frida carol mendoza yana Sonia ruelas garavito laura velasquez cuela

ACUERDO PLENARIO N 5-2010 / CJ -116- INCAUTACIN 1. ASPECTOS GENERALES Tomando en cuenta , lo dispuesto por el articulo 316.1 del cdigo procesal penal, podemos definir a la incautacin como la medida cautelar real dictada sobre bienes o supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos, efectos o ganancias del delito, y por tal razn, llegado el momento, sern objeto de decomiso. En otras palabras, la incautacin es la medida cautelar dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el decomiso de instrumentos, efectos y ganancias del delito 1 . En el caso de los instrumentos, se incautara para asegurar la privacin de los medios u objetos con los cuales se ha cometido el delito y cuya posesin o tenencia en poder del agente del delito o eventuales terceros implica un peligro que es necesario evitar. Y en el caso de efectos y ganancias del delito, porque se presume que el detentador de estos bienes no tiene titularidad alguna sobre los mismos, encontrndose por el contrario en una situacin de ilicitud o contravencin al propio derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues , el estado, como una medida de proteccin del ordenamiento jurdico o profilaxis jurdica, debe intervenir estos bienes, tomando posesin o asumiendo la titularidad de los mismos, privndolos de ellos a los agentes del delito o a sus eventuales detentadores. Consecuentemente, la incautacin no cumple propiamente fines de investigacin, los bienes afectados no tienen una utilidad para el esclarecimiento de los hechos; si estos resultaban tiles, en buena hora, pero en principio, ello no es la razn por la cual se realiza la incautacin; esto es, si los bienes materia de incautacin pudieran servir como elemento o fuente de prueba para la investigacin y procesamiento del delito, no hay impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia la naturaleza de la medida2. Es por ello que pueden incautarse bienes o tengan que ver con los fines de la investigacin constituyen efectos o ganancias del delito. Si se de equiparar la incautacin con el secuestro,
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derechos que nada o del proceso pero asumiera el criterio y se tomara como

SAN MARTIN CASTRO las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautacin Ius et veritas(revista de los estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Catlica )N 19 pg. 245 2 Galvez Villegas, guerrero Lpez, consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, cit, pp. 216-217.

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fundamento su utilidad en la investigacin no podra incautarse los bienes que no revisten inters para el esclarecimiento de los hechos, con lo que se dejara a salvo el patrimonio criminal de los agentes delictivos, aun cuando la calidad de efectos de ganancias del delito y quedase debidamente esclarecida. Debe precisarse que pueden ser objeto de incautacin cualquier tupo de bienes y derechos, merecindose destacarse que si se tratara de bienes muebles, esta se concentrara con la aprehensin y toma bajo custodia, mientras que si se tratara de inmuebles, se realizara a travs de la ocupacin por parte de la autoridad, con la correspondiente desposesin al detentador o poseedor de los mismos, tal como lo establece el 2203 del cdigo procesal penal. Qu naturaleza tiene la incautacin o secuestro? La incautacin o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carcter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo N 983, el mismo que dispone que el Juez dicta la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurdicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la va correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; an cuando los bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deber inscribir la medida cursndose partes a los Registros Pblicos.3 OBJETO DE LA INCAUTACIN Constituyen materia u objeto d la incautacin, todos los bienes, derechos, cosas u otros elementos susceptibles de decomiso; esto es, todo lo que constituya instrumentos, efectos y ganancias del delito. Au cuando el artculo 316 del cdigo procesal penal no hace referencia a ganancias, de conformidad con las dems normas anotadas con anterioridad, principalmente la ley de lavado de activos y el artculo 102 del cdigo penal, modificado por el D. Leg. 982, queda claro que tambin se comprende a estas. En este sentido, debemos dejar de lado ciertos criterios que excluyen a las ganancias como objeto del decomiso y por ende de la incautacin4 .

La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM pg. 333 Castillo alva jose luis, las consecuencias jurdico- econmicas del delito; idemsa, lima 2001

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restriccin de derechos propiamente medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. Sobre la doble regulacin de la incautacin hay que decir exactamente lo contrario de lo que se dice sobre la prueba. Aqu se mezclan regulaciones de actos de investigacin y de actos de prueba, a tal punto que no se entiende en qu casos hablamos de uno o de otro supuesto. En la doble regulacin de la incautacin, ms bien se crea una perspectiva inversa: no se sabe en qu casos hablamos de una u otra de las dos finalidades de la incautacin, que se analizarn en seguida. Formalmente estamos hablando de dos puntos de vista distintos: i) En el 218 se habla desde la perspectiva de la busca de pruebas. En ese caso, se incautan cosas que formarn el material probatorio del Fiscal. Por eso, se incluyen las cosas relacionadas con el delito. ii) En el 316 se habla desde el punto de vista de la privacin o restriccin de derechos de quien va a sufrir la medida. c) Sin embargo, no hay diferencia prctica entre ambos institutos. Lo nico que correspondera es integrar ambas figuras, con el aadido de que los elementos vinculados con el delito se regulan slo por el art 218 y ss. En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad. An cuando en la identificacin de los bienes sujetos a una u otra medida existen mbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba en la funcin principal que cumplen, bsicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artculo 102 del Cdigo Penal que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.

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En estricto sentido se entiende por; A. =Cuerpo del delito, adems de la persona el cadver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aqul contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito de trfico ilcito de drogas. B. Las =cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento, son tanto las =piezas de ejecucin: medios u objetos a travs de los cuales se llev a cabo la comisin del delito, como las denominadas =piezas de conviccin: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobacin de la existencia, autora o circunstancias del hecho punible. La incautacin cautelar (artculo 316.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en los objetos del delito permitidos por la ley. A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la accin delictiva, como el documento o la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de droga, etctera. B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su ejecucin, tales como el vehculo utilizado para el transporte de la mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etctera. C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el delito de trfico ilcito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica. En estos casos la incautacin como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictar en la sentencia (artculo 102 CP). Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal cumplen en la mayora de los casos una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo 102 y siguientes del CP, y permite su

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eficaz control para la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el Juez como objeto de prueba. Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determinante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa especficamente, de la investigacin al momento de su imposicin, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso5. Es una medida restrictiva con fines de bsqueda de prueba o ms bien una medida cautelar? Puede el mismo objeto ser incautado con ambos fines (bsqueda de prueba y como medida cautelar real)? a) Como se ha visto, los arts 218 (y ss) y 316 tienen justamente esos dos enfoques de una misma accin. b) Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales slo vale la incautacin como medio de prueba), toda incautacin se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es slo una potestad, sino que adems es un deber: i) El Fiscal debe darle el tratamiento de futura fuente de prueba, para que pueda servir como tal en juicio oral. De otra manera operara el art VIII.1. Que prohbe la valorizacin de aquellos medios de prueba que no han sido obtenidos e incorporado mediante un procedimiento constitucionalmente legtimo. ii) El Fiscal debe darle el tratamiento de medio de restriccin de derechos, para que dicha restriccin opere de modo jurdicamente vlido. De lo contrario operara el art VI que prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales slo podrn dictarse por autoridad judicial (salvo excepciones de ley), en el modo, forma y con las garantas previstas en Ley; mediante resolucin motivada.6 Luego de la incautacin, el fiscal requerir inmediatamente al juez de la investigacin preparatoria la expedicin de una resolucin confirmatoria, la cual se emitir, sin tramite alguno, en el plazo de dos das. Esta parte del artculo citado ha acarreado una serie de interpretaciones a los sujetos procesales, para algunos, la

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Acuerdo plenario 5-2010/cj-116 numeral 7 -9 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA / INCAUTACIN, instituto de ciencia procesal penal pag 1

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confirmatoria solo debe proceder cuando no exista flagrancia, sin embargo esto ha sido dilucidado por el acuerdo plenario. La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer trmino, la Polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la decisin confirmatoria del Juez de la Investigacin Preparatoria. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artculo 259 NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia configuracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se percibe con evidencia se da una relacin directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata intervencin de la autoridad.7 Si no existe peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la expedicin de la medida de incautacin. Est claro que si no existe peligro por la demora, la incautacin debe ser requerida al juez de la investigacin preparatoria de turno con la informacin que posibilite su otorgamiento jurisdiccional. Para estos efectos, as como para decidir en el supuesto previsto en el artculo 316, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos. Ahora bien, en cuanto a los bienes incautados que pueden ser objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto. La fiscala de la nacin ha dictado las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la correccin y eficacia de la diligencia, as como para determinar la correccin y eficacia de la diligencia, as como determinar el lugar de custodia y las reglas de administracin de los bienes incautados. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles, se proceder de manera que se tomen bajo custodia y se inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su
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Ibid numeral 11 A

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ocupacin, se proceder de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instara la orden judicial respectiva. El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopcin , si la ley lo permite, puede ser : A ) devuelto al afectado a cambio del depsito inmediato de su valor o B) entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversin en todo momento, para continuar utilizndolo provisionalmente hasta la conclusin del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; en el segundo supuesto, la medida requerir que el afectado presente caucin, garanta real o cumpla determinada condiciones. Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe cuya extincin podr ser ordenada en el caso de la incautacin o del decomiso, se autorizara su participacin en el proceso. En este caso, el participante en la incautacin ser odo, personalmente o por escrito, y podr oponerse a la incautacin. Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la comparecencia personal del participante de la incautacin. Si no comparece sin justificacin suficiente, se aplicaran los mismos apremios que para los testigos. En todo caso, se puede deliberar y resolver sin su presentacin, previa audiencia con citacin de las partes. Esta medida coercitiva permite su variabilidad o reexamen solo si varan los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin, esta ser levantada inmediatamente, a solicitud del ministerio pblico o del interesado. Las persona que se consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entregue los bienes de su propiedad. Los autos que se pronuncian sobre la variacin y el reexamen de la incautacin se dictaran previa audiencia, a la que tambin asistir el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelacin. Otro tema es la prdida de eficacia de la incautacin, esto es cuando dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirn a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrnsecamente delictivos. El auto, que se emitir sin trmite alguno, ser de ejecucin inmediata.

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La restitucin no ser ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas se deben garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas8. 3. Clases de medidas cautelares en el proceso penal peruano En el proceso penal peruano existen medidas cautelares de ndole personal y real. Estas medidas son aplicables por el Estado utilizando su poder coercitivo, porque a diferencia de un proceso civil, donde la medida cautelar tiene por objeto el asegurar una posible determinacin judicial, en el proceso penal el Estado utiliza su capacidad coercitiva a fin de garantizar los objetivos del proceso penal, que es la investigacin del delito y la sancin a sus responsables. Estas medidas cautelares tienen la caracterstica de ir contra las libertades de las personas Ahora bien, estas medidas cautelares tienen como objetivo no solo el asegurar una posible resolucin judicial sino tambin el mantener los medios probatorios de la perpetracin del delito, facilitando con ello la investigacin, puesto que puede ocurrir que los involucrados en la comisin de un ilcito tengan la intencin de evadir una futura responsabilidad en los hechos obstaculizando la accin de la justicia, pudiendo por ejemplo ocultar o transferir bienes a fin de evitar un posible decomiso de estos. El inicio de una investigacin no es motivo suficiente para que la autoridad en representacin del poder coercitivo del Estado ordene llevar a cabo una medida cautelar, hace falta que se acredite que de no tomarse esa determinacin antes de la culminacin del proceso, ste devendr en intil por cuanto al momento de resolverse la causa el elemento que se pretende asegurar habr desaparecido. A este requisito se le denomina periculum in mora o peligro en la demora
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El Juez Especializado en lo Penal que considere que se debe ejecutar una medida cautelar, debe apreciar tambin que existan elementos razonables que acrediten la atribucin de un hecho delictivo a un investigado. Este requisito es conocido tambin como fummus boni iuris. Sobre este tema refiere Arangena Fanego que tanto las medidas cautelares como patrimoniales y en lo que al responsable criminal se refieren, ms que un juicio o razonamiento positivo respecto a una previsible resolucin final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible .
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ROSAS YATACO JORGE, tratado de derecho procesal penal pg. 557

En consecuencia, no puede aplicarse una medida cautelar en el proceso penal si esta no se sustenta en el peligro en la demora y en la existencia de evidencias que involucren al procesado en el hecho delictivo. Siendo por tanto responsabilidad del Juzgador tomar en cuenta estos requisitos al momento de pronunciarse con relacin a una medida cautelar en el proceso penal. 3.1 Medidas cautelares personales Las medidas cautelares personales en un proceso penal son de aplicacin a las personas naturales y restringen derechos inherentes a las libertades personales y de acuerdo a Or Guardia se basan en los principios de proporcionalidad, necesidad, legalidad y provisionalidad
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Las medidas cautelares personales se ejecutan comnmente en la etapa de investigacin, las ms utilizadas son el mandato de detencin, mandato de comparecencia (puede ser simple o restringida), arresto ciudadano y arresto domiciliario.

3.2 Medidas cautelares reales Esta clase de medidas cautelares van dirigidas al patrimonio del investigado. San Martn Castro las define como aquellas medidas procesales que, recayendo de modo exclusivo sobre bienes jurdicos patrimoniales, estn funcionalmente ordenadas a hacer posible la efectividad de las consecuencias jurdicas econmicas de la infraccin penal a declarar en la sentencia condenatoria .
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Para completar la definicin se podra aadir que tambin tiene por finalidad evitar la desaparicin de las evidencias de un hecho delictivo, puesto que, como se coment anteriormente, los investigados podran iniciar acciones destinadas a evitar el decomiso de los bienes muebles obtenidos presumiblemente de la comisin de un ilcito penal. El Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N 9024 del 23 de noviembre de 1939) hace referencia a dos medidas cautelares reales: el embargo preventivo y el secuestro o incautacin. Tenemos tambin en nuestra legislacin otras medidas cautelares reales como la orden de inhibicin, la anotacin preventiva, la caucin y el bloqueo o inmovilizacin de las cuentas bancarias. 3.2.1 objeto del delito El objeto del delito es el bien sobre el cual ha recado el hecho delictivo, es decir, nos estamos refiriendo al bien que se ha afectado o daado como consecuencia del accionar ilcito. 3.2.2 cuerpo del delito Cuerpo del delito es un bien que est necesariamente vinculado al delito, se trata de instrumentos utilizados para la perpetracin del hecho, as como las ganancias producidas, se trata en s de todo elemento que pueda ser til para el esclarecimiento del delito. Daz nos indica que el cuerpo del delito es un concepto complejo de definir, sin embargo hace una descripcin al sealar que podra conceptualizarse como el conjunto de elementos materiales cuya existencia induce en el Juez la certidumbre de la comisin de un hecho delictuoso 3.2.3 instrumento del delito
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Instrumento del delito son en cambio los bienes que han servido para la perpetracin de un hecho daoso, en esta clasificacin se encuentran por ejemplo el revlver, el cuchillo, el martillo, la ganza y en fin, todo lo que puede ser til para facilitar al delincuente la ejecucin del acto ilegal. Los instrumentos del delito son pasibles de decomiso. 12; es decir, se refiere a bienes tangibles que pueden acreditar la comisin de un ilcito. 3.2.4 efecto o producto del delito Se conoce por efecto o producto del delito a los bienes que han sido creados como producto de la comisin delictiva, por citar un ejemplo: el numerario falsificado es un efecto o producto del

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delito. Los productos del delito deben ser decomisados. Concordamos en este aspecto con lo opinado por Glvez Villegas cuando refiere que estos elementos deben ser incautados o decomisados puesto que debe evitarse el enriquecimiento indebido del procesado . 3.2.5 ganancia del delito las ganancias del delito estamos fijando a los bienes que han sido obtenidos como producto del mismo hecho delictivo, por citar un ejemplo, los intereses generados en la cuenta bancaria cuyo origen ha provenido del lavado de activos provenientes del trfico de drogas. Es evidente que estos frutos debern ser decomisados tomando en consideracin el concepto que se ha expuesto en el prrafo precedente.
Las medidas cautelares reales en el proceso penal ms comunes son: a) b) c) d) Incautacin Embargo preventivo Orden de inhibicin Anotacin preventiva
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4.- INCAUTACIN: (artculo 316 al artculo 320) La doctrina nacional no se pone de acuerdo en cuanto al concepto y contenido de la medida de incautacin, San Martn Castro define a la medida como incautacin o secuestro Lo que si queda claro es que la medida de incautacin va dirigida contra bienes que han servido como instrumentos, productos y ganancias del delito y que la totalidad de ellos son pasibles de decomiso. Entonces, la incautacin tiene por finalidad asegurar el decomiso de estos bienes, independientemente si estos tengan incidencia directa en la comisin del delito como es el caso de los instrumentos del delito o no lo tengan en apariencia como sucede con los productos y ganancias. 8 dando entender que se trata de lo mismo. Sin embargo, Glvez Villegas hace una distincin entre incautacin y secuestro sealando que la incautacin es una medida cautelar que asegura el decomiso y el secuestro se refiere a la

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afectacin de bienes o derechos, siempre que estos sean de utilidad para el esclarecimiento de los hecho

II. RGIMEN DE LA INCAUTACIN. La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer trmino, la Polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la decisin confirmatoria del Juez de la Investigacin Preparatoria.

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A. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artculo 259 NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia configuracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se percibe con evidencia se da una relacin directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata intervencin de la autoridad. B. Fuera de ambos supuestos, la incautacin en el curso de la investigacin preparatoria en especial durante las denominadas primeras diligencias requiere de una decisin del Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorizacin del Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorizacin fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mnimos, en lo que se denomina peligro por la demora, en tanto fin constitucionalmente legtimo. El juicio de necesidad de la medida es bsico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin de la verdad obstruccin de la investigacin y del proceso en general y en su caso las medidas de ejecucin penal pertinentes. La incautacin, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultara su apreciacin judicial como objeto de prueba o se frustrara el ulterior decomiso, si correspondiera la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondra en crisis. C. Se requerir previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en l no confluya la nocin de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artculo 317 NCPP). Esta nocin dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautacin; cuando el riesgo de desaparicin del bien o cosa delictiva es ms actual o grave. Si no se presenta esta situacin fctica ser del caso pedir la orden judicial. La intervencin judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del pargrafo anterior, que requiere resolucin judicial previa el Juez tiene aqu la primera palabra, la regla es que ejecutada la medida por la Polica motu proprio o por decisin de la Fiscala, el Juez de la Investigacin Preparatoria debe dictar una resolucin, que puede ser confirmatoria de la decisin instada por el Fiscal o desaprobatoria de la incautacin policialfiscal.

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La regla general en la materia es que la decisin judicial se dicta sin trmite alguno el mismo da o a ms tardar al da siguiente, salvo norma especfica al respecto (artculos 203 y 254.1 NCPP). En los dos supuestos de incautacin, instrumental y cautelar, no se exige la celebracin de una audiencia; slo el previo traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida si el conocimiento de la posible incautacin podra determinar la desaparicin u ocultamiento del bien o cosa delictiva. Pero, por otro lado, es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realizacin de una audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisin previa inimpugnable, opcin que, en caso de revisin de la decisin final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautacin o no persiga utilidad procesal alguna. III. AUSENCIA PROCESALES DE RESOLUCIN JUDICIAL. EFECTOS

13. La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, sea antes de su ejecucin excepcin, pargrafo 10, literal c) o despus de ella regla general, pargrafo 10, literales a) y b). En el ltimo caso, la ausencia de la intervencin y ulterior resolucin judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa

un defecto cuya subsanacin, empero, es posible. Un efecto distinto de nulidad absoluta e insubsanabilidad, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolucin judicial no puede tener lugar legalmente una incautacin.

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La confirmacin judicial debe solicitarse inmediatamente (artculo 203.3 y 317.2 NCPP). Esto ltimo significa que entre el momento en que tiene lugar la incautacin y que se presenta la solicitud de confirmacin judicial no debe mediar solucin de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que ser apreciable caso por caso, segn las circunstancias concretas del mismo. La justificacin de la tardanza se examinar con arreglo al principio de proporcionalidad. La confirmacin judicial constituye un requisito ms de la incautacin como actividad compleja que, sin embargo, slo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de l. Por tanto, la tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin judicial al no importar la infraccin de un precepto que determine la procedencia legtima de la incautacin no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolucin jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautacin sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso. Su incumplimiento no est asociada, como consecuencia legalmente prevista, a especficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar los efectos jurdicos correspondientes Siendo indispensable la intervencin judicial, que es una condicin previa para la valorabilidad de toda incautacin desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir acerca de una peticin concreta derivada o vinculada a la incautacin la autoridad judicial debe realizar, con carcter previo pero en ese mismo acto, una evaluacin de la legalidad de la incautacin. De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate ms amplio, ser del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustent en la incautacin a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisin respectiva, recin pronunciarse sobre su mrito.

IV AUSENCIA PROCESALES

DE

RESOLUCION

JUDICIAL.

EFECTOS

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Con aquel preludio, debemos precisar que con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, la incautacin como acto previo o contemporneo a la formalizacin de la denuncia por el representante del Ministerio Pblico constitua slo una pieza mas del atestado policial, cuyo mrito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos tales como al dictar el auto de apertura de instruccin y pronunciarse por la condicin jurdica del imputado, al pronunciarse por la devolucin o no del bien incautado, al dictar sentencia, entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la incautacin, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez Penal. La casustica demuestra que los sujetos procesales de una controversia penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los alcances del acta de incautacin con diferentes argumentos, ms que todo relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no perteneca al sujeto activo del delito. La novedad que nos trae el Cdigo Procesal Penal del 2004 es que el representante del Ministerio Pblico est en la obligacin de solicitar la confirmatoria judicial de la incautacin llevada adelante sin autorizacin del Operador Judicial en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su produccin y as puede advertirse de la lectura del inc. 3 del artculo 203 y del inc. 2 del artculo 316, disposiciones que inclusive usan la terminologa inmediatamente para dar a entender que aquel requerimiento del representante del Ministerio Pblico se debe verificar en el acto o en el trmino de la distancia. De la lectura del Cdigo Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que determine cul es el espacio temporal del que podra hacer uso el Fiscal para requerir la confirmatoria judicial de incautacin inmediatamente y es por ello que el trmino inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello poda entenderse como tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas de su realizacin e inclusive los ms osados manifestaban que aquel requerimiento poda realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del Ministerio Pblico lo permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de vigencia del Cdigo Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautacin cuando el requerimiento postulado por el representante del Ministerio Pblico era presentado despus de varios das de practicado la diligencia misma de incautacin. Posteriormente surgi prcticamente una postura uniforme en el sentido de que si bien el Cdigo Procesal Penal no hace mencin al espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial inmediatamente, ello poda interpretarse que la oportunidad de solicitar la confirmatoria era el mismo da o a mas tardar al da siguiente de verificada la medida

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que precisamente es el plazo que otorga el Cdigo Adjetivo en el artculo 203.3 para que el Juez de Investigacin Preparatoria se pronuncie al efecto y as tambin se dice en el art. 316.2 del Cdigo Procesal Penal cuando refiere: Acto seguido, el Fiscal Provincial requerir inmediatamente al Juez de la Investigacin Preparatoria la expedicin de una resolucin confirmatoria, la cual se emitir en el plazo de dos das. En sntesis, por interpretacin sistemtica de las normas del propio Cdigo Procesal Penal del 2004 se concluy que si el Juez de Investigacin Preparatoria tiene dos das para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo deba concederse al Fiscal para que vlidamente pueda postular el respectivo requerimiento, dejndose constancia que ese plazo se computa slo por das hbiles y a partir del momento en que el representante del Ministerio Pblico conoca del verificativo de la incautacin por la polica o por otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que s qued zanjado fue el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria judicial de incautacin dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se adverta en el debate, la consecuencia lgica era que no se confirme judicialmente la incautacin, consiguientemente sus alcances no podan ser utilizados como acto de investigacin por el titular de la accin penal pblica. Finalmente en el Distrito Judicial del Cusco todo pedido de confirmatoria judicial de incautacin postulado por el representante del Ministerio Pblico ha generado la realizacin de la respectiva audiencia. Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Pblicos, Procuradores Pblicos, representantes del Ministerio Pblico y el Poder Judicial han venido operando en el Distrito Judicial del Cusco con relacin al instituto de la confirmatoria judicial de incautacin en el marco del nuevo Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, a la fecha ya est vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 052010 del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente publicacin-, en virtud del cual los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y Transitoria han expedido doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautacin que corresponde resaltar. Formas de incautacin: Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Cdigo Procesal Penal del 2004 reconoce la existencia de dos formas de incautacin: a) Incautacin Instrumental, como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos y as est regulado en los artculos 218 al

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223. Recae sobre bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados b) Incautacin Cautelar, como medida de coercin y as est regulado en los artculos 316 al 320. Tiene incidencia en los efectos de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en los objetos del delito permitidos por ley. En cuanto a la incautacin instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetracin puede ser llevada adelante por la Polica. Del mismo modo puede tener como escenario la investigacin preparatoria y con mayor incidencia durante las diligencias preliminares, supuesto en el cual la autoridad policial para proceder a la incautacin requiere autorizacin del fiscal sobre la base del peligro por la demora; esto es, del riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautacin previa orden judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no confluya una nocin de suma urgencia en su verificativo, motivo por el cual el fiscal debe solicitar autorizacin judicial como requisito previo a su materializacin. En los dos primeros casos mencionados (flagrancia y peligro en la demora), el representante del Ministerio Pblico est en la imperiosa obligacin de solicitar la intervencin judicial; esto es, a solicitar su confirmatoria la que constituye un requisito ms de la incautacin como actividad compleja y se convierte en una condicin previa para la valorabilidad de toda incautacin desde la perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.
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Tratndose de la incautacin instrumental o de la incautacin cautelar, el Cdigo Procesal Penal en los artculos 203 y 254, sobre la base de preceptos generales establece hasta tres mecanismos en virtud de los cuales, la intervencin judicial puede ponerse de manifiesto; en efecto: a)Por regla general la decisin judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es lo mismo sin trmite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su pronunciamiento el mismo da o a ms tardar al da siguiente de presentado el respectivo requerimiento por el representante del Ministerio Pblico. b)El Operador Judicial est facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento fiscal pueda correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al afectado, siempre que no exista riesgo

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fundado de prdida de la finalidad de la medida y luego de aquel trmite resolver el pedido fiscal; y c)El Juez de Investigacin Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar adelante la respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautacin o no persiga utilidad procesal alguna, la que debe llevarse adelante con los asistentes. Del mismo modo el art. 144.2 del Cdigo Procesal Penal al hablar de la caducidad de los plazos precisa: Los plazos que slo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, sern observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia slo acarrea responsabilidad disciplinaria. Por ello del Acuerdo Plenario materia de anlisis se colige que si bien se dice que el Fiscal Provincial est en la obligacin de solicitar la confirmatoria judicial de incautacin inmediatamente; esto es, rpidamente y en el da; tambin lo es, que la morosidad del representante del Ministerio Pblico en presentar el pedido inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea confirmado por el Operador Judicial, sino que ello generar slo responsabilidad administrativa en el Fiscal y el Operador Judicial deber pronunciarse sobre el fondo del asunto, mas no sobre la forma. En consecuencia, la confirmatoria judicial no viene a ser sino un requisito mas de la incautacin como actividad compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de el. Si ello es as, el representante del Ministerio Pblico mientras no solicite la confirmatoria judicial de la incautacin verificada, no podr realizar ningn acto de investigacin respecto al bien o evidencia incautada.

El afectado por una medida de incautacin, instrumental o cautelas, que en ambos casos tiene la condicin de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer un recurso de apelacin o solicitar un reexamen de la medida Qu es un reexamen? El Cdigo Procesal Penal Peruano, desde la investigacin preparatoria hasta el juicio oral, ha introducido una institucin procesal nueva, el REEXAMEN, qu es?, cundo se presenta?, cundo se usa?, cules son sus alcances?, si lo estamos usando adecuadamente?; o el reexamen importa una discrecionalidad a veces peligrosa que ha

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V EL REEXAMEN DE LA INCAUTACION

otorgado el legislador a los Magistrados? de eso tratar de responder, obviamente con las limitaciones en el conocimiento de la institucin. El reexamen, como categora procesal en el sistema procesal penal peruano, es novedoso, algunos autores sealan que es propio del derecho a la instancia plural, prevista en la Constitucin, y que por ello un Magistrado que es Superior en grado vuelve a examinar lo que hizo un Magistrado inferior en grado, por consiguiente el ad quem utilizando el reexamen, puede revocar la decisin del Juez ad quo pero ello no salta a la vista, ni nos conmueve procesalmente, dado a que una apelacin en efecto, produce un nuevo examen as lo sostiene expresamente el artculo 419 ordinal 2do del CPPP. El reexamen del que hablamos, adquiere relevancia, cuando el mismo juez que haba emitido una decisin en un sentido, lo cambia por otra decisin, el mismo, sin ingerencia de otro Magistrado; el reexamen decisin contenida en un auto, deja sin efecto a otro auto que contena un examen en materia determinada (incautacin, admisin de pruebas, entre otras decisiones); hay un actuar jurisdiccional semejante a una reposicin, pese a que no estamos frente a decretos, sino a autos; lo novedoso del reexamen, es que en el fondo no pretende atacar a la resolucin sino pretende dejar sin efecto un acto instructorio de la polica o del Ministerio Pblico, eso es lo que nos seduce para meditar algo sobre sta institucin; y en determinado momento se desnaturaliza y podra causar daos al proceso en su funcin de averiguacin de la verdad. Si un reexamen no tiene los efectos de un medio impugnatorio como es la apelacin y tampoco funciona como si fuera un decreto, entonces qu es? Tratando de indagar sobre su naturaleza, puedo considerar que un reexamen tiene una naturaleza casi similar a un REMEDIO PROCESAL. Couture, ensea que los medios impugnatorios comprenden a los recursos y a los remedios. Estos atacan a los actos jurdicos procesales no contenidos en resoluciones judiciales; el legislador peruano en el Cdigo Procesal Civil establece puntualmente en el artculo 356 que Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Cuando en el curso de una investigacin preliminar la Polica o sta por mandato del Fiscal realizan, una incautacin de cualquiera de los OBJETOS, INSTRUMENTOS o EFECTOS, en nuestro concepto est realizando un acto procesal de parte y sin mandato del juez al no existir resolucin judicial para el caso de existir urgencia en la medida dispuesta -, el hecho que pida la confirmacin a ste, no pierde su virtualidad, que la limitacin al derecho fundamental ha nacido por accin y obra del rgano investigador (polica) o persecutor (fiscala); es sta la decisin que molesta al indiciado o investigado o imputado; aunque una visin reduccionista de stos actos nos puede decir, que se trata simplemente de actos de investigacin segn el artculo IV ordinal 3 del CPP- que no tienen carcter jurisdiccional, pero no toda incautacin tiene el carcter de ser acto de investigacin, sino que otros van ms all y se

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constituyen en autenticas limitaciones a derechos fundamentales; entonces ante ello el perjudicado, tiene un remedio procesal con el cual acciona para que la INCAUTACIN dispuesta por el Fiscal quede sin efecto: el reexamen, si bien formalmente va dirigido contra la Resolucin CONFIRMATORIA del juez, qu duda cabe que aquel solo tendr xito, cuando vea que su remedio logr dejar sin efecto la decisin odiosa de la polica o de la fiscala de seguir reteniendo un bien que consideran que debe estar bajo su dominio. Todo ste sistema de un DEBIDO PROCESO EN LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS, parece que estuviera destinado a proteger solo el PATRIMONIO, no as la persona cuando ella sufra la restriccin respectiva como lo vamos a apreciar; el REEXAMEN es remedio procesal de proteccin de aquel, no de sta. En conclusin tcnicamente hablando un REEXAMEN con las limitaciones del caso, considero que se trata de un medio impugnatorio en su modalidad de REMEDIO. Siguiendo la opinin de Ferrajoli, s consideramos que la polica ha arrancado el monopolio de la funcin jurisdiccional, cuando cumple sus funciones y poderes de instruccin autnomos, los cuales se manifiestan a travs de medidas de restriccin cautelar de la libertad personal de los sospechosos y las, tambin cautelares, que se manifiestan en las investigaciones sumariales y en la consiguiente actividad instructoria; existen las siguientes limitaciones: el control de identidad (artculo 205 ordinal 1), las pesquisas (artculo 208 ordinal 1), las retenciones en inmuebles (artculo 209), el cateo o cacheo o registro de personas (artculo 210), mnimas intervenciones para observacin (artculo 211 ordinal 5), el examen corporal para prueba de alcoholemia (artculo 213), aseguramiento e incautacin de documentos privados en el curso de un registro personal, una inspeccin o allanamiento (artculo 232), aseguramiento o incautacin de documentos contables y administrativos (artculo 234), entre otras medidas y otras inimaginables que pueden surgir de sus poderes de instruccin autnomos innominados de las diligencias urgentes y necesarias. En ninguna de ellas hay la posibilidad procesal mnima de solicitar un REEXAMEN DE LA MEDIDA que afecta a la PERSONA, menos apelar por no existir RESOLUCIN JUDICIAL, solo nos queda recurrir al FISCAL para que l apreciando la existencia de SUFICIENCIA PROBATORIA y atendiendo al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, pueda en cierta manera atender un pedido de reexamen anmalo en su Despacho; es imposible un REEXAMEN para cualquiera de las medidas mencionadas al no existir una resolucin judicial; por eso es conveniente que el REEXAMEN en su forma autntica se dirija no solo contra resoluciones judiciales, sino se dirija tambin contra ACTOS PROCESALES NO CONTENIDOS EN RESOLUCIONES JUDICIALES admitido en la doctrina y esa es su naturaleza - y que esos actos no necesariamente deben ser JURISDICCIONALES, sino deben ser prejurisdiccionales o

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LIMITACIONES que fueron impuestas por la polica y/o por el Ministerio Pblico, solo as podramos rescatar un REEXAMEN ms democrtico en defensa de las limitaciones a los derechos fundamentales de un indiciado. Una de las restricciones de los derechos de las personas, a propsito de la bsqueda de pruebas, se da en la INCAUTACIN, sta medida puede comprender que la incautacin comprenda el dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de dicha infraccin, en cuyo caso estaremos frente a los EFECTOS; estaremos ante INSTRUMENTOS cuando son los bienes con los cuales se han servido los delincuentes para cometer su fechora un arma, una herramienta, un vehculo para la fuga, mquinas para la elaboracin de la droga o dinero entre otros de similar naturaleza; y finalmente estaremos ante OBJETOS, cuando son los bienes sobre los cuales haya recado el comportamiento delictivo, por ejemplo el vehculo sustrado, el recurso natural extrado ilegalmente, los documentos que adolecieren de falsedad entre otros de similar naturaleza; el legislador no utiliza el mismo lenguaje para lograr uniformidad en las decisiones, pues cuando tambin legisla sobre la exhibicin e incautacin de bienes10, ya no se refiere a aquellas categoras para guardar uniformidad con el Artculo 102 del C.P., sino habla de bien cosa y la asimila a cuerpo del delito, en buen romance considero que est hablando de cualquiera de las tres categoras ya precisadas. En la prctica realizar una INCAUTACIN ha trado una serie de problemas, en especial producido la retencin del bien o cosa, objeto, instrumento o efectos, el primer dilema que se tiene es lograr la CADENA DE CUSTODIA, que implica entre otros aspectos la INDIVIDUALIZACIN, es all donde han surgido una serie de dificultades, que no nos podemos extender por no ser nuestro tema vinculado al reexamen, solo ponemos a consideracin el siguiente ejemplo real; cuando se produjo una serie de denuncias contra funcionarios de la Empresa Andahuasi que trajo hasta la cada de un vicepresidente de la repblica -, el Fiscal previa solicitud al Juez, pidi la INCAUTACIN del azcar y melaza que se encontraba en el interior de los depsitos de la Empresa, el azcar, sta bordeaba poco mas de 300,000 bolsas de azcar; lo curioso del caso es que debido a lasresistencias y conflictos que se dieron, nunca se incaut nada, nunca se individualiz nada, dndose por cumplida la semejante incautacin, esto gener que la polica frecuentemente INCAUTABA a cualquier comerciante que tena en su poder cualquier cantidad de azcar, 10 bolsas, 100 sacos, una camioneta conteniendo dicho producto o un camin; solo bastaba que las bolsas tuvieran el logo de la Empresa para ser objeto de incautacin; finalmente los afectados presentaban sus pedidos de REEXAMEN siendo denegados por los jueces, porque sostenan que la medida era correcta y es factible la restriccin de derechos por haber en curso investigaciones por delito de hurto y otros; al apelar, fuimos convocados, obviamente nos

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opusimos a tal accionar, a pesar que nuestra propia institucin avalaba las incautaciones, el punto de discordia es, si un bien fue INCAUTADO y no fue INDIVIDUALIZADO, y nunca se form CADENA DE CUSTODIA, como se puede pedir el REEXAMEN de algo que no se tiene certeza si fue o no INCAUTADO? Esta posicin finalmente fue asumida por la Sala Penal y se evidencia pues que el REEXAMEN no funcion para stos casos, Pero qu duda cabe que la restriccin de stos derechos en la averiguacin de la verdad, pueden generar mltiples problemas que no pueden ser resueltos por el reexamen. El profesor Hurtado Pozo, tambin presenta otras complicaciones que se encuentran vinculados al delito de hurto, que siendo ejemplos de laboratorio, los hemos visto tambin en la prctica, y todo se genera por utilizar una categora formal de la propiedad estando a su MATERIALIDAD visin reduccionista del concepto de propiedad que debera cambiar -, por eso se utiliza las palabras: bien o cosa, objeto, instrumento o efectos; sin advertir que hay bienes jurdicos que no tienen tal categora, derechos de autor, hurto del espectro electromagntico, delitos contra la propiedad industrial, delitos de intermediacin onerosa de rganos y tejidos, en stos y otros supuestos no hay cosas u objetos, sino que se trata de bienes inmateriales o patrimonio que dificultan el acto procesal de incautacin y con mayor razn el reexamen.

Por consiguiente el REEXAMEN se solicita a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de conviccin, no controla la incautacin sobre la base de las evidencias existentes cuando sta se decret o efectiviz. Y se interpondr recurso de apelacin cuando la incautacin carezca desde un inicio de presupuestos materiales, evidencia preexistente.

Entre otros actos de investigacin, tenemos, la incautacin al momento del allanamiento (artculo 222, 2. del CPP) y en la exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados (225, 5 del CPP), no se regula expresamente el REEXAMEN, pero cuando el legislador utiliza la palabra instar entendemos que est invitando a utilizar el remedio del reexamen; en la interceptacin e incautacin postal (artculo 228), en la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (el artculo 231 3 y 4) el

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legislador regula expresamente al remedio procesal del REEXAMEN; para el caso del aseguramiento e incautacin de documentos privados (Artculo 234 2 del CPP) establece como norma de remisin la posibilidad de utilizar el REEXAMEN; y finalmente para el caso de la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin, ninguna norma establece la procedencia del reexamen, pero siendo la incautacin u otra medida restrictiva de derechos, debe admitirse el REEXAMEN, como remedio procesal.

BIBLIOGRAFIA Confirmatoria Judicial De Incautacin, Anbal Abel Paredes Matheus El Reexamen En El Sistema Penal Peruano, Juan Hurtado Pom 9 ARANGENA FANEGO, Coral. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el Proceso Penal Espaol, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, p.26. 10 ORE GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giuliana. Las Medidas Cautelares Personales en el Proceso Penal Peruano, Editorial Reforma, Lima, 2011, pp. 23-35. 11 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. La Tutela Cautelar de las Consecuencias Jurdicas Econmicas del Delito, en Ius Et Veritas, Ao 13, N 25, p. 312. 12 DIAZ, Clemente Anbal. El Cuerpo del Delito, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1987,p.35 13 p. Cit, p. 212 14 p. Cit, p. 326. Establece que la incautacin ser cautelar cuando se trate de objetos, efectos e instrumentos del delito y beneficios obtenidos por las personas jurdicas, haciendo referencia que los bienes muebles donde hayan quedado vestigios del delito el secuestro ser instrumental. 9 p. Cit, p. 237 15 Cdigo Procesal Penal de 2004. Decreto Legislativo N 957, artculo 316.1: Objeto de la incautacin: 1) Los efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, as como los objetos del delito permitidos por la Ley, siempre que exista peligro en la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la Investigacin Preparatoria, ya sea por la polica o por el Ministerio Pblico

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