APONTAMENTOS SOBRE A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE DIREITO PRIVADO

Marcos A. de A. Ehrhardt Jnior 1. INTRODUO O tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de direito privado vem despertando a ateno da doutrina privatista, sobretudo nos ltimos 10 anos. Tradicionalmente, mantinha-se a clssica dicotomia entre direito pblico e direito privado e a partir dela um de seus consectrios lgicos mais relevantes: o cdigo civil funcionava como a constituio do homem comum, espao livre da interferncia estatal, inclusive da fora normativa dos princpios constitucionais. O entendimento predominante (pelo menos entre os privatistas) era de que os princpios constitucionais tinham matiz simplesmente poltico, quase simblico, sem possibilidade de prevalecer no campo da aplicao do direito, em face da ausncia de densidade mandamental. Nesta fase, num curioso processo de inverso hierrquica, no era raro a interpretao do texto constitucional a partir da codificao privada, que se apresentava como verdadeiro sol do sistema normativo das relaes particulares e se pressupunha completa, vale dizer, livre de lacunas, apta para enfrentar qualquer situao posta apreciao do Judicirio. Esse posicionamento, reflexo dos postulados da Escola da Exegese desenvolvidos aps a criao do Cdigo de Napoleo, chegou, em nvel mais exacerbado, a ser rotulado de fetichismo do Cdigo Civil, como aponta GUSTAVO TEPENDINO, vinculando nossos operadores do direito a mera tarefa da subsuno dos fatos sociais disciplina de um cdigo arcaico e insuficiente, reflexo de um estgio social defasado como o momento histrico1. Tal entendimento fruto da ideologia do Estado Liberal que buscava conferir segurana s relaes jurdicas mediante sua codificao genrica e abstrata. No entanto, j h algum tempo percebe-se a interao entre os espaos outrora concebidos como rgidos e estanques destinados ao direito pblico e ao direito privado. O fenmeno de que se trata apresenta-se como uma via de mo dupla: de um lado ocorre a privatizao (ou civilizao) do direito pblico, enquanto que, por outro, evidencia-se a publicizao (ou constitucionalizao) do direito privado2. Nada obstante, o problema atual no mais a comprovao da existncia de tal interao, mais sim seus limites e conseqncias, sobretudo na disciplina das relaes particulares a partir do texto constitucional. A Constituio Federal de 1988,
Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestrando pela Universidade Federal de Alagoas. Professor Substituto de Direito Civil da UFAL, Professor do CESMAC e da FAL. 1 In Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira, Boletim da Faculdade de Direito Studia Jurdica, n. 48. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.325. 2 Apesar de empregados como sinnimos no trecho acima, as expresses publicizao e constitucionalizao do direto privado no devem ser confundidas. A primeira empregada para descrever o processo de dirigismos estatal e seu avano sobre o mbito das relaes privadas, a partir da edio de normas infraconstitucionais, enquanto que a segunda refere-se a elevao ao nvel constitucional dos principais institutos do direito privado, como a famlia, a propriedade e o contrato.

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alm de servir como certido de nascimento da ideologia do Estado Social no Brasil, com a regulao da ordem econmica e social em seu texto, marca o incio da ruptura dos paradigmas sobre os quais o pensamento jurdico ptrio foi construdo. O despreparo para to intensa mudana no modo de conceber o novo papel do Direito Constitucional no sistema jurdico brasileiro bem descrito por CLMERSON MERLIN CLVE na apresentao da obra Dignidade Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988 de INGO SARLET. No h dvida acerca da evoluo da matria nos ltimos anos. Entretanto, como adverte o mencionado autor, se certo que no final da dcada de oitenta ganhamos uma nova constituio, no menos certo que naquele tempo no contvamos ainda, de forma generalizada, com uma dogmtica constitucional sofisticada a ponto de dar conta da nova realidade poltico-jurdica que se inaugurava3. Neste contexto, tanto publicistas como privatistas4 buscam respostas para a premente necessidade de compatibilizao da regulao das relaes privadas em face da ressistematizao do direito civil com a fora normativa do texto constitucional, em especial a eficcia jurdica dos direitos fundamentais. E ao menos a priori, todas as proposies gravitam em torno do princpio da dignidade da pessoa humana. PAULO BONAVIDES sustenta que a dignidade da pessoa humana, desde muito, deixou de ser exclusiva manifestao conceitual daquele direito natural metapositivo, para se converter, de ltimo, numa proposio autnoma do mais subido teor axiolgico, irremissivelmente presa concretizao constitucional dos Direitos Fundamentais 5. INGO SARLET alerta que se virtualmente incontroverso o liame entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais, o consenso, por sua vez, praticamente se limita ao reconhecimento da existncia e da importncia desta vinculao6. Neste diapaso, o presente trabalho ter como objetivo abordar a questo da eficcia dos Direitos Fundamentais no mbito das relaes privadas e perscrutar em que medida os postulados atualmente apresentados como pressupostos da moderna hermenutica constitucional a elas se aplicam, sobretudo, no que concerne s concepes de auto-restrio do Poder Judicirio Brasileiro diante de tais questes. 2. CONSTITUIO DIRIGENTE, EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS E PROBLEMAS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NA EXPERINCIA BRASILEIRA. Como j mencionado, o objeto do presente trabalho perquirir qual a eficcia dos Direitos Fundamentais previstos no texto constitucional no mbito das
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Cf. apresentao da obra Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, de Ingo Wolfgang Salert (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3a. ed, 2004). Clve sustenta ainda que o descompromisso com sua eficcia e a ausncia de um sentimento constitucional so determinantes da cultura jurdica at ento alheia fora normativa da Lei Fundamental. 4 A insistncia na utilizao de tal dicotomia demonstra que sua utilidade ultrapassa o campo meramente didtico e permeia os textos doutrinrios sobre o atual estado da arte do constitucionalismo brasileiro, sobretudo quando ainda no se evoluiu para um outro estgio do pensamento jurdico. 5 Cf. prefcio da j citada obra de Ingo Salert. 6 Op. Cit. , p.25/27

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relaes privadas, a partir da perspectiva da hermenutica constitucional, ou melhor, da nova e moderna hermenutica que segue canalizando a ateno de boa parte de nossos constitucionalistas. Para vislumbramos os contornos de tal tarefa, deve-se ressaltar alguns obstculos a sua exata compreenso, a comear pela necessidade de a definio de um marco terico. Explica-se. H quem sustente que j no mais nos encontramos no Estado Social e que a poca atual a da passagem para a ps-modernidade e todas as suas incertezas7, sobretudo durante a fase de transio que estamos vivendo. Nada obstante, no parece ser essa a realidade social de nosso quotidiano, tampouco a mentalidade de nosso Poder Judicirio, sobretudo das Cortes Superiores. cada vez mais evidente o descompasso entre a teoria constitucional e os acontecimentos no plano social. Poder-se-ia afirmar que tal observao no poderia ser diferente, afinal, o direito enquanto fenmeno social origina-se a partir da valorao de fatos que primeiro ocorrem no mundo fsico antes de serem objeto de disciplina jurdica8. Contudo, o que vem ocorrendo de modo quase sistemtico na doutrina ptria, a desconsiderao do atual estgio de desenvolvimento social de nosso povo quando da adoo de teorias oriundas da experincia de outros pases, cujas conquistas no campo social nem de longe se equiparam brasileira. Neste ponto, parece faltar ao estudioso da matria o esprito antropofgico9 que permeou a literatura e as artes brasileiras no contexto da Semana de Arte Moderna em 1922, pois necessrio primeiro digerir os conceitos externos, contextualizando experincia do local onde foram desenvolvidos, antes de import-los e pugnar por sua utilizao sem qualquer forma de adaptao. Ressalte-se que no se busca o recrudescimento de particularismos nem a exacerbao de um esprito nacionalista, mas sim a construo de nossa prpria teoria constitucional, calcada em nossa experincia de erros e acertos, que reflita a realidade de sua utilizao. No se deve manter a postura do nada se cria, mas tudo se copia, ou seja, melhor herdar e importar do que criar, pois os resultados so catastrficos, tanto porque tais institutos por vezes no se adequam a nossa realidade, mas tambm por que acabam matando no nascedouro propostas originais de criao que atendessem nossas necessidades.
Cf. BARROSO, Luiz Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 8 Neste particular utilizo os postulados da Teria do Fato Jurdico, nos moldes do proposto nas obras de Francisco Cavalcante Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Mello, que vislumbram o incio da existncia do fato jurdico aps a incidncia de norma sobre um fato ou conjunto de fatos, previamente sujeitos valorao e disciplinamento normativo, ou seja, a jurisdicizao posterior ocorrncia no mundo da causalidade natural. (Cf. 9 A mxima Tupi or not tupi, that is the question marca o Manifesto Antropfago que tem por autor Oswald de Andrade (1890-1954), poeta e romancista vanguardista, e um dos expoentes da Semana de Arte Moderna (1922). O Manifesto reafirma a postura libertria do modernismo, como nos fragmentos seguintes: "S a antropofagia nos une. Socialmente. Economicamente. Filosoficamente. (...). Perguntei a um homem o que era o Direito. Ele me respondeu que era a garantia do exerccio da possibilidade. Esse homem chamava-se Galli Matias. Comi-o (...). Em Piratininga, Ano 374 da Deglutio do Bispo Sardinha.
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Para completar o quadro, nada confortador, a importao apenas das linhas tericas, sem qualquer esforo de adaptao, provoca situaes inusitadas, pois passamos a raciocinar como um piloto de Frmula Um, sempre preocupado com eficincia e inovaes, que dirige um carro popular usado, com pneus carecas e com o motor falhando. Neste sentido, VIRGLIO AFONSO DA SILVA, em pesquisa especfica sobre a interpretao constitucional chega a concluir que o modelo de hermenutica difundido no Brasil, sequer existe no pas que supostamente foi seu criador, pois o que recebemos como moeda corrente na Alemanha na realidade apenas a sistematizao de idias de Konrad Hesse10. Entre a frustrao e o marasmo, j que pouco se produz e muito se lamenta, acaba-se caindo no descrdito, apesar das raras tentativas de enfrentamento de tal questo. Pior que tais conceitos importados acabam cedendo lugar desiluso de seus defensores que, num grave movimento pendular, passaram a defender situaes diametralmente opostas as seus primeiros escritos, num comportamento emblemtico e preocupante. Cite-se, por exemplo, o movimento portugus da constituio dirigente e as obras de um de seus cones: JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO. O referido autor inicia o prefcio da segunda edio de sua tese de doutoramento11 destacando que os constituintes aceitam o compromisso emancipatrio semanticamente formulados, mas no acreditam neles, nem tencionam lev-los prtica, o que conduz a um direito constitucional autoritariamente dirigente, mas ineficaz12. Ressalta que o problema no estaria na contestao da bondade poltica e dogmtica da vinculatividade imediata dos direitos fundamentais, mas sim no alargamento (no sustentvel) da fora normativa direta das normas constitucionais a situaes necessariamente carecedoras da interpositio legislativa13, para concluir pela impossibilidade de o sistema central gerar um conjunto unitrio de respostas relativamente ao conjunto cada vez mais complexo e crescente de demandas sociais. Desse modo, para CANOTILHO, a concepo do Estado Social neste nvel poderia levar ingovernabilidade, j que no seria possvel a uma norma constitucional conformar autoritariamente a sociedade, o que permite vislumbrar que tal discurso passa a fundamentar os partidrios de exigncias constitucionais mnimas, que atestam a falncia dos cdigos dirigentes diante da nova ordem mundial. Por esta concepo, substitui-se a concepo inicial de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais pela idia de gradualidade na prestao, determinada pela ditadura dos cofres pblicos14
In Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 117. Constituio Dirigente e vinculao do Legislador, 2. ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2001 p. III. 12 Op. Cit., p. XXII. 13 Op. Cit., p. XVI. 14 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica atual dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004 p. 110.
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No dilema normatividade versus efetividade, passou-se a entender que no se pode confiar na simples interpretao de normas definidoras de direitos sociais para, atravs do procedimento hermenutico, deduzir a efetividade dos mesmos, sob pena de produzir efeitos contrrios os pretendidos. Ou seja, capitula-se a validade das normas constitucionais perante a faticidade econmico social.15 Constri-se a noo de reserva do possvel, ou seja, a idia da a total desvinculao jurdica do legislador quanto dinamizao dos direitos sociais constitucionalmente consagrados, bem como a insindicabilidade jurisdicional das opes legislativas quanto densificao legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais 16. Por outro lado, o direito privado, ainda trata desses temas como se os seus olhos estivessem voltados para a primeira namorada. O interessante vislumbrar que talvez o paradigma do Estado Social e os pressupostos das constituies dirigentes atualmente sejam mais difundidos e defendidos entre seus seguidores tardios do que entre seus defensores originais. No faz muito tempo que o cdigo civil deixou de ser centro de regulamentao das relaes entre particulares. Menos tempo ainda da prevalncia, no campo doutrinrio, do patrimnio sobre a solidariedade e as relaes pessoais, posto que s pela influncia do Texto Constitucional de 1988 que os civilistas voltaram os olhos para o SER pessoa, em oposio a tradicional noo de TER patrimnio. Importante anotar que se em 1988 tivemos um texto fundamental que no espelhava a realidade e sequer estvamos doutrinariamente preparados para lidar com os novos institutos e as necessidades desse constitucionalismo ento recm inaugurado, atualmente, quando atingimos a maturidade cientfica para tanto, presenciamos o ocaso na Europa dessa forma de pensar. Nada obstante, afigura-se temerrio defender que no Brasil tambm j passou esse tempo se nunca alcanamos os estgios iniciais dos direitos de h muito consagrados no velho continente. H de se considerar que considervel parte dos direitos e garantias fundamentais positivados no texto de 1988 ainda no foram implementados e que grande parte da populao sequer est preparada para exigir providncias para sua concretizao. Neste particular ANDREAS KRELL assevera que a eficcia social reduzida dos Direitos Fundamentais sociais no se deve falta de leis ordinrias, pois o problema maior residiria na no prestao real dos servios sociais bsicos pelo Poder Pblico, sendo necessrio, por conseguinte, distinguir a eficcia jurdica (capacidade terica de produo de efeitos) da efetividade, ou seja, o que o referido autor denomina de desempenho concreto da funo social do Direito, isto , sua materializao na dimenso ftica17.
Idem, p. 105. Idem, p. 105/111. 17 KRELL, Andreas Joachim. Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestao dos Servios Pblicos Bsicos (uma viso comparativa), in Revista de Informao Legislativa. Braslia, 1999, p. 240-245.
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 incontornvel tal paradoxo: chega-se a sustentar a falncia de uma situao que nunca se concretizou, o que talvez possa explicar essa falta de rumo, esse sentimento de fim de jogo, como se ns, os torcedores do time da casa, estivssemos presenciando a agremiao visitante vencendo por goleada. De fato, entre os publicistas o sentimento parece ser o do dia seguinte, ou seja, da ressaca aps uma grande festa. Contudo, o momento atual para os privatistas pode-se comparar com a sensao de, apesar de ser convidado com antecedncia, somente chegar festa com todo vigor perto de seu final, pois s tardiamente foi descoberto seu endereo. Apesar disso, grande a atual influncia de temas infensos doutrina publicista entre os privatistas diante da necessidade de se encontrar no texto constitucional um marco inicial da ressistematizao da ordem privada. Para tanto, h de se buscar delimitar o surgimento de um espao de natureza social que no se confunda com o pblico nem com o privado, ou seja, uma nova dimenso que ajude a superar essa dicotomia, onde as relaes entre particulares dever ser disciplinadas e asseguradas a partir do texto da Lei Fundamental. Tal desafio ainda se complica em face da nova ordem mundial orientada pelos fenmenos da globalizao e dos grandes grupos econmicos transacionais que desafiam os limites da soberania do Estado nacional e rompem barreiras, colocando a ordem, at ento suprema da constituio num plano inferior18, na medida em que o monoplio da legislao e, sobretudo do exerccio do poder no cabe apenas ao Estado. 3. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM JURDICA PRIVADA A idia de um efeito externo dos direitos fundamentais vinculando a atuao dos particulares tem origem na doutrina alem, mais especificamente no campo do Direito das obrigaes, no qual, passou-se a enxergar um duplo efeito na disciplina das relaes jurdicas: do ponto de vista interno a relao obrigacional, dirigido ao sujeito passivo, impe o dever de realizar uma prestao, enquanto que do ponto de vista externo, impem-se a todas as demais pessoas, um dever geral de absteno, isto , o dever de no impedir ou dificultar o cumprimento da prestao a qual o sujeito passivo encontra-se obrigado. A primeira questo a ser enfrentada, bem definida por JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO19 que questiona se estamos diante de um novo problema, indagando
Neste particular, CLMERSON MERLIN CLVE pondera quando temos boa doutrina constitucional, ensaiase o desmoronamento do edifcio constitucional, tal grau de corroso que sobre o seu ncleo de identidade, merc do irracional processo de revisionismo (...). Cf. apresentao da multicitada obra Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, de Ingo Wolfgang Salert. 19 In Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil ? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-moderno, p. 01/03. Direito Constitucional Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.) So Paulo: Malheiros, 2000.
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se a irradiao das normas constitucionais para outros ramos do direito no acompanhou os primeiros textos constitucionais, de inspirao liberal. A despeito do momento histrico em que tal interao entre as esferas do pblico (interesse coletivo) e o privado (interesse particular) se iniciou, clara a constatao que foi com o advento do Estado Social que a importncia desta mtua conformao assumiu contornos mais relevantes. Tradicionalmente, os direitos fundamentais, em especial os de primeira e de segundas dimenses so tratados como direitos de defesa contra o Estado, que impem ao Poder poltico um dever geral de absteno. E, se assim o so concebidos, a segunda indagao saber como podero transmutar-se em direitos de defesa de particulares contra particulares ? Se tal transformao for possvel, qual o papel do Poder Judicirio, guardio da jurisdio constitucional para sua garantia ? 3.1 Deve-se proteger um cidado contra o outro ? Dentro da perspectiva do Estado Liberal, os direitos fundamentais representam o modo de defesa da sociedade face s agresses do poder estatal, e, como tal, so exclusivos da relao assimtrica entre indivduo-Estado, no fazendo sentido falar da sua eficcia externa. Entretanto, como bem adverte GUSTAVO TEPENDINO, a ordem jurdica privada no est divorciada da Constituio. No um espao livre de direitos fundamentais20. O direito privado deve reconhecer eficcia direta os princpios bsicos dos direitos fundamentais na disciplina das relaes entre particulares, pois uma diviso estanque entre o espao pblico e privado no mais se sustenta no contexto de uma sociedade tcnica e massificada. De fato, a evoluo social determinou uma pulverizao e democratizao do fenmeno do poder, que deixa de ser privilgio exclusivo do Estado, que assume uma posio de organismo de coordenao, para ser repartido e compartilhado pela prpria sociedade. Logo a resposta para a indagao acima positiva, pois no faz mais sentido no estender a proteo dos cidados atravs dos direitos fundamentais a todas as situaes de poder, ainda que este esteja sendo exercido por Entidades privadas, que dentro desta perspectiva estariam obrigadas no apenas a respeitar, mas a colaborar com o particular para a plena realizao desses direitos.21. Por outro lado, afirma PEREIRA DA SILVA que quando nos deparamos com relaes inter-individuais entre iguais, isto , relaes fora do mbito do exerccio de poder, s se justifica a aplicao dos direitos fundamentais enquanto dimenso objetiva da ordem jurdica, impondo limites liberdade individual, evitando que os cidados
Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira, in Boletim da Faculdade de Direito Studia Jurdica, n. 48. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.03. 21 PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos, Liberdades e Garantias, p. 43. Neste ponto, vale destacar a referncia feita pelo referido autor ao pensamento de Lucas Pires: Seria absurdo admitir que a mesma pessoa, pudesse ser livre perante o Estado, no o sendo em sociedade.
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ponham em risco, pela sua atuao, o ncleo essencial dos direitos fundamentais de outrem22. Desse modo, nesta segunda hiptese, a vinculao secundria, pois apenas gera um dever geral de respeito de um direito que qualquer sujeito individual pode fazer valer face ao poder. Se pelos argumentos acima apresentados fica evidente a necessidade de observar a disciplina dos direitos fundamentais, ainda que no contexto das relaes privadas, resta a indagao de como faz-lo. De incio, tal influncia ocorre mediante uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado, quer atravs de normas expressas concretizadoras, quer atravs de clusulas gerais e conceitos indeterminados, cujo contedo seria preenchido, no momento da interpretao com os valores constitucionais fundamentais (aplicabilidade mediata). Perceba-se, neste ponto, que a natureza poltico-social dessas normas impe a necessidade de utilizao de mtodos de interpretao especficos, a serem empregados conjuntamente com os postulados da hermenutica tradicional, pois s assim estar configurada uma atuao preparada para realizar as exigncias de um direito material que no mais se adequa ao perfil liberal-individualista-normativista clssico23. Justifica-se tal caminho pela necessidade de coordenao dos direitos fundamentais com os direitos subjetivos privados, em especial quando se leva em conta as especificidades das relaes inter-privadas. Entretanto, tal comportamento no impede a aplicabilidade imediata dos comandos constitucionais s relaes jurdicas privadas, em especial para situaes onde a lei constitucional regula a matria, mas no existem leis concretizadoras, conforme trataremos adiante. Pensar dessa forma trouxe um novo alento a teoria civilista, que abraou os primados da solidariedade social e da justia material nas relaes negociais, embora esse entendimento no escape de reflexes crticas em sentido contrrio. Alerta HESSE para os perigos da colonizao do direito privado eventualmente operada pela hipertrofia irradiante dos direitos fundamentais. Enquanto que JOS CASALTA NABAIS prope algumas reflexes crticas ao que denomina de movimento jusfundamentalista dos direitos fundamentais24. O referido autor prope a mxima menos direitos fundamentais, melhores direitos fundamentais, ressaltando que a promiscuidade provocada pela ausncia de uma clara diferenciao entre a esfera do Estado (poder) e a da Sociedade (autonomia)

Op. Cit., p. 43/45. Neste sentido, Cf. KRELL, Andreas Joachim. Op. Cit., p. 247. 24 Cf. NABAIS, Jos Casalta. Algumas reflexes crticas sobre os direitos fundamentais, p. 965/968. In: VARELA, Antunes; AMARAL, Freitas do; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, Jos Joaquim gomes (org.). Ab vno ad amnes 75 anos da Coimbra editora (1920-1995). Coimbra: Coimbra Editora, pp. 965-1004, 1998.
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lana sobre o Estado de direito um excesso de carga para a qual pode j no haver disjuntores capazes de evitar seu curto-circuito ou at mesmo seu incndio25. CASALTA NABAIS ao criticar o estado ausente, prossegue afirmando que no vislumbra sentido ou qualquer razo de interesse pblico na privatizao de reas de domnio clssico da autoridade estatal acompanhada, paradoxalmente, do que denominou ubiquidade do Estado, ou seja, a progressiva invaso e ocupao estatal de tradicionais espaos de liberdade para regulao, criando uma espcie de paternalismo estatal na usurpao de parcelas de autonomia individual sobre as quais nada exige que sejam objetos de qualquer ingerncia26. A preocupao tem fundamento. O aumento quantitativo na proteo aos direitos fundamentais no pode comprometer o aspecto qualitativo de sua eficcia social, embora acredite que vale a pena correr o risco em busca de um padro social mnimo para uma existncia digna, no s diante do Estado, mas diante dos demais particulares em suas relaes. Se no plano terico encontra-se consolidada a doutrina da eficcia dos direitos sociais fundamentais e sua influncia sobre as relaes privadas, resta discutir como o Judicirio vem se comportando diante dessa questo, o que trataremos a seguir. 2.2 Limitaes e Controle jurisdicional dos direitos fundamentais: auto-restrio x ativismo judicial O Poder Judicirio ocupa posio de destaque em qualquer obra que trata da eficcia dos Direitos Fundamentais. As esperanas na garantia da fora normativa da Constituio so depositadas sobre a atuao de cada magistrado, que no exerccio de seu papel de guardio do texto fundamentais deveria, sem hesitar, atento tbua de princpios, assumir uma postura ativa no que concerne no s a proteo, mas, em especial, efetivao de tais direitos, sem recorrer a qualquer mecanismo de autolimitao de sua atuao. Tal concepo garantista apresenta a jurisdio constitucional como uma instituio destinada a assegurar, na maior medida do possvel, a validade e a eficcia do sistema de direitos e princpios constitucionais, de modo a conferir mxima efetividade ordem constitucional. Logo, se existir qualquer ameaa a esse sistema, a atitude exigida seria a de ativismo e at mesmo de intervencionismo judicial na defesa dos valores fundamentais da constituio27 que como verdadeiros mandados de otimizao devem ser densificados28. Nada obstante, este entendimento no pacfico entre os membros deste Poder, em especial das Cortes Superiores. Nos dias atuais proliferam teorias e concepes de auto-restrio judicial (judicial self-restraint), que reiteradas vezes
Op. Cit., p. 969 Idem, p. 971. 27 Cf. MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 275/277. 28 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Op. Cit., p. 249.
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rejeitam o papel de arquiteto social do Judicirio e buscam delimitar os limites funcionais do controle jurisdicional, estabelecendo, por conseguinte, espaos de exclusiva atuao dos Poderes Executivo e Legislativo29. Para tanto, a doutrina ptria profcua em teorias para justificar tal forma de proceder. Veja-se, o exemplo da Teoria das chamadas geraes de direitos. A hoje clssica diviso apresentada por KAREL VASAK em 1979, entre direitos da liberdade (1. gerao), direitos da igualdade (2. gerao) e direitos da fraternidade (3. gerao) a despeito de sua importncia histrica e didtica, acabou servindo para que se empregasse um significado estanque e sucessivo a tais direitos, como se a conquista de cada uma das geraes dependesse fundamentalmente da consolidao e conquista da classe anterior30. Neste sentido, falta verdade histrica a tal proposio, j que a evoluo, ou melhor, a conquista, de tais direitos nem sempre segue a linha descrita. Alm disso, o termo geraes pode contribuir para a uma falsa impresso da necessidade de consolidao da gerao anterior antes de se buscar o implemento da prxima, pelo que prefervel a adoo da expresso dimenses. A conquista desses direitos d-se de forma acumulativa, jamais sucessiva. Pensar diferente implica deixar direitos essenciais real implementao do Estado Social com uma baixa carga de normatividade e sem prioridade de concretizao no plano social. Mas no s. H de se pensar na implementao desse conjunto de garantias fundamentais como um todo indivisvel, j que do ponto de vista estrutural e funcional, todos esses direitos se equivalem e se completam numa relao de interdependncia, pois, v.g., de nada adianta a liberdade sem que sejam concedidas as condies materiais e espirituais mnimas para fruio desse direito31. Registre-se tambm a concepo normativo-estrutural do texto constitucional, levantada para sustentar que o sistema normativo de uma constituio com separao de poderes sempre portador de um programa de distribuio funcional de competncias. Logo, os limites de atuao do Poder Judicirio j estariam predeterminados do texto constitucional, e no seriam auto-impostos pelo Poder Judicirio, que no teria discricionariedade no exerccio de suas funes de controle32. No se pode negar a importncia da ponderao de circunstncias particulares contingentes em situaes concretas de conflito entre questes jurdicas e
Cf. MELLO, Cludio Ari. Op. Cit., p. 266. Cf. LIMA, George Marmelstein. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666>. Acesso em: 06 set. 2004. Vale destacar que a essa trade de geraes iniciais, sustenta-se a delimitao de outras, valendo aqui destaque, dentre outras, a contribuio de Paulo Bonavides, que desenvolve a idia dos direitos democracia direta (4. gerao). 31 LIMA, George Marmelstein. Op. Cit. p. 04. Tal entendimento ajuda a compreender o baixo nvel de efetividade (=eficcia no corpo social) dos direito de 3. gerao, como, por exemplo o direito ao meioambiente sadio. Como trabalhar tal direito e exigir sua proteo entre cidados que no tem educao (e, por tanto acesso a informaes sobre os perigos da degradao ambiental) e sade, pois vivem lutando para obteno do mnimo necessrio a sua prpria subsistncia. Situao extrema, a situao de pescadores durante o perodo de defeso. 32 Cf. MELLO, Cludio Ari. Op. Cit, p. 266/267. O referido autor ainda nos lembra que caracterstica de uma democracia constitucional a recusa do monoplio da concretizao constitucional a qualquer um dos poderes estatais, inclusive o Judicirio (p. 277)
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questes polticas e o embate entre argumentos institucionais versus no-institucionais, pois, em maior ou menor medida, influenciaro a atuao do magistrado, que adotar certa dose de autoconteno na apreciao da adequao constitucional da interveno judicial pretendida 33. Junte-se a isso tradicional alegao de baixa densidade mandamental dos princpios e regras constitucionais. Nada obstante, a interpretao das normas constitucionais estruturantes, a despeito de sua maior ou menor densidade normativa, no suficiente para determinar os limites do justicivel ou do injusticivel. No h dvidas acerca da possibilidade de se garantir proteo aos direitos liberais, ou seja, os que exigiriam um dever geral de absteno do Estado contra a esfera de autonomia, de liberdade individual dos cidados; conquista assegurada desde o sculo XIX. Pode-se afirmar, neste particular, que estamos diante de um caso de justiciabilidade completa, tanto em relao a leis, como no que concerne a medidas administrativas ofensivas a esses direitos. O problema reside no denominado garantismo social, ou seja, no entendimento de que a jurisdio constitucional deve oferecer aos direitos sociais proteo idntica a dos direitos de primeira dimenso, j que a sua enunciao no texto constitucional no foi acompanhada de mecanismos que garantam o mesmo nvel de justiciabilidade dos diretos de primeira gerao. Contudo, tal constatao no pode servir de fundamento para construes de concepes tericas que evitem o exerccio da jurisdio constitucional, que evidentemente deve ser admitida de modo prudente e reflexivo, para que o Judicirio no seja alado condio de poder constituinte permanente, invadindo o espao do legislativo, que representa a soberania popular, fundamento de legitimidade de todo poder poltico do estado democrtico de direito. A experincia da jurisprudncia alem na rea bem ilustrada por CANARIS, que demonstra que o Tribunal Constitucional Federal daquele pas j decidiu que a violao de um direito fundamental, v.g., como a liberdade de expresso pode at conduzir a uma obrigao de contratar.34 No Brasil, h algum tempo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, vm decidindo de modo a ficar evidente que o debate acerca dos limites de sua atuao permanece na ordem do dia. J possvel encontrar decises onde a magistratura brasileira teve que se debruar sobre questes privadas ainda no regulamentadas (ou disciplinadas de modo insuficiente) na esfera infraconstitucional e que tiveram de ser decididas mediante aplicao de princpios constitucionais. Dentre tais situaes, pode-se destacar o entendimento do STJ que considerou discriminatria disposio estatutria de um clube mineiro que no admitia

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Andreas Krell destaca que a idia de um controle judicial funcionalmente limitado tambm no colide, necessariamente com a garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, pois, por exemplo, seria invivel no Estado moderno imaginar que a Administrao Pblica no teria uma margem de deciso independente.(in A recepo das teorias alems sobre conceitos jurdicos indeterminados e o controle da discrionariedade no Brasil, p. 37) 34 CANARIS, Claus-Wihelm. A influncia dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha, p. 227-230. . In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentias e Direito Privado. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2003, p. 223-243.

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como scio-dependente criana que no fosse filha do scio-titular, ainda que este exercesse a guarda judicial do menor.35 Ressalte-se deciso do Supremo Tribunal Federal acerca dos limites da inviolabilidade parlamentar e sua cumulao com as prerrogativas profissionais, no caso em que fora ajuizada queixa-crime por prefeito contra parlamentar, por infrao a lei de imprensa, delito que teria sido praticado por meio de declaraes feitas em programa de televiso apresentado pelo acusado, onde o Excelso Pretrio entendeu no ser a imunidade material um predicado intuito personae, mas rigorosamente concedido em benefcio das atribuies funcionais do cargo. 36 Destaque-se, ainda, a proteo ao direito de honra objetiva (reputao) do consumidor inadimplente, e a necessidade de sua prvia comunicao antes de sua negativao em cadastros restritivos de crdito, sem quaisquer excees, cuja finalidade no notific-lo da mora, mas propiciar-lhe o direito de acesso, de re-ratificao das informaes e de previni-lo de futuros danos37. Neste contexto, bastam as decises acima mencionadas para se demonstrar a influncia dos direitos fundamentais na aplicao de normas tpicas do Direito Privado, ainda quando um dos figurantes da relao negocial o ente pblico, despido de seu poder de imprio38. Parece claro que no h como tomar partido para concepes extremas. Os contornos da atuao da jurisdio constitucional so um dos grandes desafios da teoria constitucional de nosso tempo. Como contribuio para a soluo do problema, um dos caminhos promissores o debate acerca da noo de dignidade da pessoa humana a partir da ptica constitucional. 4. A NOO DE DIGNIDADE DA PESSOA NA PERSPECTIVA JURDICOCONSTITUCIONAL De incio, deve-se salientar que a noo de dignidade que se apresenta ao jurista no pode se limitar ao aspecto filosfico. INGO SARLET entende a dignidade como qualidade intrnseca da pessoa humana, inalienvel, constituindo elemento que

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Resp 93634/MG. Terceira Turma. Rel. Ministro Eduardo Ribeiro. DJ 18.10.1999 p. 227. A inviolabilidade (imunidade material) no se restringe ao mbito espacial da Casa a que pertence o parlamentar, acompanhando-o muro a fora ou externa corporis, mas com uma ressalva: sua atuao tem que se enquadrar nos marcos de um comportamento que se constitua em expresso do munus parlamentar, ou num prolongamento natural desse mister. Assim, no pode ser um predicamento intuitu personae, mas rigorosamente intuitu funcionae, alojando-se no campo mais estreito, determinvel e formal das relaes institucionais pblicas, seja diretamente, seja por natural desdobramento; e nunca nas inumerveis e abertas e coloquiais interaes que permeiam o dia-a-dia da sociedade civil. Inq 2036/PA. Tribunal Pleno. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Publicao DJ 22-10-2004. 37 Na sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor imprescindvel a comunicao ao consumidor de sua inscrio no cadastro de proteo de crdito. Independentemente da condio que o devedor ostenta - idneo ou no, fiador ou avalista - tem direito de ser informado a respeito da negativao de seu nome. (...) pois seu escopo no notific-lo da mora, mas propiciar-lhe o direito de acesso, de reratificao das informaes e de previni-lo de futuros danos. Resp 402958/DF. Terceira Turma. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI. DJ 30.09.2002 p. 257, RSTJ vol. 162 p. 295. 38 Cite-se, por exemplo, os diversos casos onde o STJ autorizou o corte no fornecimento de energia eltrica em municpios do interior do pas, ressalvados os servios essenciais e precedido de comunicao prvia, resguardando o interesse dos demais consumidores e da prpria concessionria, alm de evitar o descontrole dos gastos pblicos e a possibilidade de comprometimento das administraes futuras.

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qualifica o ser humano como tal, j que compreendida como qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana39. Para alm dos aspectos ventilados, a busca de uma definio objetiva para o conceito impe-se em face da exigncia de certo grau de segurana jurdica. Para tanto, e considerando os fins do presente trabalho, deve-se anotar que a noo dignidade da pessoa s ter espao no contexto de reconhecimento dos direitos fundamentais, ou seja, como norma fundamental na ordem jurdico-constitucional brasileira, ex vi, do disposto no art. 1., III da CF/1988. Entretanto, no h como reconhecer que existe um direito fundamental dignidade, pois, como qualidade imanente, no poder ela prpria ser concedida pelo ordenamento. Desse modo, no h de se falar num direito dignidade como concesso. Tal expresso deve ser compreendida como reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e desenvolvimento da dignidade40. O princpio da Dignidade confere sentido e legitimidade ordem constitucional, radicando na base de todos os direitos fundamentais. Assume uma funo instrumental integradora, definindo limites e tarefas ao Estado e aos particulares, constituindo um dos critrios materiais que garantem proibio de retrocesso, ou seja, atua com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao esvaziamento ou at mesmo supresso dos direitos fundamentais. Desse modo, em princpio, nenhuma restrio de direito fundamental poder ser desproporcional ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio, embora a noo de dignidade da pessoa no pode ser tida como absoluta completamente infensa a qualquer tipo de restrio e/ou relativizao. 5. CONCLUSO Por todo o exposto, concordamos com a afirmao CLMERSON MERLIN CLVE O Direito Constitucional que se desenvolve no pode ser tomado como neutro, assptico e despido de compromisso. Antes o contrrio que se manifesta no desenrolar de sua manifestao discursiva. No h lugar para a dogmtica constitucional prisioneira da razo do estado, onde o cidado acessrio e a proteo os direitos fundamentais uma mera concesso41. Deve-se de logo anotar que no h como divisar nenhuma parte da ordem privada que fique imune incidncia dos valores e princpios constitucionais, contudo, tambm se deve reconhecer um espao de auto-regulamentao civil, evitando a perda de sua autonomia42.
In Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 41/42. Idem, p. 70. 41 Cf. prefcio da j citada obra de Ingo Salert. 42 Paulo Luiz Netto Lbo adverte que o fato de haver normas cogentes no elimina a natureza originria da relao jurdica privada, que se verifica entre titulares de direitos formalmente iguais, campo estranho ao direito pblico. No mesmo diapaso o referido autor assevera: O texto constitucional, sem sufocar a vida privada e suas relaes civis, d maior eficcia aos institutos codificados, revitalizando-os, mediante nova tbua axiolgica, sem que isso implique numa reduo quantitativa dos espaos de autonomia privada. Trata-se, ao revs, de uma transformao qualitativa de cada um dos institutos do direito civil, iluminados pela CF/88.In Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>.
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O direito privado da sociedade ps-industrial, no est apenas despatrimonializado, mas tem como objetivos o desenvolvimento de uma justia distributiva, qual deve ser submeter s situaes jurdicas negociais. Incumbe ao intrprete revisitar conceitos, relendo a legislao civil luz da Constituio de modo a privilegiar novos valores, que passam a servir de limite externo iniciativa econmica privada. Deve-se buscar a adaptabilidade das obrigaes assumidas entre particulares s estruturas institucionais postura que a teoria clssica que explica o vnculo contratual mostrou-se incapaz de adotar ora mediante a imposio de obrigaes contratuais adicionais, ora atravs da limitao de direitos decorrentes do contrato, com o emprego, dentre outras, da tcnica de legislar por clusulas gerais, que por vezes transcendem quelas estipuladas pelas partes43. Vale anotar que no temos dois sistemas distintos (Constituio x Cdigo Civil), mas sim um novo paradigma para as relaes negociais. A concepo impregnada pelo individualismo jurdico do sculo XIX cede lugar percepo de que a situao jurdica derivada do vnculo contratual no poder ser mais imutvel que a situao legal, fundada em valores que tutelam a personalidade do indivduo. Enfim, o ato da vontade consiste unicamente em submeter-se lei do contrato, mas no pertence s partes decidir para sempre, e em todos os casos, qual seja essa lei44. Dentro deste norte, resta evidente que a conseqncia estabelecida pelo enunciado do texto normativo infraconstitucional pode (e deve) deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante deciso fundamentada com elementos superiores prpria regra, o que instiga o intrprete a examinar a razo que a fundamenta, para compreender, restringir ou ampliar seu contedo de sentido ou para justificar seu descumprimento45. Na se pode no momento atual da experincia jurdica permanecer aplicando dispositivos normativos dentro da perspectiva do tudo ou nada de sua aplicao. Deve-se levar em considerao, no momento da interpretao condies e circunstncias concretas e individuais, o que faz com que a ponderao de fatores variveis se mostre mais do que necessria, mas essencial46. A perspectiva que privilegia as situaes subjetivas existenciais do ser humano, preconizada pelo direito civil constitucional, coloca-se em nvel superior no ordenamento, com o escopo de proteger a pessoa, qualquer que seja a sua participao em uma relao contratual. preciso, formular um raciocnio que confira maior peso

Cf. MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. Disponvel em < http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ntcont.doc > Acesso em 10.08.2004. , p. 07, citando GNTHER TEUBNER in O direito como sistema autopoitico (Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 236) e JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, na obra O problema do contrato: as clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999, p. 11. 44 RIPERT, Georges. O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. Traduo por J. Cortezo. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 313-314. Apud MATTIETTO, Leonardo. Op. Cit., p.06. 45 Idem. 46 Idem, pp. 40 e 41.

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aos argumentos relativos vulnerabilidade de uma das partes, j que as prerrogativas individuais se mesclam de objetivos da comunidade. No direito da sociedade ps-industrial o ser humano passa a ser visto no mais como sujeito de direitos formal e abstrato da modernidade, mas como pessoa engajada o seu meio social. A insero constitucional dos fundamentos de validade jurdica das relaes civis tem contribudo para a renovao dos estudos do direito civil, pois, mais do que um critrio hermenutico formal, constitui a etapa mais importante do processo de transformao por que passou o direito civil no trnsito do modelo liberal para o Estado social. Aps anlise da nova ordem econmico-social fica a constatao que o sistema jurdico no possui todas as respostas47, sendo necessrio garantirmos um pluralismo das fontes no processo de criao das normas, que s poder ser alcanado se deixarmos de lado o formalismo buscando a materializao do direito atravs da particularizao das situaes. O pensamento sistemtico clssico passa a dar lugar cada vez mais ao pensamento problemtico, reconhecendo-se que aplicar tambm criar Direito. Mas do que nunca a discusso axiolgica acerca da legitimidade dos processos de controle social est na ordem do dia. Na busca da mencionada perspectiva axiolgico-sistemtica, introduzida por nossa Lei Fundamental, h de se avanar alm da constitucionalizao do Direito Civil, de modo a se atingir uma verdadeira ressistematizao da matria. Ingressamos ento numa das questes mais tormentosas para o jurista: o problema da legitimao do direito, que passa pela delimitao do sentido de Justia. Para a nova dinmica das relaes sociais, a Justia, enquanto cdigo formal, racional e genrico, calcado na noo de igualdade, revela-se insuficiente, uma vez que a preocupao do intrprete e aplicador do direito deve estar voltada para o aspecto material e concreto do conceito, que se expressa nas indagaes acerca daquilo que dever ser repartido (proporcionalmente) e a quem. Dentre as opes disponveis caber ao julgador buscar o equilbrio entre aquelas que aproveitem ao mximo as circunstncias particulares, s se justificando desigualdade de tratamento quando vantajosas a todos, ou seja, quando interessem coletividade.

AMARAL, Francisco. O direito Civil na Ps-Modernidade. In: Revista da Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ, Ano II, Nmero II, 2. Edio, p 53.

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