A teoria do poder constituinte

Segundo a viso de diversos constitucionalistas, a diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinrio ganhou concretizao na Revoluo Francesa, quando os Estados Gerais, se proclamaram como Assemblia Nacional Constituinte, sem nenhuma convocao formal. Conforme temos trabalhado at o momento, os tericos do Direito constitucional so quase unnimes em afirmar que o constitucionalismo moderno comea a ser formado no processo que se inicia com a Magna Carta na Inglaterra em 1215. Entretanto ali no est presente a idia de uma Assemblia Nacional Constituinte que elaborando uma Constituio dar incio a uma nova realidade constitucional, fruto da vontade de um poder soberano e devendo se basear na vontade popular. Temos portanto duas realidades constitucionais que hoje parecem, lentamente, gradualmente, se fundirem, mas que ainda so muito distintas. Embora o Brasil tenha sofrido influncia do Direito estadunidense a partir da Constituio de 1891, que copiou diversas instituies dos Estados Unidos da Amrica como o federalismo, o presidencialismo, o seu modelo bicameral, o modelo de suprema corte e o modelo de controle difuso de constitucionalidade, nossa tradio constitucional construda a partir do modelo continental europeu, transformando o nosso constitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a construo de um processo de sntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas jurdicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de constitucionalidade das leis, que infelizmente vem sofrendo ataques inconstitucionais que buscam implantar o controle concentrado nico, o que contra a democracia e logo inconstitucional. Entretanto, h algo em comum entre o modelo estadunidense e o europeu continental, no compartilhado pela Inglaterra: a existncia de um poder constituinte originrio, inicial, soberano e de primeiro grau capaz de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurdica constitucional com a nova Constituio. Segundo a viso de diversos constitucionalistas, a diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinrio ganhou nfase e concretizao na Revoluo Francesa, quando os Estados Gerais, por solicitao do Terceiro Estado, se proclamaram como Assemblia Nacional Constituinte, sem nenhuma convocao formal.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/4829/a-teoria-do-poder-constituinte#ixzz26B5Qz5RM Na Frana revolucionria (1789) foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de ento que a nao, o povo (seja diretamente ou atravs de uma assemblia representativa), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Constituinte. Entendia-se ento que a Constituio deveria ser a expresso da vontade do povo nacional, a expresso da soberania popular. Idias que podem parecer um pouco romnticas ou artificiais em uma construo terica transdisciplinar contempornea. Podemos dizer que as dificuldades (ou impossibilidade) contemporneas para afirmar a existncia de uma (nica) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, bem maior hoje que no passado, mas sempre estiveram presentes no Estado moderno. Por mais democrtico que tenha sido qualquer poder constituinte vamos encontrar no complexo jogo de poder por traz da constituinte aqueles que tem a capacidade ou possibilidade de impor seus interesses com mais fora do que outros. Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do Poder Constituinte nasceu, na cultura europia, com SIEYES, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. A concepo de soberania nacional na poca assim como a distino entre poder constituinte e poderes constitudos com poderes derivados do primeiro contribuio do pensador revolucionrio. SIEYES afirmava que objetivo ou o fim da Assemblia representativa de uma nao no pode ser outro do que aquele que ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele acreditava que no poderia haver tanta insensatez a ponto de algum, ou um grupo, na Assemblia geral, afirmar que os que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou de um determinado grupo. (1)

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A concluso da escola clssica francesa colocando a Constituio como um certificado da vontade poltica do povo nacional sendo que para que isto ocorra deve ser produto de uma Assemblia Constituinte representativa da vontade deste povo, se ope Hans Kelsen, que afirma que a Constituio provm de uma norma fundamental. (2) Importante ressaltar neste ponto que os conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreenso da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ou um poder de Direito. Um outro aspecto que devemos estudar sobre o Poder Constituinte relativo a sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita a criao originria do Direito enquanto outros compreendem que este poder constituinte bem mais amplo incluindo uma criao derivada do Direito atravs da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos processos de mudana sociocultural (3), e ainda o poder constituinte decorrente, caracterstica essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania expressas na competncia legislativa constitucional. Um terceiro aspecto a ser estudado, e sobre o qual tambm existem divergncias, diz respeito titularidade do Poder Constituinte. Para uma melhor compreenso desta matria e de sua diversas compreenses, necessrio estudar separadamente cada um destes elementos. No se pode vincular, como pretenderam alguns, o posicionamento com relao natureza do Poder Constituinte com a sua amplitude, e mesmo com sua titularidade em determinados casos. Finalmente o aspecto mais importante de todos o estudo dos limites ao pode constituinte tanto originrio, como derivado e decorrente. Estes aspectos estaremos estudando nos prximos captulos.

Os limites do Poder Constituinte O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de reviso, enquanto o poder originrio pertence a uma assemblia eleita com finalidade de elaborar a Constituio, deixando de existir quando cumprida sua funo, sendo um poder temporrio, o poder de reforma um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alnea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituio. O poder de reviso em geral tem limites temporais, alm dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituies, sua manifestao peridica, como na Constituio portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituio, houve a previso de manifestao de poder uma nica vez no podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A reviso mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma reviso sistmica do texto, respeitados os limites. No Brasil entretanto, a nossa reviso foi atpica, se manifestando atravs de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma reviso, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da reviso prevista no ADCT.

Alm do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois nveis, sejam dos estados membros e municpios no federalismo de trs nveis. Este poder tambm subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princpios fundamentais e estruturantes da Constituio Federal. Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte: a)limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matrias que no podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos; b)os limites materiais implcitos dizem respeito a prpria essncia do poder de reforma. Mesmo que no existam limites expressos, a segurana jurdica exige que o poder de reforma no se transforme, por falta de limites materiais, em um poder originrio. O poder de reforma pode modificar mantendo a essncia da Constituio, ou seja, os princpios fundantes e estruturantes da Constituio, pois reforma no construir outro mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos; c)so portanto limites materiais implcitos o respeito aos princpios fundamentais e estruturais da constituio, que s podero ser modificados atravs de outra assemblia constituinte, ou seja, atravs de um outro poder constituinte originrio; d)o artigo 60 pargrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites materiais expressos, dispondo que vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separao de poderes e a democracia; e)j estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e podemos afirmar com muita tranqilidade que no podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, polticos, sociais e econmicos; f)podem existir emendas sobre a separao de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeioar, jamais para restringir; g)como j estudado no tomo II do Curso de Direito Constitucional, a proteo ao federalismo, significa a proteo ao processo de descentralizao essencial ao nosso federalismo centrfugo; h)alm dos limites materiais expressos no artigo 60 pargrafo 4 da CF 88 encontramos limites circunstanciais, que probem emendas ou reviso durante situaes de grave comprometimento da estabilidade democrtica como o estado de sitio, estado de defesa e interveno federal; i)como afirmado acima, existem limites materiais implcitos que representam a prpria essncia do poder constituinte derivado; j)o poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alterao de elementos secundrios de uma ordem jurdica, pois no possvel atravs de emenda ou reviso alterar os princpios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional; k)os princpios fundamentais e estruturantes so a essncia da Constituio e mesmo que no haja clausula expressa que proba emenda ou reviso, a essncia no pode ser alterada; l)reforma significa alterar normas secundrias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essncia, o fundamento de uma ordem jurdica; m)reforma no significa a construo de novo; n)outro limite implcito obvio diz respeito as regras constitucionais referentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma; o)estas regras no podem ser objeto de emenda; p)as regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos bvios, no podem ser objeto de emenda ou reviso, pois, caso contrario estaramos condenados a mais absoluta insegurana jurdica; q)alem disto so limites ao poder de reforma, a proibio de reviso antes de cinco anos contados da promulgao da Constituio (limite temporal); r)a proibio do funcionamento do poder de reforma (emendas ou reviso) durante estado de defesa, de sitio ou interveno federal constituem limites circunstanciais como j mencionado; s)os limites formais obrigam que a emenda de d atravs de quorum de 3 quintos em dois turnos de votao em seo bicameral enquanto a reviso (contrariando a lgica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seo unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes); t)quanto aos limites temporais a Constituio de 88 estabeleceu que a reviso ocorreria aps cinco anos da promulgao da Constituio, no existindo limites temporais para a reforma por meio de emendas; Esta discusso no nova e encontramos no clssicos do Direito Constitucional nacional e estrangeira varias referencias a amplitude do poder constituinte e o poder de reforma. NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador est abaixo do Poder Constituinte e jamais poder ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constitudo como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte institudo segundo BURDEAU, devemos encar-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz tambm ROSAH RUSSOMANO. (4)

A natureza do poder constituinte Alguns autores entendem que o poder constituinte originrio o momento de passagem do poder ao Direito. inegvel que o poder constituinte originrio o momento maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurdico positivo na ordem com a qual est rompendo. Se entendermos o Direito como sendo sinnimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originrio ser apenas um poder de fato. E justamente neste ponto que reside sua fora. claro que no reduzimos o Direito nesta perspectiva positivista j ultrapassada, que reduz o Direito regra, transformando construo do Direito em uma simples aplicao da receita pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto ser objeto de estudo mais adiante. O que nos interessa agora entender a fora do poder constituinte originrio como poder de fato, capaz de romper com a ordem vigente, e, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relao a ordem com a qual rompe, e pela qual no se limita. Esta afirmativa contm a essncia da segurana que busca o constitucionalismo moderno: a Constituio na sua essncia deve ser to forte e perene que nenhum poder constituinte pode romper com seus fundamentos e estrutura, mas somente um poder social to forte, que nem mesmo a Constituio poder segur-lo pois o poder de transformao social da prpria histria. Neste recurso do Direito Constitucional ao poder social, ao poder de fato, transformador e histrico, reside sua prpria segurana, contra maiorias temporrias parlamentares que queiram transformar toda a Constituio, escrevendo uma nova, procurando se legitimar no voto que elegeu os representantes. A proteo contra o autoritarismo da maioria reside na exigncia de poder social irresistvel, nica justificativa para a ruptura constitucional. Defensores de tese contraria procuram desenvolver mecanismos meramente representativos e consultivos (plebiscitos e referendos) para legitimar uma alterao radical do texto constitucional, que afete seus princpios fundamentais, criando na verdade uma nova Constituio. Estes mecanismos so verdadeiros golpes contra a segurana jurdica, que como disse, s pode ser rompida pela fora social irresistvel que no se expressa em meras representaes, pois quinhentos no podem o que s milhes podero. Pode-se afirmar entretanto que estes milhes podem ser ouvidos em plebiscitos, mas como proteger estes milhes da fora de manipulao da propaganda na construo de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode substituir a mobilizao popular, nica justificativa para rupturas constitucionais profundas. Retornando a discusso inicial, podemos dizer, ao contrrio, que, se entendermos entretanto que o Direito no se resume ao direito positivo, mas que est essencialmente ligado a idia do justo, do correto, do direito, estaremos no campo das vrias correntes do pensamento do Direito natural. Neste sentido o Direito sinnimo de justo, e logo a lei positiva pode ou no conter o Direito, pois s ser Direito se conter uma norma justa. O conceito do que justo muda em cada corrente do Direito natural, mas o que h em comum nas varias teorias a compreenso de que Direito diferente de lei. Seguindo esta hiptese, o poder constituinte originrio ser um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito, e ao contrrio, ser um mero poder fato, ilegtimo, contra o Direito, se no representar a idia do justo, do correto, do direito. No nos filiamos ao pensamento do Direito natural por considerarmos elitista, no sentido que ao se reconhecer que existe um direito justo anterior e superior ao direito produzido pelo Estado, quem ser a pessoa ou pessoas que diro o justo. Quem ter o discurso legitimado. Se o justo est na vontade divina, quem ser o interprete desta vontade. Se o justo est na razo do filsofo, qual ser o filosofo que nos dir o justo. Por este motivo entendemos que s processos democrticos dialgicos com ampla mobilizao popular pode justificar uma ruptura, que sendo fato irresistvel se afirma com fora, mas no de forma ilimitada. O Direito no se encontra apenas no texto positivado, ou na deciso

judicial, mas latente na idia de justia dialgicamente compartilhada em processos democrticos de transformao social, e ser esta compreenso dialgicamente compartilhada, em uma sociedade, em um determinado momento histrico, que legitimar o Direito, sua compreenso democrtica e sua transformao democrtica, inclusive as rupturas constitucionais. O Poder constituinte originrio s ser legitimo se sustentado por amplo processo democrtico dialgico que ultrapasse os estreitos limites da representao parlamentar e penetre nos diversos fluxos comunicativos da complexa sociedade nacional. Portanto podemos concluir que este poder de fato ser tambm de Direito, se efetivamente democrtico, entendendo-se democrtico, como um processo dialgico amplo que envolva o debate dos mais variados interesses e valores da sociedade nacional.

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