constituye el poder que a sta le atribuye el ordenamiento jurdico de reprimir, mediante la imposicin de sanciones, las conductas antijurdicas que realizan las personas que trabajan para ella, esto es, los funcionarios pblicos, siempre que tales conductas tengan lugar en el marco de la relacin contractual que une a stos con aqulla (93). En este mismo sentido, parte de la doctrina (94)y de la jurisprudencia han sealado en reiteradas oportunidades, el carcter contractual de la relacin de empleo pblico (96).
(95)

Particularmente, resulta de inters hacer referencia a las consideraciones esgrimidas por la Corte Suprema en un fallo

91

En contra: GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional) , en Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1013 y sigs. En lo que a este aspecto se refiere, la tesis que postula el carcter reglamentario de la relacin de empleo pblico a la cual no adherimos totalmente garantizara, en principio, lo que venimos sosteniendo. SUAY RINCON, Jos, Potestad disciplinaria, publicada en "Libro homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas", Civitas, Madrid, 1989, pg. 1311 y sigs. Sobre la potestad disciplinaria de la Administracin vase tambin: NIETO, Alejandro, Problemas capitales del Derecho disciplinario, Revista de Administracin Pblica, N 63, pg. 39 y sigs. Vase: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B. Fallos 315:2561; 318:500, entre muchos otros. El carcter contractual de la relacin de empleo pblico ha sido reconocido tambin normativamente. En efecto, el Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional, aprobado por Decreto N 436/00 (B.O. 5/6/00), expresamente establece en su artculo 3 que se encuentran excluidos de sus disposiciones, entre otros, los contratos de empleo pblico (ver inc. a.). Por su parte, este criterio fue mantenido por el Decreto N 1023/01, dictado recientemente por el Poder Ejecutivo en uso de facultades delegadas por la Ley 25.414 (cfr. art. 5 que excluye del rgimen previsto en el mismo a los contratos de empleo pblico).

92

93

94 95 96

27

reciente (97). All, el Alto Tribunal sostuvo (98), en lo que al caso importa, que ...en el marco de la relacin de empleo pblico el Poder ejecutivo goza de prerrogativas exorbitantes propias del rgimen ius administrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma el inters pblico, introducir modificaciones en el contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al agente, siempre que sean razonables y que no signifiquen una alteracin sustancial de sus condiciones. Sin perjuicio de no coincidir con la argumentacin como tampoco con la decisin de fondo resuelta por la Corte Suprema en este precedente cuestin que no abordaremos por cuanto excede el propsito del presente trabajo, compartimos plenamente el fundamento central de la postura adoptada, en el sentido de considerar a la relacin de empleo pblico como de naturaleza contractual (99). La interpretacin contraria a la postura que aqu propiciamos, esto es, que dicha potestad deriva directamente de la relacin de jerarqua y de mando, derivara en la posibilidad de imponer sanciones que no se encuentren previstas en marco normativo alguno, lo cual resulta inaceptable en nuestro esquema Constitucional. Ahora bien, como consecuencia de todo lo expuesto, corresponde concluir que las sanciones que imponga la Administracin en el marco de la relacin de empleo pblico son de carcter contractual y constituyen sanciones administrativas en sentido estricto. 4.1.2. Contratos administrativos A la misma conclusin llegamos en materia de contratos administrativos (100) y, en particular, respecto de la concesin
97 98

CSJN, in re: Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional, de fecha 2 de junio de 2000. Este caso versaba sobre la constitucionalidad o no del Decreto de necesidad y urgencia N 290/95, mediante el cual el Poder Ejecutivo dispuso una reduccin salarial generalizada a las remuneraciones de los empleados pblicos. Tampoco coincidimos con la teora ensayada consistente en el ius variandi en materia de contratos administrativos para justificar la reduccin salarial, toda vez que es un principio rector en esta materia, reconocido por la propia Corte Suprema, que el ius variandi no puede significar una alteracin a la ecuacin econmico-financiera del contrato en cuestin (Vase, sobre este punto, CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, AbeledoPerrot, 1999, pg. 73 y sigs.).

99

28

de servicios pblicos y de la concesin de uso del dominio pblico, ambos caracterizados por su continuidad y duracin en el tiempo. En este sentido se ha sealado, con relacin a la posibilidad de que un ente regulador imponga una sancin a un concesionario, que la vinculacin que existe es de base contractual, ms que una potestad sancionatoria sui generis de dicho ente, por lo que corresponde referirla a la potestad correctiva nacida de la concesin y de ostensible contenido convencional (101). Como fundamento de ello, se ha sostenido que en la especie concurren dos tipos de responsabilidades (contractual y extracontractual), por lo que los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En tal sentido, se ha expresado que el principio de legalidad no muestra la rigidez especfica de la potestad sancionatoria en general, por cuanto estrictamente no se contempla aqu una infraccin administrativa en el sentido clsico de la categora, sino el cumplimiento de una obligacin contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestacin del servicio (102). Si bien coincidimos con las soluciones jurisprudenciales citadas, consideramos que las sanciones administrativas que impone un ente regulador a un concesionario de servicios pblicos son tpicas sanciones contractuales, siendo dicho vnculo su nica justificacin. Es decir, a nuestro criterio, la facultad de imponer sanciones no deriva de una potestad sancionatoria de la Administracin. Tampoco podra afirmarme la existencia de una relacin de especial sujecin para justificar la procedencia de esta facultad, ya que, ms all de la crtica que este instituto nos merece para ser aplicado en nuestro derecho, la esencia de la relacin que vincula a los concesionarios con la Administracin y que,
100

Al respecto, ver BOTASSI, Carlos, La potestad sancionatoria en la contratacin administrativa, publicado en Contratos Administrativos (Jornadas organizadas por la Universidad Austral Facultad de Derecho), Buenos Aires, 1999, pg. 211. CNCont.Adm.Fed., Sala V, in re: Edesur S.A. c/ENRE s/Resol 18/95, del 16 de agosto de 1995. CNCont.Adm.Fed., Sala III, in re: Edesur S.A. c/ENRE s/Resol 37/95, del 2 de abril de 1996; Sala II, in re: Edesur S.A. c/ENRE, del 3 de febrero de 1996.

101

102

29

consecuentemente, determina la posibilidad de aplicar sanciones es precisamente contractual (103). El carcter contractual de la relacin, entonces, determina que las sanciones que all se prevean no requieran necesariamente la existencia de una ley formal previa, habida cuenta que el particular suscribe voluntariamente las obligaciones . Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que recientemente el Poder Ejecutivo dict el Decreto 1023/01 mediante el cual, entre otras cosas, estableci un rgimen de penalidades y sanciones con carcter general tanto para los oferentes como para los cocontratantes (104). Este decreto fue dictado en uso de las facultades delegadas por el Congreso nacional, por lo que se trata de una ley en sentido material. Sin perjuicio de ello, consideramos, por los mismos fundamentos que venimos sosteniendo en este trabajo, que el Poder Ejecutivo tiene facultades para establecer un rgimen sancionatorio con carcter general por va reglamentaria, mxime si se tiene en cuenta que se trata de una materia contractual y cuya vigencia ser efectiva respecto de las situaciones futuras. Otra cuestin que queda por analizar, es la relativa a la naturaleza jurdica de las decisiones de los entes reguladores que imponen sanciones a los concesionarios. Sobre esta cuestin, parte de la doctrina nacional ha sostenido que se trata del ejercicio de una facultad jurisdiccional (105).

103

En cambio, BIANCHI sostiene que no encuentra inconvenientes serios en admitir que un concesionario de servicios pblicos est comprendido en una relacin de especial sujecin. Sin embargo, inmediatamente aclara que este tipo de relaciones se da, sin dudas, respecto de quienes estn sometidos a una verdadera relacin jerrquica con la Administracin (cfr. BIANCHI, Alberto B., La regulacin econmica, T I, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, pg. 225).

104

El artculo 29 del dictado decreto estableci los siguiente: PENALIDADES Y SANCIONES. Los oferentes o cocontratantes podrn ser pasibles de las siguientes penalidades y sanciones: a) PENALIDADES. 1) Prdida de la garanta de mantenimiento de la oferta o de cumplimiento del contrato. 2. Multa por mora en el cumplimiento de sus obligaciones. 3. Rescisin por su culpa. b) SANCIONES. Sin perjuicio de las correspondientes penalidades los oferentes o cocontratantes podrn ser pasibles de las siguientes sanciones, en los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones: 1.Apercibimiento. 2. Suspensin. 3. Inhabilitacin.

30

Por nuestra parte, consideramos que se trata del ejercicio de una actividad administrativa, ya que en tales casos no se est dirimiendo una controversia con un tercero sino simplemente ejerciendo el control de las obligaciones del concesionario en el marco del respectivo contrato. Y ello as, atento a que ms all que la sancin corresponda a una conducta del concesionario que fue oportunamente juzgada en el marco de una controversia con un tercero, la sancin que eventualmente corresponda aplicar constituye una facultad privativa en el mbito de la relacin entre Administracin y el concesionario. 4.1.3. El principio de legalidad administrativa, la tipificacin y la potestad sancionatoria en materia contractual La cuestin atinente a la posibilidad de que la Administracin imponga, en el marco de un contrato administrativo, sanciones que no se encuentran contempladas carece de legitimidad. Como ha sido reconocido por la doctrina clsica, no pueden configurarse sanciones implcitas, no tipificadas legalmente (106), debiendo entenderse por ley en materia de contratos administrativos, las mismas disposiciones contractuales.

105

BIANCHI, Alberto B., Qu son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su rgimen jurdico), ED, 186-675 y sigtes.; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Funciones jurisdicciones del Ente nico Regulador de los servicios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires , La Ley del 18 de julio de 2001. Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pgina 85, con cita de MARIENHOFF, quien a su vez menciona a RIVERO y DE LAUBADRE.

106

31

Es que la Administracin tiene el deber de no alterar con el poder sancionatorio sobre todo el que se configura a posteriori de la celebracin del contrato administrativo, el equilibrio contractual y las garantas constitucionales que protegen el derecho de propiedad artculo 17, Constitucin Nacional) y prescriben la igualdad ante las cargas pblicas (artculo 16, Constitucin Nacional) (107). Sin perjuicio de ello, debemos admitir que durante la ejecucin de un contrato administrativo, la Administracin, con sustento en su poder de control y direccin, indefectiblemente establecer conductas tpicas que posiblemente no se encontraban contempladas originariamente, y que, en el caso de no ser acatadas las directivas que imparta la Administracin, el contratista podra ser pasible de la sancin correspondiente. 4.2. Relacin de regulacin sectorial

Esta categora, como hemos visto, se encuentra comprendida por aquellos particulares que, como consecuencia de realizar diversas actividades sujetas al estricto control y a la posibilidad de regulacin por parte de la Administracin (generalmente por el inters pblico que representan), mantienen con sta una relacin ms estrecha que el resto de los ciudadanos pero sin llegar al extremo de la relacin de aquellos que colaboran con ella en la realizacin de sus fines (v.gr.: concesionario de un servicio pblico, empleado pblico, etc.). Ahora bien, previo a abordar el anlisis de esta categora y las consecuencias prcticas que de ella derivan, nos referiremos brevemente a la teora de la relacin de sujecin especial o de especial sujecin, y analizaremos si la misma se mantiene vigente en la actualidad como asimismo si es posible extrapolar sus conceptos a nuestro derecho. 4.2.1. Relacin de sujecin especial. Crtica

La teora de las relaciones de sujecin especial (108) tuvo un importante desarrollo doctrinario en Alemania, lugar de origen de esta institucin, expandindose rpidamente a distintos Estados Europeos, aunque con diversos matices en su regulacin y aplicacin.
107

CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pgina 86.

32

Tradicional e histricamente, se han elaborado distintas definiciones de esta teora, cuyo objetivo primordial estaba representado en el debilitamiento de los derechos de determinados ciudadanos -o de los sistemas institucionalmente previstos para su garanta-, esgrimiendo como sustento para ello, la existencia de una relacin cualificada de stos con los poderes pblicos. As, MAYER, que si bien no fue el creador de esta institucin (109), fue quien influy decididamente en una aceptacin rpida y generalizada de la misma en el Derecho Administrativo, estableci el siguiente concepto: Se designa como relacin de sujecin la dependencia jurdica, en su sentido ms amplio, en la que se encuentra el sbdito frente al Estado, sealando que cuando se habla de relacin especial de sujecin, se hace referencia a esa acentuada dependencia que se establece, a favor de un determinado fin de la Administracin Pblica, para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial. A su criterio, esta circunstancia determina un estado de libertad restringida, en el cual el afectado se tiene que ajustar a lo que le exija el fin de la Administracin Pblica (110). Pero, no deben perderse de vista las circunstancias histricas y polticas en las que se desarroll mayormente esta teora. As, durante el siglo XIX, tanto en Alemania como en el resto de los pases de Europa, se debata en torno a la confrontacin de dos sistemas polticos: el monrquico y el democrtico, lo que explica naturalmente la concepcin limitativa de esta teora.
108

El Alemania, el trmino relaciones de sujecin especial fue histricamente definido como relaciones de poder especial (Besonderes Gewaltverhltnis). Sin embargo, la doctrina, en general, no ha acogido una traduccin literal del trmino, precisamente para evitar la existencia del vocablo poder que genera un rechazo generalizado por su carcter terminante (en este sentido, vase: CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 81 y sigs.; GARCIA MACHO, R., Las relaciones de especial sujecin en Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994, entre muchos otros. En contra: Fernando GARRIDO FALLA que utiliza la expresin relaciones especiales de poder (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, 10 edic., Tecnos, Madrid, 1987, t. II, pg. 121). Tal como lo sostiene Alfredo GALLEGO ANABITARTE en Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad en la Administracin , Revista de la Administracin Pblica, N 34, Madrid, 1964. MAYER, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, 3 edic., 1924, citado por GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad en la Administracin, Revista de la Administracin Pblica, N 34, Madrid, 1964, pg. 14. Vase en este trabajo los distintos conceptos y alcances atribuidos a esta teora por la doctrina alemana, como tambin sus consecuencias.

109

110

33

En nuestro pas, esta teora no ha tenido mucho tratamiento doctrinario (111) pero s ha sido receptada tmidamente por la jurisprudencia. De todos modos no podemos desconocer que se trata de la mera aplicacin dogmtica de una institucin nacida en pases y ordenamientos jurdicos muy diversos al nuestro (112). Actualmente, y si bien se han matizado los efectos excesivamente limitativos de esta teora, la inclusin de una determinada actividad en esta categora jurdica posibilitara el debilitamiento de algunas garantas tanto adjetivas como subjetivas (113) . Sin embargo, el concepto de relacin de especial sujecin no puede valer para justificar, a priori y de forma general, una relajacin de los principios generales que deben regir en el marco del derecho administrativo sancionador, pues las restricciones a los mismos, si existen, vendrn determinadas por las peculiaridades de cada status especial (114). Ahora bien, dejando de lado los efectos absolutamente restrictivos que se intentaron justificar a partir de la aplicacin de esta teora, justo es sealar que con el avance del Estado de derecho, esta teora solamente fue (y es) utilizada con el propsito de justificar algunas potestades a la administracin en el marco de las relaciones que debe regular y/o controlar, no obstante lo cual no deja de resultar riesgosa su aplicacin, habida cuenta de los trminos en los que fuera originalmente concebida. Por este motivo, esta teora resulta de sumo inters en lo que respecta al establecimiento de un criterio diferenciador entre las distintas relaciones que tienen los particulares con la Administracin, pero tal circunstancia en modo alguno puede incidir en una limitacin
111

Ver al respecto la opinin de Miguel Nathan LICTH ( La potestad sancionatoria de la Administracin y su control judicial de cara a la realidad normativa, ED 193, pg. 702 y sigtes.). SALOMONI, Jorge Luis, Problemtica de la Administracin Contempornea , Ed. Ad-Hoc, Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, 1997, pg. 153. En relacin a la limitacin de derechos cuestin vase la detallada enumeracin efectuada por Iaki LASAGABASTER HERRARTE en Las relaciones de sujecin especial , Editorial Civitas, Madrid, 1994, esp. pg. 119 y sigs. LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativas y tributarias , Madrid, 1990, pg. 44.

112

113

114

34

tajante de los derechos y garantas previstos en la Constitucin Nacional. Como proyeccin de todo lo expuesto, y teniendo en cuenta las diversas interpretaciones y los conflictos que podran suscitarse, sumado a la falta de identidad con nuestra cultura jurdica, y lo que es peor an, a las consecuencias que podran generarse en el supuesto de utilizarse esta teora como ha sido concebida originariamente, sin la correspondiente concepcin garantstica de los derechos de los particulares, consideramos conveniente evitar su utilizacin y simplemente aprehender su concepto en lo que respecta al establecimiento de un criterio diferenciador entre las distintas relaciones de los particulares con la Administracin. 4.2.2. Contenido y alcance de la categora Para abordar el anlisis relativo al contenido y a la extensin de la situacin de sujecin especial, debemos establecer previamente el sistema adoptado por nuestra Constitucin Nacional, en lo que respecta al desarrollo por parte de los particulares de distintas actividades. En este sentido, debemos tener en cuenta que la Constitucin Nacional, en su artculo 14, consagra el principio de libertad de ejercer toda industria lcita, que consiste en la posibilidad de que los particulares desarrollen distintas actividades, con el lgico propsito de lucro (industrial, comercial, etc.), pero siempre sujetos a la reglamentacin que la ley establezca. A partir de ello, y teniendo en consideracin el grado de inters general que las mismas presentan, a nuestro criterio, estas actividades pueden clasificarse, en las siguientes categoras: (i) actividades indispensables para la satisfaccin del inters general (servicios pblicos), (ii) actividades, que sin haber sido declaradas servicios pblicos, representan un inters pblico y se encuentran reguladas por el Derecho Pblico, administrativo en la especie, y por ltimo (iii) actividades privadas que carecen de inters pblico, en lo que a su regulacin y control por parte de la Administracin respecta, y que se encuentran regidas fundamentalmente por el derecho privado.

35

En la categora bajo anlisis (relacin de regulacin sectorial) quedan excluidas tanto las actividades indispensables para la satisfaccin del inters general (declaradas y/o consideradas servicios pblicos) como las actividades privadas que ejercen los ciudadanos o los habitantes en general que no satisfacen una finalidad inmediata de inters pblico, en los trminos antes sealados. En relacin a las primeras, el fundamento de su exclusin no se sustenta en la falta o innecesariedad de regulacin de esa actividad, sino porque su regulacin se ejerce, en nuestro pas, en el mbito propio de los marcos regulatorios (115) y de los contratos de concesin celebrados por la Administracin, que se encuentran comprendidos en el marco de las relaciones contractuales o convencionales. Por su parte, la exclusin de las actividades individualizadas en el punto (iii), obedece precisamente a la falta de inters pblico que las mismas representan en los trminos a los que nos venimos refiriendo, lo cual, en principio, determina una regulacin del derecho comn, atenuada del Estado, limitada a aspectos meramente formales (v.gr.: la mera inscripcin en un registro) y en donde no existe (o no se requiere) una regulacin administrativa o de derecho pblico especfica y primordial para dicha actividad. Ahora bien, aclarado el aspecto medular de nuestro anlisis, se observa que la categora de relaciones de regulacin sectorial se refiere exclusivamente a aquellas actividades que, no consideradas servicios pblicos en sentido estricto, representan un inters pblico, requieren en muchos casos la autorizacin por parte del Estado (o bien la voluntad unilateral del particular de someterse o de quedar comprendido en un rgimen jurdico determinado previamente), se encuentran sujetas a una reglamentacin administrativa y, consecuentemente, a un poder de control y de regulacin de la Administracin. En este tipo de relacin, el Estado no celebra con el particular un contrato para que ste desarrolle una determinada actividad, pero el inters pblico que representa el ejercicio de la misma, conlleva necesariamente a una mayor regulacin y poder de contralor por parte del Estado lo cual debe materializarse a travs de su rgano.
115

Artculo 42 de la Constitucin Nacional.

36

Por ende, en esta clasificacin quedan comprendidos aquellos servicios o actividades que por entraar un especial inters pblico se encuentran estrictamente reglamentadas y/o disciplinadas. Entre las distintas actividades que podemos mencionar como ejemplo de esta clasificacin se encuentran las farmacias (116), el servicio de taxis, los servicios de transporte no regulares, la telefona celular, los canales de televisin abierta y por cable, la actividad de las entidades financieras o de seguros, las estaciones de servicio, los remises, prestadores postales, entre otras (117). Sobre el punto, y en una lnea semejante, se ha sostenido la configuracin de la categora del servicio pblico impropio (118) , el cual constituye una actividad privada situada entre la actividad pblica y el comercio privado puro y simple, lo cual le atribuye caracteres singulares que justifican un correlativo tratamiento jurdico, admitiendo una mayor regulacin por parte de la Administracin (119). As, se ha dicho (120)que estas actividades se encuentran comprendidas en el mbito del Derecho Pblico y teidas de una relacin de subordinacin de donde deriva la licitud o juridicidad de una serie de limitaciones que la Administracin puede y debe establecer a quienes realicen estas actividades (v.gr.: control de calidad de la cosa vendida (121) o de la actividad desarrollada, cumplimiento de obligaciones formales en relacin a las normas de habilitacin, etc.). Por ello, se sostiene que se trata de una actividad privada que es prestada de acuerdo a las disposiciones reglamentarias
116

MARTIN RETORTILLO, S., Accin administrativa sanitaria: la autorizacin para la apertura de farmacias, en RAP N 24. ARIO, Gaspar, Economa y Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 373 (con prlogo de Juan Carlos CASSAGNE). Respecto de algunas de estas actividades el Prof. MARIENHOFF ha llegado a sostener incluso que el particular es una especie de colaborador de la Administracin (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1993, pg. 194). Consideramos que los conceptos referidos por este autor en relacin a los servicios pblicos impropios son aplicables a las actividades comprendidas en esta categora, an cuando se entienda que no todas ellas constituyen servicios pblicos impropios categora por lo dems bastante ambigua. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1993, pg. 26, y especialmente pg. 125. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1993. Vase la crtica de Joaqun TORNOS MAS respecto de la potestad de la administracin para imponer este tipo de sanciones en Las sanciones en materia de mercado, REDA N 13, 1977.

117

118

119

120 121

37

establecidas por la Administracin Pblica, cuyo incumplimiento puede (y debe) derivar en la imposicin de sanciones (122). En este sentido, se debe tener presente que las relaciones jurdicas dentro de ese margen se desenvuelven en un mbito especfico y esa situacin particular es diversa a la que vincula a todos los habitantes del Estado con la Administracin, ya que se tratan de actividades reguladas estrictamente por el derecho administrativo (123) . A partir de lo expuesto, en este tipo de relaciones la Administracin impone sanciones que si bien pueden contener algn componente de carcter represivo, su esencia est representada por su coercibilidad y su finalidad reparadora (y no simplemente punitiva (124), como sera el caso de las sanciones penales administrativas) tendiente al cumplimiento de las condiciones previstas por el ordenamiento jurdico administrativo para el desarrollo de distintas actividades (125).

5. LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS

DERIVADAS DE LA CLASIFICACIN TRIPARTITA

(especial referencia a las sanciones de regulacin sectorial)

122

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1993, pg. 26. No obstante estar de acuerdo con este autor en la fundamentacin y los alcances que otorga a esta clasificacin, no compartimos la extensin o la totalidad de las actividad que incluye en la misma. Vase en este sentido: Fallos: 308:594; 310:203. En este sentido: Blanca LOZANO hace una diferenciacin entre sanciones coercitivas y represivas, an cuando corresponde aclarar no comparte la tesis que venimos propiciando (La extincin de las sanciones administrativa y tributarias , pg. 36, Madrid, 1990). Sobre esta cuestin, el Superior Tribunal de la Provincia de Tucumn en reiteradas oportunidades se expidi respecto a la naturaleza administrativa de este tipo de sanciones sosteniendo que El fin de estas es el buen orden administrativo a travs del deber jurdico de colaboracin de los particulares; el incumplimiento de stos configura contravencin que deben estar expresamente previstas, como asimismo, sus sanciones, en virtud del principio contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional (CSJT, del 6 de mayo de 1996, L.L., 1998-C-939. El caso versaba respecto de la naturaleza jurdica de la sancin impuesta por la violacin a las obligaciones establecidas en la Ley de Juego de esa provincia).

123 124

125

38

La clasificacin tripartita desarrollada a lo largo del presente trabajo, a simple vista parecera no acarrear consecuencias sustanciales en la regulacin de las sanciones administrativas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que al concluir que este tipo de sanciones (sanciones de regulacin sectorial) son de naturaleza administrativa -y no de carcter penal-, se produce entonces un quiebre en dos cuestiones de gran importancia: (i) la autoridad competente para crear este tipo de sanciones y (ii) los principios que deben respetarse para su aplicacin. 5.1. Autoridad competente para establecer este tipo de sanciones. El principio de legalidad administrativa (principio de juridicidad). La cobertura legal. Supuestos

Habiendo sealado las facultades de la Administracin Pblica en la regulacin de distintas actividades que, por el inters pblico que representan, se encuentran vinculadas ms estrechamente a ella, necesariamente debemos concluir que tambin la Administracin tiene la facultad-potestad de establecer bajo ciertas condiciones el correspondiente rgimen sancionatorio. Y ello es as, ya que la mera existencia de una potestad en este caso regulatoria y/o de contralor requiere como lgica consecuencia un poder de coercin adecuado que garantice el estricto cumplimiento de la normativa. A continuacin veremos la extensin y el alcance de la afirmacin precedentemente efectuada. 5.1.1. Poder de regulacin y control de la Administracin de este tipo de actividades En el esquema constitucional adoptado por nuestros constituyentes, y conforme a la libertas natural del hombre rige, en relacin al ejercicio de derechos en general y en los de ndole econmico en particular, el principio de libertad o de permisin. Sin embargo, estos derechos no son absolutos sino que pueden ser delimitados o condicionados de acuerdo a las leyes que reglamenten su ejercicio y que el Estado considere convenientes para la ordenacin de la sociedad (126).
126

Artculo 14 de la Constitucin Nacional.

39

Ahora bien, en ese marco conceptual, es necesario dejar sentado, previo a continuar con nuestro anlisis, que la limitacin o delimitacin de derechos solo puede hacerse a travs de una ley en sentido formal, lo que incluye tambin, en principio, la previsin de un rgimen sancionatorio. Sin embargo, en el caso de las sanciones de regulacin sectorial se advierte, como hemos visto, una facultad propia por parte de la Administracin de regular y controlar, por la presencia de normas de derecho pblico. A esta circunstancia, debemos agregar que la Administracin Pblica es la responsable de la administracin general del pas y la encargada de ejecutar y velar por el cumplimiento de las Leyes emitidas por el Congreso en lo que a este aspecto de las actividades se refiere, por lo que los particulares (127) (tanto las personas fsicas como jurdicas) deben "relacionarse" con la Administracin para el ejercicio de determinadas actividades. As, pues, esa persona jurdica o particular se colocar en una posicin jurdica distinta frente a la Administracin y quedar sometido a las condiciones establecidas por la respectiva ley y por los distintos reglamentos que regulen la actividad en cuestin. El ejercicio del poder de polica, en el sentido y con el alcance expuesto, lleva aparejada la facultad de reprimir infracciones (128) . En efecto, resulta inadmisible sostener que la Administracin no pueda sancionar y/o establecer previamente las distintas sanciones que correspondan a quienes violen la normativa (129). En este sentido, MARIENHOFF, al referirse al ejercicio de estas actividades por parte de los particulares y su relacin con la Administracin, sostiene que como requisito ineludible para garantizar
127

En este tipo de "relaciones" la Administracin es la que, con sustento en una norma de carcter legal, permite el ejercicio de tales actividades, regula su desarrollo y controla durante la vigencia de esa "relacin" el estricto cumplimiento de la normativa prevista, como un presupuesto inexcusable para la satisfaccin del inters pblico. CSJN, Fallos 5:455. Vanse las distintas justificaciones que se han esgrimido para habilitar la potestad sancionadora de la administracin en: CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 69 y sigs.

128 129

40

la seguridad jurdica es aconsejable que la Administracin Pblica no permita la iniciacin de actividades que constituyan servicios pblicos impropios si quienes las realizarn no se comprometen a respetar las respectivas obligaciones (de carcter administrativo), con la advertencia de que sino cumplen sern pasibles de tales o cuales sanciones (130) . A contrario sensu, entonces, es posible sostener que la Administracin Pblica tiene un poder regulatorio respecto de estas actividades lo cual es aceptado lisa y llanamente por este autor y, al propio tiempo, y como una derivacin lgica, debe tener la facultad de establecer y, naturalmente, imponer las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento de dichas obligaciones. En la doctrina, se ha llegado a admitir la posibilidad que el Poder Ejecutivo cree un servicio pblico y lo regule en su desarrollo(131). La misma posicin adopta respecto de los servicios pblicos impropios (132), por lo que teniendo en cuenta que el poder de polica debe necesariamente comprender la posibilidad de establecer el correspondiente rgimen de sanciones contra las violaciones del ordenamiento jurdico respecto del cual ese poder se encuentra encargado de tutelar, parece razonable, entonces, que sea la misma autoridad la que establezca las sanciones que se han de imponer. Por nuestra parte, no llegamos al extremo de sostener que este tipo de actividades pueden ser creadas o establecidas por va reglamentaria, sino que es indispensable la existencia de una cobertura legal que reglamente en una primera aproximacin dicha actividad, ya que indefectiblemente habr una limitacin de derechos que slo puede ser establecida por ley (artculo 14 de la Constitucin Nacional). Pero, a partir de ese esquema, la facultad reglamentaria de la Administracin cobra toda su virtualidad, siempre respetando las disposiciones del artculo 41 de la Constitucin Nacional, en el caso que se trate de servicios pblicos.

130

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1993, pgs. 40/41. Lo cual en la actualidad, y a partir de la reforma constitucional de 1994, sera ms dificultoso, por imperio de las disposiciones contenidas en el artculo 41 de la Constitucin Nacional. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1993, pgs. 103 y 109.

131

132

41

El establecimiento (e imposicin) de un rgimen sancionatorio por parte de la Administracin, con el sentido y el alcance que le hemos otorgado en el presente trabajo, responde a la necesidad de tutelar el ordenamiento jurdico frente a la conculcacin de sus disposiciones, establecida por las mismas fuentes creadoras del mandato, como nico medio de hacer eficaz el Derecho. En efecto, a la Administracin le est asignada la misin de hacer cumplir el cumplimiento de la ley. Esta cuestin, no significa que la funcin de la Administracin se encuentre limitada a ejecutar la ley, sino que su abarca un concepto ms amplio que comprende al de administracin, lo cual supone un poder de iniciativa que excede el marco de la mera ejecucin de la norma (133). En este sentido, se ha dicho que en el caso de limitar la funcin de la Administracin a una pasiva ejecucin de la ley significara otorgarle a sta una situacin subalterna ya que estara servilmente sujeta a una funcin mecnica: la pura ejecucin de la ley material, y, por consiguiente, no entraara ningn poder de iniciativa o de apreciacin (134), a lo que podra agregarse de regulacin y ordenamiento. 5.1.2. La necesaria cobertura legal El marco jurdico descripto (ley formal con bases genricas que reflejen la poltica legislativa) es lo que podra denominarse el principio de cobertura legal, que supone la existencia de una ley que reglamente originariamente una determinada actividad estableciendo las bases, los principios y los parmetros en los que la misma podr ser desarrollada. Esta actividad es fundamental, y corresponde que sea realizada por el Congreso Nacional (artculo 14 de la CONSTITUCIN NACIONAL). En ese marco o cobertura legal, el poder reglamentario de la Administracin adquiere como dijimos toda su virtualidad, quedando sta facultada a establecer regulaciones manteniendo el espritu y la poltica diseada por el legislador respecto
133

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, t. I, pg. 91. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950, t. II, pg. 212.

134

42

de todas aquellas cuestiones que requieran una pormenorizada reglamentacin, y que sea necesaria a juicio de la Administracin para el correcto ejercicio de dicha actividad y para facilitar su adecuado control. A partir de ello, podra darse el supuesto que la ley no establezca un rgimen sancionatorio al momento de regular una determinada actividad, en cuyo caso es posible que lo haga la Administracin al momento de reglamentar la norma legal (135). O bien, podra darse el caso que la ley establezca los principios bsicos y generales para el ejercicio de una determinada actividad, y la Administracin, sin que sea necesario recurrir a la figura de la delegacin, dicte un reglamento regulando la actividad sobre la base del criterio legislativo, en el cual lgicamente podra o mejor dicho debera incluir un captulo que verse sobre el rgimen sancionatorio, a los efectos de garantizar el cumplimiento de las disposiciones que se prevean. Este esquema que proponemos no podra ser considerado como atentatorio de nuestro sistema constitucional, por cuanto en primer lugar habra una regulacin legal que delimitara el ejercicio de estas actividades (art. 14, 19 y 28 de la CN) y luego la Administracin regulara los aspectos necesarios para poner en ejecucin el esquema legislativo asignado a dicha actividad. Como puede verse, en este esquema, la Administracin podra, en el supuesto que la respectiva ley marco no lo hubiere previsto, establecer el correspondiente rgimen sancionatorio, describiendo los distintos tipos de sanciones que resultan de aplicacin en caso de incumplimiento de las obligaciones que all se prevean (v.gr.: apercibimiento, multa, inhabilitacin, etc.), como as tambin de la regulacin que posteriormente se dicte. En este supuesto, naturalmente, se deber determinar el procedimiento administrativo a seguirse en cada caso, asegurando al particular un adecuado derecho de defensa en donde se le permita ofrecer y producir todas las pruebas que ste estime necesario para hacer valer su derecho y alegar a su respecto en
135

CSJN, in re: Tele Cable Color S.A. c/Comit Federal de Radiodifusin, del 19 de mayo de 1997, JA 1998-II-480.

43

cualquier oportunidad del procedimiento, en resguardo del informalismo de debe imperar (136). Asimismo, es necesario que la decisin definitiva sea precedida por los dictmenes de las reas correspondientes y contenga una adecuada fundamentacin que permitir al particular determinar las razones que se tuvieron en consideracin para la imposicin de la sancin. Esto ltimo debe complementarse con la posibilidad cierta de una posterior revisin judicial (137) y (138). De otro lado, y en el caso que la ley marco hubiera determinado los tipos de sanciones a aplicar, la Administracin de todos modos, al reglamentar y regular los aspectos operativos de dicha actividad, inevitablemente describir conductas tpicas (obligaciones) que, en caso de no ser cumplidas por los particulares sern pasibles del tipo de sancin que corresponda, de acuerdo a lo haya establecido la ley marco. 5.1.3. La potestad reglamentaria de la Administracin y su vinculacin con la facultad de establecer conductas tpicas La potestad reglamentaria, tambin, puede ser considerada como un elemento atributivo de competencia en lo que respecta a la previsin y establecimiento de sanciones (tal como lo es el poder regulatorio y de control de la Administracin).

136

Ver al respecto, GAMBIER, Beltrn, El principio del informalismo en el procedimiento administrativo, publicado La proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional). Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez , Madrid, Civitas, 1993. Ver LICTH, Miguel Nathan, La potestad sancionatoria de la Administracin y su control judicial de cara a la realidad normativa, ED 193, pg. 702 y sigtes. El procedimiento administrativo podra ser establecido en la propia norma. En tal caso, se aplicaran supletoriamente las disposiciones de la LNPA y de su decreto reglamentario, en lo que respecta a las cuestiones meramente procedimentales, mientras que respecto de las sustanciales (v.gr.: las normas contenidas en el Ttulo IV) sern de aplicacin directa las disposiciones de la citada ley. En el supuesto que no se hubiere establecido procedimiento alguno resultar de aplicacin directa la LNPA. Y ello es as, habida cuenta que, en definitiva, se trata de un procedimiento administrativo que se encuentra alcanzado por la ley 19.549 (ver sobre esta cuestin: GAMBIER, Beltrn y ROSSI, Alejandro, Derecho Administrativo Penitenciario (Anlisis crtico del rgimen legal. Apndice normativo y documentacin), Abeledo Perrot, 2000, pg. 61 y sigtes.).

137

138

44

En efecto, se debe tener presente que la Constitucin Nacional faculta al Poder Ejecutivo a expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para asegurar o facilitar la aplicacin o la ejecucin de las leyes de la Nacin (139). As, se le confiere un poder de dictar normas generales (140)y una potestad de instruccin y de reglamentacin, para la ejecucin de las leyes de la Nacin (141). A partir ello, debe concluirse que la potestad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa y, por consiguiente, a la propia administracin pblica (142). Ahora bien, la atribucin de reglamentar las leyes conferida expresamente por la Constitucin Nacional al Poder Ejecutivo (143) , como se dijo, en modo alguno puede ser considerada o limitada simplemente a establecer reglamentaciones de carcter meramente formal. En efecto, el rgano dotado de potestad reglamentaria esta habilitado para establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que considere razonablemente necesarias para lograr la finalidad esencial que la ley persigue, siempre que se
139

Sin embargo, la doctrina ha sealado que esas instrucciones y reglamentos slo podrn ser emitidos respecto de aquellas leyes cuya aplicacin y control corresponda al Poder Ejecutivo. Nos referimos, claro est, a los reglamentos autnomos o ejecutivos que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En estos casos no se trata de aplicar o reglamentar una ley sino directamente de interpretar y aplicar la Constitucin sobre materias propias que han sido atribuidas a la Administracin (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, 1965, t. I, pg. 241; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, 1998, t. I, pg. 144 y 145). En este sentido se debe tener presente que el artculo 99, inc. 2 de la Constitucin Nacional faculta al Poder Ejecutivo a expedir las instrucciones y reglamentos. EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1999, t. V, pg. 73. Si bien es cierto que la potestad reglamentaria le corresponde originariamente al Poder Ejecutivo, nada impide que un organismo dependiente, encargado de ejecutar la ley en el marco de su competencia, sea el que ejercite dicha potestad; ergo, es posible tambin que el propio Legislador determine en la propia norma organismo de la Administracin, por un criterio de idoneidad o especialidad, deber reglamentar la misma (CNCont.Adm.Fed., Sala I, in re: "Distribuidora de Calzado", del 23 de diciembre de 1982, JA 1983-II; Sala III, in re: "Tecsel S.A. c/Entel, Empresa Nacional de Telecomunicaciones", del 25 de septiembre de 1984). Sin embargo, en cuanto a este ltimo punto, a nuestro criterio y no obstante la expresa disposicin del Legislador, subsiste la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, por cuanto la misma constituye una atribucin expresa asignada por la Constitucin Nacional.

140

141

142

143

45

respete el espritu de la misma y no se rebase el mbito en que la interpretacin es opinable y posible la eleccin entre varias soluciones (144) . Ms an, esas condiciones, requisitos y limitaciones pueden y, obviamente de ser necesarias, "deben" ser impuestas aun cuando no hayan sido previstas por el Poder Legislativo (145), y tiendan, naturalmente al cumplimiento del espritu y la finalidad que el legislador persigue (146), tal como lo venimos sosteniendo. Es que, en este contexto, la misin principal del Poder Ejecutivo es la de velar por el estricto cumplimiento, por parte de los particulares en el ejercicio de sus distintas actividades, de las previsiones y el espritu de la legislacin, ya que en definitiva es el encargado conjuntamente con los restantes rganos que conforman la administracin de ejecutar y de aplicar las disposiciones contenidas en la ley (147). 5.1.4. El principio de legalidad administrativa La cuestin relativa a la autoridad competente para la creacin de un rgimen sancionatorio ha tenido un amplio desarrollo por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sobre esta cuestin, se debe tener presente que la mayora de los autores nacionales y extranjeros, sostienen que en materia de sanciones administrativas rige en forma estricta el principio de legalidad, que consiste en que las mismas no pueden ser establecidas por reglamentos sino que resulta ineludible el dictado de una ley formal del Congreso, habida cuenta la naturaleza represiva que las mismas responden a la calificacin de penas en sentido estricto (148).

144

CSJN, in re: "Jurez, Rubn F. y otro c/Ministerio de Trabajo y Seguridad Social/Direccin Nacional de Asociaciones Sindicales", del 10 de abril de 1990. CSJN, in re: "Lucangioli, Jorge A. c/Junta Electoral de Educacin Media", del 7 de octubre de 1986. CSJN, Fallos 242:384. CNCont.Adm.Fed., Sala III, in re: "Tecsel S.A. Telecomunicaciones", del 25 de septiembre de 1984. c/Entel, Empresa Nacional de

145

146 147

46

En nuestro pas, se ha sostenido la vigencia de este principio sobre la base de lo dispuesto en dos normas constitucionales. En primer trmino, en lo dispuesto por el artculo 18 que prescribe que toda pena debe fundarse en ley (artculo de la Constitucin Nacional). En segundo lugar en lo establecido por el artculo 19, segn el cual nadie se encuentra obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe (149). En cuanto a lo prescripto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional consideramos que no resulta de directa aplicacin respecto de las sanciones administrativas, toda vez que, como hemos sostenido oportunamente, este tipo de sanciones (por lo menos las administrativas en sentido estricto) no son penas en sentido estricto sino que son medidas coercitivas que tienden al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurdico y constituyen el ejercicio propio de la funcin administrativa. En este sentido, se ha dicho que la garanta custodiada por este precepto fue concebida explcita y especficamente para el caso de la aplicacin de la ley penal (150). Por otra parte, y en relacin a las disposiciones contenidas en el artculo 19, a nuestro criterio no existe una relacin directa con el tema bajo anlisis ya que aqu no se pretende una regulacin de las distintas actividades por va reglamentaria, ya que como hemos dicho se trata de una materia que forma parte de la reserva de ley, sino ms bien de la previsin de una regulacin pormenorizada, que respete las bases establecidas en la ley.

148

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Buenos Aires, 1980, pg. 584 y sigs.; CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin..., cit., pg. 223; GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, op. cit., pgs. 159-160; LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativa y tributarias , pg. 36, Madrid, 1990; BACIGALUPO, Enrique, Sanciones administrativas (Derecho espaol y comunitario), pg. 19, Madrid, 1991; HUERTA TOCILDO, Susana, Principio de legalidad y normas sancionadoras, publicado en El principio de legalidad (Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pg. 11 y sigtes. Criterio que tambin adopta el artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica, con jerarqua constitucional con arreglo a lo dispuesto por el artculo 77, inc. 22 de la Constitucin Nacional. GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica , publicado en Actualidad en el Derecho Pblico, AD-HOC, 1998, N 8, pg. 137.

149

150

47

En definitiva, el principio de legalidad que rige en materia de sanciones administrativas en sentido estricto es, en realidad, el principio de legalidad administrativa, ya que las conductas debern estar descriptas, tipificadas y establecida la correspondiente sancin en el ordenamiento jurdico-administrativo, no siendo necesario exigir la existencia de una ley en sentido formal, sino una mera cobertura legal en los trminos antes sealados. En definitiva, y sin perjuicio de la posicin que se adopte en relacin a la posibilidad de establecer sanciones administrativas en sentido estricto por va de reglamentos, consideramos que esa discusin es de carcter formal siendo lo sustancial el respeto de las garantas y derechos previstos en la Constitucin Nacional y que seguidamente desarrollaremos.

5.2.

Principios aplicables a este tipo de sanciones (a) Justificacin de la exclusin principios del Derecho Penal de los

Tal como venimos sosteniendo a lo largo del presente trabajo, existen diferentes tipos de sanciones que impone la administracin, por lo que la regulacin no podra resultar idntica en todos los casos resultando inadecuado, a nuestro criterio, pretender proyectar los principios del Derecho Penal a las sanciones administrativas en sentido estricto, dado su evidente naturaleza administrativa y no penal, aun cuando contengan un componente de carcter represivo. A nuestro criterio, entonces, no resultan de aplicacin los principios derivados del Derecho Penal como sucede en el caso de las sanciones penales administrativas sino ms bien los contenidos en la Constitucin Nacional, los previstos en los diversos tratados constitucionales que, a partir de la reforma constitucional de 1994, han adquirido jerarqua constitucional (151). Asimismo, y por tratarse de una funcin propia de la administracin, en el ejercicio de su potestad de control de diversas
151

Artculo 75, inc. 22 Constitucin Nacional.

48

actividades como hemos visto, la imposicin de este tipo de sanciones debe estar precedida por el respecto de los principios del procedimiento administrativo. Por lo dems, la aplicacin de determinados principios del Derecho Penal a este tipo de sanciones, en muchos casos, resulta incompatible con su carcter y naturaleza, ya que la gran mayora de estas sanciones son de carcter formal y se configuran con el solo hecho de su comisin (con independencia de su intencin o culpabilidad), sin perjuicio que pueda preverse un sistema subjetivo, pero complementario, a los efectos de la graduacin de la sancin. Ms an, por nuestra parte consideramos que gran parte del fundamento de pretender aplicar los principios del Derecho penal a las sanciones que impone la Administracin, deriva de las mayores garantas que ste trae aparejado al procedimiento. (b) Los principios de mayor relevancia que resultan de aplicacin Sin embargo, lo que aqu proponemos, en modo alguno implica una disminucin en las garantas de los particulares. En efecto, los principios del procedimiento administrativo complementados con los principios y garantas constitucionales, a nuestro criterio, resguardan adecuadamente las garantas adjetivas de los particulares, en lo que respecta a la imposicin de sanciones administrativas en sentido estricto (de regulacin sectorial y contractuales). En este sentido, el derecho al debido proceso adjetivo, la proporcionalidad (152), la razonabilidad como principio general del derecho, el ejercicio del derecho de defensa (153), la garanta de tutela judicial efectiva (154), la verdad material objetiva (155), entre otros, de ser respetados por un sistema o rgimen sancionatorio tutelarn adecuadamente las garantas adjetivas de los particulares.
152

En este sentido, se ha sostenido que si bien como principio la graduacin de la sancin es resorte primario del rgano administrativo, en el caso la sancin establecida parece revelar, en atencin a las especiales circunstancias del caso (debe aqu sealarse que la ganancia o beneficio de la entidad con relacin al aumento de la cuota no parece guardar relacin con el monto de la multa), un exceso en la punicin que el Tribunal debe declarar y correlativamente la autoridad administrativa interviniente corregir (CNCont.Adm.Fed., Sala V, in re: Medicus Sociedad Annima de Asistencia Mdica y Cientfica c/Secretara de Comercio e Inversiones s/Disp. DNCI. 767/97, del 23 de febrero de 1998).

49

Por ltimo, a nuestro entender, el hecho que sea la Administracin la que, en el marco de la cobertura legal que hemos sealado, describa la conducta sancionable y aplique la correspondiente sancin, determinar que los jueces analicen con mayor detenimiento las eventuales arbitrariedades que pudieran configurarse en el procedimiento administrativo sancionatorio.

153

Este principio rector, derivado de la garanta de la defensa consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, se denomina debido proceso adjetivo, que comprende la facultad de ser odo, de ofrecer y producir prueba y de obtener una decisin fundada por parte de la Administracin. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reiteradamente ha sealado, an sin ley que as lo establezca, la necesidad de or al administrado (Fallos 247:724; 252:120), entre otros, correspondiendo dejar sin efecto los actos dictados en sede administrativa con violacin del debido proceso adjetivo (Fallos 297:360). De tal modo, la inviolabilidad de la defensa requiere que se acuerde el derecho a ser odo y que se d ocasin de hacer valer los medios con que cuenta en defensa de sus derechos (Fallos 297:134, 193:408 y 274:281 y 307; en igual sentido Fallos 290:293 y 304:708). Sobre esta cuestin, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sealado, reafirmando la importancia de este principio, el carcter excepcional del desplazamiento del derecho inalienable de defensa a una etapa posterior a la resolucin del caso (Dictmenes 123:308; 177:141; 190:163; 205:113), siendo menester la defensa de los derechos durante la tramitacin del procedimiento administrativo en cuestin. El reconocimiento de una potestad sancionadora en la Administracin en modo alguno resulta alterada por la circunstancia de permitirse la revisin judicial posterior a la aplicacin de sancin, toda vez que ello es un postulado genrico que no diferenciara al ejercicio de la potestad sancionatoria de otras formas de actuacin de la Administracin Pblica, las cuales tambin se encuentran sometidas a una estricto control jurisdiccional (GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica , publicado en Actualidad en el Derecho Pblico , AD-HOC, 1998, N 8, pg. 135). En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la validez de los procedimientos administrativos se encuentra supeditada, como principio, a que las leyes dejen abierta la posibilidad de una revisin judicial ulterior (Fallos 247:646) pues solo as quedan debidamente a salvo pautas esenciales de la constitucin. El principio de la verdad material o verdad jurdica objetiva supone que la administracin dirija e impulse el procedimiento administrativo ajustando su actuacin a la verdad objetiva, con prescindencia o no de lo alegado y probado por los administrados (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, pg. 319). En esta lnea de pensamiento se ha pronunciado la Procuracin del Tesoro de la Nacin en uniforme y reiterada doctrina, sosteniendo que "En el procedimiento administrativo deben imperar como principios fundamentales, el de la legalidad y el de la verdad material, sobre la verdad formal, correspondiendo a la administracin esclarecer los hechos, circunstancias y condiciones, tratando por todos los medios admisibles, de precisarlos en su real configuracin, para luego sobre ellos, poder fundar su efectiva decisin (Dictmenes PTN 203:47; 204:61; 207:212; 114:180; 194:160; 195:184, entre muchos otros).

154

155

50

51

(a) Aclaracin preliminar Durante el desarrollo del presente trabajo haremos nos referiremos en reiteradas oportunidades tanto a la doctrina como a la jurisprudencia espaolas, en atencin a la innegable profundidad de los estudios que se han realizado sobre esta materia. Sin embargo, es preciso aclarar que los conceptos y opiniones que se han venido desarrollando a lo largo de estos aos se encuentran en gran parte influenciadas, en lo que respecta a la naturaleza y principios aplicables a las sanciones administrativas, por los trminos de su recepcin constitucional en 1978. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artculo 25.1. de la Constitucin espaola prescribe que nadie podr ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delitos, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente. Sobre la base de la claridad de la clusula constitucional, se acepta en la actualidad la imperatividad del principio de legalidad formal en materia de sanciones administrativas, su carcter represivo y, por ende, la aplicacin de los principios del derecho penal, aunque debemos reconocer que una parte minoritaria (156) ha matizado la rigidez de estos principios (157). As, CARRETERO PEREZ y CARRETERO SANCHEZ han sostenido que la disposicin constitucional aludida deber ser interpretada en el sentido que la Administracin no puede por medio de disposiciones administrativas establecer penas en cuya reserva de la Ley ha de incluirse las sanciones administrativas, ya que su finalidad es evitar la para-penalidad que supondra dejar a la Administracin en amplia libertad de crear sanciones (158).

156

Vase, por ejemplo, Alejandro NIETO al referirse a la potestad reglamentaria de la administracin y su vinculacin con la configuracin de sanciones administrativas ( Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994). Asimismo, PARADA, Ramn, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pgs. 523/524.

52

Por su parte, la jurisprudencia (159) ha sealado la existencia de una doble garanta en esta materia: la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referido al mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir la existencia de preceptos jurdicos que permitan predecir (lex previa) con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa qu atenerse en cuanto a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia de una norma de adecuado rango y que se ha identificado como ley en sentido formal (160).
157

Se ha atribuido la matizacin de este principio, entre otras cosas, a los avatares sufridos en la aprobacin de este precepto. En su primera redaccin por el Congreso el artculo 25 emple la expresin ordenamiento jurdico, lo que implicaba la cobertura jurdica de las sanciones administrativas por simples reglamentos. Esta expresin fue sustituida en el Senado a instancia del Senador Lorenzo Martn Retortillo por la rigurosa de ley; pero esa misma expresin fue rechazada en ltimo lugar por el Congreso, que volvi a utilizar el trmino ms genrico e impreciso de legislacin (anlogo al inicial de ordenamiento jurdico), lo que sin duda se hizo para evitar que una aplicacin rigurosa del principio de legalidad llevase al desarme sancionador de la Administracin, que tradicionalmente encuentra en los reglamentos una legitimacin primaria o complementaria de indudable importancia para las sanciones de ndole menor (vase: MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo, Materiales para una Constitucin , Madrid, 1984; sobre el particular, y otorgndole una importancia interpretativa, se refiere Ramn PARADA en Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pgs. 523/524). Para sustentar la matizacin de este principio, NIETO ha sostenido que el artculo 25.1. slo consagra el principio de la irretroactividad y no el de legalidad, por lo que critican a los autores que postulan una interpretacin contraria con los siguientes trminos: He aqu, en suma, un ejemplo paradigmtico de la forma de proceder de algunos juristas: all donde encuentran un elemento (aunque sea el nico) de una figura jurdica (la irretroactividad suele ser considerada como una manifestacin del principio de la legalidad) la reconstruyen en su integridad como haca Cuvier con los animales antidiluvianos a la vista de un nico hueso. Pero ni que decir tiene que esto es puro voluntarismo: no estn buscando el Derecho sino crendolo a su gusto... NIETO, Alejando, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, pg. 207). CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 161. Sentencia del TC, del 29 de marzo de 1990, por Eduardo GARCA DE ENTERRA en La problemtica puesta en aplicacin de la LRJ-PAC: el caso del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Nulidad radical del Reglamento y desintegracin general del nuevo sistema legal , REDA N 80, 1993. No obstante la contundencia de estas expresiones, el mismo TC, en su Sentencia del 21 de marzo de 1990, haba sentado este principio rgidamente sosteniendo que siempre deber ser aplicable en el campo sancionador (...) el cumplimiento de los requisitos de legalidad formal y tipicidad como parte de la seguridad jurdica del ciudadano para luego flexibilizar este concepto permitiendo una adaptacin aunque no supresin a los casos e hiptesis de relaciones Administracin-administrado y en concordancia con la intensidad de la relacin, lo que se acerca bastante a la postura que venimos propiciando.

158

159

160

53

Como puede verse, en materia de sanciones administrativas, la mayor parte de los juristas espaoles consagran el principio de legalidad formal en esta materia, asimilan a las sanciones administrativas con las penales y consagran la aplicacin de los principios del derecho penal, lo que no podra ser de otra manera teniendo en cuenta los trminos de la norma constitucional analizada. Sin embargo, y tal como veremos ms adelante, en nuestro derecho constitucional no existe una norma similar que expresamente imponga la aplicacin de estos principios, por lo que nuestra labor consistir en determinar, en el contexto antes sealado, la verdadera naturaleza jurdica de los distintos tipos de sanciones que impone la Administracin Pblica.

54