EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CVEL E CRIMINAL DA XXXXXXXX COMARCA DA XXXXXXXXXX ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXX

Autos n. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, j qualificada nos autos em epgrafe que move contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. e OUTRO, vem a presena de V. Ex., em vista do oferecimento de contestao pela R XXXXXXXXXXXXXXXXXX, APRESENTAR RPLICA, expondo e requerendo o quanto segue: Inicialmente, cabe desde j uma observao, qual seja, de que a XXXXXXXXXXXXXXX sequer cuidou de analisar especificamente o caso da Autora, afinal, apresenta contestao a uma ao de indenizao por danos materiais e morais com pedido de tutela antecipada, sendo que a Autora nunca pediu danos materiais, e muito menos tutela antecipada! A demanda visa exclusivamente repetir indbito e exigir indenizao por danos morais. Logo, a apresentao de uma defesa data vnia padro, sem individualizao do caso, viola o princpio da dialeticidade, sendo incongruente com o que se formulou na inicial. Ademais, infere-se da ata da audincia inicial ter a XXXXXXXXXXXXXXX sustentado que no h que se aplicar a pena de revelia quanto a r YYYYYYYYY conquanto figuram no plo passivo dois rus, sendo que um deles apresentou defesa o que a todos aproveita quer quanto a matria de fato, quer quanto a matria de direito (...). Entretanto, alm de a procuradora da XXXXXXXXXXXXXXX no ter apresentado instrumento que a legitimasse postular em nome da YYYYYYYYY (tornando-se sem efeito qualquer postulao da ex adversa em favor da r revel YYYYYYYYY), seus argumentos no mrito so antijurdicos. Isto porque a r XXXXXXXXXXXXXXX no contesta o fato de que a Autora foi indevidamente cobrada (art. 302 CPC) e ainda pediu julgamento antecipado da lide, precluindo seu direito de produzir provas em sentido contrrio. A XXXXXXXXXXXXXXX deveria (por fora do art. 6, VIII do CDC), por exemplo, ter apresentado o termo que supostamente a Autora assinou para autorizar a cobrana ora impugnada mas no apresentou e ainda se julgou desonerada de faz-lo.

A XXXXXXXXXXXXXXX se resumiu apenas a alegar (com todo respeito, uma absurda tese) que nada deveria ser ressarcido Autora, porque em momento algum a Requerente questionou acerca do desconto indevido, no podendo a mesma escusar-se de sua inrcia. Entretanto, Excelncia, primeiro que a Autora, quando descobriu que estava sendo cobrada pelo tal benefcio YYYYYYYYY, solicitou incontinenti XXXXXXXXXXXXXXX que parasse de cobr-la. A XXXXXXXXXXXXXXX, pelo contrrio, vem dizer que nada dever restitu-la, mesmo que a cobrana fora indevida, buscando chancelar uma apropriao indbita. Pior! A XXXXXXXXXXXXXXX no demonstrou que repassou este valor para a YYYYYYYYY! Como que agora vem a ex adverso postular que os efeitos da revelia no recaiam sobre a YYYYYYYYY? Trocando em midos: 1) A revelia da YYYYYYYYY presume que a mesma anuiu com o pedido de repetio em dobro e que da peridica cobrana indevida se tenha gerado danos de ndole moral Autora, havendo que serem indenizados. 2) A XXXXXXXXXXXXXXX no contestou o fato de que a Autora nunca solicitou tal benefcio, tampouco provou que o valor por ela arrecadado fora transferido YYYYYYYYY. Portanto, no cabe XXXXXXXXXXXXXXX postular nada em favor da YYYYYYYYY, que dever sofrer a aplicao integral dos efeitos da revelia. Com relao aos danos morais sofridos em razo da contnua cobrana indevida a partir da fraude perpetrada pelas Rs, a XXXXXXXXXXXXXXX contestou, havendo-se que impugnar cada um de seus argumentos: Primeiramente, a XXXXXXXXXXXXXXX aduziu que s indenizvel o dano moral com repercusso econmica e desde que provado.

Ora, o que econmica seno a prpria cobrana indevida?

seria

repercusso

Em segundo lugar, os pagamentos das faturas contendo a rubrica beneficio yyyyyyyyy esto devidamente provados nos autos com a inicial (vide comprovantes de pagamento para cada uma das faturas que contiveram a indevida insero da rubrica beneficio yyyyyyyyy). Logo, diferentemente do que alegou a XXXXXXXXXXXXXXX na sequncia, a repercusso econmica est claramente visualizada. Em terceiro lugar, a XXXXXXXXXXXXXXX aduziu longo arrazoado para desqualificar a sistemtica cobrana indevida que foi procedida pela mesma em desfavor da Autora, como se mero dissabor fosse. Entretanto, j se firmou jurisprudncia no sentido de que a cobrana (e o debitamento) de valores referentes a supostos benefcios ou produtos no contratados pelo consumidor ofende os princpios gerais do Direito do Consumidor, na medida em que gera coletividade insegurana jurdica.

Para ilustrar, vide aresto abaixo: 1304 - RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRSTIMO CONSIGNADO NO AUTORIZADO. REPETIO DO INDBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Aposentado que teve onerado mensalmente em seu benefcio previdencirio descontos decorrentes de emprstimo consignado no autorizado. 2. O desconto indevido

decorrente de emprstimo no contratado constituiu prtica de ilcito passvel de reparao pecuniria, nos exatos termos do art. 186 do Cdigo Civil, face aos transtornos causados para resolver situao lesiva, causada exclusivamente pela negligncia da instituio financeira. (...)

Ademais, o recorrente no logrou provar o adimplemento de sua contraprestao, precisamente o fato de a parte recorrida ter recebido o dinheiro financiado. 4. Tal quantia deve ser restituda em dobro, pois ao caso se aplica a norma de ordem pblica prevista no pargrafo nico do art. 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que objetiva conferir sua

incidncia funo pedaggica e inibidora de condutas lesivas ao consumidor.

5. A ocorrncia de descontos automticos, sem fundamento negocial, caracteriza dano moral passvel de reparao pecuniria, por violao a atributo da personalidade, ao ignorar a dignidade do consumidor, prescindindo-se da prova do prejuzo, o simples fato da violao caracteriza o dano, independente da comprovao em concreto de qualquer situao vexatria vivenciada pela vtima (dano in re ipsa).
6. Indenizao arbitrada pelo juzo a quo em R$ 98,12 (noventa e oito reais e doze centavos), referente ao dobro do valor descontado indevidamente, e R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a ttulo de danos morais. 7. A quantia indenizatria respeita os limites impostos pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando o enriquecimento ilcito e mantendo o efeito pedaggico esperado, portanto, deve ser mantida a sentena, por ser a condenao justa e proporcional. 8. Recurso no provido, Smula de julgamento que, nos termos do art. 46, segunda parte, da Lei n 9.099/95, serve de acrdo. (TJMA; Rec 1458/2012-3; Ac. 71022/2012; Rel. Juiz Manoel Aureliano Ferreira Neto; DJEMA 29/01/2013) No mesmo sentido: (TJMA; Rec 1483/2012-3; Ac. 70990/2012; Rel. Juiz Manoel Aureliano Ferreira Neto; DJEMA 29/01/2013); (TJMA; Rec 1433/2012-3; Ac. 71028/2012; Rel. Juiz Manoel Aureliano Ferreira Neto; DJEMA 29/01/2013); (TJMA; Rec 1394/2012-3; Ac. 70993/2012; Rel. Juiz Manoel Aureliano Ferreira Neto; DJEMA 29/01/2013). Nos precedentes acima relatados, salta aos olhos as semelhanas com o caso vertente, em que a Autora nunca autorizou tal cobrana, nunca foi informada de que seria cobrada e nunca usufruiu do aventado benefcio YYYYYYYYY1. Alis, buscando-se YYYYYYYYY na internet, encontra-se o stio eletrnico que explica que tal pagamento feito atravs da conta de Inclusive, a revelia da yyyyyyyyyyy tambm faz presuno de que a Autora nunca foi beneficiria de nenhum produto comercializado pela mesma.
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energia eltrica, e que usufrudo, inclusive, mediante recebimento de um carto do tal convnio. Entretanto, a Autora nunca recebeu nada disso, a XXXXXXXXXXXXXXX no fez prova em contrrio, e a YYYYYYYYY foi revel. O agir dos fornecedores no sentido de, sem autorizao do consumidor, passar a cobrar implicitamente por um servio no prestado, se no combatido e punido severamente pelo Judicirio, passa a estimular estas condutas lesivas, afinal, seria vantajoso arriscar. Basta ilustrarmos com um exemplo: se a XXXXXXXXXXXXXXX e a YYYYYYYYY passem a cobrar sem autorizao o benefcio yyyyyyyyy no s da Autora mas tambm de outras mil pessoas, certamente um percentual nfimo delas que ir se incomodar de ir ao Judicirio exigir seus direitos.

Isso torna a prtica ilcita aqui verificada vantajosa para as Rs. Afinal, bastaria to somente devolverem os valores de forma simples, sem correo monetria, apenas dos poucos que viriam atrs de seus direitos.
Portanto, o arrazoado da XXXXXXXXXXXXXXX muito bonito na teoria, mas o que aqui se est tutelando, na prtica, a indenizao com fundamento na punitive damages, isto , o dano moral exsurge in re ipsa a partir do momento em que a Autora foi submetida a uma fraude apropriao indbita ou at estelionato reiterada e sistemtica. Alis, o incurso das Rs em uma possvel conduta criminosa, no deixa dvidas quanto a gravidade da conduta, e os danos implcitos que dela decorrem. A jurisprudncia remansosa quanto a punitive damages, tambm conhecida por Teoria do Desestmulo. A conferir: APELAO CVEL EM SEDE DE AO DE REPARAO POR DANOS MORAIS. INSCRIO INDEVIDA EM RGO DE CADASTRO DE RESTRIO AO CRDITO QUANDO INEXISTENTE DBITO. DANO MORAL IN RE IPSA. APLICAO DA TEORIA DO DESESTMULO OU PUNITIVE DAMAGE. CARTER PEDAGGICO E REPRESSIVO . JUROS DE MORA DEVIDOS DESDE A CITAO TAXA DE 0,5% AO MS AT O DIA 10.01.2003 E, A PARTIR DE 11.01.2003, TAXA DE 1% AO MS. CORREO MONETRIA DEVIDA DESDE A SENTENA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . (200830031437 PA 2008300-31437, Relator: CLAUDIO AUGUSTO MONTALVAO DAS NEVES, Data de Julgamento: 13/04/2009, Data de Publicao: 15/04/2009) Na doutrina, tem-se a lio de Carlos Roberto Gonalves, que critica o vis de tabelar o quantum indenizatrio, permitindo que o ofensor tenha uma noo prvia do valor a ser indenizado, e possa comparar o montante indenizatrio com as possveis vantagens decorrentes da prtica do ato ilcito, optando, em alguns casos, pela prtica ofensiva2. Que dir, portanto, daqueles casos tal como este,
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RESED, Salomo. A funo social do dano moral, Florianpolis, Conceito Editorial, 2009. LIMA, Erick C. L.. O valor do dano moral na casustica do STJ . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 743, 17 jul. 2005. Disponvel em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/7014">http://jus.com.br/revista/texto/7014>. Acesso em: 22 abr. 2013 Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/14480/dano-moral-stj-e-desestimulo-as-

em que o Judicirio ainda no tabelou um quantum especfico. A sim que as Rs se sentiro estimuladas a continuar agindo delitivamente. No se pode desestimular a vtima, tal como a Autora in casu, a enfrentar todos os dissabores trazidos por uma contenda judicial para receber, ao final, um valor irrisrio. Pelo contrrio: no somente os consumidores

mais esclarecidos como qualquer um que seja prejudicado por conduta semelhante praticada pelas Rs, deve se sentir estimulado a buscar seus direitos.
A conduta das Rs no caso vertente, que certamente no foi nem a primeira e muito menos a ltima a acontecer, se tornaria comum e tolerada a partir do momento em que os consumidores forem vencidos pelo cansao. De tanto serem prejudicados tal como a Autora, incontroversamente, foi no caso vertente os consumidores passariam a anuir com condutas criminosas como a que foi praticada pelas Rs. Vale dizer: admitir a tese da XXXXXXXXXXXXXXX, seria permitir que as Rs sassem impunes a esta e a outras prticas lesivas semelhantes, estimulando-as inclusive reincidncia. Ademais, repita-se: juntamente com a Autora, poucos sero os consumidores que perseguiro a reparao de seus direitos na esfera judicial com valores reparatrios que no compensam nem os aborrecimentos de uma contenda judicial, tampouco o prejuzo experimentado. Excelncia. Diferentemente do que discorreu a XXXXXXXXXXXXXXX, a conduta fraudulenta que veio a gerar a cobrana indevida e quebrou a confiana da Autora no caso em comento, violando princpios gerais do Direito do Consumidor, em especial a da segurana jurdica, pode caracterizar crime de apropriao indbita ou at mesmo de estelionato. Vide os art. 169 e 171 do CP: Apropriao de coisa havida por erro, caso fortuito ou fora da natureza Art. 169 - Apropriar-se algum de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou fora da natureza: Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Ora! Como a XXXXXXXXXXXXXXX sequer provou que repassou o valor indevidamente cobrado da Autora para a YYYYYYYYY, pode-se vir a caracterizar crime de apropriao indbita. Ou, dependendo da prova dos fatos em uma eventual ao penal, pode-se vir a caracterizar que a XXXXXXXXXXXXXXX obteve, para si ou para a YYYYYYYYY, vantagem ilcita em prejuzo da Autora, por t-la induzido a erro (cobrar a rubrica benefcio yyyyyyyyy sem t-la informado da cobrana tampouco ter havido prvia autorizao da Autora) mediante artifcio ou ardil (aproveitando-se da conta em dbito automtico). Diante do exposto, refutam-se os argumentos expostos na defesa da XXXXXXXXXXXXXXX, e reiteram-se os argumentos e pedidos constantes da exordial, para o fim de se condenar as Rs ao pagamento de repetio do
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indbito em dobro, ante a ausncia de prova quanto a suposta solicitao do beneficio por parte da Autora, bem assim a condenao das Rs ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais, restando caracterizada absoluta deslealdade das Rs, que desde o incio da vigncia contratual entre a Autora e a XXXXXXXXXXXXXXX, sem prvia autorizao e sem nenhuma informao acerca da dita cobrana, cobraram mensalmente da Autora por um servio que nunca foi contratado. Repisa-se, ainda, que essa deslealdade numa relao de consumo tem sido interpretada por nossos tribunais como causa geradora de dano moral in re ipsa, ou seja: basta submeter o consumidor a uma situao em que o mesmo deliberadamente prejudicado financeiramente (aqui pouco importando o valor da discusso, mas sim, a conduta proativa do fornecedor em sentido negativo), para gerar um dano moral, sob uma tica objetiva. Requer-se, ainda, a aplicao integral dos efeitos da revelia R YYYYYYYYY, presumindo-se incontroversos os fatos alegados pela Autora na exordial. Por fim, requer-se a expedio de ofcio ao Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina (MP/SC) , a fim de que, caso entenda haver conduta delituosa dos agentes da XXXXXXXXXXXXXXX e/ou da YYYYYYYYY, promova as medidas que entender necessrias. Nestes termos, pede deferimento. Florianpolis/SC, 22 de abril de 2013.

BRUNO ANGELI BONEMER OAB/SC 31.266-A