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4.1 DoN NA define u ur bi t ro;: y amigables componedores como: a) rbitros
pun wloR terceros que inl<>rvi<ntn 11 pedido de las partes en conflicto, a fin de arre-
" lur suR diferenciaR y, con lo!' el<:mentos que estas les arriman, elaboran un laudo
urhrlrul (sentencia) vinculunll' pura b) a migables componedores son "los
ttrc<>roll que trotan de acercar a lo!< partes en conflicto, y con el fin de que nego-
tun, arreglen y Roluc10ncn !IUII controversias: pueden proponer formas de solucin,
wro IIUB proplH' RlUB no son vinculantes para las parles" CDI'litos . .. , p. 329). Sobre
tRhl terno, veu11c tl cunwnlnrio al art. 269 del Cd Ptnnl que se hoce en esta miR
11111 uhrn, JlB. :Sii2 y ll ICIIH
1
nl e11.
CAPITULO LVIII
EXACCIONES ILEGALES
45. A NTEC'EOENTES HISTRICOS
Y LEGISLATIVOS
exigencia de mayores derechos que los que estuvieran de-
termmados por la ley o la costumbre, realizada por un funcionario
a_ particular, con abuso de su cargo, que con el tiempo
recibi distintas denominaciones, como ser cohecho concusin
negociacin incompatible con el ejercicio de funcin blicn eotc.'
tiene un indiscutible origen romano
1
' '
Segn comenta R AMOS Mlo;.JIA, en los primeros siglos dt> Roma
era imposible la concusin, debido a la severidad de las cost um-
bres, la breve duracin de los cargos pblicos y la vigilancia ejerci-
da el y los Tribunos, circunstancias que compelan a los
funcwnanos a mantenerse dentro de los lmites de s us deberes
pero que a medida que Roma ext endi s us conquistas, las
nes cada vez ms frecuentes. Los Pretores y Cnsules que
Roma enVIaba para gobernar lns nuevas provincias reuna n en su
persona el poder de todos los magi strados de la metrpoli: mando
militar, administracin de justicia y gobierno de las finanzas lo
cual cmo funcionarios, provistos de ese poder y
de los OJOS de sus conciUdadanos, encontraron fcil modo de conver-
tir en beneficioso su oficio, a bandonandose a toda clase de excesos.
1
C'onf. Pul<: Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
HH6, l. 2, 276; RAMOS Enriqm, .;{ drhtf' df! c-onc-usion, Depalma, Buenos
Arn11, 1963, p R. 11 y ss.; Snt Flt, Drrrc-ho penal argentino, Tea,
Bu<" nos Arres, 1970, t. V, pR. 19:.! y SR.; Jo'oNJ \N lhusn tA, Carlos, Tratado de dere-
,./w Jmwl, Ahol<do PMrot, Btll' llllll Ai1111, IH7r,, t. 111 , p. :JO l.
298 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Al crear las expoliaciones inmensas fortunas, no solo se asegu-
raba el funcionario su impunidad al poder comprar a sus propios
jueces, sino que proporcionaba el medio de adquirir nuevo
podero. Se expoliaba a las provincias para dominar en los comicios
y se corrompan los comicios para sojuzgar a las provincias: la Re-
pblica se encontr as en un crculo vicioso sin salida, hasta que
cay en las manos de Augusto
2
Las continuas protestas de los habitantes de los territorios con-
quistados por Roma, a raz de las exacciones de que eran objeto por
parte de los funcionarios romanos, fue lo que origin la legislacin
represiva de esa actividad
3
En un principio las sanciones no fue-
ron de naturaleza penal sino ms bien reparatorias; se proporcion
al damnificado un medio adecuado de carcter privado a fin de re-
cuperar el dinero extorsionado. As aparece el denominado "cri-
men repetundarum", que comprenda, al decir de SOLER, no sola-
mente lo que hoy llamamos concusin, sino tambin una serie de
hechos de corrupcin propiamente dicha, como lo es por excelencia
el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia.
Cuando para algunos autores la concusin
5
tuvo su propia le-
gislacin ti, para otros este delito representa la raz histrica de las
c:>xacciones ilegales
7
En opinin de Francisco CARRARA, la concu-
sin constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros,
metu publicae potestatis (por miedo al poder pblico). Si para obte-
ner el lucro indebido, deca el maestro italiano, se amenaza sola-
mente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito contra la
justicia pblica, sino que se originan los ttulos de extorsin o de
hurto violento; pero cuando el temor resulta de la fuerza pblica,
se encuentra en el medio empleado el objeto predominante, y como
este objeto consiste en la justicia pblica, a que todos los ciudada-
nos tienen derecho, el delito se hace sociaP.
l Conf. RAMos MEJtA, Enrique, ob. cit., ps. 13 y ss . nota 6.
' Conf. RAMos MEJIA, Enrique, ob. cit., p. 13.
1 Conf. Soum, Sebastin, ob. cit., p. 192.
" Lu palabra kconcusin" se deriva del latin ronculere, que significa "sacudir
un rbol para hacer caer sus frutos (conf. CARJlARA, Francesco, Programa de dere
rlw rrmrinal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972, l. 7, vol. V. p. 115; MAtaaom:,
(;iu!<t'PI>t.', /)rerho pl'nCJl, "Parte especial", Temis. Bogot, L97!l, t. liT, p. 18ll.
11
Conf RA.Me>.., IIA, Enriqu!!, ob. c:it., p. 14.
7 Cnnf HlllllcJ<;LWZ DI ;\'FSA, ,Jos M., Derl'rho penale!lpanol,
Artts <:rntku" Mudrid, 19RO, p. 1151.
11 Con!: CAIIII\IIA, Frnmco. oh. cit, p IHi.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
299
La confusin en el derecho imperial entre la concusin y algu-
nas formas de extorsin determin que se hiciera la distincin en-
tre concusin propia, que se daba cuando la autoridad del que ame-
nazaba era verdadera, es decir, cuando el autor era un funcionario
pblico, y la concusin impropia, que se produca cuando la autori-
dad con que se amenazaba era simulada por un particular con el
fin de infundir temor
9
En la actualidad, sin embargo, estas dos categoras histricas
han perdido tal significado.
En el antiguo derecho espaol tambin se reprimi estos
delitos. La legislacin de Partidas pen a los selladores que toma-
ban ms de lo que deban tomar por sellar las cartas; la Novsima
Recopilacin estableci penas pecuniarias y prdida del oficio para
los alguaciles que cobraban derechos superiores a los contenidos
en el arancel
10
En el perodo de la codificacin, desde el Cdigo
Penal de 1822 en adelante, se sancionaron diversas disposiciones
reguladoras de esta materia, con la particularidad de diferenciar
entre la exaccin ilegal de tributos y la exaccin ilegal de derechos,
distincin que fue abandonada por el Cdigo Penal de 1995, que
adopta una concepcin unitaria que agrupa en un solo tipo legal, el
art. 437
11
, todas las hiptesis de exacciones ilegales cometidas por
autoridad o funcionario
12
En la legislacin compruada, estas infracciones se encuentran
previstas en los ordenamientos penales, generalmente como deli-
tos contra la administracin pblica, sea como figuras propias de
concusin, por ej. Uruguay (art. 156), Venezuela (arts. 196 y 197),
Mxico (art. 218), Colombia (art. 404), Suiza (art. 313), Ita li a
(art. 317), Francia (432-10), etc., sea como verdaderas exacciones,
H Conf. CAitttARA, Francesco, ob. cit., p. l 18; SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 193;
Luis C., Derecho penal colombiano, "Parte Temis, Bogot, 1956,
vol. l. p 173.
111
Con f. Cut:u.o CAI.ON, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", 7 ed., Bosch,
Barcelona, 1949, t. n. p. 412; PUIG PEA, Federico, ob. cit., p. 276.
11
Cdigo Penal espaiiol, art. 437: "La autoridad o funcionario pblico que
cxigicr<', direcla o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no
11ean debidos o en cuant1a mayor a la legalmente sealada, ser castigado, sin
perjuicio de lo11 reintegros a que viniere obligado. con las penas de multa y de
RUAP<'IlRIOn de empleo o cargo publico por tiempo de ReiR meseR a cuatro a1ios".
11
C'onf. POI.AINO NAVAIHH n .. Mgu<l, Cur;;o tll' dPrerho penal espatiol, "Parte
I'Rpl'dul 11". obru ('Onjunt n dirigidu pnr Mnnut>l ('nbo dtl HoRul , Marcial Pons, Ma-
drid. IH97. p. 12-1
300
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por ej. Chile (art. 241), Paraguay (art. 312), Brasil (art. 316), Hon-
duras (art. 377), Panam (art. 330), etctera.
En el orden nacional, el Proyecto Tejedor, inspirado en el anti-
guo derecho espaol, previ estos delitos bajo el ttulo de "Fraudes
y e>xacciones", castigando como exaccin ilegal la exigencia arbitra-
ria de una contribucin u otras exacciones aunque fueran para el
pblico, agravando la pena si el empleado pblico conver-
lHl t>n provecho propio tales exacciones. Sancionaba, adems, al
tmpleado pblico que exiga derechos o propinas por lo que deba
prncticar gratuitamente en virtud de su oficio o cobraba
dPr<:'chos que los designados por la ley. La pena aumentaba s1, para
ef<:'cluar estas exacciones, se invocaban rdenes superiores, comi-
sin, mandamiento judicial u otra autorizacin legtima
Deca TEJEDOR que la concusin es delito complejo compuesto
clt' nos Actos: abuso de poder. que es el medio, y la substraccin de
dinc>ros, que es el fin. Si el agente cuando traspasa su autoridad
ti(n<:' por objeto, no su inters privado sino el del Estado, es culpa-
ble de un exceso de celo y de una exaccin, pero sin los caracteres
ele! robo. Si los dineros recibidos se convierten en su provecho, la
culpabilidad se agrava con toda la criminalidad del robo; si, por el
contrario, slo ha sido movido por un exceso de celo a favor de los
intereses del Estado, si los dinPros percibidos indebidamente ha?
uprovechado al tesoro, el crimen no es ms que un abuso de auton-
dnd, odioso, sin duda, pero que no tiene la inmoralidad del robo
11
Esta sistemtica del Proyecto Tejedor se mantuvo en el Pro-
vtclo de:- 1881 y en el Cdigo de 1887. El Proyecto de 1891, por su
imrtc, introdujo un captulo para las exacciones ilegales, no
vario sustancialmente las dis posiciones de las antenores
llgiHlaciones. En general, est.e Proyecto esboza las lneas genera-
l<. dt'l Cdigo Penal de 1921.
46. EL BIEN ,JURDICO PROTEGIDO
general, se sostiene que los delitos que se agrupan bajo la
dtnominacin genrica de "exacciones ilegales" son delitos que pre-
1 C'onf Gmu:z, Eu11<>hio, ?'rrrtlldo de c/acrlro prnal, C1a. Arg<>ntinu de Edito
n &, lhu no11 Aires, Hl-11, l. t;, p11. fi64 y .
11 c
1
tndo por Clw.H'z, l:uMthio, oh. cit . p 570; igunlmentl! Otulhrmu
,\. ( ',,
Otro sector de nuestra doctrina, por el contrario, se ha mani-
festado en favor de la constitucionalidad de la figura. En este sen-
tido Jos Severo CABALLERO ha sido uno de los defensores, tenien-
do base lo expresado por el art. 36 de la Constitucin nacional
en cuanto indica que "atentar contra el Estado democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve en-
riquecimiento; este autor quedar P,or el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos publwos .
As CABALLERO expresa que algunos de los destinatarios de esta
reforma' son los funcionarios y empleados pblicos, que asuman el
manejo de los fondos pblicos
28
21i Marcelo A., "El delito ... ", p. 291.
2i FONTN BALES'l'RA, Carlos, Tratado de derecho penal , Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1971, t . VII, p. 321. Resulta interesante traer la opini n del autor
do dice: "No obstante todo lo que sobre el tema se ha hnblado Y pese a la sutil
distincin de MANZINI , segn la cual, en derecho penal laR presunciones no
como consecuencia la inversin de la prueba y solamente la suplen (Trattato dt
procedura penale, Turln, 1920, t. II, p. 82), lo c uestin no ha ser
soslayada. Ninguno de los argumentos -contina FoNTAN BAI. ESTRA- a
demostrar que la prueba no se invierte DOS convence . lo que
se debe demostrar es que el enriquecimiento DO es 1IIC1to, o SI se qmere, que. es
hcito que proviene de las fuentes que DO se vinculan directamente con la functn
y que no es merecedor del reproche. Ms sincero y ms cierto parece
reconocer que no es el nico caso en que la ley procede de. tal modo s1n haber
provocado reaccin. De los se ms convm.cente parece .ser e!
de la quiebra fraudulenta por d1smmuctn no JUSttficada del act1vo (art. 176, me. 2
del C.P.): 'no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener" ' (Trata-
do . .. , p. 321 ). . .
( ' i\IIAII rno, Jos S., El enrquerimirnto il1rito de los funciOnariOS y rm-
pll'lldoR puilltco., IDI' RpucB de la reforma constitucional de 1994), LL, t. 1997-A.
p. 7!l:l.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 339
En cuanto a la constitucionalidad de la figura, CABALLERO opi-
na que la misma se enmarca dentro de las previsiones constitucio-
nales y argumenta que "el incumplimiento de un deber sustancial-
mente adquirido por el manejo de los fondos pblicos confiados al
funcionario y en relacin a sus funciones no puede permitir alegar
la violacin de la presuncin de inocencia que consagra el articulo
18 de la Constitucin Nacional, sobre todo cuando se trata do lw
chos que suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costn
de los fondos pblicos como ocurre con los supuestos de Jos artcu-
los 268 (1) y (2) del Cdigo Penal"
29
Sostiene tambin CABALLERO, en consonancia con lo exprcaacln
por SoLER, que la accin tpica del art. 268 (1) y {2) "supone unn
actitud dolosa, un abuso funcional del cargo que ocupa y que dcs-
plaza la presuncin de inocencia del artculo 18 de la Constitucin
Nacional, por cuanto se impone la necesidad de subrayar In '<'xi s-
tencia positiva de deberes' a que est obligado el funcionario tn lu
administracin de los fondos pblicos";
10
En la conclusin de su trabajo, CABALLERO considera cuc el
cuestionamiento constitucional que se efecta por parte de ln doc
trina carece de fundamentacin a la luz del sistema pc?nal, procl'sul
penal y constitucional de nuestro pas, toda vez que se han estable
cido en todo el ordenamiento legal exigencias en lo que hace u In
obligacin de rendir cuentas que tienen todos los administradona,
mxime cuando su actividad se encuentra orientada ala admini s-
tracin de fondos pblicos y al comportamiento tico exigido Pn Ju
funcin pblica y que la Constitucin nacional ha rechazado al es
tablecerlo en su actual art. 36, ltimo prrafo
31
DONNA considera, por su parte, con slidos a.rgumentos que
compartimos, que tal como se encuentra redactado el tipo pennl,
resulta ser inconstitucional, puesto que se encuentran vulnerados
principios constitucionales bsicos y que hacen al sustento del es
19
CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 794. Tambin argumenta que .; fundu
nll'nto de la ley penal ha cobrado mayor energta con esta reforma y con 1"1 deber
impuesto al funcionario a travs de la exigencia y sancin del nrt. 274 qut llllpt
rundo el deber general del art. 277 inc. 2 encubrimiento- castiga al funrionnrio
cll' 'faltando a la obligacin de su cargo (especficamente polic1as y liscalca), dtJnro
ele promover la persecucin y represin de los delincuentes', salvo que In umiain
1rnvmicra de un inconvcnit>ntc tnlluptrnblc, lo cual deber ser evidentcment
prnhndo por el funciOnario" !oh. rit. , JI 7fl5l
111
Ct.nALu:Ho, ,Josc.\ H, oh. rit., p. 71lfi, rtftrf'ncil'lndose 'n S()(
11
CAUAJ .I.FitO, Jos S, oh. ril. , JI HilO.
340
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tado de derecho, tales como el in dubio pro reo, el de inocencia y el
de culpabilidad
32
e) El bien jurdico protegido. - El bien jurdico protegido en
esta figura y con la reforma introducida en el Captulo IX bis (vid
ley 25.188) tiene como fin "tutelar la decencia administrativa y la
salud de los negocios pblicos"a.
1
En opinin de CREUS, se trata de prevenir las conductas anor-
males que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, preva-
lindose el funcionario pblico de su condicin de tal
34
No resulta la cuestin del bien jurdico un tema sencillo ni cla-
ro, en virtud de la diversidad de opiniones y criterios dentro de
nuestra doctrina. As, otra parte considera que el bien jurdico pro-
tegido resulta ser el inters social de toda la comunidad que sus
funcionarios o empleados pblicos no corrompan la funcin pblica
y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como exi-
gencia no solamente legal sino social
35
d) Elementos del delito. - l. La accin tpica. La accin t-
pica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento
apreciable, producido despus de la asuncin del agente en un car-
go pblico
36
Otro sector de nuestra doctrina considera que la conducta con-
sistira en "enriquecerse ilegtimamente" con fondos pblicos pre-
valindose el agente de su cargo. As entonces, la "no justificacin"
del enriquecimiento se convertira en una condicin objetiva de
punibilidad
37
En opinin de NEZ, nos encontramos frente a un delito com-
plejo, que exige un "enriquecimiento patrimonial apreciable del
DONNA, Edgardo A., Delitos . .. , ps. 388 y 389.
:13 ESTREJ,LA, Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 458.
:u CREUR, Carlos, Derecho ... , p. 312.
:15 CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 796.
:16 Conf. CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 795.
a7 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 394. FONTN BALESTRA, Carlos, Trata
do. . , p. 323. Considera este ltimo autor que "Ello es as, porque, de otro modo
no tendra sentido que se suspendiera la prescripcin mientras cualquiera de los
qut hoyun participado se encuentre desempeando un cargo P_b_lico. De ello se
dl'Cluc<> contina el autor-, tambin, claramente que el requer1m1ento puede ser
furmuludo ul funcionario luego de haber cesado como tal" (Tratado ... , p. 323).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 341
autor y la no justificacin de su procedencia al ser debidamente
requerido para que lo haga". El primero es un acto positivo. La
segunda representa una omisin al deber de justificacin emergen-
te del enriquecimiento y del requerimiento o, simplemente, una im-
posibilidad de hacerlo"
38
.
Como pone de relieve DONNA, la posicin doctrinaria mayorita-
ria puede decirse que centra su idea en que la accin tpica
(incriminada) resulta ser la omisin en la justificacin de la proce-
dencia del enriquecimiento considerable, producido con posteriori-
dad a la asuncin del agente en un cargo pblico
39
La figura hace referencia a la expresin "no justificare", que
implica la falta de acreditacin por parte del funcionario de la prOC<'
dencia del enriquecimiento, proviniendo de una negativa (expresn
o implcita) o de lo insuficiente de la prueba de esa procedencin
411
Cuando se hace referencia al "enriquecimiento patrimonial
apreciable", es muy claro NEZ en cuanto a que se trata de un
"acrecentamiento del activo patrimonial o una disminucin d<'l pn
sivo patrimonial que, en razn de la capacidad econmica de la Pl'r
sona en el momento de asumir el cargo o empleo y de sus posibili
dades econmicas ulteriores, exige una justificacin particular"H.
La doctrina es coincidente en cuanto a que el enriquecimiento
por parte del funcionario debe haberse producido con posterioridad
a la asuncin del cargo
42
La figura pena al funcionario pblico que, "al ser debidamente
requerido", no justifica la procedencia del enriquecimiento patri-
:lll NliEZ, Ricardo C., Tratado . .. , p.144, citado tambin por ESTRELLA y Gouov
El maestro de Crdoba expresa claramente que sin enriquecimiento apn
ciable no puede haber requerimiento y, por consiguiente, deber de justificar. Pllro
existiendo enriquecimiento slo el requerimiento impone ese deber.
39 DONNA, Edgardo A., Delitos . .. , p. 396.
4
0 CREUS, Carlos, Derecho ... , p. 313.
4
1 NREz, Ricardo C., Tratado . .. , p. 144. En el mismo sentido, ERT1U:J.J.A,
Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 458. En cuanto a este punto, y
especficamente sobre la "cuantificacin del enriquecimiento apreciable" se ha 111'
alado que "Deber existir una razonable proporcionalidad entre el nivel Pcon
mico previo del imputado con el acrecentamiento del patrimonio. Va de suyo qur
no slo se refiere tanto a un crecimiento de los activos como a una merma en los
pasivos si los hubiera segn el caso, sino que no debe tener un origen legtimo,
es: emolumentos del cargo, actividad Hcita compatible o legtimo acrecent.amienlo"
(MJKKEL.SEN-LOTII, Jorge F., Enriquf'cimiento ilfcito, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 52).
DoNNA, Edgnrdo A., Dt>litoa .,., p. :U)9; Carloa,Df'rcC"ho .. . , p. :11:1.
342 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
monial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
posterior a la asuncin de un cargo o empleo pblico.
Siguiendo a NEZ, el requerimiento a que hace referencia la
figura debe ser realizado debidamente. Ello implica que debe ser
efectuado por una autoridad competente para investigar la comi-
sin del delito, en virtud de que se trata de un delito de accin
pblica, estando comprendidas dentro del trmino de "autoridad
competente" la policial o judicial en el caso concreto
43
Para aquellos que sostienen que la accin tpica es "el enrique-
cimiento", observa DONNA, no habr tipicidad si se demuestra la
causa lcita del enriquecimiento del funcionario, por lo cual existen
problemas de causas de justificacin. Si el enriquecimiento (incre-
mento patrimonial) puede justificarse, entonces este ya no ser
Resulta bastante dificil poder considerar alguna causa
que excluya la responsabilidad en el caso de la omisin de justificar
el enriquecimiento ilcito del funcionario durante el ejercicio de su
actividad funcional.
Otro punto a abordar dentro del tipo objetivo de la figura es el
contenido de la prueba del enriquecimiento y la cuestin del secre-
to de la misma.
El punto a probar por el funcionario requerido es la
proveniencia del "enriquecimiento patrimonial apreciable" de l o
de la persona interpuesta para disimularlo. Se debe establecer qu
ha hecho y cmo para evolucionar en su patrimonio de manera apre-
ciable como expresa la figura
45
43 Ricardo C., Tratado ... , p. 145. En el mismo sentido, El>IKI: I.I.A y
Gooov LEMOS, que en lo referente a la formalidad del requerimiento, opinan que se
trata de un delito de accin pblica y que como tal "exige que el requerimi ento
para justificar sea hecho por las autoridades establecidas procesalmente a esos
fines: los magistrados competentes" (ob. cit., p. 458). Por su parte DONNA, citando
a CREUS, comparte la idea "segn la cual la conjuncin de los arUculos 18 y 19 la
Constitucin Nacional impone que la obligatoria investigacin de un hecho pre-
suntamente constitutivo de ilcito impone la anterioridad de este al proceso mill-
mo" <Delitos ... , p. 401).
44 DON NA, Edgardo A., Delitos . .. , p. 407. Tambin seala este autor que en
el caso de tener en cuenta la otra posicin, s iempre que se afirme la
constitucionalidad de esta construccin jurldica: quienes afirmen que la accin ti-
pica es la de omitir la justificacin, tambin vern indisolublemente unidas lipicdad
y antijuridicidad, porque de antemano se vislumbra que el agente no podr hacer
uso de un legtimo derecho, el de no declarar (art. 18, Const. nacional).
0
que se incorporen en una causa por enrique
ctmtento thctto pueden utilizarse, no existiendo obstculo legal
alguno
47
2. Sujeto del delito. El sujeto activo es el funcionario puhliC'O
en el sentido dado en el art. 77 del Cd. Penal.
. El funcionario puede actuar por s o por persona
stend_o esto contemplado especficamente por el tipo JH'nnl
estudtado. Cuando_ el tipo habla de "persona interpul'sta", dohc
como bten lo expresa CREUS, que es quien actua como
personero del agente para disimular su enriquecimiento" .
. El texto de la ley 25.188 que modifica el rgimen anterior, P<'llll
de tgual modo al funcionario pblico y a la persona interpuesta.
e) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma cuan
do, una vez vencidos los plazos fijados para el requerimiento E'S
decir, transcurridos los plazos procesales pertinentes para eJer-
46
NUEZ, Ricardo C., Tratado ... , p.l46.
:; EsTFtELLA, Osear A., y Gooov LEMos, Roberto, o.b. cit., p. 459.
. CREus, .. . , p. 315. NuNt:z constdera que este penontru
aclua como. partfcape pnocapal del delito, interpretacin que no comporlt
Crums. Realaza una acertada observacin el profesor DoNNA en cuanto nprrKR
que aquellos que "sigan la tesis de que la accin tpica es enriquecerse no hahrd
en advertir, en la persona interpuesta, a un partcipe". si la acc-in
tapaca es la de omitir la justificacin de un incremento patrimonial apreciahlt'
aulla claro que la parte final del tipo consagra una forma autnoma de punir,an
esto una conducta delictual independiente (. .. ). Si quien debe ju
11
tifirur
el no se avizora -expresa DONNA- cmo puede partiripur ,.
11
tal omasan la persona anterpuesta. Sentado el carcter autnomo dl' c
11
t
11
uh imu
se exige persona interpuesta tenga un conocimiento cil'rto d(
11111
..J
SUJCto se ha de> su curartl'r d<' funcionario publico y de lo iltcitu dt In
cnusa de enriquecimiento" . p. 404) '
344 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cer el derecho de defensa, el funcionario no ha logrado justificar el
en riq uecimien to
49
La doctrina es coincidente en cuanto a que no resulta admisi-
ble la tentativa
50
f) Tipo subjetivo. - Nos encontramos frente a un delito dolo-
so, que exige que el autor tenga conocimiento del requerimiento y
de la existencia misma del enriquecimiento.
Tal como expresa CREUS, "volitivamente exige la voluntad de
no justificar o de no aportar los elementos que demostraran la pro-
cedencia del enriquecimiento, convirtiendo en insuficiente la prue-
ba de la justificacin"
51
53. LA OMISIN MALICIOSA DE PRESENTAR
LA DECLARACIN JURADA PATRIMONIAL.
FALSEDAD U OMISIN MALICIOSA
EN LA INSERCIN DE DATOS
EN LA DECLARACIN JURADA
El artculo 268 (3) del Cd. Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de quince das a dos aos e inhabilitacin especial per-
petua el que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a
presentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere malicio-
!Wmente hacerlo.
"El delito se configurar cuando mediando notificacin
fehacientemente de la intimacin respectiva, el sujeto obligado no
hubiere dado cumplimiento a Los deberes aludidos dentro de Los
plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda_
"En la misma pena incurrir el que maliciosamente, fal seare
11 omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones jura-
das deban contener de conformidad con Las leyes y reglamentos
aplicables".
~ n CHhUS, Carlos, Derecho ... , p. 314
'>0 N u N ~ : z . Ricardo C., Tratado . . . , p. 146; CREUS, Carlos, Dererho . , p. 314;
DoNNA, EdJlardo A., Dl'litos . . , p. 406, que opina que slo pueden considerarla
poaibln uc,uellos que resulten partidarios de la tesis del enriquecimiento como ac-
cin llpica dtl delito.
~ ~ C'unt'-, C'orlo11, Dc:rcrlto ., p. 315.
DELJTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 345
a) El bien jurdico protegido. - Hemos de coincidir con DoNNA
en cuanto a que el bien jurdico protegido por la figura resulta ser
la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica
52
La circunstancia de que el funcionario pblico tenga la obliga-
cin de presentar declaraciones juradas patrimoniales trasmite una
buena seal, en virtud de tratarse de un acto material objetivo para
establecer o intentar establecer si el funcionario ha variado en ms
su patrimonio, una vez ingresado a la funcin pblica. En definiti-
va, es un aporte positivo para tratar de evitar en parte los lamenta-
bles actos de corrupcin de los que no son ajenos nuestros Estados
1 a tinoamericanos.
b) Elementos del delito. - l. La accin tpica. Las accion<'S
tpicas de esta figura son dos:
a ) La omisin maliciosa, por parte de determinadas personas
en razn de su cargo, de la presentacin que por ley deben realizar,
dentro de los plazos establecidos por la norma, de las declaraciones
juradas patrimoniales.
b) Falsear u omitir insertar maliciosamente los datos que de-
ben contener segn las leyes y los reglamentos aplicables las decla-
raciones juradas patrimoniales a que hace referencia la norma
(art. 268-3)
53
En la accin descripta en a), nos encontramos frente a un deli-
to de omisin propia, que consiste en la abstencin de cumplir con
la obligacin que impone la ley en lo referente a la manifestacin
patrimonial del funcionario pblico
54
En cuanto al plazo de presentacin a que se hace referencia t>n
la norma, debemos remitirnos a lo establecido en la ley 25.188 1 d<'
tica de la Funcin Pblica). As, en su art. 4 expresa que las per-
sonas que establece el art. 5 de la mencionada normativa debern
presentar "declaracin jurada patrimonial integral dentro de /en;
treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos". El mis mo
artculo prev que "debern actualizar la informacin contenida rn
esa declaracin jurada anualmente y presentar una ltima decla
~ ~ ~ OONNA, Edgardo A., Delitos .. , p. 408.
t\:1 Con f. ESTREI.I.A, Osear A., y Oonov Lt:MOH, Roberto, ob. cit , p. 4(;:.!.
114 DoNNA, Edgardo A., Df'litot ., , p 40!1
346 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
racin, dentro de los treinta das hbiles desde la fecha de cesacin
en el cargo"
55
La misma ley 25.188, en sus arts. 8 y 9, establece un meca-
nismo para el caso de no presentacin de las declaraciones juradas
por prute de los funcionarios, que consiste en la intimacin feha-
ciente de las personas que no hayan presentado la declaracin ju-
rada, por parte de las autoridades responsables de la recepcin,
para que en el plazo de quince das hbiles hagan efectiva la
presentacin. En el primer caso (art. S
0
) , se trata de quien ingresa
a la funcin pblica, y en el caso del art. go es para el que no pre-
senta la declaracin jurada prescripta en la norma una vez que
egresa de la funcin pblica
56
La accin descripta en b) consiste en falsear u omitir insertar
Jos datos que deben contener las declaraciones juradas de acuerdo
a las exigencias impuestas por la ley o por los reglamentos. La con-
ducta puede llevarse a cabo mediante una accin positiva, insertar
datos falsos o no verdaderos, distintos a la realidad, o mediante
una omisin, esto es, no incluyendo los datos que deben insertarse
en la declaracin jurada. La accin omisiva puede concretarse, tam-
bin, a travs de un ocultamiento de tales datos, siempre que no se
los incluya en el documento oficial.
La falsedad puede ser total o parcial, es decir, que puede estar
referida a la totalidad de los datos requeridos por el instrumento o
solo a una parte de ellos. Lo penalm'ente relevante es que tales
datos o informaciones sean discordantes con la realidad econmica
del otorgante.
2. Sujetos del delito. El sujeto activo de la figura es el funcio-
nario pblico o el que ha dejado de serlo (ex funcionario pblico)
que en razn de su cargo debe presentar la declaracin jurada pa-
trimonial de carcter integral a que hace referencia la figura
analizada. Con arreglo al precepto, autor solo puede ser la persona
obligada por la ley a presentar la declaracin jurada patrimo-
nial. Las personas obligadas se encuentran sealadas en el art. 5
de la ley 25.1SS
57
r.r; Antecedentes Parlamentarios, "Ley 25.188, tica de la Funcin Pblica",
Ln Ley, 2000, n 1, p. 776.
r.a Vid. art.ll. 8 y 9 de la ley 25.188, los que tambin establecen un sist.emn
dt IIHIH' OneR en cada uno de los casos.
7
DnNNA, Edardo A., Delitos ... , p. 41 J.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 347
Sujeto pasivo de la figura es la administracin pblica en sen-
tido subjetivo, esto es, como "ente titular del inters protegido"
58
e) Tipo subjetivo. - Nos encontramos frente a delitos
dolosos. En el primer supuesto tpico, el dolo requiere el conoci-
miento de los elementos de) tipo objetivo, esto es, la obligacin que
pesa sobre el autor de presentar la declaracin jurada patrimonial
y la existencia de una intimacin en tal sentido, y la voluntad de no
presentarla. En el segundo supuesto, el dolo exige anloga situa-
cin cognoscitiva y la voluntad de falsear u omitir los datos o infor-
macin requeridas.
Los tipos cuentan con un elemento subjetivo adicional distinto
del dolo; ello es as toda vez que el tipo expresamente refiere que In
omisin en la presentacin de la declaracin jurada patrimonial o
la falsedad u omisin en la insercin de datos en la misma d e ~ n
ser hechas "maliciosamente"
69
Cuando se habla de "maliciosamente", se quiere expresnr u
sabiendas de la contrariedad legal de omitir un determinado neto,
o cuando el obrar (falsear) tambin es intencionado a un fin.
d) Consumacin y tentativa. - Como bien expresa DONNA, en
el primer comportamiento tpico referenciado en el art. 268 (3), In
omisin se consuma una vez expirado el plazo de quince das otor-
gado por los arts. s o y go de la Ley de tica de la Funcin Pblica. En
el caso del que falsea la declaracin jurada patrimonial, la accin
tpica queda consumada con la presentacin misma de la declnrn-
cin jurada ante la autoridad competente que corresponda
00
No resulta admisible la t entativa.
58 DONNA, Edgardo A. , Delitos. , p. 411, citando a PAOLIARO.
~
9
Dot-INA, Edgardo A., Delitos. , p. 412
no DoNNA, Edgardo A., DPlitm1. , p 412,
CAPf'ruLO LX
PREVARICATO
54. DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
El Captulo X del Ttulo XI del Cdigo Penal agrupa un con-
junto de infracciones que se vinculan, en forma mediata, con In
administracin pblica, y, en forma inmediata, con el sector esJ><'l'
fico de la administracin de justicia. En el artculo 269 se caslign
el c;lelito de prevaricato. del juez y de personas equiparadas (rbi-
tros y arbitradores amigables componedores); en el art. 270, el de
}jto de prisin preventiva ilegal, y en los arts. 271 y 272 se contem
plan conductas prevaricadoras relacionadas con los auxiliares de
la justicia (abogados y mandatarios judiciales, fiscales, asesores y
funcionarios encargados de emitir dictmenes ante las autoridades).
En esta ocasin, solo hemos de ocuparnos de los tipos previstos
en los dos primeros artculos mencionados, que tienen referencia,
como se ve, con la prevaricacin judicial.
a) Antecedentes histricos y legislativos. - En el derecho ro
mano, para sealar estas infracciones, se usaron los trminos
"varicare" (andar torcido) y "varicator' (el de las piernas torcidas)
que, con el tiempo, fueron ganando extensin hasta convertirse en
la voz "prevaricare", expresin que se empleaba cuando la torcedu
ra era muy grande. Aplicado a los hechos jurdicos, el vocablo
"prevaricato" sirvi para designar la torcedura moral del funciona-
rio a cuyo cargo estaba la resolucin de algn asunto justiciable'
1
Conf. Pt;RF.z, Luis C., Df'rw-ho pt'nol rolombwno, "Parte Cflp(ltllll", 1'tm1K,
Bogot, 1956, t.. 1, p. 207.
350
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
"p.revaricato", derivada del verbo "praeuaricare",
que stgrufica. de.sVIarse del camino recto", fue empleada en el anti-
guo derecho Itahano con tres significados diferentes: 1) en sentido
lato Y vulgar, expresaba cualquier aberracin intelectual o moral
del hombre; 2) en sentido jurdico, designaba todo acto de un em-
pleado pblico que se apartaba de Jos deberes de su cargo o usaba
un fin ilcito, por ltimo, en sentido propio y estricto,
el termmo haca referencia a los abusos cometidos por los apodera-
dos de los litigantes contra estos y contra la confianza que se les
otorgaba
2
En el derecho histrico espaol se legisl, desde los ms anti-
guos cdigos, sobre una de las formas ms importantes, y tal vez
ms de prevaricar: la prevaricacin de los jueces, lo cual
expbca, al de Pu1G PEA, que desde los ms remotos tiempos
se haya castigado a los funcionarios judiciales que abusaban mali-
ciosamente de su oficio
3
. Los tratadistas mencionan tres clases de prevarica-
Cin!. co.n. el sujet.o activo del delito: judicial,
cuastJUdietal y extraJudicial. La pnmera poda ser cometida nica-
mente por los jueces; la segunda, por los abogados o procuradores,
Y la tercera por un funcionario pblico en asunto
La prevaricacin judicial estuvo prevista en numerosos
ordenamientos del antiguo derecho: en el Fuero Juzgo y en el Fue-
ro Real, aunque muchas veces confundida con el cohecho en las
Partidas, que establecieron un sistema de penalidad que
perdur durante el perodo de la codificacin hasta el Cdigo Penal
de 1932
5
, durante el cual el sistema fue abandonados.
2
Con f. CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, "Parte especial",
Terrus, Bogot, 1972, t. 7, vol. V, ps. 140 y ss.; MAGGIORE Giuseppe Derecho penal
especial", Temis, Bogot, 1972, t. TII, ps. 371 y siguientes.' '
Conf. Purc PEA, Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
1946, t. 11, p. 222.
l}>fdem, 222. RooRfGUEZ DEVESA, Jos M., Derecho penal espaol, "Parte
, Madnd, 1980, p. 1082, formula tambin una clasificacin muy similar
tenaendo en cuenta la calidad del sujeto activo.
6
El que metido prevaricacin debfa sufrir iguaJ
bempo de pnsan y La masma pena que JflJustamente hubiera hecho sufrir a aque-
lla persona.
6
Conf CuF:u.o CAt.N, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", .,. ed , Bosch,
Barc<'lono, 1949, t. 11, p. 342; Puro Frderico, ob. cit., ps. 222 y ss.; Ronrti<IUI:I.
,Joa M, ob cit., ps. 1081 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 351
El modelo clasificatorio de los antiguos tratadistas se mantu-
vo hasta la reforma de 1995, en la que el nuevo Cdigo Penal, al
decir de MORALES PRATS, opta por una sistemtica diferente, aten-
diendo al concreto mbito de funcin pblica que resulta afectado
por la conducta tpica: la prevaricacin judicial y la de abogados y
procuradores se traslada al Ttul' XX, relativo a los delitos contra
la administracin de justicia, mientras que la prevaricacin dolosa
cometida por funcionarios administrativos se ubica en el Ttulo XIX,
relativo a los delitos contra la administracin pblica
7
En el orden nacional, los primeros precedentes legislativos se
remontan al Proyecto Tejedor, que dedic a los delitos relacionados
con el prevaricato un captulo dentro del ttulo relativo a los delitos
peculiares de los empleados pblicos. En lneas generales, el siste
ma de Tejedor se mantuvo en el Proyecto de 1881 y en el Cdigo
Penal de 1887.
Es el Proyecto de 1891, sin embargo, el que traslada estns in-
fracciones al ttulo de los delitos contra la administracin pblicu,
considerando el prevaricato como un atentado contra la adminiH
tracin de justicia cometido por los jueces o los abogados en violn
cin de sus deberes esenciales, y dedicando un captulo especifico n
la dmegacin y retardo de justicia
8
La sistemtica de este proyec-
to, con ligeras variantes debido a reformas parciales al Cdigo P<>
nal, se mantiene hasta el presente.
b) El bien jurdico protegido. - En general, existe acuerdo
en que los delitos previstos en este captulo atentan contra la admi-
nistracin de justicia, en razn de la actividad infiel llevada a cabo
por quienes integran el aparato judicial, los ministerios pblicos y
los que actan ante los rganos jurisdiccionales como auxiliares dP
7
Conf. MoRALES PRATS, Fermn, y RooRIGUEZ PuERTA, Mara Jos, Comttn
torios a la parte especial del derecho penal, dirigido por Gonzalo Quintf'ru
Olivares, Aranzadi , Pamplona, 1996, p. 1130. Para un estudio de estos delitos
vase, adems, GoNZLEZ Rus, Juan J ., Curso de derecho penal espaol,
especial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pone, Madrid, 1997, t. JI,
ps. 453 y 88.; GoNZLEZ CuSSAC, Jos L., El deliro de prevaricacin de autor&eiCides
y funcionarios pblicos, 2" ed., Coleccin delitos", Tirant lo Blanch, Vultn
Cla, 1997.
11 Conf Sor.ER, Sebastin, Drrtrho argf'ntino, Tea, Buenos Aires, 1 fl711 ,
t. V, p. 207; I.A.Jt; ANAVA, Justo, C'onuntnrios al C6d1go Penal, "Parte eeptctul",
l)epolma, Buenos Aires, 1981, vnl 111, p. 16:1,
352 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la El prevaricato, dice NEZ, es un atentado contra la
administracin de justicia, cometido con violacin de sus deberes
esenciales por los jueces, abogados, mandatarios, fiscales, asesores
u otros funcionarios competentes para emitir dictmenes ante las
autoridades
10
En la doctrina comparada tambin se interpreta unnimemente
que la prevaricacin judicial atenta contra la administracin de
justicia, en lo que se refiere a su buen funcionamiento
11
El bien
jurdico tutelado, se tiene dicho, es el correcto ejercicio de la fun-
cin pblica conforme a los parmetros constitucionales, y
especficamente es el debido respeto del principio de legalidad en el
ejercicio de las distintas funciones pblicas, como principio esen-
cial al que debe someterse la actividad pblica en un estado social
y democrtico de derecho
12
55. PREVARICATO DEL JUEZ
Y DE PERSONAS
EQUIPARADAS
El artculo 269 del Cdigo Penal establece: "Sufrir multa de
tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitacin absoluta perpe-
tua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa inuo-
9
Con f. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Bue-
nos Aires, 1981, p. 429; NOOEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parte espe-
cial", Lerner, Crdoba,1974, t. VIl, p. 147; SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 208;
ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 163.
lO Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 147.
11
Confr. por todos, SANcHEZ OcARA, Roberto y otros, Cdigo Penal comenta-
do, dirigido por Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardoz, Madrid,
1990, ps. 351 y ss. Para RooRIGlJEZ DEVESA (ob. cit., p. 1082), el inters protegido
es la recta administracin de justicia. En opinin de MUOZ CoNDE Werecho penal,
"Parte especial", 11" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 791), lo que le da
sentido y autonoma a estos delitos es su relacin con la administracin de justicia,
y con ella, aJ mismo tiempo, con el Poder Judicial que es el encargado dentro del
esquema de la divisin de poderes de esta importante funcin del estado de
derecho. Para GoNZLEZ Rus (ob. cit., p. 456), estos delitos afectan lo que constitu-
ye el ncleo central de la funcin jurisdiccional en su sentido ms estricto
-juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, por lo que ninguna duda hay al respecto d"
que es la administracin de justicia en su acepcin ms propia lo que se tutela.
12
Conf. Mow.es PRATS, Fermin, y RooRIOUEZ Mara Jos, ob. cit.,
p. 1130.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 353
cada por las partes o por l mismo o citare, para fundarlas, hechos
o resoluciones falsas.
"Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena
ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacion
absoluta perpetua.
"Lo dispuesto en el prrafo 1 de este artlculo, ser aplicable. en
su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores".
a) Los elementos del delito. - l. La accin tlpica. El delito
de preva1icato del juez y de personas equiparadas previsto en (\1
art. 269 del Cd. Penal consiste en dictar una resolucin que debe
reunir las siguientes caractersticas:
a) ser contraria a la ley expresamente invocada por las partes, o
b) encontrarse fundada en hechos o resoluciones falsas.
No se trata, como pareciera sugerir el tenor literal del precep
to, de dos conductas tpicas distintas, sino de una sola: dictar unn
resolucin, que se manifiesta en dos sentidos distintos: contrariH R
la ley, o fundada en hechos o resoluciones falsas.
La accin tpica es, entonces, dictar una resolucin, esto es,
emitir un pronuncia:Q.liento en el ejercicio de la funcin es-
jurisdiccional, en asunto sometido a la competencin
del autor, pudiendo reunir dicho pronunciamiento la calidnd di'
sentencia, auto, decreto o providencia
13
El dictado de una resolucin como conducta tpica presupmw
la existencia de un proceso jurisdiccional en curso, de cualqniN'
naturaleza o carcter (civil, penal, laboral, contencioso-adminislrn-
tivo, voluntario o contradictorio, etc.). Ello equivale a que debe lnt
tarse de una resolucin de naturaleza jurisdiccional dictada en fun
cin jurisdiccional, vale decir, en un proceso judicial en el 1'1
pronunciamiento emitido tenga carcter decisorio o ncm
ca de la relacin procesal entablada en el juicio y sobre la que recucr{l
una modificacin en la situacin jurdica sometida a conocimiento
del autor
14
Por lo tanto, quedan fuera de la tipicidad las derisio
ncs dictadas en funcin de superintendencia, aunque se dictt'n en
aa Conf. NuNEZ, Ricardo C., Dererho . . . , p. 148; SotEit, Sebast.iLin, oh. c.:at .,
p. 209; Cnws, Carlos, Delitos . . , p. 4:10, l<'oNTAN BAL.ESTIIA, Carlos, Trntmlu rl
tlrrrrho penal, kPorte Abtledol'trrol, Buenos Aires, 1975, t. VIl, p. :J:Jll.
H Conf. Vn.LAOA, ,Jorge L., D1lltiiH nmtmln funrtn publ1cn, Abtlldo l'trrut,
HU('I\08 Aires. 1999, p. 469; rurlna, /)/l/1111 . p. 4:JO.
354
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
un proceso
15
, las simples expresiones de deseos o contestaciones
del juzgador a manifestaciones de las partes
16
, y todos aquellos ac-
tos o resoluciones que no tengan carcter decisorio, por ej., los ac-
tos de mero trmite, vistas, providencias simples, informes, etc., es
decir, cuando no impliquen una decisin acerca de un conflicto se-
gn las reglas prescriptas en el ordenamiento jurdico
17
En sntesis, lo penalmente relevante en el marco de estas in-
fracciones no reside en la mayor o menor importancia del asunto
sometido a conocimiento del juez, sino en que se dicte un acto, cual-
qui era sea el inters que revista el asunto, que decida o
disponga algo respecto de la relacin procesal entablada en el
litigio. Tampoco tiene importancia si se trata de una o varias
resoluciones. A los fines consumativos, es suficiente con el dictado
de una sola resolucin
111
En la doctrina espaola se interpreta en forma pacfica que la
accin tpica en el delito de prevaricacin judicial previsto en el
art. 446 del Cd. Penal '" viene descripta, al igual que en el Cdigo
Penal argentino, por el verbo dictar, cuya nocin equivale a emitir,
pronunciar, etc., una sentencia o resolucin injusta
20
15 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 209; CREUS, Carlos, Delitos . .. , p. 430;
FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado . .. , p. 330.
16 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 431.
17 Conf. GoNZLEZ CuSSAC, Jos L., ob. cit. , ps. 50 y ss. La jurisprudencia
espanola ha subrayado el contenido decisorio que debe tener la r esolucin
prevaricadora, destacando que puede ser oral o escrita, cxprcsn o tcita ISTS, 17/
2/95; 14/11/95).
18 Conf. LA.JE ANA YA, Justo, Comentarios . .. , p. 165; CREUR, Carlos, Delitos ... ,
p. 431.
19 Cdigo Penal espaol, art. 446: "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta ser castigado: 1) con la pena de prisin de uno a
cuatro aos si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito
y la sentencia no hubiera Llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad
s uperior y multa de doce meses a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos
casos se impondr, adems, la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a
veinte aos. 2) con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, si se tratara de una
sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3) con la pena de multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolu-
cin injustas".
20 Conf. GON7.LEZ Rus, Juan J ., ob. cit., p. 460; QuiNTERO OI.IVAID:S, Gonzalo,
Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996,
p. 1282; SANC'IIEZ C'ANA, Roberto, y otros, ob. cit., p. 670.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 355
El trmino "resoluciones" comprende todo acto de contenido
decisorio
21
Solo las decisiones, declaraciones de voluntad, son
resoluciones
22
El concepto no solo abarca los actos propiamenlt
dispositivos, sino cualquier acto jurisdiccional que rena tales CA-
ractersticas, se encuentre firme o en curso de ejecucin y sin qu<'
tenga que haber sido confirmado o revocado por una instancia su-
perior para que sea resolucin a los efectos del delito
23
El sentido de la prevaricacin, se ha puesto de relieve, depen-
de mucho de la clase de proceso en la que se produzca. Los planos
de lo formal y de lo material difieren enormemente segn se trnl<'
de proceso penal o no penal. Mas, en todo caso, es evidente que In
prevaricacin comienza con el abandono del principio de legalidnd
que, ya como fuente nica (derecho penal), ya como primera fuente
(derecho no penal), indica, cuanto menos, lo que en ningn cnsu
puede hacerse, sin perjuicio de que sean varias las posibiliduclt>S
diferentes de hacer, como se corresponde con la multiplicidad clt
interpretaciones posibles. Por lo mismo, jams ser prevaricncifln
una interpretacin posible pero malvo!a, sino que siempre hnbrf1
que tomar en consideracin (a efectos penales) las interpretacionl!S
imposibles de cualquier ley potestad
24
21
Conf. GONZLEZ CUSSAC, Jos L., oh. cit. , ps. 49 y siguientes.
~
2
Vase, por todos, CTAVIO DE TOLEDO, Emilio, La prevaricacin del {unrw
nnrio pblico, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Civiln,,
Ma drid, 1980, ps. 50 y siguientes.
t ;l Conf. CTAVIO DE TOLEDO, Emilio, oh. cit., ps. 49 y ss.; GoNZLt:Z CussAc,
.Jos L . ob. cit., p. 53; QuiNTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1283. Entre noao-
lros, CREUS entiende que el trmino "resolucin" no contiene restriccin alguna t'll
cuanto a su carcter, quedando comprendidas, por lo tanto, todas las especies d!l
resoluciones jurisdiccionales: puede ser una sentencia que resuelve la causa N\
de fmitiva, autos que decidan incidencias simples decretos o providencias que pro
vean peticiones de partes o impartan rdenes sobre actividades jurisdiccionales
(conf. Delitos ... , ps. 430 y ss.). Sin embargo, no cualquier pronunciamiento inte-
gra el concepto de resolucin a los fines del delito de prevaricato. Debe r a t a r s t ~ dt
una resolucin que decida jurisdiccional mente algU.n conflicto o a.lguna cueati(m
s uscitada en el proceso, por cuanto debe tomarse la decisin conforme a deretho o
de acuerdo con hechos que hayan pasado realmente en la causa. Una providenl'ia
de mero trmite o un simple decreto que no incida en el "thema decidendum", 110
parece que pueda configurar el delito. De lo cual puede concluirse que la tipicidml
de la conducta no pasa por la clase de resolucin que se adopte en el proceso 1'11111
por el contenido de la mismu Como bif'll dice FoNTAN BALESTRA, toda resoltnH)Il
judicial en la que se decida sohn 111111 ruts tin sometida a juicio, es susccptihll 111'
pruvuricuto <Tratado . . , p. :1:101.
14
Conf QUINn:Hu I.JVAitt!'l, c:muutln, nh rit. , p. 1283.
356
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En esta misma lnea de pensamiento, GoNZLEZ Rus ha puesto
de relieve que, desde un punto de vista objetivo, sent:nci.a o
cin injusta es la que infringe el no infraccwn,
sino la que supone una manifiesta, eVIdente, mcuesti.onable
tradiccin con el ordenamiento jurdico. La misin de Jueces Y tn-
bunales no es la de hacer justicia, sino la mucho ms modesta pero
exacta de "aplicar la ley". El juez o tribunal que aplica la ley nunca
puede cometer un delito de prevaricacin, por que el
pueda considerarse materialmente JU-
dicial que sea conforme con alguna de las mte.rpretacwnes
del derecho positivo podr integrar el dehto de prevancacwn
judicial. Y ello aun en el caso de que hubiera par.a
der que la que se ha preferido responde al propsito de perJudicar o
beneficiar a un sujeto
25
.
Las dos formas de cometer el delito que prev el art. 269 del
Cd. Penal argentino responden a las dos clases de prevruicacin
judicial que tradicionalmente se han venido en el
mbito doctrinario: el prevaricato de derecho y el prevancato de
hecho.
1) Prevaricato de derecho: Esta primera forma de prevaricacin
judicial consiste en dictar una reso.luci'! contraria a la ley expresa
invocada por las partes o por el m1smo JUez. .
La resolucin es contraria a la ley expresa mvocada por las
partes
0
por el mismo juez si manda o prohbe lo contrario de lo que
de modo claro prohbe o manda la ley aplicable al caso
26
El delito no consiste en dictar una resolucin que se opone a la
"interpretacin" que de la ley hacen las partes en un juicio.
debe haber sido "invocada" (alegada, citada) expresamente por q.wen
pretende su aplicacin, sea por de las partes. o el
juez. Si nadie ha invocado la ley, tiene resuelt? la
no puede haber prevaricato, aunque la resolucin sea contrana al
derecho que se debi aplicar
27
La resolucin debe ser realmente contraria a la ley, Y no con-
traria solo en "apariencia", apariencia que podra surgir en tanto el
2G Conf. GoNZALEZ . Juan J ., ob. cit., p. 458. Conf. STS de 14 de marzo
de 1996.
Conf. NuNEZ, Ricurdo C., Dcrerho . . . , p. 148.
27 Penal, Sala 1, 5/10/94, in re "Vaccari", c. 215, JA L. 1995-ll ,
p. 556.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 357
contenido de la norma sea materia de interpretacin. Lo opinable
en derecho, en tanto l a opinin sea objetivamente razonable y
subjetivamente conducida con un criterio de buena fe, no hace sur-
gir el delito. El prevaricato exige una abierta y efectiva oposicin
entr e lo que se resuelve y la ley aplicable al caso. No es suficientl.'
que el juez "crea" que est resolviendo en contra de lo dispuesto por
la ley, es menester que realmente resuelva en contra de
No
puede haber prevaricato sin una efectiva contradiccin con el or-
den jurdico.
Lo objetivamente incorrecto en la resolucin y la equivocacin
del juez, aun cuando ello derive en un funcionamiento anormal do
la administraci n de justicia, no puede dar lugar al delito do
prevaricato. La resolucin debe ser contrari a, objetivn y
subjetivamente, al derecho aplicable. No prevarica, seala Sor,tm,
el juez que se equivoca y "comete una legalidad". Un pronuncin
miento de ese tipo podr ser corrupto pero no prevnricnn
te
29
Tampoco configura e l delito el uso inadecundo dt lu
discrecionalidad que legalmente viene reconocida a jueces y lrillll
nales;
0
Una expr esa y clar !i contradiccin del pronunciamiento con PI
orden jurdico puede no constituir el delito, en tanto a ello no se h
sume un pleno conocimiento por parte del autor de que con su con-
ducta vulner a abiertamente el derecho. Por ello, aun cuando un
tribunal superior consider e que existi una abierta oposicin con el
derecho aplicable, y r evoque el pronunciamiento dictado en el caso
concreto, no necesariamente deber suponerse l a existencia dC'l
delito, en tanto y en cuanto no se determine que la violacin del
orden jurdico ha sido realizada con la conciencia de su transgre-
sin. Si as no se entendiera, se correra el peligro de que toda sPn-
tencia o resolucin r evocada por un rgano superior podna dar lu
gar al delito de prevaricato.
El juez ni est obligado a aplicar la ley expresamente invocndn
por las partes ni a fundamentar el fallo de acuerdo con ella.
La conducta prevaricadora implica -como antes hemos dicho-
una abierta contradiccin entre la resolucin y la ley expresa invo
cada por las partes, no simplemente una contrariedad de opinionNI
t K C'onf. C'm:us, C'arloR, [)p/los . . , p. 4:12.
u C'onf 801 1m, S<'hRI'Itinn, c1h. rit., p. :liO.
Conf. GoNzAu.z Rus. Ju1111 ,J., nh ril ., (1 , .UO.
358 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
respecto de una materia susceptible de distintas interpretaciones
posibles. Contradiccin quiere decir oposicin: decir lo opuesto a lo
que expresamente est legislado y ha sido invocado por las partes o
por el mismo juez en el juicio. Invocar en el fallo una ley que ha
sido derogada, o fundamentar el contenido del mismo alegando una
norma que regula una situacin distinta, configuran claros supues-
tos de prevaricato.
La expresin "ley" a que se refiere el art. 269 debe ser interpre-
tada como comprensiva de la ley en su sentido formal y de la regla-
mentacin aplicable al caso
31
n) Prevaricato de hecho: La resolucin dictada por el juez puede
resultar tambin prevaricadora cuando contiene en sus fundamen-
tos citas de "hechos o resoluciones falsas". Este es el denominado
prevaricato de hecho.
Se da esta situacin cuando el magistrado, en los fundamentos
del fallo, invoca hechos o resoluciones falsas que tienen la virtuali-
dad de decidir acerca de la cuestin planteada. Existe acuerdo en
que los hechos y resoluciones falsas deben tener incidencia en el
decisorio del fallo, deben guardar conexin con el elemento deciso-
rio de la resolucin en
1
En este sentido, subraya ZAFFARONl que el Cdigo Penal argen-
tino no prev un crimen culpae, o delito de imprudencia, que per-
mita construir junto a un tipo doloso otro culposo o admitir un ge-
neral delito culposo. Por consiguiente, agrega, los tipos culposos se
encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es
concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, esta
deviene atpica en todos los casos no tipificados. Se trata de una
modalidad legislativa mucho ms limitada del poder punitivo y,
por ende, menos irracional
74
71 Conf. MALooNADO, Horado S., ob. cit., ps. 571 y siguientes.
72 Conf. BusTOS RAMIREZ, Juan, El delito culposo, Jurdica de Chile, Santiu
go de Chile, 1995, ps. 18 y ss.; MUNOZ CoNm:, Francisco, Derecho penlll, "Parto
general", 1993, p. 259.
73 Conf. BUSTOS RAMIRJo:l, ,Juan,[<; dl'lrto . . . , p. 18.
74 Conf. ZAH'ARONI, Eugenio lt, oh. cit, p. 522. Sobre los aiatemaa de "nrm1c
rus clausus" o "numerus t1ptrfu11", vNuw I.IIZ()N Pt:NA, Diego M., ob. cit., pa. 1$22 y
Rtguient cs.
376 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por otra parte, la diferencia en las escalas penales no puede
convertirse en un criterio selectivo que conduzca a la tipicidad dolosa
o a la culposa segn la gravedad del injusto, pues, adems de no
respetar el principio de legalidad en el sentido de obligar al legisla-
dora sealar con precisin qu comportamientos culposos conside-
ra punibles, no se revela ms que como un criterio de tcnica legis-
lativa o de poltica criminal de Estado que no puede solucionarse
por via de la interpretacin arbitraria del precepto legal.
El dictado de una prisin preventiva al margen de lo estableci-
do en las normas procesales resulta evidentemente incompatible con
un obrar culposo. La accin prevaricadora requiere conciencia de la
situacin, pues, como bien ha puesto de relieve MALDONADO, la pri-
sin preventiva exige una resolucin judicial fundada, vale decir,
una expresa indicacin de las circunstancias relativas al hecho, al
delito y a su autor, por lo cual no parece que pueda construirse seme-
jante cuadro de situacin por mera ligereza, dejadez o retardo.
Por ltimo, aceptar en este delito la imposibilidad de la tenta-
tiva y la posibilidad de la participacin criminal, equivale a admi-
tir que es frente a un tipo penal exclusivamente doloso
7
r; , pues,
sabemos que en el delito culposo, debido a que su condicin esen-
cial es la falta de cuidado objetivo, resulta imposible hablar de par-
tcipes, ya que ello requiere intervenir con conocimiento y querer
en un hecho principal
76
59. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS
Y DE OTROS PROFESIONALES
El artculo 271 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitacin
especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, si-
multnea o sucesiuamente, o que de cualquier otro modo perjudicare
deliberadamente la causa que le estuuiere confiada".
7
5 Frente a este delito, OONNA admite la complicidad pero rechaza la tentati-
va Cconfr. Derecho . .. , ps. 425 y ss.).
7
6 Conf. BusTos RAMIIn:z, ,Juan, El dehto .. . , p. 96; con igual criterio,
ZAH'AitONI, Eugenio R., ob. cit., p. 761. para quien la participacin solo puede ser
dolosa y l'll hecho doloso: no existe participacin culposn en hecho doloso, ni parti-
cipacin culpo11u ni dolosa en twcho culposo.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 377
a) Antecedentes histricos y legislatiuos. - Los precedentes
histricos de los delitos vinculados a los abogados que con su activi-
dad perjudican los intereses de sus clientes se remontan al antiguo
derecho romano, aunque siempre relacionados con la idea de
prevaricacin
77
El Digesto oblig a los abogados a mantener el
secreto profesional y encuadr la prevaricacin entre los llamados
delitos extraordinarios
78
Las leyes histricas espaolas, sin embargo, castigaron nica-
mente la violacin del secreto profesional
79
Es recin con las Parti-
das y la Novsima Recopilacin que se castig el engao de los aboga-
dos en perjuicio de las partes. La legislacin de Partidas llamaba
prevaricador al abogado que, violando la fidelidad debida al litigan-
te, favoreciese a su contrario, pues este engao es una especie el<>
falsedad que "ha en si ramo de traicin"
81
En el perodo de la rodifi
cacin, desde el Cdigo Penal de 1822 en adelante, se pen tamhin
la violacin del secreto profesional como un delito de prevaricnci(m.
En la actualidad, el Cdigo Penal de 1995 ha reubicado <>1 dPli
to de prevaricacin de abogados y procuradores, pasndolo dt>l titu-
lo correspondiente a los delitos cometidos por funcionarios pblicoli
en el ejercicio de sus cargos (texto anterior) al ttulo dedicado n los
delitos contra la administracin de justicia. La revelacin del S<'
creto profesional, en cambio, ha sido excluida de este ttulo,
tipificndose nicamente la defensa o representacin de intereses
contrarios y el perjuicio al cliente (art. 467).
En el derecho italiano actual encontramos los delitos referidos
al apoderado o consultor infieles (art. 380, Cd. Penal), otras infi-
delidades del apoderado o del consultor tcnico (art. 381) y IR simu-
lacin de influencias del apoderado (art. 382). Las figuras recono-
cen antecedentes en los Cdigos sardo-italiano, toscano y Zanardelli
de 1889
81
Otros ordenamientos del derecho comparado hacen referencia
a estos delitos, as por ej., los Cdigos Penales de Honduras (arts. 381
77
Conf. MORALES PRATS, Fermn, La tutela penal de la mtimtdcrd: fJriUctC\' ,.
informtica, Destino, Barcelona, 1984, p. 235; CUELLO CALN, Eugenio, oh. rit.,
p. 350.
78
Conf. CUELLO CAL6N, Eugenio, ob. cit., p. 350; MORALhS PnATs, Fcrnnn, uh
cit., p. 235.
79 Conf. PUlo Federico, ob. cit., p. 227.
80 Conf. PUIG PENA, Federico, oh. rit, p. 228.
Hl Coraf. . Giul!tppn, nh. ni., p. :172
378 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
y 382), Mxico (arts. 231 y 232), Colombia (art. 445), Paraguay
(art. 306), Uruguay (arts. 194 a 196), etctera.
Entre nosotros, la frmula del art. 271 proviene del Proyecto
de 1906, pero reconoce su origen en el Proyecto de 1891. Desde la
sancin del Cdigo Penal, el artculo ha mantenido su redaccin
originaria, salvo en lo referente a los montos de la pena de multa
que han sido actualizados por la ley 24.286 de 1993.
b) El bien jurdico protegido. - La doctrina ha sealado que
estos delitos encuentran su naturaleza ms precisa como actos de
deslealtad profesional, que se distribuye entre la que deben a su
representado o defendido y la que deben a la administracin de
justicia, en la cual, incluidos en el proceso como parte, merecen el
mismo respeto que las partes pblicas y que el propio juez, respeto
cuyo correlato necesario ha de ser la lealtad tambin con la institu-
cin constitucional ante la que actan
82
El abogado es, ante todo, un auxiliar de la justicia; esto quiere
decir que, al margen de compartir una serie de responsabilidades
con todos aquellos que en forma profesional intervienen en un pro-
ceso judicial, su actividad se orienta, fundamentalmente, a colabo-
rar en la agilizacin y correcta finalizacin del proceso. El letrado
representa a las partes, pero junto a ello presta un servicio a la
justicia, de forma pblica y en cierto sentido orgnica, de relacin
entre las partes y el tribunal
83
La deslealtad profesional ofende no solo la correcta actividad
del abogado o del procurador, sino que supone una ofensa a la recta
aplicacin del derecho, que es funcin primordial de la administra-
cin de justicia
84
La prevaricacin del abogado o del mandatario judicial lesio-
na, en definitiva, el correcto funcionamiento de la administracin
de pues, como seala MoRALES PRATS, el letrado, junto a
los deberes de defensa para con las partes, tiene obligaciones para
con el rgano jurisdiccional, que incluso deben anteponerse a los
primeros, pues en ningn caso la tutela de los intereses de sus clien-
82 Conf. QUINTERO OLIVARES, ob. cit., p. 1346.
83 Conf. MORALES PRATS, Fennin, ob. cit., p. 239.
s Conf. MoRALES PRA'l'S, Fennin, ob. cit., p. 239.
85 Conf CREUS, Carlos, Delitos. ., p. 446; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 428.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 379
tes justificara la desviacin respecto de los fines de la justicia para
los que se instituye esta profesin
86
e) Los elementos del delito. - l. La accin tpica. El tenor
literal del art. 271 (redaccin elptica, al decir de CREUS) ha dividi-
do a la doctrina en torno a la determinacin de la accin tpica.
Para un grupo de autores, el precepto describe dos tipos de con-
ducta: una, defender o representar partes contrarias en un mismo
juicio, y otra, perjudicar de cualquier modo la causa confiada
87
De
acuerdo a esta postura, entonces, el artculo describira dos tipos dP
delito: el primero, de pura actividad, que se consumara con la sola
asuncin de la doble representacin o defensa, y el segundo, d<> n-
sultado material, que se consumara con la produccin del perjuicio
a la parte que ha confiado dicha representacin
88
Este criterio qtw
postula el desdoblamiento de la accin tpica, sin embargo, coincide
en sealar el carcter material de la infraccin, al exigir purn MI
consumacin, en cualquiera de las dos modalidades tpicas, el per
juicio de la causa o de los intereses conpados
89
Para otro sector doctrinario, en cambio, la accin tpica es una
sola: perjudicar deliberadamente la causa confiada, ya sea asumitn-
do una doble representacin o defensa de partes contrarias, o bi<'n
realizando cualquier otra conducta (positiva u om.isiva) que pro-
duzca ese perjuicio
90
Para este sector de opinin, entonces, esta-
mos frente a un delito de resultado material que se consuma en el
momento en que se produce el petjuicio.
ss Ob. cit., p. 240.
87 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., ps. 216 y ss. Aclara este autor, sin emhar
go, que la frase "o que de cualquier otro modo" debe ser interpretada en el sentido
de abarcar la doble representacin como "una de las maneras" de perjudicar. .;n
consecuencia, en el aspecto objetivo, el hecho, en su primera forma, de acuerdo con
nuestra ley consiste en "perjudicar los intereses confiadoR" mediantc la rcpnMl'n
t.acin simultnea o sucesiva de intereses contrarios. FON"I'AN Cnrlo11,
Tratado ... , p. 338; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 429; VJLIAllA, Jorgl' L., oh.
cit., ps. 478 y siguientes.
88 Esta postura est claramente defendida por OONNA, Edgardo A., Dere
cho .. . , p. 431, y VtLLADA, Jorge L., ob. cit., p. 483.
89 As1, NUEZ, Ricardo C., Derecho ., p. 153; FONTAN BALEl>"TRA, Carlos, Tru
lado ... , p. 338; SoLER, Sebaalin, oh. cit. p. 216; LA.1t: ANA YA, Ju11to, Comf'nla
rtOB , p. 171.
oo En este sentido, Ctu:us, Curllil, /)Jitas .. . , p. 447; MAt.r><lNAllO, Horurio
R., ob. cit, p. 572; BIUOI.IA Atut\8, Omur, y 1 lAUNA, O mur R., ob. cit., p. 933
380
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Si bien es cierto que el tenor literal del precepto pareciera in-
dicar la coexistencia de dos tipos de delito, en realidad la locucin
"o que de cualquier otro modo" contenida en el mismo despeja toda
duda, en el sentido de que estamos frente a un tipo de formulacin
abierta, de mera ejemplificacin, y que orienta la tipicidad hacia
una finalidad: la produccin de un perjuicio a la parte que se repre-
senta o se defiende en juicio.
Esta interpretacin demuestra que estamos ante una estruc-
tpica que describe una sola conducta delictiva: "perjudicare
deltberadamente la causa que le estuviere confiada", resultado al
que puede arribarse, entre otras modalidades posibles, defendien-
do o representando partes contrarias en un mismo juicio. Por lo
tan.to, cualquiera sea la modalidad que revi sta la accin tpica, el
delllo se consuma con la produccin del perjuicio a la parte cuya
representacin le ha sido confiada al autor. Se trata, entonces de
un delito de 1esultado material, que admite la posibilidad la
lentativa
91
1) Defender o representar partes contrarias: Se trata de una
de las tantas modalidades posibles de cometer el delito. El aboga-
do o mandatario judicial representa o defiende partes contrarias
en un mismo juicio, en forma simultnea o sucesiva.
En esta hiptesis, el tipo exige la doble representacin en el
mismo juicio, lo cual no debe entenderse necesariamente como el
mismo proceso, expediente o sede. La defensa de intereses contra-
rios puede llevarse a cabo en un mismo juicio ante un mismo tribu-
nal o en distintos juicios ante tribunales distintos. La ley, como
seala SOLER, no reclama identidad de situaciones jurdicas 1. lo
que importa, sobre todo, es el mantenimiento de los intereses
ttarios, aunque ello ocurra en actuaciones distintas antes tribuna-
les distintos
93
La doble representacin requiere que el sujeto activo repre-
sente o defienda a un cliente y, posteriormente, pase a representar
a otro que tiene intereses contrarios con el primero en el mismo
asunto judicial.
111
Conf. CREus, Carlos, Delitos . .. , ps. 451 y ss.; BREOLIA ARIAS, O mar, y
Ornar R., ob. cit., p. 934; MALDONADO, Horacio S., ob. cit., p. 573.
Conf. Srii.Ll<, Sebostin, ob. cit., p. 217.
ru Cnnf. f'Ht.Us, CnrloR, Drlitos .. . , p. 449; NuNt-:Z, Ricardo C., Dl'rrrho . ,
p. 15:J; Lt\.JI ANWA, .Justu, Com!'ntnrto8 . . , p. 172.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 381
El Cdigo Penal argentino, a diferencia de otros ordenamientos,
por ejemplo el espaol
94
, el italiano
95
, el paraguayo
96
, el urugua-
yo117, el hondureo
98
, etc., no ha previsto las figuras del asesor o del
consultor tcnico como posibles autores del delito de prevarica-
cin. Esto significa que, si el abogado o procurador solamente han
asesorado o aconsejado a una de las partes y despus lo han hecho
con la parte contraria en el mismo asunto, sin llegar a asumir la
defensa o representacin de ellas, no realizan el tipo del
art. 271. Tampoco cometeran el delito si tomaran la represt"ntn
cin de una sola de las partes, aun cuando hayan asesorado H ln
otra, porque para concretar el tipo penal es preciso la doble r(m
sentacin (de partes contrarias) en el mismo juicio. Claro est quo
en estas situaciones, el abogado podra incurrir en otras conduclns
delictivas, como ser la revelacin del secreto profesional o nlgun
tipo de estafa.
El delito exige que se trate de "partes contrarias" en el mitHlln
juicio. Esta situacin supone la coexistencia de intereses nntngo-
nicos, opuestos, incompatibles, entre las partes que int.ervitntn f'll
el litigio, de modo que el contenido de la pretensin de una ele Pllus
importe el rechazo de la pretensin de la otra. Adems, <>slt ('lt'
mehto del tipo objetivo debe concurrir en el marco de un enfrcnln
miento contencioso, vale decir, controvertido, por lo que (1 cltlilo
quedara excluido en aquellos procesos que no impliquen una
litispendencia entre las partes, por ejemplo en los procesos de ju-
risdiccin voluntaria.
94 Cdigo Penal espaol, art. -i7: "l. El abogado o procurador quc, huhil'rHin
asesorado o tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin c>l tnm .. n
ti miento de esta defienda o represente en el mismo asunto a quien lengu intlrtss
contrarios, ser castigado con la pena de multa de seis a doce mese!' e inhuhihln
cin especial para su profesin de dos a ruatro aos. 2. El abogado o procuru!lnr
que, por accin u omisin, perjudique en forma manifiesta los ttiH' ,,
fueren encomendados ser castigado con las penas de multa de doce u veinti1untru
meses e inhabilitacin especial paro empleo, cargo pblico, profesin u olkin do
uno a cuatro aos. Si los hechos fueran realizados por imprudencia gravt, l!ll im
pondrn las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial pnru Rll
profesin de seis meses a dos
9!1 Cdigo Penal italiano, arts. 380 (patrocinio o consulta infieles) y :iR 1 e ot rus
infidelidades del patrocinante o consultor tcnico).
ut; Cdigo Penal del Paraguay, art. 141 (traicin a la parte).
117 Cdigo Penal del Uruguay, art. 196 (olraH infidelidades dt>lnhogudn" prn
rurudnrJ.
Ull Cdigo Penal de Honduras, art. :JH:l Cdnhh dll pmnrrutlurl.
382 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Los intereses antagnicos cleben subsistir al momento de
asumirse la doble representacin, pues de lo contrario, si han deja-
do de ser enfrentados al momento de formalizarse la segunda re-
presentacin, no es posible la existencia del delito.
El consentimiento juega aqu un rol preponderante, que exclu-
ye el tipo penal, por ejemplo, si el primer cliente autoriza o consien-
te la presentacin ulterior del mismo letrado en defensa de la parte
contraria.
En el derecho espaol esta exigencia es expresa, es decir que
la conducta solo ser tpica en la medida que la doble representa-
cin o asesoramiento se realice sin el consentimiento del primer
cliente, pero entre nosotros, tal exigencia tpica no est
prevista. Ello no quiere decir, sin embargo, que el consentimiento
carezca de relevancia. Muy por el contrario, por aplicacin, preci-
samente, de las reglas generales relativas al consentimiento, la
conducta ser tpica solo y cuando no medie la autorizacin o asen-
timiento de la parte cuyo inters se ve afectado por la conducta
del profesional.
Los principios sobre la disponibilidad del bien juridico son, en
este caso, de plena aplicacin. La aquiescencia de la parte afecta-
da hace desaparecer la posibilidad del perjuicio, y, por ende, la
tipicidad de la conducta. No existe lesividad, seala ZAFFARCNl,
cuando un hecho no afecta a otro por dao o peligro ni tampoco
cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pue-
den ser dainas o peligrosas para el ente con el que se relaciona
119
Es preciso, tambin, para excluir el tipo penal, el consentimien-
to, expreso o tcito, del segundo cliente. Es decir que el segundo
cliente debe haber tenido conocimiento de la vinculacin que el
abogado o mandatario tuvo o tiene con la parte contraria, y autori-
99 Conf. ZAFFARONJ, Eugenio R., ob. cit., p. 476. Con similar criterio, DE LA
GANDARA V ALLF.IOS, Beatriz, Consentimiento, bien juridico e imputacin objetiva,
Colex, Madrid, 1995, ps. 95 y ss., quien, siguiendo el pensamiento de RoxJN sobre
la teora del bien jurdico, expresa que "el consentimiento excluye ya de a"ltemano
la posibilidad de que la accin consentida s uponga una lesin al bien
jurdico". Parafraseando a RoxLN, aade, "cuando bienes jurdicos sirven al libre
desarrollo del individuo, no puede haber lesin alguna del bien jurdico cuando
una accin se base en una disposicin del titular que no perjudica su libre desarro-
llo, sino que, por el contrario, es expresin del mismo". Sobre el consentimiento en
la teora general del delito, puede verse CASAS BAnQUERO, Enrique, El consenti-
miento en el derecho penal, Universidad de Crdoba, Espaa, 1987; Lrr.z BAR.JA og
QumOGA, Jacobo, El consentimiento en el derecho penal, Dykinson, Madrid, 1999.
DELrTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 383
zar la nueva representacin, sea en forma expresa (asint iendo ex-
plcitamente la situacin) o tcita (no manifestando oposicin ni
objeciones), pues, si ignorara aquella relacin con el primer cliente,
el delito quedara perfeccionado
100
Sobre el car cter material del delito, la jurisprudencia ha re-
suelto que no puede concebirse como un delito meramente formal
(ninguno debiera serlo), constituido por la pura y simple infraccin
de la prohibicin profesional de asesorar al contrario en la misma
causa, sea simultneamente o sucesivamente. Es preciso dotarlo
de un contenido material propio, pues se trata sin duda de una
deslealtad profesional, pero que no es meramente accidental, sino
que tiene un contenido de perjuicio para los intereses que el clienw
confi al abogado o procurador. La intervencin del derecho pennl
ha de justificarse en la produccin de ese perjuicio, sin necesidRd
de que sea tangible econmicamente, bastando con que afecte lus
acciones o pretensiones del cliente traicionado, perjuicio determi-
nado porque la ayuda que se presta al contrario, asesorndolo n
defendindolo, es valiosa para ese contrario precisamente )()I'(Jllfl
viene a su vez nutrida por los conocimientos obtenidos en IR m
riqr relacin de confian.za. Si se quiere entender este delito despo-
jndolo de todos estos aspectos materiales, no habr modo dE' rr>hu-
sar el marco de lo que sera una infraccin estri ctament<'
formal-deontolgica
101
La duplicidad de la intervencin puede concretarse a travs ele
un acto de defensa de las partes contrarias o de su representacin
en el mismo juicio. La defensa comprende tanto el patrocinio como
la constitucin formal en parte, en asunto de cualquier naturaleza,
inclusive en causa penal.
La conducta tpica puede llevarse a cabo en forma direcln Y
manifiesta, anunciando personalmente la doble funcin en el pro
ceso, o en forma encubierta, mediante persona interpuesta
100 Conf. GONZLEZ Rus, Juan J ., ob. cit., p. 546; QUINTERO OLIVARES, Gon>lll
lo, ob. cit., p. 1348; CUELLO CALON, Eugenio, ob. cit., ps. 353 y ss.; BuS'ros RAMIIU:z,
Juan, Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986, p. 440;
MUNOZ CONDE, Francisco, ob. cit., p. 809.
101 STS espaol, de 6 de julio de 1970, citada por QUINTERO OLIVARES, Gonza
lo, ob. cit., p. 1348. .
102 Conf. SoLER, Sebaslin, ob dt ., p. 218; Carlos, Dehtos .. . , p. 450:
VILI..AI>A, Jorge L., ob. cit., p. 47H; Nui'Hz oxillll que el agente del delito hayaasunu
do la defensa o reprcllentacin dt un u pnrt n tn un juicio.
384 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La accin, seala VILLADA, puede realizarse por s o por persona
in'terpuesta, comnmente valindose de otro profesional. Son cono-
cidos los casos, agrega, de abogados de una reparticin oficial que
litigan contra un particular representado a su vez por otro profesio-
nal asociado subterrneamente al primero y que "arreglan" juicios,
en donde generalmente pierde el Estado, que en definitiva responde
patrimonialmente. Claro que aqu entra en juego la aplicacin de
otras figuras penales lespecialmente las defraudatorias), pero subyace
la del prevaricato, la de esa infidelidad que posibilit la generacin
de un perjuicio
0
~ . A este ejemplo de VILLADA, podramos agregar otro,
tambin de muy frecuente comisin y que se lleva a cabo bajo cir-
cunstancias similares: la asociacin encubierta de dos o ms aboga-
dos (o estudios jwdicos) que representan a partes contrarias en un
mismo juicio, en el que el acuerdo infiel est dirigido a perjudicar los
intereses, generalmente econmicos, de una de ellas.
La estructura del delito permite que la doble representacin
pueda realizarse en forma simultnea o en fonna sucesiva, es de-
cir, en un mismo perodo temporal (al mismo tiempo se es defensor
y querellante particular, hiptesis bastante dificil de darse en la
realidad) o en diferentes lapsos de tiempo (se es defensor de una
prute, por ej. el imputado en un proceso penal, se renuncia a dicha
defensa tcnica y, ulteriormente, se asume la representacin de la
vctima constituyndose en querellante particulru).
Cualquiera sea la modalidad implementada para intervenir
en el pleito, lo que importa es la efectiva defensa o representacin
de las partes contrarias. No es suficiente que la actividad a favor
de una de las partes se haya limitado a simples diligencias
extra procesales
104
u) Perjudicar de cualquier modo la causa: Esta modalidad ad
exemplum de prevaricar se configura cuando se pierde o disminuye
la posibilidad procesal o de fondo de la accin ejercida
1
'1'>.
103 Conf. VILLAUA, Jorge L., ob. cit., p. 479.
10
4
Como piensa VILI..ADA, siguiendo a MANZINI (conf. ob. cit., p. 479). La doble
representacin, con arreglo al precepto legal, debe realizarse en un juicio. Distinta
sera la interpretacin si analizramos una frmula como la espaola, que po!!ihi-
lit.a la prevaricacin del profesional en casos de "asesoramiento" (art. 467.1, Cd.
Penal espaol), o la uruguaya, que castiga, entre otras infidelidades profesiona-
les, el "dar consejos, prestar asistencia o ayuda de cualquier manera en juicio"
(art. 196. Cd Penal del Uruguay).
105 Conf. MAJ.U<>NAno, lloracio S., ob. cit., p. 573.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA 385
El perjuicio puede ser producido de diferentes maneras, a tra-
vs de una conducta activa u omisiva, y en detrimento de la prute
que el autor representa o defiende, aunque tambin la accin haya
perjudicado los intereses de las dems prutes del juicio.
El perjuicio, que no necesariamente tiene que tener carcter
econmico, puede traducirse en la prdida de la causa (sentencia
contraria) o de otras alternativas procesales, por ejemplo, el venci-
miento de un trmino, la omisin de pruebas, no utilizando recur-
sos legtimos, dejando prescribir la accin, provocando con la inac-
tividad procesal la perencin de la instancia, etctera.
Los modos de producir el perjuicio al inters de la parte son
innumerables; lo que importa es que ese perjuicio haya recado ('ll
un juicio controvertido y en detrimento de la parte que el profe-
sional defiende o representa. Se trata, como dice NUEZ, de un de-
lito cuyo ncleo consumativo reside en un perjuicio de la causn, el
que debe estar conectado causalmente a la actitud asumida por cl
agente
106
2. Sujeto activo. Sujeto activo del delito solo pueden scr l 0 1 ~
abogados y los mandatarios judiciales.
"Abogado" es aquel que defiende los intereses de la parle, ya
sea actuando como patrocinante o como defensor en causa
penal
107
Para tener tal calidad se necesita de ttulo habilitante, y
para intervenir en juicio se requiere de la habilitacin o inscripcin
en la matrcula respectiva
108
"Mandatario judicial" es la persona que representa a otro en
juicio, mediante el otorgamiento de un mandato (poder), que lo fa-
culta a estar en juicio e, inclusive, a abogar por el otorgante. Quedan
fuera del tipo los mandatarios que representan intereses ajenos
pero carecen de facultades para estar en juicio por el represen tacto,
IOG Conf. NuEz, Ricardo C., Derecho . .. , ps. 153 y ss.; igualmente, CJu,u:;,
Carlos, Delitos ... , p. 448.
107 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho . .. , p. 152; CRF:US, Carlos, Delitos ....
p. 452; LA.JI:: ANA YA, Justo, Comentarios . .. , p. 171.
1011 Con f. con el texto, NtmEZ, Ricardo C., Der('cho .. . , p. 152, y DoNNA, Edgordo
A .. Derecho . .. , p. 430. En contra, BRI:GI.IA AIUA.'l, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit,
p 933, paro quienes no Re requirrf' qur bl' E'Bl inscripto como tal. Pero, en la
mayora de los casos, 11i n la rlc.>hidn hnhllitnru'm o matriculacin, el profesional 1'11
tur impedido de cjl'rrf'r lo urtivHiud, rn tnlln, l'UHO, podrjo concretarse ellipo del
nr( 247, pnrr l", drl C'd. P1nul.
386
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por ejemplo quienes exhiben un poder especial de disposicin o ad-
ministracin de bienes ajenos, sin facultades judiciales. En estas
hiptesis se podr incurrir en otros delitos, por ejemplo adminis-
tracin fraudulenta, estafa, etc., pero no en prevaricato.
d) El tipo subjetivo. - El prevaricato de los abogados y man-
datarios judiciales es un delito doloso. Con al texto legal,
tipo se perfecciona con la produccin de un peiJUICIO, en forma delz-
berada, a los intereses cuya preservacin le ha sido confiada al autor.
Esta exigencia subjetiva equivale a la admisin del dolo direc-
to como nica posible manifestacin subjetiva, debiendo descartar-
se el dolo eventual y la culpa.
La conducta tpica tiene que estar orientada subjetivamente a
la produccin de un perjuicio, independientemente de lapersecuci?n
de otras finalidades, como podran ser el lucro u otro tipo de satis-
faccin anmica, por ejemplo, nimo de venganza, odio, etctera.
e) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma con la
produccin del perjuicio a los de la parte el autor
defiende o representa, con prescindencia de otros peiJUlClOS que se
causen a otras partes que intervienen en el litigio.
Se trata de un tipo especial propio, de propia mano y de resul-
tado material. Por lo tanto, son de aplicacin los conceptos vert.i-
dos al analizar el art. 269 en materia de autora y pa1ticipacin. La
tentativa es admisible.
60. PREVARICATO DE OTROS AUXlLIARES
DE LA JUSTICIA
El artculo 272 del Cd. Penal establece: "La disposicin del
artculo anterior ser aplicable a los fiscales, asesores y dems fun -
cionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
La expresa remisin que el precepto hace al art. 271 del Cd.
Penal permite afirmar que todo lo que all dijo con
los elementos tpicos de la figura correspondiente son en esta apb-
cables.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la posicin que
adoptado con rcsp('clo al prevaricato del art. 271, la conducta tp1-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 387
ca en esta hiptesis es la misma: perjudicar deliberadamente la
causa confiada.
Con arreglo al precepto legal, sujetos activos del deJJto son los
fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emitir dicta-
men ante las autoridades. La condicin de autor alcanza al Mints-
terio Pblico en general (Procurador Fiscal de la Corte Suprema,
del Superior Tribunal de Justicia provincial, fiscales de instruc-
cin, etc.), Asesores de Menores, Defensores de Pobres e Incapaces,
etctera. Los peritos estn excluidos del tipo penal, por cuanto sP
considera que solo pueden cometer falso testimonio
109
Los funcionarios encargados de emitir dictamen ante las auto
ridades son aquellos que estn facultados a dictaminar en funcin
de parte o en defensa de un inters de parte
110
Por lo tanto, no
trata de personas que, para proponer o requerir como parte pblicn
una resolucin de una autoridad pblica, deben emitir opinin sobrt'
una cuestin controvertida por los interesados
111
, sino que la funcin
que desempean (emitir dictmenes) debe ser llevada a cabo en un
juicio
112
, pues as demanda la remisin que al artculo anterior efec
ta la propia disposicin legl. No basta con revestir la calidad exi-
gida por la norma, sino que la propia funcin debe ser realizada du-
ranoo el transcurso de un asunto judicial. Por ello, pese a que tienen
facultades para dictaminar, no quedan comprendidos en el tipo pe
nal los peritos oficiales, pues sus dictmenes no se realizan en fun-
cin de parte.
I09 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 216; DONNA, Edgnrdo A , Dmrlw .. ,
p. 432; LAJE ANA YA, Justo, Comentemos . ... pa. 172 y aiguienlcs.
110 Conf. CREUS, Carlos, Drlito1 . p. 41)5.
111
Como piensa NUNJ-:1., HiC'nrdu C', f),.,..l'lw . p. 154.
Ast, Ctums, Carlos, Drl1t011 11 4M
CAPiTULO LXI
DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA
61. Los DELITOS DE DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTIC'IA
EN EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
a) Clasificacin en el Cdigo Penal. - Los delitos de dmwgn
cin y retardo de justicia previstos en nuestro Cdigo P(>nnl, n difo
rencia de otros ordenamientos, como por ej. el espaol o(') brnsi lo
o, en los que se ubican como figuras de prevaricato, tsll'in
ag-upados en un captulo diferenciado al correspondient(' o de
titos relativos a la prevaricacin judicial. No obstante, la doctrinu
ha remarcado la particularidad de que son formas de prevnricnto
por cuanto contribuyen a paralizar o retardar el desarrollo de In
funcin garantizadora de los derechos del individuo o de la sol'ic
dad frente a su desconocimiento por terceros
1
Cualquiera sea la categora dogmtica en la que se pretenda
insertar estas figuras, lo cierto es que, tal como ya se destacaba ('J\
el Proyecto de 1891, se trata de infracciones que deben ser punihlts
por cuanto tienden a paralizar o enervar la accin protectoru citl
Poder Judicial sobre los derechos individuales o colectivos '.
1
Con f. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblicCI, A11tnu, Bu
nos Aires, 1981, p. 457; FoNTAN BALF.l>TRA, Carlos, Tratado de ckrecho pen(l/, Alwlcdn
Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 342. Otros uutores, por el contrario, han 1101.1hnidn
que estos delitos son formas onsivas y especiales de abuso de autoridad, por,.
Sot.ER, Sebaslilrn, Derecho penttl urgentmo, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 21 !l, n hil'll
una variante cualificada de la de!lohtodil'nciu, aai QlitNTANO Rrt'VLL.t;S, cit. por S \St m;z
01 ANA, Roberto, y otros, Codigo Prrw/ nmrtntmlo, dirigido por Jacohn Lptz BnrJII
de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardu1., Mndritl, l!l!lO, JI 677
l C'onf. LA.It: ANAYA, C'mrtrrllmi,. ,, C'otiiJto Prrwl. MPurtt aptl'illl",
Dcpalma, Ruenos As res, 19t!l. \'ni 111, 1 17li
390
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Antecedentes y bien jurdico protegido. - La denegacin y
el retardo en la administracin de justicia se encontraban
incriminados en el Proyecto Tejedor como formas de prevaricato,
siguiendo los lineamientos de las antiguas leyes .en par-
ticular el Cdigo Penal de 1848, las leyes francesas y el VIeJO dere-
cho hispnico. El Cdigo de 1886, sin embargo, no previ disposi-
ciones sobre estos delitos, sino en forma genrica, siendo retomados
por el Proyecto de 1891 que constituye fuente del Cdigo a.
En opinin de la doctrina, estos dehtos atentan contra el mte-
rs que tiene la sociedad en que los rganos predispuestos coadyuven
a la doble finalidad de persecucin y represin, y que una vez logra-
dos esos objetivos sean resueltas las cuestiones -cualquiera que
fuese su naturaleza- conforme a la ley, por quienes tienen, segn
el ordenamiento jurdico, poder decisorio en el caso concreto. En
este sentido puede decirse que los delitos lesionan un aspecto par-
ticular de 'la administracin pblica: la administracin de
justicia. Esta se afecta porque la ley no es forn;ta d.e
resolver conflictos. Tambin se lesiona la admmtstraCin de JUSti-
cia porque se impide que el rgano competente aplique la
62. DENEGACIN DE JUSTICIA
El artculo 273, prr. 1, del Cd. Penal establece: "Ser repri-
mido con inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insufu:iencia o silencio
de la ley".
Para GONZLEZ Rus, comentando el art. 448 del Cd. Penal es-
paol 6, similar al nuestro, el delito lesiona el a la
judicial efectiva, que se ve menoscabad.o cuando se dinge a
los rganos jurisdiccionales no ve atendida su pretensin de que se
pronuncien sobre la misma
6
3 Conf. CHtAPPtNt, Julio O., El delito de denegacin de justicia, JA, t.
III, p. 746. . . .
Con f. LA.re ANA YA, Justo, Comentanos . . . , ps. 175 y s1gu1enws. .
5 Cdigo Penal espaol, art. 448: "El juez que. t!e a JUZ-
gar sin alegar causa legal, o so pretexto de oscundad, msuhccncta o tulenc10 de la
ley,' ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pu-
blico por tiempo de seis meses a cuatro aos".
u C'onf. GoNZALEZ Rus, Juan J ., Curso de derecho penal "l'nrle espe-
cial", dirif{ido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Mudnd, I!JH7, t 11, p. 4(i3;
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 391
El delito de denegacin de justicia, se ha puesto de relieve, se
basa en el deber de fallar que tienen los jueces, consistente en re-
solver los litigios sometidos a su conocimiento aun en ausencia d<>
norma jurdica. Esta actividad es correlativa del derecho dt
peticionar de las partes (accin y contradiccin) en el sentido d<'
exigir del rgano jurisdiccional una resolucin que dirima el con
flicto cuya existencia afirmarn en el proceso, y comprende no solo
la tarea de dictar sentencia que ponga definitivo fin al pleito, sino
tambin la labor de emitir pronunciamiento -de oficio o sobre pn-
tensiones incidentales- cuando ello corresponda, en cualquier <'fl
tado del proceso
7
El incumplimiento del deber de juzgar que la ley impone n los
jueces implica, a nuestro modo de ver, no solo un desconocimiento
expreso por parte de estos de los derechos y garantas que la Cons
titucin reconoce a todos los ciudadanos por igual, sino un gt'IIVt'
quebrantamiento de la seguridad jurdica como valor insustit uihlP
de un estado de derecho. Como todo conflicto necesita ser rcstwlto
en no pocos casos, mediante la intervencin de un sujeto impnl'cini
e independiente, negarse a juzgar sin causa justificada es, simph
un avasallamiento de los derechos individuales reconocidos
por la Constitucin nacional.
a) Elementos del delito. - l. La accin tpica. El delito con-
siste en "negarse a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencin o
silencio de la ley".
La accin tpica es, entonces, negarse a juzgar, esto es, rechn
zar el ejercicio de la actividad jurisdiccional, rehusarse infunda
damente a la realizacin de cualquier acto que en derecho prOC('dn,
cualquiera sea el procedimiento de que se trate (civil, penal, con-
tencioso-administrativo, laboral, comercial, etc.)
8
La negativa a juzgar no se reduce a un simple "no juzgar". N u
se trata de un delito de pura omisin que se consumara con un
simple no hacer
9
Precisamente, la particularidad del tenor lit<>rul
en el mismo sentido, QuiNTERO OI.IVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte l!SPf'riul
del derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1288.
7
Conf. ALVARADO Vt:twso, Com('n/nno al Cdigo Procesal Ciuil dfl
In Prouincia de Santa Fe, cil. por C'IIIAI'I'INI, ,Julio 0., ob. cit., ps. 746 y siguicntl'll.
11
Conf GoNi'.ALEZ Rus, ,Juan ,J uh. t"ll , P 4flfi y 11iguienle11.
9
Conf. CR!>Uil, Carlos. DIIW11 . ., p. 41\H,
392 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del precepto ha conducido a una polnilca doctrinal acerca de si la
expresin "se negare a juzgar" equivale a una accin de carcter
activo (BUSTOS RAMREZ, MUOZ CONDE, RODRGUEZ DEVESA,
MANZANARES) u omisivo (RTS, PuiG PEA, RODRIGUEZ CASTRO,
V AZQUEZ IRUZUBTETA, GMEZ).
La conducta tpica equivale a una onilsin que se traduce en
una accin positiva que debe estar expresada en una resolucin
que contenga los motivos enunciados por la norma
10
No se trata,
entonces, de un tipo omisivo sino activo.
El tipo exige la realizacin de un acto concreto en el que conste
la negativa. Con otros trminos, la conducta tpica exige una ex-
presin de voluntad de no juzgar, volcada en una resolucin juris-
diccional, con expresa indicacin de los motivos referidos en la
norma. Por consiguiente, no concretan el delito la mera decistn
judicial de no decidir el conflicto, la decisin de no resolver un pedi-
do expreso de la parte, el "tngase presente" de frecuente aparicin
en los expedientes judiciales, la resolucin que aplica una norma
distinta ante la ausencia de disposicin expresa para resolver el
caso, decidir no alegando pretexto alguno, o la negativa a juzgar
expresada en una resolucin jurisdiccional sin invocacin de los
motivos enunciados en la norma. En todo caso, cabra la posi bili-
dad de conilsin del retardo judicial previsto en el apartado segun-
do del art. 273, o de otros delitos, pero no del que nos ocupa.
Tampoco es tpica la negativa a juzgar cuando media un causa
legtima para ello, por ej. por inhibicin.
El delito se perfecciona cuando el juez se niega a juzgar invo-
cando expresamente en la resolucin jurisdiccional que no puede
decidir o dirimir el conflicto por mediar algunos de los motivos ex-
presados en la norma: "obscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley". Puede expresar en el resolutorio: "me niego a juzgar" o "no
puedo juzgar", pero, en cualquier caso, deber invocar los motivos
indicados en la ley. La mencin de otros motivos o causales distin-
tas excluye la posibilidad del delito, sin perjuicio de que la conduc-
ta quede abarcada en otros ttulos delictivos, por ej. retardo de jus-
ticia, abuso de autoridad, etctera.
El tipo, como puede apreciarse, requiere de un actividad ju-
risdiccional concreta: un pronunciamiento en el que conste la ne-
111
C'unf. C'utt , C'urlue, l>litm.1 . . , p. 459, OoNNA, Edgnrdo A., Drrrdw pr-
- l'urll l'l! pldrtl ", Uuhinw l-C'ul7:oni , Suntu fo' l'. 2000, t . 111, p. 436
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 393
gativa a juzgar fundada en las indicaciones sealadas en la dispo-
sicin penal.
Sobre esta cuestin, se ha puesto de relieve que el delito des-
cansa en una idea esencial, cual es la de que el sistema jurdico es
un orden completo y, por lo tanto, no tiene carencias o lagunas para
resolver, aunque puedan existir en orden a la interpretacin de las
leyes. En el derecho penal, la falta de ley slo tiene un efecto, dado
el sometimiento absoluto al principio de legalidad: la atipicidad de>!
hecho. Algo anlogo puede decirse en el derecho administrativo. En
el derecho civil, al ser ms amplio su sistema de fuentes es com-
prensible que siempre pueda esperarse y exigirse una ju-
dicial que dirima cualquier especie de contienda, ya sea en nomlJl'tl
de un precepto concreto, ya con invocacin de cualqui<> otrn
fuente. Por lo tanto, nunca, en un recto cumplimiento del cl(lll'r
jurisdiccional, puede producirse la situacin tpica descritn, qw.
siendo necesariamente dolosa, en virtud de la aplicacin d<' lm'l n
glas generales, constituye, al igual que el supuesto ant<>rior (prcvl
ricacin), una conducta de denegacin de justicia
11
La nocin de juzgamiento abarca todo tipo de acto jurhlflt'l'o-
nal que se traduzca en la decisin de una contienda, o, si no <>xist P-
ra ct>ntroversia, en la resolucin de la cuestin plantenda, pongn u
no fin a la causa
12
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, nE>garsc a juz-
gar no es solamente negarse a dictar sentencia, sino que alcanzn n
la totalidad de la denegacin de actuacin jurisdiccional, en cual-
quier ordenjudicial
13
No resulta suficiente con no tomar, o no que-
rer tomar, conocimiento de la causa (por ej., negarse a int(>rv<>nir
por no estar de acuerdo con la competencia), sino que es m<>wst<>r
una negativa expresa a juzgar, un pronunciamiento denegntorio,
de oficio o a peticin de parte, sobre una determinada cuestion.
Los motivos expresados en el precepto y que deben ser invocn-
dos por el autor para incurrir en delito, son la "obscuridad, i111w{i
ciencia o silencio de la ley". El correcto funcionamiento del sist<>mn
de administracin de justicia requiere el fiel cumplimiento el(' In
ley por parte del juez. Este es un deber impostergable y, d<>ntro
de l, se encuentra el deber de juzgar conforme a la ley. Este d<>b<>r
11
Conf. QUINTHtO U\AIII'S, oh. cit , p!l. 1288 y siguicnlell.
La ten-
tativa no resulta admisible.
64. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
DE PROMOVER LA REPRESIN
El artculo 274 del Cd. Penal establece: "El funcionario pbli-
co que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la
persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido con in-
habilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que pruebe
que su omisin provino de un inconveniente insuperable".
a) Elementos del delito. - l. La accin tlpica. El delito con-
siste en "dejar de promover la persecucin y represin de los delin-
cuentes", a menos que el autor demuestre que la omisin provino
de un inconveniente insuperable.
La conducta tpica est constituida por una omisin: dejar de
promover la persecucin y represin de los delincuentes.
30 Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1292; en igual sentido,
GoNZLEZ Rus, Juan J ., ob. cit., p. 465.
:J I Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 464 y siguientes.
32 En la doctrina espaola, segn SANCHEZ CANA la opinin mayoritaria se
ha pronunciado a favor del carcter omisivo de la infraccin (conf. ob. cit.,
p. 678). Para GoNzALEZ Rus, al parecer se tratara de un delito de comisin por
omisin, por cuanto - afirma- solo cuando a la omisin se une el propsito tpico de
obtener cualquier finalidad ilegtima podr apreciarse la comisin por omisin (con f.
ob. cit., p. 466).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 403
La dinmica del delito presupone la existencia de deberes es-
peciales establecidos en la ley que obligan al funcionario a promo-
ver las acciones respectivas para perseguir y reprimir al autor de
un delito. La obligacin legal tiene su ms estricta vinculacin con
el cargo que ocupa el funcionario, que es el que le otorga competen-
cia para poner en prctica el curso de la accin destinada a la per-
secucin y aprehensin del delincuente. La omisin punible, sea-
la la doctrina, presupone la posibilidad (fctica y jurdica) de actuar
conforme al deber; si falta esa posibilidad, estar ausente la accin
tpica
33
La ausencia de competencia en tal sentido excluye la posi-
bilidad del delito, sin perjuicio de la comisin del tipo penal del
encubrimiento.
La obligacin a cargo del funcionario tiene su fuente en In ley,
y ella nace cuando toma conocimiento (tiene noticia), por cunlquica
medio, de la comisin de un delito. En algunos supuestos tspt-cin
les tambin los medios a travs de los cuales se toma noticin dr>l
delito son especficos, por ej. en los delitos dependientt>s dt>
cia privada, que exigen denuncia o querella de la part<' ofindidu
para poner en marcha la accin penal Cart. 7, 446, CPP Corri111lltHI,
La accin tpica presupone l a existencia de un d<'lito yn
cometido. Solo se pued dejar de promover un curso el<' nccin rs
pecto de una infraccin ya perpetrada. El delito, sin embngo, nhn
ca tanto la omisin de iniciar una accin penal tendienlc n investi -
gar el hecho delictivo (que incluye la persecucin del dclincu<'ntn y
su castigo), como de continuar la ya iniciada. Las actividadl'"' dt>-
fectuosas, mal realizadas por el funcionario que tiene a su cargo lu
instrucci n de la causa no quedan alcanzadas por el tipo pt>nnl. ni
tampoco aquellas que demuestren un cierto grado de negligcncin
o abandono por parte del funcionario, en la medida que tal nhmuln
no o desidia no se traduzca en una actividad encubierta o diaimuln
da de incumplir con los deberes del cargo. En otras lu
inactividad podr estar justificada, por ej. por la excesiva cnnliclnd
de trabajo acumulado, escasez de personal auxiliar o administrnti
vo, carencia de medios para instrumentar los cursos de accin, Pt,-
ctera.
Si bien el precepto legal hace referencia a distintos verbos
concretizan la conducta (promover, perseguir, reprimir), y qut> U>cni -
:la Conf. CJtW!-i, CariOR, {)/f(IIJ JI 407; NU!'li':Z, Ricardo e . Dtwrho o
p. 160.
404 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
camente tienen un distinto significado, ellos pueden ser interpre-
tados en el marco de un concepto general como "toda actividad de
carcter procesal que se lleva a cabo durante el curso de accin de
investigacin de un delito, tanto en sede instructoria como de jui-
cio, orientada a la persecucin y castigo del delincuente", segn
cul fuese el procedimiento reglado en los cdigos procesales
penales. En esta lnea de pensamiento, la doctrina ha puesto de
relieve que la figura abarca todo incumplimiento de deberes procesa-
les que pueda refluir sobre el resultado de un proceso
34
El vocablo "delincuentes" a que alude el texto legal se refiere a
toda persona que, como autor, partcipe o instigador, ha interveni-
do en la comisin de un delito. La nocin abarca tanto a la persona
imputada (o procesada) como a la que ha sido condenada por un
delito
35
. No obstante la referencia en plural, est comprendido el
singular: es suficiente con la omisin de persecucin o represin de
un solo delincuente. No quedan alcanzados por el tipo penal los
simples contraventores, pues no cometen delitos.
La ley condiciona la punibilidad del deUto a la inexistencia de
un "inconveniente insuperable" que haya impedido al autor el cum-
plimiento de su deber funcional relativo a la persecucin y repre-
sin del delincuente. Para ello, compromete al autor a que pruebe
que "su omisin provino de un inconveniente". Vale decir que, si el
sujeto activo demuestra que dej de actuar por mediar un inconve-
niente insuperable, no ser punible a tenor de este delito.
La carga de la prueba en cabeza del sujeto activo ha planteado
objeciones de diverso signo en la doctrina. Para FoNTAN BALESTRA
y DONNA, el prrafo del artculo es innecesario, ya que se sabe que
una omisin por motivos insalvables no puede ser punible; habra
que decir lo mismo en casi todos los delitos
36
, porque si se demues-
tra que hubo inconvenientes o problemas insuperables, existir una
34 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 222; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 466.
35 Conforme con el texto, DON NA, Edgardo A., Derecho . .. , , p. 442; CREUS,
Carlos, Delitos ... , p. 467, y LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 181. Para este
ltimo autor, la voz "delincuentes" quiere decir tanto el sujeto que ha violado un
precepto de derecho penal comn y sobre el cual todava no ha recado resolucin
condenatoria, como el que, siendo juzgado, debe cumplir la pena impuesta. Para
el primero se utilizan los vocablos "persecucin" y "represin"; para el segundo,
"persecucin por el quebrantamiento de la pena". En opinin de NUEZ, en cam-
bio, no e;;tn comprendidos los condenados {con f. Derecho .. . , p. 159, nota 17).
JG Con f. FoNTAN BALE."'TRA, Carlos, Tratado . .. , p. 346.
DELITOS CONTRA LA ADMINIS'l'RACIN PBLICA
405
causa de justificacin o el hecho ser atpico
37
Este ltimo autor
afirma, adems, que podra alegarse la inconstitucionalidad de la
norma, posibilidad que tambin advierte CREus.
En opinin de SOLER, no debi hacerse el enunciado, y mucho
menos bajo la forma de inversin de la prueba38.
En verdad, esta referencia de la ley podra traer mayores in-
convenientes que ventajas a la hora de interpretar su sentido y
alcance. Tienen razn D oNNA y FONTN BALESTRA, el prrafo est
de ms en el artculo, pues la impunidad de la conducta bien podra
desde el plano de la justificacin o de su atipicidad, sin n{'CC'-
stdad de que el tipo lo establezca expresamente.
. 2. ?uJeto activo. Tratndose de un delito especial propio, su
Jeto .actJvo solo puede ser el funcionario pblico que tenga compl'
tencta legal para la pe!'secucin y represin de los delincuentes. Por
lo tanto, autor pueden ser los miembros del Poder Judicial , dl lus
fuerzas policiales o de seguridad (policas provinciales, Policin l<'c
deral Argentina, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argcn
tina, Polica Aeronutica!, los funcionarios pertenecientes ni M
Pblico, funcionarios de la administracin pblica (ngtnltR
de Aduana, Fiscal de la Fiscala de Investigaciones Adminislruti-
vas, etc.).
La doctrina discute sobre la posibilidad de que los jueces ptw-
dan ser autores de este delito
3
!l . En nuestra opinin, segn ya nd<'-
lantamos anteriormente, los jueces pueden ser autores de este cl<'-
lito, pero no porque estn facultados a actuar de oficio
40
(porque no
pueden, ya que el principio de legalidad y de oficialidad procesal lo
prohben, Ne procedat iudex ex officio), sino porque "deben" conti-
nuar la investigacin del hecho una vez promovida la accin pennl
pblica por parte del Ministerio Pblico. Por lo tanto, toda omi-
37
Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho . .. , p. 444.
3
8 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 222.
39
Vase, por todos, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 469.
4
Como piensa NUEZ,Dererho .. . , p.159. Segn ensea MAJucoNJll.
iniciativa de la investigacin o el origen del proceso penal no esta, en nucRt re;
asten;ta: a de .todos los rganos publicas, sino tan solo de In policru juditnl
0
del Mm1steno Pubhco. En otros trminos, el juez d<' instruccin slo puld(' prort
der en virtud de una instancia n cnmunicuctn do aquellos y nunca dl' oficio !m
proccdat iudcx ('Xof/icio) (conf. IJI'f'l'l'lan jJf'tl('t'HII/ /)t'/l(t/, Lcmcr, rrdobu, !!)Uf),
l JI , p. 179 ).
406
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sin de persecucin o represin del delincuente por parte del juez
lo convierte en autor de este delito.
b) El tipo subjetivo. - Subjetivamente el delito es doloso, sien-
do admisible nicamente el dolo directo. El sujeto debe tener con-
ciencia de la existencia de un delito y que tiene la obligacin legal
por razn del cargo de promover la persecucin y represin de su
autor, y la voluntad de no hacerlo. El tipo no requiere de ningn
elemento subjetivo especfico distinto del dolo.
e) Consumacin y tentativa. - Tratndose de un delito de
omisin, de pura actividad, la consumacin tpica coincide con
la omisin de promover la persecucin o represin del delincuente,
sin que sea preciso la causacin de ningn resultado, como ser la
impunidad del autor del delito. La tentativa no es admisible.
CAPiTULO LXII
FALSO TESTIMONIO
65. LOS DELITOS DE FALSO TESTIMONIO
Y SOBORNO DE TESTIGO
a ) Consideraciones generales y bien jurdico. - Bajo el ttu-
lo de "Falso testimonio", el Captulo XII del Ttulo XI del Cdigo
Penal agrupa, en dos artculos, los delitos de falso testimonio, en
sus figuras simple y agravada (art. 275), y el soborno de testigo,
tatnbin denominado falso testimonio agravado por cohecho
(art. 276), figuras que, al decir de CUELLO CALN, tienen como co-
mn caracterstica la violacin del deber de veracidad impuesto a
los testigos y peritos en sus declaraciones ante los funcionarios
judiciales y los tribunales de justicia. No solamente constituyen
estos hechos un grave dao para la normal actuacin de la ad-
ministracin de justicia, sino que tambin pueden ocasio-
nar gravsimos perjuicios a los particulares, especialmente en los
casos de falso testimonio dado en causa criminal contra los acu-
sados'.
Los delitos relativos a los testimonios falsos ante la autori-
dad implican una verdadera obstruccin a la buena marcha de la
administracin de justicia. Sin embargo, no solo este sector dll
Estado queda comprometido con la conducta falsaria, pues, por
tratarse de delitos pluriofensivos, a la vez que atacan a la admi
nistracin judicial en forma directa e inmediata, tambin afectnn
en forma mediata otros bienes jurdicos individuales vinculadoH n
1
Con f. C'ut-:t.LO CAJ.N. [)nrlw pl'nnl, wParte especiul", 7" cd , JlnHrh,
Bnrc<>lonu, 1 !)49, t. 11, p. 287.