DIREITO, COMPLEXIDADE E RISCO

por Leonel Severo Rocha Prof. Titular do CPGD-UFSC Doutor pela EHESS-PARIS

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1. INTRODUO
A teoria da sociedade fornece um novo arsenal terico para a compreenso da sociedade cuja amplitude ainda no foi suficientemente avaliada pelos juristas. O trabalho de Niklas I.UHMANN (Sistemi Sociali, Fondamenti di Una Teoria Generale, 1990), em alguns trabalhos conjuntamente com Raffaele DE GIORGI (Teoria della Societ, 1992), exemplar para a transformao do modo de pensar tradicional do direito. O presente artigo visa somente colocar rapidamente algumas idias sobre esta vasta obra, com intuito de apontar novas sadas para a reflexo jurdica, notadamente, centrando nossos comentrios sobre as categorias de complexidade e risco e suas relaes com a democracia. A complexidade um dos principais problemas da teoria da sociedade e portanto da teoria dos sistemas sociais. Neste sentido, a teoria da sociedade (LUHMANN-DE GIORGI) tem colocado, ao lado de conceitos como de diferenciao, o conceito de complexidade, visto como fundamental para a delimitao, observao e descrio de um sistema. A distino que constitui a complexidade tem a forma de um paradoxo: complexidade a unidade de uma multiplicidade (LUHMANN-DE GIORGI, p.41, 1992). J o conceito de risco um evento generalizado da comunicao, sendo uma reflexo sobre as possibilidades da deciso (DE GIORGI, 1993). Na literatura tradicional, o risco vem acompanhado da reflexo sobre a segurana. DE GIORGI prefere colocar o risco em oposio com o perigo, por entender que os acontecimentos sociais so provocados por decises contingentes (poderiam ser de outra forma), que no permitem mais falar-se de deciso segura. A teoria da sociedade portanto uma grande vantagem para o jurista j que devido a sua enorme capacidade de anlise permite uma nova problematizao da teoria jurdica, at ento, circunscrita basicamente, se queremos utilizar a linguagem da Semitica, aos seus trs nveis: analtica, semntica e pragmtica. Representadas respectivamente pelo normativismo da teoria geral do direito, pela hermenutica jurdica e pelos usos retricos e decisionais da linguagem do direito. Isto porque a teoria da sociedade prope uma abordagem mais consistente do direito desde as suas dimenses temporais, sociais e prticas, apta a coloc-lo perante uma perspectiva terico-prtica mais avanada, graas aos novos conceitos da teoria dos sistemas. Porm, antes de aprofundarmos a importncia destes novos aportes para o direito, iremos rapidamente resumir as posturas analticas, hermenuticas e pragmticas.

2. A FILOSOFIA ANALTICA
A analtica jurdica, segundo MACCORMICK, num sentido lato, toda abordagem que procura explicar ou elucidar os termos, os conceitos ou as estruturas do direito analisando os seus elementos e mostrando como o todo compreensvel como ordenamento coe-

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rente das partes. Mais precisamente, designa abordagens jurdicas especficas ou prprias a escolas de pensamento: escola (ou estilo) ingls da Analytical Jurisprudence (HART), e seus prolongamentos na Alemanha (KUNZ), na Itlia, na Espanha (PARAMO) e na Frana (MACCORMICK,1988:12). A filosofia analtica (teoria geral do direito) possui um vasto leque de aplicaes. O projeto de construo de uma linguagem rigorosa para a cincia desenvolvido pelo chamado Crculo de Viena foi adaptado para o direito, principalmente, por Hans KELSEN (Teoria Pura do Direito, 1960) e por Norberto BOBBIO (Cincia do Direito e Anlise da Linguagem, 1950). Estes autores podem ser considerados neopositivistas, pois postulam uma cincia do direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o objeto direito. Trata-se de uma metateoria do direito, que, ao contrrio do positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito), prope uma cincia do direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto. A teoria do direito de KELSEN tambm possui influncias do neo-kantismo, evidentes no seu ideal de cincia pura. Nos captulos iniciais de sua obra (KELSEN, 1960), mantm pressupostos kantianos, que se mesclam com os neo-positivistas, pouco a pouco (cap. sobre cincia do direito). O ideal de pureza implica em separar o conhecimento jurdico, do direito natural, da metafsica, da moral, da ideologia e da poltica. Por isso, KELSEN tem como uma de suas diretrizes,epistemolgicas basilares, o dualismo kantiano, entre ser e dever ser, que reproduz, a oposio entre juzos de realidade e juzos de valor. KELSEN fiel a tradio relativista do neo-kantismo de Marburgo, optou pela construo de um sistema jurdico centrado unicamente no mundo do deve ser. Tal nfase, acarretou a superestimao dos aspectos lgicos constitutivos da teoria pura, em detrimento dos suportes fticos do conhecimento (ROCHA, 1984). A dicotomia entre sein\sollen foi apreendida por KANT de HUME. Este ltimo, em sua conhecida lei afirma: no podemos inferir um enunciado normativo de um enunciado declarativo e vice-versa. Isto , no uma inferncia lgica aceitvel, por exemplo, sustentar que se d o fato p, ento p est permitido. Pp no logicamente derivvel de p. Nem possvel concluir que se p obrigatrio, ento efetivamente p verdadeiro: a verdade de p no se infere da norma Op (VERNENGO, 1976). KELSEN assume como inevitvel a complexidade do mundo em si. Para ele, o social (e o direito) so devido s suas mltiplas manifestaes constitudos por aspectos polticos, ticos, religiosos, psicolgicos e histricos. E a esse respeito no cabe ao cientista do direito nada comentar. A funo do cientista a construo de um objeto analtico prprio e distinto destas influncias. A partir desta constatao que KELSEN vai procurar, assim como KANT, depurar essa diversidade e elaborar uma cincia do direito. Ou seja, na teoria pura uma coisa o direito,

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outra distinta a cincia cio direito. O direito a linguagem objeto e a cincia do direito a meta-linguagem: dois planos lingsticos diferentes (ROCHA, 1984). Esta concepo meta-lingustica do real, criada por Bertrand RUSSEL para superar certos paradoxos lgicos, utilizada por KELSEN em vrios aspectos, que devem ser esclarecidos para evitar confuses. Para ilustr-lo explicaremos neste texto a relao entre a norma jurdica e a cincia. Isto ocorre em dois momentos distintos. O primeiro momento Kelseniano da meta-linguagem define a norma jurdica como um esquema de interpretao do mundo - um fato s jurdico se for o contedo de uma norma - isto , como condio de significao normativa. Trata-se assim do movimento que d ao ser o seu sentido, atravs da imputao de uma conduta que deve ser obedecida, desenvolvendo-se no nvel pragmtico dos signos jurdicos, portanto com carter prescritivo. O segundo momento da teoria pura quando se transforma a meta-linguagem, descrita supra - a norma jurdica - em linguagem objeto da cin-cia do direito, a qual, por sua vez, passa a ser a sua meta-linguagem. Aqui, ao contrrio do procedimento anterior, no existiria a inteno prescritiva - que dinamiza o direito -, apenas se procura descrever de forma neutra a estrutura das normas jurdicas. Em breves palavras, a norma jurdica uma meta-linguagem do ser, localizada ao nvel pragmtico da linguagem, que ao emitir imperativos de conduta no pode ser qualificada de verdadeira ou falsa, simplesmente pode ser vlida ou invlida. O critrio de racionalidade do sistema normativo, j que as normas no podem ser consideradas independentemente de suas interaes, dado pela hierarquia normativa(norma fundamental) na qual uma norma vlida somente se uma norma superior determina a sua integrao ao sistema. A teoria jurdica dominante anterior a essa corrente neo-positivista, o jusnaturalismo, via o campo normativo como somente esttico, dependente da adequao a ideais metafsicos.O normativismo kelseniano foi quem introduziu a perspectiva dinmica do direito, explicando os processos de produo e auto-reproduo das normas. J a cincia do direito, por sua parte, sendo uma meta-linguagem das normas jurdicas, ao preocupar-se somente com a descrio do sistema normativo, situando-se ao nvel semntico-sinttico da estrutura lingstica, poderia ser verdadeira ou falsa em relao a objetividade da descrio efetuada por meio de seu modalizadores denticos. Neste ltimo aspecto, KELSEN neo-positivista. Explicando melhor: mais do que propriamente um neo-positivismo, KELSEN possui apenas uma teoria que pode ser estudada atravs da analtica. Assim, BOBBIO foi quem de fato aplicou a metodologia da filosofia analtica, por meio do neo-positivismo, s teses do normativismo de Kelsen. O paradigma do rigor seria a sua grande proposta metodolgica para a cincia jurdica. O neo-positivismo seria assim a metodologia a ser aplicada teoria do direito. Neste sentido, a discusso introdutria problemtica jurdica, deveria ser precedida de uma introduo

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ao neo-positivismo, funo reservada para a epistemologia jurdica. Para BOBBIO, isto implicaria numa teoria da reconstruo hermenutica das regras, isto , traduzir na linguagem normal dos juristas, linguagem originria do legislador. A filosofia analtica teria dois campos de atuao a serem agilizados respectivamente pela teoria do sistema jurdico e pela teoria das regras jurdicas. A teoria do sistema jurdico trataria da estrutura interna e das relaes entre as regras, tema da dinmica jurdica em KELSEN e da teoria do ordenamento em BOBBIO. A teoria das regras jurdicas (ROBLES) abordaria, por sua vez, a teoria dos conceitos fundamentais (BOBBIO), ou a esttica jurdica (KELSEN). No entanto, a analtica uma matriz ainda bem centrada nos aspectos descritivos e estruturais do direito, mantendo ainda, no tocante aos seus aspectos polticos, uma viso de neutralidade, por enquadrar-se no tipo de Estado liberal clssico, nointerventor. Portanto, bem limitada politicamente, gerando tambm conseqncias tericas graves, devido sua incapacidade de pensar uma complexidade social mais ampla e democrtica (ROCHA, 1994:68-70). No entanto, a filosofia analtica tem se reformulado intensamente com tendncias a substituir o neo-positivismo (ou complementar) pelas anlises da lgica modal (dentica), criada por Von WRIGHT (Norm and Action) e desenvolvida por lgicos como KALINOWSKI (Introduction Ia Logique Juridique), revistas pelos trabalhos inovadores da lgica para-consistente, no-trivial, no domnio jurdico. A informtica jurdica tambm parece ser um campo de atuao de grande futuro. Existem na atualidade, igualmente juristas, como Aulis AARNIO da Universidade de Helsinki, que pretendem retomar a filosofia analtica, atravs de um vis mais interpretativo procurando ver o racional como razovel (The Rational as Reasonable. A Treati-se on Legal Justification, 1987). Para tanto, procuram combinar especialmente trs pontos de vista, isto , a chamada Nova Retrica, a filosofia lingstica do ltimo Wittgenstein e o enfoque racionalista representado por Jurgen HABERMAS (AARNIO, 1987). Este autor entende que a interpretao pode ser vista como uma soma de jogos de linguagem, assim como, a nfase da conexo entre a linguagem e a forma de vida, a interpretao do conceito de audincia com ajuda do conceito de forma de vida, o exame das teorias da coerncia e de consenso como pautas de medio das proposies interpretativas, um moderado relativismo axiolgico e uma tentativa de localizar os traos racionalistas da interpretao (Aarnio, 1987).

3. A HERMENUTICA
A hermenutica hoje uma derivao crtica da filosofia analtica, baseada nos trabalhos do ltimo WITTGENSTEIN (Investigaes Filosficas) que redefiniu, em meados do sculo, a nfase no rigor e na pureza lingstica por abordagens que privile-

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giam os contextos c funes das imprecises dos discursos. A hermenutica, diferentemente, da pragmtica, centrada nos procedimentos e prticas sociais, preocupa-se com a interpretao dos textos. No terreno jurdico a grande contribuio do direito anglo-saxo, principalmente, na obra de HerbertHART (O Conceito de Direito,1960) e seus polemizadores (RAZ;DWORKIN), que discutem a impor-tncia do reconhecimento, como j apontara HOBBES, para a legitimidade do direito. Graas a hermenutica filosfica (GADAMER; RICOEUR) estes autores tem conseguido superar a antiga tenso entre a dogmtica jurdica e a sociologia, colocando os textos (a enunciao) como o centro das discusses. Na teoria de HART a dinmica das normas somente pode ser explicitada atravs da anlise das chamadas regras secundrias (adjudicao, mudana e reconhecimento), que permitem a justificao e existncia do sistema jurdico. HART preocupa-se com a questo das definies. Porm, inserindo-se na concepo pragmtica da linguagem, como objetivos hermenuticos, entende que o modo tradicional de definio por gnero e diferena especfica inapropriado para a compreenso de noes to gerais e abstratas. Pois tais definies necessitam de termos to ambguos quanto os que se deseja definir. Para HART, direito uma expresso familiar que empregamos na prtica jurdica sem a necessidade de nenhuma definio filosfica. Assim, a preocupao da jurisprudncia no a explicao damdesignao pura do signo direito, como tenta fazer BOBBIO, mas explorar as relaes essenciais que existem entre o direito e a moralidade, a fora e a sociedade (...) Na realidade, ela consiste em explorar a natureza de uma importante instituio social (HART, 1960). A tese do direito como instituio social significa que o direito um fenmeno cultural constitudo pela linguagem. Por isso, que HART, desde a lingstica, pretende privilegiar o uso da linguagem normativa como o segredo para que se compreenda a normatividade do direito. Esta atitude epistemolgica tem, para RAZ (RAZ, 1986), duas conseqncias: em primeiro lugar, os termos e expresses mais gerais empregadas no discurso jurdico (...), no es-pecificamente jurdicos. So, geralmen-te, o meio corrente mediante o qual se manifesta a maior parte do discurso normativo. Em segundo lugar, com a anlise da linguagem, a normatividade do direito explicada conforme a maneira como afeta aqueles que se consideram a si mesmos como sujeitos de direito. Um dos temas principais tratados por HART o fato de que quando uma pessoa diz tenho o dever de..., ou voc tem o dever de..., ela expressa o seu reconhecimento e respalda um standard de conduta que adotado como um guia de comportamento (RAZ, 1986). Isto expressa um reconhecimento de quem formula a regra, seu desejo de ser guiado por ela, e a exigncia (social) de que outros tambm o sejam. A moralidade social. A necessidade de reconhecimento que colocou a teoria de HART no centro da hermenutica. Nessa lgica, no surpreendente o fato que, para HART, o

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direito possui uma zona de textura aberta que permite a livre manifestao do poder discricionrio do juiz para a soluo dos conflitos, nos chamados hard cases. Esta ltima postura criticada por DWORKIN (Laws Empire, 1986) que entende que o direito sempre proporciona uma boa resposta, j que o juiz ao julgar escreve a continuidade deuma histria. Neste sentido, DWORKIN coloca a clebre metfora do romance escrito em continuidade, apontando o problema da NARRAO. A boa resposta seria aquela que resolvesse melhor dupla exigncia que se impe ao juiz, ou seja, fazer com que a deciso se harmonize o melhor possvel com a jurisprudncia anterior e ao mesmo tempo a atualize (justifique) conforme a moral poltica da comunidade. Isto porque DWORKIN impe-se como defensor de um liberalismo autntico, distinguindo-o da conjugao do positivismo e do utilitarismo, caractersticos, para ele, do modelo jurdico dominante. Para DWORKIN este modelo no liberal. Porm, apesar das diferenas, HART e DWORKIN percebem que o direito tem necessariamente contatos com a moral e a justia. A concepo de Estado da hermenutica portanto mais atual que a da filosofia analtica, voltando-se para as instituies sociais e abrindo-se j para o Estado Interventor e para a democracia participativa. Entretanto, num certo sentido, esta matriz, embora j bastante prescritiva, ainda normativista (normativismo de 2o Grau). Embora, possa-se dizer que DWORKIN possui uma teoria da interpretao, capaz de avanar alm do positivismo e do utilitarismo. Um outro problema que permanece o excesso individualismo da hermenutica do common law. Nesse sentido, no podemos igualmente subestimar as crticas feitas por MACCORMICK DWORKIN, assim como, os seus trabalhos realizados com Ota WEINBERGER sobre a possibilidade uma teoria institucional do direito. Como se percebe, DWORKIN, desde sua controvertida tese da resposta correta, conclui pela completude do direito. Para DWORKIN as lacunas do direito so raras; existe quase sempre uma resposta exata a uma questo jurdica (DWORKIN, La compltude du droit, 1989). Para MACCORMICK, DWORKIN subestima os aspectos institucionais do direito. A lei de fato um caso central e paradigmtico de uma instituio de direito, e um fato institucional (jurdico) que os Atos ou os Artigos existam como direito (MACCORMICK, 1989). Deste modo, segundo MACCORMICK: prefiro a ontologia da teoria institucional do direito, que autoriza a aceitao da existncia das leis como textos leis independentemente do estabelecimento de uma concluso qualquer sobre a melhor maneira de interpretar e aplicar estes textos no processo que os torna operacionais. O direito em ao deve evidentemente ser acionado pela mediao de vises politicamente controvertidas de um Estado ideal. O direito em repouso , entretanto, um compromisso sempre temporrio entre vises opostas. No o ideal de

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ningum, um fato institucional (MACCORMICK, 1987). Para WEINBERGER, por sua parte, existe uma interdependncia entre a ao do indivduo e a sociedade. Esta interdependncia se realiza em instituies que so modelos de ao. Assim, influenciado por SEARLE e ANSCOMBE, WEINBERGER volta-se para os fatos institucionais. O conhecimento o conhecimento de indivduos capazes de viver e agir num sistema de instituies sociais. Portanto, hiptese mais rica que a da sociologia tradicional baseada em fatos brutos. Para este autor: justamente durante a anlise destas relaes que percebi que toda instituio compreende um ncleo normativo e outro de informaes prticas. Este dado est tambm na base da teoria geral, de fundamento neo-institucionalista, da validade de todas as categorias de normas sociais (An Institucional Theory of Law. New Approaches to Legal Posifivism, 1986). Todas estas derivaes da analtica e da hermenutica jurdica, desem-bocam assim em perspectivas pragmticas de carter institucional, chegando a estimulante tese de MACCORMICK e WEINBERGER do direito como fato institucional.

4. A PRAGMTICA
4.1 A pragmtica possibilitou a recuperao da retrica jurdica, principalmente, devido aos trabalhos de VIEHWEG que redescobriu a tpica aristotlica, afirmando que o discurso jurdico constitudo por uma cadeia tpico-argumentativa que por ser destituda de critrios verdade cientfica, possuiria somente uma espcie de racionalidade baseada na verossimilhana (verdade apenas possvel, nem necessria, nem impossvel) obtida graas a sua articulao para o enfrentamento de problemas. Nesta tica, o uso da linguagem retrica tem como finalidade e justificativa a decidibilidade de problemas. Na mesma linha, porm com categorias prprias, temos PERELMAN que acentua a importncia da teoria da argumentao. 4.2 A pragmtica num ponto de vista sistmico, para ROBLES, tem se destacado em dois planos (ROBLES, 1986), pois as decises podem ser ex-trasistemticas e intra-sistemticas. A primeira o objeto do poder constituinte. A segunda, por sua vez, o objeto dos rgos da ordem jurdica (legislador, juiz, funcionrios) e dos cidados (autonomia). Estes dois pianos esto ligados aos processos de criao e aplicao do direito. Sendo uma tarefa (tcnica jurdica), voltada a aplicao do criado a realidade. Assim a linguagem do jurista pode ser dividida segundo a sua funo, em trs tipos: a) Linguagem do legislador: constituinte e originrio. E a linguagem dos rgos que criam direito, sendo geral e abstrata dirigida a ordenar o Estado, sendo objeto da teoria da legislao; b) Linguagem dos rgos jurisdicionais e administrativos: juiz e funcionrios. E a linguagem da deciso concreta, dirigida a particularizar o contedo da deciso abstrata con-

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tatando-a com a realidade, constituindo objeto da tcnica decisria, pois a que se conclui todo o processo decisrio; c) Linguagem das partes nos processos de deciso: partidos polticos, promotores, advogados. uma linguagem mais coadjuvante da deciso, pois no cria a deciso, ainda que contribua a ela representando uma das partes. um ponto de vista dentro do dialogo que constitui o processo. Seu objetivo no o de decidir, mas persuadir. Da ser objeto da retrica e da teoria da argumentao (VIEHWEG).

5. TEORIA DA SOCIEDADE, COMPLEXIDADE E RISCO

5.1 O ponto de partida da teoria da sociedade so as anlises de LUHMANN sobre a teoria dos sistemas de PARSONS (The Structure of Social Action). PARSONS elaborou uma teoria geral da ao que poderia ser aplicada a todos os fenmenos sociais, entre eles o direito. Niklas LUHMANN, no entanto, adaptaria alguns aspectos da teoria de PARSONS, somente numa primeira fase de sua atividade intelectual, tendo recentemente se voltado a uma perspectiva autopoitica (VARELA-MATURANA) que redefinida com caractersticas originais, acentua a sistematicidade do direito (como sistema social) como auto-reprodutor de suas condies de possibilidade de ser. De toda maneira, uma preocupao constante de LUHMANN com a teoria da deciso e a teoria dos procedimentos. Assim, por trs de todas essas funes pragmticas da linguagem nos processos de deciso jurdica, ainda esto presentes, redefinidos no interior do sistema, numa perspectiva muito mais ampla e sofistifiada as dimenses analticas e hermenuticas do direito. Nesta linha de idias, que se pode entender porque LUHMANN, indo bem alm de KELSEN (analtica/normativismo) e HART (hermenutica), define o direito j na Sociologia do Direito (1972) como uma estrutura de generalizao congruente em trs nveis: temporal (norma), social (institucionalizao) e prtico ou objetivo (ncleo significativo). Para LUHMANN, na Sociologia do direito, o comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realizao de graduaes que possibilitem expectativas comportamentais recprocas e que so orientadas a partir de ex-pectativas sobre tais expectativas. Estas redues podem dar-se atravs de trs dimenses: temporal, social e prtica. Na dimenso temporal, essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra frustraes atravs da normalizao; na dimenso social, essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, isto , apoiadas sobre o consenso esperado de terceiros; e na dimenso prtica, essas estruturas de expectativas podem ser fixadas tambm atravs da delimitao de um sentido idntico, compondo uma inter-relao de confirmaes e limitaes recprocas.

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Num mundo altamente complexo e contingente, o comportamento social, para LUHMANN, requer, portanto, redues que iro possibilitar expectativas comportamentais recprocas e que so orientadas, a partir das expectativas sobre tais expectativas. A consecuo disso reside ento em harmonizar as dimenses, atravs de redues que iro se dar em cada uma delas, por intermdio de mecanismos prprios. Isto caracteriza o que ele denomina generalizao congruente. Congruente significa coerncia, ou seja, congruncia. Importante tambm em LUHMANN a sua constatao de que o direito no primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alvio para as expectativas. O alvio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da expectativa contraftica. Nesta ordem de idias, a funo do direito reside na sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as dimenses. O direito assim a estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas. O direito, para este autor, embora visto como uma estrutura, dinmico devido permanente evoluo provoca da pela sua necessidade de constantamente agir como uma das estruturas sociais redutoras da complexidade das possibilidades do ser no mundo. Assim, esta complexidade heterognea, causada pela chamada dupla contingncia, combatida pelos processo de identificao estrutural, somente possveis com a criao de diferenciaes funcionais. A teoria sistmica do direito, comunicando a norma jurdica com a social e a prxis significativa, fornece um importante passo para a construo de uma nova teoria do direito relacionada com as funes do Estado: aqui estamos claramente refletindo sobre o direito de um Estado Interventor, numa sociedade complexa. A teoria dos sistemas de LUHMANN tem assim proporcionado a configurao de um novo estilo cientfico mais apto a compreenso das atuais sociedades complexas que vivemos, contrariamente ao modelo limitado de sociedade existente no normativismo, hermenutica e pragmtica jurdicas, estando assim no centro das discusses atuais sobre o sentido do direito e da sociedade. 5.2 As propostas da segunda fase de LUHMANN, autopoitica, aliadas a concepo de risco desenvolvida conjuntamente com Raffaele DE GIORGI (LUHMANNDE GIORGI, 1992), apontam interessantes avanos para a discusso a respeito da racionali-dade do direito e da sociedade, bem superiores a racionalidadedas matrizes tericas tradicionais. Isto , como se depreende de nossa abordagem a teoria do direito depende, na atualidade, de uma teoria da sociedade. A teoria da sociedade procura explicar a sociedade como sistema so-

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cial. importante nesta matriz epistemolgica demonstrar-se que certos elementos bsicos tornam possvel distintas formas, entre infinitas possibilidades, de interao social. Isto implica uma grande complexidade, que exige cada vez mais subsistemas, como o direito, a economia, a religio, etc..., que por sua vez se diferenciam criando ou-- tros subsistemas e assim sucessivamente. Existem ento dois problemas principais que a sociedade se coloca: a complexidade e a dupla contingncia (LUHMANN, 1984). A sociedade como sistema social possvel graas a comunicao. Por sua vez, a comunicao depende da linguagem, das funes, da diferenciao e das estruturas. Isto torna possvel a evoluo social, porm decisiva neste sentido a diferenciao. Nesta linha de idias a sociedade moderna possui condies de controlar as indeterminaes, ao mesmo tempo, que no cessa de produzi-las. Isto gera um paradoxo na comunicao. A sociedade contempornea constituda por uma estrutura paradoxal, na qual amplia-se a justia e a injustia, o direito e o no-direito, a segurana e a insegurana, a determinao e a indeterminao. Em outras palavras, nunca a sociedade foi to estvel e nunca a sociedade foi to instvel, pois a lgica binria no tem mais sentido na paradoxalidade comunicativa. Por exemplo, h mais pobreza, porque h mais riqueza, etc... (DE GIORGI, 1993). 5.3 O Estado nesta tica a organizao do sistema da poltica, sendo as diferentes formas de Estado equivalentes a distintas formas de organizao. A democracia consiste assim numa estrutura decisional na qual vem tematizado o risco nas decises a respeito do consenso (DE GIORGI, 1993). Isto significa de um lado, que a democracia uma estrutura decisional da poltica altamente precria; e de outro lado, que uma estrutura que permite altas possibilidades de escolha. portanto uma estrutura muito evolutiva. Pois, quanto maior a possibilidade de escolha, mais alto o risco, sendo maiores as possibilidades de evoluo. A delimitao das possibilidades que possui a democracia deriva das formas de acoplamento estrutural entre os sistemas. Os sistemas isolados tem maior possibilidade de escolha porque frente as ameaas do ambiente reagem sempre com operaes internas ao sistema (o direito atravs do direito, a economia atravs da economia). Do mesmo modo, como os sistemas so acoplados estruturalmente, as transformaes internas de um sistema dependem do modo como este sistema percebe, elabora, a complexidade social que deriva das transformaes nos outros sistemas. Numa sociedade estruturada desta maneira produz-se continuamente dinamicidade autoproduzida. Isto significa afastar-se os temas tradicionais da democracia, que a reduzem a teorias da participao, distribuio e emancipao, j que com dinmica, autoproduzida, os sistemas se emancipam por si mesmos (DE GIORGI, 1993). O problema da democracia a distribuio dos riscos. No a distribuio de bens. A perspectiva do

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risco, neste caso, como perspectiva de observao das decises permite alcan- ar mais altos nveis de racionalidade na sociedade. Isto deriva do fato de que os sistemas so tanto mais racionais, quanto so capazes de controlar o ambiente atravs do controle de si mesmos. POPPER tinha pensado numa sociedade aberta na qual por meio da discusso se poderia colocar em dvida as escolhas (POPPER, A Sociedade Aberta e seus Inimigos, 1974). A democracia tem praticado esta abertura atra- vs da discusso de princpios, da igualdade, liberdade, distribuio de bens, etc...Desde uma perspectiva deste tipo pode parecer que a sociedade moderna como vem descrita pela teoria da sociedade, uma sociedade fechada. Na realidade, ao contrrio, como salienta LUHMANN, o fechamento dos sistemas sua condio para a nica abertura possvel na sociedade moderna. Abertura significa disponibilidade dos sistemas a reagirem frente a complexidade do ambiente. E, portanto,disponibilidade a adequar-se ao grau de complexidade do ambiente. Isto quer dizer que o sistema deve obter internamente nveis sempre mais altos de complexidade. Ao mesmo tempo, por meio de suas prprias operaes, isto , atravs das prprias escolhas o sistema se abre, se predispe ao risco. Isto acarreta a necessidade de operar de modo racional. Perante ,por exemplo, a complexidade da economia, o direito deve estabilizar-se sempre, e mais, como direito. Perante a complexidade da po-ltica que pretende utilizar o direito para seus fins, o direito deve estabilizar-se como direito, sem deixar-se manipular pela poltica. Democracia significa a capacidade de racionalizar as operaes do sistema, isto , as escolhas, em condies de incerteza. Ou seja, em condies nas quais no possvel prever-se as conseqncias. Mas possvel prever-se que possam verificar-se conse-qncias no previstas. Neste sentido, para DE GIORGI risco significa a raci-onalizao do medo e conjuntamente indica a necessidade de elaborar-se dispositivos de tratamento do risco muito mais complexos daqueles at agora ativados. O direito conhece, por exemplo, os dispositivos da responsabilidade civil nas suas diversas formas, objetivas e subjetivas. Porm este dispositivo mostra-se inadequado a respeito das incontrolveis possibilidades de imputao das conseqncias dos acontecimentos aos sujeitos individualizados. Em suma, a procura de uma concluso, para nosso argumento, nesta ordem de raciocnio, concordamos com LUHMANN e DE GIORGI, no sentido de que a pesquisa jurdica deve ser dirigida para uma nova concepo de sociedade centrada no postulado de que o risco uma das categorias fundamentais para a sua compreenso. A concepo de sociedade de risco torna ultra-passada toda a sociologia clssica voltada seja para a segurana social, seja a um conflito de classes determinado dialeticamente; como tambm torna utpica a teoria da ao comunicativa livre e sem amarras. O risco coloca a importncia de uma nova racionalidade para tomada das decises nas sociedades, redefinindo a filosofia analtica, a hermenutica e a pragmtica jurdicas, numa teoria da sociedade mais realista.

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A conscincia do risco uma das condies para a constituio de uma forma de sociedade (LEFORT) mais democrtica.

PRINCIPAIS TEXTOS CITADOS

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