Antologa

Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Sistema Abierto

ANTOLOGA DERECHO CIVIL II

Elaborado por: Lic. Norma Lorena Gaona Faras

Morelia, Michoacn 2010

TEMARIO pg. UNIDAD 1 PATRIMONIO, BIENES, DERECHOS REALES-PERSONALES Y OBLIGACIONES REALES O PROPTER-REM Y LOS DERECHOS REALES INFACIENDO 1.1.- Concepto de patrimonio, elementos, conceptos de solvencia e insolvencia................... 1.2.- Teoras del patrimonio afectacin y del patrimonio personalidad.................................... 1.3.- Concepto de bien jurdico, bien econmico, diferencias con las cosas........................... 1.4.- Clasificacin de los bienes............................................................................................... 1.5.- La Legislacin al respecto ............................................................................................... 1.6.- Derechos y obligaciones reales y los derechos personales............................................. UNIDAD 2 PROPIEDAD, MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, PROPIEDAD EN SU ASPECTO JURDICO, REFORMAS Y ADICIONES Y GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. 2.1.- Concepto de PROPIEDAD................................................................................................ 2.2.- Expropiacin y ACCIN REIVINDICATORIA................................................................... 2.3.- Enumerar las formas de adquirir la propiedad y explicar de manera breve cada una de ellas................................................................................................................................... 2.4.- Modos de adquisicin....................................................................................................... 2.5.- Formas de ocupacin en nuestro derecho positivo (Adquisicin de tesoros, captacin de aguas y adquisicin de animales por la caza y por la pesca......................................... 2.6.- La accesin....................................................................................................................... 2.7.- Aluvin, avulsin............................................................................................................... 2.8.- Edificacin, plantacin y siembra...................................................................................... 2.9.- incorporacin, confusin, mezcla y especificacin........................................................... 2.10.- Extensin del derecho de propiedad.............................................................................. 2.11.- Garantas del derecho de propiedad.............................................................................. UNIDAD 3 COPROPIEDAD, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN MATERIA DE COPROPIEDAD, PRINCIPALES DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS, FORMAS DE COPROPIEDAD Y CONDOMINIO 3.1.- Definicin de Copropiedad................................................................................................ 3.2.- Naturaleza jurdica de la copropiedad.............................................................................. 3.3.- Computo de votos............................................................................................................. 3.4.- Principios que rigen en materia de copropiedad............................................................... 3.5.- El derecho del tanto.......................................................................................................... 3.6.- Formas de copropiedades................................................................................................ 3.7.- Copropiedad forzosa (Condominio) ................................................................................. UNIDAD 4 USUFRUCTO, USO Y HABITACIN 4.1.- Definicin de usufructo ....................................................................................................

4.2.- Bienes sobre los cuales se puede constituir el usufructo................................................. 4.3.- Cuasiusufructo.................................................................................................................. 4.4.- Acciones del Usufructuario............................................................................................... 4.5.- Derechos y obligaciones antes, durante y despus de constituido el usufructo............... 4.6.- Casos en que se requiere fianza segn la Ley................................................................. 4.7.- Diferencia entre frutos y productos para este fin.............................................................. 4.8.- Derechos y obligaciones del dueo.................................................................................. 4.9.- Causas de extincin del usufructo.................................................................................... 4.10.- Concepto de uso............................................................................................................. 4.11.- Concepto de derecho de habitacin............................................................................... 4.12.- Derechos y obligaciones del uso y derecho de habitacin............................................. 4.13.- Extincin del derecho de uso y habitacin...................................................................... 4.14.- Disposiciones legales aplicables.................................................................................... UNIDAD 5 SERVIDUMBRES 5.1.-Definicin y condiciones de existencia de las servidumbres............................................. 5.2.-Bienes susceptibles de servidumbres................................................................................ 5.3.-Distincin entre predio SIRVIENTE y DOMINANTE.......................................................... 5.4.- Caracteres jurdicos de las servidumbres......................................................................... 5.5.- Diversas clasificaciones de las servidumbres................................................................... 5.6.- Reglamentacin de las servidumbres, segn el Cdigo Civil del Estado de Michoacn. 5.7.- Modos de establecer las SERVIDUMBRES..................................................................... 5.8.- Extincin de las SERVIDUMBRES................................................................................... UNIDAD 6 DERECHOS DE AUTOR O PROPIEDADES INTELECTUALES PROPIEDAD INDUSTRIAL 6.1.- Naturaleza jurdica de los derechos de autor................................................................... 6.2.- Diferentes teoras sobre los derechos de autor................................................................ 6.3.- La legislacin positiva....................................................................................................... 6.4.- Derecho y Licencia del traductor...................................................................................... 6.5.- Contrato de edicin y reproduccin.................................................................................. 6.6.- Limitaciones de los derechos de autor............................................................................. 6.7.- Sanciones......................................................................................................................... 6.8.- Relacin entre propiedad industrial y los derechos de autor............................................ UNIDAD 7 PRESCRIPCIN Y POSESIN 7.1.- Concepto de Posesin...................................................................................................... 7.2.- Elementos de la Posesin................................................................................................ 7.3.- Objetos de la Posesin..................................................................................................... 7.4.- Adquisicin y prdida de la Posesin............................................................................... 7.5.- La Prescripcin y otros efectos de la Posesin................................................................ 7.6.- Interrupcin, suspensin y renuncia de la prescripcin.................................................... UNIDAD 8 SUCESIN TESTAMENTARIA 8.1 Derecho Sucesorio..............................................................................................................

8.1.1 Fundamentos del derecho sucesorio........................................................................ 8.1.2 Concepto de sucesin............................................................................................... 8.1.3 Definicin de herencia............................................................................................... 8.1.4 Tipos de sucesin hereditaria.................................................................................... 8.1.5 Sistemas y tipos de testificacin................................................................................ 8.1.6 Fundamento Legal (CDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE MICHOACN)............ 8.2 Principios fundamentales del derecho sucesorio................................................................ 8.2.1 Titularidad del patrimonio del difunto......................................................................... 8.2.2 El heredero y el legatario........................................................................................... 8.2.3 La separacin de patrimonio y el beneficio de inventario.......................................... 8.2.4 El momento de la transmisin de la herencia y el principio de la Commoriencia...... 8.2.5 La enajenacin de los derechos hereditarios............................................................ 8.2.6 Los estados de la herencia........................................................................................ 8.3 Testamentos........................................................................................................................ 8.3.1 Aspecto general de los testamentos.......................................................................... 8.3.2 Elementos de existencia y elementos de validez de los testamentos....................... 8.3.3 Capacidad de testar................................................................................................... 8.3.4 Requisito para que puedan testar los incapaces ...................................................... 8.3.5 Los extranjeros.......................................................................................................... 8.4 Capacidad para Heredar..................................................................................................... 8.4.1 Regla general de capacidad para heredar................................................................ 8.4.2 Indignidad y falta de capacidad para heredar............................................................ 8.4.3 Clasificacin de las Incapacidades para Heredar segn la legislacin..................... 8.4.4 El Perdn del testador............................................................................................... 8.4.5 Declaracin de incapacidad para heredar................................................................. 8.5 La Institucin y la substitucin de herederos...................................................................... 8.5.1 Concepto de institucin de herederos....................................................................... 8.5.2 Modalidades.............................................................................................................. 8.5.3.Reglas generales para instituir al heredero............................................................... 8.5.4 Substitucin de herederos......................................................................................... 8.5.5 Clases de substitucin............................................................................................... 8.6 Modalidades de las disposiciones testamentarias.............................................................. 8.6.1 Modalidades civiles y sus clases............................................................................... 8.6.2 Condiciones casuales, potestativas y mixtas............................................................ 8.6.3 Modalidades que pueden gravar la Institucin de herederos y legatarios................. 8.6.4 Condiciones prohibidas y las que se tienen por no puestas...................................... 8.7 Los Legados........................................................................................................................ 8.7.1 Heredero y Legatario................................................................................................. 8.7.2 El Legado con cargo a la masa y con cargo a un heredero o legatario.................... 8.7.3 La Totalidad de la herencia en legados..................................................................... 8.7.4 Transmisin y entrega de la cosa legada.................................................................. 8.7.5 Modalidades de los legados...................................................................................... 8.7.6 Clases de legados..................................................................................................... 8.7.7 Orden en el pago de los legados............................................................................... 8.7.8 Legados preferentes.................................................................................................. 8.7.9 Ineficacia de los legados........................................................................................... 8.7.10 El Legado de parte alcuota..................................................................................... 8.8 La forma de los testamentos............................................................................................... 8.8.1 El Testamento como acto solemne........................................................................... 8.8.2 Personas que no pueden intervenir en el otorgamiento de un testamento.............. 8.8.3 Testamentos prohibidos............................................................................................ 8.8.4 Clasificacin de los testamentos............................................................................... 8.9 La Ineficiencia de los testamentos...................................................................................... 8.9.1 Aplicacin al testamento de la teora general de las nulidades................................. 8.9.2 Inexistencia, nulidad relativa, nulidad absoluta y el testamento................................ 8.9.3 Otras formas de ineficacia del testamento................................................................

UNIDAD 9 SUCESIN LEGTIMA 9.1 Introduccin y capacidad para heredar............................................................................... 9.2 Sucesin.............................................................................................................................. 9.2.1 Antecedentes............................................................................................................. 9.2.2 Casos en que se abre la sucesin testamentaria...................................................... 9.2.3 Orden de los herederos............................................................................................. 9.2.4 Sucesin por cabeza, estirpe y lnea......................................................................... 9.2.5 Sucesin de los descendientes, la cnyuge y la concubina...................................... 9.2.6 Fundamento Legal al Respecto Cdigo Civil para el Estado de Michoacn............ 9.3 El Albacea y el Interventor.................................................................................................. 9.3.1 Naturaleza del albacea.............................................................................................. 9.3.2 Clases de albaceas................................................................................................... 9.3.3 Facultades, obligaciones y responsabilidades del albacea....................................... 9.3.4 Impedimentos y excusas para ser albacea............................................................... 9.3.5.Terminacin del albaceazgo...................................................................................... 9.3.6 El Interventor............................................................................................................. 9.3.7 Casos de designacin del interventor........................................................................ 9.3.8 Funciones del interventor.......................................................................................... 9.3.9 Remuneracin del interventor.................................................................................... 9.4 Apertura de la herencia y delacin...................................................................................... 9.4.1 Presuncin de Commoriencia.................................................................................... 9.4.2 Vocacin y delacin hereditaria................................................................................. 9.4.3 Accin de peticin de herencia.................................................................................. 9.4.4 Medidas previas de aseguramiento........................................................................... 9.5 Aceptacin y repudio de la herencia................................................................................... 9.5.1 Formas de aceptacin............................................................................................... 9.5.2 Caractersticas de la aceptacin............................................................................... 9.5.3 Aceptacin de los menores e incapacitados............................................................. 9.5.4 Aceptacin de las personas morales, corporaciones oficiales y de beneficencia.... 9.5.5 Repudio de la herencia.............................................................................................. 9.5.6 Caractersticas del repudio de la herencia................................................................ 9.5.7 Facultades de los acreedores cuando el heredero repudia la herencia.................... 9.5.8 Repudio de la herencia por las personas morales.................................................... 9.6 Inventario, avalo y liquidacin de la herencia................................................................... 9.6.1 Distincin entre inventario y avalo........................................................................... 9.6.2 Clases de inventarios................................................................................................ 9.6.3 Requisitos del inventario............................................................................................ 9.6.4 Plazos para la formulacin de inventarios................................................................. 9.6.5 Avalos y peritos....................................................................................................... 9.6.6 La liquidacin de la herencia.....................................................................................

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UNIDAD 1 PATRIMONIO, BINES, DERECHOS REALES PERSONALES Y OBLIGACIONES REALES O PROTER-REM Y LOS DERECHOS REALES INFACIENDO
Sumario 1.1 Concepto de patrimonio, elementos, conceptos de solvencia e insolvencia.- 1.2 Teora del Patrimonio afectacin y del Patrimonio Personalidad.- 1.3 Concepto de bien jurdico, bien econmico, diferencias con las cosas.- 1.4 Clasificacin de los bienes.- 1.5 La legislacin al respecto.1.6 Derechos y obligaciones reales y los derechos personales

1.1Concepto de Patrimonio, elementos, concepto de solvencia e insolvencia (Rafael Rojina Villegas)

Concepto de Patrimonio: En la obra de Planiol, denominada Tratado Elemental de Derecho Civil, El conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero. Planiol y Ripert, en su obra tratado Prctico de Derecho Civil Francs, coinciden con la anterior solo que la perfeccionan y le agregan Considerando como una universalidad de derecho Concluyendo en que el patrimonio desde nuestro punto de vista, es el conjunto de derechos, cargas, obligaciones y deudas, apreciables en dinero, de una persona, y que constituyen una universalidad jurdica. Si desglosamos la definicin est constituido por un activo y un pasivo. El activo formado por un conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero y el pasivo por un conjunto de obligaciones en general igualmente susceptibles de apreciacin pecuniaria. Los derechos de carcter patrimonial se traducen en derechos reales y derechos personales o mixtos. El pasivo patrimonial se constituye por obligaciones o deudas.

1.2 Teoras del patrimonio afectacin y del patrimonio personalidad

(Rafael Rojina Villegas) Teora Clsica o del Patrimonio Personalidades el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen una entidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantienen siempre en vinculacin constante con la persona jurdica.
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La escuela clsica tiene los siguientes principios: a) Slo las personas pueden tener un patrimonio, porque slo ellas pueden ser capaces de tener derechos y obligaciones. b) Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio. El patrimonio como una entidad abstracta, comprende no slo los bienes presentes, in actu, sino tambin los bienes in potencia, o por adquirir . c) Toda persona slo puede tener un patrimonio; nunca podr dos o mas patrimonios. Es decir, el patrimonio como las personas es indivisible. De esta suerte que constituye una universalidad de derechos y obligaciones, con relacin a una persona determinada. d) El patrimonio es inalienable durante la vida del titular. Este es el principio llamado tambin de la inalienabilidad del patrimonio. No puede existir una enajenacin total del patrimonio durante la existencia de la persona a que corresponda, porque sera tanto como admitir que puede enajenarse la personalidad. Slo despus de la muerte de la persona se puede transmitir la totalidad de los bienes de un patrimonio a sus herederos. Universalidad jurdica Es el conjunto de bienes, derechos, cargas y obligaciones de una persona apreciables en dinero, todo ello constituye una universalidad jurdica. La cual integra el patrimonio; es decir si el conjunto no forma una universalidad jurdica, no es un patrimonio; existen en el derecho masas de bienes que se llaman universalidades de hecho, pero no son patrimonios, la persona podr tener diversas universalidades de hecho, pero solo un patrimonio que se presenta como nico, indivisible y abarcando todo el conjunto de bienes presentes, como los bienes, derechos y obligaciones futuros. Principios del patrimonio personalidad (Aubry y Rau) 1. El patrimonio es el conjunto de elementos activos y pasivos estimables en dinero que constituyen una universalidad jurdica. 2. Hay una vinculacin indisoluble entre patrimonio y persona. 3. El patrimonio tiene dos aspectos: en sentido objetivo o posibilidad de adquirir en el futuro y en sentido objetivo, como conjunto de bienes. 4. Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio. 5. El patrimonio es uno e indivisible. 6. El patrimonio es inalienable durante la vida del titular. 7. El patrimonio constituye una entidad abstracta de orden intelectual. 8. La relacin entre el patrimonio y persona es una relacin semejante a la que tiene el propietario sobre una cosa. 9. El patrimonio es la prenda tcita constituida a favor del acreedor.
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10. Como consecuencia de que el patrimonio constituye una prenda tcita a favor de los acreedores, se desprende que no hay privilegios en los acreedores ordinarios en cuanto a la fecha. 11. Existen dos formas de transmisin patrimonial, la integral o en sentido objetivo que slo es posible mediante la herencia; y la parcial o en sentido objetivo y para el caso de derecho francs si el heredero no invoca que recibe la herencia a beneficio de inventario automticamente tendr que responder ilimitadamente del pasivo del autor de la herencia. 12. El patrimonio como universalidad jurdica tiene una proteccin eficaz a travs de tres acciones principales: 1 La accin de enriquecimiento sin causa; 2 La accin de peticin de herencia y 3 La accin que tiene el que fue declarado ausente para exigir la devolucin del patrimonio cuando aparezca. Universalidad de hecho Esta entidad abstracta, es tambin una entidad con vida independiente de sus elementos, ya que se distingue de la universalidad jurdica de que slo comprende una masa de bienes destinados a un fin econmico determinado. La universalidad de hecho se distingue de la jurdica en razn de que la primera slo comprende ciertos bienes que forman una parte del activo patrimonial de la persona. Como por ejemplo el fundo mercantil es una universalidad de hechos, el ganado objeto de un contrato, testamento o usufructo. La autonoma que tiene esa masa de bienes es econmica y no jurdica. Doctrina moderna del patrimonio afectacin El patrimonio afectacin es una universalidad reposando sobre la comn destinacin de los elementos que la componen, o ms exactamente, un conjunto de bienes y de deudas inseparables, ligados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin econmico, en tanto que no se haga una liquidacin, no aparecer el valor activo neto. Ejemplo de ello lo son el patrimonio familiar, el fundo mercantil, patrimonio del ausente, patrimonio hereditario y patrimonio del concurso o quiebra Si el activo patrimonial est constituido por un conjunto de bienes y derechos veamos en primer trmino la parte relativa a los derechos, invirtiendo el orden. Luego veremos la parte relativa a los bienes. Todos los derechos patrimoniales deben ser derechos reales o personales. Derecho real Por derecho real se entiende el poder jurdico que una persona ejerce directa o inmediatamente sobre una cosa, para aprovecharla total o parcialmente, siendo este poder jurdico oponible a todo el mundo. El titular del derecho tiene un dominio sobre una cosa, dominio que le confiere la ley, pero la extincin de este poder depende de la naturaleza del derecho. Se sealan como cualidades de los derechos reales los derechos de preferencia y de persecucin. La preferencia la encontramos
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en el derecho real de garanta. El titular de un derecho real, pude perseguir la cosa, si pierde la posesin del bien objeto del derecho. Derecho personal El derecho personal tambin llamado derecho de crdito, es la facultad que una persona (acreedor), tiene para exigir de otra (deudor), la entrega de una cosa o la ejecucin de un hecho positivo o negativo. Es decir, el acreedor tiene la facultad de exigir al deudor una prestacin o una abstencin de carcter pecuniario.

1.3 Concepto de bien jurdico, bien econmico, diferencias con las cosas (Rafael Rojina Villegas)
Hemos dicho que el patrimonio se encuentra constituido por un conjunto de bienes y derechos. Invirtiendo en orden dimos una nocin de los derechos reales y los personales. En relacin con los bienes se distinguen de las cosas. La distincin entre cosa y bien de debe a la diferencia entre los aspectos, econmico y jurdico de los satisfactores. El concepto de cosa es un concepto econmico; todo aquello que sirva para satisfacer una necesidad es una cosa, la que se convierte en bien, mediante el fenmeno jurdico de su apropiacin. Art. 677 Del C.C.M. que dispone Pueden ser objeto de apropiacin todas las cosas que no esten fuera del comercio. Art. 678 del C.C.M. Las cosas pueden estar fuera del comerc io por su naturaleza o por disposicin de la ley. Art. 679 del C.C.M. Estn fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser posedas por algn individuo exclusivamente; y por disposicin de la ley, las que ella declara irreductibles a propieda d particular.

1.4 Clasificacin de los Bienes (Rafael Rojina Villegas)

Planiol los clasifica: Generales: 1 bienes muebles e inmuebles. 2 Bienes corporales e incorpreos. 3 Bienes del dominio pblico o bienes del dominio de los particulares. Bienes corporales:(Cosas) 1 Fungibles o no fungibles. 2 Consumibles o no consumibles por el primer uso. 3 Bienes de dueo cierto y conocido o abandonados o de dueo ignorado. JOSSERAN: Corporales, 1 Consumibles o no consumibles (muebles e inmuebles). 2 Fungibles o no fungibles. 3 Apropiados o sin amo. Incorporales: 1 Derechos reales, 2 Derechos personales. Rojina Villegas: Bienes o cosas corporales: 1 Fungibles o no fungibles. 2 Consumibles o no consumibles por el primer uso. 3 Bienes con dueo cierto y conocido y bienes sin dueo, abandonados o con dueo ignorado. Bienes en general tanto corpreos como incorpreos . 1 Muebles e inmuebles. 2 Corpreos e incorpreos. 3 Del dominio pblico y bienes propiedad de particulares.
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1.5 La clasificacin de los bienes segn nuestra legislacin

(Rafael Rojina Villegas) De las clasificaciones que hemos sealado nuestro Cdigo Civil regula las ms usuales, a veces en forma explicita y otras en forma implcita. Cabe sealar que la clasificacin que hace la ley no tiene carcter cientfico. El libro Segundo del Cdigo Civil para Nuestro Estado, regula los bienes inmuebles dentro del artculo 680 con sus XIII Fracciones, los bienes muebles se encuentran regulados dentro de lo establecido por el artculo 682, al 692, tanto los que corresponde por su naturaleza como los que dispone la ley. Los bienes considerados segn a la persona a que pertenecen se encuentran dentro de los numerales 693 al 702; regulando tambin los bienes mostrencos que se rigen por los artculos 703 al 721, del citado ordenamiento jurdico. Bienes corporales o corpreos Son los que pueden ser captados por los sentidos. Por ejemplo una cama. Los bienes corporales pueden ser fungibles y no fungibles, consumibles por el primer uso y no consumibles y bienes de dueo cierto, bienes sin dueo, abandonados o de dueo ignorado. Los bienes incorporales o incorpreos. Son aquellos que no pueden ser percibidos por los sentidos, se captan solo por la imaginacin. Ejemplo el derecho de autor. Los bienes muebles. Son aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro ya por si mismos ya por efecto de fuerza exterior. Los bienes inmuebles. Son aquellos que tienen una situacin fija, son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Los bienes muebles pueden ser fungibles o no fungibles. Fungibles son aquellos que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad. Los no fungibles son los que no pueden ser substituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad. Aqu conviene sealar los bienes muebles por anticipacin, por su naturaleza y por disposicin de la ley, como lo establece el Cdigo Civil. Los bienes inmuebles son los que no pueden trasladarse de un lugar u otro. Yen realidad el criterio de fijeza, actualmente se considera que no es exacto. El criterio es muy flexible y admite muchas excepciones. En el derecho moderno los bienes inmuebles lo son solo por su naturaleza, sino tambin por su destino, por el objeto al cual se aplicarn y por disposicin de la ley. Cada uno de ellos tienen fundamento legal en nuestro Cdigo Civil para el Estado. Cosas consumibles por el primer uso. Son las que se agotan en el primer momento en que son usadas, es decir, no permiten un uso reiterado o constante, como ocurre con los comestibles. Las cosas no consumibles. Son las que permiten un uso reiterado y constante. El Licenciado Gutirrez y Gonzlez habla de cosas gradualmente
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consumibles, que son aquellas en las que slo con un uso reiterado se van transformando, desgastando, o consumiendo. Ejemplo las llantas que solo con un uso reiterado se extinguen. Cosas divisibles son las susceptibles de fraccionarse sin que el valor econmico de la suma de sus partes sea inferior al valor del todo. Ejemplo un puerco. Las indivisibles son aquella cuyo valor econmico total solo existe en tanto constituya una unidad. Ejemplo un caballo de pura sangre. Bienes de dueo cierto y conocido. Bienes abandonados y perdidos cuyo dueo se ignora, se les denomina mostrencos cuando son bienes muebles. Y bienes vacantes cuando son inmuebles que no tienen dueo cierto o conocido. Segn la persona del propietario los bienes se distinguen en bienes del dominio del poder publico y bienes propiedad de los particulares Los bienes del domino del poder pblico son los que pertenecen a la Federacin, a los Estados y a los Municipios, se dividen en bienes de uso comn, bienes destinados a un servicio pblico y bienes propios del Estado. Bienes de uso comn. Son inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharse de ellos todos los habitantes con las restricciones establecidas en la ley. Para aprovechamientos especiales se necesita concesin otorgadas con los requisitos que establezcan las leyes respectivas. Bienes destinados a un servicio pblico. Pertenecen en pleno dominio a la Federacin, a los Estados o a los Municipios. Son inalienables e imprescriptibles mientras nos se les desafecte al servicio a que se hallan destinados. Bienes propios del Estado. Pertenecen en pleno dominio a la Federacin, Estados o Municipios. Son bienes propiedad de los particulares todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente y de las que no puede aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueo o autorizacin de la ley.

1.6 Derechos y obligaciones reales y los derechos personales

(Leopoldo Aguilar Carvajal) Carcter pecuniario de los elementos del patrimonio.- El patrimonio comprende un activo y un pasivo, contiene no solamente derechos y bienes, sino tambin obligaciones o deudas y cargas de naturaleza variada. Pero ni tratndose de los derechos ni de las obligaciones el patrimonio comprende todo lo que la persona posee o soporta. Slo tiene carcter patrimonial los derechos y

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obligaciones apreciables en dinero; todo lo que no tiene valor pecuniario queda fuera del patrimonio. Derechos y obligaciones no patrimoniales.- Estn, pues fuera del patrimonio, porque no tienen el carcter pecuniario: 1 Todos los derechos y obligaciones de carcter poltico.- Estos derechos aseguran al individuo su libertas, su vida, su honor y le imponen las obligaciones naturalmente inherentes a tales derechos; no producen ellos, en general, efectos jurdicos en tanto no son lesionados por otra persona y originan entonces una reparacin ya sea civil, ya penal. El estudio de estos derechos y obligaciones, de sus garantas y sanciones corresponde por completo al derecho pblico. 2 Los derechos de potestad que una persona posee sobre otra.- Estos derechos son dos: la patria potestad y la potestad material. A diferencia de los precedentes, stos pertenecen al derecho privado; pero presentan el mismo carcter no pecuniario, lo que los excluye del patrimonio. Cuando una persona est sometida a un derecho de potestad de otra es subordinada suya y no su deudora. 3 Las acciones de estado que una persona puede ejercer para defender o modificar su condicin personal. Elementos constitutivos del patrimonio.- Qu es lo que nos queda para integrar el patrimonio? nicamente los derechos reales y los derechos de crdito u obligaciones. Considerados en relacin a la persona que se aprovecha de ellos, estos diferentes derechos forman el archivo del patrimonio; considerados, si hay lugar para ello respecto de la persona que los soporta, forman el pasivo. Todos los derechos patrimoniales se reparten necesariamente en una de estas dos categoras; y a la inversa, su distincin slo tiene utilidad tratndose de los derechos patrimoniales. Importancia y dificultad de esta distincin.- La distincin de los derechos reales y de las obligaciones es una de las nociones esenciales del derecho y una de las ms difciles de adquirir al participar los estudios. Es pues necesario insistir en ella, consagrando a cada una de estas categoras de derechos algunas explicaciones. Todo el cuidado que se pueda tener en la eleccin de las frmulas y de las definiciones, todo el mtodo que se pueda emplear en el desarrollo de las ideas no podan impedir a la exposicin de esta teora el ser difcil de comprender. Tratamos aqu de las nociones ms generales y por consiguiente de las ms abstractas del derecho. Es fcil, sin embargo, reservarse un terreno slido, donde sea posible estar en firme. La familia de los derechos reales tiene como principal representante el derecho de propiedad, los derechos de crdito tienen por tipo la obligacin que resulta de un prstamo de dinero; ser propietario de una casa o ser acreedor de $5,000.00 que prest son las nociones ms elementales que todo el mundo posee, aun sin estudios jurdicos. Bastar referirse a uno o a otro, cuando se hable de derechos reales o de derechos de crdito, para dar cuerpo a las reglas generales y a las observaciones que en seguida damos. Obligaciones Definicin y terminologa.- La obligacin es una relacin jurdica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada "acreedor", tiene el
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derecho de exigir cierto hecho de otra, llamada "deudor".La obligacin tiene, pues, como efecto, ligar una persona a otra; forma ella lo que sed denomina vnculo de derecho (traduccin de la expresin latina vinculum juris). Esta relacin se llama "crdito", cuando se considera desde el punto de vista de acreedor; y "deuda", cuando esta consideracin se hace desde el punto de vista del pasivo del deudor. La palabra "obligacin" es la nica que puede servir para designar por completo esta relacin, hecha abstraccin del diferente papel que en ella desempean las partes. En este sentido extenso, la palabra "obligacin" equivale a sas otras dos reunidas: "crdito" y "deuda"; tambin la palabra "obligacin" se emplea cuando se quiere hacer el estudio general de los derechos de crdito, estudio que se llama teora de las obligaciones. Pero la palabra "obligacin" tiene tambin un sentido restringido, puramente pasivo, en el caso es sinnima de la palabra "deuda", por ejemplo, se habla de "la obligacin contrada por el deudor". Obligaciones positivas y obligaciones negativas.- Se llama "objeto de la obligacin" lo que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor. Este objeto consiste, en general, en la realizacin de un hecho positivo, que toma el nombre de presentacin. A veces tambin el objeto de la obligacin es un hecho negativo, es decir, el deudor est obligado a no hacer una cosa que tendra el derecho de hacer si la obligacin no existiera; entonces se dice que la obligacin tiene por objeto una abstencin. Obligaciones de hacer y obligaciones de dar.- No hay ninguna diferencia que sealar entre las obligaciones negativas que tienen por objeto una abstencin; todas se llaman obligaciones de no hacer. En cambio, las que tienen por objeto una prestacin positiva podemos subdividirlas. A veces esta presentacin tiene el carcter de un simple hecho material; por ejemplo hacer un servicio, dar una leccin a un nio, un trabajo de limpieza, de construccin, de reparticin, etc. A veces la prestacin consiste en una transmisin de propiedad o de un derecho real es decir, es un acto jurdico de naturaleza determinada: una persona se compromete a transferirme la propiedad de su casa o a constituir, en mi provecho, un derecho de servidumbre, o de hipoteca sobre su casa. He aqu dos especies de obligaciones positivas que desde varios puntos de vista no estn reglamentadas por los mismos principios; hay diferencias considerables entre ellas. Tambin es til hacer su distincin en el lenguaje. Se llaman obligaciones de hacer las que tienen por objeto un hecho material; obligaciones de dar las que tiene por objeto especial la transmisin de un derecho. Sentidos diversos de las palabras "derecho personal".- Al derecho de crdito comnmente se le llama "derecho personal". Esta expresin es de origen latino. Los romanos llamaban actio in persona, a la accin por la cual un acreedor hacia valer sus derechos. Tambin nosotros llamamos acciones personales a las acciones que sancionan los crditos. De aqu un uso muy extendido, que aplica la calificacin de "personal" al derecho de crdito mismo; este uso ha sido muy favorecido por la circunstancia de que las palabras "derecho personal" forman una anttesis perfecta de los trminos "derecho real". Sin embargo, este uno no es conveniente y debera abandonarse porque la expresin "derecho personal" es ambigua. Adems del sentido que acaba de indicarse tiene, por lo menos , otros dos. Designa: 1 Los son derechos personales en el sentido de que no pasan a los herederos; 2 Los derechos inembargables,
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que son aquellos que los acreedores de una persona no pueden ejercer por cuenta de ella, como se los permite, en general; hay derechos excepcionales que son "personales", en el sentido de que estn unidos por completo a la persona y no son susceptibles de ser ejercidos por otros ni aun en vida de su titular. Esto da tres sentidos a la misma expresin. As cuando se dice que un derecho es personal, se corre el riesgo de no ser comprendido, a menos que se explique al mismo tiempo, por qu razn se le califica as. Derechos reales Definicin usual.- He aqu la definicin corriente del derecho real: hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata, que se puede oponer a cualquiera otra persona. Esta definicin implica, como carcter esencial del derecho real, la creacin de una relacin ente una persona y una cosa . Con estos se quiere decir que en todo derecho real, no hay intermediario alguno entre la persona que es titular del derecho y la cosa objeto del mismo. Si yo soy propietario o usufructuario de una cosa, tengo por mi mismo el derecho de habitarla; para el ejercicio del derecho se puede haber abstraccin de cualquier otra persona distinta del titular.- Muy diferente sera si yo fuese solamente arrendatario, pues en este no tendra sobre la cosa ningn derecho directo que me perteneciese por mi mismo; sera yo solamente acreedor del propietario de la cosa arrendada, quien estara obligado a procurarme el goce de ella, Si no estuviese ligado el propietario conmigo, en virtud de un contrato, no tendra yo ningn derecho sobre la cosa de aqul. Crtica de la definicin precedente.- Ese anlisis del derecho real nos da idea perfecta de las apariencias; nos da una idea de l, que se adapta perfectamente a las necesidades de la prctica. Su aspecto es sencillo y complace porque de alguna manera nos da una idea concreta del derecho de propiedad y de los dems derechos reales. Muestra al propietario o al usufructuario solo, en posesin de su bien, del cual todo el mundo lo deja gozar apaciblemente, no necesitando para ello de nadie. En el fondo, sin embargo, es falsa. No es exacto decir que el derecho real (la propiedad, por ejemplo) consiste en establecer una relacin directa entre una persona y una cosa . Esta relacin directa solamente es un hecho y tiene un nombre: posesin, en otras palabras, es la posibilidad de detentar la cosa y de servirse de ella como dueo. Una relacin de orden jurdico no puede existir entre una persona y una cosa; esto sera un contrasentido. Por definicin, todo derecho es una relacin entre personas1. Esta es la verdad elemental sobre la que funda toda la ciencia del derecho y tal axioma es inmutable.

No puede haber en el derecho real una relacin de orden jurdico entre una persona y una cosa, porque dar al hombre un derecho sobre la cosa equivaldra a imponer una obligacin a la cosa, a favor del hombre, lo que sera absurdo. El derecho slo puede existir en provecho de una persona y contra otras personas capaces de soportarlo como sujetos pasivos, es decir, capaces de tener obligaciones. 14

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En otras palabras, el derecho real, como todos los dems derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definicin que critico incurre en el error de suprimir al sujeto pasivo y de atenerse a los otros dos trminos, pues reduce el derecho real a un limitada relacin entre el sujeto activo y el objeto del derecho de este sujeto, que es la cosa poseda. Anlisis del derecho real.- Apliquemos estas ideas al derecho de propiedad, hay una persona que nos proporciona uno de los dos trminos de la relacin y es el propietario, nos queda solamente por encontrar el otro trmino, que no es difcil de descubrir: es todo el mundo, excepto el propietario. Un derecho real cualquiera es, pues, una relacin jurdica establecida entre una persona como sujeto activo y todas las dems como sujetos pasivos . Esta relacin es de orden obligatorio; es decir, tiene la misma naturaleza que las obligaciones propiamente dichas. La obligacin impuesta a los sujetos pasivos es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que podra turbar la posesin apacible que la ley quiere asegurar al propietario. El derecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y est representado por un sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo. El papel negativo, impuesto a estos ltimos, es el que impide advertirlos; y a ellos darse cuenta de la relacin que contribuyen a formar. Como no se les pide ms que una abstencin, que es el estado normal, desaparecen; y no se ve sino al titular del derecho en posesin de la cosa que le es atribuida, ejecutando apaciblemente en ella los actos que forman el objeto de su derecho. De aqu la idea vulgar de la relacin directa entre una persona y una cosa, idea superficial, falsa como concepcin jurdica. En el fondo las personas, obligadas a abstenerse en provecho del titular del derecho real existen; y en esto, nicamente, se diferencia el propietario del ladrn, quien est tanto como aqul, en relacin directa con la cosa. Nadie est obligado a respetar la posesin del ladrn; pero todo el mundo est obligado a respetar la del propietario. El lazo obligatorio que engloba a todo el mundo, menos al titular del derecho, se hace visible cuando ste es violado. El que lo viola es condenado a una reparacin, lo que no se comprende si no hubiese estado desde antes obligado. Poder jurdico contenido en el derecho real.- El sujeto pasivo del derecho real aparece cuando es violado aqul. Se determina a s mismo oponindose a la reivindicacin del propietario. Pero esta obligacin de respetar el derecho de los dems, comn a todos los derechos reales, no basta para determinar el contenido de tal o cual derecho real en particular. El titular del derecho tiene un poder jurdico que le es conferido por la Ley, y que no se explica nicamente por la posesin. Este poder depende de la naturaleza de su derecho; as el usufructuario, o el titular de una servidumbre no tienen las mismas facultades que el propietario. Es preciso, pues, en una definicin completa del derecho real, tener en consideracin no solamente el carcter general de la obligacin, sino tambin el del derecho conferido a la persona para obtener tal o cual ventaja de la cosa. Diversas obligaciones legales comparables a los derechos reales.- Los derechos reales no son las nicas relaciones obligatorias que engloban, como sujetos pasivos, a todos los hombres, exceptuando solamente al que desempea
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el papel activo. Existen una gran nmero de obligaciones legales, establecidas de pleno derecho entre las personas, que tienen por carcter el ser universales del lado pasivo, lo mismo que los derechos reales. Para ms similitud an, estas obligaciones legales tienen un objeto negativo, como el derecho real visto del lado pasivo; solamente imponen una abstencin. Tales son las obligaciones de respetar la vida, el honor, son, pues, bienes que tenemos garantizados de la misma manera que la propiedad de las cosas, por la existencia, en nuestro provecho, de una obligacin universal de objeto negativo. Estos son los derechos que Rogun, Bistel y muchos otros jurisconsultos llaman derechos absolutos, que forman una clase nica en la que estn comprendidos los derechos reales, adems de los derechos absolutos y que con ese ltimo nombre se oponen a los simples crditos o derechos personales, que no son sino derechos relativos, oponibles nicamente a una persona o a un reducido nmero de personas. Etimologa.- De dnde deriva la expresin derecho real? Esta expresin, de formacin relativamente reciente, no fue creada por los romanos. El adjetivo realis no existi en el latn clsico; y es ms, los antiguos no tuvieron una expresin general para el conjunto de derechos que nosotros llamamos reales; ellos distinguan cada categora con su nombre particular: Dominium, ususfructus, servitutes, etc. La palabra "real" fue naturalmente empleada por los comentadores para traducir la expresin actio in rem y para formar una anttesis a las palabras personales actiones, ya usadas en el Imperio. De las acciones se extendi posteriormente a los derechos mismos. Bibliografa Soto lvarez Clemente. Introduccin del Derecho y Nociones de Derecho Civil, 3 edicin, Editorial Grupo Noriega, pp. 81-86. Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, bienes, derechos reales y sucesiones, Editorial Porra, Mxico, 1983, pp. 7-77. Cdigo Civil para el Estado de Michoacn

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Unidad 2 LA PROPIEDAD, MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, PROPIEDAD EN SU ASPECTO JURDICO, REFORMAS Y ADICIONES Y GARANTAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Sumario 2.1 Concepto de propiedad.- 2.2 Expropiacin y Accin Reivindicatoria.- 2.3 Enumerar las formas de adquirir la propiedad y explicar de manera breve cada una de ellas.- 2.4 Modos de adquisicin.- 2.5 Formas de ocupacin en nuestro derecho positivo (adquisicin de tesoros, captacin de aguas y adquisicin de animales por la caza y por la pesca).- 2.6 La accesin.- 2.7 Aluvin, avulsin.- 2.8 Edificacin, plantacin y siembra.2.9 Incorporacin, confusin, mezcla y especificacin.- 2.10 Extensin del derecho de propiedad.2.11 Garantas del derecho de propiedad.

2.1 Concepto de Propiedad (Len Doguit)

Los juristas clsicos encontrarn quizs este ttulo contradictorio. Estiman, en efecto, que por definicin y en s, la propiedad es en Derecho, una cierta cosa, que es forzosamente y siempre esta cosa, y que si dejara de serlo, dejara de ser propiedad. Ya ha dicho lo que se debe pensar, en mi opinin, de esta manera a priori y dogmtica de comprender el Derecho; y si la recuerdo, en que se afirma y afirmar todava a propsito del derecho de propiedad, ms que respeto de cualquiera otra materia. Sin embargo, la propiedad, es una institucin jurdica que se ha formado para responder a una necesidad econmica, como por otra parte todas las instituciones jurdicas, y que evoluciona necesariamente con las necesidades econmicas mismas. Ahora bien, en nuestras sociedades mismas. Ahora bien, en nuestras sociedades modernas la necesidad econmica, a la cual ha venido a responder la propiedad institucin jurdica, se transforma profundamente; por consiguiente la propiedad como institucin jurdica debe transformarse tambin. La evolucin se realiza igualmente aqu en el sentido socialista. Est tambin determinada por una interdependencia cada vez ms estrecha de los diferentes elementos sociales. De ah que la propiedad, por decirlo as, se socialice. Esto no significa que lleguen a ser colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significa dos cosas; primeramente, que la propiedad industrial individual deja de ser un derecho del individuo, para convertirse en una funcin social; y en segundo lugar, que las cosas de afectacin de riqueza a las colectividades, que jurdicamente deben ser protegidas, son cada da ms numerosas. He de hacer todava una observacin importante; en este estudio considero exclusivamente lo que los economistas llaman la propiedad capitalista, dejando a 17

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un lado la propiedad de los objetos de consumo, que presenta un carcter absolutamente diferente, y que no sera exacto decir que evoluciona en el sentido socialista. Ms, por otro lado, har referencia a todas las propiedades capitalistas, trato de la propiedad inmueble. En la una y en la otra, el carcter de la evolucin es el mismo. Aparece ste, sin embargo, tal vez de una manera ms llamativa en la propiedad territorial, y por eso es por lo que tomar sta principalmente como ejemplo. En la Argentina la evolucin de la propiedad est indudablemente menos adelantada que en Europa, particularmente en lo que se refiere a esta ltima especie de propiedad. Quizs podra caracterizar el momento de la propiedad especulacin, pero el cual seguir una poca, que no est quiz muy lejana de la propiedad-funcin, ya que la evolucin de las sociedades, y particularmente de las sociedades latinas que han llegado a un mismo grado de civilizacin, en semejante.

2.2 Expropiacin y accin Reivindicatoria (Planiol y Ripert)

Inviolabilidad de la propiedad privada.- En el antiguo rgimen los particulares a menudo tuvieron que sufrir atentados contra su derecho de propiedad efectuados por el poder. La declaracin de los derechos del hombre declar "inviolable y sagrada" a la propiedad privada, en consecuencia: el propietario no puede ser despojado de sus bienes sino cuando el inters pblico lo exige y slo mediante indemnizacin. A pesar de estas declaraciones de principio, la propiedad no gozaban an de una garanta perfecta por que no se suprimi la confiscacin en el Derecho penal; se encontraba pues, reducido a las garantas de la Ley Civil. La Declaracin de los derechos del hombre slo autorizaba la expropiacin por causa de necesidad pblica. Pronto se reconoci que esta condicin era excesiva y que el inters privado debe ceder ante el inters pblico. La nocin de utilidad pblica, extendida primero de una manera restringida, ha sido extendida; se ha admitido la expropiacin por razones de higiene, por el acondicionamiento de las ciudades, llamado urbanismo por razones de esttica, etc. Por otra parte se ha permitido expropiar no solamente los terrenos indispensables al trabajo que se debe ejecutar, sino tambin toda la zona til para el pleno desenvolvimiento de dicho trabajo. Esta utilidad debe comprobarse legalmente. Es objeto de un acto administrativo especial que ella "declaracin de utilidad pblica". Al principio no se haba determinado la autoridad competente para pronunciar esta declaracin, y sed admita que una simple resolucin prefectoral era suficiente. Las reclamaciones de los propietarios fueron tan numerosas, a causa de la facilidad extrema con la cual se les desposea. En principio el trabajo que se va a emprender es declarado de utilidad pblica por un acto de poder legislativo votado como si fuera ley. Pero los trabajos de poca importancia pueden ser autorizados por un decreto del Consejo de Estado.

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De la expropiacin.- La expropiacin, es decir, el acto por el cual se priva al particular de su propiedad, para transferirla a la parte expropiante (Estado, Municipio, etc.) es actualmente de la competencia del tribunal civil, quien dicta una sentencia de expropiacin, siempre que la parte expropiada no consiente en un arreglo amistoso. De la determinacin de la indemnizacin.- La indemnizacin debe ser justa dice la Ley, es decir, suficiente y ordinariamente sobrepasaban el valor real de los casos, como una buena fortuna y no como una desgracia. Del carcter previo de la indemnizacin.- La indemnizacin debe igualmente ser previa. Sin embargo, la expropiacin es pronunciada por los Tribunales ante de que se haya pagado la indemnizacin y cuando ni siquiera se ha fijado, pero el principio es formulado en la Declaracin de los derechos del hombre es respetado por otros medios; la cesin material del inmueble ni puede exigirse al propietario expropiado, sin previo pago de la indemnizacin. ste goza, pues, del derecho de retencin que le asegura su pago; no se be obligado a solicitarlo y a esperar que la Administracin buenamente quiera pagarle. De las varias especies de expropiacin.- La expropiacin de los inmuebles, no es la nica manera como un propietario puede ser privado de su propiedad. Se pueden citar a dems los siguientes modos: 1 El alineamiento, medida administrativa destinada a rectificar y a ampliar las vas pblicas, y en virtud de la cual los propietarios estn obligados a "echar hacia atrs" sus construcciones y sus cercas, no recibiendo ordenamientos ms que una indemnizacin muy inferior al valor de su terreno que pierden. 2 Las delimitaciones al dominio pblico martimo y fluvial, con frecuencia originan dificultades, porque los propietarios ribereos se pretenden propietarios de parcelas que la delimitacin administrativa atribuye al lecho del mar o del ro. 3 y 4 Los derechos de ocupacin temporal y de extraccin de materiales, servidumbre que gravan a los terrenos privados para la ejecucin de los trabajos pblicos. La indemnizacin la fija el consejo prefectoral. 5 y6 Las requisiciones militares reglamentadas principalmente por la ley y las requisiciones civiles previstas durante la guerra por diversas leyes que no estn en vigor y mantenidas slo respecto de los medios de trasporte. Reivindicacin Definicin.- La reivindicacin es la accin ejercida por una persona que reclama la restitucin de una cosa, pretendindose propietaria de ella. La reivindicacin se funda, pues, en la existencia del derecho de propiedad y tiene por objeto la obtencin de la posesin. La reivindicacin debe distinguirse de un gran un nmero de acciones restitutorias que se fundan en una obligacin existente a cargo del demandado. Estas ltimas son acciones personales puesto que la reivindicacin; que no es otra cosa que el derecho de propiedad afirmando sobre la justicia, es una accin real. Reivindicacin de los inmuebles

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Puede perderse la propiedad por efecto de la prescripcin extintiva?.se poda leyendo "Todas las acciones, tanto las reales como las personales, prescriben en treinta aos". En su generalidad absoluta, esta frmula comprende, evidentemente, tanto a la reivindicacin como a las otras acciones reales. No obstante, generalmente se reconoce que es necesario hacer una distincin entre la propiedad y los otros derechos reales. Todos los derechos reales desmembrados de la propiedad (servidumbre, usufructo, hipoteca, etc.) pueden perderse por efecto de una prescripcin extintiva, que respecto de algunos de ellos se denomina, especialmente, no uso. La causa consiste ene que estas desmembraciones del derecho de propiedad son contrarias al estado normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce exclusivo de la cosa por su propietario. Por razones de utilidad, la ley tolera el establecimiento de derechos reales sobre la cosa ajena, pero que a condicin de los titulares se sirvan de ellos. Si no los usan, el desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene razn de ser y la ley debe favorecer el retorno al estado normal, decidiendo la extincin por prescripcin del derecho real desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente aplicarse a la propiedad; por consiguiente, la prdida por el uso no le concierne. Qu resulta de esto? Si suponemos que el propietario de un inmueble deja su bien en manos de otra persona durante muchos aos, podr sin duda, perder su propiedad por efecto de una prescripcin adquisitiva, si el poseedor ha posedo durante el tiempo necesario. Pero si este poseedor, por una causa cualquiera, no ha podido adquirir la propiedad, no hay razn para declarar improcedente la reivindicacin intentada en su contra. El hecho de que el propietario haya permanecido ms de treinta aos sin servirse de la cosa es, por s mismo, incapaz de hacerle perder su derecho, en tanto que no haya habido usurpacin a favor de un tercero. La propiedad puede, pues desplazarse, por efecto de la prescripcin, pero no puede perderse pura y simplemente. Se expresa este resultado diciendo que la propiedad a diferencia de los otros derechos reales, no se pierde por el no uso. Por consiguiente, la reivindicacin debe proceder an despus de treinta aos de abandono en tanto que el adversario no hay adquirido la propiedad. Prueba del derecho de propiedad Dificultades, causas prcticas.- La prueba de derecho de propiedad ofrece, en la prctica, grandes dificultades. Estas dificultades van disminuyendo a medida que la instruccin se extiende; la instruccin fomenta la costumbre de celebrar los negocios regularmente y el deseo de poseer ttulos escritos, en buena forma. Por otra parte, los notarios ponen ms cuidado que ante en mencionar en las escrituras lo que se llama el origen de la propiedad. Este movimiento fue acelerado por la transcripcin. A pesar de lo anterior, las dificultades subsisten y subsistirn probablemente siempre; en los campos una multitud de pequeos propietarios se conforman con documentos imperfectos cuando compran un bien, con tal d que se les ponga en posesin del mismo. nico medio de prueba absoluta: usucapin.- El nico medio de proporcionar una prueba absoluta del derecho de propiedad, es probando que se 20

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ha posedo, por s mismo o por sus autores, durante un tiempo exigido para la usucapin. Aun, este procedimiento es, a veces, defectuoso, a causa de las suspensiones de la prescripcin que admite la ley en provecho de los incapaces, porque estas suspensiones, repitindose en provecho de varias personas, puede retardar indefinidamente el cumplimiento de la prescripcin o usucapin. Casos en que la usucapin no se ha cumplido.- A menudo tambin es difcil la prueba de la usucapin cumplida. Como es preciso resolver el litigio, se decide de acuerdo con los siguientes principios: 1 Las dos partes presentan ttulos de propiedad.- Si estos ttulos emanan de la misma persona, se resolver en principio, segn la prioridad de la transcripcin. Si emanan de personas distintas, el demandado deber ser mantenido en la posesin, a menos que el reivindicante logre demostrar que su autor le hubiera ganado al del demandado, en caso de que el litigio se hubiese entablado entre ellos. 2 slo una de las dos partes tiene ttulo. Si esta es el demandado, permanecer, naturalmente, en posesin. Si es el actor, obtendr la restitucin de la cosa reclamada, a condicin de que su ttulo sea anterior a la posesin del demandado. 3 Ninguna de las partes tiene ttulo.- Se decide entonces que el demandado debe conservar la cosa, si es el poseedor de la misma y si esta posesin es apta para la usucapin. Este es el efecto, se dice, de la presuncin de propiedad unida el hecho de la posesin, presuncin que no la consagra expresamente la ley, pero que parece ser conforme con la tradicin. Si el demandado no tiene una posesin exclusiva, bien caracterizada, el demandante puede obtener la restitucin de la cosa, probando hechos de posesin anteriores , u otras circunstancias de donde resulte una presuncin de propiedad en su favor, principalmente las anotaciones del catastro, el pago de los impuestos, etc. Reivindicacin de los muebles Respecto de los muebles, en derecho, la reivindicacin es a menudo imposible por virtud de la regla: "tratndose de muebles la posesin vale ttulo". Esta regla es una de las disposiciones ms importantes de nuestro Derecho, y al mismo tiempo una de las que caracterizan mejor su espritu, cuando se le compara con el derecho romano.

2.3 Enumerar las formas de adquirir la propiedad (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

1. Modos de adquirir la propiedad. Su clasificacin- Se llama modos de adquirir la propiedad a los hechos o actos jurdicos a los cuales la ley reconoce la virtud de hacer surgir el dominio en un sujeto; estos hechos pueden clasificarse a base de elementos comunes, como todas las clasificaciones. Se dividen en modos originarios y modos derivados, segn que el objeto del derecho haya sido o no propiedad de alguna persona, con anterioridad. En la actualidad slo existen dos modos originarios; la ocupacin y en algunos casos la accesin; todos los dems son derivados. 21

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2. A ttulo universal, segn se trasmita todo el patrimonio o una parte alcuota de l, y a ttulo particular cuando se trasmite en propiedad un objeto determinado. Esta clasificacin tiene importancia porque en las transmisiones a ttulo universal, el adquiriente responde tambin de las deudas que afectan al patrimonio; en cambio, en las transmisiones a ttulo particular, generalmente, no responde de las deudas. 3. A ttulo gratuito y a ttulo onerosos, segn el adquiriente d o no alguna cosa en cambio de la que recibe. Tiene importancia porque afecta a la capacidad, a las formas, etc. 4. Transmisiones entre vivos o por causa de muerte, segn que tengan por causa o surtan efectos por la muerte del titular. Todas las transmisiones a ttulo universal tienen por causa la muerte; en cambio, las a ttulo particular pueden tener lugar entre vivos y por causa de muerte.

2.4 Modos de adquisicin (Planiol yRipert)

Modos derivados de la adquisicin de la propiedad. Transferencia del derecho de propiedad. Dijimos antes que los medios de adquirir la propiedad se dividen en dos clases: medios originarios y medios derivados. En los primeros el adquiriente adquiere la propiedad por primera vez; en los segundos, adquiere la propiedad porque se la transmite otro propietario anterior su causante, y l se vuelve un causahabiente; que esta distincin tiene importancia porque en el medio originario se adquiere la cosa sin ninguna limitacin, ya que por hiptesis es la primera vez que es objeto de un derecho de propiedad; en cambio, en los medios derivados, el causahabiente tiene que soportar todas limitaciones y gravmenes que le hayan sido impuestos a la cosa por los anteriores propietarios. En consecuencia, como ya estudiamos antes el medio originario de adquirir la propiedad, al empezar a estudiar los medios derivados es la ocasin para ocuparnos del tema previsto en el programa y que se refiere a la transmisin de la propiedad. Existe un propietario general en todas las legislaciones modernas, establecido en nuestro Cdigo Civil, que estatuyen que la transmisin de la propiedad se efecta por el mero efecto del contrato, es decir, por el consentimiento, sin que dependa de tradicin, ya sea natural o simblica. Esta disposicin y este principio consagra una larga y lenta evolucin a partir del Derecho Romano hasta el Cdigo de Napolen, que fue el que por primera vez lo consagr. Este principio es de una importantsima aplicacin en materia de obligaciones y de contratos, por lo que es necesario estudiarlo con cierto detenimiento. En Derecho Romano, por el contrario, existi un principio opuesto: El pacto nudo no podra transferir el dominio de las cosas. La razn es que consideraron que el contrato slo produce obligaciones, pero no pera la transferencia de la propiedad; slo hay obligacin de garantizar una posesin pacfica, por esto podra venderse la cosa ajena; una vez celebrado el contrato, la transferencia de 22

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la propiedad se efectuaba en una operacin posterior, o por lo menos concomitante: para la res mancipi, vena la mancipatio; para la res nec mancipi, vena la traditio y para ambas la in jure cesio. Sin embargo, los romanos, como siempre, encontraron con facilidad la forma de eludir el principio rgido del primitivo Derecho, y permitir la trasmisin de la propiedad sin entrega real de la cosa, hacindola ficticiamente. Lo lograron empleando los siguientes medios: a) La traditio brevi manu supone que el adquiriente tiene ya de hecho la cosa en posesin, como un inquilino o depositario que compra la cosa, la transmisin de la propiedad se verifica por un cambio psicolgico puramente. b) El consitilutum possessorium en el caso inverso; el enajenante contina provisionalmente en posesin, a ttulo de arrendatario, comodatorio, etc.; en este caso tambin consiste en una variante del animus, para evitar dos entregas reales sucesivas, y c) El traditio longa manu, que consisti en permitir que la entrega en lugar de ser real, se cumpla con slo que quedara la cosa a disposicin del adquiriente. Algo semejante a esto veremos en la posesin par el corpus. Finalmente, Justiniano, derogado el derecho anterior, permiti que la entrega de los ttulos o la firma del documento supliera la entrega de la cosa. En el Derecho Francs antiguo se ide una clusula para llegar al mismo resultado, puesto que en ella se asentaba que el anterior propietario perda la posesin y el nuevo la adquira, con esto bastaba y pronto se convirti esta estipulacin en clusula de estilo. De esto a lo ordenado por el Cdigo de Napolen no exista sino un paso; sus redactores, hombres prcticos que recogieron los usos, sobreentendieron esta clusula en todos los contratos y establecieron la regla mencionada antes. Para que ella tenga aplicacin, son necesarias las siguientes condiciones: a) que el causante sea realmente propietario; b) que se trate de una cosa individualmente determinada, y c) que se trate de un bien presente. En resumen, el principio quiere decir que el adquiriente se vuelve propietario al mismo tiempo que acreedor de la entrega; que la obligacin de entregar la cosa se ejecuta al mismo tiempo que se contrate, lo que se expresa As: la propiedad se transfiere por el simple consentimiento. Sin embargo, las partes, por un acuerdo de voluntades, pueden retardar la adquisicin de la propiedad. En el derecho Espaol se sigui el mismo principio que en el Derecho Romano, hasta la Novsima Recopilacin. Una vez que hemos estudiado la historia de este principio, conviene examinar ahora un valor. Tericamente es un triunfo de la autonoma de la voluntad en contra del formalismo; sin embargo, se suscita la duda desde un punto de vista prctico: la propiedad, el prototipo de los derechos reales, transmitindose por el simple consentimiento, produce sorpresas y consecuencias peligrosas porque los terceros se encuentran indefensos; si el derecho de propiedad, como todo derecho real, es oponible a los terceros, no es debido que stos sufran las consecuencias de un simple acuerdo de voluntades, sin ninguna publicidad; por esto y para salvaguardar a los terceros se ha establecido la institucin del Registro Pblico, y para que los actos traslativos del derecho de propiedad los afectan; por 23

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tanto, para las partes, la transmisin de propiedad se efecta por el nuevo consentimiento, pero para los terceros, mediante la inscripcin en el Registro. El contrato en la actualidad, es el medio ms usual para transmitir la propiedad. Tan es as, que al estudiarse los contratos y al clasificarlos se encuentra un grupo de ellos que se denomina translativos de dominio, pero como su estudia es el objeto de una asignatura especial, es suficiente enunciar que algunos contratos son translativos de dominio. La herencia, o se a la transmisin de la titularidad de un patrimonio por causa de muerte del titular, y como consecuencia tambin la transmisin de la propiedad de los bienes concretos que le pertenecan, es uno de los medios de transmisin de la propiedad; lo estudiaremos en esta obra. La prescripcin, o se a una posesin prolongada por un tiempo determinado y con los supuestos enunciados en la ley, tiene la virtud de convertir al poseedor en propietario del bien; esta institucin tambin corresponde estudiarla durante este curso; luego, una vez ms aplazaremos su estudio. Finalmente, la ley, en ocasiones, directamente atribuye la propiedad de determinados bienes a una persona, como lo veremos en el estudio de la accesin, lo que ha trado como consecuencia una discusin doctrinal apasionada, pues segn la opinin de los clsicos no es la ley la que atribuye la propiedad, sino la voluntad de las partes, y la ley slo reconoce este efecto, en cambio, Len Duguit no est conforme con esta afirmacin, sino que a su vez expresa que la transmisin de la propiedad se efecta en virtud de la ley y est es la nica que tiene una virtud, la parte prueba, afirma, es que a pesar de que exista el acuerdo de voluntades, no producir la transmisin de propiedad sino en el caso de que la ley lo permita o no lo prohba, por ejemplo: un contrato celebrado respecto a bienes que estn fuera del comercio, como un cdice. Terminando la discusin, Bonnecase, en forma eclctica, afirma que la transmisin de la propiedad se debe a ambos factores y que deben ser concomitantes, o sea, herencia y ley; prescripcin y ley; compraventa y la ley, ya que los efectos deseados slo se producen cuando coexisten ambos requisitos, luego ambos son presupuestos esenciales para que se produzca el fenmeno.

2. 5 Formas de ocupacin en nuestro derecho positivo

(adquisicin de tesoros, captacin de aguas y adquisicin de animales por la caza y por la pesca) (Aguilar Carvajal Leopoldo) Por lo que hace a las formas de que se sirve el derecho para transmitir la propiedad pueden enumerarse las siguientes: Contrato, Ley, Ocupacin, Accesin, Prescripcin y Adjudicacin. La ocupacin. Definicin. La ocupacin es medio originario de adquirir la propiedad de una cosa que no pertenece a nadie; por la toma de posesin de ella, efectuada con la intencin de volverse propietario. Este medio de adquisicin fue el ms importante en las sociedades primitivas; pero en la actualidad pierde importancia desde el momento que el nmero de cosas que no tienen dueo es muy reducido.

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Cosas susceptibles de ocupacin. Para que una cosa sea susceptible de ocupacin son necesarios varios requisitos: a) en primer lugar, que la cosa sea susceptible de ejercitarse sobre ella un derecho privado de propiedad, pues en caso contrario no podr ocuparse, y b) que por la ley puedan ocuparse. Se puede establecer como regla general que todas las cosas son susceptibles de ocupacin, a excepcin de las siguientes: a) inmuebles en los trminos que despus veremos, y b) universalidades. Estas son susceptibles de titularidad, no de propiedad. Los inmuebles son actualmente susceptibles de ser adquiridos por ocupacin, en vista de la disposicin contenida en el artculo 27 de la Constitucin? El Derecho Francs niega que los inmuebles sean susceptibles de ser adquiridos por ocupacin, en virtud de que existen disposiciones legales que atribuyen la propiedad al Estado. En Derecho Mexicano el argumento es ms fuerte, puesto que, segn lo vimos, el Estado tiene un derecho de propiedad originaria sobre las tierras y aguas; por tanto, puede decirse que no exista posibilidad de que se realice este medio de adquisicin tratndose de inmuebles. Cmo explicamos la existencia de textos legales respecto a los bienes vacantes? Porque estas disposiciones no tienen ms objeto que se adjudiquen al Fisco Federal. Condiciones. Para que la apropiacin de los bienes por ocupacin se efecte, son necesarios estos requisitos: a) posesin de la cosa, y b) la intencin de hacerla suya. Casos de ocupacin. Nuestra legislacin reglamenta expresamente varios casos de ocupacin: apropiacin de animales, de aguas y tesoros. Respecto a los objetos perdidos puede decirse que sean susceptibles de adquisicin por ocupacin, ya que la persona que los encuentra no adquiere la propiedad, sino que slo adquiere el derecho a una participacin en su precio. A) Adquisicin de animales: Caza y Pesca. La caza se encuentra reglamentada tanto por el Cdigo Civil como por reglamentos especiales, segn se lleve a cabo en terrenos de particulares o en terrenos de propiedad pblica. En este ltimo caso deben observarse los reglamentos administrativos. El derecho de caza se considera como una de las facultades del propietario, si se trata de bienes de propiedad particular; en consecuencia, slo ste puede cazar, u otra persona con su autorizacin. Como consecuencia, se deduce que toda persona que adquiera la propiedad o el goce de un terreno, en virtud de un derecho real, adquiere el derecho de la cosa. El usufructuario, el arrendatario o usuario tiene tambin derecho a la caza, pero limitado: en el primer caso, de cuerdo con las estipulaciones del contrato; en el segundo, total, y en el tercero, en cuanto baste para las necesidades del usuario y de su familia. Si el animal ya herido se refugia en terreno ajeno, el dueo de l tiene que entregarlo al cazador o pagar su precio, y el cazador, para poder entrar a terreno ajeno, necesita pedir permiso, y si no lo hace, pierde la propiedad de la pieza y debe pagar por los daos y perjuicios. Sin embargo, el derecho de cazar un terreno de propiedad particular no es absoluto, sino que deben respetarse las disposiciones de los Reglamentos. 25

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La adquisicin por ocupacin se efecta hasta que el cazador se apodera de la pieza. La caza en terreno de propiedad pblica est reglamentada no tanto para adquirir la propiedad, sino para fijar el uso de ese derecho; por tanto, reglamenta la s pocas, formas, procedimientos, etc. B) Pesca. El derecho de pescar tambin sufre una doble reglamentacin: el Derecho Civil para otorgar la propiedad de la efectuada en aguas de propiedad particular y el derecho administrativo para las aguas del dominio pblico. La pesca en alta mar es libre, aunque el Derecho Internacional, para evitar complicaciones, la haya reglamentado. La pesca dentro del mar territorial debe sujetarse a los reglamentos administrativos, lo mismo la que se efecte en las corrientes de agua y lagos pertenecientes a la Federacin o a los Estados, principalmente para cuidar las especies y que sea fuente de ingresos. Por lo que hace a la que se efecte en terrenos de propiedad privada, debe decirse que los peces se consideran de la propiedad del dueo del terreno y slo l o alguna persona, con su permiso, pueden pescar. El derecho de pesca se transmite al usufructuario, arrendatario, usuario, etc., en la misma forma que la caza. C) Tesoros. Definicin. Se llama tesoro el depsito oculto de dinero, alhajas, u otros objetos preciosos, cuya legtima procedencia se ignore. Elementos: a) objetos muebles; b) que sean preciosos, y c) del Derecho Romano, en un raro caso de supervivencia. El tesoro nunca se considera como fruto. Para otorgar la propiedad del tesoro, hay que distinguir dos casos: a) que el descubridor sea el dueo del mueble o inmueble que lo contenga, y b) que sea otra persona distinta del dueo lo que lo descubra. El primer caso es sencillo, el propietario descubridor adquiere la propiedad. Si el descubridor es un extrao, se dividirn por partes iguales. Si bien es cierto que el descubrimiento del tesoro deber ser casual, no quiere decir que cambie de naturaleza cuando se hagan exploraciones encaminadas a descubrirlo, lo que sucede es que cambian las relaciones entre los socios, respecto a la distribucin de la propiedad de lo encontrado. Si las exploraciones se hicieron de acuerdo con el dueo del continente, se estar a lo estipulado y en caso de que no exista convenio, por partes iguales. Si la exploracin se hizo sin consentimiento del dueo, el descubridor pierde todo derecho y debe pagar los daos y perjuicios. La razn que se da es que esos bienes pertenecieron a un causante del actual propietario. Si el tesoro se encuentra en terrenos sujetos a usufructo, arrendamiento, etc., se excluye de la reparticin a los titulares de estos derechos, puesto que el tesoro no es fruto, y si stos son los descubridores, se reputan extraos para los efectos de la aplicacin de las reglas anteriores, pero tendrn derecho a indemnizacin por los daos causados. Ocupacin de aguas. Se reglamenta la ocupacin de las aguas, pero esta reglamentacin se refiere slo a las aguas que pueden adquirir los particulares, en otras palabras, las que no sean propiedad de la Nacin; conforme al artculo 27 26

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Constitucional, pues en este caso, la reglamentacin queda a cargo de la Ley de Aguas de Propiedad Nacional. Los casos de ocupacin de aguas particulares, pueden provenir: a) de la existencia de una fuente natural en predio de propiedad privada, y b) de que el propietario haya perforado el pozo o hay hecho obras de captacin o subterrneos, o hay construido aljibe o presa para la captacin de aguas fluviales. En esta hiptesis la ley atribuye al propietario del predio la propiedad de las aguas, salvo el caso de que pasen a otra finca, pues entonces se considerarn de utilidad pblica y en su reglamentacin se har por leyes especiales. Aun cuando el propietario del predio adquiera la propiedad de las aguas, ser sin perjuicio de los derechos que legtimamente hayan podido adquirir los propietarios de los predios inferiores; luego por esas obras no podra privarlos del aprovechamiento de esas aguas. Se establece una disposicin muy importante, si un propietario hiciere obras de captacin de aguas subterrneas o de perforacin de pozos dentro de su predio, no tendr que indemnizar al propietario de otro predio, que ver disminuir el volumen del agua en virtud de dichas obras; a no ser que hiciera uso abusivo de ese derecho. Tambin se prohbe al propietario de las aguas desviar su curso cuando con ello se cause dao a un tercero. Se establece un principio de solidaridad social y de funcin social en la propiedad, al disponer que si en algunos predios vecinos existen aguas sobrantes y el propietario de un predio vecino slo pudiera proveerse de agua mediante la ejecucin de obras muy costosas, para el debido aprovechamiento, tiene derecho a exigir de los propietarios vecinos que le proporcionen esas aguas sobrantes para la debida explotacin, mediante el pago de una indemnizacin fijada por peritos.

2.6 La accesin (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Accesin. Definicin. Sus clases. Anteriormente estudiamos el derecho de propiedad en su forma clsica, puesto que es susceptible de comprimirse por la supresin de algunas facultades inherentes al mismo. Ahora vamos a estudiar el derecho de propiedad en su cualidad inversa, es decir, en su forma expansiva; esto quiere decir que el propietario de una cosa extiende su derecho a todo lo que se le incorpora, natural o artificialmente, a todo lo que produce la cosa, siempre que tenga con relacin a ella la categora de accesorio. Definicin. La ms aceptada es la siguiente: Se llama accesin el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa adquiere la propiedad de todo lo que se le une o incorpora, sea natural o artificialmente. Nuestro Cdigo Civil vigente estatuye este principio general. Este modo de adquirir est ntimamente ligado a la clasificacin de las cosas en principales y accesorias. Para el estudio de la accesin es necesario clasificar sus formas, ya que son muy variadas; pero antes conviene relatar el problema que existe en la

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doctrina y la discusin que an subsiste, respecto a s la accesin debe o no considerarse como un medio de adquirir la propiedad. Los que niegan esta caracterstica razonan as: la accesin no es sino el efecto expansivo del derecho de propiedad, un modo de ejercitarlo en relacin con su extensin; en cambio, otros autores sostienen que si hay adquisicin de la propiedad de la cosa que se agrega. A mi modo de ver, ambos autores tienen razn en parte; lo que sucede es que con la misma institucin jurdica se ha pretendido abarcar situaciones distintas; quizs lo conveniente fuera separarlas. Cuando un vegetal produce frutos y stos pertenecen al propietario del rbol, no se puede decir que la cosa nueva se haya unido, que se adquiera su propiedad, lo que sucede es que las fuerzas y fenmenos interiores de la cosa principal han producido una nueva utilidad de ella; no se puede hablar en este caso de adquisicin de propiedad; en cambio, cuando una cosa y aqulla pertenece a un propietario distinto, en indudable que s existe una adquisicin de propiedad de la cosa accesoria, y sin embargo estas dos situaciones, tan diferentes, estn regidas por una misma institucin jurdica. Nuestro Cdigo tiene el defecto apuntado, puesto que definen como accesin la propiedad de los frutos de una cosa. Clases de accesin. La accesin se presenta en los siguientes casos: a) de inmueble a inmueble; b) de inmueble a mueble, y c) de mueble a mueble; pero hay otro motivo de compilacin: segn se haya producido de un modo natural o por hecho del hombre. Accesin natural en provecho de un inmueble, en forma natural . Esta clase de accesin tiene las siguientes especies: Aluvin, Avulsin, Nacimiento de isla y Mutacin de cauce. Accesin de mueble a inmueble en forma artificial. Se presentan tres casos: Edificacin, Plantacin y Siembra. Esta accesin, a diferencia de la anterior, no es gratuita, sino onerosa; pero, adems, es de mucha importancia la buena o la mala fe del adquiriente, que consiste, la primera, en que se ignora que los muebles son ajenos y la segunda, consiste en este conocimiento. Principio general. Lo accesorio incorporado se presume propiedad del dueo del inmueble, pero es una presuncin juris tantum, que admite prueba en contrario. Casos que pueden presentarse: a) el propietario del inmueble edifica, planta o siembra con materiales ajenos, adems, si procede de buena o de mala fe; b) el propietario de los muebles planta, edifica o siembra con materiales propios en terreno ajeno; tambin se distinguen si procede de buena o mala fe; en este ltimo caso, puede existir tambin mala fe de parte del dueo del terreno, si la construccin, plantacin o siembra se hace a ciencia y paciencia de l, y c) el que planta, edifica o siembra no es dueo ni del terreno ni de los materiales. Primer caso. El dueo del inmueble planta, siembra o construye con materiales ajenos, pero de buena fe. Adquiere lo edificado, sembrando o plantado pagando el precio de los muebles; si procediere de mala fe, debe adems pagar daos y perjuicios. 28

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Justificacin: Parece un ataque a la propiedad, algo as como una expropiacin; pero se justifica por la misma razn esgrimida ya por el Derecho Romano, que es la ms justa y la mejor, socialmente hablando, pues separarlas sera en mal para ambos dueos y adems para la sociedad, puesto que se tendra que destruir la obra. En el caso de mala fe, el Derecho Romano impona el doble de valor; el nuestro no fija lmite. Segundo caso. El dueo de los muebles siembra, edifica o planta en terreno ajeno. El principio es el mismo, el dueo de la cosa principal adquiere la propiedad de la obra hecha, pero debe pagar el valor de los muebles empleados, si el dueo de los materiales ha procedido de buena fe, o puede obligar al dueo de los muebles a pagarle el terreno o su renta, en el primer caso pierde la mano de obra, slo tiene derecho a ste ltimo si es de mala fe y no a hacer suya la obra. Si el dueo de los muebles procede de mala fe, pierde la obra sin indemnizacin, y an puede pedrsele la demolicin. Si existe mala fe en ambos, se compensa y resuelve por la regla establecida para el caso de la buena fe. Tercer caso. Los muebles son de propiedad de un terreno, que no es ni el que ejecut la obra ni el dueo del terreno. En esta hiptesis hay que proteger los intereses del tercero y del propietario del inmueble. Aqu slo se ve si le aprovecha o no al dueo del terreno; si le aprovecha, tiene que pagar el precio de los muebles, sin distinguir si existe o no mala fe; pero esta responsabilidad es subsidiaria, pues el primer responsable es el que ejecut la obra; pero si le daa lo hecho, puede pedir la demolicin, a costa del que ejecut la obra. Estas soluciones estn inspiradas en el principio del enriquecimiento ilegtimo, de mucha importancia en la teora de las obligaciones. Adems, lo antes dicho presupone la incorporacin de los muebles, pues si no existe, el dueo puede reivindicarlos. La demolicin slo tendr lugar en el caso de mala fe. Accesin de muebles a muebles. En esta hiptesis se presentan cuatro casos: Incorporacin o adjuncin, confusin, Mezcla y Especificacin. En la accesin, tratndose de bienes inmuebles, ha sido necesario crear mayor nmero de categoras que tratndose de los inmuebles, en virtud de que se ha presentado el problema de la determinacin de la cosa principal, que no siempre es fcil. Nuestro Cdigo estatuye las reglas generales respecto a la primera categora, o sea la incorporacin, tambin llamada por la doctrina Adjuncin.

2.7 Aluvin , avulsin (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Aluvin. El acrecentamiento que sufren los predios por los cuales pasa una corriente de agua, en virtud del aumento que produce el decantamiento de material en suspensin que van depositando las aguas, se llama aluvin; este acrecentamiento es natural y paulatino y generalmente de cortas proporciones.

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El aluvin es adquirido por el propietario del terreno en donde se asienta o deposita. Justificacin: Es una compensin del desgaste que efecta la corriente en las mrgenes del predio, segn la doctrina. Este medio de adquirir est reconocido en el Cdigo Civil. No debe confundir con las superficies que se cubren o se descubren en el lecho de una corriente de agua, por el aumento o disminucin de volumen de la misma. Avulsin. Tiene lugar cuando una parte considerable y reconocible de un predio en arrancada por la fuerza de la corriente y depositada en la orilla opuesta o junto a un predio inferior. A diferencia del aluvin, la adquisicin de la propiedad no es instantnea, sino que es necesario que existan estas condiciones: a) un abandono del antiguo propietario; y b) la toma de posesin del nuevo; es decir, es una combinacin de la prescripcin extintiva con la adquisitiva. Si por hiptesis la propiedad desprendida es reconocible el antiguo propietario sigue siendo dueo, a menos que existan las condiciones antes dichas. Nacimiento de isla. El nacimiento de isla puede formarse de dos maneras: por aluvin, o bien porque la corriente forme un nuevo cauce, dejando en medio una isla. En ambos casos hay propiedad por accesin. En el primer caso los propietarios ribereos adquieren la propiedad en proporcin al frente de sus propiedades, a partir de una lnea imaginaria que deber trazarse en medio del cauce del ro. En el segundo caso, los propietarios s pierden el terreno ocupado por la corriente y en compensacin se les permite usar el terreno de la isla, en proporcin al frente de su propiedad, y ocupar el cauce abandonado. Si la isla se forma por avulsin, no est en caso previsto expresamente, pero deber resolverse de acuerdo con las reglas de la avulsin y de nacimiento de isla. Mutacin de cauce. Si una corriente de agua abandona su cauce, ste pertenecer a la Nacin, en el caso de que se trate de una corriente de agua de propiedad nacional; pero si es de propiedad particular, los ribereos adquieren la propiedad del cauce, mediante una lnea imaginaria tirada a la mitad del cauce y en proporcin con sus respectivos frentes; lo mismo pasar con la isla.

2.8 Edificacin, Plantacin y Siembra(Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Esta accesin, a diferencia de la anterior, no es gratuita, sino onerosa; pero, adems, es de mucha importancia la buena o la mala fe del adquiriente, que consiste, la primera, en que se ignora que los muebles son ajenos y la segunda, consiste en este conocimiento. Principio general. Lo accesorio incorporado se presume propiedad del dueo del inmueble, pero es una presuncin juris tantum, que admite prueba en contrario. Casos que pueden presentarse: a) el propietario del inmueble edifica, planta o siembra con materiales ajenos, adems, si procede de buena o de mala fe; b) el propietario de los muebles planta, edifica o siembra con materiales propios 30

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en terreno ajeno; tambin se distinguen si procede de buena o mala fe; en este ltimo caso, puede existir tambin mala fe de parte del dueo del terreno, si la construccin, plantacin o siembra se hace a ciencia y paciencia de l, y c) el que planta, edifica o siembra no es dueo ni del terreno ni de los materiales. Primer caso. El dueo del inmueble planta, siembra o construye con materiales ajenos, pero de buena fe. Adquiere lo edificado, sembrando o plantado pagando el precio de los muebles; si procediere de mala fe, debe adems pagar daos y perjuicios. Justificacin: Parece un ataque a la propiedad, algo as como una expropiacin; pero se justifica por la misma razn esgrimida ya por el Derecho Romano, que es la ms justa y la mejor, socialmente hablando, pues separarlas sera en mal para ambos dueos y adems para la sociedad, puesto que se tendra que destruir la obra. En el caso de mala fe, el Derecho Romano impona el doble de valor; el nuestro no fija lmite. Segundo caso. El dueo de los muebles siembra, edifica o planta en terreno ajeno. El principio es el mismo, el dueo de la cosa principal adquiere la propiedad de la obra hecha, pero debe pagar el valor de los muebles empleados, si el dueo de los materiales ha procedido de buena fe, o puede obligar al dueo de los muebles a pagarle el terreno o su renta, en el primer caso pierde la mano de obra, slo tiene derecho a ste ltimo si es de mala fe y no a hacer suya la obra. Si el dueo de los muebles procede de mala fe, pierde la obra sin indemnizacin, y an puede pedrsele la demolicin. Si existe mala fe en ambos, se compensa y resuelve por la regla establecida para el caso de la buena fe. Tercer caso. Los muebles son de propiedad de un terreno, que no es ni el que ejecut la obra ni el dueo del terreno. En esta hiptesis hay que proteger los intereses del tercero y del propietario del inmueble. Aqu slo se ve si le aprovecha o no al dueo del terreno; si le aprovecha, tiene que pagar el precio de los muebles, sin distinguir si existe o no mala fe; pero esta responsabilidad es subsidiaria, pues el primer responsable es el que ejecut la obra; pero si le daa lo hecho, puede pedir la demolicin, a costa del que ejecut la obra. Estas soluciones estn inspiradas en el principio del enriquecimiento ilegtimo, de mucha importancia en la teora de las obligaciones. Adems, lo antes dicho presupone la incorporacin de los muebles, pues si no existe, el dueo puede reivindicarlos. La demolicin slo tendr lugar en el caso de mala fe.

2.9 Incorporacin, confusin, mezcla y especificacin (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Incorporacin o adjuncin. Existe cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola; pero quedan reconocibles, pueden unirse casual o artificialmente; luego se puede apreciar cul es la principal y cul es la accesoria. La regla general en que s pueden separarse, as debe hacerse. 31

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En el caso de que no se puedan separarse, la regla general: el dueo de la cosa principal adquiere la propiedad de la accesoria, pagando su precio, siendo condicin indispensable que haya buena fe. Hay artculos que tienen por objeto sealar reglas para determinar cul es la cosa principal y cul la accesoria. Siguiendo el criterio de valor, en primer lugar; si con ste no puede darle la solucin, se ordena que se siga un criterio objetivo, es decir, se reputa principal aquella para cuyo uso, perfeccin o adorno se uni la primera y se establece una excepcin para el trabajo, reputndose, en todo caso, como principal. Si el dueo de la accesoria es de buena fe y pide la separacin al dueo de la principal, debe hacerse, siempre que se le paguen daos y perjuicios; pero si el dueo de la accesoria es de mala fe, la pierde y debe pagar daos y perjuicios; si la mala fe es del dueo de la accesoria, aun cuando la principal se destruya, as como el pago de daos y perjuicios. Mezcla y confusin. Existirn, cuando al unirse bienes muebles no queden reconocibles. Estas dos categoras se diferencian entre s por la naturaleza de las cosas unidas; si son slidos se llama mezcla; si son lquidos se llaman confusin. Se diferencian de la incorporacin en que no pueden saberse cul sea la cosa principal y cul la accesoria, ya que se obtiene un producto nuevo; tampoco es posible, por regla general, hacer la separacin. De lo anterior resulta que la regla general, en este caso, consiste en establecer la copropiedad en proporcin al valor de los elementos, siempre que se haya efectuado por voluntad de los dueos; si se efecta por voluntad de uno solo, debe tenerse en cuenta su buena fe; si existe buena fe, se establecer perfectamente la copropiedad; pero el dueo que no dio su voluntad puede optar por el pago de daos y perjuicios; si se efecto de mala fe, pierde la cosa y responde de los daos y perjuicios, pues pudo formarse un producto de menor valor que el de los componentes. Especificacin.- Consiste en la aplicacin del trabajo humano a materias primas de la propiedad de otro. Volvemos a aplicar el criterio primitivo: el de la cosa principal y de la cosa accesoria. Si la cosa principal es el trabajo, el que lo prest hace suya la materia mediante indemnizacin; si lo principal es la materia, pierde el trabajo y debe pagar daos y perjuicios, pero siempre y cuando exista buena fe. Si existe mala fe, el dueo de la materia puede quedarse con la obra, sin pagar nada y aun puede exigir daos y perjuicios. Si el trabajo es inferior al precio de la materia, el dueo de sta hace suya la obra sin indemnizacin y adems puede exigir daos y perjuicios. Para apreciar la buena o mala fe, debe seguirse el criterio establecido, segn se dispone

2.10 Extensin del derecho de propiedad (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

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El derecho de propiedad, segn la doctrina clsica, daba derecho de propiedad del rea, suelo, subsuelo y vuelo, pero en la actualidad es discutida esta concepcin. Tiene derecho al vuelo, porque puede construir sin limitacin de altura, en el espacio comprendido entre las perpendiculares elevadas de los lmites del suelo; pero la dificultad ha nacido con la aviacin y se ha optado por dividir el espacio en capas, una de propiedad privada, otra sobre la que ejerce soberana el Estado, y la tercera libre. Tiene derecho al subsuelo. Los romanos consideraban que el propietario tena derecho absoluto sobre l y posteriormente se lleg a decir que tendra derecho de propiedad hasta el centro de la tierra, en forma de pirmide; hoy no se considera as. Por ltimo, tiene derecho al rea o suelo m en los limites determinados en su escritura; pero aun eso sufre limitaciones como la obligacin de bardear, de construir, etc.

2.11 Garantas del derecho de propiedad (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Proteccin de la propiedad por el poder judicial. Esta amenaza de la Administracin a la propiedad privada es peligrosa. Por eso se ha dado competencia exclusiva a los tribunales judiciales para estatuir sobre la existencia del derecho de propiedad o sobre los atentados ilegales a este derecho, cuando la administracin desconoce el derecho del propietario o pretende atentar contra l. La jurisprudencia civil y la administrativa estn de acuerdo sobre esta regla de competencia que hace del Poder Judicial el protector de la propiedad privada.

Bibliografa
Doguit, Len. La Transformaciones del derecho (pblico y privada)Ed. Hediasta, Buenos Aires,1975, pp. 235-247. Aguilar Carvajal, Leopoldo. Segundo curso de derecho civil, Bienes, derechos reales y sucesiones, Editorial Porra, Mxico, 1980, pp. 123-139. Planiol, Marcel y Georges Ripert. Tratado elemental de derecho civil, Editorial Cajica, Mxico, 1983, pp. 277-400

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UNIDAD 3 COPROPIEDAD, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN MATERIA DE COPROPIEDAD, PRINCIPALES DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS, FORMAS DE COPROPIEDAD Y CONDOMINIO

Sumario 3.1 Definicin de copropiedad.- 3.2 Naturaleza jurdica de la copropiedad.- 3.3 Computo de votos.- 3.4 Principios que rigen en materia de copropiedad.- 3.5 El derecho del tanto.3.6 Formas de copropiedades.- 3.7 Condominio.

3.1 Definicin de copropiedad (Plainol y Ripert)

Definicin.- Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en divisin cuando el derecho de cada propietario recae sobre la totalidad de la cosa comn. La parte de cada uno no es, que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un dcimo. El derecho de propiedad es el que est divido entre ellos, la cosa no; ella est indivisa. El derecho de cada propietario recae cobre todas y cada una de las molculas de la cosa y en ellas encuentra el derecho de sus copropietarios, en la medida correspondiente a stos. Definicin.- (Rafael Rojina Villegas) Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenecen, pero indiviso, a dos o ms personas. Los copropietarios no tiene dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho de propiedad sobre todas y cada una de las partes en cierta proporcin, es decir, sobre parte alcuota. Parte alcuota.- La parte alcuota es una parte ideal determinada desde el punto de vista mental aritmtico, en funcin de una idea de proporcin. Podra decirse que es una parte que slo se representa mentalmente, que se expresa por un quebrado y que permite establecer sobre cada molcula de la cosa una particin variar segn los derechos de stos. Por ejemplo, dos personas tiene copropiedad sobre una cosa por partes iguales. La parte alcuota representa la mitad; pero no desde el punto de vista material, pues esto hara cesar la copropiedad y dara lugar a que la cosa quedase dividida perteneciendo exclusivamente, en cada una de sus mitades, a los copropietarios. La naturaleza de la parte alcuota es fundamental para entender los derechos de los copropietarios. Cada uno tiene un dominio absoluto sobre su cota. La porcin de cada comunero es un bien que est en el comercio, que puede enajenarse, cederse, arrendarse, ser objeto de contratacin, etc.

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Sobre esta parte alcuota cada propietario es dueo absoluto, sufriendo slo las restricciones o modalidades de que toda forma de propiedad puede ser objeto. El nmero de los copropietarios no tiene lmite terico, pero de hecho la mayora de las indivisiones existen entre personas poco numerosas. Las partes de cada uno en la propiedad comn pueden ser iguales o desiguales. Si hay desigualdad esta puede alcanzar cualquier medida. Cmo termina la indivisin.- El estado de indivisin termina con la particin, la cual atribuye a cada propietario una parte divisa de la cosa, en lugar de la parte indivisa que tena con anterioridad. La parte material que se atribuye a cada uno, debe tener un valor proporcional a la parte abstracta que le corresponda en el derecho de propiedad sobre la cosa. La particin localiza, pues, el derecho de propiedad. Los copropietarios obtienen cosas menores que la cosa total; pero tienen en cambio la ventaja de ser propiedades libres; donde el derecho de cada uno no est limitada por la coexistencia de derechos rivales. La particin es, pues, un acto jurdico cuya funcin propia es terminar con la indivisin separando la cosa en partes o porciones. Diversas especies de indivisin Indivisin sin duracin prefijada.- Estas forman la regla. En principio, la indivisin es un estado esencialmente temporal, que no tiene duracin obligatoria, y que est destinada cesar u da u otro por una particin. Tales son las indivisiones que se produce entre los coherederos en una misma sucesin y la que existe entre esposos despus de la disolucin de la comunidad conyugal, Indivisin convencional.- Una convencin puede colocar los bienes en estado de indivisin, por un tiempo ms o menos largo. El ejemplo principal, actualmente, es la comunidad corporal, que forma una verdadera indivisin y que dura sin particin posible hasta la disolucin del matrimonio o hasta la separacin de cuerpos y bienes. Indivisiones perpetuas.- hay casos en que la indivisin est destinada a durar siempre y en los cuales nunca puede pedirse la particin. A esta situacin se le llama indivisin forzosa. Las hiptesis de esta especie de indivisin son, desde el punto de vista terico, excepcionales y poco numerosas; pero en la prctica estn representadas por innumerables ejemplos. Principales casos.- La indivisin forzosa recae siempre sobre cosas que estn destinadas al servicio comn de varios propietarios, tales son. 1 Las callejuelas, pasajes, avenidas y patios comunes a varias casas. 2 el suelo y ciertas partes de las cosas divididas por pases entre varios propietarios.

3.2 Naturaleza jurdica de la copropiedad (Ignacio Beltrn Heredia)

La copropiedad ha sido la institucin ms trabajada de toda la teora de los derechos reales, tanto en su rgimen positivo como en su concepto. Las doctrinas ms importantes formuladas en torno al problema de la naturaleza jurdica de la copropiedad pueden reducirse a tres grandes grupos: uno que estima que durante el tiempo de la comunidad existe una situacin interina,
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provisional, durante la cual la relacin jurdica de propiedad est en suspenso; otro que parte de la existencia de un solo derecho total sobre la cosa, con una organizacin de tipo colectivo, y otro que considera que existe un solo dueo, pero dividido en tanta partes como son los titulares del mismo. De ellos, y por separado, nos ocupamos a continuacin. Teoras de la internidad Segn las distintas formulaciones que de esta teora se han hecho, la propiedad durante el tiempo de la comunidad deja de existir, presentndose en una situacin interina, que dura hasta que se produce el momento de la divisin. Los distintos matices que dan lugar a los distintas posturas doctrnales viene a coincidir en lo sustancial. Teoras de la unificacin del derecho de propiedad Dentro de este epgrafe comprendemos a todas aquellas teoras que tiene como denominador comn la afirmacin de que en la copropiedad existe un solo derecho de propiedad que se presenta u acta como un todo unificado. Ofrece distintas variantes, que van desde la concepcin de la copropiedad como un derecho nico de propiedad con varios sujetos hasta la idea de un solo derecho con un solo sujeto colectivo ms o menos personificado. Debe decirse en contra que existe la imposibilidad de conciliar lgicamente la unidad del derecho como la pluralidad de titulares, porque son trminos incompatibles entre s. A una suma de personas sujetos de derecho debe corresponder una suma de posiciones jurdicas, porque cada sujeto tiene una esfera propia de capacidad jurdica, un patrimonio propio y unas relaciones jurdicas propias. Teoras de la divisin Dentro de este grupo de teoras, y por contraste con el anterior, incluimos todas aquellas doctrinas que han negado la existencia de un derecho nico tambin. Afirman la existencia de varios titulares, tantos como sean los copropietarios. En unos casos estas distintas titularidades surgen a consecuencia del reconocimiento de varios derechos de propiedad sobre partes de la cosa, que, pro consiguiente, aparece dividida, aunque lo sea slo intelectualmente; son, por tanto, partes ideales y no materiales. En otros lo que aparece dividido no s la cosa, sino el derecho de propiedad que sobre la misma existe, produciendo su divisin el nacimiento de otras tantas titularidades distintas e independientes.

3.3 Cmputo de votos

Consultar Cdigo Civil

3.4 Principios que rigen en materia de copropiedad

(Rafael Rojina Villegas) Los fundamentales son:
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1 Todo acto de dominio, es decir, de disposicin tanto jurdica como material, slo es vlido si se lleva a cabo con el consentimiento unnime de todos los copropietarios. Ningn copropietario puede enajenar la cosa comn sin el consentimiento de todos. Esta prohibicin no slo se refiere a la disposicin jurdica, sino tambin a la disposicin material. 2 Los actos de administracin de la cosa objeto de copropiedad se llevarn a cabo por la mayora de personas y de intereses, y comprenden todos aquellos actos de conservacin y uso de la cosa sin alterar su forma, sustancia o destino. Existe un acto de administracin que no cae bajo esta regla, y consistente en el arrendamiento de las cosas. El contrato de arrendamiento no puede ejecutarse como acto de administracin por la simple mayora, la ley exige el consentimiento de todos los copropietarios, aunque no sea acto de dominio. De acuerdo con estos dos principios, para usar la cosa o ejecutar actos de dominio se dispone que cada propietario pueda servirse de ella siempre y cuando no impida a los dems que usen la misma conforme a su derecho. La ley determina que cuando no se ha fijado la participacin de los copropietarios se reputa que cada uno tiene iguales derechos, salvo prueba en contrario, es decir, es una presuncin juris tantum.

3.5 El derecho del tanto

Vase Cdigo Civil

3.6 Formas de copropiedad (Rafael Rojina Villegas)

Las formas de la copropiedad pueden clasificarse desde los siguientes puntos de vista: 1. Voluntarias y forzosas 2. Temporales y permanentes 3. Reglamentadas y no reglamentadas 4. Sobre bienes determinados y sobre un patrimonio o universalidad 5. Por acto entre vivios y por causa de muerte 6. Por virtud de un hecho jurdico y por virtud de un acto jurdico. Copropiedades voluntarias y forzosas.- Existe un principio fundamental en esta materia: nadie est obligado a permanecer en la indivisin, y en consecuencia no es vlido el pacto por el cual los condueos se obligan permanentemente a permanecer en dicho estado. Se reconoce en cada condueo el derecho de pedir la divisin cuando le plazca, a no ser que exista un pacto establecido copropiedad temporal; en este caso debe respetarse el trmino sealado. Hay bienes que por su naturaleza no pueden dividirse o no admiten cmoda divisin en virtud de que perderan valor al dividirse. En estos casos el modo de terminar el estado de la copropiedad consiste en la venta que de comn
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acuerdo puede llevarse a cabo y a falta de acuerdo ser necesaria la intervencin judicial. Las copropiedades forzosas son aquellas en que, por la naturaleza de las cosas, existe una imposibilidad para llegar a la divisin o ala venta, de manera que la ley se ve obligada a reconocer este estado que impone la propia naturaleza. Esto concurre cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a distintas persona en plena propiedad. Se crea una copropiedad con respecto a las cosas comunes: entrada, patios, escaleras, cimientos, azoteas, servicios del inmueble (agua, drenaje, etc.). Cada propietario es dueo de un pino y no hay, por consiguiente, en cuanto a cada piso, copropiedad; pero necesariamente hay ciertas cosas comunes al edificio que tiene que ser objeto de una copropiedad forzosa. Este caso es raro, pero puede darse en una herencia cuando el testador deja a cada legatario la propiedad sobre un piso determinado en un edificio. No hay manera de terminar esta indivisin respecto de las cosas comunes, porque no podan venderse independientemente del edificio. Tampoco puede obligarse a los distintos dueos de los pisos a que vendan a una persona determinada, pues no hay ley que lo estatuya ni razn para conciliar el dominio en una sola persona, obligando a los dems a vender, de manera que por la naturaleza de las cosas la copropiedad se impone en forma forzosa y no hay manera de salir de ella, como no sea con el consentimiento unnime de todos los dueos de los pisos, para vender a un tercero o a alguno de ellos la totalidad. Otro caso es el de la pared medianera. Esta crea una copropiedad forzosa porque no puede ser ni objeto de divisin material, ni hay procedimiento alguno para obligar a uno de los dueos a vender al otro. Copropiedades temporales y permanentes.Toda copropiedad ordinariamente es temporal, como consecuencia de que es voluntaria. Excepcionalmente puede ser permanente, cuando es forzosa. Copropiedades reglamentadas y no reglamentadas.- Las reglamentadas son aquellas formas especiales que han merecido una organizacin del legislador, tomando en cuentas ciertas caractersticas y conflictos que pueden presentarse, dada su naturaleza. Tenemos por ejemplo, la copropiedad que nace de la herencia. Otras copropiedades reglamentadas son las forzosas, como la medianera, la copropiedad sobre los bienes comunes cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a diferentes personas. Copropiedades sobre bienes determinados y sobre un patrimonio o universalidad. Generalmente la copropiedad recae sobre un bien o bienes determinados; pero existe un caso de copropiedad sobre un patrimonio integrado con su activo y pasivo; es el caso de la copropiedad hereditaria. Los herederos tienen una parte alcuota, con valor pasivo y negativo, porque tienen una parte proporcional en el haber hereditario. Esta copropiedad sobre un patrimonio tiene la caracterstica especial de comprender bienes, derechos y obligaciones. En cuanto a la copropiedad sobre un bien o bienes determinados, que recae sobre una cosa o un derecho, la parte alcuota se refiere siempre a un valor positivo estimable en dinero para incluirse en el activo del copropietario. En cambio, la parte alcuota del heredero puede llegar a tener un valor nulo si el pasivo es igual o superior al activo.
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Copropiedades por acto entre vivos y por causa de muerte . La copropiedad que se crea por acto entre vivos puede tener como fuente un contrato, un acto jurdico unilateral, un hecho jurdico o la misma prescripcin. Ordinariamente la copropiedad se origina por contrato es decir, por un acto jurdico, pero tambin puede establecerse por un hecho jurdico en la accesin, cuando se mezcla o confunden diferentes cosas. Puede tambin nacer de la prescripcin, que tiene caractersticas de hecho y de acto jurdico. De hecho, en cuanto a la determinacin de la cosa, el poder fsico que se ejerce sobre un bien; y de acto jurdico en cuanto a la intencin de poseer con nimo de dominio. Tambin la copropiedad puede originarse por causa de muerte, que es el caso que ocurre en el intestado o sucesin legtima y en el de la copropiedad nacida por testamento. Atendiendo a la fuente, tambin indicbamos que la copropiedad puede reconocer como causa un hecho jurdico o un acto jurdico. Las que reconocen como causa un hecho jurdico son las que se originan por ocupacin, accesin o prescripcin. Las que nacen de un acto jurdico son las que se crean por contrato, pro testamento, o por acto unilateral.

3.7 Copropiedad forzosa (Condominio) (Rojina Villegas Rafael)

Copropiedad forzosa. Ya indicamos que las copropiedades forzosas son las que por la naturaleza misma de las cosas implican un condominio permanente, del cual no puede salir por no existir procedimiento ni posibilidad fsica o jurdica de terminar con la divisin. Citamos como forma de copropiedad forzosa la medianera y el hecho de que diferentes pisos de una casa permanezcan a distintos dueos, lo que originara un condominio del conjunto cosas comunes al edificio. Medianera (Planiol y Ripert) Definicin.- La medianera es una forma especial de la indivisin, aplicable nicamente a las cercas. Hay medianera cuando la cerca, muro, seto vivo, zanja, etc., pertenecen indivisamente a los dos propietarios que separa . La pared que no es medianera se denomina "pared privada". Medianera de las cercas Prueba de la medianera Prueba por medio de ttulos.- Las cuestiones sobre medianera son una causa perpetua de diferentes entre vecinos sobre todo, tratndose de muros cuya construccin en antigua. Cmo probar que un muro de separacin en medianero o que no lo es?. Regularmente esto debera hacerse por medio de un ttulo de propiedad se ocupan de los muros; casi nunca producen efectos contra el vecino. As el ttulo de compra de mi terreno, dice que est limitado de tal lado por un muro
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medianero. Este ttulo no hace prueba contra mi vecino , porque no emana de l. Para que sea oponible a los dos vecinos, es preciso que el ttulo est firmado por sus dos causantes o que emane de un causante comn, por ejemplo, un tercero que anteriormente fue propietario de los dos terrenos, vendi uno y se reserv la propiedad exclusiva del muro de separacin. Prescripcin.- A falta de ttulo, la prescripcin podr algunas veces resolver la cuestin. Si hace ms de treinta aos que el muro es posedo en comn, por los dos vecinos, o exclusivamente por uno de ellos, ser, segn el caso medianero o privado. Signos de medianera.- Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera o no medianera pueden reconocerse por medio de ciertos signos: el propietario que levanta el muro sin el concurso de su vecino, no lo construye como si fuese medianero, sino de tal manera que las aguas pluviales que caigan sobre el vrtice del muro, se viertan en su terreno, pues el desage es una carga que no puede l eludir, ni siquiera parcialmente, con perjuicio de tercero. El muro ser, pues, de un lado recto y a plomo con su parmetro, mientras que del otro, su vrtice presentar una pendiente en todo su espesor. Estos son signos contrarios a la medianera; pero no son los nicos. Puede haber otros que varan segn la naturaleza de las cercas y de los usos locales. El legislador no pretendi establecer a este respecto reglas limitativas. Por otra parte los signos de medianera slo son presunciones de hecho que pueden destruirse en razn de otras circunstancias. Presunciones de medianera.- Estos signos no bastan porque frecuentemente no existen. La ley ayuda entonces a los propietarios estableciendo algunas presunciones de medianera, que en ciertas circunstancias dispensarn de toda investigacin. Se presumen medianeros los muros que sirven de separacin: 1 Entre construcciones 2 Entre parios y jardines. Aunque la cuestin sea discutida, la ley habla aqu de terrenos completamente cercados. 3 Entre predios rsticos cercados. La presuncin se aplica no slo a los muros sino a todas las cercas, setos vivos, zanjas, etc. Copropiedad sin indivisin Casas divididas por piso Inconvenientes de esta situacin.- la casa, que es una cosa nica, a veces puede tener varios propietarios, sin que stos estn en la indivisin. Tal situacin proviene casi siempre de la particin de una sucesin, en la cual los herederos prefieren dividirse la casa, antes que venderla; cada uno es propietario exclusivo de una parte determinada de la casa comn. Hay, sin embargo, partes que se consideran en general como indivisas, porque sirven a la vez a todos; ordinariamente el suelo, a veces las paredes maestras, los techos y las dependencias de la casa, los pozos, los excusados, etc. Por consiguiente, si la casa se quema o si es demolida, el suelo no es propiedad exclusiva del propietario del primer piso sino que pertenece indivisamente a todos. Esta especie de comunidad es una fuente fecunda de litigios. Tiene adems la gran desventaja de hacer extremadamente difcil el buen mantenimiento de las
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casas y, sobre todo, el de las escaleras, cuyo estado, a menudo, contrasta con el arreglo de los apartamientos. Relaciones entre los copropietarios.- Se reglament la reparticin de las obligaciones y gastos, entre los propietarios de los pisos; pero las reglas establecidas slo se aplican a falta de comercio en contrario, porque casi siempre existes convenciones al respecto. En principio ninguno de los propietarios puede modificar su propiedad si esta modificacin es de tal naturaleza que pueda daar alguno de los dems. Derecho de superficie Definicin.- Es derecho consiste en la propiedad de plantaciones o edificios situados en un terreno ajeno. En principio, todo lo que se encuentra sobre el suelo pertenece al propietario de ste, por efecto de la accesin. El derecho de superficie establece una excepcin a este principio, al separar las propiedades de la superficie y del suelo. Caracteres jurdicos.- La superficie forma, como el mismo predio, una propiedad inmueble y, por consiguiente, susceptible de hipoteca. Por su naturaleza, la superficie es perpetua como todas las propiedades. Esto constituye su ms grande inconveniente, no estando en indivisin el propietario de la finca y el de la superficie, es imposible la particin, y el suelo es indefinidamente improductivo para el propietario, por efecto del derecho de superficie que pertenece a otro. Ejemplos particulares.- Arrendamiento con facultad de construir. Frecuentemente un industrial que no tiene el capital necesario para adquirir un inmueble, o que no desee invertirlo en l, arrienda un terreno sin construccin, en el cual, con autorizacin del propietario, levanta construcciones ligeras, como hangares, talleres, etc- El contrario establece entonces la condicin jurdica de estas construcciones. Se puede pactar que pertenezcan al propietario, conforme al principio de la accesin, y, en tal caso, el arrendamiento no crea un derecho de superficie. Es posible, tambin, pactar que sern propiedad del arrendatario que las construye, y entonces nos encontramos ante un caso de superficie temporal. El arrendatario puede hacer de la superficie un medio crdito, hipotecando sus construcciones; pero no puede darlas en prenda al mismo tiempo que el derecho de arrendamiento, pues estas construcciones son inmuebles, y la prenda slo recae sobre muebles. Un problema grave, que las partes deben resolver en su contrato es la suerte de tales construcciones al concluir el arrendamiento. Con frecuencia se establece en l que pertenecern al propietario con o sin indemnizacin; otras veces, sobre todo cuanto tiene poco valor, el arrendatario se compromete a levantarlas al terminar el contrato y a entregar el terreno nivelado y sin construcciones. Arrendamiento con dominio recuperable.- Es una forma de arrendamiento particular donde el inquilino o colono es propietario de todos los edificios y superficies, que comprenden no solamente las construcciones y plantaciones, sino tambin todos los trabajos capaces de mejorar el suelo, como las zanjas, drenajes, pozos, bardas, etc., es decir, todo lo que se debe al trabajo del hombre. En razn
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de esta propiedad se le llama dueo y puede decir perfectamente al arrendador cuando reciba su visita. El dominio del arrendatario, tericamente perpetuo, puede terminar por la facultad de despido, devolvindole el valor de los edificios y superficies.

Bibliografa
Beltrn, Heredia Leopoldo. Naturaleza jurdica de la copropiedad, En Revista de Derecho Privado, tomo XXXVII, nm. 44, Madrid, noviembre de 1953, pp. 956-976. Planiol, Marcel y Georges Ripert. Tratado elemental de derecho civil, Editorial Cjica, Mxico, 1983 pp. 184-199. Rojina Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil II, Editorial Porra, Mxico, 1963, pp. 111-118.

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UNIDAD 4 USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

Sumario 4.1 Definicin de usufructo.- 4.2 Bienes sobre los cuales se puede construir el usufructo.- 4.3 Cuasiusufructo.- 4.4 Acciones del usufructuario.- 4.5 Derechos y obligaciones antes, durante y despus de constituido el usufructo.- 4.6 Casos en que se requiere fianza segn la ley.- 4.7 Diferencias entre frutos y productos para este fin.- 4.8 Derechos y obligaciones del dueo.- 4.9 Concepto de uso.4.10 Concepto de uso.- 4.11 Concepto de derecho de habitacin.- 4.12 Derechos y obligaciones de uso y el derecho de habitacin.- 4.13 Extincin del uso y del derecho de habitacin.- 4.14 Disposiciones legales aplicables.-

4.1 Definicin de usufructo(Planiol y Ripert)

Definicin.- Para el Cdigo el usufructo es "el derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con obligacin de conservar su sustancia". Esta definicin tiene dos defectos: 1 Es incompleta, porque la ley se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente vitalicio y que se ejerce a ttulo de derecho real, no obstante que ambos caracteres son especficos del usufructo; el primero lo distingue del derecho de goce del enfiteuta; el segundo, del derecho de goce del arrendatario. 2 Es obscura. Los dos ltimos miembros de la frase no se comprenden por s mismos; necesitan se explicados y no pueden serlo sino a condicin de entrar en detalles sobre los derechos y las obligaciones del usufructuario, lo que no debe figurar en una definicin. Reemplacemos, pues, la definicin del Cdigo por la siguiente: el usufructuario es un derecho real de goce sobre una cosa ajena y que se extingue necesariamente a la muerte del usufructuario. Definicin.- (Rojina Villegas Rafael) El usufructo es un derecho real, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar y disfrutar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni sustancia. "El usufructo es el derecho de usar de las cosas de otros, y de percibir sus frutos sin alterar la sustancia de ellas; porque es un sobre su cuerpo, y si el cuerpo se destruye, queda necesariamente destruido el derecho.

4.2 Bienes sobre los cuales se puede constituir el usufructo

(Planiol y Ripert) El usufructo puede establecerse sobre toda clase de bienes, muebles o inmuebles. No recae, pues, nicamente, sobre cosas corpreas; su campo de aplicacin es igual en extensin al de la propiedad. As pues recae sobre derechos de autor, establecimientos comerciales, crditos, valores de mobiliario. Acontece
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frecuentemente que las rentas sobre el Estado provenientes de prstamos hechos a las ciudades y las acciones u obligaciones de los ferrocarriles o de otras compaas, estn comprendidas en un usufructo, se inscriben a nombre del propietario por lo que hace al capital y a nombre del usufructuario por lo que respecta al goce de las mismas. En todos estos casos se dice que hay derecho real de usufructo. Se trata de una manera cmoda de expresarse: pero es defectuosa desde el punto de vista jurdico. En efecto, cmo un derecho real podra existir sobre un derecho de crdito, que es personal? En realidad, en tales casos, hay una descomposicin del derecho personal, anloga a la descomposicin del derecho real en usufructo y nuda propiedad.

4.3 Cuasiusufructo (Planiol y Ripert)

A pesar de los trminos el usufructo no puede establecerse indistintamente sobre toda especie de bienes. Hay cosas que por su naturaleza no son susceptibles de usufructo y he aqu la razn: el usufructo nicamente confiere un derecho limitado; el usufructuario slo puede servirse de la cosa, no tiene derecho de consumacin ni de enajenarla. Pero hay cosas que no sirven de nada a quien no tiene derecho de consumirlas, como las cosas "de consumo", vino aceite, carbn, alimentos, etc. Hay otras que no sirven de nada si no se tiene derecho de enajenarlas, como las monedas, billetes de banco, etc. Estas cosas se llaman consumibles por el primer uso. Para ellas, el "jus utendi" nada significa sin el "jus abustendi", puesto que el nico uso que puede hacerse de las mismas es el consumo. Ahora bien, el "jus abuntendi" se rehusa al usufructuario. Es este caso se admite que el usufructuario tiene derecho de consumir esas cosas, con obligacin de restituir otras semejantes al terminar el usufructo y este derecho se llama cuasiusufructo. En la prctica tal derecho no se encuentra aislado; por lo general existe cuando hay un usufructo establecido a ttulo universal sobre un conjunto de bienes. Por lo dems, las partes pueden, al constituir un usufructo sobre cosas que no son consumibles por su naturaleza, considerarlas como tales y crear un cuasiusufructo en lugar de un verdadero usufructo.

4.4 Acciones del usufructuario (Planiol y Ripert)

Para obtener la posesin, el usufructuario tiene dos acciones, una real, y otra personal. La primera existe en todos los casos, la segunda slo en algunos. Accin real.- Siendo titular de un derecho real, el usufructuario tiene una accin real que le sirve para hacer que se le entreguen las cosas sometidas a su derecho, por cualquiera que los posea, ya sea su causante, los herederos de ste o un tercero. Esta accin, que es para el usufructo lo que la reivindicacin para la propiedad, se llama accin confesoria de usufructo. Accin personal.- Siempre que el derecho del usufructuario se origina en un contrato o en un testamento, tiene adems de la accin real, una accin personal de entrega contra su causante o sus herederos. Cuando se encuentra personalmente obligado, en virtud del contrato, a hacer la entrega; el testamento
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tiene desde este punto de vista, para los herederos del testador, la misma fuerza obligatoria que el contrato. El usufructuario carece de esta accin, cuando su derecho procede de la ley. Al formular su demanda, el usufructuario no puede exigir que el nudo propietario le entregue la cosa en buen estado. Debe recibirla en el estado en que se encuentre. Tal es, por lo menos, la regla; pero nada impide a las partes renunciar a ella y establecer sobre este punto una obligacin espacial a cargo del nudo propietario.

4.5 Derechos y obligaciones antes, durante y despus de constituido el usufructo (Rojina Villegas Rafael)
Derechos del usufructuario.- Estudiamos sus acciones y derechos: a) Acciones del usufructuario.- El usufructuario tiene tres clases de acciones; 1. Reales, 2. Personales, y 3. Posesorias. Estas acciones del usufructuario se dan tomando en cuenta el ttulo constitutivo y la persona contra la cual se ejerzan. El usufructuario tiene una accin personal cuando su usufructo deriva de testamento de acto jurdico unilateral o de contrato y ejercita la accin en contra del dueo, o de los herederos. En estos caos las relaciones nacen de un acto jurdico entre partes determinadas. La accin real se confiere al usufructuario en contra de cualquier tercer detentor de la cosa. Existe no slo en el usufructo por testamento o por contrato, sino tambin en el nacido por la ley y por la prescripcin; tiene por objeto perseguir la cosa en manos de cualquiera persona que la detente a efecto de que se ponga en posesin al usufructuario. Finalmente, las acciones posesorias comprenden los interdictos para bienes races que puede usar el usufructuario, como cualquier poseedor: Las acciones posesorias definitivas, es decir, en las que discute la calidad de la posesin, quedan comprendidas en las acciones reales, supuesto que por la accin confesoria el usufructuario exige la posesin definitiva de la cosa y logra que se la entregue el que le est detentando, inclusive el dueo que por virtud del contrato est obligado a entregar la cosa. En el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente se reconoce esta accin confesoria al hablar de las acciones confesorias en general, que se refieren a las servidumbre y al usufructo. b) El usufructuario tiene un derecho de uso sobre la cosa .- El uso significa el aprovechamiento de la cosa sin alterar su forma ni sustancia; no implica, por lo tanto, el acto la disposicin material mediante el consumo, ni el acto de disposicin jurdica mediante la venta. La misma definicin del usufructo precisa que al gozarse de las cosas ajenas no se podr alterar su forma ni sustancia. El uso se extiende a todas las cosas que se adquieren por accesin. c) El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos naturales, civiles e industriales. En esto radica principalmente la naturaleza especfica del usufructo y lo distingue del derecho real de uso, en el cual el usuario no tiene el goce o sea la facultad de percibir los frutos; el usuario slo puede percibir los frutos necesarios para l y para su familia, pero no puede comerciar con dichos frutos.

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Obligaciones del usufructuario.- La ley impone al usufructuario dos obligaciones particulares que debe cumplir antes de entrar en posesin. Esta obligado: 1 a hacer un inventario de los muebles y una descripcin de los inmuebles; 2 a dar una fianza. Inventario y descripcin de los bienes El inventario sirve para determinar la continuidad y naturaleza de las cosas muebles sobre las cuales recae el usufructo. Estas cosas pueden ser muy numerosas, cuando el usufructo recae sobre todo un mobiliario, sobre una galera de cuadros, una biblioteca, etc. Servir el inventario sobre determinar, en su oportunidad, la restitucin que el usufructuario o sus sucesores deben hacer y la indemnizacin que deban pagar por los objetos desaparecidos y deteriorados. El inventario tiene por objeto los muebles; los inmuebles no se inventaran, su existencia es conocida y se prueba mediante los ttulos; pero se levanta una descripcin de estos bienes para probar su situacin material el da de la entrega de la posesin al usufructuario, lo que permite reconocer, cuando el usufructo termine, si hay deterioros. Fianza El usufructuario debe "obtener fiador". Fiador es una persona que ante nudo propietario se compromete por el usufructuario, para responder por ste y sirve de garanta. Es posible que el usufructuario llegue a deber sumas considerables de dinero, con motivo de abusos en el ejercicio de su derecho, de los deterioros, prdidas o destrucciones ocasionadas por su culpa, o porque debe restituir el valor de las cosas consumibles por el primer uso que hubiere recibido. La ley trata de garantizar al nudo propietario, contra el peligro que significa la insolvencia del usufructuario. Por esto lo obliga a obtener un fiador. Naturalmente, el fiador propuesto por el usufructuario debe ser solvente. Derechos del usufructuario (Rojina Villegas Rafael) "El usufructuario puede gozar por s mismo de la cosa usufructuada. Puede enajenar, arrendar y gravar su derecho de usufructo; pero todos los contratos que celebre como usufructuario terminaran con el usufructo". Analizaremos las distintas facultades que confiere este numeral. El primer caso a que se refiere el precepto: "el usufructuario puede gozar por s mismo de la cosa usufructuada", implica el ejercicio normal del usufructo en forma directa por su titular. Arrendamiento.- El segundo caso se refiere a la facultad que tiene el usufructuario para arrendar su derecho y la cosa usufructuada; tanto en lo relativo a muebles como a inmuebles, el usufructuario tiene este derecho; nuestro legislador no se limita, como acontece en el derecho francs, para el arrendamiento de inmuebles, nicamente. Habla en general de las facultades de arrendar. Los arrendamientos que lleve a cabo el usufructuario terminarn al extinguirse el usufructo. El arrendatario deber, por consiguiente entregar la cosa al extinguirse el usufructo al nudo propietario. No podr el arrendatario oponerle su derecho
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derivado del arrendamiento, slo tendr una accin por daos y perjuicios en contra del usufructuario si ocult ste el trmino del usufructo o su carcter de usufructuarios. Cuando se constituye el usufructo, el usufructuario s debe respetar los arrendamientos existentes. Esto es evidente, supuesto que el usufructuario recibe la cosa en el mismo estado en que la tena el dueo y, por consiguiente, debe respetar no slo el arrendamiento concertado anteriormente, sino cualquier gravamen real, servidumbre, hipoteca, que anteriormente existiere sobre la cosa; ms an, si en los casos de venta el comprador debe respetar los arrendamientos anteriores, cuando se constituye un usufructo, por mayora de razn deben respetarse esos arrendamientos. Enajenacin.- Adems de esta facultad de arrendar, el usufructuario puede enajenar su mismo derecho de usufructo. Esta es una enajenacin naturalmente condicionada a la existencia del derecho que se enajena, Si el usufructo por definicin es temporal el enajenarse se adquiere un derecho tambin temporal, que se habr de extinguir cuando termine la vida del usufructuario. Gravamen.- Puede terminar el usufructuario gravar su derecho de usufructo: las formas jurdicas para agravar el derecho de usufructo consisten en la hipoteca, en la constitucin de un nuevo usufructo, en la prenda, etc. La hipoteca del usufructo se refiere exclusivamente a los frutos. Es un gravamen que termina al extinguirse el usufructo. Dentro de las facultades jurdicas que tiene el usufructuario, no se encuentra, como es natural, la de enajenar la cosa usufructuada. Simplemente la de gozarla directamente, es decir, por s o por medio de otro, substituyndolo en el uso. Como el usufructo slo da el jus utendi y el jus fruendi, lgicamente el usufructuario no tiene el derecho de enajenar; sin embargo, esta regla general tiene las excepciones que hemos visto para el cuasiusufructo otorga al usufructuario la facultas de consumir y, por consiguiente, de enajenar. Tambin cuando el usufructuario tiene, para cumplir con el fin del usufructo, que es la explotacin del fundo, la facultad de vender las mercancas. Obligaciones del usufructuario (Rojina Villegas Rafael) Las obligaciones del usufructuario deben dividirse en tres momentos importantes: 1 Obligaciones anteriores a la entrega de la cosa materia del usufructo. 2 Obligaciones durante el disfrute. 3 Obligaciones a la extincin del usufructo Las obligaciones del primer grupo son dos fundamentales: a) Formular un inventario, haciendo tasar los muebles y el estado de los inmuebles; y b) otorgar fianza para responder de que disfrutar de la cosa con moderacin, dice el Cdigo vigente, o como buen padre de familia como deca el Cdigo anterior, indemnizando por los daos o deterioros que sufra la cosa. Estas obligaciones son anteriores a la entrega; si no se cumplen, el nudo propietario no tendr obligacin de entregar la cosa mientras no se haga el inventario y se otorgue la fianza. Las obligaciones durante el usufructo son consecuencia de la forma como de el usufructuario usar de la cosa; como buen padre de familia o, como dice el Cdigo vigente, con moderacin. De este principio se derivan las siguientes obligaciones durante el usufructo:
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1 Conservar la cosa. En la conservacin existe obligaciones de reparar a cargo del usufructuario si es el usufructo gratuito, o a cargo del propietario si es a ttulo oneroso. 2 Obligacin de destinar la cosa al uso convenido, o a falta de convento, a aquel que por su naturaleza sea propio destinarla. 3 Dar noticia al propietario de toda perturbacin (sin perjuicio de que el usufructuario pueda como poseedor entablar los interdictos de retener o de responder de los daos y perjuicios si no da dicho aviso. 4 Responder de las cargas usufructuarias. El tercer grupo comprende dos obligaciones principales: 1 Restituir la cosa; 2. Responder de los deterioros, daos o perjuicios que se le hayan causado por culpa del usufructuario.

4.6 Casos en que se requiere fianza segn la ley

(Rojina Villegas Rafael) Cuando la cosa es expropiada, el usufructo se substituye sobre un equivalente, por cuanto que como toda expropiacin trae consigo una indemnizacin, por lo menos tericamente, el usufructuario debe continuar ejerciendo su derecho sobre el valor equivalente o sea la indemnizacin y el propietario puede sustituir el bien expropiado por otro o pagar los crditos correspondientes al capital importe de la indemnizacin. En nuestro derecho, el usufructuario no recibe el capital, valor de la indemnizacin, sino los rditos que produzca ese capital, que es manejado por el propietario, otorgando fianza para responder de l La prdida de la cosa debe ser total para que se extinga el usufructo; por consiguiente si es una prdida parcial, se extingue slo en parte, a no ser que se haya constituido sobre un edificio exclusivamente, en cuyo caso la prdida no da derecho al usufructuario a gozar del terreno y de los materiales, por ejemplo en caso de demolicin, en el caso de incendio, de destruccin por terremoto, etc. Pero si el usufructo se ha constituido sobre un inmueble del cual slo forma parte el edificio, por ejemplo, sobre una finca rstica, la destruccin del edificio no extingue el usufructo y ste se continuar ejercitando sobre el terreno, tanto en el que estaba el edificio como en el excedente. En los casos de destruccin, si vuelve a reconstruirse la cosa, se concede la posibilidad de que renazca el usufructo., cosa que no se admite en el derecho francs. El usufructuario, segn que l haya reparado, reconstruido, o la haya hecho el propietario, continuar gozando el edificio y slo tendr derecho a indemnizacin si l reconstruy. Si reconstruy el propietario, ser a cargo de ste el valor de la reconstruccin. Esta forma de renacer el derecho de usufructo por reconstruccin de la cosa.

4.7 Diferencias entre frutos y productos para este fin (Planiol y Ripert)
Los propietarios obtienen a veces de sus bienes ciertos productos que no los caracteres de frutos, ya sea porque les falte la periodicidad, o porque al percibirlos agoten la sustancia de la cosa que los produce. Estos productos son, por una parte,
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los rboles, por la otra, las materias extradas de las minas, gangas y canteras. De la naturaleza especial de estos productos resulta que escapan, en principio, la derecho de goce del usufructuario, quien slo tiene derecho a los frutos propiamente dichos. Sin embargo como la explotacin de stos a veces es una fuente considerable de ingresos para el propietario, no se sigue una lgica rigurosa y se les atribuye el carcter de frutos, con objeto de que el usufructuario pueda disfrutar de ellos en ciertos casos. Debemos pues, estudiar en qu circunstancias estos productos excepcionales se consideran frutos, siendo atribuidos al usufructuario.

4. 8 Derechos y obligaciones del dueo (Rojina Villegas Rafael)

Precisamente la situacin jurdica que guarda el nudo propietario y las obligaciones que por virtud del usufructo se le imponen. El jus abutendi, que corresponde al propietario, no se afecta por virtud del usufructo. Por consiguiente, el dueo puede ejecutar los actos de dominio, tales como vender, hipotecar, construir, servidumbres, pero todos estos actos de dominio no pueden perjudicar los derechos del usufructuario; si se ejecuta una venta, el comprador no entrar en posesin de la cosa sino al extinguirse el usufructo y bajo esa condicin debe adquirir. En cuanto al jus abutendi y con la explicacin anterior, no existe limitacin por parte del dueo de la cosa, pero en cuanto al jus utendi y al jus fruendi, que por virtud del usufructo se transmiten al usufructuario, encontramos una serie de restricciones al dominio y de obligaciones impuestas al propietario, que tienen por origen un gravamen real impuesto sobre la cosa y que, por consiguiente, pesan sobre la propiedad, sobre la misma cosa misma, a pesar de que haya una transmisin del dominio. Esto demuestra que no son obligaciones personales del dueo en su carcter de contratante (cuando el usufructo se constituye por contrato), sino que son obligaciones reales que gravan la cosa a pesar de que cambie la persona misma del propietario. Supongamos, cuando se vende la cosa dada en usufructo, es el nuevo propietario, el que responde de todas esas cargas reales que vamos a estudiar. En esto difiere la situacin que guarda el nudo propietario como responsable de obligaciones reales, de la que guarda un arrendador, un comodante por virtud de las obligaciones personales nacidas del contrato de arrendamiento o de comodato. Las obligaciones reales que gravan la propiedad y que, por consiguiente, se imponen a todo dueo, cualquiera que sea, son las siguientes: 1 Entregar la cosa con todas las accesiones y en estado de servir para el uso convenido o, a falta de convenio, para su destino o naturaleza. Esta obligacin existe, siempre y cuando el usufructuario haga el inventario y otorgue la fianza. 2 Conservar la cosa en estado de servir para el uso convenido, obligacin que hemos visto que slo se impone al propietario cuando el usufructo es a ttulo oneroso; si es a ttulo gratuito, la obligacin de conservar, reparando la cosa, corresponde al usufructuario. 3 No intervenir ni en alguna forma embarazar o perjudicar el uso o disfrute de la cosa; obligacin de no hacer que corresponda al propietario y que simplemente consiste en abstenerse de ejecutar actos que en alguna forma puedan
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impedir el ejercicio normal del derecho de usufructo. Esta obligacin de no intervenir, de no hacer, tiene como excepcin la de ejecutar las reparaciones necesarias en el usufructo a ttulo oneroso y el gratuito, si voluntariamente el dueo quiere ejecutarlas. Cuando interviene el dueo para reparar la cosa, el usufructuario no puede protestar por la perturbacin que naturalmente tenga que sufrir, ni tiene derecho tampoco a exigir una indemnizacin por el tiempo que no use la cosa o que permanezca improductiva. 4 Adems, el propietario tiene como cuarta obligacin la de garantizar el uso y goce de la cosa, al usufructuario. Esto es una consecuencia de toda enajenacin onerosa; no slo en el usufructo, sino siempre que se enajena una cosa o un derecho, el enajenante tiene la obligacin de garantizar el uso y goce pacfico. El vendedor debe garantizar su posesin pacfica al comprador. En el usufructo oneroso, como existe una enajenacin, est obligado el dueo a garantizar a ste el uso y goce pacfico de la cosa y, por consiguiente, responde de los actos jurdicos de tercero y de sus actos jurdicos propios que impliquen perturbacin en el uso y goce de la cosa. 5 Finalmente, el propietario est obligado en el usufructo a ttulo oneroso a responder de los daos y perjuicios que se causen al usufructuario por vicios o defectos ocultos de la cosa usufructuada. Tambin sta es una obligacin propia del enajenante, en toda enajenacin a ttulo oneroso, el enajenante responde de los vicios ocultos de la cosa; como en el usufructo existe la enajenacin del derecho de goce, debe el propietario responder de esos vicios o defectos ocultos. Este conjunto de obligaciones del propietario tiene marcada semejanza con las obligaciones que tiene el arrendador al respecto al arrendatario, pero se distinguen en que en el arrendamiento el arrendador tiene obligaciones de carcter personal, creadas por virtud de un contrato a favor del arrendatario; en cambio, en el usufructo son cargas que, como hemos visto, afectan o gravan la cosa misma, de naturaleza real, independientes de la persona del propietario, que existen a pesar de todo cambio de propiedad.

4. 9 Causas de extincin del usufructo (Rojina Villegas Rafael)

El usufructo se extingue de las siguientes maneras: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Por muerte del usufructuario; Por el vencimiento del plazo que se establezca; Por el cumplimiento de la condicin resolutorio que lo afecte; Por la consolidacin, reunindose en una persona las calidades de usufructuario y propietario; Por renuncia del usufructuario; Por prdida de la cosa; Por prescripcin; Por revocacin del derecho del propietario constituyente cuando siendo de su dominio revocable llega el tiempo de la revocacin; Por no otorgarse la fianza en el usufructo a ttulo gratuito. Analizaremos separadamente cada una de las formas mencionadas.
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Por muerte del usufructuario.- Hemos dicho que por naturaleza, el usufructo es vitalicio; se extingue por la muerte del usufructuario; en consecuencia, no es transmisible por herencia a sus herederos. Cuando el usufructo se constituye a favor de personas morales, el legislador ha fijado un plazo mximo de veinte aos; el usufructo terminar si la entidad se extingue antes de ese trmino. Naturalmente que el usufructo puede constituirse por un plazo inferior, solamente se fija el lmite mximo. Vencimiento del plazo.- La segunda causa de extincin consiste en el vencimiento del plazo prefijado por la duracin del usufructo. Puede sealarse un plazo para la duracin del usufructo, pero este plazo se entiende siempre en el sentido de que el usufructuario muere antes de que se cumpla, se extinguir el usufructo. Cumplimiento de la condicin resolutoria.- Ya hemos dicho que por condicin se entiende un acontecimiento futuro de realizacin incierta; que las condiciones pueden ser de dos clases: suspensivas o resolutorias; que la condicin suspensiva impide el nacimiento del derecho hasta que se realiza y que la resolutoria lo extingue. Consolidacin.-Una cuarta forma de extincin del usufructo consiste en la consolidacin por la reunin en una sola persona de las calidades de usufructuario y de propietario. Esta forma se presenta cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad; naturalmente que debe extinguirse el usufructo, ya que se convierte en propietario y no puede operarse el desmembramiento que supone el usufructo y que requiere necesariamente dos personas, una con el jus abutendi y la otra con el jus fruendi. Prescripcin debida al no uso del derecho real de usufructo.- En el caso de usufructo, si el titular no usa, no disfruta de la cosa la abandona, est renunciando tcitamente a su derecho. La prescripcin se funda en este caso en el abandono, en que no se ejerza durante cierto tiempo el derecho de usufructo. Adems, ese abandono debe ser continuo, si no se interrumpe la prescripcin. El usufructuario al cabo de diez aos de no haber usado su derecho en forma continua y total, lo perder. El plazo de diez aos se fija en virtud de que para los casos no especificados, el trmino mximo de prescripcin negativa, en nuestro Cdigo vigente, es de diez aos, en el anterior era de veinte, y este es un caso no especificado. El artculo 1038 dispone "El usufructo se extingue: V.- Por prescripcin conforme a lo prevenido respecto de los derechos reales" y en el captulo de posesin se dice: "Cuando un derecho no se usa se pierde la posesin del mismo". Por consiguiente, se pierde la posesin del derecho de usufructo y, adems, se extingue el usufructo cuando no se ejerce por el trmino de diez aos, como plazo de prescripcin. Renuncia.- La renuncia puede ser expresa o tcita. La renuncia expresa puede hacerse constar en un documento pblico o privado o bien puede manifestarse verbalmente ante testigos. La renuncia expresa puede ser unilateral, es decir, simple declaracin del usufructuario de que renuncia al derecho, o bilateral puede ser onerosa o gratuita, es decir, se puede renunciar merced a una contraprestacin en dinero, bienes o servicios o sin esa contraprestacin. Cuando la renuncia es bilateral y de carcter oneroso, en realidad equivale a una cesin de
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derechos; o sea a una venta, y debe llenar las formalidades del contrato de compraventa. Prdida de la cosa.- El perecimiento real o jurdico de la cosa, extingue el usufructo. Ya sea por destruccin material o porque quede fuera del comercio. Resolucin revocacin del dominio.- Una octava forma de extincin del usufructo se refiere a la resolucin o revocacin del dominio, cuando ste es revocable. Por ejemplo, se compr una cosa bajo condicin resolutoria; el dueo la da en usufructo; como el dominio es revocable, si se cumple la condicin, existe la obligacin de devolver la cosa su antiguo dueo y, por consiguiente, el usufructo se extinguir. Falta de fianza.- Finalmente, el usufructo se extingue en los caos en que se otorga fianza si se trata de un usufructo a ttulo gratuito y el constituyente no dispens el otorgamiento de la misma.

4.10 Concepto de uso (Rojina Villegas Rafael)

Podemos de definir el uso indicando que es un derecho real, temporal, por naturaleza vitalicio, par usar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni sustancia, y de carcter intransmisible. Se distinguen por consiguiente del usufructo: 1 En el contenido, que es restringido slo para el uso, y en algunos casos para percibir ciertos frutos; y 2 En el carcter intransmisible, peculiar al uso y a la habitacin, que no existe en el usufructo porque como hemos visto, el usufructo puede enajenarse, puede gravarse, puede transmitirse, en cambio, el usuario o el habituario no pueden transmitir su derecho. Son personalsimos en un doble aspecto, tanto porque se extinguen por la muerte, como acontece con el usufructo, como porque se confiere exclusivamente tomando en cuenta la calidad de la persona, por amistad, parentesco, etc., y no pueden transmitirse a ninguna otra. Precisadas estas distinciones entre el usufructo y el uso, las dems caractersticas son iguales: se trata de un derecho real, temporal, por naturaleza vitalicio (si no se establece lo contrario limitndolo a un cierto tiempo); se ejerce sobre cosas ajenas; el usuario debe respetar siempre la forma y sustancia de la cosa, con mayor razn que en el usufructo, dada la limitacin para aprovecharse de la misma, consistente simplemente en el uso, es decir, en una forma permanente y constante de utilizar la cosa que no altere la sustancia de la misma.

4.11 Concepto de derecho de habitacin (Rojina Villegas Rafael)

El derecho real de habitacin en realidad es el derecho de uso sobre una finca urbana para habitar gratuitamente algunas piezas de una casa. No se distingue en rigor fuera de estas circunstancia especialsima, en cuanto al contenido, pues tambin se trata de un derecho real intransmisible, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar algunas piezas de una casa, sin alterar su forma ni sustancias. En cambio, el uso se extiende como el usufructo tanto a los bienes muebles como a los bienes inmuebles. Cuando ese uso se refiere slo a las piezas de una casa habitacin, toma el nombre de derecho real de habitacin.
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4.12 Derechos y obligaciones del uso y del derecho de habitacin

(Rojina Villegas Rafael) La habitacin siempre es por esencia gratuita, nunca podr constituirse en forma onerosa; en cambio, el uso pude ser como el usufructo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Las reglas generales del usufructo se aplican al uso y a la habitacin, exceptuando las especiales que hemos establecido por cuanto al carcter intransmisible de estos derechos. Por consiguiente, las obligaciones del usuario y del habituario son semejantes a las del usufructuario: deben formar inventario, tasando los bienes inmuebles y haciendo constar el estado de los inmuebles, otorgar fianza, con excepcin de los casos en los cuales se les dispensa o cuando se releva el usufructuario de esta obligacin. Las obligaciones durante el disfrute, que existen a cargo del usufructuario, tambin existen, pero limitadas, a cargo del usuario o del habituario; es decir, la obligacin fundamental de cuidar y conservar la cosa como buen padre de familia, les es aplicable, as como la de no alterar la forma ni sustancia de la cosa y de responder de culpa leve y grave. En el uso que es gratuito y en el derecho de habitacin que siempre lo es, se responde de culpa levsima. El juez aplicar segn el valor del uso o bien segn el nmero de piezas que se ocupen en una finca habitacin, para imponer proporcionalmente la obligacin de reparar al propietario, al usuario y al habituario. En cuanto a la obligacin de responder de las cargas de la cosa, tambin se aplica el principio de equidad para distribuirlas proporcionalmente, segn sea el uso y los frutos percibidos o el nmero de piezas que ocupe el habituario. Finalmente, la obligacin de restituir al extinguirse el uso o el usufructo la de rendir cuentas y la de responder de daos y perjuicios por prdida y deterioro de la cosa, son iguales en el uso, en el derecho real de habitacin y en el usufructo.

4.13 Extincin del uso y del derecho de habitacin

(Rojina Villegas Rafael) Las formas de extincin de estos derechos, uso y habitacin, son tambin iguales a las formas de extincin del usufructo.

4.14 Disposiciones legales aplicables

Consultar Cdigo Civil Bibliografa Rojina, Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil, bines, derechos reales y sucesiones, Editorial Porra, Mxico, pp. 118-134. Planiol, Marcel y Georges Ripert. Tratado elemental de derecho civil, Editorial Cjica, Mxico, 1983, pp. 313-368. En Andrs Cruz Meja. Bienes, Antologa, tomo I, UNAM Facultad de Derecho Divisin de Universidad Abierta, Mxico, 1994, pp. 269-325.
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Unidad 5 SERVIDUMBRES
Sumario 5.1.Definicin y condiciones de existencia de las servidumbres.-5.2 Bienes susceptibles de servidumbre.-5.3 Distincin entre predio sirviente y dominante.- 5.4 Caracteres jurdicos de las servidumbres.- 5.5 Diversas clasificaciones de las servidumbres.-5.6 Reglamentacin de las servidumbres segn el Cdigo Civil del Estado de Michoacn.-5.7 Modos de establecer las servidumbres.5.8 Extincin de las servidumbres.

5.1 Definicin y condiciones de existencia de la servidumbre

(Plainol y Ripert) Definicin.- Las servidumbres forman una familia numerosa; su nmero no est limitado por la ley; los particulares pueden crear nuevas servidumbres segn su conveniencia, cuando encuentren ocasin para ello. Unas y otras se distinguen por la enumeracin de su objeto: servidumbres de paso, de vista, desage, de acueducto, etc. Esta multiplicidad ilimitada de aplicaciones hace que sea imposible dar una definicin general del derecho de servidumbres, por la indicacin del objeto, como hemos hecho respecto de los otros derechos reales cuyo objeto es invariable; si quisiramos definirlo, nuestra definicin resultara, necesariamente, imprecisa "Una servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario".
Es definicin tiene un doble mrito: indica que la servidumbre slo se aplica a los inmuebles y que su existencia supone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes, pero hay un punto capital que la definicin del Cdigo omite: la naturaleza de la carga que constituye la servidumbre. Es posible dar una frmula que precise la naturaleza de esta carga, sin entrar en detalles sobre las servidumbres: consiste ella, unas veces, en conferir a un tercero el derecho de ejecutar actos de uso en la finca, otras, en privar parcialmente al propietario del ejercicio de sus derechos, tratndose de una carga que no se consider constituida para la utilidad de la finca vecina.

Definicin. (Rojina Villegas Rafael).- Las servidumbres constituyen desmenbramientos de la propiedad de importancia por cuanto a su gran variedad y por la utilidad que presentan para el mejor aprovechamiento o beneficio de ciertos predios. Las servidumbres son gravmenes reales que se imponen a favor del dueo de un predio o a cargo de otro fundo propiedad de distinto dueo, para su beneficio o mayor utilidad del primero.

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5.2 Bienes Susceptibles de servidumbre (Plainol y Ripert)

nicamente son susceptibles de ser gravados con una servidumbre: 1 los terrenos sin construcciones. 2 las construcciones que tiene carcter inmueble.
Estas son las cosas que la ley llama heredades. Este sentido ya es arcaico y actualmente no se emplea esa palabra, sino tratndose de las servidumbres, materia en la que ha llegado a ser trmino tcnico, y designa el gnero particular de inmuebles susceptibles de ser activa o pasivamente objeto de una servidumbre. Por consiguiente, no son susceptibles de ser gravados con servidumbres: 1 Los rboles, aunque son inmuebles por su naturaleza. La motivacin de esta sentencia alude al carcter perecedero de los rboles, cuya duracin no ha parecido suficiente para el establecimiento de un derecho perpetuo por su naturaleza, como lo es la servidumbre; pero esta motivacin es discutible. 2 Los inmuebles por destino. 3 Los inmuebles por el objeto al cual se aplican, es decir, los derechos. La servidumbre tiene por objeto, necesariamente, actos materiales que slo pueden ejecutarse sobre una cosa corprea. De este resulta que no se puede constituir una servidumbre sobre otra servidumbre. Servidumbres sobre los predios de dominio pblico.- los predios comprendidos en el dominio pblico pueden como las propiedades privadas, ser gravadas con ciertas servidumbres. Hay unas que con conformes a su destino mismo, como el derecho de paso, vista y luces, y el derecho de desage de aguas pluviales1 y de las cuales los particulares gozan naturalmente, sobre las vas pblicas. Hay otras que simplemente establecidas por la administracin, porque son compatibles con ese destino. Tales son los pasos subterrneos o a nivel y los puentes o pasaderas que comunican dos partes de una propiedad separada por un canal, por un ferrocarril o por va de comunicacin.

5.3 Distincin entre el predio sirviente y el predio dominante

(Plainol y Ripert) El predio gravado con la servidumbre se llama predio sirviente; el beneficiado por ella, se llama predio dominante. Coexistencia de dos propietarios diferentes.- La servidumbre no podra existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario. Es indudable que el propietario de dos predios tiene derecho de obtener de uno de ellos, en provecho del otro, la misma utilidad que podra procurarle una servidumbre, como pasar por obtener de uno de ellos, en provecho del otro, la misma utilidad que podra procurarle una servidumbre, como pasar por l, establecer en uno de ellos un acueducto, etc., pero ejercer este derecho de paso o de acueducto a ttulo de propiedad y no a ttulo de servidumbre. Afectacin de uno de los predios al servicio del otro.- La carga establecida sobre uno de los predios debe aprovechar al otro. Las servidumbres se crearon para aumentar la utilidad de ciertos bienes. Inutilidad de la contigidad de los dos predios.- No es necesario que los dos predios sean contiguos, ni aun vecinos. Su contigidad o, por lo menos su
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Los ribereos de las vas pblicas tienen derecho de arrojar en ellas las aguas pluviales y tambin las caseras, as como las aguas de los caos, de acuerdo con las condiciones fijadas por los reglamentos de polica; pero no las aguas industriales. 55

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vencidas forma, en verdad, el caso ordinario, a tal grado que la palabra "vecino" figuraba en el proyecto del Cdigo. Fue suprimida por una observacin del Tribunado, y con razn, porque esta condicin no es necesaria. As, las servidumbres de paso, de extraccin de materiales y algunas otras, pueden existir entre dos fundos alejados uno de otro. Ciertos propietarios de vias tiene derecho de tomar rodrigones a ttulo de servidumbre, en bosques alejados de su propiedad varios kilmetros.

5.4 Caracteres jurdicos de las servidumbres (Plainol y Ripert)

Carcter inmueble.-Las servidumbres prediales siempre son derechos inmuebles, porque a diferencia del usufructo, slo pueden establecer sobre "heredades".
Carcter accesorio.- En consecuencia, uno de sus caracteres ms fecundos consiste en ser derechos accesorios. Estn ligados al predio dominante de una manera insuperable. Por consiguiente, no pueden ser no cedidos, ni embargados, ni hipotecados separadamente; no pueden ser desprendidos del predio dominante para ser transportados a otro. Se transmiten, en cambio, necesariamente con la propiedad del predio dominante y pasan al mismo tiempo que l, de una persona a otra. Estn comprendidos en la hipoteca, en el embargo y en la enajenacin del predio. Las ventajas que procuran pasan tambin, a ttulo temporal, al usufructuario y al usuario.- La situacin es la misma, en sentido inverso, para el predio sirviente, sobre el que recae pasivamente la servidumbre; quien adquiere la propiedad o el usufructo de un inmueble est obligado a sufrir las servidumbres pasivas que lo graven. A fin de advertir bien esta caracterstica de las servidumbres, que son necesariamente accesorios activos o pasivos de una propiedad, los jurisconsultos romanos decan que eran cualidades de los predios.

Perpetuidad.- Slo las servidumbres, entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, son perpetuas. El usufructo, el uso, la enfiteusis, la hipoteca, son, necesariamente temporales. La perpetuidad de las servidumbres viene de su carcter accesorio que las une a la propiedad de un predio; necesarias para el uso de ste, es natural que sean perpetuas como l.
Sin embargo, la perpetuidad no es esencial para las servidumbres; slo es natural, es decir, puede ser suprimida por convenio en contrario y establecer por un tiempo limitado. El derecho moderno no exige ya una causa perpetua, para el establecimiento de una servidumbre, de la cual los jurisconsultos romanos haban obtenido consecuencias excesivas, y que terminaron por abandonar ellos mismos en parte, al admitir la servidumbre de extraccin de materiales en canteras susceptibles de agotarse con el tiempo. Imposibilidad de redencin.- Las servidumbres son irredimibles. El propietario del predio sirviente no puede liberarse de ellas con dinero, si el propietario del fundo dominante no consiente en ello. Esto equivaldra a una expropiacin por causa de utilidad privada.

Indivisibilidad.- Las servidumbres son indivisibles. Supongamos un fundo perteneciente en parte a varias persona. Ninguna servidumbre podr establecerse sobre este predio o en su provecho, sin el consentimiento de todos los copropietarios; la servidumbre no puede nacer, ni activa ni pasivamente, sobre o a
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favor de una parte indivisa.- A la inversa, supongamos la servidumbre ya establecida antes del hecho que origin la indivisin, por ejemplo, antes de la apertura de una sucesin en provecho de varios herederos: la servidumbre existente no podr extinguirse por la voluntad o por hecho de uno de ellos o de algunos. Es preciso que se extinga para todos a la vez; no puede desaparecer para una parte y subsistir para las dems.

5.5 Diversas clasificaciones de las servidumbres (Plainol y Ripert)

A. Clasificacin de las servidumbres segn sus fuentes La ley estableci una clasificacin de las servidumbres en tres grupos, segn sus fuentes, es decir, segn las diferentes causas de donde se derivan: 1 Servidumbres naturales, derivadas de la situacin de los lugares. 2 Servidumbres legales, establecidas por la ley. 3 Servidumbres derivadas de actos del hombre, que los particulares constituyen por diversos procedimientos (contrato, legado, posesin prolongada, destino del padre de familia). Frecuentemente se critica esta clasificacin. Se justifica ella, sin embargo, en atencin a que resultando las servidumbres naturales de la disposicin material de los lugares, existen por la fuerza misma de las cosas, en tanto que las servidumbres legales establecidas por una disposicin ms o menos arbitraria del legislador, suponen en principio, una indemnizacin pagada al propietario del predio sirviente. Ms discutible es la reparticin que el Cdigo hizo entre estas dos clases: principalmente se estableci una servidumbre legal y la coloca entre las que derivan de la situacin de los lugares. B. Clasificacin de las servidumbres segn su objeto Servidumbres positivas y servidumbres negativas.-cuando se considera el objeto de las diferentes servidumbres, se ve que algunas de ellas autorizan al propietario de la finca dominante, a ejecutar, directamente, actos de uso sobre la finca sirviente; por ejemplo, pasar, sacar agua, apacentar ganado, etc., son stas las servidumbres positivas, que consisten en conferir a otro propietario, una parte de las ventajas que resultan de la propiedad de la finca. Hay en cambio, servidumbres que se limitan a paralizar, en cierta medida, los derechos del propietario de la finca sirviente, ya sea que le retiren parcialmente el uso de su bien o que le impidan ejercer un derecho coherente a su ttulo de propietario: son servidumbres negativas. Ejemplos: la prohibicin de construir o de hacer diversos trabajos, establecida unas veces por la ley y otras por actos privados. C. Clasificacin de las servidumbres segn sus caracteres Diversas clasificaciones.- Segn sus caractersticas las servidumbres son: 1 continuas o discontinuas; 2 aparentes o no aparentes.

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1 Servidumbres continuas y discontinuas Definicin.- Se define las servidumbres continuas como "aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin necesidad de actos actuales del hombre". Esta definicin que podra criticarse, por lo menos, la idea esencial, consiste en que las servidumbres continuas se ejercen sin hechos actuales del hombre, es decir, que su ejercicio no exige actos sucesivos y repetidos de parte del propietario del predio dominante. Lo anterior se debe a que consisten en un cierto estado de cosas, ventajoso para una de las fincas, que, una vez establecido, dura indefinidamente y procura por s mismo los beneficios de la servidumbre.
Generalmente este estado de los lugares resulta del trabajo del hombre, como en las servidumbres de vista y de acueducto; pero este trabajo no es necesario. As, la servidumbre de no construir, o de no plantar, supone al contrario, la ausencia de trabajos y consiste en no modificar la superficie del suelo. En todo caso, el ejercicio de la servidumbre, continua resulta de un situacin de hecho natural o artificial, establecida permanentemente, y se puede decir que cuando el terreno se halla en las condiciones requeridas, la servidumbre ejerce, por s sola, sin la intervencin del propietario: el agua corre en el acueducto y la ventana deja entrar la luz, etc.

Las servidumbres discontinuas son aquellas que tienen necesidad de hechos actuales del hombre, para ejercerse. Consisten, esencialmente, en la posibilidad para el propietario del predio dominante, de realizar ciertos actos sobre el predio sirviente; de suerte que en tanto este propietario no acte, no se ejerce la servidumbre, y no sirve para nada. Tales son las servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extraccin de materiales. Ejemplos.- Servidumbres continuas.- La ley cita la servidumbre de vistas (ventanas o balcones situados ms cerca de la propiedad vecina de lo que la ley permite; la servidumbre de acueducto (conductos de agua a travs de un terreno ajeno)2. Se puede aadir la servidumbre de no construir y de no pasar a cierta altura. Servidumbres discontinuas.- Servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extraccin de materiales, de lavadero, de pasto, de abrevar, etc. Estas servidumbres son discontinuas aunque se hayan hecho ciertos trabajos permanentes para facilitar su ejercicio, como la construccin de un lavadero o de un abrevadero.
Carcter variable de la servidumbre de desage.- Segn la jurisprudencia, la servidumbre de desage unas veces es continua y otras discontinua. Se carcter depende de la naturaleza de las aguas que corren. Aplicada a las aguas pluviales, la servidumbre es continua, aunque el agua no caiga de una manera continua; en efecto, una vez construidos los canales, la servidumbre se ejercer por si sola todas las veces que llueva, y sin que el propietario tenga nada que hacer para que las aguas corran. Estoa para dar continuidad a la servidumbre. Aplicada a las aguas caseras, el desage de una cocina, por ejemplo, la misma servidumbre deviene discontinua, porque para que el agua corra es necesario que alguien las vierta en el cao. El ejercicio de las servidumbres supone en este caso hechos actuales del hombre.

Se decidi que la servidumbre de acueducto conserva su carcter de servidumbre continua, aun cuando el acueducto tenga una compuerta que deba abrirse para dejar pasar el agua. Al abrirse la compuerta el agua corre por si misma sin hechos del hombre. 58

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Error que debe evitarse.- La definicin de servidumbre continuas contiene un germen de error; podra inducirnos a pensar que las servidumbres continuas son aquellas cuya utilidad es continua. Es un error crecer que la servidumbre es continua cuando sirve sin interrupcin, y discontinua cuando su ejercicio es intermitente. Esa frmula es engaosa, como lo demuestra el siguiente ejemplo: el desage de las aguas pluviales es una servidumbre continua y, sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre tendr raramente ocasin de servir; en cambio, el desage de una cantera o de una mina cuya bomba funcione noche y da, durante todo el ao, sin interrupcin, es una servidumbre discontinua, porque su ejercicio supone hechos actuales del hombre, ya que si el mecanismo cesa de hacer funcionar su mquina, el agua dejar de salir. El desage puede ser continuo o muy raro, sin que esto influya en nada en el carcter continuo o discontinuo de la servidumbre. Este se debe nicamente a la intervencin o abstencin del hombre en el ejercicio que de ella haga.

2 Servidumbres aparentes y no aparentes Definicin.- Esta definicin, igualmente importante. Una servidumbre es aparente cuando se anuncia por obras exteriores como una puerta, una ventana, un acueducto. Es no aparente, cuando no hay signos visibles de su existencia, por ejemplo una servidumbre de no construir o de no sobrepasar una altura determinada.
El carcter aparente depende de un hecho accidental y no de la naturaleza de la servidumbre. As las servidumbres de paso y de acueducto pueden ser, a veces, aparentes y a veces no aparente; el paso puede realizarse sobre un terreno rido y no cercado sin dejar all huellas, o bien, por una barrera movible o un sendero empedrado o pavimentado que revelen su existencia; los tubos para la conduccin del agua pueden estar enterrados en el suelo o visibles exteriormente, y sostenidos o protegidos por afectos adecuados. Sin embargo, ciertas servidumbres son ms difciles de concebir en estado oculto que otras, como la servidumbre de vistas. En cambio, hay dos que difcilmente se revelan por signos exteriores; la servidumbre de no construir y de al altius non tollendi. Origen de esta clasificacin.- La clasificacin de las servidumbres en aparentes y no aparentes era totalmente desconocida en el derecho romano. Se desarroll poco a poco en el antiguo derecho francs. Despus de haber dividido las servidumbres en continuas y discontinuas y de admitir la posibilidad de la prescripcin nicamente respecto a las primeras, se limit a exigir que la posesin de la servidumbre se efectuara a ciencia y paciencia del adversario.

Tipos de las cuatro especies de servidumbre.- Si se combinan las dos clasificaciones de servidumbres que acabamos de exponer, forman cuatro categoras: 1 servidumbres continuas y aparentes, como las de vista; 2 servidumbres continuas y no aparentes como las de no construir; 3 servidumbres discontinuas y aparentes, como la de paso, cuando existe un camino trazado; 4 servidumbres discontinuas y no aparentes, como las de pasto.

Servidumbre natural
Enumeracin.- Solamente pueden admitir como servidumbres naturales las que se derivan de la situacin de los predios en que estn establecidas. En realidad

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nicamente existe una sola de esta clase; la servidumbre establecida debe considerarse como una servidumbre legal.

Objeto de la servidumbre natural.- Esta servidumbre nica en su gnero , tiene por objeto dejar correr las aguas naturales. Consiste en que todo propietario, cuya finca est limitada por un terreno ms elevado que el suyo, est obligado a recibir, en su finca, las aguas que naturalmente vengan de ste, siguiendo la pendiente del suelo. Quizs esto sea para l una molestia; sin embargo, como se trata de un fenmeno natural en que el hombre para nada interviene, esta obligado a sufrirla sin que pueda pretender ninguna indemnizacin . Por tanto, esta servidumbre existe de hecho, necesariamente; no permite ningn arreglo entre las partes. Hay otras consecuencias: todos los terrenos estn sometidos a esta servidumbre, aun los del dominio pblico.
Situacin del propietario inferior.- El propietario del predio inferior no puede, por ningn medio, librarse de esta servidumbre. Por ejemplo, le est prohibido construir un dique que detenga las aguas en el terreno superior oque disminuyendo la corriente dejara en la finca de su vecino el limo y la arena arrastrados por las aguas. No puede obtener el propietario indirectamente este resultado, usando el derecho de cercar la propiedad. Si levanta un muro para cercar su terreno, debe hacer, en l aberturas necesarias para dejar pasar el agua. Siempre le esta permitido hacer en su propio terreno todos los trabajos tiles que tiendan a aligerar esa servidumbre; por ejemplo: cavar un cauce par las aguas a fin de dirigir su corriente; pero a condicin de que tales trabajos no daen a sus vecinos superiores o inferiores. Lmites de esta servidumbre.- La servidumbre de desage es muy limitada: slo puede aplicarse a las aguas que corren naturalmente de la finca superior, "sin que la mano del hombre haya contribuido a ello". La naturaleza crea esta servidumbre; es tambin la naturaleza quien traz sus lmites. Por ello, el texto legal dice que "el propietario del predio superior no puede hacer nada que agrave la servidumbre del predio inferior". De lo anterior se concluye: 1 Que el propietario superior no puede modificar la corriente natural de las aguas pluviales o de los manantiales que broten en su terreno, de modo que enve a sus vecinos una corriente de agua mayor. Slo se le permite hacer los fosos y zanjas que se acostumbren practicar para el cultivo en condiciones ordinarias. 2 Con mucha ms razn, el propietario de la finca superior no puede engrosar artificialmente el volumen de la s aguas, que se viertan sobre las fincas inferiores, ya sea llevando a su casa agua tomada de fuera, para las necesidades de la irrigacin o de la industria, o ya sea tratando de descubrir manantiales subterrneos, hacindolos brotar inopinadamente por medio de excavaciones. En todo caso, los propietarios de las fincas inferiores pueden exigir el fin de un estado de cosas que les sea perjudicial y negarse a sufrir una agravacin artificial de la servidumbre natural, aun cuando se les ofrezca indemnizacin. Agravaciones recientes de la servidumbre.- Las reglas anteriormente indicadas fueron modificadas, varias veces, en inters de la agricultura. El legislador, en ciertos casos, oblig a los propietarios de las fincas inferiores a recibir las aguas que corren de las fincas superiores, aunque su origen no sea natural. Se orden esto primero tratndose del excedente de las aguas que sirven en la irrigacin, despus respecto de las corrientes nocivas o sobreabundantes. Slo que, en todos estos casos, la servidumbre de la finca inferior no es natural; es legal y originan una indemnizacin.
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Desplazamiento de las corrientes de los ros.- En 1893 se reglament un caso no previsto por los textos. Cuando una corriente de agua no navegable ni flotable, abandona naturalmente su lecho (es decir, sin que el cambio de su corriente sea resultado de trabajos legalmente ejecutados), los propietarios de los predios inferiores, sobre los cuales el nuevo lecho se establece, estn, en principio obligados a sufrir el paso de las aguas sin indemnizacin. Hasta aqu el nuevo texto no es sino una aplicacin sobre la corriente natural de las aguas; pero cuando es posible restablecer la antigua corriente mediante algunos trabajos, la nueva ley concede a los propietarios de esos predios el derecho de realizarlos en el trmino de un ao. Los propietarios de los predios superiores tiene el mismo derecho, en caso de que encontrasen alguna ventaja en la vecindad de la corriente de agua.

Servidumbres Legales
1. Servidumbres legales de inters pblico Confusin que debe evitarse.- Las servidumbres fundadas en la utilidad pblica no deben confundirse con las simples limitaciones por inters pblico al ejercicio del derecho de propiedad que ya estudiamos. Para que haya una verdadera servidumbre no basta con ser propietario sea limitado en el ejercicio de su derecho; se requiere un predio dominante. Enumeracin.- Las servidumbres legales de inters pblico son numerosas. Derivan, casi todas, de leyes administrativas. He aqu las principales: 1 Est prohibido construir en una zona determinada, alrededor de las fuertes y plazas de guerra. En tiempo de guerra pueden demolerse para las necesidades de la defensa, las construcciones elevadas en esta zona, llamada Zona Militar. La demolicin no da derecho a ninguna indemnizacin, lo cual se comprende. Es el ejercicio mismo de la servidumbre; pero lo extraordinario es que el Consejo del Estado decide que el establecimiento mismo de la servidumbre, por la creacin de una nueva plaza de guerra, no origina la accin de indemnizacin en provecho de los propietarios de los terrenos gravados por ella, y esto a pretexto de no ser una expropiacin. 2 Est prohibido establecer, a lo largo de las vas frreas, en una anchura del veinte metros, depsito de materias inflamables que podran encenderse al paso de los trenes. 3 Existe una servidumbre especial, para los caminos de sirga construidos a lo largo de los ros navegables o flotables, cuyo establecimiento se remonta a la Ordenanza de aguas y bosques de 1609 sobre el rgimen de las aguas, consagr un captulo especial a las servidumbres establecidas en provecho de las corrientes de aguas de dominio pblico. 4 Los manantiales de agua mineral, declarados de utilidad pblica estn rodeados de una zona de proteccin, en la cual ningn sondaje ni trabajo subterrneo puede practicarse sin autorizacin, tambin se protegi las minas contra los trabajos emprendidos para la bsqueda de yacimientos minerales, las aguas necesarias para los municipio, ladeas y establecimientos pblicos. 5 Existe algo semejante respecto a la conservacin de los bosques sometidos al rgimen forestal. La ley establece alrededor de ellos un permetro de
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proteccin, de una anchura de 500 metros, y todos los terrenos que se encuentran comprendidos en esta zona estn sujetos a diversas servidumbres. 6 Sobre el rgimen de las aguas, estableci diversas servidumbres para la rectificacin o limpieza de las pequeas corrientes de agua. As cuando deba agrandarse el cauce de un ro o establecerse uno nuevo, pueden ocuparse los terrenos vecinos, a ttulo de servidumbre de paso, mediante una indemnizacin; las construcciones, patios y jardines contiguos a las habitaciones son los nicos exceptuados de esta servidumbre. Sobre la limpieza de las corrientes de agua; sobre la energa hidrulica creo una servidumbre de sumersin en las propiedades vecinas a la cada del agua. 7 Sobre distribucin de energa elctrica, se autoriza el paso de conductores areos sobre las propiedades privadas, por las sociedades declaradas de utilidad pblica y establece servidumbres de estribo y de poda. 8 Vase la ley relativa a la fijacin de edictos en monumentos histricos o en los edificios vecinos a ellos. 2. Servidumbres legales de inters privado
Origen y clasificacin.- La mayora son muy antiguas y fueron reglamentadas; sin embargo, las hay establecidas por leyes posteriores.- Se pueden dividir en dos grupos. Unas son servidumbres mutuas entre propietarios vecinos; otras son cargas unilaterales desprovistas de toda reciprocidad.

A. Servidumbres mutuas entre propietarios vecinos

Controversia sobre su carcter.- Aubry y Rau, que analizamos con gran penetracin la nocin del derecho de servidumbre, pensaban que las restricciones establecidas a cargo de los propietarios, no constituan verdaderas servidumbres. Su razn principal consista en que siendo estas cargas universales para todas las propiedades privadas, su existencia constitua el derecho comn, el rgimen normal y regular de la propiedad inmueble y que, por consiguiente, no se podrn considerar como sirvientes los predios sujetos a ellas. "Estas disposiciones, dice, no tiene, en realidad, otro objeto que determinar los lmites dentro de los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar, por medio de una especie de transaccin, los intereses opuestos de los propietarios vecinos". Tal es tambin la opinin de Demolombe: "La palabra servidumbre indica la idea de una excepcin a la regla general, de una derogacin al derecho comn". Esta opinin, generalmente aceptada, es errnea. La naturaleza de un derecho no depende de su frecuencia o de sus rarezas. Las cargas establecidas tienen todos los caracteres de las servidumbres: consisten en impedir a un propietario hacer una acto que hubiese tenido derecho de ejecutar sobre su propiedad, si la ley no se lo prohibiese, y esta prohibicin se estableci en inters del predio vecino. Esto es lo caracterstico de las servidumbres negativas. La reciprocidad de estas servidumbres es una circunstancia particular que como la universalidad de su aplicacin, no pueden hacerlas cambiar de naturaleza; la reciprocidad existe tambin en otras servidumbres. Enumeracin.- Estas servidumbres mutuas tiene cuatro objetos diferentes: 1 Precauciones para que corran las aguas pluviales recogidas en los tejados, 2 Precauciones contra ciertos trabajos o depsitos que, por su naturaleza puedan daar a la finca vecina.
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3 Observar las distancias en la apertura de vistas y luces. 4 Observar las distancias en las plantaciones. Reglas relativas al desage de los tejados.- Un propietario no puede construir su tejado de manera que las aguas pluviales que de l cae, se derramen sobre el predio vecino; debe hacerlas correr sobre su terreno o sobre la va pblica. No puede tampoco dejar gotear agua pluvial sobre su terreno de modo que dae el muro del vecino por absorcin. Trabajos o depsitos nocivos.- La ley da como ejemplo la construccin de chimeneas, hornos, pozos, caos de drenaje, establos, almacenes de sal, conjuntos de materias corrosivas; pero slo se trata de ejemplos. Debe considerarse dentro de esta enumeracin cualquier trabajo que por su naturaleza dae a las propiedades vecinas, como las excavaciones o sondeos para un pocilga. El Cdigo no contiene ninguna regla para la ejecucin de estos trabajos; nos permite solamente a los "reglamentos y usos sobre estas materias". La mayor parte de las veces se trata de reglamentos municipales. El texto dice, nicamente, que las precauciones que se deben tomar consisten, unas veces, en dejar ciertas distancias, y otras, en realizas determinadas obras. A estas disposiciones debe aadirse la establecida sobre la distancia que deben observarse entre los colmenares. Apertura de luces y vistas.- El propietario que edifica puede utilizar hasta el ltimo centmetro de su terreno y elevar el muro de su casa perpendicularmente a la lnea separativa de las dos propiedades; pero, a fin de evitar, como deca Gui Coquille, "animosidad y enojos" entre vecinos, se establecieron reglas especiales par las ventanas y aberturas practicadas cerca de la finca contigua. Desde este aspecto se distinguen las vistas y las luces. Las vistas son aberturas ordinarias, no cerradas, o con ventanas, que se abren y dejan pasar el aire. Las luces son aberturas enrejadas y cerradas con un vidrio, es decir, no se abren nunca, sirven pues para alumbrar una pieza obscura, pero no para ventilarla. Reglas aplicables a las luces.- Las luces son las aberturas menos molestas para los vecinos, puesto que no es posible la cada al exterior de objetos existentes en el interior de la casa o que estn colocados en el borde de la ventana. Por eso se permite abrirlas, an en muros construidos en el lmite extremo del terreno. Queda el inconveniente de las miradas indiscretas, que podran dirigirse a las propiedades vecinas, a travs de otra abertura. Para atenuarlo, hasta donde es posible, la ley exige que las luces estn a cierta altura: dos metros sesenta centmetros sobre el suelo de la habitacin, cuando sta se encuentra en el primer piso, y aun metro noventa y ocho centmetros por encima del suelo, en los pisos superiores. A esta altura, para mirar las propiedades vecinas sera necesario subirse en un mueble, o en una escalera y es de presumirse que esto no se har frecuentemente. La ley no limit la anchura de estas aberturas, que, por consiguiente, puede ser de gran extensin, si las dimensiones de los pisos lo permiten. Las luces slo pueden abrirse en muros que sean parte de una construccin levantada en terreno perteneciente al dueo de aquella. Si el muro es medianero, est absolutamente prohibido a cada uno de los propietarios construir en l luces, sin el consentimiento del otro. Reglas aplicables a las vistas.- A causa de su grandes inconvenientes, las vistas no pueden abrirse sino a cierta distancia de la finca vecina. Para determinar la distancia, la ley distingue las vistas rectas y las oblicuas. Las vistas rectas son las abiertas en un muro paralelo o casi paralelo, a la lnea separativa de las dos fincas. Estas vistas son las ms incmodas de todas, porque una persona, sentada en el interior del apartamento puede, sin molestarse, ver lo que pasa en cada del vecino. Por eso la ley exige una distancia de un metro noventa centmetros, a
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contar del parmetro exterior del muro.3 Las vistas oblicuas son las que se encuentran en un muro perpendicular, o aproximadamente perpendicular a la lnea separativa de las dos fincas. Basta, para estas vista de lado, la distancia de sesenta centmetros a partir del borde de la abertura ms cercana a la finca vecina. La ley asimila las vistas rectas a los balcones y otros saledizos. Sancin.- Las aberturas que no llenen las condiciones requeridas deben ser cerradas, si el propietario vecino lo pide, a menos que el propietario del muro en que se encuentren haya adquirido el derecho de conservarlas por prescripcin, o por algn otro ttulo. Distancia que debe observarse en las plantaciones.- Esta prohibido a los propietarios tener rboles hasta el lmite de su terreno. La distancia que se debe observar es de dos metros o de metro y medio, segn la altura del rbol. Todo rbol plantado a me nos de 50 centmetros debe ser arrancado. Si se encuentra plantado a ms de cincuenta centmetros y no alcanza dos metros, el vecino no tiene derecho de exigir que se arranque; solamente puede pedir que sea podado para que no pase de dos metros de altura. Sin embargo, el propietario del rbol puede haber adquirido el derecho de conservarlo, ya sea por algn ttulo, por destino del padre de familia o por prescripcin de treinta aos. Es este caso, slo tiene derecho de conservar los rboles existentes. Si mueren o si los arranca, no puede reemplazarlos sino a condicin de conservar las distancias legales. La ley es expresa sobre este punto con objeto de dar fin a las antiguas controversias.

B. Servidumbres establecidas sin reciprocidad

Enumeracin.- Las servidumbres legales de inters privado, establecidas sin reciprocidad, sin cinco: 1 el derecho de las villas y aldeas sobre aguas manantiales; 2 el paso, tratndose de incas enclavadas; 3 el desage de aguas nocivas; 4 la servidumbre de acueductos; 5 la servidumbre de apoyo.- Las dos primeras son las nicas establecidas por el Cdigo Civil; las otras son innovaciones posteriores. 1 Derecho de las villas y aldeas sobre aguas de manantiales Objeto y carcter de esta servidumbre.- El propietario de un manantial que en principio tiene el derecho de disponer de sus aguas a su voluntad, no puede usar de ellas libremente, cuando esa fuente proporciona a los habitantes de una villa o de una aldea, el agua que necesitan para la conduccin de aguas de manantiales en las villas. Esta servidumbre est, por decirlo as, entre disposiciones complejas, y es ms el lugar que se le ha asignado, podra hacernos creer que se trata de una servidumbre natural, sin embargo, es una servidumbre legal, puesto que el legislador la establece en un texto expreso, sin el cual no existira, y porque solamente puede constituirse mediante indemnizacin. El error de clasificacin cometido por la ley es evidente. Condiciones de existencia.- La ley nicamente atribuye esta servidumbre a los grupos de habitaciones , a las villas o aldeas, no podra reconocerse el mismo derecho a los habitantes de una casa aislada, porque en este caso la ley hace ceder el inters particular del propietario del manantial ante el inters colectivo de un grupo de habitantes, pero desde el momento en que slo hay dos intereses particulares en conflicto, no es posible sacrificar el derecho de uno, en provecho del otro.

Pero esta regla no se aplica si las vistas se encuentran sobre un camino o en un terreno pblico, aun cuando ese paso sea muy estrecho. 64

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Indemnizacin al propietario del manantial.- El propietario del manantial sufre una restriccin ms o menos grave de su derecho, que a veces total. Ya no puede disponer de agua a su gusto. Por esto la ley dispone que se le una indemnizacin, en principio; esto es caracterstico de l as servidumbres legales, porque no resultan de la situacin de los lugares y porque no se constituyen sino mediante indemnizacin. A falta de convenio entre las partes, el monto de la indemnizacin se fija por peritos. La ley dice que el propietario de la fuente puede reclamar una indemnizacin " si los habitantes no han adquirido o prescripto el uso". Es claro que si haban adquirido por compra de derecho de servirse del agua, no tienen que pagar ninguna "indemnizacin", adems del precio de venta; de la misma manera, si el aguase les haba dado gratuitamente o legado, no tienen nada que pagar.

2 Servidumbres de paso tratndose de una finca enclavada Definicin.- Cuando una finca est enclavada entre otras, es decir, cuando no posee salida a la va pblica, su propietario tiene derecho a obtener una salida, a travs de la finca vecina, mediante indemnizacin, pero nicamente puede obtener un solo paso. A fin de resolver algunas dudas se sealan los puntos siguientes: 1 Una finca debe considerarse como enclavada no slo cuando no tiene ninguna salida al ava pblica, sino tambin cuando tiene una salida insuficiente, 2 La explotacin de la heredad, comprende tanto la explotacin industrial como la agrcola.
Direccin que debe seguirse en la apertura del paso.- "El paso debe trazarse del lado en que el trayecto de la finca enclavada a la va pblica sea ms corto"; pero este principio sufre dos acepciones: 1 El juez puede prolongar el trayecto ya sea para hacerlo menos perjudicial a la finca sirviente, por ejemplo cuando existen construcciones o cercas que pueden evitar dando una vuelta, o para hacer ms cmodo el acceso a la finca enclava cuando la lnea recta diera un camino muy pendiente. El juez debe tomar en consideracin el inters de las partes. 2 Cuando la finca enclavada resulta de una particin, una de las parcelas carece de salida; el camino que necesita deber ser proporcionado por los copartcipes del terreno; los particulares que dividen un propiedad no pueden hacer recaer sobre sus vecinos las consecuencias de la particin, cuando por su hecho crearon una nueva finca enclavada. No obstante, sino se consigue un paso cmodo y suficiente en las otras porciones de la misma finca, se puede pedir a los vecinos. Indemnizacin.- El paso no se obtiene gratuitamente4. Todo el que reclama un paso debe pagar una indemnizacin, que se fija por peritos a falta de convenio entre las partes y que se calcula segn el perjuicio causado al predio sirviente. Esta indemnizacin debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no la reclama, prescribe en treinta aos. 3 Desage de las aguas dainas. Se reconoce la utilidad que hay en favorecer el desage artificial de las aguas estancadas y tambin tradas del exterior de los terrenos. Este punto fue reglamentado sobre la irrigacin y sobre el libre desage proveniente del drenaje. Se cre, por tanto,
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Salvo en el caso de que la situacin del predio enclavado resulte de un enajenacin parcial. 65

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una servidumbre legal especial, que permite a un propietario desembarazarse de las aguas, cualquiera que sea su origen, que le son intiles o nocivas: aguas conducidas del exterior de un terreno para la irrigacin o para uso industrial; aguas estancadas que se quiera eliminar por el desecamiento o por el drenaje. Indemnizacin a los propietarios inferiores.- El propietario del predio superior tiene derecho de conducir sus aguas a travs de los predios inferiores, hasta la va pblica o corriente de aguas. Las construcciones, patios, jardines y corredores cercanos a los habitantes estn exentos de esta servidumbre. El paso de las aguas a travs de los fundos sirvientes no pueden obtenerse sino mediante indemnizacin. La ley parece establecer una regla diferente, imponiendo primero a los propietarios de las fincas inferiores el desage de las aguas y concedindoles una indemnizacin nicamente en caso de que se ocasionen daos; no puede advertirse la diferencia porque segn el mismo derecho comn; en caso contrario su demanda carecera de objeto. 4 Servidumbres de acueducto Objeto y condicin de esta servidumbre- Un propietario que posea distintas propiedades alejadas unas de otras, puede carecer de agua en algunas de ellas y, en cambio, tenerla abundante en otra, ya sea de ro o de manantiales. Para trasladarla a sus dems terrenos, en los cuales pueda utilizarlo, debe conducirla a travs de terrenos que no le pertenecen: Antiguamente deba adquirir el paso por medio de un convenio privado, siempre difcil de obtener, e imposible si uno solo de los propietarios no da su consentimiento. Se cre una nueva servidumbre legal, que le permite obtener el paso, aun en contra la voluntad de los otros propietarios. A esto se le llama "servidumbre de acueducto"Naturalmente que este derecho de paso slo se obtiene mediante una justa y previa indemnizacin, como acontece tratndose de todas las dems servidumbres legales; pero tal servidumbre est sometida a una regla particular; la ley concede al juez la facultad de rehusar el paso de las aguas, si su utilidad no est demostrada: "Puede obtener . . ." dice la ley. Esta servidumbre presenta, pues, en un menor grado que las anteriores el carcter de servidumbre legal. Es ms, el derecho de acueducto slo puede concederse si las aguas estn destinadas a la irrigacin. El nico objeto de la ley fue favorecer la agricultura. 5 Servidumbre de apoyo Motivos y condiciones.- A menudo, para utilizar el agua de un ro, es preciso elevar su nivel por medio de una presa apoyada en las dos riberas. El propietario que solamente posea una de ellas estaba, a veces, imposibilitado para construir la presa, por la oposicin del propietario de la otra ribera. La ley cre en su provecho la servidumbre de apoyo que le permite construir la presa, no obstante la voluntad contraria del otro propietario. Para ello requiere una sentencia judicial y una indemnizacin previa. La servidumbre de apoyo fue creada, como la de acueducto, para facilitar la irrigacin. No se puede reclamar para otro objeto.

Servidumbres derivadas de actos del hombre

Espritu del Cdigo en materia de servidumbre Restricciones a la libertad de contratacin.- Las servidumbres prediales alcanzaron gran desarrollo durante el feudalismo. La sujecin de las tierras
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inferiores, principalmente de la sometidas a pechos, creaban, indirectamente, una inferioridad social para sus propietarios. Todas estas antiguas servidumbres feudales desaparecieron ya y las leyes de la Revolucin, as como el Cdigo civil, hicieron todo lo posible tanto para borrar su recuerdo, como para impedir que surjan nuevamente. El temor de renacer una aristocracia rural, que pretendiese mejorar su situacin en el campo, mediante el establecimiento de servidumbres ms o menos humillantes, temor que quizs no era sino una quimera en 1808, determin la adopcin de especiales precauciones contra posibles abusos y as se restringi considerablemente la libertad de contratacin en materia de servidumbre. Se admite, como principio general, que el propietario puede establecer sobre la finca todas las cargas que juzgue tiles; pero a condicin de observar diversas restricciones que la ley impone. Le obliga en primer lugar a respetar los principios de orden pblico, que dominan todas las contravenciones a esta regla, sobre la que es intil insistir. En segundo lugar, lo somete a una doble regla, propia de la constitucin de las servidumbres: "La servidumbre no puede imponerse ni a la persona ni a favor de la persona, sino solamente a un predio y en beneficio de otro predio". Esta disposicin es difcil de comprender; para explicarla es necesario analizarla. I. El servicio no debe imponerse a la persona Origen y explicacin de esta prohibicin.- Esta primer parte de la regla es ms sencilla de las dos. La ley establece as que el objeto de la servidumbre no puede ser una prestacin impuesta, al propietario del predio sirviente, tal como la obligacin de arar el campo de su vecino o de limpiar las zanjas. La servidumbre consiste simplemente en un desmembramiento de la propiedad, es decir, en la atribucin al propietario de la finca dominante de una parte de las ventajas que confiere la propiedad del predio sirviente, tales como el derecho de pasar por ella, extraer agua o materiales den la misma, etc. El propietario de la finca dominante adquiere un derecho real, que le permite utilizar un predio ajeno, y el propietario de la finca sirviente solamente est obligado a dejarlo disfrutar de ese derecho, sin otra obligacin tendiente a ese fin. Consecuencias.- Actualmente, una persona puede muy bien obligarse a prestar determinados servicios a un propietario; pero slo bajo una doble restriccin: 1 de su promesa nicamente debe resultar una obligacin personal, no una servidumbre; esa obligacin no es transmisible a los propietarios sucesivos del bien, ella misma ser personalmente deudora y no estar obligada en razn de su predio y en calidad de propietario. 2 Esta obligacin slo puede contraerse a ttulo temporal y no por toda la vida.
Existencia de una obligacin personal y accesoria en ciertas servidumbres.por excepcin a los principios, el ttulo de una servidumbre puede obligar al propietario del predio sirviente a ejecutar una prestacin positiva, consistente en conservar en buen estado las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre. Es indudable que se trata de una excepcin a la regla general; pero slo la parte, puesto que el trabajo realizado por el propietario del predio sirviente no constituye el objeto principal de la servidumbre; solamente en su accesorio. As, a pesar de la posibilidad de imponer determinada
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obligacin al propietario del predio sirviente, subsiste el principio: la servidumbre en su objeto esencial es una carga meramente pasiva del predio5. II. El servicio debe aprovechar el predio y no a la persona

Examen de la frmula legal.- "La servidumbre debe establecerse no a favor de una persona, sino de un predio". Casi todos los autores se conforman con esta frmula e insisten en la idea que la servidumbre debe beneficiar al mismo predio dominante y no a la persona de su propietario, sin advertir que los derechos slo aprovechan a las personas y nunca a las cosas. No es fcil entender la oposicin que se hace entre los servicios que benefician al predio remontndose a sus orgenes. La frmula actual es la exageracin de una idea muy antigua. Soluciones romanas.- Los jurisconsultos romanos exigan ya, para las "servituites paredorum", que hubiese una relacin natural entre el objeto de la servidumbres y el uso del predio dominante. He aqu las dos aplicaciones ms notables de su idea: 1 El derecho de pasearse, recoger frutos y flores en el terreno de otro, el derecho de comer en la casa de otra persona no podan construirse a ttulo de servidumbres prediales y solamente podan serlo como derechos de uso. En efecto, el beneficio de tal derecho poda obtener de l todo su provecho, aun cuando no fuese propietario de ningn inmueble. 2 El derecho de tomar arcilla en un terreno vecino puede constituirse como servidumbre predial, a condicin de que sea para el servicio del predio, como en algunos lugares en donde se acostumbra vender los frutos y el vino en nforas; pero un alfarero que quisiese tomar arcilla, para fabricar con ella trastos destinados a venderse, no podra obtener este derecho a ttulo de servidumbre, sino como usufructo. Comparacin de las servidumbres con los derechos de uso y obligaciones.- Acabamos de ver que las cargas pueden constituirse unas veces como servidumbres prediales y otras como derechos de uso, o como simples promesas por parte de un deudor. As, el derecho de consumir todos los aos un nmero determinado de estreos que han de tomarse del bosque, puede revestir cualquiera de estas formas. Por tanto, es interesante saber que las partes pudieron hacer, y al escoger, lo que quisieron. Caracteres de las simples obligaciones personales.- Cuando hay una simple obligacin encontramos las siguientes consecuencias: 1 Se establece una relacin obligatoria entre las partes, que es posible sin que la persona beneficiada sea propietaria de un inmueble. 2 Esta obligacin puede tener por objeto una prestacin positiva, un suministro o un trabajo que deba desempear el obligado. 3 Una vez creada la obligacin es transmisible a los herederos de ambas partes; el derecho de crdito pasa a los herederos del acreedor, la deuda a los

La regla se aplica en principio, tanto a las servidumbres legales como a las dems. Sin embargo, hay ejemplos en los cuales vemos que la ley impone a los particulares, a ttulo de servidumbre, una prestacin positiva. 68

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herederos del deudor; pero los adquirientes a ttulo particular de la finca, sobre la cual se ejecuta la obligacin, no estn obligados salvo pacto expreso.
Caracteres comunes a los derechos de uso y a las servidumbres.- En la forma de un derecho real (como servidumbre predial o como derecho de uso), esta misma obligacin ofrece caracteres muy diferentes. 1 No puede tener por objeto principal una prestacin positiva que se debe efectuar por un proveedor o trabajador. As, el usuario o el propietario del predio dominante estar obligado a recoger por s o por medio de otra persona la lea a que tiene derecho; si se hubiere prometido una prestacin positiva, el contrato valdr como obligacin personal 2 La transmisin pasiva de la carga est reglamentada por principios diferentes a los de las obligaciones, Es est una carga real que stos sean, del predio gravado, pero no se transmite, a los herederos del constituyente independientemente de la posesin de este inmueble. El constituyente no contrae ninguna obligacin personal, a excepcin del saneamiento cuando proceda ste. Caracteres distintos por los derechos de uso y de las servidumbres.- A su vez la servidumbre predial y el derecho real de uso diferentes en tres puntos: 1 Cuando hay una verdadera servidumbre predial, el derecho no puede constituirse en tanto que la persona que deba aprovecharse de l no sea propietaria de un inmueble, mientras que el derecho de uso puede adquirirse independientemente de toda propiedad inmueble. 2 Otra diferencia respecto a la duracin: la servidumbre predial es generalmente perpetua; el derecho de uso necesariamente es temporal y cuando ms vitalicio. 3 Sobre la transmisin del derecho: no se plantea esta cuestin tratndose de los derechos de uso, los cuales no se pueden ceder. La servidumbre predial, considerada como derecho activo, en transmisible; pero como tal, es inseparable de la propiedad de la finca.

5.6 Reglamentacin de las servidumbres, segn el Cdigo del Estado de Michoacn

Consultar Cdigo Civil del Estado de Michoacn.

5.7 Modos de establecimiento de las servidumbres (Plainol y Ripert)

Enumeracin.- La ley indica tres modos de establecer las servidumbres: el ttulo, la posesin de treinta aos y el destino del padre de familia. A. Adquisicin de las servidumbres por ttulo Definicin.- La palabra ttulo tiene en esta materia el sentido de acto jurdico y no de escrito o documento probatorio; cuando se dice que una servidumbre "esta establecida por ttulo", se alude a su modo de creacin y no a su prueba. Un documento puede muy bien servir para demostrar, para establecer judicialmente la existencia de una servidumbre; pero no es el acto creador de la misma. El ttulo es pues, lo que sirve para constituir la servidumbre, independiente de toda dificultad relativa a la prueba.

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La palabra "ttulo", es, por otra parte, una expresin genrica, que comprende a la vez los contratos y los testamentos. La servidumbre puede establecerse entre vivos, por un contrato (venta, donacin, etc.), o bien a la muerte del constituyente, por medio de una legado. Extincin de su aplicacin.- El ttulo, tal como acabamos de definirlo, puede servir para el establecimiento de cualquiera servidumbre, continua o discontinua, aparente o no aparente, y es el nico modo de constituir las servidumbres que tiene esa generalidad de aplicacin. Es, por consiguiente, de las tres la fuente ms abundante; las otras dos slo pueden crear ciertas obligaciones de servidumbres.
Formas.- Cuando la servidumbre se constituye por ttulo, es necesario, naturalmente, observar las formas establecidas para la clase de acto que se emplea, por ejemplo, las de la donacin o del testamento, si la servidumbre se don entre vivos, o si se constituy en un legado; pero la ley no establece ninguna regla particular en razn de la circunstancias del que el acto tenga por objeto de constitucin de una servidumbre. Por tanto, la constitucin de una servidumbre, por acto entre vivos a ttulo oneroso, puede hacerse constar en documento privado, y este mismo nicamente es necesario como medio de prueba. En su ausencia podra suplirse par probar la convencin creadora de la servidumbre, por testigos o por presunciones, si existe un principio de prueba por escrito o si el inters en litigio o por confesin. La constitucin de una servidumbre por ttulo puede tambin ser tcita y resultar implcitamente de la combinacin de las clusulas y estipulaciones de un contrato. Establecimiento tcito de la servidumbre de indivisin forzosa.- Hay una servidumbre, frecuente en la prctica, y de la cual es difcil precisar su modo de establecimiento: es la de indivisin forzosa. Por sta se entiende la imposibilidad, para los copropietarios de ciertas cosas comunes, de exigir la particin. Es una servidumbre negativa cuyo efecto es precisar a un propietario el ejercicio de una facultad que le pertenece en virtud de su derecho de propiedad. Esta servidumbre se establece para las partes comunes que sirven a varias propiedades, provenientes de la particin de un propiedad mayor; por ejemplo las avenidas, patios, pozos, senderos, excusados, etc. Los copropietarios, obligados a permanecer en la indivisin, estn privados del derecho de pedir particin. Esta servidumbre ofrece el carcter particular de que es recproca, y de que existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los copropietarios, situacin que encontramos en algunas otras servidumbres. Cul es el origen de tal servidumbre? No el destino del padre de familia, que slo es aplicable a las servidumbres aparentes y sta es una servidumbre invisible y puramente negativa. Slo puede ella constituirse en virtud de un ttulo; se debe considerar que el acto de particin, al dividir los lotes y afectar ciertas partes a un uso comn, cre implcitamente esta servidumbre. Hay una dificultad: despus de haber proclamado el principio segn el cual nadie est obligado a permanecer en la indivisin, aade que toda convencin contraria es nula, cuando sea perpetua, no pudiendo ser vlida por ms de cinco aos; pero slo se aplica a cosas que son objeto principal del derecho de propiedad y no a las dependencias o partes accesorias afectadas al servicio comn de varios propietarios diferentes. La convencin de indivisin forzosa y perpetua est permitida en estos casos. Esa jurisprudencia puede basarse en un ejemplo dado por la ley misma, tratndose de otra situacin muy semejante: la situacin de las paredes medianeras. En stas, el estado de indivisin de la propiedad va acompaada de una servidumbre especial de indivisin perpetua y forzosa, establecida de pleno derecho y por la ley. Hay identidad de motivos, para autorizar la misma servidumbre en las otras partes del terreno
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o de las construcciones afectadas a un uso comn. La servidumbre de indivisin forzosa es legal, en el caso de la pared medianera, convencional en todos los dems en que es posible.

Transcripcin de las servidumbres.- Cuando una servidumbre se constituye nter vivos, el contrato que la crea debe transcribirse. Cuando se constituye por testamento, la transcripcin no es necesaria , puesto que la ley no establece la publicidad de la s transmisiones por defuncin; es sta una verdadera laguna. Todo comprador corre el riego de encontrar una servidumbre oculta, establecida por el testamento de un propietario anterior.
Transcripcin de las servidumbres establecidas por donacin.- Es necesaria la transcripcin del acto constitutivo de una servidumbre a ttulo de donacin entre vivos? El artculo del Cdigo civil, que rige la transcripcin en materias de fonaciones, no exige esta formalidad par las servidumbres. El derecho de servidumbre, a diferencia de la propiedad y del usufructo, no puede ser hipotecado; pero el sistema de la transcripcin fue considerablemente extendido por la ley de brumario, que se expresaba en los mismos trminos y que no estableca la publicidad sino respecto de los derechos susceptibles de hipoteca; despus se extiende el sistema de la trascripcin a todos los otros derechos inmobiliarios no susceptibles de ser hipotecados, y entre ellos se encuentra, en primer lugar, las servidumbres. B. Adquisicin de las servidumbres por prescripcin Divisin.- Dos problemas principales deben resolverse. Cules servidumbres pueden adquirirse por prescripcin? Cul es la duracin de la posesin, para la prescripcin de las servidumbres?. Sobre estos puntos el derecho da soluciones restrictivas, desfavorables a la adquisicin de las servidumbres por este medio; pero sin ir hasta la prohibicin total. A continuacin veremos los caracteres que debe tener la posesin de las servidumbres, para que se adquieran por usucapin. 1 Determinacin de las servidumbres susceptibles de adquirirse por prescripcin

Doble condicin de continuidad y de apariencia.- Slo pueden adquirirse por prescripcin, las servidumbres que a la vez sean continuas y aparentes. Tales son las servidumbres de vista y de acueducto. Las servidumbres discontinuas, como las de paso, no pueden adquirirse por un uso prolongado, aun cuando exista un signo aparente que revele su existencia, lo mismo acontece con las servidumbres no aparentes, aun cuando sean continuas, como la de no construir. Con mayor razn, es imposible la prescripcin respecto de las servidumbres que no son continuas ni aparentes, como la de paso que no revele por ningn signo exterior. 2 Duracin de la prescripcin de las servidumbres Al cabo de qu tiempo una servidumbre continua y aparente puede adquirirse por prescripcin. Segn la opinin general, el Cdigo resuelve expresamente esta cuestin, es decir, que esas servidumbres se adquieren "por posesin de treinta aos?. Esto, se dice, se estableci para excluir la prescripcin de diez a veinte aos, en los casos de servidumbres constituidas por una persona no propietaria del predio sirviente.
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3 Posesin de las servidumbres Condiciones exigidas.- La ley no indica las condiciones que debe reunir la posesin de la servidumbre para conducir la usucapin. Por tanto, deben aplicarse las reglas especiales: 1 La posesin debe, en primer lugar, existir con sus dos elementos, el animus y el corpus. Si falta el elemento intencional, los hechos constitutivos de la posesin, se realizan a ttulo simple tolerancia, y la posesin de la servidumbre est afectada de precariedad; la prescripcin es imposible, pues no se trata de una posesin verdadera. 2 La posesin no debe tener ningn vicio.- Tanto para las servidumbres como para la propiedad, los vicios que impiden la usucapin son discontinuidad, clandestinidad, violencia y equvoco. La discontinuidad es imposible por la disposicin arbitraria de la ley, que slo admite la adquisicin por prescripcin de las servidumbres continuas; como las servidumbres que exigen actos repetidos para su ejercicio estn excluidas de la prescripcin, la continuidad en la posesin se realiza necesariamente en las servidumbres prescriptibles, pues todas ellas suponen un estado de cosas permanente. Los vicios de violencia o de clandestinidad son fciles de concebir; pero no as de equvoco, de que la prctica no ofrece ejemplos en cuanto a las servidumbres. Actos de simple tolerancia.- La precariedad, que hemos estudiado ya a propsito de la propiedad, respecto a la cual consiste en poseer una cosa a nombre de otro, se presenta en una forma anloga por lo que hace a las servidumbres. Consiste en ejecutar un finca ajena, a ttulo de simple tolerancia, actos que constituirn el ejercicio de una servidumbre, si su autor pretendiese realizarlos en virtud de un derecho. El ejemplo ms frecuente en el paso por terrenos ajenos; pero la misma circunstancia puede presentarse respecto de cualquiera otra servidumbre, por ejemplo, respecto a una servidumbre continua, como el hecho de abrir una ventana a menor distancia del predio del vecino que la establecida por la ley; la apertura de esta ventana puede ser tolerada por el propietario vecino. La jurisprudencia ofrece, como ejemplo, el caso del propietario de un prado, que cada ao, despus de la cosecha, autorizaba la instalacin de una feria en sus terrenos. Estos actos son ejecutados a largo intervalos, y compatibles con el goce ordinario de la cosa por el propietario; son tolerados por ste, porque no le causan ningn perjuicio apreciable. Algunas veces obtiene provecho de ellos, como el propietario del prado en el ejemplo que gratuitamente aprovechaba el abono producido por los numerosos animales trados a la feria. Si por su tolerancia resulta una molestia mayor o menos para l, como el paso de personas extraas a travs de un patio o campo, se presume que consinti soportar tales molestias a fin de mantener buenas relaciones con sus vecinos. Por ello se les llama actos de simple tolerancia. En esta forma se produce la precariedad en la posesin de las servidumbres. Quien acta as en el predio ajeno, en virtud del permiso expreso o tcito del propietario, reconoce implcitamente que no tiene derecho propio sobre la cosa; lo que excluye en l el "animus domini". Debe advertirse tambin que la palabra precariedad" se toma en este caso en su sentido romano de concesin
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benvola y revocable; por consiguiente es ms exacta que cuando se emplea para designar la posesin ejercida a nombre de otro por un arrendatario. C. Establecimiento de las servidumbres por destino del padre familia Definicin.- El destino del padre de familia es el acto por el cual una persona establece, entre dos heredades que le pertenecen (o entre dos partes de una misma heredad), un estado hecho que constituir una servidumbre si se tratase de predios que perteneciesen a dos propietarios distintos . Mientras los dos inmuebles pertenezcan al mismo propietario, no habr servidumbre, en virtud de la regla "Nemini res sua servit"; pero, si llegan a separase por pertenecer a propietarios distintos, la servidumbre nace sin ttulo ni prescripcin; la causa que la hizo nacer recibe un nombre particular "destino del padre de familia" (propietario). Por ello, se establece que el destino del padre de familia vale ttulo, es decir es un modo de constitucin diferente del ttulo y lo dispensa de l. Elementos constitutivos.- Segn se define el destino del padre de familia, sus elementos constitutivos son dos: 1 Se requiere que las dos fincas, actualmente separadas, hayan pertenecido con anterioridad al mismo propietario. 2 Que se demuestre que ese propietario fue el autor del estado actual de los predios; que l cre ese estado de hecho, del cual, con posterioridad surge la servidumbre que nunca antes haba existido. 3 Que este estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre y no un simple acondicionamiento para la comodidad. Servidumbres susceptibles de establecerse por este medio.-Segn el destino del padre de familia no vale ttulo sino en tanto que la servidumbre sea,. A la vez, continua y aparente. Regularmente el establecimiento de las servidumbres por destino del padre de familia, colocaron una disposicin concebida as "si el propietario de dos predios entre los cuales existe un signo aparente de servidumbre, dispone uno de ellos, sin que el contrato contenga clusula alguna relativa a la servidumbre, sta continuar existiendo, activa o pasivamente, a favor o en contra del predio enajenado". EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE 1. Ejercicio material de la servidumbre
Cmo se determina la extensin de la servidumbre.- La forma de determinar los actos que el propietario del predio dominante puede ejecutar, en virtud de su servidumbre, vara segn el origen de su derecho: 1 para las servidumbres naturales y legales, la ley fija la extensin de las cargas que originan y la forma de su ejercicio; 2 las servidumbres creadas por actos del hombre, estn, generalmente, establecidas por un ttulo que determina su naturaleza y objeto. Cuando no hay ttulo, se recurre al examen de los predios; 3 si las servidumbres se adquirieron por prescripcin, se aplicar la regla "Tantum praescriptum, quantum possessum". El propietario que posee ventanas o rboles cerca de la finca vecina y que se beneficia con la prescripcin, tendr derecho a conservar sus ventanas o rboles a distancia prohibida; pero no el derecho de abrir nuevas ventanas o de plantar nuevos rboles; 4 por ltimo, en caso de que la
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servidumbre sea establecida por destino del padre de familia, el estado de hecho del que nace, determina, al mismo tiempo su naturaleza y extensin. Respecto recproco debido a los dos predios.- En el ejercicio de la servidumbre, el propietario del predio sirviente no puede hacer nada que tienda a disminuir su uso o hacerla ms incomoda. Por su parte, el propietario del predio dominante debe usar de su derecho de conformidad con su ttulo, o con su posesin anterior, sin poder hacer ningn cambio que por su naturaleza agrave la condicin del predio sirviente. Esta prohibicin de agravar la situacin del predio sirviente origina en la prctica, numerosas dificultades. Es cierto que el titular de la servidumbre no puede sobrepasar los lmites de su derecho, por ejemplo, reclamando un derecho de paso ms extenso que el que le concede su ttulo; pero la jurisprudencia va ms lejos y decide que el ttulo no puede, ni aun permaneciendo dentro de sus lmites, modificar el ejercicio de la servidumbre en forma tal que hiciera ms gravosa la carga, por ejemplo, utilizando la servidumbre en provecho de varios predios o cambiando el destino del predio dominante, o utilizndola para un uso que no haba sido previsto. Hay numerosas ejecutorias sobre estas dificultades. Por lo dems, los tribunales tienen facultades para decretar una indemnizacin por el agravamiento de la servidumbre, sin prohibir el uso de sta. El propietario del predio sirviente conserva todos los derechos compatibles con el ejercicio de la servidumbre. As si existe una servidumbre de paso, puede cercar el predio sirviente y cerrar su entrada, a condicin de entregar las llaves del portn al propietario del predio dominante. Trabajos de constitucin y conservacin.- El ejercicio de una servidumbre exige a menudo trabajos particulares, por ejemplo construir un acueducto y mantener un camino pavimentado, un puente, limpiar el acueducto. Siempre puede hacer estos trabajos el propietario del predio dominante. Por lo general son a su costa y no a cargo del propietario del predio sirviente. Sin embargo, un convenio especial puede obligar al propietario del predio sirviente a ejecutar estos trabajos por s mismo o por cuenta suya. El convenio que impone esta carga al propietario de la finca sirviente es, por lo comn, como lo supone el ttulo constitutivo de la servidumbre; pero tambin puede pactarse en un acto posterior. Caracteres de las obligaciones accesorias a las servidumbres.- Cuando una obligacin accesoria existe a cargo del propietario del predio sirviente, constituye lo que se llama una obligacin "propter rem", por la cual el propietario del predio sirviente slo est obligado en su calidad de detentador del bien gravado. De esto resulta: 1 Que esta carga pasa a los propietarios sucesivos del predio sirviente y no a los herederos del propietario, cuando no adquieren este predio por herencia. 2 Que el propietario actual de la finca sirviente, puede siempre liberarse de esta obligacin, abandonando la finca gravada con la servidumbre. Es un principio tradicional en el derecho el poder uno liberar de esa clase de obligaciones por el abandono. No siempre es necesario abandonar totalmente el predio sirviente, como parece suponer la ley, por ejemplo, cuando se trata de una servidumbre de paso, basta con que el propietario del predio sirviente abandone el terreno ocupado por el camino, para liberarse de la obligacin de conservarlo. Conservacin de los trabajos en inters del predio sirviente.- Cuando para el ejercicio de una servidumbre, el titular de la misma posee una obra en el predio gravado por ella, el propietario de la obra puede ser obligado a conservarla en buen estado, en inters del predio dominante, por ejemplo, para impedir las roturas de un canal o de un acueducto, que hiciera derramar el agua sobre el predio.
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Efectos de la divisin del predio sirviente.- Cuando se divide el predio sirviente, las servidumbres continan existiendo en el mismo estado que antes de la divisin. El problema de saber si casa parcela est gravada por la servidumbre depende, por tanto, del modo como sta se haya ejercido. As, la servidumbre de no construir en una extensin determinada de terreno, no se modifica en nada por la divisin de aqul. Lo mismo acontece tratndose del derecho de tomar cierto nmero de metros cbicos o de arena o de piedra en una cantera: cada parte de la cantera abastecer, despus de su divisin, la parte proporcional que le corresponda en la cantidad total; pero si el ejercicio de la servidumbre estaba localizado en una parte del predio sirviente, como el derecho de usar un camino, un horno, un pozo, un abrevadero, etc. La divisin tendr por resultado liberar a todas aquellas partes en las que no quede comprendido el lugar donde se ejerce la servidumbre. Efecto de la divisin del predio dominante.- Cuando el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste, en principio, en todas su partes. Sin embargo, si se reconoce que la servidumbre slo era til a una o varias de ellas, en justicia debe decirse que se extingue para las dems. En todo caso, la divisin del predio dominante no debe tener por efecto aumentar las cargas del sirviente. Por ejemplo, la cantidad de agua o de madera debida por el predio sirviente no puede elevarse por el aumento de nmero de casas construidas en las parcelas en que se divida el predio dominante; igualmente, si se trata de una derecho de paso, todos los propietarios debern ejercerlo por el mismo sitio. Cambio del lugar de la servidumbre.- El propietario del predio gravado puede pedir que el lugar donde se asienta la servidumbre sea cambiado, cuando su ejercicio est localizado en un punto donde haya llegado a ser muy oneroso para l. El propietario del predio sirviente puede, entonces, ofrecer al otro propietario un lugar diferente para el ejercicio de la servidumbre y ste no puede negarse a ello, siempre que sea para el igual que cmodo que el anterior. Los motivos des desplazamiento son apropiados por los jueces y los gastos a cargo del propietario del predio sirviente. El derecho de cambiar el lugar de ejercicio de la servidumbre existe aun cuando con anterioridad se hubiese fijado aquel por convenio o por sentencia. Comparacin entre las servidumbres y la propiedad.- La mayor parte de las cargas que los propietarios ejercen sobre los predios ajenos, a ttulo de servidumbre, pueden igualmente ser efecto de un derecho de propiedad o de copropiedad: algunos campesinos hornean su pan en habitaciones, llevan sus bestias a beber al mismo abrevadero, etc., es posible que el horno, el patio o el abrevadero sea propiedad de uno slo de ellos y que los otros se sirvan de l nicamente jure servitutis; pero tambin es posible que la cosa les sea comn y que todos se sirvan de ella a ttulo de copropietarios. Siendo igualmente posible en derecho las dos situaciones, la distincin que entre ellas debe hacerse es una simple cuestin de hechos, cuya apreciacin, a veces, es muy delicada. En general, la propiedad indivisa proviene de una particin de familia, de la divisin de una propiedad mayor. En este caso, aun cuando el acto de particin nada establezca sobre la cuestin de las servidumbres o del uso de las partes comunes, aun cuando el ttulo se haya perdido, siendo conocido el hecho de la unidad primitiva de las propiedades, el juez podr fcilmente admitir que los propietarios de las parcelas actuales se encuentran en estado de indivisin forzosa, respecto al uso de los patios interiores, hornos, abrevaderos, etc., cuya existencia es anterior a la particin. En cualquier otra hiptesis, la ausencia completa de ttulo deja la cuestin dudosa y el juez slo puede guiarse por indicios materiales, como la situacin de los lugares y la conducta anterior de las partes. Si faltan estos indicios, las dificultades para el juez podrn ser muy grandes, pues no hay, en este caso, ninguna presuncin legal a favor de la propiedad o de la servidumbre.
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La distincin de la servidumbre y del derecho de propiedad presentan varios intereses: 1 Si el derecho ejerce a ttulo de propiedad, puede prescribir en treinta a los de posesin; en cambio el derecho se ejerci a ttulo de servidumbre, ninguna prescripcin es posible en la mayora de los casos, porque casi siempre se trata de actos de uso, sobre cosa ajena, que constituyen servidumbres discontinuas.. 2 Si los que usan en comn la cosa, lo hacen en calidad de copropietarios, no tienen que temer la prdida de su derecho por el no uso, y pueden permanecer durante treinta aos sin servirse de ella. En cambio, si solamente tienen una simple servidumbre, su derecho se extinguir al fin de ese plazo. 3 Si un derecho de paso se ejerce a ttulo de servidumbre, el propietario del predio sirviente puede imponer a los dems el cambio de lugar del paso. Si el paso se ejerce en virtud de un derecho de propiedad, considerndose el terreno del camino como indiviso entre los titulares del mismo, es imposible ese cambio sin el consentimiento de todos los interesados. 2. Ejercicio de las acciones posesorias Silencio de los textos.- Puede una servidumbre ser objeto de una accin posesoria, cuando el titular de la misma es perturbado en el ejercicio de su derecho? La proteccin posesoria a todas las servidumbres con una doble condicin, conforme a los principios generales es preciso: 1 que la servidumbre est inscrita en el registro de inmuebles; 2 que haya sido ejercida, por lo menos una vez en el ao anterior a la perturbacin.

5.8 Extincin de las Servidumbres (Plainol y Ripert)

1. Modos de extincin previstos en Cdigo A. Imposibilidad de uso
Lenguaje inexacto del Cdigo.- "Cesan las servidumbres cuando las cosas se encuentran en tal estado que ya no pueden ser usadas", "Reviven cuando las cosas vuelven a permitir su uso", Cesan, reviven: estas son dos expresiones son inexactas y errneamente la ley admite, entre las causas que extinguen las servidumbres, la imposibilidad de usar las cosas. Cuando hay imposibilidad de usar, existe un obstculo de hecho que impide el ejercicio de la servidumbre; pero el derecho en el mismo subsiste y podr ejercitarse nuevamente; si las cosas vuelven a su estado anterior. Hablando propiamente no "revive", continua existiendo. Slo se interrumpi su ejercicio. La misma ley aplica esta idea, en el caso de reconstruccin de un muro o de una casa, sujetando el nuevo muro o la nueva construccin, a las servidumbres activas y pasivas que existan con anterioridad. Cmo se produce la extincin de la servidumbre.- la imposibilidad de usar produce indirectamente la extincin de la servidumbre, si esa imposibilidad se prolonga lo suficiente para que se realice la prescripcin; as lo establece expresamente ; slo que en este caso, no es la imposibilidad de usar la que extingue la servidumbre sino el no uso, que es un modo de extincin diferente. Adems de la imposibilidad de usar, cuando sta pareciera definitiva desde el principio, hay un modo de extincin particular, que es la prdida de la cosa, una servidumbre de paso, que un derrumbe impidi ejercitar.

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B. No uso Condiciones generales.- La servidumbre se extingue al cabo de treinta aos, cuando el titular no la ejercita. En el fondo se trata de una extincin extintiva tradicionalmente se le denomina no-uso. Se considera que el propietario del predio dominante renunci a su derecho, cuando permanece tanto tiempo sin ejercerla; las servidumbres slo se toleran a condicin de que sean tiles, cuando su inutilidad est demostrada, la ley las suprime.
No hay que distinguir si la causa del uso no es voluntaria o forzada. Es posible que la falta de ejercicio de la servidumbre se deba a fuerza mayor; no obstante sta se efecta la prescripcin extintiva, como lo demuestran los artculos que la aplican al caso del propietario del predio dominante que estuvo impedido para usar la servidumbre por una circunstancia de hecho. Esta disposicin legal no es injusta, porque el propietario amenazado por la prescripcin siempre tiene posibilidad de interrumpirla, obteniendo, amistosa o judicialmente, el reconocimiento de su derecho. La prescripcin puede interrumpirse por medio de nuevos actos de ejercicio, o por un reconocimiento del propietario del predio sirviente. Igualmente puede suspenderse por todas las causas ordinarias que suspenden la prescripcin. Punto de partida.- El momento a partir del cual se cuenta el plazo del no-uso vara segn la naturaleza de las servidumbres. Respecto a las servidumbres discontinuas, cuyo ejercicio se compone de actos aislados, la prescripcin corre desde el da del ltimo acto de ejercicio de la servidumbre. En cuanto a las servidumbres continuas, que se ejercen por medio de su estado natural, o artificial, el punto de partida es el da de la realizacin de un acto contrario a la servidumbre. Por ejemplo, la servidumbre consista en tener una ventana muy cerca del terreno del vecino o una presa a travs de un ro, apoyada sobre la otra ribera. Los treinta aos corren desde el da en que la ventana haya sido tapada, o desde que se haya demolido la presa. De la misma manera tratndose de la servidumbre de no construir: treinta aos despus de haberse iniciado los trabajos ya no podr el propietario del predio dominante exigir la demolicin de lo construido. Poco importa la causa que haya interrumpido el ejercicio de la servidumbre continua; la ley no exige que el propietario del predio sirviente ejecute el acto contrario a la servidumbre. Es indiferente el autor del mismo; ste podr ser un tercero, que hubiera, por ejemplo, cortando las tuberas o el acueducto que conduce el agua a la finca dominante. La interrupcin puede tambin producirse por caso fortuito; la ruptura de las tuberas es a veces accidental, sin embargo, el no-uso cumple su cometido. As se ha juzgado tratndose de una servidumbre de apoyo, desde que la presa fue arrasada por una avenida. No uso parcial.- "El modo de ejercicio de la servidumbre puede prescribirse como la propia servidumbre y de la misma manera". Esto significa que el no-uso parcial produce el mismo efecto extintivo que el no-uso total, disminuyendo la servidumbre en la medida ene que no ha sido ejercitada. La servidumbre utilizada slo parcialmente se encuentra disminuida despus de treinta aos, no pudiendo ya ejercitarse totalmente en el futuro. El Cdigo no distingue; pero la corte de Casacin si; estima ella que la servidumbre se conserva ntegramente cuando su ejercicio fue voluntariamente reducido por el dueo del predio dominante, usando de ella conforme a sus necesidades y la servidumbre slo se encuentra disminuida en tanto la restriccin de su mido de ejercicio se deba a un obstculo material.

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C. Confusin Definicin.- Cuando la propiedad del predio dominante se transmite por cualquier modo al propietario del sirviente, o recprocamente, la servidumbre se extingue por confusin, ya que un propietario no puede tener ninguna servidumbre sobre sus propios bienes. La confusin es, por tanto, para las servidumbres, lo que la consolidacin es para el usufructo, una aplicacin de la regla. "Nemini res sua servit".
Efectos.- La extincin de la servidumbre por efecto de la confusin no siempre es definitiva; acontece con frecuencia que la servidumbre revive cuando cesa la confusin, es decir, cuando los dos predios entre los cuales exista pertenecen nuevamente a dos propietarios distintos. Para determinar bajo qu condiciones reaparece la servidumbre en este caso, hay que hacer varias distinciones: Si la confusin cesa en virtud de una causa retroactiva, que borre ficticiamente la adquisicin que origin la confusin; la servidumbre reaparece siempre, porque se reputa que la confusin nunca se produjo. Si la confusin cesa sin efecto retroactivo, por ejemplo, si el propietario nico de los dos predios vende o lega uno de ellos, en principio, la servidumbre no reconoce. No obstante, la ley la conserva siempre que exista entre los predios un signo aparente que la enuncie. 2. Modos de extincin no previstos por el Cdigo Prdida de la cosa.- La servidumbre se extingue cuando parece la cosa sobre la cual recae. Es sta una regla general; los derechos no pueden subsistir sin objeto. La cosa cuya desaparicin puede ser resultado de una expropiacin por causa de utilidad pblica. Por ejemplo, la demolicin de las construcciones y anexin del terreno al dominio pblico; el propietario del predio dominante pierde la servidumbre; pero recibe una indemnizacin. Trmino extintivo.- A pesar de que la servidumbre sea perpetua por su naturaleza, las partes son libres de limitarla en su duracin por un trmino, cuyo vencimiento pone fin a la servidumbre. En la prctica es raro este pacto. Ms frecuente es con relacin a los edificios temporales, construidos por un arrendatario. Condicin resolutoria.- Lo propio debe decirse en resolucin a la condicin resolutoria. El efecto de sta es una extincin in futurum, pues no se comprende cmo podra aplicarse retroactivamente a la cesacin de un disfrute, que es un hecho no susceptible de borrarse. Resolucin del derecho del constituyente.- En virtud de una aplicacin pura y simple de la regla Resoluto jure dantis resilvitur jus accipientis, desaparece la servidumbre cuando se extinga retroactivamente el derecho del constituyente. Prescripcin de diez a veinte aos en provecho de un tercero.- Si el predio sirviente es posedo como libre de servidumbres, por un tercero, que tiene justo ttulo y buena fe, al cabo de diez a veinte aos adquirir la propiedad contra el verdadero propietario. tambin habr prescrito la libertad de su inmueble, contra la accin confesoria de los vecinos, que pretendan ejercer sobre l servidumbre? Una jurisprudencia constante, aprobada por la mayora de la doctrina, rechaza esta causa de extincin de la servidumbre. El argumento se asegur el triunfo a esta opinin consiste en que no se admite la extincin de las servidumbres por no uso, sino al cabo de treinta aos; este artculo est concedido en trminos absolutorios, que hace imposible una prescripcin abreviada.
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3. Extincin de las servidumbres en caso de indivisin Efectos de la indivisibilidad de las servidumbres.- Las servidumbres son indivisibles y esa indivisibilidad les impide extinguirse en provecho de una parte indivisa del predio sirviente y a costa de una parte indivisa del dominante. De esto resulta que si la causa de extincin solamente se produce par una o varias de las partes indivisas, la servidumbre subsiste en cuanto al todo. Este efecto se nota en los casos de confusin y prescripcin.
Confusin parcial.- Si el propietario del predio dominante adquiere nicamente una parte indivisa del predio sirviente o inversamente, la servidumbre no se extingue y subsiste por completo, porque la causa de extincin slo opera con relacin a una parte indivisa. Interrupcin parcial de la prescripcin.- Cuando la finca dominante es indivisa, no es necesario que todos los copropietarios usen de la servidumbre al mismo tiempo o por turnos; basta con que uno solo se sirva de ella y hubiese realizado actos de ejercicio para impedir que se extinga por el no uso. Al conservar su derecho, conserva el de los dems. Interrupcin parcial de la prescripcin.- Supongamos que ninguno de los propietarios haya ejercido la servidumbre; pero que hay uno entre ellos que es menor o est sujeto a interdiccin y en cuyo provecho se encuentra suspendida la prescripcin por la ley. Su derecho no pudo extinguirse por el no-uso durante todo el tiempo que dure su minora de edad o de su estado de interdiccin. Por consiguiente, la servidumbre, que conserva en su favor, tambin se ha conservado en provecho de los dems copropietarios. Efectos de la particin.- Fcilmente se concibe la aplicacin, cuando la indivisin del predio dominante se prolonga: si la cuestin de extincin de la servidumbre se presenta durante la indivisin, ninguna duda existe de que todos los interesados se benefician de las disposiciones legales. Pero supongamos que los copropietarios del predio dominante procedan a la particin, y que el predio es atribuido por completo a uno de ellos. No hay ninguna duda tambin, si quien lo recibe en su parte es justamente aqul contra quien la prescripcin no haba corrido; contina beneficindose en lo adelante con respecto al todo, de los actos interruptivos que l haba realizado o de la causa de suspensin establecida en su provecho. Pero si se supone que el inmueble se atribuye a otro de los copropietarios.

Bibliografa Planiol, Marcel y George Ripert. Tratado elemental de Derecho Civil, Editorial Cjica, Mxico 1983, pp. 371-427. Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho civil, bienes, derechos reales y sucesiones, Editorial Porra, Mxico, 1983, pp. 134-180.

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Unidad 6 DERECHOS DE AUTOR O PROPIEDADES INTELECTUALES PROPIEDAD INDUSTRIAL

Sumario 6.1 Determinacin de la naturaleza jurdica de los derechos de autor.-6.2 Diferentes teoras sobre los derechos de autor.- 6.3 La legislacin positiva.- 6.4 Derecho y Licencia del traductor.- 6.5 Contrato de Edicin o Reproduccin.- 6.6 Limitaciones de los Derechos de Autor.- 6.7 Sanciones.- 6.8 Relacin entre propiedad industrial y los derechos de autor

6.1 Determinacin de la naturaleza jurdica de los Derechos de Autor (Leopoldo Aguilar Carvajal)
Antecedentes de nuestra legislacin al respecto.- El estudio de los derechos de autor puede decirse que se compendia en el estudio de su naturaleza jurdica. Largos siglos se ha discutido al respecto, las opiniones en la doctrina y en la legislacin se han dividido y en el Derecho Mexicano encontramos antecedentes numerosos e importantes, Con las ideas ya apuntadas al estudiar la divisin de los derechos en reales y personales, hemos tenido suficiente orientacin para examinar este problema. Para hacer un estudio debido de l, tenemos que recordar nociones fundamentales del principio de cursoDijimos que el patrimonio est formado por derechos patrimoniales y extrapatrimoniales y como diferencia especfica entre unos y otros expresamos que slo forman parte del patrimonio los derechos valorizables en dinero. Los derechos de autor tienen indudablemente la caracterstica de ser valorizables en dinero; es suficiente recordar que todos los das se ceden, mediante fuertes sumas de dinero, los inventos, las obras cientficas y literarias, etc., luego son valorizables en dinero las llamadas propiedades intelectuales o incorporales. Determinado ya que se trata de un derecho de ndole patrimonial, queda en el pie el segundo problema: resolver si se trata de un derecho real o de un derecho personal, ya que vimos en su oportunidad, que todos los derechos patrimoniales deben ser reales o personales. Los derechos reales son los nicos objeto de nuestro curso, ya que los personales, o de obligacin, son motivo del curso siguiente de Derecho civil. Los derechos reales y los derechos personales se diferencian entre s, en que los primeros consisten en un poder jurdico sobre la cosa, ya sea en forma total o parcial, para aprovechar las ventajas econmicas de que sea susceptible el
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bien; en cambio, el derecho personal es una facultad que una persona llamada acreedor, puede ejercitar en contra de otra persona llamada deudor, para obligarlo a que efecte en su favor una prestacin o para obligarlo a una abstencin. La diferencia entre una y otra especie consiste en que en el derecho personal encontramos determinado especficamente el sujeto pasivo , el deudor y sus causahabientes mientras que en el derecho real o es un sujeto pasivo universal e indeterminado. En los derechos de autor no se trata, evidentemente, de un derecho personal, desde el momento que no existe una relacin jurdica entre el inventor o descubridor y persona determinada, ya sea para exigirle a su favor una prestacin o una abstencin. En cambio, si observamos al titular de un derecho de autor en el goce de su derecho, descubrimos una situacin semejante a la de los derechos reales; un titular que se aprovecha de las ventajas econmicas de su obra, en forma exclusiva; luego decir este momento podemos deducir que se trata de un derecho real, aunque se ejerza sobre cosas incorporales, como son las ideas, ya que en su oportunidad vimos que las cosas incorporales tambin son objeto de derechos reales. Por ltimo, en el caso de los derechos de autor resulta la obligacin negativa del sujeto pasivo universal de los derechos reales, ya que el inventor tiene derecho a exigir a todo el mundo que se abstenga de usar del objeto de derecho. Luego ya podemos establecer, bajo bases firmes, que los derechos de autor consisten en derechos de naturaleza real. Nos queda por estudiar la segunda parte del problema; si los derechos de autor, como derechos reales, son derechos de propiedad, desmembramientos o de naturaleza sui generis. Aqu nos encontramos divida a la Doctrina en una controversia de siglos, pues una parte sostiene que los derechos de autor son un de derecho de propiedad y otros que no es un derecho de propiedad. Autores que sostienen que se trata de un derecho de propiedad. Los principales argumentos son los siguientes: Los derechos de autor son susceptibles de una explotacin exclusiva, lo que implica una propiedad o una posesin, aunque en forma especial, ya que se trata de cosas incorporales y de una posesin inmaterial. Sentada la asimilacin a la propiedad, la legislacin deber ocuparse de protegerla par que sea exclusiva, debe ser perpetua, reglamentar su transmisin hereditaria y la forma en que sea adquirida por prescripcin positiva, como toda cosa susceptible de posesin. Se lleg hasta una clasificacin entre los bienes inmuebles, ya que la propiedad recae sobre bienes inmateriales, que no son inmuebles, luego por exclusin debe ser considerado un bien mueble. En los Cdigos de 1870 y 1884 fueron de los primeros en el mundo que reconocieron a los derechos de autor como un derecho real de propiedad, en su afn de proteger cumplidamente a los inventores. Autores que sostienen que no se trata de un derecho de propiedad . Estos autores empiezan por afirmar que las legislaciones en su deseo de proteger al
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descubridor, al inventor, en forma completa, descuidaron el examen cientfico del problema. Primero atacan esa concepcin diciendo que slo los bienes corporales son susceptibles de posesin individual y exclusiva y, por consiguiente, del ejercicio de un derecho de propiedad. Los bienes que son susceptibles de posesin y disfrute por todos y en forma comn, como puede ser una idea, no son susceptibles de propiedad, sino que son bienes de uso comn. Sociolgicamente hablando, ya Tarde dijo que la invencin no es sino una sntesis de imitaciones, luego se debe al medio social; el inventor no es sino el conducto pro el que se imponen los estmulos sociales. La idea, para ser til, necesita comunicarse a los dems, ser imitada; en esto consiste el deseo mismo del autor o inventor, luego no puede ser aprovechada exclusivamente y en forma absoluta. Socialmente hablando, no debe protegerse al inventor en forma perpetua, ya que la sociedad est interesada en aprovechar, a la mayor brevedad, los nuevos inventos, y como por hiptesis son un producto social, deben pertenecer a toda la colectividad, ya que ella fue la inspiradora; luego aprovechando los inventos nuevos se obtiene el progreso social. Finalmente, el inventor, el descubridor, ha ejecutado un trabajo; luego lo que debe disfrutar es de un salario, no de una propiedad. Esto no es obstculo para que se reconozca la necesidad de una proteccin jurdica del invento, lo nico que se afirma es que no es propiedad y que no debe ser, por lo mismo, perpetua, sino un privilegio temporal.

6.2 Diferentes teoras sobre los Derechos de Autor

(Leopoldo Aguilar Carvaja) En esta parte seguiremos la exposicin del seor licenciado Arsernio Farell Cubillas, en su excelente Monografa titulada El Sistema Mexicano de Derechos de Autor, trabajo que present para la oposicin a la Ctedra del Segundo Curso de Derecho Civil, en la que obtuvo el primer lugar. Como es natural, todas ellas pretenden llegar a su naturaleza jurdica. a) Teora del Privilegio. Uno sus expositores, Valds Otero, nos indica que el Derecho de Autor no es sino un privilegio otorgado por el Rey, por ser el depositario de todas las facultades que pertenecan a la colectividad. En consecuencia no constitua un derecho preexistente, sino una gracia del poder gubernativo. Como se comprender podra explicar en su poca el origen pero no su naturaleza jurdica. Una vez otorgado lo asimila al derecho de propiedad; se sustenta en un criterio esencialmente individualista, olvidando que tambin existe un inters social evidente que tambin debe protegerse e impide darle al citado derecho una orientacin nicamente individualista, como a la propiedad. b) Doctrina de Roguier. Parte de la distincin entre el mundo material y el mundo intelectual. La apropiacin es la principal caracterstica del primero; la expansin es la del segundo. El bien material produce el mximo cuando es apropiado; a diferencia del bien intelectual que rendir ms con la difusin de la
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idea. En consecuencia, la obligacin de todas las dems personas distintas al titular sera la de no imitar la idea y para conseguirlo se constituye a favor de ste un monopolio. En esta opinin se basa don Calixto Valverde y Valverde para exponer este problema, como se comprueba con la lectura de lo expresado en la pgina 119 del tomo II de su Tratado, La objecin es la misma que la anterior, puesto que pretende dar una solucin individualista a un problema en donde se encuentra tambin, preponderadamente un inters social. c) Teora de la obligacin ex delito. Desde el momento en que existe una prohibicin para todos, menos para el titular, de reproducir su obra, esta violacin da nacimiento a la facultad del perjudicado de ejercitar sus derechos, en contra del infractor. La exposicin de la naturaleza del Derecho de Autor nos aplicara el fundamento del ejercicio de la sancin en contra del infractor, puesto que ha violado una prohibicin; pero ni siquiera intenta explicar la naturaleza jurdica de aqul derecho, que es lo que buscamos. d) Teora de la propiedad literaria y artstica. Su elaboracin se ubica en los siglos XVII y XVIII y obtiene una expresin relativa en la Ley Francesa de 1793. Representa el esfuerzo de los filsofos y juristas para explicar un fenmeno nuevo dentro de arcaicas instituciones del Derecho Romano, como es la propiedad. El resultado fue que concedieron al Derecho de Autor todas las caractersticas del derecho de propiedad. Adems, el Dr. Calixto Oyuela la combati porque consider un grave error de tcnica denominar al derecho que nos ocupa como "propiedad intelectual", argumentando que la palabra propiedad se aplica a un nocin perfectamente caracterizada por las cosas que forman su objeto; en consecuencia, no debe aplicarse a otro objeto, a pesar de su analoga. El resultado es que se obscurece la idea de lograr caracterizar a la nueva que se pretende asimilar a la anterior. e) Teora del derecho de autor como un derecho de la personalidad . Sus principales sostenedores fueron Kant, Gierke y Bluntnchi. Expresan que para elaborarla tienen en cuenta lo ms valioso de los derechos de titular, lo que asegura el respeto a su personalidad, que se manifiesta en el momento y forma del a publicacin de la obra, impidiendo que se modifique o reproduzca o altere la obra. El Derecho de Autor es inseparable de la actividad creadora del hombre. Esta facultad y las primordiales sin una emanacin de la personalidad, ya que toda obra dirigida al pblico es una exteriorizacin de la personalidad del autor; luego todo ataque o desconocimiento del citado derecho significa un obstculo al ejercicio de la libertad personal. f) Teora de los bienes jurdicos inmateriales. Acepta que el Derecho de Autor no es un derecho de propiedad, sino un derecho vecino a l. El vnculo que un al autor con su obra es semejante al que une al propietario con el objeto de este derecho; sin embargo, existiendo diferencias, tiene que reflejarse en la tcnica jurdica. El objeto del Derecho de Autor es inmaterial; pero con una dosis de realidad basada en la relacin entre le autor y el bien producido por la idea.
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La principal objecin que se formula a esta concepcin en que no toma en cuenta, para nada, lo derechos personales del autor. Precisamente por la inmaterialidad del objeto en el Derecho de Autor y por los derechos personales de ste, tiene que tener una construccin jurdica distinta. g)Teora de la cuasi-propiedad. A semejanza del sistema Romano, si tuene el Derecho de Autor no puede identificarse con la propiedad, por su analoga puede llamarse cuasi propiedad como aconteca con el cuasi usufructo, entre otros, ya la diferencia, en el caso concreto, se refiere slo al objeto. Esta manera de resolver el problema no representa ningn progreso para la solucin jurdica del mismo, ya que nada se avanza. h) Teora del usufructo del autor. Esta concibe al Derecho de Autor como anlogo al derecho real de usufructo, ya que la muda propiedad corresponde a la sociedad en cuyo ambiente se gest. No resiste el menor anlisis esta solucin, porque el Derecho de Autor difiere absolutamente del derecho de usufructo, tanto en su contenido como en su proteccin jurdica. i) Teora de la propiedad sui generis. No puede ser el Derecho de autor un derecho de propiedad porque tanto la complejidad de ste comparado con la propiedad ordinaria, asimilacin; en consecuencia, sera aqul una propiedad sui generis. Basta darse cuenta del enunciado de su contenido para concluir que no pretende explicar ningn problema del Derecho de Autor, que es de lo que se trata. j) Teora de la forma separable de la materia. Para ella el Derecho de Autor es un derecho real sobre la forma de la idea, cuyo objeto son los ejemplares de la misma. Los que son evidentemente transferible; luego el titular del citado derecho tiene un derecho real sobre la materia de la obra. Para este supuesto de vista se identifica el producto de la idea con el Derecho de Autor, cuando hemos visto que es lo contrario. k) Teora del Derecho de Autor como un derecho patrimonial . Si como es sabido el Derecho de Autor en la poca moderna es valorizable en dinero, debe incorporarse al patrimonio, ya que ste se integra como es sabido por bienes, derechos y obligaciones valorizables en dinero. Es evidente el fundamento expresado para considerar al Derecho de Autor como un derecho patrimonial; pero no es el problema que se pretende resolver, sino su naturaleza jurdica como derecho patrimonial y esta teora no aporta un solo dato para la solucin, ya que nadie duda ahora que sea patrimonial, pero tambin contiene derechos personales del autor. I) Teora de Picard. Es muy interesante y representa un notorio avance en el estudio del Derecho de Autor. Afirma que los productos de la inteligencia constituyen una materia especfica dentro del ordenamiento jurdico, dando lugar a los derechos intelectuales o jure in re intelectualli. Forman una categora autnoma aunque semejante a los derechos reales y por esta circunstancia rompen el slido edificio Romano de la divisin tripartita de los derechos patrimoniales. Este derecho intelectual consiste en la proteccin de la obra, no respecto a su producto, corpus mechanicum, sino a su reproduccin sin la autorizacin
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correspondiente del autor, as como a la usurpacin de la gloria del autor. Dentro del objeto de este derecho se comprenden todas las creaciones de la inteligencia: literarias, artsticas, inventos o marcas comerciales. Es indudable que esta exposicin representa un avance en la investigacin del problema, puesto que se refiere a la proteccin tanto de los productos como de los derechos morales del autor. II) teora de Piola Caselli. Empieza por ubicar el Derecho de Autor dentro de los patrimoniales: de personalidad, patrimoniales y mixtos. Para l este derecho es de naturaleza mixta: personal-patrimonial, que no se mantiene idntico durante su evolucin. Existen dos periodos: desde la gnesis de la hora hasta su publicacin y de sta en adelante. En su primera etapa es un derecho personal emergente, puesto que no se refiere a la personalidad, sino a la personalidad pensante; por esta razn no puede hablarse de este derecho con un contenido estrictamente patrimonial. Despus de la publicacin de la obra surge el derecho patrimonial que tiene como contenido la facultad de reproduccin de la obra y por esto tiene un carcter mixto. A pesar de su debido planteamiento, representa un retroceso de un siglo, al volver indirectamente al principio de la junta remuneracin, por medio de un privilegio de ejecucin y de publicaciones otorgado por el Estado. m) Tesis de Stofli. Expresa que es concluyente que el Derecho de autor no se identifica con el derecho de propiedad segn lo han demostrado las crticas formuladas, pero tambin es cierto que aqul derecho puede ser tratado como una propiedad en su aspecto que se refiere a las facultades econmicas de su explotacin, puesto que su contenido como su proteccin caben dentro del concepto de propiedad. Las facultades personales, incluso en lo referente a la explotacin econmica. Su objeto est constituido por la actividad intelectual que da nacimiento al producto y esta actividad es inmaterial. Dada la actitud elctrica de la postura de este jurista, su punto de vista tiene las crticas que se han formulado a cada uno de sus aspectos. Al negar que es un derecho de propiedad, pero al mismo tiempo afirmar que se aplica a la solucin de los problemas la misma solucin de aquel derecho real, no avanza nada en la solucin de los problemas la misma solucin de aquel derecho real, no avanza nada en la solucin del problema que se trata de resolver. n) Tesis de Estanislao Valds Otero. Manifiesta que el Derecho de Autor est integrado en realidad por dos derechos distintos, que tiene igual fundamento jurdico. La creacin de la obra intelectual y que se reconoce en funcin de la unidad del objeto y el derecho moral del autor que se funda en los derechos inherentes a la personalidad, raramente reglamentado por el derecho positivo. En cuanto al derecho pecunario corresponde a una estructura formal exterior, semejante a la propiedad comn, aun cuando est sometida aun rgimen especial, que en caso de insuficiencia deber ser integrado mediante una interpretacin cronolgica o finalista de la ley especial. En realidad se escinde el Derecho de Autor, deshaciendo su unidad, para reglamentar separadamente cada una de las facultades que lo integran, en lugar de buscar una explicacin integral que sera la nica jurdica y cientfica.
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Sigue diciendo el autor citado que esta exposicin prueba que el fenmeno jurdico del Derecho de Autor no ha sido aun estudiado en su integridad y que se le quiere acomodar, tendencia innegable, dentro de los moldes antiguos, a pesar de la solemnidad del fenmeno. La mejor demostracin consiste en que ninguna de las teoras y opiniones antes expresadas explicara preceptos legales tales como los contenidos en los artculos correspondientes y otros de la vigente Ley.

6.3 El Derecho de Autor en la legislacin positiva (L. Aguilar Carvaja)

a) poca Colonial. No exista propiamente en Derecho de autor; por lo contrario, haba censura previa y consiguientemente la protegida era la Corona. En la Novsima Recopilacin exista cuarenta y un Leyes relativas al tema. Fueron Fernando e Isabel quienes en Toledo promulgaron la Pragmtica de 8 de julio de 1502, que prohiba la impresin de libros si no se contaba con la licencia correspondiente, bajo pena de perder la obra y quemar sus ejemplares. Durante los siglos XVI a XVIII el Derecho de Autor era una concesin graciosa, del Soberano que constitua un privilegio. Felipe, en nombre de doa Juana, promulg la Pragmtica de 7 de septiembre de 1558, que impide la introduccin de libros en los Reynos, sin licencia, bajo pena de muerte y confiscacin de bienes. Fernando VI, en 1752, promulg anlogas disposiciones. Carlos III, en Reales Ordenes de 20 de octubre de 1764 y 14 de junio de 1779, dispuso que los privilegios otorgados no terminaran con la muerte del autor, sino que pasaran a sus herederos y en cambio orden la prdida del privilegio por el no uso. El reconocimiento de que el Derecho de Autor se identificaba con el derecho de propiedad se efecto en el derecho de las Cortes, el 10 de junio de 1813, o sea, el derecho de impresin era por vida del autor y a su muerte pasaba a sus herederos por diez aos, o bien poda contarse ese trmino desde su impresin. Los Cuerpos Colegiados tenan la propiedad por cuarenta aos y transcurrido la propiedad pasaba a ser comn, as como el derecho a la reimpresin. b) La Independencia. I. La Constitucin Poltica de 1824, en su artculo 50, Fraccin I, aseguraba por tiempo limitado el Derecho de Autor. De esta Constitucin hasta la de 1917 la Ley Fundamental se volvi a ocupar del citado derecho. II. Viene a continuacin la Ley debe decirse que representa la consecuencia de una alta cultura jurdica. Llama al Derecho de Autor "propiedad literaria", cuyo contenido consiste en la publicacin de la obra y en la prohibicin para los dems de hacerlo. El derecho dura toda la vida del autor y al morir pasa a un heredero durante treinta aos. No hace ninguna distincin respeto del derecho, entre extranjeros y nacionales, hasta para gozar de la reglamentacin que la publicacin se hiciera en

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la Repblica. Por primera vez denomina a la violacin al derecho, como falsificacin, sealando la penalidad. III. Cdigo civil de 1871. En la reglamentacin del derecho de propiedad inmaterial sigue a la legislacin Espaola; pero el Cdigo de Napolen hace sentir su influencia. Toma el Proyecto de Garca Gayena, que como es sabido informa al Cdigo Civil de 1871 se nombra al doctor don Justo Sierra, por el Presidente Jurez, para la elaboracin del Anteproyecto, el que fue revisado por la comisin integrada por los juristas Jess Tern, Jos Ma. Lacunza, Pedro Escudero y Echnove, Fernando Ramrez y don Luis Mndez, comisin que continu sus trabajos bajo el Imperio, publicando los libros I y II. Se design una segunda Comisin para la elaboracin del Cdigo Civil, integrada por los juristas mariano Ynez, Jos Mara Lafragua, Isidro Montiel y Duarte, Rafael Dond y Joaqun Ergua Lis, terminando su labor y promulgndose el Cdigo Civil de 1871, inspirado en los Cdigos Civiles Espaol y Napolenico. Este Cdigo, por primera vez, identifica al Derecho de Autor a la propiedad sobre bienes corporales, dndole los mismos atributos; considera a esta propiedad como perpetua, salvo la llamada propiedad dramtica, la que solo duraba treinta aos. El derecho de propiedad pertenece al autor durante su vida y a su fallecimiento pasa a sus herederos, como cualquiera propiedad. IV. Cdigo Civil de 1884. Este Cdigo reproduce a la propiedad intelectual, en su reglamentacin al Cdigo Civil anterior. Sin embargo, a pesar de esta afirmacin en los "Datos" de don Miguel S. Macedo, encontramos que el artculo 1202, fraccin III, defiende y reglamenta la falsificacin; ordena la entrega de las entradas al autor, sin ninguna deduccin; artculo 1217; permite el embargo de las entradas, antes, durante o despus de la funcin; artculo 1219; poda pedir el autor la suspensin de la representacin; artculo 1222 y daba a la autoridad poltica ests facultades. V. Constitucin poltica de 1917. En el artculo 29 se refiere a los Derechos de Autor para expresar que no se trata de monopolio, derecho que consiste en el otorgamiento por el Estado de un privilegio, por tiempo limitado y que impide la reproduccin de las obras por otra persona. Este precepto no suscit discusin en el Congreso Constituyente. VI. Cdigo Civil de 1928. Se design por el Ejecutivo una Comisin integrada por los juristas don Francisco H. Ruiz, don Ignacio Garca Tllez, don ngel Garca Pia y don Fernando Moreno, la cual dio trmino a su trabajo el 3 de agosto de 1928. Este Cdigo no identifica el Derecho de Autor con el de propiedad, en atencin a que no puede tenerse sobre las ideas una posesin exclusiva; expresando que su naturaleza jurdica es la de un privilegio otorgado por el Estado para su explotacin, por cincuenta aos, reduciendo a treinta el privilegio sobre obras literarias y a veinte sobre las dramticas. Le da carcter federal a la reglamentacin. VII. Ley Federal de 30 de diciembre de 1947. Esta Ley tuvo como causa los compromisos contrados por la Repblica en la Conferencia de Washington, publicndose en el Diario Oficial de 24 de octubre
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del mismo ao. Fue elaborada por los juristas Germn Fernndez del Castillo y Jos Diego Espinoza, Representa un progreso y deroga el Libro correspondiente del Cdigo Civil. Considera el Derecho de Autor como un derecho intelectual autnomo, desde luego distinto del derecho de propiedad. Abandona el sistema de sanciones antes establecido. VIII. Ley Federal de 29 de diciembre de 1956. Debido a que la Ley anterior fue muy atacada y se le encontraron graves defectos de tcnica, se inicia su revisin y correccin por una Comisin integrada, pro el seor licenciado Manuel White Morquecho, quien elabora un proyecto de reformas, el que fue revisado por el seor licenciado Antonio Rocha. IX. Ley de 4 de noviembre de 1963. Ante los defectos que presentaba aun la Ley Federal de Derechos de Autor, se presentaron dos Anteproyectos de reformas, elaborado por el seor licenciado Valderrama en 1961 y posteriormente el segundo, debido a los seores licenciados Gaxiola y Rojas, en los que se inspira la vigente de 4 de noviembre de 1963. Esta nueva Ley, adems de poner remedio a deficiencias anteriores, reglamenta el contrato de edicin, aplicando los principios tericos antes estudiados. El Decreto promulgado el 4 de noviembre de 1963, que reform y adicion la Ley Federal de Derechos de Autor de 29 de diciembre de 1956; tiene como disposiciones principales, que estn vigentes, las siguientes: Se promulga como reglamentaria del artculo 28 Constitucional, sus disposiciones son de orden pblico y se reputan de inters social para proteger los derechos que establece en beneficio del autor y del acervo cultural de la Nacin. En otros trminos es la nueva concepcin de que los derechos de autor no slo deben ser protegidos en beneficio del mismo, sino que existe un inters pblico y social en esa proteccin. (Artculo 1). El contenido del derecho de autor est reglamentado en el artculo 2 y cita, en primer lugar, el reconocimiento de esa calidad; el oponerse a toda deformacin, mutilacin o modificacin de la obra sin su autorizacin, y en general en toda accin que redunda en demrito de la misma o mengua del honor, del prestigio o reputacin del autor, declarando que es lgica la libre crtica a esas obras y por ltimo el uso y la explotacin de la obra por s o por terceros, con propsito de lucro. (Artculo 2). El derecho del reconocimiento de su calidad de autor y el derecho moral para que no se mutile, deforme o modifique su obra sin su autorizacin, se consideran como unidos a su persona y son perpetuos, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables y de ejercicio se transmite a los herederos legtimos o testamentarios. (Artculo 3) El derecho a la modificacin de la obra comprende su produccin, ejecucin y adaptacin por cualquier medio, segn su naturaleza y en particular por los medios sealados en los estados y Convenios Internacionales, siendo esos derechos transmisibles por cualquier medio legal. (Artculo 4) La enajenacin de la obra, faculta a editarla, reproducirla, representarla, ejecutarla, exhibirla, usarla o explotada; pero no da derecho a alterar su ttulo, forma o contenido. Sin consentimiento del autor no podrn publicarse o difundirse
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traducciones, compendios, adaptaciones, arreglos, instrumentaciones, etctera, totales o parciales. Adems del consentimiento previo del autor se necesitar que los actos se ejecuten sin menoscabo a su representacin, quedando a salvo sus derechos para realizar, en todo tiempo y autorizar modificaciones a su obra. (Artculo 5) Los derechos de autor son preferentes a los de los intrpretes y de los ejecutantes, en caso de conflicto se estar a lo que ms favorezca al autor. (Artculo 6). La proteccin a los derechos de autor se confiere respecto a obras literarias, cientficas, tcnicas y jurdicas, pedaggicas y didcticas, musicales con letra o sin ella, escultrica, de danza, pictrica, de dibujo grabado o litografa, de arquitectura, de fotografa cinematogrfica, radio y televisin y por ltimo a todas las dems que por analoga pudieran considerarse comprendidas dentro de los tipos genricos de obras artsticas e intelectuales. Su proteccin surtir sus efectos cuando las otras consten por escrito, en grabaciones o en cualquiera otra forma de objetivacin perdurable y que sea susceptible de reproduccin o de hacerse del conocimiento pblico por cualquier medio. (Artculo 7) Las obras quedan protegidas aun cuando no sean registradas ni se hagan del conocimiento pblico, o cuando sean inditas. (Artculo 8) Existe proteccin tambin para los arreglos, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, compilaciones y transformaciones de obras intelectuales o artsticas que contengan por s mismas alguna originalidad, pero slo podrn ser publicados cuando hayan sido autorizados por el titular del derecho de autor sobre la obra; si las obras son del dominio pblico, las versiones sern protegidas en lo que tengan de originales, pero no comprender el derecho al uso exclusivo de la obra original, ni dar derecho para impedir que se hagan otras versiones. (Artculo 9) Las obras intelectuales o artsticas publicadas en peridicos o revistas o las transmitidas por radio y televisin u otros medios de difusin no pueden por ese hecho la proteccin legal. Los artculos de actualidad publicados en peridicos, revistas u otros medios de difusin podrn ser reproducidos, a menos que su reproduccin haya sido objeto de prohibicin por reserva especial o general, pero en todo caso deber citarse la fuente de donde se tom. El contenido de una noticia del da puede ser reproducida libremente. (Artculo 10) Los colaboradores de peridicos o revistas, los de radio y televisin u otros medios de difusin, salvo pacto en contrario conservan el derecho de editar sus artculos en forma de coleccin despus de haber sido publicados o transmitidos. (Artculo 11) Si varios autores colaboran en una obra, corresponder a todos estos derechos por partes iguales, salvo convenio en contrario o que se demuestre la titularidad de cada uno, y en este consentimiento de la mayora, los disidentes no estn obligados a contribuir a los gastos que se acuerden sino con cargo a los beneficios que se obtengan y si puede identificarse la parte de cada uno de los actores, estos podrn libremente reproducir, publicar y explotar la parte que les corresponda. (Artculo 12) Si la colaboracin de cada actor en cada obra puede precisarse, cada uno disfrutar de los derechos de autor sobre su parte; pero la obra slo podr
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publicarse y reproducirse por acuerdo de la mayora y debiendo mencionarse los nombres de todos los coautores. (Artculo 13) En caso de fallecimiento de un coautor o de su cesionario, sin herederos, su derecho acrecer a los de los dems. Se hace notar que aun cuando el derecho hereditario ya no reconoce el derecho de accin, esa ley si lo establece. (Artculo 14) En las obras con msica y letra pertenecer por mitad al autor de la parte literaria y al de la parte musical, salvo pacto en contrario, pudiendo cada uno de ellos publicar, reproducir y explotar libremente la parte que le corresponda, dando aviso en forma indubitable al coautor, mencionando su nombre y abonndole la parte que le corresponda, si se hace con fines lucrativos. Cuando la letra de una obra musical se traduzca, adapte a otro idioma, los traductores o adaptadores no adquieren el derecho de titular la parte literaria (Artculo 15) La publicacin de la obra fotogrfica puede realizarse libremente con fines educativos, cientficos, culturales o de inters general, pero en su reproduccin deber mencionarse la fuente o el nombre del autor. El retrato de una persona sola podr ser usado o publicado con fines lucrativos con su consentimiento expreso, el de su representantes o causahabientes, o en caso de muerte el de sus herederos, pudiendo revocarse su autorizacin por quien la otorgue, respondiendo de los daos y perjuicios que ocasionare. Los fotgrafos profesionales podrn exhibir los retratos de su clientes como muestras de su trabajo, si no hay oposicin de su parte o de sus representantes. (Artculo 16) La persona cuyo nombre o seudnimo conocido o registrado est indicado como autor de una obra, ser considerado como tal salvo prueba en contrario (Artculo 17) Si excluyen de los derechos de autor los siguientes casos: el aprovechamiento industrial de las ideas contenidas en sus obras; el empleo de una obra mediante su reproduccin o representacin en un acontecimiento de actualidad, a menos que se haga con fines de lucro; la publicacin de obras de arte o de arquitectura que sean visibles desde lugares pblicos; la traduccin o reproduccin, por cualquier medio, de breves fragmentos de obras cientficas, literarias o artsticas en publicaciones hechas con fines didcticos o cientficos o fines de crtica literaria o de investigacin cientfica, siempre que se indique la fuente de donde se hubiere tomado y que los textos reproducidos no sean alterados y la copia manuscrita, mecanogrfica , fotogrfica, fotosttica, pintura dibujada o en micropelcula de una obra publicada siempre que sea para el uso exclusivo de quien la haga (Artculo 18) El registro de una obra intelectual o artstica no podr negarse ni suspenderse bajo el supuesto de ser contraria a la moral, el respeto a la vida privada o el orden pblico, sino por sentencia judicial, pero si la obra contraviene disposiciones del orden pblico o en las contenidas en la represin del trfico y circulaciones de publicaciones obscenas, la Direccin General de Derecho de A autor lo har del conocimiento del Ministerio Pblico para que proceda conforme a la ley (Artculo 19) El ttulo de una obra intelectual o artstica que se encuentre protegida o el de una publicacin peridica solo podr ser utilizada por el titular del derecho de autor, pero esta limitacin no abarca el uso de ttulo en obras o publicaciones
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peridicas que su ndole excluyen de posibilidad de confusin. Cuando las obras recogen traducciones, leyendas o sucedidos que hayan llegado a individualizarse o sean generalmente reconocidas bajo el nombre que les sea caracterstico, no podr invocarse la proteccin sobre su ttulo en los arreglos que se hagan; tampoco estn protegidos los ttulos genricos y los nombres propios (Artculo 20) Las publicaciones de leyes y reglamentos no requieren autorizacin especial, pero slo podrn realizarse cuando hayan sido publicadas o promulgadas oficialmente y con el nico requisito de citarse la fuente oficial. Respecto a circulares y dems disposiciones generales podrn publicarse cuando previamente se otorga el acuerdo de la autoridad respectiva; esas publicaciones debern apegarse al texto oficial y no conferirn derecho exclusivo de edicin. Sern objeto de proteccin las compilaciones, concordancias, interpretaciones, estudios comparativos, anotaciones, comentarios y dems trabajos similares que entraen la creacin de una obra original (Artculo 21) Si el titular de los derechos de autor muere sin haber transmitido el ejercicio de los derechos de reconocimiento de su calidad de autor y el derecho de oponerse a todo cambio de la obra, la Secretara de Educacin Pblica ser titular de sus derechos (Artculo 22) En cuanto al derecho de uso y explotacin temporal durar la vida del autor y treinta aos despus de su muerte y transcurrido ese trmino o antes si el autor muere sin herederos, la facultad de usar y explotar la obra pasar al dominio pblico, recibiendo los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. En caso de obras pstumas el derecho durar treinta aos a contar de la fecha de la primera edicin, la titularidad de los derechos sobre una obra de autor annimo, cuyo autor no se d a conocer en el trmino de treinta aos a partir de su primera publicacin, pasar al dominio pblico. Cuando la obra pertenezca en comn a varios coautores, la duracin se determinar por la muerte del ltimo superviviente y durar treinta aos, contados a partir de la fecha de la publicacin en favor de la Federacin de los Estados y de los Municipios, respectivamente, cuando se trate de obras de servicio oficial de dichas entidades y que sean distintas de las leyes, reglamentos, circulares y dems disposiciones (Artculo 23) El ttulo, cabeza de un peridico, revista, noticiero cinematogrfico y en general toda publicacin o difusin peridica, ser materia de reserva de derechos, la que implica el uso exclusivo del ttulo o cabeza durante el tiempo de la publicacin o difusin y un ao ms a partir de la fecha en que se hizo la ltima; pero la publicacin o difusin deber iniciarse dentro de un ao a partir de la fecha del certificado de reserva (Artculo 24) Tambin son materia de reserva el uso y explotacin exclusivo de los personajes ficticios o simblicos en obras literarias, historietas grficas o en cualquiera publicacin peridica cuando tenga una sealada originalidad, y sean autorizadas habitual o peridicamente; tambin son objeto de reserva los personajes humanos de caracterizacin, empleados en actuaciones artsticas. La proteccin se adquiere mediante el certificado de reserva de derechos y durar cinco aos a contar de la fecha de ste, pudiendo prorrogarse por periodos sucesivos iguales, previa la comprobacin de que el interesado est usando o explotando esos derechos (Artculo 25)
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Los editores de obras intelectuales o artsticas, los de peridicos o revistas, los productores de pelculas o publicaciones semejantes, podrn obtener la reserva de derecho al uso exclusivo de las caractersticas grficas originales que sean distintivas de la obra o coleccin. Tambin se podr obtener la reserva al uso exclusivo de las caractersticas de promociones publicitarias, cuando presenten evidente originalidad, salvo el caso de anuncios comerciales. La proteccin durar dos aos a partir de la fecha del certificado, pudiendo renovarse por un plan igual mediante la comprobacin del uso habitual de los derechos reservados. Dichas caractersticas originales deben usarse tal y como han sido registradas, ya que toda modificacin de sus elementos ser motivo de nuevo registro. (Artculo 26) Las obras protegidas que se publiquen debern ostentar la expresin "derechos reservados" o su abreviatura "D.R." seguido del smbolo "C", el nombre completo y direccin del titular y el ao de la primera publicacin. Las que debern aparecer en sitio visible y la omisin de esos requisitos no implica la prdida de los derechos de autor, pero sujeta al editor respndale a las sanciones establecidas por la ley (Artculo 27) Si el autor de una obra es nacional de un Estado con el que Mxico no tenga tratado o cuando la obra haya sido publicada por primera vez en un pas que se encuentre en esas mismas condiciones respecto de Mxico, el derecho de autor ser protegido solo por siete aos a partir de la fecha de la primera publicacin de la obra, siempre que exista reciprocidad. Transcurrido ese plazo si no se registra, cualquiera persona podr editarla previo aviso por la Secretara de Educacin Pblica, y si transcurrido los siete aos el autor registra su obra, gozar de toda la proteccin de la ley, excepto en lo relativo a las ediciones, autorizadas por la Secretara de Educacin Pblica con anterioridad al Registro (Artculo 29) Gozarn de los mismos derechos que los autores nacionales dentro de sus obras, los extranjeros que se encuentren permanente, temporal o transitoriamente en la Repblica mexicana. (Artculo 29) Si el autor fuere un nacional de un Estado con el que Mxico tenga celebrado Tratado o Convencin gozar de la proteccin prevista en la ley, en la que no sea incompatible con dichos instrumentos (Artculo 30) Las sociedades mercantiles o civiles, los Institutos y Academias y en general a las personas morales slo pueden representar los derechos de autor como causahabiente de las personas fsicas de los autores, salvo disposicin de la ley en contrario; las obras publicadas por primera vez por cualquiera Organizacin de Naciones en las que Mxico sea parte, gozar de la proteccin de la ley (Artculo 31)

6.4 Del Derecho y de la Licencia del traductor (Aguilar Carvaja L.)

Como el autor tambin el traductor goza de proteccin puesto que la traduccin efectuada por l no puede ser reproducida, modificada, publicada o alterada sin su consentimiento. Si presentare pequeas diferencias con otra, se
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considerar reproduccin, y no gozar de la proteccin de la ley, a menos que se trate de una obra de nueva creacin, a juicio de la Secretara de Educacin Pblica (Artculo 32) Esta Secretara podr conceder a cualquier nacional o extranjero que se encuentre permanentemente, temporal o transitoria en la Repblica Mexicana, una licencia no exclusiva para traducir y publicar en espaol las obras escritas en idioma extranjero, si despus de siete aos a contar de la primera por el titular del derecho de traduccin o con su autorizacin (Artculo 33) El editor tambin puede obtener licencia para publicar la traduccin de la obra; pero deber, adems, entregarla a persona competente a juicio de la Secretara de Educacin Pblica, actuando mediante una comisin; manifieste el nmero de ejemplares y precio de venta al pblico, depositar en una Institucin de crdito, a disposicin de la Secretara de Educacin Pblica, para entregarse al autor una tercera parte del diez por ciento del valor de la venta al pblico del ejemplar a la rstica y fianza por las dos terceras partes en dos aos (Artculo 35) La Secretara de Educacin Pblica puede conceder licencia para editar en la Repblica Mexicana traduciendo de las obras mencionadas en el artculo 33, cuando estn agotadas las ediciones ya publicadas en espaol (Artculo 37) Las licencias otorgadas por la mencionada Secretara sern intransferibles y las cesiones de ellas sern nulas y se revocarn de oficio cuando se intenta cederlas (Artculo 38) Si el autor ha retirado los ejemplares de la circulacin se negar la licencia (Artculo 39)

6.5 Del contrato de edicin o reproduccin (Leopoldo Aguilar Carvaja)

En relacin con este contrato y dada la ndole de este curso, slo diremos que hay contrato de edicin cuando el autor de una obra intelectual o artstica o su causahabiente se obliga a entregarle a un editor y ste se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla por su propia cuenta, cubriendo las prestaciones convenidas y que las partes podrn pactar libremente el contenido del contrato, salvo los derechos irrenunciables establecidos por la ley (Artculo 40) El contrato de edicin no implica la enajenacin de los derechos patrimoniales del titular de la misma y el editor no tendr ms derechos que aquellos que dentro de los lmites del contrato sean conducentes para su mejor cumplimiento, durante el tiempo que su ejecucin lo requiera (Artculo 41) El editor no podr editar la obra con abreviaturas adicionales, supresiones o cualquiera otras modificaciones sin consentimiento del autor (Artculo 43) El autor conservar el derecho de hacer a su obra las correcciones, enmiendas, adiciones, o mejoras que estime convenientes antes de que la obra entre en prensa y cuando dichas modificaciones hagan ms onerosa la edicin, el autor estar obligado a resarcir los gastos que por ese motivo se originen salvo convenio en contrario (Artculo 44) El contrato de edicin deber sealar la cantidad de ejemplares de que consta y cada uno ser numerado; los gastos de edicin distribucin, publicidad, propaganda, etc., sern por cuenta del editor. Cada edicin deber ser objeto de
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convenio expreso. El editor que hubiese hecho la edicin anterior tendr derecho preferente, en igualdad de condiciones, a contratar la siguiente, para cuyo efecto el autor deber aprobar los trminos de las ofertas recibidas, a fin de dejar garantizados los derechos del editor para que ejerza sus derechos de preferencia en un plazo de quince das, apercibido de que de no hacerlo se entender renunciado a su derecho. La produccin intelectual futura slo podr ser objeto de contrato cuando se trate de obras u obras determinadas, cuyas caractersticas deben quedar perfectamente establecidas en el contrato y los contratos de obra producida a futura determinada, debern registrarse en la Direccin General del Derecho de Autor. Los derechos consagrados en este artculo a favor del autor, son irrenunciables (Artculo 45) Cuando en el contrato de edicin no se haya estipulado el trmino dentro del cual debe quedar concluida la edicin y ser puesto a la venta los ejemplares, se entender que el trmino es de un ao, y una vez trascurrido sin que el editor haya hecho la edicin; el autor podr optar entre exigir el cumplimiento del contrato o darlo por terminado mediante aviso escrito, pero en uno y otro caso el editor resarcir al autor de los daos y perjuicios causados, los que en ningn caso sern menores de las cantidades recibidas por el autor en virtud del contrato(Artculo 46) Si el contrato tuviese plazo fijo para su terminacin y al expirar ste, el editor conservase ejemplares no vendidos, el titular del derecho de autor podr comprarlos a precio de costo ms el diez por ciento y deber ejercitar su derecho dentro de un mes de expiracin de plazo y una vez transcurrido, el editor podr continuar vendindolos en las mismas condiciones (Artculo 50)

6.6 Limitaciones del Derecho de Autor (Leopoldo Aguilar Carvaja)

Se declara de utilidad pblica la publicacin de obras literarias, cientficas, filosficas, didcticas, y en general de toda obra intelectual o artstica necesaria o conveniente para el adelanto, difusin y mejoramiento de la ciencia, de la cultura o de la educacin nacional. El Ejecutivo Federal podr de oficio o a peticin de parte, declarar la limitacin del derecho de autor para el efecto de permitir que se haga la publicacin de las obras, cuando no haya ejemplares de ellas en la Capital de la Repblica, y en tres principales ciudades del Pas durante un ao, y la obra no se encuentre en proceso de impresin o encuadernacin y cuando la venta se haga a un precio tal que impida o restrinja su utilizacin general, en detrimento de la cultura o la enseanza (Artculo 62) La limitacin de derecho de autor cesa si el editor demuestra tener en prensa una edicin de la obra, o ejemplares suficientes disponibles a precio accesibles (Artculo 67) La declaratoria de limitaciones se publicar en el Diario Oficial y en el Boletn del Derecho de Autor (Artculo 71) Sociedad de Autores La ley tambin prev la constitucin de la sociedad de autores para la defensa de sus derechos; pero su reglamentacin sale de los lmites de este curso.
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De la Direccin General del Derecho de Autor Este organismo es una dependencia de la Secretara de Educacin Pblica y tendr como finalidades proteger el derecho de autor, dentro de los trminos legales, o Tratados Internacionales; intervenir en los conflictos que se susciten entre autores y entre la sociedades de autores, entre estas y sus miembros; entre las sociedades nacionales de autores o sus miembros de stas y las sociedades de autores y sus miembros y los usufructuarios y utilizadores de las obras; fomentar las instituciones que beneficien a los autores y llevar, vigilar y conservar el Registro Pblico del Derecho de Autor (Artculo 118) Debern inscribirse en el Registro Pblico del Derecho de Autor las obras que se presenten para ser protegidas; los convenios o contratos que en cualquier forma confieren, modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales del autor o por los que se autoricen modificaciones a una obra; las escrituras o estatutos de las sociedades de autores y sus reformas; los pactos o convenios que celebren las sociedades mexicanas de autores y las extranjeras; los poderes otorgados a personas fsicas o morales para gestionar ante la propia Direccin, cuando dicho poder sea general; los poderes que se otorguen para el cobro de percepciones derivadas del derecho de autor y los emblemas o sellos distintivos de las editoriales, as como las razones sociales o nombres y domicilios de las empresas y personas indicadas a actividades editoriales o de impresin, pudiendo el encargado negarle el registro cuando su contenido provengan las disposiciones legales, o sean ajenos a ella (Artculo 119) Si dos o ms personas solicitan la inscripcin de una misma obra, se inscribir la primera solicitud, sin perjuicio del derecho de impugnacin del registro y si surge controversia, los efectos de la inscripcin quedarn suspendidos en tanto se pronuncie resolucin firme de autoridad competente ( Artculo 121) La inscripcin en el Registro establece presuncin de ser ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario y los derechos de tercero (Artculo 122) No obstante lo anterior, los actos o contratos que sed otorguen o celebren por persona con derecho para ello y que sean inscritos en el Registro, no se invalidarn en perjuicio de tercero de buena fe, aunque posteriormente se anule la inscripcin (Artculo 123) Cuando dos o ms personas hubiesen adquirirlo los mismos derechos respecto a una misma obra, prevalecer la cesin inscrita en primer trmino, sin perjuicios del derecho de impugnacin (Artculo 129) Los artculos 113 y 134 establecen, en caso de controversia, una junta de avenencia, y en caso de no lograrlo, las exhortar para que designen rbitro y en contra del laudo que docte la Direccin General de Derechos de Autor, slo proceder al amparo.

6.7 Sanciones (Leopoldo Aguilar Carvaja)

Se impondr de treinta das a seis aos y multa de $100.00 a $ 10,000.00 a quien sin el consentimiento del titular del derecho de autor explote con fines
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lucrativos una obra protegida; al editor o grabador que edite o garbe para ser publicada una obra protegida o al que la explote o utilice con fines de lucro sin consentimiento del autor o del titular del derecho; al editor o grabador que produzca mayor nmero de ejemplares de los utilizados; al que sin las licencias previstas por la ley, a falta de consentimiento del titular, grave o explote o utilice con fines de lucro obra protegida. Al que publique una obra sustituyendo el nombre del autor por otro; al que sin derecho use el ttulo o cabeza de un peridico, revista, noticiero cinematogrfico, programas de radio, televisin, y en general de cualquier publicacin o difusin periodstica protegida; al que especule con libros de texto respecto de los cuales se haya declarado la limitacin del derecho de autor, ya sea ocultndolos, acaparndolos o expendindolos a precios superiores al autorizado y al que especule en cualquier forma, con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretara de Educacin Pblica. (Artculo 135) Se impondr de dos meses a tres aos de prisin y multa de $50.00 a $5,000.00 al que a sabiendas comercie con obras publicadas, con violacin de los derechos de autor, al que publique antes que la Federacin, los Estados o los Municipios y sin autorizacin las obras hechas en el servicio oficial; al que publique obras comprendidas, adaptadas, traducidas o modificadas de alguna otra manera sin la autorizacin del titular del derecho de autor; al que dolosamente emplee en una obra un ttulo que induzca a confusin con otra publicada con anterioridad y al que use las caractersticas grficas originales que sean distintivos de la cabeza de un peridico, revista, de una obra o coleccin, sin autorizacin de quien hubiese obtenido la reserva para su uso (Artculo 136) Se aplicar la pena de prisin de treinta das a un ao o multa de $50.00 a $5,000.00 o ambas sanciones, a quien estando autorizado para publicar una obra, dolosamente lo hiciere sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, compilador, adaptador o arreglista; al que con menoscabo de la reputacin del autor y en su caso de traductor, compilador, arreglista o adaptador (Artculo 138) Se impondr prisin de dos meses a un ao o multa de $50.00 a $5,000.00 a quien d a conocer a cualquier persona una obra indita o no publicada que haya recibido en confianza del titular o no publicada que haya recibido en confianza del titular o de alguien en su nombre sin el consentimiento del titular (Artculo 139) De la competencia y procedimiento Se atribuye competencia a los tribunales federales para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de la ley; pero cuando solo afecten intereses particulares, de orden exclusivamente patrimonial, establece competencia concurrente con los tribunales de orden comn a eleccin del autor (Artculo 145) Para el ejercicio de las acciones civiles que se ejerciten se fundarn conforme a lo establecido en la ley que se comenta y en sus reglamentos, siendo supletoria la legislacin comn, cuando la Federacin no sea parte, pudiendo el titular del derecho de autor solicitar el embargo de las entradas o ingresos obtenidos de la representacin, durante ella o despus; el embargo de aparatos
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electromecnicos y la intervencin de negociaciones mercantiles, pudiendo decretarse sin necesidad de acreditar la necesidad de la medida para otorgarse en todo caso la suficiente garanta (Artculo 146) Cuando la accin contradictoria se relacione con los efectos del Registro Pblico de Derechos de Autor, solo, podr ejercitarse si previa o simultneamente se entabla demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin, del nombre de su autor o de la declaracin de reserva, debiendo sobreseerse el juicio cuando se siga persona distinta de quien aparezca como titular en el Registro, a no ser en el caso de que fuere causahabiente (Artculo 147) La reparacin del dao moral en ningn caso ser inferior al 40% del precio de venta al pblico de cada ejemplar multiplicado por el nmero de ejemplares que se hayan hecho de la reproduccin ilegal, y si no se supiere dicho nmero a juicio de peritos, ser fijado por el Juez. Para la reparacin del dao se entiende por dao moral al que ocasionen las violaciones previstas en las fracciones I y II del artculo 437 (Artculo 154)

6.8 Relaciones entre la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor

(David Rangel Medina) I. Conceptos fundamentales Derecho intelectual.- Se entiende por Derecho intelectual el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores y de sus causahabientes por la creacin de obras artsticas, cientficas, industriales y comerciales. En tanto las obras apuntan a la satisfaccin de sentimientos estticos o tienen que ver con el campo del conocimiento y de la cultura en general, las reglas que las protegen integran la propiedad intelectual en un sentido estricto o derechos de autor. Ataen pues, al campo de los derechos de autor, que tambin se conoce como propiedad literaria, artstica y cientfica, las cuestiones, reglas y conceptos y principios que tienen que ver con los problemas de los creadores intelectuales en su aceptacin ms amplia. En cambio, si la actividad del intelecto humano se aplica a la bsqueda de soluciones concretas de problemas tambin especficos en el campo de la industria y del comercio, o la seleccin de medios diferenciadores de establecimientos y servicios, entonces estamos frente a los actos que son objeto de la propiedad industrial. Derechos de autor.- De la vertiente que corresponde al derecho autoral conviene decir que la creacin de la obra intelectual protegida legalmente confiere al autor dos grupos de prerrogativas, dos aspectos e un mismo beneficio: el que se conoce como derecho moral o derecho personalsmo del autor y el derecho econmico o pecuniario. En realidad no se trata de dos derechos, sino de dos aspectos o fases del mismo derecho. a) El derecho moral est representado bsicamente por la facultad exclusiva de crear, de continuar y concluir la obra, de modificarla o destruirla; por la facultad de mantenerla indita o publicarla, ya sea con su nombre, con un seudnimo o en forma annima; por la prerrogativa de elegir intrpretes de la
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obra, de darle cierto y determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo, as como por la facultad de exigir que se mantenga la integridad de la obra y de su ttulo, e impedir su reproduccin en forma imperfecta o desfigurada. b) El derecho pecuniario, econmico o patrimonial, por su parte implica la facultad de obtener una justa retribucin por la explotacin lucrativa de la obra, y tiene como contenido sustancial el derecho de su publicidad, el derecho de reproduccin y el de traduccin y adaptacin; el derecho de ejecucin, as como el derecho de transmisin. Derecho de propiedad industrial.- En cuanto al derecho de propiedad industrial, considerado como el privilegio de usar en forma exclusiva y temporal las creaciones y los signos distintivos de productos, establecimientos y servicios, se considera que comprende cuatro grupos de instituciones. Un primer grupo de componentes de la propiedad industrial lo constituyen las creaciones industriales nuevas, que se protegen por instrumentos que varan de un pas a otro en formalidades y en sus respectivas denominaciones pero que por lo comn son las patentes de invencin, los certificados de invencin, los registros de modelos de utilidad y los registros de dibujos y modelos industriales, conocidos como diseos industriales. Tambin estn comprendidos en esta categora los secretos industriales y comerciales. Un segundo grupo de elementos del propiedad industrial consisten en los signos distintivos que con variantes no radicales de una a otra legislacin, son los siguientes: las marcas, los nombres comerciales, las denominaciones de origen y los anuncios o avisos comerciales. En tercer trmino se incluye como vinculada con la propiedad industrial la represin de la competencia desleal. Un cuarto grupo de institutos relacionados con la propiedad industrial lo constituyen las variedades vegetales y las disposiciones sobre traspaso de tecnologa.1 Propiedad intelectual.- No obstante lo expuesto, se ha generalizado la costumbre de identificar al Derecho intelectual con la propiedad intelectual, por lo que conviene analizar previamente qu es lo que comprende la expresin propiedad intelectual. La propiedad intelectual engloba los regmenes ya conocidos de derechos exclusivos en el campo de las invenciones (patentes), de las creaciones literarias, artsticas y musicales (derechos de autor) y de las marcas de fbrica. Pero tambin incluye aquellos intereses en proceso de evolucin, que son mucho ms difciles de precisar, como por ejemplo, la explicacin que cualquier persona haga de su nombre y de su imagen ("right of publicity"), los secretos de fabricacin, y en trminos ms generales, el inters por impedir todos

Estos conceptos aparecen en el artculo de RANGEL MEDINA, David, Nociones fundamentales del Derecho Intelectual Mexicano, Memoria del Panel de especialistas sobre los aspectos penales del Derecho de Autor, Procuradura General de la Repblica Instituto mexicano del derecho de autor, Mxico, 1991, pp. 243-245. As como en el libro de RANGEL MEDINA David, Derecho de la propiedad industrial e intelectual, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1991, pp. 7 a 9. 98

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aquellos actos equivalentes a una apropiacin indebida de tiempo, de trabajo o de inversin.2 Es aceptada la terminologa que utiliza como sinnimo de Derecho intelectual y de propiedad intelectual el trmino de "derechos intelectuales". II. Orgenes Legislativos Primeras leyes de propiedad industrial.- La consagracin de la tutela de las creaciones industriales aparece por vez primera en la ley dictada por el Senado Veneciano el 18 de marzo de 1474. El Parlamento ingls aprob la ley promulgada el 5 de mayo de 1624, bajo el reinado de Jaime I, conocida como Estatuto de Monopolios. Tambin en Inglaterra, el 24 de diciembre de 1762 apareci un edicto reglamentando el derecho de los inventores. En algunas colonias britnicas en Amrica se extendi el sistema ingls de posesiones mediante las patentes otorgadas por los tribunales estatales antes del 10 de abril de 1790, fecha de la primera ley norteamericana de patentes, promulgada en acatamiento de los reductores de la Constitucin de 1787. En Francia fue expedido el Decreto de 31 de diciembre de 1790 relativo a los autores de intentos tiles, que considera que, sera menoscabar los derechos del hombre no considerar un invento industrial como propiedad de su autor, garantiza al inventor una propiedad de disfrute temporal, debiendo pasar a ser de la sociedad el invento tras la expiracin de cada patente.3 Despus viene la Constitucin Americana de 1787, al establecer que el Congreso tendr facultades para promover el progreso de la ciencia y de las artes tiles, asegurando por tiempo limitado a los autores y a los inventores el derecho exclusivo sobre sus respectivas obras y descubrimientos. En 1790 aparece la primera ley americana sobre el derecho de autor. En cuanto al continente europeo, deben mencionarse en primer trmino la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, la cual dispone que "todo ciudadano puede hacer, escribir, imprimir libremente"; y que "la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudica al prjimo", as como que "la propiedad es un derecho inviolable y sagrado". Sobre dichas bases se inspiran los decretos que consagran la institucin del derecho de representacin y del derecho de reproduccin siguientes: El votado el 13 de enero de 1791 por la Asamblea Nacional Constituyente relativo a los espectculos, que exige el consentimiento formal y por escrito de los autores para toda representacin; y prev que sus herederos a cesionarios sern propietarios de sus obras por el tiempo de cinco aos despus de la muerte del autor.
2

GINSBURG, Jane. Federalism and intelectual property, Reveu Internationales du Droit d'Auteur, 139, Janvier, 1989, traduccin espaola de juana Martnez-Arretz, pp. 18 y 20. 3 Para un estudio completo de la evolucin del derecho de patentes, puede consultarse, de RANGEL MEDINA David, Certificado de Autor de Invencin, en "RIDI revista interamericana de direitto intelectual". Sao Paulo, Janeiro/Desembro, 1979, vol. 2.N.1., pp 73 y ss. 99

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Decreto de 19 de junio de 1793 que trata de los derechos de propiedad de los autores de escritos de todo tipo, compositores de msica, pintores y dibujantes; todos los autores disfrutarn durante toda su vida del derecho exclusivo de vender sus obras y de ceder su propiedad totalmente o en parte. 4 Tambin debe mencionarse las disposiciones relativas al derecho de edicin adoptadas en 1794 por el Cdigo Civil General de los Estados de Prusia, que con una reglamentacin similar se encuentran en el Cdigo Civil Austriaco de 1811. Estos instrumentos legislativos, presentan un cambio dentro de la evolucin del sistema de privilegios que rega hasta entonces, hacia un sistema de propiedad intelectual.5 III. Competencia para legislar en esta materia Mxico Las disposiciones constitucionales que sirven de apoyo a la legislacin sobre derechos de autor y propiedad industrial estn contenidas en el prrafo octavo del artculo 28 de la Constitucin de 1917, as como en la fraccin XV del artculo 89 de la misma constitucin. El primero que excepta de la prohibicin de los monopolios a los privilegios que por determinado tiempo se conceden a los autores y artistas para la reproduccin de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. El segundo alude ala facultad y obligacin del presidente de la Repblica para conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algn ramo de industria. Tambin encuentra su sostn en el artculo 78, fraccin X, que faculta al Congreso para legislar en toda la Repblica sobre comercio; lo mismo que en la fraccin XXIX-F del mismo precepto, que lo faculta para expedir leyes tendientes a lo promocin y reglamentacin de la invencin extranjera, la transferencia de tecnologa y la generacin, difusin y aplicacin de los conocimientos cientficos y tecnolgicos.6 Estados Unidos Las leyes federales reglamentan las patentes de invencin, los derechos de autor y las marcas de fbrica. Tambin dispone que slo los tribunales federales tienen competencia para conocer y resolver las controversias relacionadas con las patentes de invencin y los derechos de autor.7

BECOURT, Daniel. La Revolution franaise et le droit d'Auteur pour un nouvel universalisme , Revue Internacionale du droit d'Auteur, 143, Janvier 1990, traduccin Espaola de Antonio Muoz, pp. 248 y ss. 5 DIETZ, Adolf. Mutacin del Derecho de autor cambio de paradigma en materia de Derechos de Autor, Revue Internacionale du droit d'auteur, 138, octubre 1988, traduccin espaola de Juana Martnez-Arretz, p. 22. 6 Para los antecedentes constitucionales de la legislacin especfica de patentes, vase. CORREA M. Antonio, Revista mexicana de la propiedad industrial y artstica, n 1. 7 17 USC, 101-810; 15 USC, 1051-1127; 17 USG, 301 (A); 28 USC, 1338 Y 276 USC, 225 Y 234. El United States Code, (U.S.C.) es la compilacin oficial que agrupa todas las leyes federales. 100

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En sentido opuesto, el Congreso en la mayora de los casos ha establecido la jurisdiccin concurrente en relacin con las marcas de fbrica. Las leyes estatales tienen influencias diversas en el derecho de la propiedad intelectual, ya que algunas crean derechos exclusivos en campos no cubiertos por las leyes federales, como por ejemplo el derecho exclusivo que tienen los artistas y otros personajes a comercializar su nombre y su imagen (the right of publicity). O bien versan sobre asuntos propios de la reglamentacin federal. Por ejemplo las leyes sobre patentes y derechos de autor prohben la utilizacin o la reproduccin y una variedad de prcticas comerciales inmorales o parasitarias, pueden caer bajo el efecto de una ley estatal relativa a la competencia desleal que prohba las reproducciones y las utilizaciones no autorizadas. Otro ejemplo de que la proteccin que brinda la ley estatal es compatible con lo preescrito por la ley federal, puede darse a propsito de una informacin que constituye un secreto de naturaleza comercial, ya que su revelacin a los competidores o su utilizacin por quien la recibi, constituir una violacin del secreto comercial que est prohibida por la mayor parte de los Estados, sin que por ello se considere violada la competencia federal. Por otra parte, en determinada rea slo la ley estatal regula la propiedad intelectual. En primer lugar hay Estados que han establecido derechos exclusivos de comercializacin del nombre o de la imagen de un personaje, a quien se le otorga el derecho de autorizar la produccin y la distribucin de artculos que lleven su nombre o su fotografa. En segundo lugar, algunos Estados han promulgado leyes sobre el derecho moral de los creadores de obras plsticas, confirindoles una prerrogativa de supervisin sobre sus creaciones, Inclusive al ser vendidas, y el derecho de impedir su mutilacin o destruccin (por ejemplo, leyes de California, Nueva York y Massachussets). En tercer lugar, una ley de California reconoce al droit de suite. Finalmente, las leyes de Illinois y Louisiana, regulan las clusulas de los contratos sobre la compra y licencia de programas para computacin.8 IV. Sistema Mexicano de Proteccin Propiedad industrial a) Antecedentes legislativos nacionales.- Por lo que respecta a las creaciones industriales, debe mencionarse la primera ley que rigi en Mxico en materia de patentes de invencin, contendida en el Decreto expedido por las Cortes Espaolas el 2 de octubre de 1820. Ya consumada la Independencia Nacional se expidi la ley de 7 de mayo de 1882, sobre privilegios exclusivo a los inventores o perfeccionadores de algn ramo de industria. La Ley de 7 de junio de 1890, sobre patentes de privilegio. La Ley de Patentes de Invencin de 25 de agosto de 1903 que ya incorpora las patentes de modelos y dibujos industriales. La Ley de Patentes de 26 de junio de 1928.
8

GINSBURG, Jane, op. cit., pp. 18 y ss. 101

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La Ley de Propiedad Industrial de 31 de diciembre de 1942 y la Ley de Invenciones y Marcas de 30 de diciembre de 1975. En cuanto a los signos distintivos, la legislacin autnoma corresponde a la Ley de Marcas Industriales y de Comercio, de 23 de agosto de 1903. La Ley de marcas y de Avisos y Nombres Comerciales de 26 de junio de 1928 y la ya menciona Ley de Propiedad industrial, as como la tambin citada Ley de Invenciones y Marcas. b) Normatividad vigente. La normatividad nacional vigente de la propiedad industrial est contenida en la ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 1991. Derecho de Autor a) Evolucin legislativa.- Y en lo tocante a la legislacin autoral, pueden sealarse como antecedentes: la Real Orden de 20 de octubre de 1764 dictada por Carlos III sobre los privilegios concedidos a los autores. Las Reglas decretadas el 10 de junio de 1813 por las Cortes Generales y Extraordinarias Espaolas, para conservar a los escritores la propiedad de sus obras. El Decreto sobre propiedad literaria de 3 de diciembre de 1846. Posteriormente los derechos de autor se reglamentan dentro de las disposiciones de los Cdigos Civiles para el Distrito Federal y Territorios de 1870 y 1928La primera ley especializada, autnoma, es la de 30 de diciembre de 1947, denominada Ley Federal sobre el Derecho de Autor. b) Ley vigente.- La legislacin vigente en esta materia est contenida en la Ley Federal sobre el Derecho de Autor de 29 de diciembre de 1956, reformada y adicionada por Decreto de 4 de noviembre de 1953 t por Decreto de 9 de julio de 1991. V. Organizaciones internacionales y Derecho Intelectual La OMPI El 14 de julio de 1957 se firm en Estocolmo el Convenio que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, a fin de estimular la actividad creadora, promover en todo el mundo la proteccin de la propiedad intelectual, as como para modernizar y hacer ms eficaz la administracin de las Uniones instituidas en el campo de la proteccin de la propiedad industrial y de la proteccin de las obras literarias y artsticas. Para los efectos de dicho Convenio se entiende por "Propiedad intelectual" los derechos relativos a las obras literarias, artsticas y cientficas; a las interpretaciones de los artistas intrpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones radio-difusin; a las invenciones en todos los campos de la actividad humana; a los descubrimientos cientficos, a los dibujos y modelos industriales; a las marcad de fbrica; de comercio y de servicio; a los nombres y denominaciones comerciales, y a la proteccin contra la
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competencia desleal, y todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientficos, literario y artsticos.9 El GATT y la propiedad intelectual La propiedad intelectual encuentra un acceso formal al mbito del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), en la reunin que tuvo lugar en Punta del Este del 15 al 20 de septiembre de 1986, en la que se acord iniciar una ronda de negociaciones sobre diversos temas, incluyendo el de Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancas falsificadas, conocido con las siglas en ingls TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property).10 VI El Tratado de Libre Comercio Cambios en la legislacin mexicana Ya sea simple coincidencia o porque fue el resultado de un plan preconcebido en armona con algunos puntos bsicos de los objetos de negociacin para la posible firma de un probables Acuerdo de libre comercio entre Mxico, Estados Unidos y Canad, la estrecha relacin existente entre la propiedad industrial y los derechos de autor queda tambin manifiesta en las recientes reformas legislativas mexicanas en ambos campos del derecho intelectual. En efecto, en lugar de la Ley de invenciones y marcas de 1975, ha sido puesta en vigor la Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial. 11 para armonizar su rgimen con la patentabilidad de inventos que slo eran protegibles mediante certificados de invencin; el aumento en los plazos de vigencia de las patentes y de los registros de diseos industriales, de marcas y de usuarios de las denominaciones de origen: mayor severidad para sancionar las usurpaciones y supresin del requisito de procedibilidad para ejercitar las acciones en su contra. Y por lo que respecta a los derechos de autor, casi simultneamente con la promulgacin del nuevo rgimen de la propiedad industrial han sido reformadas y adicionadas diversas disposiciones de la Ley Federal de Derechos de Autor, 12 para brindar una proteccin de fonogramas y de los productores de videogramas; para castigar el arrendamiento, distribucin e importacin de dichos objetos, establecindose, sanciones econmicas ms serveras.13
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Decreto de 24 de marzo de 1975, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de julio de 1975. 10 RANGEL MEDIAN David. Tendencias actuales de la propiedad intelectual en Mxico . Conferencia pronunciada el 4 de septiembre de 1991 durante el Seminario sobre las "Tendencias actuales del Derecho", organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM con el patrocinio del Departamento del Distrito Federal. 11 Publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 1991. 12 Decreto de 9 de julio de 1994, publicado en el Diario Oficial de 17 de julio del mismo ao 13 un amplio estudio sobre el tema de RANGEL MEDINA David, denominado La Propiedad Intelectual y el Tratado de Libre Comercio, puede consultarse en Panorama Jurdico del Tratado de 103

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Negociaciones sobre los derechos intelectuales Desde principios de 1990 se iniciaron negociaciones sobre un probable acuerdo de libre comercio entre Mxico, Estados Unidos y Canad, a fin de eliminar las barreras comerciales y no comerciales para el intercambio de mercancas y servicios. De las seis reas que son objeto de negociacin una corresponde a la propiedad intelectual y entre los diecisiete grupos de trabajo para las negociaciones, uno se ocupa precisamente de esa propiedad. Fuera del medio de las negociaciones para la conclusin del tratado y con anterioridad a la iniciacin formal de dichas negociaciones, tanto en los crculos legales como en los empresariales e incluso en los acadmicos, lo mismo en las empresariales e incluso en los acadmicos, lo mismo en el mbito nacional, que en el regional y en el internacional se sabe: 1) que han existido preocupaciones por las diferencias existentes entre los tres pases; 2) que las discrepancias surgen particularmente entre Mxico y Estados Unidos en lo que hace al tema de la legislacin substantiva en materia de propiedad intelectual de cada pas y al nivel de proteccin que se confiere a las distintas instituciones que la integran; y 3) que estas diferencias han sido consideradas como la fuente de barreras no arancelarias al Convenio. Se cree, por lo mismo, que cada una de las partes se obligar a dar una proteccin efectiva y adecuada a los derechos de propiedad intelectual, Mas para esos efectos, debern admitir que son derechos de propiedad intelectual los que se refieren a estas categoras: Derechos de autor propiamente dichos Derechos conexos a los derechos de autor Marcas Patentes Secretos comerciales Denominaciones de origen Diseos industriales Programas de computacin Topografa de circuitos integrados semiconductores

Igualmente es de suponerse que se aludir a los compromisos ya contrados por los tres pases en relacin con los diversos convenios internaciones de propiedad intelectual. Podra asimismo tocarse el tema del agotamiento del derecho proponindose reglas sobre la licitud de importaciones y exportaciones de productos amparados por los derechos de autor y por la propiedad industrial.

Libre Comercio", Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho, 1992, pp. 87-97. Tambin Tratado de Libre Comercio en Amrica del Norte Propiedad Intelectual. Monografa 2, SECOFI, septiembre de 1991. 104

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Sera aconsejable tambin mencionar algn control de las prcticas anticonceptivas con motivo de las licencias sobre derechos de propiedad industrial y derechos de autor. Y que en relacin con ambas materias se proponga una proteccin que no ria con el texto de los tratados en los que Mxico es parte. En relacin con las patentes, sera prudente que se propongan normas sobre invenciones no paternables, prioridad, licencias, explotaciones del invento, plazos, recursos judiciales, etc. Finalmente, un especial cuidado deberan tener nuestros negociadores ante la eventual proposicin de compromisos, para la proteccin de las infracciones, a fin de que la misma se lleve a cabo sin violacin de las garantas de la legalidad y debido proceso legal.

Bibliografa
Rangel Medina, David. Relaciones entre la propiedad industrial y el derecho de autor. En Revista de la Facultad de Derecho, tomo XLII, nms. 185-186, Mxico, septiembre diciembre de 1992, pp. 111-112 Aguilar Carvajal, Leopoldo. Segundo curso de derecho civil, Editorial Porra, Mxico, 1967, pp. 189-214.

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Unidad 7 PRESCRIPCIN Y POSESIN

Sumario 7.1 Concepto de Posesin- 7.2 Elementos de la Posesin.7.3 Objetos de la Posesin.- 7.4 Adquisicin y prdida de la Posesin.- 7.5 La prescripcin y otros efectos de la Posesin.- 7.6 Interrupcin, suspensin y renuncia de la prescripcin.

7.1 Concepto de Posesin (Albaladejo, Manuel)

La posesin, concepto de Derecho Positivo.- El concepto de posesin no es algo puramente lgico que, construido abstractamente por la ciencia jurdica, deba ser admitido sin variacin por todo Derecho. Por lo contrario, la idea que encierra la palabra posesin es una idea de Derecho positivo, en el sentido de que cada Ordenamiento puede concebir a su manera la figura en estudio. A continuacin exponemos la construccin que en nuestra opinin acoge el Derecho espaol vigente. Sentidos de la palabra posesin. La palabra posesin tiene dos sentidos: como seoro o poder de hecho, y como poder jurdico (derecho). Posesin como poder de hecho.- 1 En el ms usual significa seoro o poder de derecho sobre una cosa. Consiste la posesin en el hecho mismo de ese poder, omisin hecha de que se tenga o no derecho a l. En tal sentido, posee una cosa el que la tiene bajo su dominacin. A diferencia del derecho subjetivo, que es un poder concedido por el Ordenamiento, es decir, un seoro jurdico, el poder de hecho que la posesin es, ni puede proceder de la ley ni depende de ella, ya que lo ostenta quien domine la cosa, y no quien establezca la ley que deba tenerla. Y cuestin distinta es que a alguien corresponda el derecho a poseerla (por ejemplo al dueo, al arrendatario); que en asuntos aparte del hecho de poseerla o no efectivamente (posesin). De cualquier manera, aunque la posesin no sea un poder jurdico, de hecho se comporta como tal, o sea, como un derecho, ya que de hecho el poseedor puede todo lo que jurdicamente puede el titular del derecho. Ahora bien, la ley, no slo protege a los poderes jurdicos (derechos) que ella concede, sino que protege tambin (por razones que luego veremos) el poder de hecho en la posesin consiste1 , atribuyendo, adems, al mismo ciertos efectos (jurdicos).

En el primer caso otorga el poder y su proteccin; en el segundo, slo sta. 81

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Segn lo dicho, la posesin es un poder de hecho, y un hecho (el hecho de ostentar tal poder). Y el que tenga efectos jurdicos no hay en ella un derecho2, sino un hecho jurdico. Posesin como poder jurdico (derecho).- 2 Por razones de conveniencia prctica ciertas situaciones, que no son de poder de hecho sobre una cosa, producen esencialmente iguales efectos que ste. Al las mismas se les puede calificar tambin de posesin. Y, como en ellas el poder que tiene la persona sobre la cosa no consiste en una dominacin efectiva, sino slo en el seoro (poder jurdico) que (independientemente de a quin corresponde el derecho definitivo sobre la misma) le concede la ley, puede decirse que sus casos de posesin como derecho (poder jurdico), y no como hecho (dominacin efectiva). En efecto, posesin es palabra que se emplea, no slo para expresar al poder de hechos sobre una cosa, sino tambin cierta especie de poder jurdico que aun sin constituir un seoro del tipo que lo es un derecho normal confiere la ley en orden a aqulla. Como hemos dicho, por razones de conveniencia prctica, el Ordenamiento establece que determinadas situaciones, aun sin que en ellas una persona tenga un poder de hecho sobre una cosa, produzca esencialmente iguales efectos que ste. Es decir, que el Ordenamiento hace derivarse consecuencias de posesin, no slo del hecho de la posesin, sino de estos, a los que por ello tambin puede denominarse posesin. Ahora bien, as como en aquel caso las consecuencias se producen por la existencia de un poder de hecho sobre la cosa, en stos, en los que tal poder falta, se producen por la existencia de un cierto seoro que por diferentes razones el Ordenamiento concede a la persona sobre la cosa, seoro que en cuanto que es un poder concedido por la ley, puede ser calificado de derecho. As: A) Quien es despojado por otro de la cosa que materialmente posea, pierde ciertamente la posesin corporal, pero conserva durante un ao un poder (una llamada posesin) incorporal (o ideal)3, en cuya virtud puede, independientemente de que tenga o no derecho (normal) sobre la cosa, recuperar (durante este plazo) mediante la oportuna reclamacin judicial su tenencia material, adems de producirse otros efectos a su favor (como seguir usucapiendo). B) Quien hereda a otro; adquiere sobre las cosas posedas por el difunto (y aparte de la propiedad de los bienes de ste) un cierto poder jurdico llamado posesin civilsima (en el sentido de no consistir slo en estar establecida por el Derecho civil), independientemente de que de hecho hayan pasado o no a su poder las cosas heredadas. Y, en virtud de aquel poder, tiene, en principio la facultad de tomar por si la posesin efectiva de las mismas.

Lo mismo que el tener tales efectos tampoco hace que sean un derecho la muerte de la persona o el matrimonio o el testamento, todos los cuales los producen. 3 Cuando viene a faltar el hecho del seoro efectivo sobre la cosa, cesa la posesin como hecho, aunque pueda conservarse una posesin como derecho. 82

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C) Quien carece de la posesin directa de una cosa (posesin inmediata) puede, sin embargo, tener sobre la misma cierta clase de poder jurdico llamado posesin mediata: por ejemplo, el dueo que otorga al arrendatario la posesin efectiva de la cosa arrendada, conserva la posesin (mediata) de la misma. En este sentido, de poder concedido por el ordenamiento sobre una cosa (independientemente tanto de que se sea titular de un derecho definitivo sobre ella, como de que se halle bajo nuestro seoro efectivo) se puede decir que la posesin no es un poder de hecho (o un hecho; el hecho del seoro efectivo) ni un derecho definitivo sobre la cosa, sino un derecho provisional o ms dbil que los ordinarios. Por que, siendo un poder jurdico (es decir, concedido por el Ordenamiento), es un derecho; y siendo vencido por los derechos normales (por ejemplo, quien, sin ser dueo posee una cosa. Es protegido en su posesin, y puede pedir la restitucin de aqulla, si se la arrendaron, pero ha de entregar la cosa al dueo el derecho de ste viene al del poseedor si se la reclama), es un derecho ms dbil que stos. Conclusin sobre la naturaleza de la posesin.- Resumiendo: en el sentido sub 1 se puede decir que la posesin es un hecho; en el sub 2, que es un derecho: y no se trata de diferentes naturalezas de una misma figura, sino de diferentes naturalezas de figuras distintas, figuras que como se desprende de lo dicho ms arriba se designan con un mismo nombre. En lo sucesivo hablaremos (como se desprender del contexto) de posesin como hecho, para referirnos a posesin en el sentido de poder derecho sobre la cosa, y de posesin como derecho, para referirnos al poder (provisional) que el Ordenamiento concede al hombre sobre la cosa en las situaciones que, sin ser poder derecho, sobre aqulla tiene sus efectos.

7.2 Elementos de la Posesin (Albaladejo, Manuel)

Derecho de posesin y derecho a poseer.- Tambin se dice que constituye un derecho derecho de posesin, ius possessionis el conjunto de facultades que el poseerla (como hecho como derecho) otorga en orden a la cosa. As, las de seguir poseyndola, de adquirir usufructos, de usarla, de ser protegido en la posesin que se tiene, etc. Ahora bien, evidentemente, aunque se estime que ese conjunto de facultades constituye un derecho subjetivo, ste no es, l, una posesin (de forma que pudiera decirse que tal posesin sera un derecho), sino un derecho originado por la posesin. A ste, el derecho de posesin (ius possessionis) visto, se contrapone el derecho a poseer (ius possidendi), que es el que, independientemente de que, sea o no poseedor, compete la facultad de poseer la cosa (por ejemplo, al dueo de la misma, o al arrendatario, etc.). Concepto de poder de hecho.- Ahora pasamos a examinar el concepto de poder o seoro de hecho; despus nos ocuparemos de las restantes cuestiones. Hemos dicho que en su primera acepcin, posesin es poder de hecho sobre una cosa.

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Poder de hechos, no en el sentido de que de hecho nos quepa verificar algn acto aislado que la tenga por objeto, sino en el de que no est sometida de forma que (al menos en potencia) quepa ejercer tal poder duraderamente sobre ella4. La posesin es un hecho-estado, y no un hecho-acontecimiento. Por poder de hecho hay que estimar aquello que aparezca como tal ante la opinin comn (conciencia social, criterio del comercio jurdico)5. Dicho poder debe ser entendido, no es un sentido de poder fsico actual (como tener la cosa cogida con la mano, o junto a nosotros, de manera que est a nuestro alcance y disposicin), sino en el sentido de hallarse bajo el seoro efectivo de nuestra voluntad (por ejemplo, tambin poseemos de hecho la cosa veraniega que est ahora cerrada, y el objeto que slo tomado al comprarlo, permanece despus olvidado en el fondo del armario; porque una y otro estn bajo nuestra dominacin; cabe, si lo decidimos, que la habitamos o que la utilicemos). O sea, para juzgar sobre la existencia o falta del poder de hecho, hay que rechazar un criterio de pura tenencia material. Pues por un lado sta es por s sola, insuficiente. As, hay contactos corporales entre persona y cosa que, ante los ojos de la opinin comn, evidentemente no son tal poder. Por ejemplo; no lo tiene (no posee la silla que ocupa) la visita que se sienta en casa del amigo ni tampoco lo tiene (no lo posee) el nio de unos meses que se aferra al chupete; ni lo tuvo, es decir, no posey la cartera robada el viajero inocente en cuyo bolsillo la encontr el guardia, por temor al que el ladrn la deslizo en l, etc. En ese sentido de excluir que haya poder de hecho sobre la cosa cuando, aunque exista contacto material con ella, falta un mnimo de voluntad posesoria (voluntad de tenerla de hecho independientemente de os tentar o no algn derecho sobre ella) del sujeto, cabe decir que la posesin requiere animus possidendi; y que se compone de dos elementos: corpus (seoro efectivo) y animus (voluntad posesoria). Mas realmente, y para evitar confusiones, debe aclararse que lo que ocurre es que, sin este animus possesorio no se estima que el solo contacto material puramente externo entre persona y cosa constituya seoro de hechos sobre sta Y por otro lado, el contacto corporal no es necesario: Segn lo antes visto, para que se estime la existencia del poder en cuestin, no es precisa tal tenencia material por el poseedor. Este tanto puede estar falto de ella, como tenerla, no l personalmente, sino a travs de otra persona que, careciendo de autonoma en orden a la cosa, acte dependientemente de aqul. Se trata del llamado servidor de la posesin ajena, que es simplemente, no un representante, sino un instrumento inteligente manejado por el poseedor; as, el chofer no tiene poder de hecho sobre el coche, sino que sirve para llevar a cabo la
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Esta afirmacin que se deduce, sin duda, de la concepcin tradicional de la posesin y de la opinin social sobre el poder posesorio, se apoya, adems, al decir que la posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa a derecho posedo y por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad. 5 Interpretando sta dispone, por ejemplo, el Cdigo que posesin de la cosa mueble no se entiende perdida, mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente en paradero. 84

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posesin del dueo, y lo mismo puede decirse del criado que maneja los instrumentos de limpieza, o de la cocinera que usa los utensilios para cocinar. El poder de hechos en que la posesin consiente, no requiere, segn hemos visto, la tenencia material de la cosa en la mano. Pero ni siquiera es preciso tampoco que sta est slo a nuestro alcance y fuera del de los dems (pues de exigirse ambas cosas, casi nadie poseera nada, salvo lo que llevase encima). Se requiere slo que ciertamente la cosa se halle bajo el poder de nuestra voluntad, porque, aunque est al alcance de los dems, stos no la haya sometido al suyo. Tal estar en poder, depende de la concepcin social,. As, yo posee mi finca distante y sola (aun sin guarda), porque efectivamente ya la seoreo de hecho (voy cuando hay cosecha, la recojo, entro y salgo cuando quiero, etc.), y los dems que sin estar cercada podran tambin hacerlo (siempre que no sea una entrada furtiva, externamente no configurable como apoderamiento estable), se convierte en poseedor de hecho. Aunque yo conserve la posesin como derecho. Es igual se diga del pescador que deja las redes caladas, yndose luego, para volver en su momento, o del cazador que deja puesto el cepo; o del baista, que deja la roja amontonada en la orilla, materialmente ms cerca de los que estn all, que de l, que se aleja a nado; o del barquero que, ausentndose, deja su bote s implemente varado en la arena; o del ciclista que, para recogerla luego, deja su bicicleta al borde de la acera. Casos en los que no hay poder de hecho.- En algunos de los casos en los que, segn nuestro punto de vista, falta un poder de hecho sobre la cosa, entienden muchos que tal poder existe, aunque espiritualizando; por ejemplo, en los de la llamada posesin mediata. Por nuestra parte, no negamos que, en ellos, el interesado, pueda tener ciertas atribuciones respecto a la cosa (pinsese en las facultades de control que sobre la misma conserva, por ejemplo, el que la arrienda); pero estimamos exagerado pensar que constituyen el discutido poder de hecho. En ellos, hay, si, posesin, pero segn ya dijimos como derecho. Por otro lado, si, ciertamente, hemos dicho que poder de hecho es lo que aparezca como tal a la opinin comn, debemos advertir, sin embargo, que no cabe argumentar que sta, en los casos discutidos, vea un poder de hecho (aunque espiritualizando), pues lo que realmente ocurre es que los mismos son considerados como de posesin, a pesar de la falta de un poder de hecho; o sea que son considerados de posesin como derecho. En efecto, hay que distinguir dos cuestiones: Una, que, en ciertas hiptesis, la opinin del trfico estime como poder de hecho situaciones que no son de tenencia material de la cosa, pero en las que sta se halla sometida al seoro de nuestra voluntad. Y otra, que esa opinin del trfico estime que en determinados supuesto hay posesin, aun no estando actualmente la cosa bajo el poder de hecho del poseedor, porque aparte de a quin corresponda el derecho de tener la cosa tal poseedor deba de ser respetado y protegido en su situacin hasta que sea vencido legalmente por aqul; es decir, porque se trata de supuestos en los que es justo que se produzcan iguales efectos que si hubiera poder de hecho. Sujeto.- Puesto que para ostentar la titularidad de un poder jurdico basta tener capacidad jurdica (y no es precisa la de obrar), sujeto de la posesin como derecho puede serlo cualquier persona fsica o jurdica.
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Sujeto dela posesin como hecho slo pueden serlo las personas jurdicas (ya que respecto de ellas se entiende que tienen sobre las cosas el poder de hecho que sobre stas tengan, como tales, las personas fsicas que son sus rganos 6 o las personas fsicas con capacidad natural de entender y querer (ya que, en otro caso, cabe que estn en contacto material con la cosa; pero no que sta se halle bajo el seoro efectivo de una voluntad de la que carecen). Ahora bien, incluso las que carecen de esta capacidad, pueden poseer mediante representante, a tener de lo que a continuacin se dice. Cabe la posesin mediante representante?.A) En cuanto a la posesin como derecho poder jurdico, corresponde la tiene aquel a quien la ley la atribuya. Poseedor es slo aquel a quien pertenece la posesin como derecho. Hablar de ser poseedor mediante otro que nos represente en tal poder, es inadmisible en el sentido de que lo tenga para nosotros (en nuestro nombre y por nuestra cuenta), lo mismo que sera inadmisible hablar de que otra persona sea propietario o usufructuario (es decir, sea titular o tenga el derecho de propiedad o el usufructo) en representacin nuestra. Pues el derecho slo lo tiene el titular, y no se concibe que, perteneciendo a uno, se atribuya a otro para que lo ostente en nombre y por cuenta de aqul. Tenerlo como de otro, no sera ser titular; y en tales casos el sedicente representado ser el nico y verdadero sujeto de la propiedad o del usufructo o de la posesin como derecho (propietario, usufructuario, poseedor); luego no cabe que alguien tenga un derecho de posesin (sea titular del mismo) como representante de otro.7 Cuestin distinta es la de que poseer mediante representante sea expresin que se utilice para significar que: 1 Otro porque est debidamente autorizado realice actos que produzcan efecto respecto a la posesin (como derecho) que nosotros tenemos (por ejemplo, el que, con poder nuestro, vende por escritura pblica la finca que nos pertenece, trasfiere el comprador su posesin instrumental). 2 O que tengamos encomendado a otro el ejercicio de todas las facultades que nos correspondan por tener la posesin (como derecho). B) Varia en cuanto a la posesin como derecho, el problema de si es posible por representante. En este caso, poseedor es el que tiene el poder de hecho, y ciertamente que no se puede hablar de que uno sea poseedor mediante el poder de hecho que otro tenga para l 8, pues por definicin no es poseedor el

Se dice que las personas jurdicas pueden [...] poseer bienes de todas clases. Lo que es vlido para cualquier clase de posesin. 7 La representacin consiste en actuar, en obrar uno (representante), producindose los efectos de tal situacin para otro (representado), y no en tener un derecho y es tamos tratando de la posesin como derecho para otro. 8 Cosa distinta es la del servidor de la posesin. El servidor de la posesin no tiene un poder para nosotros, sino que carece de poder alguno siendo nosotros quienes lo tenemos y ejercitamos efectivamente, valindose del servidor como instrumento de ejecucin. 86

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que carece de tal poder, que en el caso de la representacin, tambin por definicin tiene otro (el representante). Presupuesto esto, no hay que olvidar, sin embargo, que la representacin consiste en que los efectos de lo que uno (representante) haga, se produzca para otro (representado). As, lo vendo por representante, la venta no es ma (el contrato no lo celebro yo), pero los efectos s (yo y no el representante adquiero el derecho al precio, y la obligacin de dar la cosa), y si poseo por representante, la posesin (poder de hecho sobre la cosa) no es ma, pero sus efectos (adquirir los frutos de la cosa, que corra a mi favor la usurpacin, que me competa la proteccin interdictal, etc,) s. Ahora bien, se dice vender, e igualmente al representante, que es realmente un caso de posesin de seoro sobre la cosa de otro, pero mantenida en nombre y por cuenta nuestra. Tal es, en nuestra opinin, el verdadero espritu La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.9 As, pues es exacto afirmar que el representado no tiene el poder sobre la cosa (y, en este sentido, no es poseedor), pero recibe los efectos de la posesin, como si lo tuviese. Y, por brevedad, se dice que la posee por representante. El que los efectos de la posesin se produzcan en cabeza del representado, se basa en que; por un lado, el representante obra por cuenta y en nombre de aqul (obra l, pero obra para ste); y, por otro, el representado (si se trata de representacin voluntaria) o la ley (si se trata de representacin legal) conceden al representante poder para que lo que hace valga para el otro. De forma, pues, que en la posesin por representacin, hace falta que la voluntad posesoria del representante se encamine a poseer para el representado (tiene el seoro sobre la cosa por cuenta y su nombre de ste). Para aludir a la posesin que el interesado tiene para s, hablaremos de posesin en nombre propio; para referirnos a la que el representante tiene para el representado, de posesin en nombre ajeno.

7.3 Objetos de la posesin (Albaladejo, Manuel)

La posesin (como hecho o como derecho) slo puede recaer sobre cosas (en sentido jurdico) apropiable, es decir, sometibles a derechos privados patrimoniales.10 Tal idea la se expresa diciendo que slo pueden ser objeto de posesin las cosas [...] que sean susceptibles de apropiacin; apropiacin que nicamente recae sobre bienes patrimoniales.

Segn otra opinin, se refiere, no a la distincin entre posesin por s o por representante, sino a lo que hay entre poseedor y servidor de la posesin de otro, y, segn una tercera, recoge la biparticin posesin-inmediata, posesin-mediata. 10 Ni siquiera nos ocupamos del poder de hecho que recaiga sobre cosas en sentido jurdico, pero no susceptibles de propiedad privada. El que quepa cierto tipo de oposiciones como figura jurdica fuera del Derecho privado, no importa aqu. Al referirnos a los bienes de dominio pblico, hablamos de que no son susceptibles de posesin (iusprivatista), lo mismo que hablamos de que no los son de propiedad (privada). 87

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Aunque quepa tener un poder de hecho sobre cosas sustradas a la dominabilidad jurdica de los particulares (por ejemplo, una persona consigue la tenencia material de un cadver que desentierra, o tiene bajo su poder efectivo un bien de dominio pblico, etc.), jurdicamente hablando no hay posesin.11 Posesin de cosas incorporales.- Hemos dicho que la posesin (como hecho o como derecho) recae sobre cosas. Puede ciertamente recaer sobre las cosas corporales, pero y sobre los llamados bienes (o cosas), inmateriales o sobre los derechos?. Es decir, cabe afirmar que lo mismo que se puede poseer una silla o una finca, se puede tambin poseer una creacin del espritu una novela escrita, un invento realizado12 o un derecho de crdito o uno de usufructo?13 Prima facie hay que responder que, segn la letra de nuestro Derecho, se admite la posesin de cosas (sin excluir las incorporales) y de derecho. Sin duda que la posesin como derecho, puesto que no es sino poder concedido por la ley, puede recaer sobre lo que sta disponga, sea (adems de, como ya vimos, una cosa corporal) una cosa inmaterial o un derecho. Pero son stos susceptibles de posesin como hecho? Los llamados bienes inmateriales (o cosas incorporales) pueden ser objeto de posesin como hecho en tanto en cuanto cabe tener sobre ellos un poder de hecho (por ejemplo, por dejadez de quien lo escribi; otra persona tiene la disposicin de una obra literaria, introducindole modificaciones, concediendo o negando su publicacin a casas editoriales, cobrando los derechos de autor, etc.)14, independientemente de a quien corresponda el derecho sobre los mismos. Tener tal poder de hecho sobre ellos es poseerlos.15 Posesin de derechos.- Adems de las cosas, pueden ser posedos en el sentido de posesin como hecho16 los derechos? Desde luego, la posesin de stos (como la de las cosas inmateriales) no puede ser un hecho en el sentido de tenencia corporal (de hecho) del derecho, ya que ste carece de una entidad fsicamente aprehensible. Pero por posesin de un derecho se entiende el tener de hecho el poder en que el derecho consiste. Es decir, seorear de hecho, como si se tuviese el derecho, el objeto sobre que ste recaiga (o, ya que, incluso tal derecho puede no emitir realmente, sobre el
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Lo que no quiere decir que carezcan de otros efectos jurdicos. Por ejemplo, dan lugar a una sancin penal. 12 Bien entendido que se trata de la posesin de una u otro como obra incorporal, y no de la posesin ni de ejemplares de aqullas (ni de la edicin entera) ni de aparatos en que ste se haya aplicado. Pues, como cosas corporales, los ejemplares o los aparatos son, sin duda, poseible. 13 No nos referimos, desde luego, al sentido vulgar de la expresin poseer un derecho, que verdaderamente significa ser su titular 14 Lo ha negado alguna vez el T.S. As, sentencia de 16 de abril de 1941. 15 Por eso es, en su sentido literal, totalmente improcedente la afirmacin del Derecho de 13 de octubre de 1938 (sobre depsito legal de libros), cuyo artculo 19 dice que: El hecho de presentar ejemplares en la Biblioteca nacional por el editor o autor, conforme a las formalidades que quedan establecidas, otorgar al depositante los beneficios y las consecuencias jurdicas de la posesin civil sobre la obra de que se trate. Una interpretacin sistemtica, dentro de la ordenacin que nuestro Derecho establece en materia de posesin, no permite atribuir al cumplimiento de un paro trmite administrativo (como es el hacer el depsito sino, a lo ms, una presuncin de ser poseedor de la obra el depositante. 16 Sobre que s pueden ser objeto de posesin como derecho, vase lo dicho, supra. nmero anterior. 88

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que recaera si existiese). Ese es el sentido de la expresin diferente de su derecho, expresin con la que define la posesin de ste. Por ejemplo, posee un derecho de usufructo la persona que, independientemente de pertenecerle o no, tiene la cosa, la usa y la disfruta vitalicia quien aunque no le corresponda viene exigiendo y cobrando una cantidad mensual en concepto de rentista vitalicio. En conclusin: titular o sujeto de un derecho es la persona a quien pertenece el poder jurdico en que aqul consiste; poseedor de un derecho es la persona que de hecho tiene el poder que corresponde a un derecho. Mas, quede bien claro: 1 Que cuestin distinta de la posesin de derecho de que se trate, es la posesin de la cosa sobre la que esta recae. El que posee el derecho de usufructo, posee tambin la cosa usufructuada. Pero se trata de dos posesiones distintas, Incluso puede ocurrir que teniendo de hecho el poder en que consista se posea un derecho, mas no la cosa sobre que ste, recae. Por ejemplo, quien posee una servidumbre, no posee el predio sirviente17, ni posee la finca sometida a censo, el que posee el derecho de censo. As que, aunque posesin de cosa y posesin de derecho sobre ella coincidan frecuentemente, tal coincidencia no es esencial. Es ms, hay posesiones de cosa sin posesin de derecho sobre ella; as, el depositario posee la cosa, pero no posee derecho alguno, sino que tiene aqulla precisamente para cumplir su obligacin (derecho para el depositante) de guarda. Y hay tambin como hemos visto posesin de derecho sin posesin de cosa: as la indicada del derecho de servidumbre, del censo, o la del de renta vitalicia, por ejemplo. 2 Que la posesin de un derecho no es un poder de hecho sobre ste (es decir, no es el derecho el objeto del poder de hecho), sino un poder de hecho sobre el objeto del derecho.18 La concepcin expuesta de posesin de derecho nos parece conveniente, en cuanto que partiendo de la base de que posesin es poder de hecho 19, igual fundamento hay para entender que es posesin de cosa el poder de hecho sobre sta, que posesin de derecho el poder de hecho sobre el objeto de ste. La posesin de derechos debe de protegerse como la de cosas, ya que si el poder de hecho sobre stas merece proteccin (proteccin posesoria), por la misma razn debe merecerla el poder de hecho en que consiste la posesin de derechos. Frente a la concepcin acogida de posesin de derechos, sealaremos otras dos especialmente definidas: 1 La que entiende que posesin de un derecho es el ejercicio del mismo, o, si quiere, de su contenido (exista o no realmente el derecho). Ahora bien, tenencia de un poder y ejercicio o uso del mismo son cuestiones diferentes.

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Ni siquiera posee la parte de ste a que la servidumbre afecte. As, es una servidumbre de paso, con camino hecho, aunque el titular de la servidumbre puede utilizarlo, incluso la posesin de la zona de terreno que ocupa el camino la tiene el poseedor del predio sirviente. 18 Cfr. lo que dije en mis instituciones de Derecho civil, I. Barcelona, 1960, al tratar de los derechos sobre derechos. 19 En cuanto a que un derecho sea objeto de posesin, no como poder de hecho, sino como derecho. 89

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En verdad que el que tiene de hecho el poder en que consiste un derecho, puede no usarlo actualmente (cmo puede no usar o ejercitar el derecho quien es su titular, o no usar de una cosa quien la posee), y, admitiendo que posesin de un derecho es igual a ejercicio de su contenido, cesando el ejercicio cesara la posesin. Lo que no ocurre. Esta se mantiene mientras que se mantiene el poder de hecho sobre el objeto del derecho posedo. Lo mismo que se mantiene la posesin de una cosa mientras que aun sin utilizarla est bajo nuestro poder. 2 La que entiende que no hay ms posesin que la de cosas, y que la expresin posesin de derechos significa simplemente poseer una cosa como sometida al derecho (exista o no) que se dice posedo. Por ejemplo, se afirma que posee el derecho de usufructo quien posee la cosa en conceptos de usufructuario, y el de prenda quien tiene una posesin en concepto de acreedor pignaraticio. (Ms, como ya dijimos, no siempre la posesin de un derecho en posesin de la cosa sobre que ste recae; as en el caso de las servidumbres). Y cuando se habla de posesin, no de derechos, sino de cosas, se alude en principio, a la posesin de las mismas, como dueo, y no en concepto de titular de derechos limitados. Poder de hecho en que consiste la posesin de un derecho.- El tipo de poder de hecho, sobre el objeto del derecho, en que consiste la posesin de ste, es presupuesta la diversidad de situaciones anlogo al poder de hecho sobre la cosa, en que consiste la posesin de sta- As, pues, ha de tratarse de un poder, no en el sentido de que quepa verificar algn acto aislado sobre el objeto del derecho20, sino en el de que tal objeto nos quede sometido de forma duradera (al menos tendencialmente). Asimismo, el grado de dominacin prctica precisa para estimar existente un poder de hecho, se juzga con arreglo a la opinin comn (conciencia social, criterio del comercio jurdico). Derechos posebles.- Posebles, segn el punto de vista de nuestra ley, slo lo son, en principio, los derechos privados patrimoniales. Slo pueden ser objeto de posesin los derechos que sean susceptibles de apropiacin, es decir, de pertenencia a los particulares como bienes patrimoniales (en sentido amplio la ley considera como bienes, muebles o inmuebles, a los derechos patrimoniales; y tales bienes son los susceptibles de apropiacin). As, pues, quedan excluidos de posesin, en el sentido tcnico-jurdico de esta palabra, los derechos de la personalidad o de familia.21 Ello no obsta para que en materia para que en materia de familia, en ocasiones, la ley hable de posesin para expresar la existencia de ciertas situaciones (en las que incluso falta un derecho subjetivo) de hecho, o para referirse a la circunstancia de que un sujeto independientemente de que jurdicamente le corresponda o no. Por ejemplo, se habla de posesin de estado (de filiacin o matrimonial). Se trata slo de una licencia de lenguaje. Mas ni siquiera cabe la posesin de todos los derechos patrimoniales, sino slo la de aquellos susceptibles de ejercicio que pueda ser (al menos
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Por eso no son posibles los derechos que confieren un poder que se agota en la realizacin de un acto. Sobre ello, infra, nmero siguiente. 21 Pensar de otra manera en nuestro Derecho positivo, implicara partir de que estos derechos son susceptibles de apropiacin y llevara a la pintoresca conclusin de que se consideran bienes muebles. 90

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potencialmente) reiterado, pues, si no, no es posible tener sobre su objeto un poder, de hecho, duradero, sino nicamente un poder de hecho que se agotara en un solo acto, cuyo poder de hecho (aun pudiendo ser tenido por persona distinta de aquella a quien corresponda el poder jurdico derecho paralelo) no es estimado posesin.22 Por ejemplo: se puede poseer el derecho (real) de un usufructo, porque, sobre la cosa objeto del mismo, cabe, de hecho, tener el poder permanente, que jurdicamente correspondera al usufructuario; pero no es posible el derecho (de crdito) a cobrar una suma de dinero, ni el derecho (real) de retracto, porque el ejercicio del crdito se agota con el acto de su cobro, y el del de retracto, con la adquisicin de la cosa retrada. As son posibles derechos reales como los de propiedad, usufructo, uso, habitacin, servidumbre, censo, superficie, prenda, anticresis y derechos de crdito como los de arrendamiento, comodato (derecho del comodatario a tener una cosa), mutuo (derecho, si se pact, del mutuante a que se le paguen intereses), renta vitalicia, etc. Y no lo son los derechos de crdito que se agotan recibiendo una prestacin de tracto nico, o los reales que, como los de la hipoteca o retracto, tambin se agotan en un solo acto (promover la enajenacin de la cosa hipotecada, o la adquisicin de la que se retrae). Tambin por la licencia de lenguaje, hablan, a veces, la ley o la doctrina, de posesin del crdito o de poseedor del mismo. Lo que, realmente, no significa posesin en sentido tcnico, sino que se refiere al titular aparente (al que se denomina poseedor) del derecho de crdito, o a la persona que, le corresponda o no el derecho, tiene en su poder el documento acreditativo del mismo (poseedor del [documento en el que consta el] crdito). No poseibilidad slo de derechos reales.- A diferencia del punto de vista que hemos acogido, segn el que la distincin entre derecho posebles y no, se basa en que quepa o no tener de hecho el poder en que el derecho consiste, la opinin ms extendida en la doctrina espaola estima que son posebles (en principio) los derechos reales, y no posebles los dems. Con lo que el criterio distintivo se basa inicialmente en la clase de derecho de que se trate. Discrepamos de tal opinin, que choca con nuestra ley, la cual declara posebles los derechos apropiables, sin distinguir que sean reales o de crdito. Opinin que, por otro lado, no se puede ser mantenida a base de argumentos tales como que slo a los derechos reales se aplica la usucapible. Razonando as: el que siendo sta efecto de la posesin, el no ser usucapible un derecho, es consecuencia de que no es poseble. Tal razonamiento es falso, porque aunque, ciertamente, la usucapin es un efecto de la posesin continuada, no todas las posesiones producen los mismos efectos, y la usucapin es uno privativo de la posesin de derechos reales.
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La teora que considera la posesin como el ejercicio del contenido del derecho independientemente de que ste exista o permanezca al que lo ejerce, cierta al considerar no posible los derechos cuyo ejercicio se aportan en un solo acto. Mas, como ya indicamos y razonamos, la posesin consiste en la tenencia del poder (duradero) de hecho, pero no en su ejercicio. Aunque, ciertamente, agotndose ste en un solo acto, no quepa posesin (poder de hecho duradero) del derecho. 91

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Naturaleza de la posesin como derecho.- Como hecho, la posesin es un hecho jurdico (si fuese simplemente un hecho sin efectos jurdicos, no nos importara). Como derecho es, hemos dicho, un derecho provisional o ms dbil que los normales (ms dbil la posesin-derecho que la propiedad; ms dbil que el derecho de usufructo, la posesin [como derecho] de usufructo). Por lo cual el derecho provisional de posesin es vencido por el derecho normal, en la adecuada contienda judicial en que el titular de ste reclame al titular de aqul. Pero, de qu naturaleza es la posesin como derecho?. En nuestra opinin, la posesin de cosas es un derecho de naturaleza real; y la de derechos, uno de naturaleza real (as la del de usufructo) o personal (as la del de renta vitalicia), segn el derecho posedo. Clases de posesin.- Segn lo hasta ahora expuesto se deduce que la posesin puede ser: 1 de cosas o de derechos; 2 posesin-hecho o posesinderecho; 3 posesin en nombre propio (para s) y en nombre ajeno (por representante). Hay tambin otras clases de posesin que pasamos a examinar y son las siguientes; a) en concepto de titular o no, b) inmediata o mediata, c) viciosa o no, d) justa o injusta, e) de buena o de mala fe, f) precaria o no, g) de muebles o de inmuebles. a) Posesin en concepto o no de titular.- Hay que distinguir entre posesin en concepto de titular de la cosa o derecho posedo (como la posesin del que tiene la cosa como dueo, no posee el usufructo como usufructuario), y posesin en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero perteneciendo stos a otras personas (como la posesin por el arrendatario de la cosa, en concepto de ser otro el dueo, o la posesin, por el usufructuario de una finca, de un derecho de servidumbre sobre la contigua, en concepto de pertenecer tal servidumbre al dueo de aqulla). Se recoge la anterior biparticin, diciendo que: La posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el dueo, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona. Con la expresin posesin en concepto de dueos y posesin en concepto de no dueo (perteneciendo el dominio a otra persona), se alude (inexactamente), no slo a la posesin en concepto de titular del derecho de dominio (propiedad), sino a cualquier posesin en concepto de titular del derecho (propiedad o cualquier otro) posedo. El poseedor de una cosa en concepto de titular de un derecho sobre ella, se presume que es titular del derecho en cuyo concepto posee. As, si posee como dueo, se presume que lo es, si como usufructuario se presume que tiene el derecho de usufructo sobre la cosa, etc. Creemos que ese es el sentido de que El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo. Esta regla no rige en materia de usucapin, pues en ella, el justo ttulo (que es uno de los requisitos necesarios para adquirir por usucapin el derecho de que se trate) debe probarse, y no se presume nunca. En nuestra opinin, el espritu de la presuncin de que el que posee en concepto de dueo, posee como justo ttulo, no se reduce a la posesin en
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concepto de titular del derecho de propiedad sobre lo posedo, sino que alcanza a la posesin en concepto de titular de cualquier otro derecho, Por ejemplo, como hemos dicho, tambin si alguien posee una cosa en concepto de usufructuario, se presume que posee con justo ttulo de usufructuario. La posesin de una cosa o derecho de otro se puede tener en utilidad del otro cuyo es (as posee el depositario la cosa que custodia), o en utilidad del poseedor (as posee el comodatario la cosa que le prestaron). A ambas situaciones se puede entender que alude el decir para conservarlos o disfrutarlos. Por ltimo, cuando se posee un derecho que recae sobre una cosa, se puede poseer aqul como propio, y la cosa como ajena. As, el usufructuario, posee como suyo el derecho de usufructo, y la cosa la posee como pertenecindole su posesin, pero reconociendo el dominio a otro. La biparticin recogida que cabe calificar la posesin en concepto de titular y posesin en concepto de no titular, es la misma, se designa como posesin natural o posesin civil, definiendo aqulla como la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y sta como esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. Por mucho que se pretenda lo contrario (como hacen algunos autores), ambos exponen la misma idea. Por lo dems, la posesin en concepto de titular o de no titular, no requiere que realmente la titularidad pertenezca o no al poseedor, y ni siquiera que ste crea que le pertenece (esto es cuestin que slo interesa para juzgar s posee o no de buena fe) o no; basta con que posea o no como propios la cosa o el derecho. El poseedor no puede cambiar por su sola voluntad interna, el concepto en que posee; ste es aqul en el que adquiri la posesin. Por ejemplo, si recibi la cosa como arrendatario no porque lo decida in pectorem pasa a poseerlo como dueo. Semejante cambio requiere que comience a comportarse externamente aun cuando por su sola voluntas como poseedor en el concepto nuevo (por ejemplo, cuando el que posea como acreedor pignoraticio empieza a hacer lo que como tal no podra [apropiarse de los frutos de la cosa, usarla, darla en arrendamiento, etc.], o el que posea como arrendatario, cesa de pagar la renta, alegando que la cosa es realmente suya), o que lo acuerde con el interesado (por ejemplo, el dueo, poseedor como tal, vende la cosa, pero acuerda con el comprador, quedrsela como arrendatario). b) Poseedor como no titular y servidor de la posesin ajena.- Distinta de la figura del poseedor como no titular del derecho de que se trate es la del servidor de la posesin ajena. En el primer caso, uno es el poseedor; y otro el titular de la cosa o derecho (ajenos respecto de aqul); en el segundo, no hay sino un titular de la posesin, que se ejercita mediante el servidor posesorio que es un puro instrumento (inteligente) de la posesin de aqul.23 El servidor posesorio es el ejecutor material del seoro posesorio del poseedor, cuya voluntad gobierna la situacin, siendo ste el nico a quien se protege (as concedindole interdictos) y respecto al nico que se producen los efectos de la posesin (por ejemplo, l es quien adquiere que lleva el coche del

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Esta biparticin, segn opinan algunos, al decir que la posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre. 93

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dueo a quien sirve, o el criado en cuyo poder material se halla el perro cuyo cuidado se le encomienda. c) Posesin inmediata y mediata.- la posesin puede ser inmediata24 o mediata. Es inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que se tiene a travs (por mediacin) de la posesin de otro. Por ejemplo, s el dueo arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesin inmediata la adquiere ste, pero aqul sigue poseyndola mediatamente. Hay, pues, un desdoblamiento de posesiones, en el que uno conserva una posesin como derecho, pasando a otro la posesin como hecho. Tal figura es distinta del caso en que el nico poseedor ejerce la posesin mediante un servidor de aqulla25. No hay aqu una posesin a travs de otra, sino una sola posesin que se ejercita mediante, no la posesin de otro, sino mediante la actuacin de otro. Pero a diferencia de ste, el poseedor inmediato gobierna su posesin con su voluntad (mientras que el servidor de la posesin no es autnomo y ha de estar, en cuento a los actos que ejecuta, a las instrucciones de aquel cuya posesin sirve), y est protegido como poseedor (aunque tambin lo est en su posesin mediata el poseedor superior) y recibe los efectos de su posesin (aunque tambin los reciba de la suya mediata, el poseedor superior; as, por ejemplo, sigue usucapiendo la cosa el poseedor en concepto de dueo, que la entrega en posesin inmediata al arrendatario). La posesin mediata es siempre posesin como derecho; nunca como hecho. La posesin inmediata de uno y mediata de otro presupone una relacin jurdica entre ambos poseedores (por ejemplo, arrendador [dueo] y arrendatario), de uno de los cuales deriva la posesin del otro26, que adquiere una en concepto ms limitado,27 en virtud de cuya relacin, el poseedor superior puede en ciertas circunstancias exigir del inferior la entrega de la cosa (as el arrendador del arrendatario, al acabar el arrendamiento, o al acabar el comodato, el comodante del comodatario, etc.), y ste no puede desprenderse de su posesin en cuanto que ello perjudique al poseedor mediato (por ejemplo, el arrendatario abandona la cosa). A diferencia de la posesin inmediata, que no admite grados (pues slo cabe directamente), la mediata es susceptible de ellos. Por ejemplo: el dueo de la cosa
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No siempre la inmediata es una subposesin, como algunos le llaman tambin. Lo es cuando por encima de ella hay otra posesin mediata (por ejemplo, la cosa la posee mediatamente el dueo, e inmediatamente el comodatario); pero no lo es cuando el poseedor inmediato es el nico poseedor; as, si l acosa la posee de hecho su dueo. 25 En el nmero anterior hemos expuesto que, segn una opinin, la figura del servidor de la posesin. En opinin de algn autor, realmente se acoge, en vez de aquella figura, la distincin entre posesin mediata o inmediata. Por nuestra parte creemos que se recoge la distincin entre posesin en nombre propio y posesin en nombre ajeno (como representante). 26 Aunque haya dos posesiones, una como hecho y otra como derecho (as la del poseedor que fue despojado de la cosa, pero sin que haya transcurrido el plazo de un ao que da la ley para recuperarla, sino se da la relacin sealada en el texto, no existe mediacin posesoria de aqulla respecto de sta. As, en el caso puesto, transcurrido el plazo del ao, la posesin como derecho se extingue, y subsiste slo la otra. 27 El mediador posesorio no puede poseer nunca en concepto de dueo. 94

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en usufructo, el usufructuario la arrienda, el arrendatario la subarrienda, el subarrendador la presta, y el que la toma prestada la entrega en depsito para que le sea guardada. En tal caso, todos menos el ltimo, poseen mediatamente. Todas las posesiones supuestas tienen sus correspondientes efectos y proteccin para cada poseedor. Dichas posesiones no slo son cada una en concepto distinto (de dueo, de usufructuario, etc.), sino que evidentemente, pueden, cada una, reunir distintas caractersticas (as, se unas de buena fe y otras no: por ejemplo, el que tena la cosa como dueo y la dio en usufructo, sabe que no es suya). En principio, los actos del mediador posesorio, relativos a su posesin, no afectan a la del poseedor mediato.28 Los actos relativos a la posesin, ejecutados o consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueo, a no ser que ste hubiese otorgado a aqul facultades expresas para ejecutarlos o los ratifique con posterioridad. d)Posesin viciosa y no viciosa.- Es posesin viciosa la adquirida mediante despojo del poseedor anterior, es decir, sin o contra su voluntad (como cuando se le sustrae la cosa subrepticiamente o se le arrebata por la fuerza): en otro caso es no viciosa. La ley reclama la adquisicin viciosa (clandestina o violenta) de la posesin. A tal fin dispone el primero que: En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que oponga a ellos. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad componente. Y el segundo, que los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin Ahora bien, como la ley ni puede producir efectos de hecho ni puede impedir que un suceso, aunque se halle reprobado por ella, se realice de facto, es evidente que cuando dispone que la posesin, no puede adquirirse viciosamente, es decir, de forma violenta o clandestina, que los actos de este tipo no afectan aqulla, y que a pesar de todo la conserva el despojado, se refiere a que, si bien el despojante adquiriese una posesin aunque sea viciosa como hecho, aqul contina teniendo una posesin como derecho (posesin incorporal en lo que se trasmuta la posesin como hecho, que tena.29 Entonces subsisten ambas posesiones, aparte de a quien pertenezca el derecho de poseer (por ejemplo, ste corresponde al dueo de la cosa: la posesin

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Cosa distinta es que el poseedor inmediato invada la esfera posesoria del mediato. Contra ello, el artculo 463 no es proteccin para ste. Por ejemplo, el que posea como arrendatario, pasa abusivamente (pero con lo requisitos precisos, infra) a poseer como dueo; entonces ste pierde su posesin mediata, conservando durante un ao la posesin incorporal del despojado. 29 Partimos de la hiptesis de que el artculo al hablar de que los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin, se refiera a aquellos que arrebatan el poder de hecho sobre la cosa. Pero si se entiende que realmente alude a actos clandestinos o violentos que recayendo sobre la cosa, sin embargo, no afectan a la posesin. Entonces al hablar de ellos, slo tendra por fin hacer hincapi en que ciertamente no le afectan. 95

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como derecho, el despojado que la aprehendi creyndose propietario; y la posesin como hecho, al despojante). La posesin como derecho, que conserva el despojado, le atribuye, en principio, todos los efectos propios de la posesin, salvo los que impliquen la tenencia efectiva de la cosa.30 Adems, tiene, durante un ao, accin para recuperar la posesin como hecho, o como derecho, si de la que fue despojado, era una posesin ya de por si como derecho (por ejemplo, posesin mediata). Ms que el despojante adquiere la posesin como hecho, es obvio, A pesar de ser viciosa, la tiene31. Hacemos hincapi en esto porque no se trata de que disponga de un poder material sobre la cosa al que el Derecho le niegue (como podra hacer efectos de posesin. Sin embargo, ciertamente, dentro de las clases de posesin la que estudiamos en la de efectos ms dbiles. Es vencida por la posesin como derecho que conserva el despojado, si ste se le restituya la cosa, no da derecho a los frutos de sta, etctera. Pero tales efectos los tiene, y son, en esencia: 1 Encontramos protegida frente a cualquier otro que no sea el despojado (as si un tercero arrebata la cosa al despojante ste tiene accin contra el mismo para recuperarla), e incluso contra la recuperacin clandestina o violenta intentarla por ste. 2 Purgar su vicio de origen, convirtindose en posesin normal por el plazo de un ao, siendo entonces como posesin protegido frente a cualquiera. e) Posesin justa o injusta.- Diferente de la biparticin de la posesin en viciosa o y no, es la de posesin justa e injusta. Se da sa cuando posee el que tiene derecho a poseer; en otro caso, la posesin es injusta. As, pues una posesin justa, pero viciosa, el dueo que recupera violentamente la posesin que haba perdido indebidamente. f) Posesin de buena y de mala fe.- La posesin injusta puede ser de mala o de buena fe32. Lo es de mala, cuando el poseedor la sabe injusta (es decir, conoce que posee indebidamente); lo es de buena, cuando la cree justa (es decir, estima errneamente, tener derecho a la posesin de que disfruta). La posesin de buena fe se basa, pues, en un error. Dice que Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invade. Y el segundo que: La buena fe del

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Decimos esto, en el sentido d que la ley no pueda atribuir iguales efectos a la posesin como derecho que al hecho de poseer, sino para el caso que no lo hiciese. Por lo dems, lo hace, en principio, y llega a disponer que el que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos, que puedan redundar en su beneficio, que la ha disfrutado sin interrupcin. 31 Naturalmente, hay que partir de la base de que el acto de que se trate haya privado al que la tena de la posesin como hecho. Si se est frente a una hiptesis en la que el acto violento o clandestino slo perturba al poseedor en el ejercicio de su poder de hecho, pero no le priva de l (por ejemplo, A atraviesa por la fuerza la finca de B, o penetra fugazmente en ella y la causa de trozos), no se puede hablar en absoluto de prdida de posesin): 32 En pura teora caba tambin concebir una posesin justa de buena o de mala fe. Por ejemplo, en aquel caso, el dueo posee su cosa creyendo (acertadamente) que le pertenece; y en ste, la posee creyendo (errneamente) que es de otro, al que tiene privado de lo que le corresponde. 96

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poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella, y poda transmitir su dominio Ambas expresiones tiene dos aspectos completamente de una misma idea. La idea es la del error; creer una cosa (la falsa) por otra (la verdadera, que se ignora). La clasificacin de la posesin injusta en de buena fe o mala fe es aplicable lo mismo a la posesin de cosas que a la de derechos, y a la en concepto de dueo que a la en otro concepto. Por ejemplo, posee de buena fe una cosa quien sabe no es suya, pero cree (errneamente) que le pertenece su posesin en concepto de arrendatario. La posesin se presume siempre de buena fe, salvo prueba en contrario. La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. La posesin que comenz de buena fe, se convierte en de mala, o la que principi de mala se transforma en de buena, cuando el poseedor llega, despus, a tener conocimiento de su falta de derecho a poseer, o pasa a creer que lo tiene. El Cdigo no contempla sino el primer caso, pero el criterio en que se inspira puede, igualmente, aplicarse al segundo. La posesin adquirida de buena fe no pierde este carcter sino en el caso y desde el momento en que existan actos33 que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. Algunos autores piensan que para que la posesin de buena fe se convierta en de mala, no basta que el poseedor salga de su error, sino que es preciso que esta cambio subjetivo se exteriorice (que existan actos que [lo] acrediten). Ahora bien, en nuestra opinin, desde luego que mientras que el cambio no se exterioriza, no es posible apreciarlo. Pero en su cuestin distinta a la que, una vez exteriorizarlo, haya que estimar que la mala fe no cuenta sino desde la exteriorizacin. Por el contrario, tal mala fe, una vez exteriorizarla, debe producir efectos a partir de que se produjo. Pesar lo contrario es prodigar una proteccin que, por un sentido exquisitamente moral, se otorga al que yerra, pero no al que silencia conocer la verdad que les es desfavorable. g) Posesin precaria y actos tolerados.- Todo el que posee sin derecho, est a expensas de que aquel a quien corresponde la posesin se la pueda reclamar y obtener, en su caso el correspondiente fallo judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que tiene el primero es precaria. Pero adems, ms especficamente, se designa con este nombre a la posesin concedida a otra que alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad.34 De cualquier forma, el poseedor precario est protegido en su posesin, y si se niega a desprenderse de ella no debe serle arrebatada (ni siquiera por el que tenga derecho a poseer o se la haya concedido graciosa y revocablemente9, sino mediante decisin de la autoridad competente, previo el oportuno juicio.
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De cualquier tipo que sean, y procedan del poseedor o de otra persona. As el acto de un tercero que lleva a conocimiento del poseedor su falta de derecho a poseer, hace cesar la creencia de ste de poseer debidamente. 34 Lo que ocurre en el contrato de precaria. 97

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En el sentido visto, de posesin concedida precisamente por uno a otros, o tolerado por aqul, si ste la toma por propia y exclusiva decisin, no se puede hablar de que la posesin la conserve el concedente o tolerante. La pierde desde luego aunque tenga derecho a recuperarla, y aunque contine siendo cuando lo sea poseedor mediato. Entendiendo el principio Los actos meramente tolerados como referido a actos de apoderamiento por tolerancia, del poder de hecho sobre la cosa, quiere decir, pues que tal apoderamiento no afecta a la posesin, como derecho, que conserva el que posea de hecho. Ms tambin cabe otra interpretacin: la ley, al hablar de que los actos meramente tolerados... no afectan a la posesin pretenden resaltar que no se pierde sta quien sin desprenderse del poder en que consiste , permite que otros utilicen en cierta forma lo que l posee (por ejemplo, el dueo de una finca autoriza sin que ello suponga concesin de derecho alguno que su vecino entre para recoger hierba). h) Posesin de muebles o de inmuebles.- La posesin puede recaer sobre muebles o sobre inmuebles. Tanto en un caso como en otro, no vara para una u otra lo dicho en general sobre la posesin como hecho y como derecho. Sin embargo, en algunos puntos se suele tratar de ellas separadamente, por los diferentes efectos que, a veces, producen una y otra, por los distintos requisitos que, en ocasiones, les son exigidos para producir el mismo efecto, y, en suma, por la diversa regulacin que, en algunos supuestos, les es aplicable. Estudiando la posesin conviene tratar de ciertos efectos diferentes de la posesin de muebles, y de la de inmuebles; pero es en cada una de las singulares figuras (por ejemplo, usucapin, etc.) a las que ataen los distintos efectos de una y otra clase de posesin, donde procede examinar con detalle los que sean relativos a ellas. i) Coposesin.- Como hecho, varias personas poseen a la vez (en comn) una cosa (o en derecho), cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir, cuando todas ejercen un seoro no exclusivo35 (sino limitado por el de los dems) sobre ella. Entonces se dice que hay coposesin. Por ejemplo, dos habitan como inquilinos en un mismo piso, o usan un coche o se sirven de un aparato de radio que es de ambos (copropietarios y, a la vez coposeedores) o que es de uno, pero compartiendo la posesin con el otro (uno es dueo exclusivo y posee en concepto de tal, pero el otro posee en concepto distinto; as, de arrendatario, de comodatario juntamente con aqul). La posesin como hecho36 no puede reconocerse en dos personalidades distintos, fuera de los casos de indivisin. Si el espritu de ese precepto es el de que no cabe coposesin sino cuando hay indivisin del derecho sobre la cosa (por ejemplo, copropietarios coposeedores), es falso como acabamos de ver. Realmente, cabe entender que recoge la idea de que la coposesin slo es posible como poder conjunto (individuo) de los coposeedores.
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Un seoro exclusivo implica, por definicin, la no concurrencia con otros. Concurrencia y exclusividad a la vez son imposibles. Revista de Derecho Privado, tomo XLVI, 1962, Madrid. 36 Y, como derecho cabe decir tambin, segn lo que a continuacin exponemos. 98

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Tambin la posesin como derecho puede atribuirse a la vez sobre una misma cosa o respecto de un mismo derecho a varias personas. Entonces hay una cotitularidad de todas ellas en el derecho subjetivo provisional que la posesin es. Por ejemplo: la coposesin civilsima de los bienes hereditarios. Si son varios los herederos, o la coposesin mediata de los varios condueos que entregaron conjuntamente la posesin inmediata a un arrendatario. Por razones del propio modo de ser de la posesin, en la coposesin no hay (no son pensables) cuotas (como ocurre en la cotitularidad de los derechos, que pueden corresponder por partes iguales o desiguales; por ejemplo, tres son condueos de una cosa, a uno pertenece la mitad, a otro un tercio y a otro un sexto) ni para el uso ni para el disfrute. Uno y otros recaen sobre toda la cosa, resultando limitados slo por los de los dems coposeedores.37 Cabe, ciertamente, reducir (por ejemplo, por acuerdo de los interesados) el derecho a coposeer de cada uno, a una posicin exclusiva; bien de una parte de la cosa, bien de toda sta, pero durante slo cierto tiempo (as los condueos acuerdan poseer cada uno un mes la cosa). Pero, en ambos casos, se acaba la coposesin. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea en comn, se entender que ha posedo exclusivamente la parte que el dividirse le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. La interrupcin en la posesin del todo la parte de una cosa poseda en comn perjudicar por igual a todos. La coposesin de una cosa es distinta de la concurrencia sobre ella de diversas posesiones, inmediata una, mediatas las otras. Se establecen distintos planos 8grados) pero no una coposesin en el mismo. Tambin es distinta la coposesin de la coexistencia sobre una misma cosa de dos posesiones, una como hecho y otra como derecho. Por ejemplo, la del despojante y la del despojado.

7.4 Adquisicin y prdida de la posesin (Albaladejo, Manuel)

1. Adquisicin de la posesin. Es posible su transmisin? Como sabemos, la adquisicin de los derechos puede ser derivativa (llamada tambin transmisin o sucesin) u originaria: hay la primera cuando la adquisicin se basa en la prdida de derecho por aquel a quien perteneca; hay la segunda cuando sin basarse en derecho anterior, alguno, se adquiere uno ex novo. Nos parece que para la posesin como derecho es, sin duda, aplicable la distincin entre uno y otro tipo de adquisicin, y que puede hablarse, por tanto, lo

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En cuanto al uso, se dispone que cada partcipe (condueo-coposeedor) podr servirse (independientemente, se sobrentiende) de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn su derecho. En cuanto al disfrute, si por ejemplo, de dos poseedores uno tiene ms parte en los frutos, ser, no por una mayor cuota (valga la expresin) en la coposesin, sino por una mayor cuota en su derecho sobre la cosa (si sta es de dos condueos que la coposeen, los frutos se reparten en atencin a la cuota de condominio de cada uno). 99

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mismo de que se adquiera originalmente la posesin, que de que se transmita o suceda en ella (es decir, de que sea adquirida derivativamente). Por ejemplo: el dueo que tiene la cosa arrendada, y es poseedor mediato (posesin como derecho), la vende a un tercero, trasmitindole por comn acuerdo por el solo acuerdo tal posesin; o el heredero al aceptar la herencia adquiere la posesin mediata (posesin como derecho) que tuviese el causante, e incluso adquiere como derecho (posesin civilsima) la posesin de hecho que tuviese aqul o antes de que transcurra un ao del despojo el poseedor despojado vende la cosa y transfiere por acuerdo su posesin incorporal (por acuerdo relativo a la transmisin de sta)38, como demuestra el que el comprador puede usar el interdicto de recuperar la posesin efectiva, que corresponda a aqul por razn del despojo. En cuanto a la posesin como hecho, afirma una extendida opinin que slo hay adquisicin originaria porque la transmisin no cabe, pues un hecho no puede transferirse, Observacin que es exacta. Ciertamente el hecho de poseer, no es posible continuando siendo el mismo (como ocurre si se transmite un poder jurdico [derecho], pero cambiando el sujeto pasarlo de una a otra persona; y la posesin que adquiere la segunda es otro hecho (constituido por la tenencia efectiva del poder sobre la cosa) distinto del anterior. La posesin de la segunda se produce, no por la prdida de la misma por la primera (como ocurre en la adquisicin derivativa [transmisin] de un derecho), sino porque esta segunda tiene (independientemente de que lo haya generado) un poder de hecho sobre la cosa. Sin embargo, se utiliza la expresin transmisin de la exposicin como hecho para significar que el poder de hecho lo adquiere una persona sobre una cosa porque otra desprendindose de sta, se la entrega, con lo que le confiere tal poder: por ejemplo, A da la cosa a B. Y atribuyndole este sentido, se pude hablar de transmisin de la posesin como poder de hecho. As, entendidas las cosas, el distinguir entre adquisicin originaria y derivativa (transmisin) de la posesin como hecho, tiene inters: La segunda existe en el caso visto; la primera, cuando el poder de hecho no es proporcionado al adquiriente por el anterior poseedor. Lo que puede ocurrir: bien porque se adquiere la posesin de una cosa no poseda por nadie, bien porque, sin que l nos la entregue, privamos a otro de la posesin que tena (por ejemplo, por robo). Si la adquisicin es originaria, el poseedor slo resulta beneficiado en las ventajas que de su posesin se le derivan; si es derivativa, el adquiriente una a las ventajas que su posesin le proporciones, aquellas otras que deriven de la posesin que el transmitente tuvo. De cualquier manera, la distincin entre adquisicin originaria y derivada no tiene par la posesin el inters que para los derechos (as, por no poder, en principio, transmitirse un derecho que no se tiene, o porque se le transmite con las limitaciones que tuviese), ya que la posesin del adquiriente, lo mismo en cuanto al concepto en que la toma (como dueo, arrendatario, etc.) que a sus caracteres (de buena o mala fe, etc.), suele depender, no de la que tuviese el transmitente, sino de
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Adems, con la transmisin de la posesin (incorporal) transmite la propiedad, si es este el deseo de ambas partes. 100

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cmo lo reciba aqul (que incluso puede despus cambiarla por acto unilateral; as, si recibiendo la cosa como arrendatario, despus decide, y as lo manifiesta al interesado, pasar a poseerla como si fuera suya) y de circunstancias que concurran en l (as, para la buena o mala fe, que tambin puede despus cambiar). Aunque tratndose de transmisin morits causa se recibe, en principio en el concepto que la tena el causante. 2. Adquisicin de la posesin para s La adquisicin de la posesin depende de la clase de sta ante la que se est: A) Como hecho La posesin como hecho se adquiere cuando por la causa que sea, y lo mismo exista o no otro poseedor actual39 la cosa o el objeto del derecho (si es posesin de derecho) de que se trate queda bajo el poder de nuestra voluntas; es decir, cuando se consigue sobre ellos el seoro de hecho. La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo [o] por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad. Por ejemplo, cuando nos los entregan o cuando los tomamos, o cuando nos haremos con las llaves (porque nos sean entregadas o porque las cojamos) del local donde est la cosa, siempre que ello suponga, segn la opinin comn, un quedar aqulla bajo nuestro poder. La forma de conseguir el seoro de hecho, podr dar lugar a diferentes efectos en oros rdenes (por ejemplo, si se obtuvo despojando al anterior poseedor, atribuye a ste accin tendente a la recuperacin40; si se consigui existiendo mala fe, no concede el derecho a los frutos que la cosa produzca, etc.), pero es uniformemente eficaz por lo que atae escuetamente al hecho del seoro posesorio. El adquiriente no necesita tener especial capacidad de obrar, le basta slo la natural de entender y querer, ya que, a falta de ella, cabe que aprehenda materialmente la cosa (como el nio sin uso de razn que la coge), pero no que la someta al poder de una voluntad de la que carece. Ese es el sentido en el que hay que entender cuando se dice que los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin.41 No es preciso un particular animus de adquirir la posesin, pero se requiere, al menos, la voluntad de seorear de hecho la cosa, voluntad sin laque se dara slo un contacto fsico, intrascendente como poder de hecho, entre sujeto y objeto. Tal voluntad puede ser, por ejemplo, la genrica de dominar al animal que caiga en la red que preparamos para cazarlo (aunque se ignore si efectivamente cay en ella) o a la carta que caiga en el buzn que pusimos en la puerta, pues no
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Faltando ste no hay duda. Pero tambin se adquiere aunque exista; entonces le resulta arrebatada a l. Como ya sabemos a pesar de la letra del Cdigo la posesin de adquiere aun violentamente contra la voluntad de l poseedor despojado. 40 Pues conserva la posesin (incorporal) como derecho, pero la pierde repetimos como hecho, segn lo dicho supra, nota anterior. 41 Se agrega pero necesitan de la asistencia de su representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor.Lo que es lgico, en cuanto que el usar de los derechos que con la posesin haya adquirido o que sta les atribuya, supone la capacidad de obrar necesaria (o el complemento preciso de la misma) para realizar el acto de que se trate. 101

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es preciso que el adquiriente conozca tal circunstancia, y basta que haya querido el hecho determinante de la adquisicin. Segn lo dicho, hay adquisicin derivativa (transmisin) de la posesin como hecho, cuando el poder efectivo sobre la cosa no es proporcionado por el anterior poseedor: Bien mediante la entrega de la misma en s. Bien mediante an sin drnosla, diramos de mano a mano conferimos su disponibilidad efectiva (o la del objeto del derecho de que se trate, si es transmisin de posesin de un derecho. Por ejemplo, es puesto a nuestras rdenes el servidor posesorio del anterior poseedor; o se nos dan las llaves del lugar donde est guardada la cosa cuya posesin se nos transmite o se nos entregan las llaves del piso que se nos vende o las del vehculo que est aparcado en la calle a la salida de la ciudad.42 Bien mediante simple convenio (contrato) que, como tal, requiere capacidad de obrar de transmisin de posesin, si la cosa estaba ya en situacin de que, de quererlo cuando el enajenante en su voluntad posesoria, y adoptndola el adquiriente pudiese ste ejercer sobre ella un seoro efectivo (por ejemplo, se trata de un terreno abierto, o de que quien tuvo una barca prestada, la amarra al muelle y despus manifiesta al dueo que la deja de nuevo a su disposicin. Aun cuando la cosa estuviese en situacin de que el adquiriente pudiese ejercer sobre ella su seoro efectivo, para transmitir la posesin como hecho, el otorgamiento de escritura o la entrega al adquiriente de los ttulos de pertenencia de la cosa o derecho de que se trate (otorgamiento o entrega de que se habla ms adelante43 al tratar de la transmisin de posesin y la cesacin por el transmitente y la adopcin por el adquiriente de la voluntad posesoria, pues pinsese que, de no encerrarlo, slo podrn servir para transmitir la posesin como derecho, conservando la inmediata (si la tena, al enajenante, que pasara a ser mediador posesorio del adquiriente. Otra cuestin es que aparte del otorgamiento de la escritura o de la entrega de los ttulos de pertenencia al adquiriente de la cosa, si sta estaba en situacin de que l mismo pudiese ejercer sobre ella un poder de hecho, adquiera su posesin como hecho si comienza a ejercer tal poder. B) Como derecho Cuando no hay adquisicin del poder efectivo sobre la cosa, sin embargo, se adquiere la posesin como derecho, simplemente por realizar el acto al que la ley liga tal adquisicin. Es aplicable lo dispuesto de que la posesin se adquiere [...] por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. Cuando la adquiere por un acontecimiento independiente de su voluntas, o por acto de otro, el adquiriente no precisa tener ninguna capacidad de obrar, ni siquiera la natural de entender y querer. Pero si la adquiere por acto suyo, es claro que precisa ser capaz para realizar ste.
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Si pongamos por caso, lo tiene el vendedor en su garaje, no queda bajo el poder del comprador por la entrega de las llaves. 43 Idem, sub. B. 102

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Son casos de adquisicin de la posesin como derecho: 1 La adquisicin hereditaria de la civilsima sobre los bienes de la herencia cuando se acepta sta. El heredero recibe una posesin, como derecho, de la misma ndole que la que tena el causante; as pues, mediata o inmediata, como dueo o como arrendatario, como despojante o como despojado. 2 La adquisicin de la posesin incorporal del despojado, cuando ste cede al adquiriente la facultad de reclamarla del despojante. 3 La adquisicin de la posesin mediata. As, mediante la adquisicin por otro de la inmediata para l y mediata para nosotros /por ejemplo, A compra una cosa a B y, antes de recibirla, la arrienda a C, ordenando a B que la entregue a ste, que al posesionarse de ella convierte a A en poseedor mediato a ttulo de dueo) o mediata para l, y otra mediata superior para nosotros (por ejemplo, A adquiere como usufructuario la posesin mediata para s, y mediata superior para C, de la cosa que a la vez de darla en usufructo a A, la vende en nuda propiedad a C, cosa que tiene D en arrendamiento) o mediante el acuerdo sobre la conservacin, por quien era poseedor inmediato, de esta posesin para l, pero constituyendo una posesin mediata para nosotros (figura llamada constituto posesorio: por ejemplo, A compra a B una cosa, pero establecen que se la quede ste en concepto de arrendatario), o sobre la conservacin, por quien era poseedor mediato, de esta posesin para l, pero constituyendo otra mediata superior para nosotros (por ejemplo, B vende a A, reservndose en usufructo, una cosa que tena arrendada a C, y aqullos establecen que A pase a ser poseedor mediato superior) o sobre la transmisin de una posesin mediata que ya exista, conservando la inmediata la persona que la tuviese (por ejemplo, A, dueo, vende a B la cosa, de la que sigue siendo arrendatario el otro la posesin mediata). En principio, para adquirir la posesin como derecho basta el solo acuerdo de transmitente y adquiriente, si la cosa de cuya posesin (como derecho) se trata no puede trasladarse a poder del segundo en el instante de serle enajenada. Pero la transmisin por el solo acuerdo de los interesados requiere: A) Que el transmitente tenga la posesin como hecho (en cuyo caso puede continuar con sta, transmitindola slo como derecho; as, A vende a B la cosa que posea, pero sigue teniendo como arrendatario, reconociendo a aqul la posesin mediata) o como derecho (por ejemplo, la cosa la tena y sigue tenindola A como arrendamiento, pero su dueo B la vende a C, acordando stos la transmisin de la posesin mediata [derecho] del uno al otro). B) Que la cosa de cuya posesin se trate no puede trasladarse a poder del adquiriente en el instante de serle enajenada. Lo que significa no poder proporcionarle en ese momento preciso, y por la razn que sea (as, no poseerla de hecho, pero hallarse la cosa en otro lugar), el poder de hecho sobre la misma.44
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La ley pretende nicamente que la entrega efectiva de la posesin como hecho no sea suprimida (y sustituida por el solo acuerdo de transmisin de la posesin) cuando al celebrar el acto (por ejemplo, compraventa) que obliga a entregar la posesin, el poder efectivo sobre la cosa de que se trate puede, en aquel instante, ser proporcionado al adquiriente. Pues de permitirse tal sustitucin incluso en este caso, quedara prcticamente a voluntad de los interesados al acatar o no el sistema adoptado por el Cdigo de transmisin de los derechos reales, no por el simple contrato, sino mediante la tradicin. Ya que entonces, en cualquier caso, 103

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4 La adquisicin instrumental. Que significa45 que cualquier posesin (sobre muebles o inmuebles) como derecho, se adquiere por el "otorgamiento" de la escritura pblica, cuando el acto que recae sobre la cosa o derecho de cuya posesin se trate, se realiza mediante tal escritura, y de sta no resulta o se deduce claramente la voluntad de excluir la transmisin de la posesin como derecho.46 5 La adquisicin documental. Que significa que la posesin (como derecho) se recibe, cuando se trata de cosas inmateriales, al ser entregados al adquiriente los ttulos de pertenencia del derecho de que se trate.47 Figura esta, que no hay que confundir con la anterior ( sub 3. En una, la posesin se transmite por la dacin del documento (que ya exista); en la otra, es el otorgamiento del documento (escritura) lo que transmite la posesin, aunque luego no se d al adquiriente el documento resultante ni copia suya.48 En los casos vistos, la adquisicin de la posesin como derecho es a tenor de lo dicho anteriormente originaria o derivativa, segn que la posesin adquirirla se base o no en otra anterior. Originaria, por ejemplo, en el siguiente caso de posesin mediata: B es arrendatario de una cosa que le arrend y entreg A; y C, que alega ser su dueo, conmina pblicamente a aqul a que la considere suya y le pague la renta, a lo que B accede, principiando C a cobrarla. Derivativa, por ejemplo, en los casos sub 3, sub 4, etc. 3. Adquisicin por representante, en general Puede adquirirse la posesin por la misma persona que va disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un terreno sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Su sentido (aparte de la obvia posibilidad de adquirir la posesin por s mismo el propio interesado) es que puede adquirirse por acto (representativo) del representante legal, por acto (representativo) del representante voluntario (mandatario, en la terminologa del artculo) y por acto (representativo) de quien no es representante (tercero sin mandato alguno, en expresin de la ley) s despus lo ratifica el interesado (en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio.)
les bastara para transmitir stos, el celebrar (sin entrega de la cosa dos acuerdos: 1 el acuerdo contractual, y 2 el acuerdo de sin entregar uno al otra la cosa trasmitirse su posesin como derecho. 45 No obstante, su sentido es, a veces, oscurecido por la jurisprudencia. Hasta el punto de que podra decirse que, en ocasiones, sta da la impresin de estimar que la llamada entrega instrumental es, en cierto sentido, slo una presuncin establecida por la ley (y que admite prueba contraria) de que se entreg la posesin como hecho. 46 Que, aunque dictados para la hiptesis de venta, son vlidos, en general, para cualquier otro caso. 47 Como ya hemos dicho 8segn la que se entender por entrega el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consistindolo el vendedor no constituye una entrega de posesin, sino que la presupone. 48 Para acabar con las formas de adquirir la posesin, rechazamos que sea un tipo autnomo de entrega la llamada entrega (o traditio, pensando en que la entrega se haga para transmitir derecho real sobre la cosa entregada) longa manu (consisten en mostrar la finca al adquiriente, que sera aplicable a los inmuebles (por ejemplo, A entregar a B la posesin del predio X, indicndole desde lejos con el dedo sus linderos). 104

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Este numeral no es aplicable, en general, la posesin (de cualquier clase que sea). Ello, a pesar de que el texto de la ley no lo dice explcitamente, se deduce de lo que a continuacin exponemos: A) Como hecho La posesin como hecho se puede adquirir por servidor de la posesin, ya que este es mero instrumento mediante el que se ejercita el seoro de hecho del adquiriente, o se da comienzo (se adquiere) a tal seoro. Adquirir, pues, la posesin por servidor, consiste en que hay adquisicin por acto del poseedor, acto en el que se utiliza como instrumento posesorio al servidor. Pero se discute si puede adquirirse mediante representante, es decir, cabe que alguien realice un acto jurdico suyo adquirir la posesin como hecho en nombre y por cuenta de otro, y la adquisicin se produzca para aqul? De adquirir la posesin (como hecho) por representante, puede hablarse en dos sentidos: 1 Que otro realice el acto (que sea acto de otro, no nuestro mediante un servidor de la posesin) a consecuencia del que queda la cosa bajo nuestro poder (propuesta nuestra voluntad posesoria). En este sentido es perfectamente posible adquirir la posesin por obra de otro. Pero sucede que, aun sin estar autorizado ste, y ni siquiera si cabe que tenga voluntad de obrar por cuenta y en nombre nuestro, unos adquiere la posesin por la sola circunstancia de que sita la cosa bajo nuestro poder. Realmente, pues, se trata de que adquirimos la posesin nosotros a consecuencia de un acto adquisitivo realizado por otro. 2 Que otro adquiera, como representante, una posesin que va a tener tambin como representante nuestro.49. pero como, segn dijimos, el representante realmente no posee, sino que recibe los efectos de la posesin que otro tiene para l, verdaderamente no adquiere l la posesin, sino el representante. En conclusin, que, tanto es el primer caso como en el segundo, slo en un sentido impropio se puede hablar de adquisicin de la posesin (como hecho) que representante. B) Como derecho Como derecho la posesin se adquiere por representante cuando ste realiza el acto que unos atribuye el derecho de posesin. Por ejemplo, adquirimos la posesin civilsima de los bienes que componen una herencia cuando sta es aceptada en nuestro nombre. 4. Continuacin de la posesin Ni siquiera hara falta decir que la posesin, desde que se adquiere, se tiene o conserva mientras que no se pierde. Slo conviene advertir que en tanto que no concurra algn hecho modificador lo que no se presume mientras que no se prueba se tiene en el mismo concepto y con las caracter sticas que se adquiri; lo que podramos llamar continuidad del tipo de posesin adquirido. Tal idea esta recogida as Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri mientras no se pruebe lo contrario.
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Vase en esta misma Revista mi trabajo Concepto, estructura y clases de posesin, nm 14. 105

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La presuncin de continuidad rige no slo para el concepto en que se posee (as, como dueo, como usufructuario como arrendatario, etctera), sino para todo lo dems relativo a la posesin adquirida (as, que fuese de buena o mala fe, mediata o inmediata, etc.). Esta afirmacin se basa no slo en que para algn carcter de la posesin, se establece especficamente por la ley50, para la posesin de buena o mala fe), sino en que la frase concepto, en que se posee, cabe referirla a todo el complejo de la posesin que se tiene51, y, por ltimo, en que , presupuesto que un cambio implica que acontezca algo en qu basarse, no probando qu sucedi, no hay razn para apreciarlo, luego, an as debe estimarse subsistente la posesin tal cual se adquiri. La idea de continuidad de la posesin tal cual se adquiri, se da lo mismo en lo favorable que en lo desfavorable al poseedor, e igualmente excluye el que entienda cambiada una posesin por otra de rango inferior, que el que lo que sea por otra de superior (por ejemplo, de poseer a ttulo de arrendamiento a poseer a ttulo de dueo). La continuacin del tipo y circunstancias de la posesin adquirida, se da mientras que posee el adquiriente y sus herederos. Pero no se refiere a aquellas circunstancias que, siendo puramente personales (como la buena o mala fe), haya que tomar en cuenta para cada poseedor en s. Entonces pasando a poseer otra persona (aunque contine la posesin de la anterior) importa ella sola, y no su causante, para juzgas del carcter de posesin. A este respecto, segn se sigue, el heredero que recibe la posesin que tuviese su causante, para tenerla, en adelante, de buena fe, (salvo que haya mala fe suya [por ejemplo, sabe que la cosa que el causante posea la rob]52, presumindose sta, salvo prueba en contrario. 5. Presuncin de posesin intermedia Cuestin distinta de la continuacin del tipo de posesin adquirido, y de que se presuma, salvo prueba de la propia posesin, y de s, una vez adquirida y probado que se adquiri, debe, en algn caso, presumirse que salvo prueba en contrario subsiste.53 Sobre este punto cabe decir que la ley no presume, sin ms, que probado que se empez a poseer se presume que, salvo prueba contraria, se sigue

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Ibid, nm 24. No dndole el se ntido estricto en que otras veces se le toma. 52 Creemos que el expuesto El que suceda por ttulo hereditario no sufrir las consecuencias de una posesin viciosa de su causante si no se demuestra que tena conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn si no desde la fecha de la muerte del causante pero al hablar de posesin viciosa, se refiere a la mala fe, al contraponerle, despus, la posesin de buena fe. 53 Se presume que la posesin se sigue teniendo en el mismo concepto en que se adquiri, hay que entenderlo no en el sentido que ello implique que tambin se presume la subsistencia de la posesin, sino en el deque se presume la continuacin en el mismo concepto, presupuesto que se pruebe que se contina siendo poseedor. 106

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poseyendo. Ahora bien, si se prueba que se posey antes y que se posee ahora, la ley presume que se posey tambin durante el tiempo intermedio. Segn se dice El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario. 6. Prdida de la posesin como hecho Se pierde la posesin como hecho: 1 Cuando se cesa la aptitud de la cosa para ser poseda. Entonces se puede seguir teniendo sobre ella un poder de hecho, pero ste no es posesin por la ley. 2 Cuando, aunque no cese la aptitud de la cosa para ser poseda, se pierde el poder de hecho sobre ella; es decir, cuando por la razn que sea deja de estar sometida al seoro efectivo de nuestra voluntad. Por ejemplo, si la perdemos o abandonamos o la damos a otro o se destruye o s cayendo al ocano queda fuera de nuestro alcance. El no ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, no da lugar a la prdida de la posesin, ya que como sabemos poseer no es usar de ese poder, sino tenerlo. La prdida puede haberse producido o no voluntariamente por el poseedor. La voluntaria puede proceder de acto unilateral del mismo, como si abandona la cosa, o de acto bilateral, como la cesin de la misma a otro, onerosa o gratuitamente. Para poder desprenderse de la posesin voluntariamente hasta la capacidad natural de entender y querer; no se requiere que el poseedor tenga otra especial capacidad de obrar. La prdida involuntaria puede proceder de que otro sin o contra nuestra voluntad nos prive del poder de hecho, adquirindolo l, o de que, independientemente de la voluntad del poseedor, por la razn que sea se ponga fin, a tal poder de hecho sobre la cosa o a la posibilidad de sta. Puede acontecer que el que pierde la posesin como hecho, la conserve, sin embargo, como derecho. Tal ocurre al que despojan de la cosa que en principio, conserva durante un ao esta posesin y accin interdictal para recuperar aqulla.54 E, igualmente, al que transmite la posesin inmediata, pero retiene la mediata. 7. Prdida de la posesin como derecho La posesin como derecho se pierde como sucede para la como hecho cuando cesa la aptitud de la cosa para ser poseda o se destruye de forma que no puede ser en adelante objeto de derecho. Se pierde, adems: En cualquier caso, por transmisin (lo que generalmente ocurre mediante acuerdo, previa enajenacin del derecho [definitivo] sobre la cosa de que se trate),

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Pero no si concurren ciertas circunstancias excepcionales; por ejemplo, se adquiere por otro la propiedad de la cosa a non domino. 107

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por renuncia o adquirir la posesin como hecho (por ejemplo, al acabar el arrendamiento, el arrendador recupera la tenencia material de la cosa). En ciertos casos, por prdida del derecho (definitivo) sobre la cosa; as, tratndose, por ejemplo, de posesin mediata de quien es usufructuario a trmino, y dio la cosa en arrendamiento, se pierde la posesin mediata del usufructuario, al extinguirse su derecho de usufructo. Tratndose de posesin civilsima, por transmisin de los bienes sobre que recaiga o de toda la herencia (por ejemplo, el heredero vende sta) y acuerdo sobre adquisicin de la posesin por el adquiriente. Tratndose de posesin incorporal del despojado, por el transcurso de un ao a partir del despojo. Tratndose de posesin mediata, cuando la pierde la posesin el mediador (sin que pase a serlo de otro) o ste cesa de poseer (con o sin consentimiento del poseedor mediato) como tal mediador del repetido poseedor mediato de que se trate. En caso de prdida de la posesin mediata por despojo (que hay, si un tercero lo hace al poseedor inmediato, o si ste, sin consentimiento del poseedor mediato, cesa de poseer como mediador), el que era poseedor mediato conserva, en principio, sin embargo, su posesin como derecho hasta que transcurra un ao. 8. Recuperacin Cuando por despojo de la cosa se pierde la posesin como hecho o la posesin mediata, hemos dicho que se conserva por el poseedor una posesin como derecho durante un ao. Si en el transcurso de este plazo se recobra ejercitando la oportuna accin recuperativa la posesin perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en beneficio del poseedor que disfrut una u otra sin interrupcin.55

7.5 La prescripcin y otros efectos de la posesin

(Rojina Villegas Rafael) 1. Cualidades que debe tener la posesin originaria para adquirir el dominio por prescripcin El principal efecto de la posesin originaria es adquirir la propiedad mediante la prescripcin. La prescripcin adquisitiva, llamada por los romanos usucapin, es un medio de adquirir el dominio mediante la posesin en concepto de dueo, pacfica, continua, pblica, y por el tiempo que marca la ley. En los requisitos de la posesin originaria para prescribir, es necesario distinguir un elemento esencial como condicin sine qua non para adquirir el dominio. De gran trascendencia en esta materia es "Slo la posesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo de la cosa poseda puede producir la prescripcin". Este requisito consiste en poseer animus dominii; poseer como dice el Cdigo vigente, en concepto de propietario. Adems de este requisito, la posesin debe tener determinadas cualidades, en ausencia de las cuales se
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Como conserva la posesin incorporal, lo que hay que entender es, no que sigui disfrutando de sta sin interrupcin, sino que disfrut de la posesin de que fue despojado 108

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considera viciada e intil para prescribir; pero con la posibilidad de que se purguen esos vicios y la posesin se convierta en apta o eficaz para la prescripcin. Estas cualidades, en ausencia de las cuales se originan los vicios de la posesin, son las siguientes: pacfica, continua, pblica y cierta. A la cualidad de posesin pacfica se opone el vicio de la violencia a la de posesin continua, el de interrupcin; a la de posesin pblica, el de clandestinidad o posesin oculta, y a la de posesin cierta el vicio de equivocidad o equvoco. Adems del requisito esencial y de las cualidades mencionadas, la posesin debe tener una condicin ms, que influyen slo respecto al tiempo, y consiste en la buena fe. No se trata de una cualidad propiamente dicha, porque la buena fe slo influye para reducir el tiempo de prescripcin, y la mala fe, por consiguiente, para aumentarlo. La mala fe no es un vicio que haga intil la posesin para adquirir por prescripcin el dominio; es, simplemente, un hecho que aumenta el trmino sin hacer ineficaz la posesin. 2. Animus dominii. Justo ttulo Es un elemento esencial de la posesin para producir la prescripcin, que sea en concepto de dueo o posesin originaria. Tanto la doctrina clsica desde el derecho romano, como nuestra legislacin anterior y la vigente, reconocen que slo la posesin que se tiene en concepto de dueo puede producir la prescripcin, y aun cuando la teora objetiva t los Cdigos de Alemania y suiza, as como nuestro Cdigo vigente, admiten la posesin derivada, no obstante reconoce que nunca produce la prescripcin; que slo el poseedor animus dominii o poseedor originario puede adquirir el dominio por prescripcin. En cdigos anteriores se empleaba otra denominacin y deca que la posesin necesaria para prescribir deba estar fundada en justo ttulo entendiendo por tal aquel que es bastante para adquirir el dominio o que se reputa fundadamente suficiente para adquirirlo. Se exiga que el justo ttulo fuera objetivamente vlido para transferir el dominio, o bien subjetivamente vlido por originar una creencia fundada respecto a la transmisin del dominio. Slo admita, por consiguiente, dos formas del ttulo justo: el objetivo y el subjetivo. El objetivo es aquel que rene todos los requisitos que el derecho exige para la adquisicin del dominio y para la transmisin del mismo, requisitos independientes de la creencia del poseedor, requeridos en la norma jurdica para darle plena validez al ttulo. Esto es, naturalmente, el ttulo es objetivamente vlido, no habr necesidad de recurrir a la prescripcin para consolidar el dominio; se parte de la hiptesis de que la propiedad se ha obtenido vlidamente, conforme al derecho y, en consecuencia, ya no se necesita poseer durante cierto tiempo para adquirir el dominio que por virtud del ttulo se ha transmitido legalmente. En cuanto al ttulo subjetivamente vlido, tiene gran inters para la prescripcin, en virtud de que la ley considera bastante el ttulo que se cree fundadamente suficiente para adquirir el dominio, aunque en realidad no sea bastante para esa adquisicin. Esta creencia del poseedor debe ser seria y debe descansar en un error que en concepto del juez, sea fundado; que sea un error que
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en cualquiera persona pueda haber provocado una creencia respecto de la validez del ttulo. Por otra parte, se presume a favor del poseedor que ste ignora los vicios de su ttulo, que es por lo tanto, poseedor de buena fe y toca al contrario desvirtuar esa presuncin legal, para demostrar que el poseedor conoca los vivios del ttulo; que no tena creencia fundada respecto de su validez y que, no debe repuntarle ttulo bastante para la prescripcin. El juez, con esta presuncin legal, tiene ya procesalmente determinado el debate, la forma de partir de la presuncin de que el ttulo es vlido, que hubo creencia fundada, buena fe e ignorancia de los vicios del ttulo, y arrojar la carga de la prueba al que impugne la posesin. El Cdigo vigente no emplea ya la denominacin de justo ttulo; habla sobre la posesin en concepto de dueo solamente, y esta posesin admite tres formas: poseer con justo ttulo objetivamente vlido; poseer con justo ttulo subjetivamente vlido y poseer sin ttulo, pero con animus dominii, por virtud de un acto ilcito (generalmente por el robo o la usurpacin). En todos estos casos, la frase que emplea el Cdigo vigente: "poseer en concepto de propietario" abarca el ttulo subjetivamente vlido, el ttulo putativo o imaginario y, adems, comprende una hiptesis no incluida en el Cdigo anterior y de gran importancia: esta hiptesis se refiere a la posesin animus dominii por virtud de un acto ilcito, posesin que es de mala fe porque nos e tiene ttulo; pero que s tiene la intencin de apropiarse la cosa, como ocurre con la posesin del ladrn y la del usurpador. Respeto a los inmuebles no caba, conforme al Cdigo anterior; que el usurpador o el despojante llegaran a adquirir la propiedad por prescripcin, toda vez que para ellos se requera justo ttulo, y el usurpador o despojante no lo tenan. En cambio en el Cdigo vigente s es posible esta situacin. Segn el ordenamiento todos los bienes inmuebles se prescriban con buena fe en diez aos, y con mala fe en 20. Admita slo que para bienes inmuebles por virtud de una acto ilcito. En cambio, el Cdigo vigentes, al decir en concepto de propietario, emplea una denominacin que permite la posesin con ttulo objetiva o subjetivamente vlido, y sin ttulo, pero animus dominii, no obstante que la posesin tenga su origen en un delito. Esta hiptesis est expresamente reconocida al hablar de la posesin nacida de un delito, la cual se considera posesin violenta, misma que puede originar la prescripcin, slo que el trmino, naturalmente, ser el mximo, ya que es un posesin de mala fe. Adems, se requiere en caso de posesin delictuosa, que haya prescrito la pena o la accin pena a efecto de que terminando el plazo de las mismas comience a correr el plazo de la prescripcin considerada como de mala fe. De acuerdo con la expuesto, en nuestro derecho vigente ya no es necesario recurrir a una excepcin o a un esfuerzo de interpretacin legislativa, para explicarnos por qu la posesin animus dominii nacida de delito o de acto ilcito, es apta para producir la prescripcin. 3. Posesin pacfica La posesin debe ser pacfica. Cuando no rene esta cualidad, padece el vicio de la violencia. Se considera que la posesin es pacfica cuando no se
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adquiere por violencia. En nuestro derecho slo el momento de la adquisicin, exige esta cualidad, es decir, debe enterarse a la posesin pacficamente. Si despus se hacen actos de violencia para defender la posesin o para recuperarla, estos actos no vician la posesin. En cambio, en el derecho francs, el requisito de la posesin pacfica es permanente; el poseedor no debe recurrir a la violencia ni en el momento en que entra a poseer, ni durante la posesin, excepto cuando se trate de una violencia defensiva, para repeler actos a terceros, pero el poseedor no puede recurrir a una violenta ofensiva para recuperar su posesin; si lo hace, este acto de violencia vicia a la posesin y la hace inepta par la prescripcin. En el Cdigo vigente se acepta el caso de que la posesin violenta quede pugnada por el simple hecho de que cese la violencia. Es un hecho sujeto a prueba que posteriormente se acreditar, cuando se ejercite la accin que todo poseedor debe intentara efecto de que se declare que su posesin se ha convertido en propiedad. En el juicio correspondiente el poseedor puede sostener haber adquirido por violencia, pero a que a partir de cierto momento ces, justificando debidamente esta nueva situacin. El Cdigo vigente acepta que no obstante esta posesin viciada en su origen, se convierte en posesin til por el simple hecho de que haya cesado la violencia. En cambio, el cdigo anterior exiga un procedimiento complicado para purgar ese vicio. UN precepto expreso deca que cuando la posesin se adquiera por violencia, slo hasta que jurdicamente se hubiera declarado que haba cesado, comenzaba la posesin til; es decir, se requera una declaracin judicial para considerar que haba cesado la violencia. El Cdigo anterior tena su antecedente en el derecho romano, que consider que jurdicamente haba cesado la violencia: 1. Cuando el poseedor que adquiera violentamente restitua la cosa al dueo, para que ste nuevamente se la entregara en forma pacfica. Esta era la forma perfecta de pugnar la violencia. 2. Mediante rectificacin expresa del poseedor primitivo o dueo de la cosa, aceptando la posesin adquirida por violencia. 3. Mediante rectificacin tcita por hechos indubitables de parte del primitivo poseedor, que reconozcan la posesin adquirida por violencia (como cuando entabla relaciones jurdicas con el poseedor respecto de la cosa, aceptando tcitamente la posesin de ste). 4. Posesin continua La posesin debe ser continua, si no lo es adolece del vicio de interrupcin. Tambin en este aspecto nuestra legislacin difiere del derecho francs y sigue la tradicin espaola. En la definicin de posesin continua se dice que es aquella que no hay sido interrumpida. Se dispone que los bienes inmuebles prescriben: "I.- En cinco aos, cuando se posee en concepto de propietario, con buena fe, pacfica, continua y pblicamente . . ." "IV.- Se aumentar en una tercera parte el tiempo sealado en las fracciones I y III, si se demuestra, por quien tenga inters jurdico en ellos, que el poseedor de una finca rstica no la ha cultivado durante la mayor parte del tiempo que la ha posedo, o que por no haber hecho el poseedor de la finca urbana
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las reparaciones necesarias, sta ha permanecido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha estado en poder de aqul". Aunque esta fraccin IV no se refiere directamente a la continuidad de la posesin, se demuestra el propsito del legislador de que la finca rstica sea cultivada o la urbana sea habitada; es decir, que la posesin se siga ejerciendo continuamente. El abandono de la finca rstica, o la falta de reparacin de la urbana, que no permiten la habitacin de la misma, traera como consecuencia propiamente una interrupcin de la posesin, no desde el punto de vista jurdico (como entiende el Cdigo), sino desde el punto de vista de hecho, como considera la legislacin francesa este requisito, y el efecto sera, para los bienes inmuebles, aumentar en una tercera parte el tiempo de prescripcin (cuando se muestre que no obstante que la posesin no fue interrumpida legalmente por los medios especficamente enumerados en la ley, no hubo continuidad de hecho por las razones indicadas) Tambin en nuestro derecho, por lo que se refiere a esta cualidad, se protege al poseedor con una serie de presunciones. La primera declara que el que justifique la posesin en el momento inicial de adquirirla y en el momento presente, tiene la presuncin de haber posedo en el tiempo intermedio. Una segunda presuncin admite que el poseedor que ha sido despojado, pero despus restituido en la posesin se considera como nunca despojado o perturbado para los efectos de la continuidad, no importando que haya habido una interrupcin por el despojo. Finalmente, se crea una tercera presuncin para determinar la fecha inicial de la posesin, cuando el poseedor no puede justificar su principio, presumindose entonces que comenz a poseer desde la fecha de su ttulo. Es una presuncin, porque la posesin no puede haber sido posterior a la fecha del ttulo. 5. Posesin pblica La posesin debe ser pblica. El vicio que afecta a la posesin pblica se denomina clandestinidad. La posesin es clandestina u oculta, cuando no se tiene a la vista de todos aquellos que tengan inters en interrumpida, como deca el Cdigo anterior, o como dice el vigente, cuando no se tenga a la vista de todo mundo, es decir, la posesin que se hace del conocimiento de aquellos que tienen inters en interrumpirla, pero por razones de proteccin natural no se le hace del conocimiento de todo mundo, por este solo hecho se vicia; la posesin queda viciada, y el vicio, en rigor, no tiene fundamento jurdico en este caso. 6. Posesin cierta Hay otra cualidad de la posesin, no sealada expresamente por la ley, pero se deriva de la misma. Segn ella, la posesin debe ser cierta, debe existir absoluta seguridad, por razn del ttulo, de que la posesin se tiene en concepto de dueo. Cuando no se presenta esta caracterstica, se dice que est viciada la posesin de equivocidad o que es equvoca; es decir, que se trata de una posesin dudosa respecto al concepto por el cual se tiene. Hay ciertos casos que pueden originar duda a este respecto.
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En el derecho francs se presentan dos situaciones dudosas: 1 En la copropiedad; 2 En la posesin ejercida por el marido respecto a bienes que se ignora si son de su pertenencia, de su mujer o de la sociedad conyugal. Normalmente el animus se cambia como consecuencia de cambiar el ttulo, como cuando se tena el nimo de poseer en nombre de otro, v.g.r., y luego se adquiere la cosa por compraventa, herencia, donacin, etc. Este cambio objetivo del ttulo trae como consecuencia un cambio del animus. El derecho francs admite tambin que un cambio sujetivo que no depende simplemente del deseo, sino del deseo ejecutado, materializado en un conjunto de actos que demuestren que real y efectivamente la intencin se convirti en realidad, trayendo como consecuencia el cambio de causa de la posesin. Ahora bien, esta situacin en el derecho francs puede llegar a un momento de duda, por cuanto no se pueda determinar si en rigor ha habido un cambio subjetivo patente en una serie de actos de apropiacin exclusiva, o bien si aun en el nimo del copropietario no se llega a operar esa transformacin, por cuanto que haya actos dudosos de disposicin del a cosa. En nuestro derecho la cuestin es distinta. Por precepto expreso se requiere que el cambio en la posesin sea desde el punto de vista objetivo, es decir, cambio de ttulo. No basta un simple cambio sujetivo. El Cdigo anterior en forma ms clara de la posesin, cuando el que posea a nombre de otro comenzaba a poseer con buena fe y justo ttulo en nombre propio, corriendo la prescripcin desde el da en que se hubiere mudado la causa. En nuestra opinin, aunque el Cdigo define la posesin originaria empleando la frase "concepto de dueo", para el cambio de causa en la posesin sigui al Cdigo anterior, de tal manera que no basta el concepto, sino el ttulo de dueo. Adems, en nuestra tradicin jurdica el cambio de causa de la posesin, siempre es objetivo, por cambio de ttulo y por ello debemos considerar que no bastar en el caso de copropiedad un cambio subjetivo, como en el derecho francs, para comenzar a poseer animus dominii; en el sentido de que se presumir que el copropietario continua poseyendo en el mismo concepto en que entr a poseer, es decir, por lo que se refiere a la cosa en su totalidad no tiene el ttulo de propietario. Adems, en nuestra legislacin se dispone que no puede correr la prescripcin entre los copropietarios o coposeedores. Conforme a este principio, tampoco podra el copropietario por virtud del tiempo transformar su ttulo de copropiedad en dominio. Para que su posesin le diese este ttulo, sera menester que la prescripcin pudiera correr. En el Cdigo anterior deca que cuando varias personas poseen en comn alguna cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra los copropietarios o coposeedores, pero si contra extraos, en cuyo caso esto beneficiara a todos ellos. Por otra parte, si conforme al Cdigo se dispone que la prescripcin no puede comenzar a correr sino hasta que se haya cambiado la causa, se advertir que habra un crculo viciosos si por una parte se invoca la prescripcin (en el supuesto que la ley lo permitiera), para que hubiera cambio de causa, y por otra se dice que la prescripcin no puede correr, sino hasta que se realice dicho cambio. De manera que aun cuando no existiese el precepto que prohbe que la prescripcin corra entre copropietarios o coposeedores, bastara el artculo que
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previene que no puede comenzar a correr la prescripcin sino hasta que se haya cambiado de causa, para que en nuestro derecho la copropiedad nunca origine una posesin dudosa. 7. Condiciones de la posesin Las condiciones de la posesin ya no implican cualidades de la misma y, por consiguiente, su ausencia no vicia la posesin, ni lo hace intil para adquirir el dominio, pero influye para aumentar o disminuir el trmino de prescripcin. En el Cdigo vigente son dos las condiciones que pueden influir desde el punto de vista temporal en la prescripcin: a) La buena o mala fe; b) El abandono de los inmuebles. En el Cdigo anterior slo haba una condicin (la buena o mala fe) que influa desde el punto de vista del tiempo. a) La mala fe no es un vicio en la posesin, ni consiguientemente la buena fe es una cualidad de la misma, Se puede adquirir el dominio por prescripcin, aun cuando se posea de mala fe. Si fuera un vicio hara intil la posesin misma. Simplemente la mala fe influye para aumentar el trmino de prescripcin, que generalmente duplica; para los bienes inmueble el trmino, con buen fe, es de cinco aos, y con mala fe diez; para los muebles, con buena fe es de tres aos y con mala fe de cinco. Si slo la posesin animus dominii es posesin jurdica, evidentemente que la buena fe se confunde con el justo ttulo, es decir, ser parte integrante del mismo, y si no hay animus domiii no hay buena fe, porque sera tanto como entrar a poseer sabiendo que no se tiene ttulo. b) Otra condicin que afecta el trmino de prescripcin u que slo regula el Cdigo Civil, es el uso o el abandono de los bienes inmuebles. Para los rsticos o urbanos destinados a habitacin, se crea esta condicin del uso. Este abandono se sanciona en el Cdigo con un aumento de una tercera parte del trmino de prescripcin. Para los bienes inmuebles no existe esta condicin del uso. 8. Reglas generales de la prescripcin Las reglas generales que existen en esta materia son: 1 Slo los bienes y derechos susceptibles de apropiacin lo son de prescripcin. La razn es que la prescripcin adquisitiva tiene como finalidad adquirir el dominio y si las cosas o derechos no son susceptibles de apropiacin, no se podr lograr su objeto, porque un texto lo prohbe. 2 Slo los que tienen capacidad de goce para adquirir el dominio la tienen para adquirir por prescripcin. Los que algn precepto legal tienen incapacidad para adquirir el dominio, no pueden adquirir por prescripcin. Los extranjeros tienen incapacidad absoluta para adquirir el dominio en la zona prohibida respecto de bienes inmuebles. Tambin las sociedades extranjeras tiene incapacidad para adquirir bienes races en la Repblica. Las sociedades religiosas, que conforme a la ley no tienen personalidad jurdica y por tanto no se les puede considerar como personas morales, tienen tambin, como agrupaciones de hecho, incapacidad para adquirir dominio de bienes races destinadas al servicio o propaganda de algn culto. Las sociedades mercantiles por acciones tiene incapacidad de goce para adquirir fincas rsticas a la agricultura; las instituciones
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de crdito tiene incapacidad para adquirir el dominio de bienes races que no estn exclusivamente destinados a su objeto, de surte que si una institucin de esta naturaleza posee bienes que no tienen ninguna relacin con su objeto, esta posesin no llegar a producir el domino. 3 Los que tienen incapacidad de ejercicio pueden adquirir por prescripcin, por conducto de sus representantes legtimos. La incapacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, es decir, la aptitud de ser titular de derecho; pero la imposibilidad de ejercitar esos derechos directamente, por s mismos. El incapacitado en cuanto al ejercicio, pueden adquirir el dominio y, por consiguiente, puede adquirir por prescripcin la propiedad, pero como no puede ejercitar sus derechos tendr que hacerlo por conducto de su representante legal. 4 Se presume que el que comenz a poseer con determinado carcter, contina poseyendo en esa misma forma. Entre tanto no se cambie la causa de la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri a menos que se pruebe que ha cambiado la causa de la posesin. 5 La posesin de la causante aprovecha al causahabiente, quien puede sumar aqulla al tiempo para que haya posedo, siempre y cuando ambas posesiones renan los caracteres legales. 6 El derecho para prescribir en lo futuro es irrenunciable; slo puede renunciarse la prescripcin consumada o el tiempo transcurrido. 9. Inscripcin de la posesin La posesin puede registrarse tanto en su principio, como durante el tiempo necesario para prescribir, o una vez consumado el plazo de la prescripcin. De esta suerte, es necesario distinguir dos casos: 1 Antes de que transcurra el trmino de prescripcin; 2 Una vez transcurrido este trmino. En el segundo caso es necesario distinguir dos hiptesis: a) los bienes inmuebles objeto de la inscripcin, aparecen registrados a favor de determinada persona; b) Esos bienes no se hallan inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad. Primer caso.- Antes de que transcurra el tiempo de prescripcin, aquel que est en posesin de un inmueble con las cualidades necesarias para prescribirlo, puede solicitar la inscripcin de su posesin cumpliendo los siguientes requisitos: 1 Es necesario que ese inmueble no aparezca inscrito a favor de determinada persona. Para cumplir este requisito se debe justificar con el certificado que expida el director del Registro Pblico de la Propiedad, la circunstancia de la no inscripcin del inmueble con respecto a otra persona. 2 Es necesario justificar, adems que el inmueble se ha posedo en concepto de dueo, en forma pacfica, continua y pblica. Para esto se deber presentar una informacin testimonial de tres testigos de notorio arraigo en el lugar, y esta informacin se recibir con audiencia del Agente del Ministerio pblico y el Director del Registro Pblico de la Propiedad. Adems, se le dar publicidad en los peridicos que determine el juez. Con motivo de la publicacin de la solicitud puede un tercero oponerse, bien sea a que se ordene la inscripcin o, si ya est ordenada, a que se lleve a cabo el registro correspondiente, o, si su oposicin se presenta despus de haber hecho la
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inscripcin, para que se haga una anotacin marginal en la misma, haciendo constar la oposicin. Y debe otorgar fianza para responder de los daos y perjuicios que se causen al poseedor, si su oposicin no prospera. Antes de que se lleve a cabo la inscripcin, el efecto de la oposicin, otorgada la fianza, ser suspenderla hasta que se ventile esa oposicin y se decida si el tercero tiene derecho a la posesin, y por consiguiente, si no debe inscribirse la que ha solicitado el que se ostent como poseedor. Si la oposicin se presenta ya registrada la posesin, su efecto ser que se anote al margen de la partida correspondiente esta oposicin, para que si prospera se cancele la partida respectiva, tambin se establece que una vez transcurridos los cinco aos para la posesin inscrita, su efecto ser que el juez declare que el poseedor se ha convertido en propietario. Segundo caso.- Este se refiere a la inscripcin de la posesin, una vez transcurrido el plazo necesario para prescribir, a efecto de que se declare que el poseedor se ha convertido en propietario. Comprende como dijimos, dos hiptesis: a) Si bien aparece inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de determinada persona. Entonces es necesario seguir un juicio ordinario para justificar que se ha posedo con todos los requisitos legales contra aquel a cuyo nombre aparezca inscrito el inmueble. Si prospera la accin, el efecto ser declarar que el poseedor se ha convertido en propietario, cancelndose la inscripcin de propiedad anterior, para que se registre el dominio a favor de poseedor. b) El bien no aparece inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad a favor de determinada persona. El procedimiento, entonces para inscribir el dominio a favor del poseedor, ya no ser un juicio contencioso, sino un procedimiento en jurisdiccin voluntaria para justificar, primero con el certificado del Registro Pblico de la Propiedad, que esos bienes inmuebles no estn registrados a favor de determinada persona, y, segundo, con una informacin testimonial con personas de notorio arraigo, que ha posedo con todos los requisitos legales.

7.6 Interrupcin, Suspensin y Renuncia de la Prescripcin

(Aguilar Carvajal Leopoldo) 1. Definicin y diferenciacin entre interrupcin, suspensin y renuncia de la prescripcin. Para terminar el estudio de la prescripcin, es indispensable referirse a tres instituciones ntimamente relacionadas con ella, como son la interrupcin, la suspensin y la renuncia de la prescripcin. Son instrucciones comunes a la prescripcin adquisitiva y a la prescripcin negativa, es decir, son unitarias y se aplican ya a una y otra. La interrupcin consiste en la realizacin de un hecho que trae como consecuencia la prdida de la posesin sobre el cosa o la reclamacin de la misma por el propietario. Su efecto consiste en que vuelve intil el tiempo de posesin que haba transcurrido. Justificacin. La prescripcin se funda en dos supuestos: la posesin de la cosa y la inactividad del propietario; luego si desaparece alguno, cae por su base la razn de ser de la prescripcin.
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Sus formas. Se clasifican en causas naturales y causas civiles; las primeras provienen de la prdida de la posesin de la cosa; las segundas, de la reclamacin del propietario. Interrupcin natural. Tiene dos formas: la voluntaria, que depende de la voluntad del poseedor, cuando abandona o renuncia la posesin de la cosa, y la forzada, cuando se le priva de la posesin por el propietario o por un tercero. La diferencia entre las dos formas consiste en que en la voluntas pierde el poseedor, definitivamente, el tiempo de posesin transcurrido; aun cuando posteriormente vuelve a recuperarla; en cambio, en la desposesin forzada, podr recobrarla mediante el ejercicio de una accin posesoria, y entonces, uno de los efectos de la sentencia consistir en que se presuma como nunca interrumpida, como lo vimos en el estudio de los interdictos. El efecto de la interrupcin natural voluntaria, es que vuelve intil, respecto de todos, la posesin. Vimos la dificultad de la prueba de la posesin continua, en el sentido gramatical de la palabra, por esto el legislador presume la continuidad; pero, juris tantum y consiguientemente, admite prueba en contrario, que se rendir por el que se rendir por el que pretende desconocer la presuncin. Interrupcin civil.- Tambin tiene dos formas; judicial, ya sea mediante el ejercicio de una accin por el propietario, o por un acto de interpelacin u otra promocin que implique reclamacin de la cosa; extrajudicial, cuando el poseedor reconoce los derechos del propietario. Interrupcin por medio de un acto judicial. Puede interrumpirse, judicialmente, por medio de la presentacin del a demanda, o por un a interpelacin, generalmente promovida esta ltima, en jurisdiccin voluntaria. Existe el problema de discrepancia entre el Cdigo Civil y el Procesal, pues se exige de aqul, que la demanda haya sido notificada al demandado, es decir, que haya existido emplazamiento; en cambio en el Cdigo de Procedimientos Civiles atribuye efecto interruptivo a la sola presentacin de la demanda. A mi juicio, no hay contradiccin, puesto que como un efecto procesal, la sola presentacin de la demanda interrumpe la prescripcin y en esta materia el Cdigo Procesal es el que debe prevalecer; sin perjuicio de que se vuelva a interrumpir con el emplazamiento. Excepciones. A pesar de que la demanda tiene efecto interuptivo de prescripcin, tanto por su sola presentacin como por el emplazamiento del demandado, deja de tener efectos cuando fuere descontinuada, sea en sentencia o desechada mediante un auto, o cuando el acto se desista de ella. Efectos de la interrupcin civil. No es absoluto, sin por el contrario personal, slo aprovecha al que ejecuta el acto de interrupcin y a sus causahabientes y daa directamente al que se dirige el acto y a sus representantes. Cuando existe solidaridad o copropiedad, la ley supone un mandato tcito, de tal manera que lo ejecutado por uno, beneficia a los dems y lo que daa a uno, daa tambin a los dems (Cdigo Civil). Interrupcin por medio del reconocimiento. Si el poseedor reconociere el derecho del verdadero propietario, ya sea expresamente o en forma tcita, de palabra o por escrito, en forma unilateral o bilateral, de todas maneras tiene efecto interruptivo de prescripcin (Cdigo Civil).
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Reanudacin de la posesin. Una vez interrumpida la posesin y que ha invalidado el tiempo transcurrido, puede volver a empezar y a reanudarse, por tanto, el trmino de la prescripcin. Suspensin de la prescripcin Definicin. Consiste en que la ley, para proteger a determinadas personas, impide que empiece a correr, o que siga corriendo el plazo legal para que se opere la prescripcin. Diferencia con la interrupcin. No invalida el tiempo ya transcurrido, sino que todo el tiempo que dure la suspensin no cuenta en el tiempo de prescripcin ; pero una vez que se reanude, el tiempo anterior se une vlidamente al posterior. Justificacin. Se funda en la equidad, pues la persona a quien favorece, no podran actuar para interrumpir la prescripcin, ya sea por razn de sus condiciones personales o por un impedimento puramente material. Adems esta institucin ayuda a que exista la armona entre la familia. Personas beneficiadas. A los incapacitados, mientras no tengan tutor; no puede correr entre ascendientes y descendientes durante la patria potestad; entre consortes; entre incapacitados y sus tutores o curadores, mientras dure la tutela; entre copropietarios o coposeedores, respecto el bien comn; contra los ausentes, si se encuentran prestando un servicio pblico, y contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto fuera como dentro del Distrito y de los Territorios Federales. Determinacin de las causas de suspensin. La jurisprudencia, fundndose en la finalidad de la ley, generaliz y decidi que en todo caso eque el interesado y afectado no pudiera obrar para interrumpirla, debera suspenderse pero ante la indulgencia de los tribunales se prest a abusos, lo que es indebido, pues la prescripcin es una institucin de orden pblico, y pas al extremo contrario; no admiti ms causas de suspensin que las enumeradas expresamente por la ley, es decir, de enumeracin restrictiva, pero como toda enumeracin restrictiva, corre el riesgo de olvidar situaciones quizs ms atendibles que las previstas y ante esta situacin, la jurisprudencia francesa admiti nuevas causas, diciendo que el artculo correspondiente slo enumer las causas de suspensin relacionadas con las personas; pero que no determin nada respecto a las causas independientes de ellas y a al jurisprudencia tocaba determinarlas. Por este cambio admiti adems de las previstas en la ley, la fuerza mayor, el estado de guerra, la ignorancia del derecho, etc. Renuncia a la prescripcin. Como todo derecho, es renunciable la prescripcin; pero debido al notorio inters pblico que la justifica, no es renunciable anticipadamente, pues de ser posible, se nulificar la institucin; no se debe confundir con el reconocimiento del derecho del verdadero propietario; la primera se efecta cuando se ha consumado la prescripcin y el segundo no. La prescripcin ya consumada s se puede renunciar; puede hacerse mediante un acto unilateral, pues no necesita ser aceptada; puede ser expresa o tcita y no requiere forma determinada. Efectos de renuncia. Se discute si es un acto traslativo de propiedad o simplemente por medio de ella se desaprovecha la posibilidad de adquirir, decidindose generalmente la Doctrina por esta ltima solucin; sin embargo, para la renuncia se requiere la capacidad para enajenar.
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Derechos de los acreedores. Como para ellos, la renuncia de la prescripcin que haga su deudor, tiene el efecto de que no estar el bien en su patrimonio, pueden oponerse a ella, y hacerla valer, en representacin de su deudor, sin que sea necesaria la prueba del fraude, como en la Paulina. 2. Efectos de la prescripcin consumada. Tiene efectos muy interesantes; el principal es que convierte al poseedor en propietario del bien y nuestro Derecho le confiere una accin declarativa, segn lo vimos en su lugar oportuno; pero de todas maneras queda a cargo del adquiriente una obligacin natural de restitucin. La propiedad adquirida por el poseedor no podr verse afectada por las acciones de nulidad, de rescisin o de resolucin que se ejerza en contra del anterior propietario; pero la propiedad queda gravada con los derechos reales y cargas que tena al momento de empezar la prescripcin, puesto que son oponibles a todos, como sujeto pasivo. El anterior dueo podr ejercitar las acciones personales que tenga, para demandar la devolucin del bien. La adquisicin por prescripcin tiene efectos retroactivos, hasta el momento de empezar la posesin, y tiene las siguientes consecuencias. a) Los frutos percibidos por el poseedor durante la posesin, le pertenecen en propiedad, aun cuando haya sido de mala fe, y b) Los derechos reales y gravmenes impuestos por el poseedor durante la posesin, se confirman y tienen los mismos efectos que si hubieran sido creados por el verdadero propietario. Por lo contrario, los constitutivos por el verdadero propietario, una vez empezada la posesin por el adquiriente, le es imposible al adquiriente. En Derecho Mexicano esta solucin ltima es discutible, en virtud de la teora de la apariencia.

Bibliografa

Cruz, Meja Andrs. Bienes, Antologa, tomo II, Divisin de Universidad Abierta, UNAM, 1996, 259 pp. Rojina, Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil, bienes, derechos reales y sucesorios, Editorial Porra, Mxico, 1983, 499 pp.

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Unidad 8 SUCESIN TESTAMENTARIA

Sumario 8.1 Derecho Sucesorio.- 8.2 Principios Fundamentales del Derecho Sucesorio.- 8.3 El Testamento.- 8.4 Capacidad para Heredar.- 8.5 La Institucin y la substitucin de Heredero.- 8.6 Las Modalidades de las Disposiciones Testamentarias.- 8.7 Los Legados.- 8. 8 La forma de los Testamentos.- 8. 9 La Ineficacia de los Testamentos.(Banquerio Rojas Edgar y Buenrostro Bez Rosala)

8.1 Derecho sucesorio

8.2.1 Fundamentos del Derecho sucesorio Entre los fundamentos del derecho sucesorio se tienen varias tendencias: 1. Este derecho encuentra su justificacin en la caractersticas de perpetuidad del derecho de propiedad, ya que a la muerte de una persona el derecho se halla en la disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del muerto, a fin de que el patrimonio privado no quede desprovisto de su titular. Para ello es de vital importancia saber que destino debe darse, al faltar el titular del patrimonio, a sus derechos reales, derechos de crdito, obligaciones, etc. Tres son las posibilidades tericas: a) Reconocer que los bienes ya no tienen propietario y, por lo tanto, son res nullius abiertos a que cualquiera pueda apoderarse de ellos. b) Declararlos bienes del Estado. c) Conceder al titular la posibilidad de disponer de su bienes despus de la muerte, prolongando su voluntad ms all de su propia existencia. Aunque tericamente la tercera de las posibilidades es la ms dbil, ha sido la que ha prevalecido en los sistemas jurdicos occidentales. El derecho a disponer de los bienes despus de la muerte del titular, ya que por voluntad expresa, ya por voluntad presunta, ha inspirado la tradicin de nuestro sistema jurdico desde sus inicios. El fundamento terico en el que se ha apoyado esta tendencia se basa especialmente en dos conceptos: En el concepto de propiedad de origen romano, el cual considera que la propiedad es un derecho perpetuo. En la facultad de la voluntad del titular, ya que si en vida puede disponer libremente de sus bienes tambin puede hacerlo en lo futuro, surtiendo efecto esta disposicin aun cuando l hubiere fallecido. Ambos conceptos son la base de la sucesin testamentaria y, corolario de ella, es la sucesin intestada en la que, al no existir testamento, se presume la voluntad del difunto, suponiendo que en relacin con la cercana de parentesco se genera una mayor afinidad afectiva y que, de haber hecho testamento el
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titular, hubiere designado a determinadas personas como sus herederos. De aqu se infiere, como sustento de la sucesin de la sucesin, el principio de que los parientes cercanos excluyan a los ms lejanos. 2. Consideraciones de tipo afectivo, sociolgico y aun econmico esbozan una concepcin personalista de la riqueza y se han esgrimido para apoyar el sistema sucesorio. As se dice. a) Que el padre trabaja en vida para asegurar la asistencia de sus descendientes, y que sera ilgico que despus de su muerte no se preocupara de ello; b) Que las fortunas, aunque aparecen a nombre del padre, siempre implican en su creacin la participacin de los dems miembros de la familia, que de alguna manera cooperan, constituyendo sistemas de propiedad familiar ms o menos acentuados, ya sea por el trabajo de los miembros o mediante acumulacin de bienes adquiridos de los antecesores. 3. Tambin se pretende fundar el derecho sucesorio sobre algunas otras especulaciones. Por ejemplo, se cuestiona si los hechos trabajaran y ahorraran de igual manera sabiendo que a su muerte sus bienes no pertenecern a sus seres queridos. O sobre los graves perjuicios que se causaran a la economa al desintegrarse los patrimonios sin un orden que permita cumplir con los deberes y obligaciones del difunto, y continuar la explotacin de las fuentes de riqueza iniciadas en otras generaciones. 4. Frente a estas concepciones de tipo personalista, se levanta otra; la llamada concepcin social de la riqueza, que pretende fundarse en el concepto de la propiedad como una funcin social, estableciendo: a) Que con base en la funcin social de la riqueza, toca a la sociedad representada por el Estado, decidir el fin y destino de la misma, ya que, aunque individual, es siempre producto del quehacer colectivo. Por ello, a la muerte de su titular, la riqueza acumulada por aqul debe pasar a la comunidad. b) Que la herencia es una fuente de injusticia que coloca a algunos miembros de la sociedad en situacin de privilegio, pues tienen a su disposicin recursos que no produjeron o ganaron, sino que obtienen en forma gratuita y sin esfuerzo. Esta postura respecto de la herencia proviene de sistemas que niegan en absoluto el derecho de heredar a otros y que, por medio de impuestos a las sucesiones, pretenden ir desgastando los capitales hasta su desaparicin en varias herencias sucesivas. La teora del patrimonio, como una universalidad de derecho, encuentra en la sucesin mortis causa una de sus ms claras aplicaciones, pues no permite que la muerte separe bienes y derechos de las obligaciones, aunque stas no tengan una garanta especfica (real), permitiendo a los acreedores cobrar sus crditos de la garanta total del patrimonio. Permite tambin la subsistencia de determinadas relaciones que, de terminarse con la vida de uno de los sujetos de la relacin, acarreara graves prejuicios al economa general. 8.1. 2 Concepto de sucesin Para referirnos al derecho sucesorio es necesario:
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Primero. Delimitar perfectamente el trmino sucesin; en ese sentido, debemos entender que ste implica una serie de acontecimientos que se siguen en el tiempo, uno despus del otro, tales como el nacimiento, la madurez y la muerte. El derecho sucesorio implica un cambio en los titulares de un derecho u obligacin, ya que un titular sigue y sucede a otro. Segundo: Distinguir la acepcin amplia y la restringida del trmino sucesin, debemos entender todo cambio de sujeto de una relacin jurdica. Por ejemplo, el comprador que sucede al vendedor en la propiedad de la cosa vendida; al arrendatario que sucede a otro en una cesin de derechos personales de arrendamiento. En cambio, por sucesin en sentido restringido entenderemos la transmisin de todos los bienes y derechos del difunto , as como sus obligaciones, que no se extinguen con la muerte . Por ejemplo, la persona nombrada por el de cuius como su heredera universal, le sucede en la propiedad de su patrimonio. Por lo tanto, y en trminos generales, debemos tender que: En materia jurdica la sucesin supone el cambio del titular de un derecho. El que sustituye a otro en su sucesor. La sucesin puede ser: 1. A ttulo particular, respecto de un derecho individual como el de propiedad de una cosa. Por ejemplo, el comprador es el sucesor del vendedor, el donatario sucesor del donante, el legendario lo es de cosa determinada. A su vez esta sucesin puede ser: a) En vida del primitivo titular; sucesin inter vivos: compraventa, donacin; b) Por la muerte del primer titular: legado; c) A ttulo oneroso: compraventa; d) A ttulo gratuito: donacin y legado. 2. A ttulo universal respecto de la totalidad de un patrimonio, la cual se caracteriza por: a) Efectuarse slo por causa de muerte del titular o sucesin morits causa, tambin llamada herencia. b) Ser gratuita (toda transmisin morits causa se refiere a un bien determinado y no a todo el patrimonio del difunto, recibe el nombre de legado. En materia de sucesin mortis causa o hereditaria toca al derecho y positivo determinar a quin o quines corresponde ser el o los sucesores y nuevos titulares del patrimonio de la cuius, que a su muerte queda sin titular mediante sus normas, el derecho los determina teniendo en cuenta: a) El derecho que tiene el de cuius de disponer en vida de sus bines, y distribuirlos como l decida para despus de su muerte. b) Las obligaciones del de cuius en relacin con su cnyuge, hijos y dems parientes. c) Los derechos del Estado sobre el patrimonio del de cuius, al haberle permitido formarlo legalmente a partir de los derechos de propiedad, posesin, crdito, etc. Asimismo, este derecho establece cmo se ha de llevar a cabo tal sucesin, ya que sta no se realiza de forma espontnea ni automtica; para suceder al de
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cuius debe mediar un proceso o juicio sucesorio, que slo puede efectuarse cuando el titular del patrimonio haya muerto. 8.1.3 Definicin de herencia La herencia es una consecuencia del derecho de propiedad privado debido a su carcter de perpetuidad; de ah que al dejar de existir el titular; deba ser substituido por sus sucesores. En materia de derecho sucesorio, conjuntamente con el trmino de sucesin debe atenderse con toda precisin al trmino herencia, que consiste en la sucesin a ttulo universal o particular por causa de muerte, de aquellos derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte del cuius o autor de sucesin. De esta definicin surge que entre los trminos sucesorios y herencia existe una diferencia de grado: la herencia es una clase de sucesin. 8.1.4 Tipos de sucesin hereditaria En nuestra legislacin la herencia puede ser: 1. A ttulo universal; es decir, de todos los bienes, derechos y obligaciones o de una parte alcuota. 2. A ttulo particular; esto es, de bienes concretos. Cuando la sucesin es universal, el sucesor recibe el nombre de heredero, pero cuando es a ttulo particular, aqul se denomina legatario. Debemos distinguir con toda claridad los conceptos de heredero y legatario, pues aunque ambos son sucesores del de cuius o autor de la herencia, su situacin jurdica es diferente. El heredero lo es a ttulo universal, pues hereda toda la masa hereditaria o una parte la mitas, un tercio, etc. y consecuentemente hereda el pasivo en la misma proporcin. Por lo contrario, el legatario que es sucesor a ttulo particular (por cosa individualizada o especie determinada) normalmente slo responde de la carga que expresamente le seala testador, salvo que toda la herencia se distribuya en legados, pues entonces se les considerar como herederos y respondern del pasivo en proporcin al valor de su legado. 8.1.5 Sistemas y tipos de testamentificacin El acto jurdico por el cual el de cuius dispone de sus bienes para despus de la muerte recibe el nombre de testamento. Ahora bien, la facultad de otorgar testamento admite grados y, as, han existido sistemas que la delimitan, los cuales se clasifican en: 1. Sistema de libre testamentificacin; 2. Sistema de testamentificacin legtima, tambin llamado sistema mixto, puesto que junto a la voluntad del testador se encuentra la voluntad de la ley. La libre testamentificacin es aquella en que toda persona, por testamento, tiene derecho a disponer libremente de todos sus bienes. Al establecerse en Roma el sistema libre testamentificacin, ste se prest a abusos, ya que mediante l, el pater familias poda disponer de los bienes familiares adquiridos incluso por los alieni juris sujetos a su potestad; de manera que los pretores, a travs de la accin de nulidad o de testamento inoficioso, limitaron la facultad irrestricta del pater familias. Posteriormente Justiniano
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estableci la obligacin de reservar una parte de la herencia para los heredes sui, o sea los familiares alieni juris dependientes del testador de la siguiente forma: la tercera parte, si eran cuatro o menos los heredes sui, y la mitad de la herencia si eran cinco o ms. Esta parte reservada a los herederos legtimos recibi el nombre de legtima. La sucesin legtima o ab-intestado sucesin hereditaria que puede darse sin testamento es conocida como un sistema necesario o forzoso, puesto que es la ley la que establece de qu forma se dispondr de los bienes de la herencia, ya sea porque no existe testamento eficaz o, de existir, no comprende a todos los bienes. En estos casos, es la ley la que seala a los herederos a partir de los parientes ms prximos; de no existir stos dentro de determinado grado, designa como tal a la beneficencia pblica. Los dos sistemas citados testamentificacin y sucesin legtima en muchos casos aparecen coexistiendo en una sola sucesin. En el derecho romano no podan subsistir simultneamente la sucesin legtima o intestada y la testamentaria. Cuando exista testamento vlido, toda la herencia corresponda al heredero y, si el testamento se invalidaba, la sucesin total era intestada sin que pudiera preservarse parcialmente el testamento.

DISPOSICIN DE BIENES PARA DESPUS DE LA MUERTE

SUCESOR

HEREDERO TESTAMENTO LEGATARIO

SUCESIN INTESTADA "AB INTESTATO" O LEGTIMA

HEREDEROS

8.1.6 Fundamento legal Cdigo Civil para el Estado de Michoacn

8.2 Principios fundamentales del derecho sucesorio

8.2.1 Titularidad del patrimonio del difunto A la muerte de una persona, su patrimonio, es decir, la totalidad de sus bienes y de sus obligaciones, carece de titular de no darse ipso facto la transmisin del mismo a sus herederos. A travs del tiempo, esta situacin se intent remediar por medio de varias figuras jurdicas, como: 1. La representacin, concepcin mediante la cual se supo na ficcin jurdica que persista la personalidad del de cuius y que el administrador del patrimonio actuaba como representante del autor de la sucesin, hasta el momento de la
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liquidacin de la herencia. Esta concepcin fue aceptada, posteriormente la idea fue desech por anticientfica, pues no es concebible la existencia de un representante sin que exista el representado, ya que los actos del representante deben ser imputables al representado y recaer sobre su patrimonio. Por principio, no existe el titular, y el problema es saber a quin pertenece ese patrimonio ahora herencia antes de su adjudicacin. 2. La del patrimonio sin titular, segn la cual se pensaba que el patrimonio del de cuius constitua un patrimonio sin titular, por lo que se le dotaba de personalidad jurdica propia, creando con ello una nueva persona moral, denominada herencia. Esta concepcin fue aceptada por el derecho romano, y dej de tener utilidad al adoptarse la concepcin germnica de la transmisin de los derechos al heredero en el momento mismo de la muerte, y conceder efectos retroactivos a la aceptacin de la herencia, al momento de fallecer el titular. 3. la del heredero como continuador de la personalidad del de cuius. Esta concepcin, tambin superada, considerada al heredero como continuador de la personalidad del de cuius quien asimilaba y confunda con su propio patrimonio aquel que corresponda al difunto. Este criterio origina problemas inherentes a la confusin de los acreedores de la herencia con la de los acreedores del heredero, y ha producido conflictos que, ya desde los romanos, trataron de evitarse con la institucin del beneficio de inventario, que permita al heredero mantener por separado su patrimonio del de la herencia, para que los herederos de sta no pudieran cobrarse con los bienes propios del heredero. 4. La de la separacin del patrimonio del de cuius de los patrimonios de los herederos, que es la concepcin moderna de la herencia. Esta tesis permite la separacin del patrimonio del de cuius de los patrimonios de los herederos. Mientras no se efecta la particin, los bienes forman una comunidad cuya titularidad se transmite, al momento de la muerte del autor de la sucesin, a los herederos, quienes adquieren derecho a la masa hereditaria pero no a las cosas particulares que la constituyen. Por lo tanto, se transmiten los derechos particulares a los herederos, al momento de la adjudicacin y previo el pago de las deudas del de cuius y de los gastos de liquidacin. Existen tres conceptos indispensables par ala compresin del tema; ellos son: a) La particin. Es el acto por el cual el testador, los herederos o el juez dividen el patrimonio del autor de la herencia; b) La liquidacin. Es el conjunto de actos mediante los cuales se lleva a cabo el pago de las deudas hereditarias; c) La adjudicacin. Es el conjunto de actos de entrega y tutulacin jurdica de la propiedad de los bienes de la herencia a cada uno de los herederos. Estos conceptos aparecen ampliamente aplicados en la prctica legal que debe observarse para la tramitacin de la sucesin hereditaria. La propiedad individual de los bienes que constituyen la herencia no se transmite a los herederos sino hasta el momento de la particin y adjudicacin, ya que a la muerte del de cuius slo reciben un derecho sobre la masa comn de los bienes, de manera que no pueden disponer de ellos en particular, sino nicamente de los derechos hereditarios. Mantener la unidad del patrimonio hereditario hasta su liquidacin es el principio fundamental de nuestro derecho sucesorio.
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8.2.2 El heredero y el legatario En el tema anterior sealamos la diferencia entre heredero y legatario. Recordemos que ambos son sucesorios del de cuius o autor de la herencia, pero que su situacin jurdica es diferente: el heredero lo es a ttulo universal o parte alcuota y el legatario, a ttulo particular, por cosa individualizada o especie determinada. De aqu que entre el heredero y el legatario existan tambin diferencias en lo que se refiere a su obligacin de pagar las deudas que tena determinada. De aqu entre el heredero y el legatario existan tambin diferencias en lo que se refiere a su obligacin de pagar las deudas que tena el de cuius, ya que en el caso del heredero es ste el principal obligado. Cuando existen varios herederos, el beneficio de inventario supone que cada uno de ellos responde por las deudas de la herencia, hasta donde alcance su parte proporcional. En cambio, en el caso de legatario, ste solo responde de los cargos que expresamente le imponga el testador. Ahora bien, cuando los bienes de la herencia no bastan para cubrir las deudas del de cuius, el legatario responde subsidiariamente con los herederos y en proporcin al monto de su legado. Si la totalidad de la herencia se distribuye en legados, se tendr a los legatarios como herederos. As concretamente se seala: 1. El heredero adquiere a ttulo universal y responde de las cargas de la herencia. 2. El legatario adquiere a ttulo particular y no tiene ms cargas que las que expresamente le imponga el testador, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos. Por lo tanto, ni los herederos ni los legatarios, por ms que est determinada la cosa heredada o legada, pueden disponer de ella antes de la particin y liquidacin, pues slo tienen derecho ala masa hereditaria como un patrimonio comn en vas de liquidacin, y deber cubrirse el pasivo antes de que herederos y legatarios adquieran la propiedad individual del remanente activo de la sucesin. Mientras tanto, la posesin deber tenerla el albacea, salvo en el caso de sociedad conyugal, en laque el cnyuge suprstite continuar con la posesin y administracin del fondo social, con intervencin del representante de la sucesin. 8.2.3 La separacin de patrimonios y el beneficio de inventario Uno de los principios fundamentales del derecho sucesorio es el llamado beneficio de inventario, el cual permite que el patrimonio personal del heredero se separe y no se confunda con el patrimonio del autor de la herencia, pues ello implicara que los acreedores del difundo pudieran cobrar sus crditos de los bienes propios del heredero, y los acreedores del heredero cobrar de los bienes hereditarios, en perjuicio de los primeros. El heredero puede invocar este beneficio, que no implica que ste repudie la herencia si el monto de las deudas del de cuius es mayor que los bienes o el bien heredado. Esto equivale a decir que, con el beneficio de inventario, el heredero slo responde de las deudas hasta donde alcancen los bienes del difunto. En nuestro derecho toda herencia se entiende recibida a beneficio de inventario, aunque no se determine expresamente, a diferencia de la posicin
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tradicional, en laque era necesaria su manifestacin expresa a fin de evitar la confusin de los patrimonios. 8.2.4 El momento de la transmisin de la herencia y el principio de la commoriencia Dijimos que tambin la posesin de los bienes de los bienes hereditarios se transmite a los herederos desde el momento de la muerte del autor de la herencia, por lo que podrn defenderlos y perseguirlos cuando estn en poder de terceros, independientemente de que legalmente corresponde al albacea la facultad de deducir todas las acciones que pertenezcan a la herencia. Ahora bien, el hecho de que los derechos hereditarios se transmitan en el momento de la muerte, confiere gran importancia a la determinacin de dicho momento, pues de quien muri primero, y si esta circunstancia no puede precisarse a ciencia cierta, se les tendr por muertos simultneamente, sin que haya lugar a transmisin hereditaria entre ellos. A esto se le denomina principio de la commoriencia. 8.2.5 La enajenacin de los derechos hereditarios En cuanto a la enajenacin de los derechos hereditarios se seala, que la venta de los bienes de una persona viva es nula, pero que una vez muerta los herederos y legatarios si pueden disponer de sus derechos y enajenarlos, respetando desde luego, el derecho del tanto. 8.2.6 Los estados de la herencia La herencia o conjunto de todos los bienes, derechos y obligaciones del difunto, que no se extinguen por la muerte del titular, pueden encontrarse en cualquiera de estos estados: 1. Vacante. La herencia se encuentra en estado vacante antes de saberse quines son los herederos o cuando el heredero conocido no la acepta. 2. Yacente.- La herencia se encuentra en estado yacente desde la muerte del autor hasta la adjudicacin de los bienes. Para algunos autores, la herencia es yacente cuando no ha sido aceptada. 3. Adida o aceptada. La herencia es adida o aceptada cuando ha sido expresa o tcitamente aceptada por el heredero. Atendiendo a la segunda opinin de herencia yacente, la herencia adida o aceptada dejara de ser yacente. 4. Divisa o indivisa. La herencia tambin puede ser divisa o indivisa, en funcin de que se haya hecho o no la particin de los bienes sucesorios. Es divisa cuando el testador, los herederos o el juez han llevado a cabo la divisin del conjunto de bienes, derechos y obligaciones, que al morir dejara el de cuius para ser transmitidos con carcter de patrimonio hereditario, no han pasado pro el acto de particin y se mantienen como un patrimonio comn compuesto por el activo y pasivo del causante. Estos ltimos conceptos son puramente doctrinales y nuestro Cdigo Civil no los contempla expresamente; sin embargo, se infieren a partir de las diversas etapas por lasque pasa el proceso de liquidacin hereditaria.

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8.3 El Testamento
8.3.1 Aspectos generales del testamento Al hablar de la sucesin testamentaria hicimos mencin del testamento, ya que constituye la base de este tipo de sucesin. Recordemos que el testamento es un acto jurdico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes despus de la muerte, y surta efectos cuando l ya no exista. Por testamento deberemos entender al acto jurdico unilateral, personalsimo y solemne, por lo cual una persona dispone de todos o parte de sus bienes y derechos que no terminan con su muerte, y cumple deberes para cuando fallezca. El testamente, que es tambin el documento en el cual consta la voluntad ltima de carcter patrimonial, puede contener otras cuestiones (nombramiento de tutor, reconocimiento de hijos, disposiciones funerarias, etc.). Adems de ser un acto jurdico unilateral, solemne y personalsimo, caracterstica con los que conceptualmente se define al testamento, nuestro Cdigo Civil lo califica de revocable y libre. Ahora bien, del anlisis detallado de las caractersticas conceptuales y legales del testamento, surge que el mismo es: 1. Un acto jurdico, en tanto implica una manifestacin de voluntad para establecer relaciones jurdicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, despus de la muerte del testador. 2. Un acto jurdico unilateral, en cuanto que es la manifestacin de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptacin de los beneficiarios aunque, como veremos, puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador. 3. Un acto jurdico solemne, pues slo pueden ser realizados en alguna de las formas forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposicin que no llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias seala nuestro Cdigo Civil, y que sin ellas no produce efecto. 4. Es un acto personalsimo y no puede ser realizado por interpsita persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le d, debe ser realizado nica y personalmente por el testador. 5. Un acto jurdico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior dejndolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposicin en contrario. La confeccin de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a testar a favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulacin que al respecto se hiciere en cualquier acto jurdico, ser nula y no tendr validez.

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6. Un acto jurdico libre desde dos puntos de vista; primero, como requisito de todo acto jurdico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engao que motive el contenido del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda prescrita. 7. Un acto jurdico mortis causa, en tanto es un acto destinado a producir sus efectos despus de la muerte del testador. 8.3.2 Elementos de existencia y de validez en el testamento como acto jurdico Como acto jurdico que es, el testamento requiere de sus elementos de existencia: voluntad, objeto y solemnidad. stos deben carecer de anomalas para que sean capaces de producir todos los efectos queridos por el testador de modo que deben cumplir con los requisitos de validez de toda manifestacin de voluntad. 1. Por lo que hace a la voluntad, debe ser libres y cierta; hade encontrarse libre de error, ya sea ste puramente fortuito o fruto de maquinaciones, dolo o fraude; tampoco debe expresarse bajo el vicio de violencia, amenazas o coaccin. 2. En lo que toca al objeto, motivo o fin del testamento, constituye una excepcin al principio de que la causa o motivo debe ser ilcito, pues en caso contrario el acto es nulo, Aqu, la causa o motivo contrario a derecho o a las buenas costumbres no produce la nulidad, sino que el motivo o causa slo se tendr por no puesto. Por ejemplo, el testador que deja un legado o herencia a una mujer casada debido a los amores adlteros que tuvo con ella. 3. Por lo que ha ce a la forma, al tratarse de un acto solemne debe cumplirse los requisitos sealados por la ley cualquiera de los tipos de testamento expresamente autorizados por ella. Como todo acto jurdico, la voluntad expresada en l est sujeta a las normas de interpretacin; en el caso de testamento, el Cdigo Civil seala que las reglas para conocer la voluntad real o al menos presunta del testador. Asimismo, existen disposiciones especiales que llegan a anular un testamento cuando la voluntad no se expresa claramente. As, la manifestacin de la voluntad debe ser siempre expresa en respuesta a preguntas que se le vayan formulando al testador. En este sentido, se prefiere la interpretacin objetiva (literal) a la subjetiva, que slo opera supletoriamente, cuando por las circunstancias y otras pruebas no se puede deducir la voluntad real del testador. Cuando el testador no precisa ciertas circunstancias, la ley suple o contempla presuntamente su intencin La disposicin de nuestro Cdigo Civil que permite probar el contenido y formalidades de un testamento perdido u ocultado es importante. Aunque tericamente no existe impedimento para ello, creemos sumamente peligrosos que un acto solemne como es el testamento pueda ser probado por medios diversos al propio documento testamentario. Sin embargo, no es imposible que se presente una situacin as, de manera que el juez deber ser escrupuloso en grado sumo, a fin de evitar que se simulen testamentos que nunca existieron.
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8.3.3 Capacidad para testar Como todo acto jurdico, el testamento requiere que el testador sea un sujeto capaz. La capacidad para testar, es la regla general, y tienen capacidad para hacerlo todas aquellas personas a quienes la ley no se los prohibe expresamente. Las capacidad de testar es ms amplia que la comn, as en materia testamentaria: 1. Se adquiere antes que la capacidad general para realizar actos jurdicos por s mismo, ya que el menor de edad, pero mayor de 16 aos, tiene capacidad para hacer testamento, siempre ste sea olgrafo. 2. Los incapaces sujetos a interdiccin por locura o demencia pueden otorgar testamento durante un intervalo lcido, a diferencia de los otros actos jurdicos, que no pueden celebrar personalmente sino slo a travs de sus representantes legales. 3. Otros sujetos, no tipificados como incapaces, como los analfabetos, los invidentes y los sordomudos, o los que desconozcan el idioma castellano, no estn privados de la capacidad para testar, aunque debieran sujetarse a las formas que para tal efecto seala la ley. 8.3.4 Requisitos para que puedan testar los incapaces Para que un intervalo lcido el incapaz pueda testar, debe rodearse al acto de determinadas precauciones: 1. El incapaz, su tutor o sus familiares deben solicitar del juez de lo familiar la designacin de dos mdicos, de preferencia especialistas, que determinen que el enfermo est en condiciones de hacer testamento. 2. El juez familiar estar presente durante el reconocimiento que se realice al enfermo. 3. Si el dictamen es favorable, el testamento se realizar ante notario, debiendo ser testamento pblico abierto. 4. Adems de las personas que normalmente lo hacen, firmar en el protocolo notarial, testador, notario y testigo, el juez y los peritos mdicos. 8.3.5 Los extranjeros Los extranjeros tienen capacidad para testar como cualquier mexicano, y pueden hacerlo en cualquiera de las formas establecidas por el Cdigo sin ms limitaciones en lo que concierne a requisitos que aqullas que se deriven del desconocimiento del idioma espaol. Ahora bien, si el testamento efectuado en Mxico, ha de surtir efectos en otro pas, en cuanto a la forma deber cumplir con lo establecido por la ley mexicana, aun en el caso de que las leyes en ambos pases sean distintas.

8.4 Capacidad para heredar

8.4.1 Regla general El Cdigo establece como regla general la capacidad para heredar; esto es, todos los habitantes tiene capacidad para hacerlo, cualquiera que sea su
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edad. De esta capacidad no se puede privar a nadie de manera absoluta, pero si puede perderse en relacin con determinadas personas o bienes. Como se advierte, el trmino capacidad se est empleando aqu con un significado distinto del concepto usado de forma general para designar al sujeto que por s mismo de edad, a los privados de razn o de determinadas facultades, como los sordomudos que no sepan leer y escribir, y los afectos a bebidas embriagantes o drogas enervantes. Ahora bien, dentro del concepto general de incapacidad se entiende que el sujeto si puede tener derechos, adquirir bienes y contraer obligaciones, siempre que lo haga por medio de su representante legal; no as en lo que toca a la incapacidad para heredar, ya que el concepto que al respecto maneja nuestro Cdigo Civil es el de privacin de la posibilidad de heredar, tanto de forma directa como a travs de un representante. Ante la incongruencia de que a personas en pleno uso de sus facultades legales se les declare incapaces, aun cuando sea respecto a algunos actos. Messineo propuso y cada da se generaliza ms la aceptacin de su propuestael trmino legitimacin para designar la posibilidad de que algunos actos no carezca la legitimacin no puede actuar ni por si ni a travs de su representante. Por ejemplo, el juez no est legitimado para adquirir los bienes que se rematan en su juzgado, ni el tutor los bienes de su pupilo. En ambos casos se trata de sujetos capaces a los que a la ley les prohbe determinados actos respecto de ciertos bienes y personas. En estos mismos trminos podemos referirnos a la mal llamada incapacidad de heredar, ya que ms correcto sera decir que determinada persona no esta legitimada para adquirir por herencia determinados bienes. Por ejemplo, los extranjeros en relacin con las playas y fronteras nacionales; los ministros de culto religioso en lo que se refiere a heredar de determinadas personas. Otras legislaciones denominan indignidad para heredar a la situacin en que se hallan determinados sujetos, a los cuales, debido a su conducta ilegal e inmoral, la ley priva el derecho de heredar. Esta situacin es observada por nuestro Cdigo como incapacidad de heredar por causa de delito. El delito, desde luego, no comprende todas las causas por lasque se priva del derecho de heredar, pues en muchos casos no se trata de hechos u omisiones del heredero, sino de situaciones ajenas a l y, por lo mismo, no imputables a su conducta. Estas circunstancias nos colocan frente a varios conceptos que en materia de sucesiones es indispensable distinguir con precisin: a) Capacidad de goce o personalidad. Es la aptitud para ser sujeto de derecho; esto es, titular de un derecho u obligacin. b) Capacidad de ejercicio o negocial. Consiste en la aptitud de celebrar acto jurdicos por si mismo y, por ende, supone la personalidad o la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. c) Incapacidad. Es la falta de aptitud jurdica para realizar actos jurdicos por uno mismo; es decir, para ejercer derechos y contraer obligaciones para si mismo, pudiendo hacerse a travs de su representante (padres o tutores). d) Legitimacin de obrar. Es la facultad legal para ejercer ciertos derechos y determinadas funciones o cargos.
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e) Falta de legitimacin. Consiste para muchos autores en la falta de capacidad de goce o limitacin de la misma. Se da cuando a alguna persona, capaz o no, la ley impide realizar un determinado acto jurdico o adquirir un derecho, ni por si ni por medio de representante. f) Capacidad para heredar. Supone el conjunto de condiciones legales necesarias para ser sujeto pasivo de la transmisin hereditaria. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, esta capacidad es inherente a todos los habitantes de cualquiera que sea su edad, y no pueden ser privados de ella de forma absoluta. g) Capacidad para heredar. Se da en circunstancias que, de acuerdo con la ley, privan de la posibilidad de suceder en relacin con determinados bienes o personas. h) Indignidad. Supone una prohibicin para heredar debido a actos u omisiones ilcitas o inmorales. De forma indebida, nuestro Cdigo Civil considera incapaces para heredar, por razn de delito, a las personas indignas, aun que en varios de los casos que seala no se est propiamente frente a un delito. 8.4.2 Indignidad y falta de capacidad para heredar Incapacidad para heredar es toda causa que la ley establece para privar del derecho a heredar. La indignidad se da cuando la causa en un acto ilcito imputable al heredero, en perjuicio del autor de la herencia o sus familiares. La doctrina seala los casos de la incapacidad por delito como casos de indignidad para suceder al de cuius, y distingue de la incapacidad propiamente dicha. As la indignidad se diferencia de la incapacidad en que la primera se pronuncia a ttulo de pena por faltas graves cometidas por el heredero contra el testador, su familia y su memoria. Adems, la incapacidad no presupone culpa del heredero, de donde las indignidades pueden ser perdonadas, no as las incapacidades, en que se entiende primordialmente al inters pblico. Asimismo la indignidad presupone que el heredero tiene ciertos deberes para con el testador. Finalmente, se distinguen desde su fundamento, ya que la indignidad implica una presuncin de la voluntad del testador, pues de conocer la conducta del heredero, lo ms probable en que no lo hubiera instituido. Por otra parte, la incapacidad se funda en una razn de orden pblico. Ahora bien, ambas instituciones indignidad e incapacidad constituyen una imposibilidad para recibir la herencia y pueden darse simultneamente en la misma persona, aunque una no supone a la otra. 8.4.3 Clasificacin de las incapacidades para heredar Todas las causas por las cuales nuestro derecho priva a determinadas personas de la facultad de heredar son llamadas incapacidades por el Cdigo Civil, pero como hemos visto, en realidad no son tales, ya que en algunas cosas constituyen falta de legitimacin o indignidad para personas plenamente capaces pueden encontrarse en los casos que el Cdigo seala como incapaces de heredar. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, las causas que privan da la facultad de suceder al de cuius se menciona como:
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a) Falta de personalidad. Se refiere al caso del no concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, o de los que no nazcan vivos aunque estuvieran concebidos en esas fecha (como podemos observar, este no es un caso de falta de capacidad, sino de falta de personalidad del supuesto heredero). Al respecto recordemos que de acuerdo con el sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil, la personalidad de las personas fsicas se inician con su nacimiento, pero para ciertos efectos, por una ficcin legal, se les tiene por nacidos desde el momento de la concepcin, siempre que el momento del alumbramiento nazcan vivos, vivan veinticuatro horas o sean presentados vivos al Registro Civil. As, el testador puede instituir heredero o legatario al hijo que le nazca a determinada persona, aun cuando no haya sido concebido, pero tiene que haberlo sido antes de la muerte del testador. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente: para que pueda heredar se requiere que nazca vivo, para los efectos legales, es decir, la ficcin de que el concebido ha nacido antes del alumbramiento est condicionada al hecho de que el concebido efectivamente nazca vivo. Por la misma razn, el posible hijo de alguna persona, si es concebido y nace antes de la muerte del testador, no requiere de la ficcin mencionada. El que viva veinticuatro horas despus del alumbramiento tiene derecho a heredar y, aunque muera poco despus transmite a sus herederos lo que a la vez haya heredado. De all las precauciones que deben tomarse para evitar la supresin o substitucin de infante, cuando la viuda queda encinta. b) Presuncin de influencia contraria a la libertad del testador o a la verdad o integridad del testamento. Alude a los casos en los que puede presumirse que la voluntad del testador ha sido influida en el momento de testar como cuando se instituye heredero al mdico que haya asistido al testador en su ltima enfermedad, o a parientes cercanos (ascendientes, descendientes y hermanos) si durante ella hizo el testamento; a no ser que sean herederos legtimos del autor del testamento. En la misma situacin se encuentran el notario, los testigos y sus parientes. Cuando se trata del testamento de un menor sujeto a tutela, por la misma razn no pueden heredar el tutor o curador. Ntese que esta causa de falta de legitimacin no opera cuando el mdico, el notario o el tutor o el curador son herederos legtimos, pues aun sin testamento heredaran. c) Utilidad pblica. Refirese a los casos de convivencia para la colectividad, por ello se prohbe a los ministros de algn culto que hagan testamento a favor de otros ministros que no sean sus parientes, se trata de evitar que, de esa forma se acumulen riquezas en las congregaciones religiosas y se vuelva al sistema de manos muertas, que el poder civil combatiera desde las Leyes de Reforma. Asimismo, se prohbe que los sacerdotes hereden a los creyentes a los que hubieran asistido en su ltima enfermedad o de los que hayan sido directores espirituales. Esta limitacin se extiende a los parientes del religioso.

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d) Falta de reciprocidad internacional. Es la prohibicin de heredar que recae sobre los extranjeros cuando en su pas no se permita que hereden los mexicanos. La ley no aclara si el testador debe ser mexicano para que opere esta ilegitimacin o si tambin se impone a los testadores extranjeros radicados en el pas, o tambin a los que tengan el extranjero en su pas de origen. Pensamos que en su caso de derecho internacional privado que debe ser contemplado a la luz de los principios que rigen en la materia y teniendo en cuenta le legislacin del pas a que pertenece el extranjero. e) Incumplimiento del cargo que el testador imponga al heredero o legatario . Se priva de la facultad de heredar al sucesor por no cumplir con cualquier cargo sealado en el testamento. Al respecto cabe preguntarse: debe entenderse por encargo otorgado en el testamento? En principio se acepta que se refiere a los cargos relacionados con el trmite sucesorio, pero tambin un cargo ajeno a l podra dar causa para la privacin de la herencia, como el cargo del autor testamentario, que el heredero o legatario no aceptara, renuncia o del cual fuera removido, por su mala conducta. f) Delito. Son incapaces de heredar aquellos que de alguna forma ha n faltado al cumplimiento de los deberes de lealtad y solidaridad a los que social y legalmente estn obligados para con el autor de la herencia. Otras legislaciones denominan a estas causas como indignidades, consideran que es indigno de heredar el que ha observado una conducta indebida. Al realizar las causas que seala el Cdigo se advierte que no todas constituyen delito, de modo que la denominacin general de indignidades resulta ms adecuada. Segn ellas, son indignos de suceder al de cuius. 1. El autor del homicidio o intento de l en contra del autor de la herencia, sus padres, cnyuge o hermanos; as como el condenado por algn otro delito en contra del autor de la herencia o sus parientes. 2. El ascendente, descendiente, hermano o cnyuge que haya presentado denuncia o querella calumniosa en contra del autor de la sucesin o sus parientes, lo que considera contrario a la solidaridad social del grupo familiar, a no ser que lo haya hecho para salvar su vida, su honra o la de sus propios parientes. 3. El cnyuge adltero y su coautor, en cuyo caso tiene que haber condena judicial. Recurdese que la muerte de uno de los esposos pone fin al juicio de divorcio, y, aunque la causal haya sido el adulterio, esta indignidad no opera si no se lleg a la sentencia 4. Los padres que abandonan a sus hijos, prostituyen a sus hijas o atentan contra su pudor, ya que la falta de solidaridad familiar es obvia. 5. Los otros parientes que no auxilien al autor de la herencia cuando haya estado en situacin de necesidad, negndole alimentos o no facilitando su ingreso a institucin de beneficencia, en caso de que ellos se encontraren imposibilitados de hacerse cargo de su cuidado. 6. Todo aquel que use violencia, dolo o fraude para ser instituido heredero o para que el testador deje de hacer o modifique su testamento; en otras palabras, el
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que atente contra la libertad de testar del de cuius, haya o no logrado su objetivo. 7. Todo aquel que sea culpable de supresin de infante; que lo haga desaparecer una vez nacido, matndolo o escondindolo con un registro falso para que no pueda heredar, o bien que lo sustituya si naci muerto, cambindolo por otro que naci vivo, o que si no hubo nacimiento, se presente un infante como producto de un parto inexistente. A esta circunstancia el Cdigo Civil llama suposicin de infante. El autor de cualquiera de estos hechos es indigno de heredar tanto del infante como de las personas que hubiera pretendido perjudicar con la supresin, sustitucin o suposicin. 8.4.4 El perdn del testador No obstante que las llamadas incapacidades de heredar (falta de legitimacin) son en su mayora de inters pblico, la ley no permite que el juez las declare de oficio, sino que se requiere previo juicio promovido por quien tenga inters en que el incapaz no herede. La accin para demandar la falta de legitimacin prescribe en tres aos cuando se tutele un inters privado; si la violacin fue el orden pblico, es imprescriptible y puede hacerse valer en cualquier tiempo y no puede ser dispensada por el testador. Las indignidades que responden a una presuncin de la voluntad del de cuius, si pueden ser perdonadas por l. El heredero indigno recobra su capacidad cuando conociendo el testador la causa de indignidad revalida al sucesor su institucin de heredero y legatario, si ya lo haba instituido cuando se dio la causa de indignidad, o si conoce sta con anterioridad al otorgamiento del testamento lo instituyen en l, la indignidad es perdonada. Cuando se trata de una sucesin intestada, las causas de indignidad deben ser perdonadas mediante declaracin expresa o por hechos indubitables del de cuius. 8.4.5 Declaracin de incapacidad para heredar El Cdigo no establece qu incapacidades son de inters pblico. Consideramos que con excepcin de aquellas que atentan contra la libertad del testador o faltan al deber de asistencia a ste, todas las dems atienden al inters social y al orden pblico. Puede suceder que alguien aparezca como heredero y posteriormente se le declare incapaz; si este heredero aparente realiz actos con ese carcter, los terceros en ese testamento y las partes en los actos, pueden sufrir perjuicios debido a la posterior declaracin de su incapacidad. En estos casos la ley no ha establecido sino escasas reglas, pero la doctrina ha estudiado sus efectos. Nuestro Cdigo Civil slo declara nula la particin efectuada con un heredero falsa y obliga a la devolucin de las cosas recibidas en virtud del acto anulado.

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8.5 La institucin y la substitucin de heredero

8.5.1 Concepto de Institucin de heredero El heredero est considerado como el elemento central de la teora testamentaria, ya que se trata del sustituto del de cuius en la titularidad de su patrimonio, de ah la importancia de la institucin. La institucin de heredero es el nombramiento que debe hacerse en el testamento de la persona o personas que han de heredar al autor de la herencia. Esta institucin es de carcter universal, en el sentido de que el instituido sucede al autor testamentario en la totalidad patrimonial o en la parte alcuota es todos sus derechos y obligaciones. Ya hemos visto que la sucesin puede ser a ttulo universal todo el patrimonio del difunto o parte alcuota del mismo y el sucesor llamarse heredero, o bien de bienes expresamente determinados, a ttulo particular, y el sucesor llamarse legatario. Con ello se crean dos tipos de sucesores: el heredero propiamente dicho y el legatario. As, en la sucesin testamentaria, la institucin del sucesor del de cuius ser la de herederos o la de legatario, en la intestada, siempre ser la de heredero. En la poca clsica del derecho romano la institucin de heredero era la pieza clave del sistema sucesorio. No se conceba el testamento sin heredero vlidos; su falta invalidaba el testamento y dejaba sin efecto a las otras disposiciones: legados, reconocimientos de deudas, deberes morales, pues en virtud del principio de que no se poda tener una sucesin en parte testada y en parte intestada , la falta o incapacidad del heredero abra la sucesin ab intestato de forma total. La institucin de heredero deba ser expresa y la designacin categrica y en forma de mandamiento: Titus en mi heredero o Mando que Titus sea mi heredero; cualquier otra forma no era vlida par hacer la desig nacin. Con el tiempo, este formalismo se suaviz y pudieron usarse otras formas de designacin. Igualmente se concedi valor parcial al testamento cuando fallaba la institucin de heredero. La evolucin de la institucin de heredero ha llegado a nuestro sistema actual en estos trminos: 1. Puede haber coexistencia de las sucesiones testamentarias con los intestados. Los bienes no dispuestos por testamento forman la sucesin intestada. 2. El testamento es vlido aun cuando no exista heredero, ya por haber fallecido antes del testador, por ser incapaz de heredar o porque renuncie a la herencia. 3. Las disposiciones testamentarias son vlidas aunque la institucin de heredero no lo sea; as, los legados, los reconocimientos de deudas o cualquier otro tipo de deber moral consignado en el testamento debe ser cumplido por el heredero que lo sea por intestado. Ahora bien, en lo que concierne a la forma de la institucin de heredero, sta puede hacerse con entera libertad, sin formalidad alguna, siempre que no quepa duda de la voluntad del testador. La persona del heredero debe ser precisada de cualquier manera: la normal es por su nombre propio o bien por un
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seudnimo o apodo e incluso por alguna caracterstica o circunstancia. Por ejemplo, Al que me salv la vida cuando esta ahogndome. Lo nico que se pide es precisin en la persona, aunque al designarla pueda incurrirse en error en el nombre, o bien, que ste se haya omitido. 8.5.2 Modalidades El testador es libre de instituir a su heredero o herederos y este nombramiento es intutu personae , ya que el sucesor ha sido elegido por ser l precisamente razn por la cual en su lugar ninguna otra persona puede heredar, ni sus representantes; en el caso de no querer o no poder suceder el heredero instituido, podr serlo un sustituto tambin elegido por el testador, lo que hace que el nombramiento de ste tambin sea intutu personae. La institucin del heredero puede ser pura y simple o adoptar ciertas modalidades. El nombramiento del sucesor puede sujetarse a condicin, trmino o modo. Es necesario que distingamos la modalidad de trmino en las instituciones de heredero y de legatario, ya que la designacin de heredero no puede ser a trmino suspensivo ni resolutorio; el testador no puede sealar el da en que deba empezar a surtir sus efectos la designacin de heredero, y tampoco fijar un trmino para que tal designacin acabe, ya que por ley la transmisin se realiza al momento de la muerte del autor y ste desconoce el da en que ocurrir. Cualquier modificacin que en este sentido se hiciere en el testamento se tendr por no puesta. En cambio, en los legados, el testador si puede establecer trminos para sealar cundo empieza a surtir sus efectos la designacin de legatario y cundo dicha designacin termina. Por ejemplo, el caso en el que se deja un legado consistente en rentas peridicas, o sobre los frutos por un determinado tiempo y, concretamente, en los legados de usufructo, uso y habitacin, que siempre son temporales y slo subsisten mientras viva el titular, e incluso pueden ser reducidos en tiempo; lo que significa que los legados pueden sujetarse al trmino resolutorio fijo si as lo dispusiera el testador. Es importante sealar que cuando un legado de usufructo se deja a alguna corporacin o persona moral, no puede exceder de veinte aos. b) Respecto a la condicin, el testador tiene toda la libertad para establecer condiciones y subordinar a ellas su sucesin hereditaria. Puede establecer condiciones para los herederos y para los legatarios, tanto de tipo suspensivo como resolutorio. 8.5.3 Reglas generales para instituir al heredero Por lo que se refiere a la institucin de heredero, la ley seala ciertas reglas de interpretacin, de la que se desprende que: 1. Aunque en el testamento se llame heredero a quien se asigna cosa particular, no ser considerado tal sino legatario. 2. Aunque se llame legatario a quien se asigna parte alcuota de la herencia, se le tiene por heredero. 3. Sern considerados herederos todos los legatarios cuando la totalidad de la herencia se distribuye en legados. 4. Los herederos designados son asignacin de parte lo sern por partes iguales.
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5. Cuando se instituye herederos a los parientes, en trminos generales se aplican las reglas de sucesin legtima o intestada. 6. Cuando el testador designe algunos herederos individualmente y a otros de forma colectiva, se entender que todos hereda individualmente, a no ser que las disposiciones se deduzca que es otra la voluntad del testador. 7. La institucin de heredero ser nula e ineficaz cuando, a pesar de las reglas legales para facilitar su identificacin, ste permanece incierto, porque: a) Varias personas responden al mismo nombre o b) Varias personas entren dentro de las caractersticas expresadas en el testamento, y no se individualice al heredero de manera precisa debido a otras circunstancias. La falta de heredero no perjudica las otras disposiciones testamentarias. 8.5.4 Substitucin del heredero Dentro del sistema romano era de tal trascendencia la institucin de heredero que se lleg a considerar heredero forzoso al esclavo, quien no poda rehusar la herencia, y adems se generaliz la sustitucin de heredero para el caso de que el primer heredero instituido no quisiera o no pudiera aceptar la sucesin. En materia de sucesin testamentaria, la substitucin de heredero consiste en la designacin que hace un testador de un segundo sucesor, para el caso de que el nombrado en primer trmino no quiera o no pueda aceptar la herencia, as que hay una o varias personas para recibir la herencia o legado despus del primer heredero sealado, cuando ste falte, no la desee o no pueda heredar. En el caso de substitucin de herederos, solamente hereda uno de los dos, bien el instituido o bien el substituto, pero no ambos. 8.5.5 Clases de substitucin Han existido varias clases de substitucin de heredero: 1. La substitucin vulgar o comn, llamada as por ser la ms usual. Se da cuando el testador designa un segundo o ulterior heredero por s el primero falta, no quiere o no puede aceptar la herencia. 2. La substitucin recproca es aquella que se da cuando el testador nombra dos sucesores; cualquiera de ellos puede heredar la totalidad si uno premuere, renuncia o es incapaz. De no ser as, ambos heredan. 3. La substitucin fideicomisaria, llamada de esta manera en Roma, era aquella en la que el testador impona al heredero la obligacin de conservar los bienes para transmitirlos a otra persona; el primer heredero instituido no poda disponer la herencia, sino que deba conservarla para que a su muerte pasara a otro, tal era le caso de los mayorazgos, en los que el testador dispona que la herencia, a la muerte del heredero, se transmitirn al primognito del mismo en forma indefinida. Ella provoca un acaparamiento y concentracin de la riqueza que se considera injusto y antisocial. Este tipo de substitucin est expresamente prohibido. 4. Las substituciones pupilar y cuasi pupilar, que reglament nuestro anterior Cdigo Civil, y que consistan en que el autor de la herencia instituida heredero de su heredero menor de edad o mayor de edad incapacitados, si
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moran sin haber hecho testamento. Se trata de sustituciones fideicomisarias, pues el heredero no es sino un puente con el siguiente beneficiario. La sustitucin vulgar es la nica que admite nuestro derecho y se encuentra reglamentada de la siguiente forma: a) El testador puede libremente nombrar a una o ms personas de forma sucesiva como substituidas del heredero o herederos instituidos, si stos no quieren o no pueden aceptar la herencia. b) El testador puede nombrar un heredero instituido y un substituido, o varios herederos instituidos y varios substitutos. c) La substitucin puede darse entre varios herederos directamente instituidos; el substituto sumar a su parte la del substituido. Esta substitucin se conoce como recproca. d) Los substitutos deben recibir la herencia exactamente en las mismas condiciones en que la hubiera recibido el heredero instituido, salvo disposicin en contrario. 8.5.6 Derecho de acrecer En la sucesin testamentaria, nuestro derecho vigente no prev el llamado derecho de acrecer, slo existe cuando el testador lo establece en su testamento. El derecho de acrecer consiste en la facultad de los herederos o legatarios de aprovechar para si la parte de la herencia de su coheredero o legatarios en los casos en que ste no quiere o no puede recibirla. Cuando el testador no establece expresamente el destino de una parte de una herencia asignada a un heredero y no es recibida por ste, no puede el derecho de acrecer sino que se abre la sucesin legitima por esos bienes. El Cdigo establece que el heredero que muere antes que el testador, antes de que se cumpla la condicin que se le impuso; el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia, no transmiten ningn derecho a sus herederos y esa parte pertenece a los sucesores legtimos del testador. En materia de sucesin intestada tampoco se acrecienta a los herederos directos, sino que opera el principio de representacin, por l los descendientes del heredero premuerto, incapaz de heredar o que hubiere renunciado a la herencia, heredan la parte de su ascendiente.

8.6 Las Modalidades de las disposiciones testamentarias

8.6.1 Modalidades civiles y sus clases En este tema tendremos oportunidad de recordar las modalidades civiles que pueden adoptar los actos jurdicos, a fin de aplicarlas a la sucesin hereditaria; trmino o plazo, condicin y modo o carga, as como sus clases suspensivas o resolutorias. Recordemos que el trmino o plazo supedita las consecuencias de un acto jurdico a la realizacin de un acontecimiento futuro o de realizacin cierta, esto es, que necesariamente habr de llegar; no hay trmino que no se cumpla.

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Puede saberse de antemano el da preciso del trmino, como cuando se seala un da determinado o a tantos das desde la fecha del acto jurdico. A este trmino se le conoce como plazo cierto o a die vertae. Puede ser que no se conozca con precisin el momento de la llegada del trmino, como el que se seala a la muerte de una determinada persona; entonces, el plazo es incierto o die incertae. Recordemos que el plazo puede ser suspensivo o resolutorio, y en el caso del trmino o plazo suspensivo, la obligacin nace en el momento de la celebracin del acto jurdico, como pura o simple, pero sin ser exigible sino hasta la llegada del plazo. Por ejemplo, el prximo 10 de agosto recibirs el milln de pesos que me obligo a pagarte, mientras no llegue el 10 de agosto, la eficacia de la obligacin se mantiene en suspenso, se difiere su exigibilidad. Por su parte, en el caso del trmino o plazo resolutorio, la obligacin nace en el momento de la celebracin del acto jurdico, como pura y simple, y es exigible mientras llega el trmino, el cual le pone fin. Por ejemplo, recibirs una pensin mensual de X pesos hasta que llegues a la mayora de edad; a partir de entonces, ya no habr obligacin de pagar la pensin y lo recibido quedar a favor del pensionado. Tambin sabemos que hay condicin cuando los efectos de un acto jurdico quedan supeditados a un acontecimiento futuro que puede realizase o no; sta, asimismo, puede ser suspensiva o resolutoria. En la condicin las cosas suceden de diferente manera: si la condicin es suspensiva, la obligacin no nace, y al tenerse la certeza de que no se realizar, las cosas quedan como si no hubiera habido acto jurdico condicional. Por ejemplo, te doy mi automvil si acreditas todas las materias de este semestre; mientras no se tengan las calificaciones aprobatorias, la entrega se mantendr suspendida. Si la obligacin es resolutoria, sta nace como pura y simple y desde luego es exigible pero, realizada la condicin, las cosas se retrotraen al momento de la celebracin del acto y destruyen todos sus efectos; es decir, se debe devolver lo que se haya recibido por el acto condicional. Por supuesto, los autores del acto condicional pueden convenir que no se destruyen retroactivamente los efectos y slo terminen para lo futuro. El plazo y la condicin suelen combinarse cuando la condicin debe realizarse en determinado tiempo; si no se realiza en el tiempo fijado, se tiene por no cumplida aun cuando se diere tiempo despus. Por ejemplo, recibirs el total de mis muebles si te recibes de abogado a ms tardar en agosto. La carga o modo constituye la imposicin que se hace recaer sobre el adquiriente de un derecho, y puede consistir en el modo de hacer o dar alguna cosa, o en el cumplimiento de una presentacin excepcional. Por ejemplo, te doy mi automvil con la carga de que me lleves todos los das a mi oficina. 8.6.2 Condiciones causales, potestativas y mixtas Las condiciones han sido clasificadas en atencin al papel que juega la voluntad del interesado. De acuerdo con este criterio, las condiciones se clasifican en causales, potestativas y mixtas. 1. Es casual aquella condicin para cuya realizacin no interviene la voluntad de los interesados; es un acto de la naturaleza, de un tercero o del azar. Por
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ejemplo, si llueve, tal da, si llega X a la ciudad antes de tal da, si el nmero de t billete resulta premiado en la lotera. 2. Es potestativa tambin llamada puramente potestativa aquella condicin cuya realizacin depende exclusivamente de la voluntad del acreedor. Por ejemplo, cuando quiera te donar mi rancho. 3. Es mixta tambin llamada simplemente potestativa aquella condicin para cuya realizacin requiere de la combinacin de la voluntad del acreedor con un acontecimiento ajeno a su voluntad, el que puede ser natural o de otro sujeto, Por ejemplo, si X tiene un hijo y lo llevas a registrar, si alojas a X es tu casa.... En ambos casos, no es suficiente la voluntad del interes ado, se requiere de que nazca el nio y de que X acepte ir a la casa. En las condiciones casuales, bastar con que el hecho se realice en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, para que se tenga por cumplida. En lo que toca a las condiciones potestativas, nuestro derecho establece algunas reglas: 1. La condicin deber entenderse por cumplida en los siguientes casos a) Cuando el obligado a entregar una cosa o a realizar algn hecho ofrece cumplirlo, pero aquel a cuyo favor se estableci la entrega o hecho se niega a recibirlo. b) Cuando el hecho se realice o la cosa se entregue antes de efectuado el testamento o antes de la muerte del autor de la sucesin, si el testador no hubiera tenido conocimiento de ello. 2. La condicin de no dar o de no hacer se tendr por no puesta en el testamento y la institucin de heredero o de legatario se tendr por no puesta en el testamento y la institucin de heredero o de legatario se tendr como pura y simple: al establecer condiciones, el testador siempre debe referirse a hechos positivos. 3. Entre las condiciones mixtas, es de primordial importancia la conocida como condicin de tomar o dejar de tomar estado. Por ejemplo, contraer matrimonio o terminar con el matrimonio ya contrado. Ella se tendr por no puesta en el testamento, y la institucin de heredero se considera para o simple. Sin embargo, es vlido establecer una pensin, habitacin o usufructo por el tiempo que el legendario permanezca soltero o viudo. Respecto al modo o carga, el testador puede imponer al heredero o legatario el cumplimiento de determinadas obligaciones, siempre que stas sean fsica y legalmente posibles. La carga imposible de realizarse anula a la institucin de heredero o legatario. La carga de hacer alguna cosa por parte del heredero o legatario, se considera como condicin resolutoria, y su monto no puede exceder de lo que el heredero o legatario recibe, atento al principio de que toda herencia se entiende recibida a beneficio de inventario. Esta regla establecida por nuestro Cdigo Civil, es perfectamente aplicable a los legados, pero lo consideramos inoperante respecto a la institucin de heredero. Creemos que el beneficiario de la carga slo tiene un crdito contra el heredero, pues el incumplimiento no anula la institucin. Al heredero o legatario se le puede imponer como carga el a sumir un cargo en el trmite de la sucesin o el encargarse de una tutela, y al no
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desempear el cargo o al ser removido de l por mal desempeo, se entender por no cumplido el cargo, y el incumplimiento si opera como condicin resolutoria. El plazo para el cumplimiento de la obligacin impuesta en el testamento puede ser establecido por el propio testador. 8.6.3 Modalidades que pueden gravar la institucin de heredero o legatario El trmino y la condicin, como los hemos expuesto, aplicables en la teora general del acto jurdico y del contrato, tienen un tratamiento especial en materia de sucesin hereditaria. Tanto el nombramiento de heredero como el de legatario pueden estar sujetos a trmino y condicin, con las caractersticas que seguidamente se sealan. 1. El nombramiento de heredero no puede estar sujeto a trmino extintivo o resolutorio: el heredero lo es por siempre y no por un plazo determinado. Pero el ejercicio de sus derechos si puede estar sujeto a trmino suspensivo; as, el menor de edad no podr entrar a disponer de la herencia sino hasta su mayora de edad. En el caso no se trata de una condicin sino de un plazo suspensivo. El plazo no impide que nazca el derecho, sino que slo difiere su exigibilidad. 2. El nombramiento del legatario si puede ser sujeto a plazo, tanto suspensivo como resolutorio. Por ejemplo, recibirs los bienes cuando cumplan 25 aos; recibirs una pensin mensual hasta que cumplas la mayora de edad; recibirs las rentas de la casa X durante diez aos. 3. El heredero puede ser sustituido condicionalmente, pero slo bajo condicin suspensiva; no puede instituirse bajo condicin resolutoria. Por ejemplo, si te recibes de abogado, sers mi heredero. En este caso, se suspende el carcter de heredero hasta que se reciba de abogado. Lo contrario sera: sers mi heredero de inmediato, pero dejara de serlo en caso del nacimiento previsto; ello es una institucin temporal o fideicomisaria, expresamente prohibida. Por lo que se refiere al legatario, nada impide las condiciones suspensivas. 8.6.4 Condiciones prohibidas y las que se tienen por no puestas En lo no establecido expresamente en materia de modalidades en las sucesiones, se debe estar a las reglas de las obligaciones condicionales. La regla general que seala que las condiciones imposibles y las prohibidas por la ley o que sean contrarias a las buenas costumbres, anulan la obligacin que de ellas dependan, en materia de sucesin hereditaria sufre algunas excepciones a saber: 1. Las condiciones imposibles de dar o hacer anulan la institucin de heredero o legatario. 2. Las condiciones de no dar o de no hacer se tienen por no puestas. En especial. La condicin de no impugnar el testamento. 3. La condicin de tomar o dejar de tomar estado, prohibida por nuestro Cdigo Civil, no invalida la institucin y se tiene por no puesta. 4. La condicin de que el heredero o legatario haga testamento a favor del testador o de otra persona, es ilegal y anula la institucin.
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8.7. Los legados

8.7.1 Heredero y Legatario Hemos sealado que la sucesin puede establecerse a ttulo universal o a ttulo particular, y que cuando se establece a ttulo universal, el sucesor se denomina heredero. Si ste se establece a ttulo particular, se llama legatario, de aqu que por legatario concretamente debamos entender a la persona a la que se le deja un legado en testamento; esto es, el sucesor a ttulo singular, en oposicin al heredero instituido a ttulo universal. El legatario slo existe en la sucesin testamentaria. El sucesor testamentariamente puede ser instituido como legatario y heredero a la vez. Los autores distinguen el legado en dos sentidos: 1. Subjetivo. Como la sucesin a ttulo singular o particular. 2. Objetivo. Como las cosas, servicios, objetos o prestaciones legados. Segn algunos de nuestros autores, la legislacin mexicana emplea el legado en sentido objetivo. La institucin de legatario se distingue de la institucin de herederos en que primero slo recibe cosas determinadas, servicios o prestaciones concretas e individuales. El heredero, en cambio, recibe siempre un patrimonio o una parte alcuota de l, en el que se incluyen bienes, derechos y obligaciones. El legatario es un sucesor morits causa a ttulo particular, que no sustituye al de cuius en la titularidad del patrimonio, sino slo en cosas particulares. La liberalidad del legatario slo se ver afectada cuando el testador expresamente le imponga alguna carga, ya que en principio no responde de las cargas de la herencia ni de otros legados con los cuales no est expresamente gravado. Nuestro Cdigo Civil establece que, si no hay disposiciones especiales, los legatarios se regirn por las mismas normas de los herederos. La institucin de legatario otorga a ste derechos y obligaciones; por lo tanto, tiene derecho a: 1. Recibir la cosa legada con todos sus accesorios, mejoras y frutos, pero no las nuevas adquisiciones que se agreguen a una propiedad para aumentarla, si no hay una nueva declaracin del testador. 2. Exigir que el heredero le otorgue fianza. 3. Exigir la constitucin de la hipoteca necesaria por parte de los otros legatarios cuando toda la herencia se distribuye en legados. 4. Exigir que el albacea caucione su manejo, ya sea con fianza, hipoteca o prenda. 5. Retener la cosa legada. 6. Reivindicar la cosa legada. 7. Recibir la indemnizacin del seguro en caso de incendio de la cosa legada despus de la muerte del testador. Y est obligado a: 1. Abonar los gastos necesarios para la entrega.
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2. Pagar las contribuciones correspondientes al legado. 3. Responder subsidiariamente de las deudas de la herencia en proporcin al monto del legado. 8.7.2 El legado con cargo a la masa y con cargo a un heredero o legatario Ahora bien, mientras el heredero, al recibir la herencia o una parte alcuota, lo hace tanto de los bienes como de los derechos y de las deudas aunque el testador no especifique, el legatario slo esta obligado al pago de las cargas que expresamente le asigne el de cuius, las que pueden ser deudas o gravmenes a favor de acreedores del autor de la herencia, o bien el gravamen de otro legado; esto es, un legatario puede ser gravado como otro legado. Por ejemplo, te lego una casa (legado de cosa) pero durante cinco aos pagars a X una pensin (legado de pensin o alimentos). Normalmente el legado debe ser cumplido con cargo a la masa hereditaria, tomando de ella el bien legado o pagando el servicio o el bien que no se encuentre entre los bienes de la herencia. Otras veces, e legado es a cargo de uno de los herederos, y en este caso debe pagarlo de la parte que le haya correspondido. Recordemos que un legado puede ser a cargo de un legatario. En todos los casos, el monto de la carga no puede exceder del valor de legado. 8.7.3 La totalidad de la herencia en legados El legatario no responde de las deudas generales de la herencia, sino slo de aquellas que expresamente le haya asignado el testador. Pero cuando toda la herencia se distribuye en legados, o los bienes de la herencia no alcanzan para pagar las deudas, los legatarios responden subsidiariamente con los herederos, en proporcin al monto de sus legados. Para evitar defraudar a los acreedores del autor de la sucesin, la ley ha establecido una obligacin subsidiaria consistente en que los legatarios respondan en proporcin al valor del legado. Nuestro Cdigo Civil establece que si el legatario al que se impuso algn gravamen no recibe todo el legado, se le reducir la carga proporcionalmente, y si sufre eviccin, podr repetir lo que haya pagado. 8.7.4 Transmisin y entrega de la cosa legada Al igual que en la herencia, el derecho del legatario se inicia con la muerte del autor de la sucesin; pero para determinar con precisin el momento en que se lleva a cabo la transmisin del legado y el legatario adquiere la propiedad del mismo, debemos distinguir las siguientes situaciones: a) Cuando el legado sea de cosa determinada especficamente y no est sujeto a plazo o condicin, el legatario adquirir la propiedad de la cosa al momento del fallecimiento del de cuius, no podr de propia autoridad tomar posesin de la misma; deber solicitarla del albacea cuando hayan concluido los inventarios y avalos. Como el legado responde subsidiriamente de las deudas de la herencia, no se puede saber si ser gravado hasta que no se conozcan los bienes y deudas de la misma. b) Cuando el legado es de un gnero susceptibles de determinacin, de acuerdo con la regla general de las obligaciones, la propiedad no puede adquirirse sino
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hasta que se haya hecho la determinacin. Tambin en este caso, el legatario deber esperar la confeccin de los inventarios y avalos y a la determinacin de la cosa para demandar su entrega, respetndose en todos caso el grado de preferencia del legado. A diferencia, el heredero para adquirir la propiedad de los bienes particulares de la herencia, requiere de que se lleve a cabo la particin y adjudicacin. Todas las acciones de la herencia necesariamente deben realizarse a travs del albacea. 8.7.5 Modalidades en los legados Los legados pueden estar sujetos a trmino o plazo condicin, y a modo o carga: 1. Los legados pueden sujetarse tanto a trminos suspensivos como resolutorio. Por ejemplo el legado que se deja a un menor, y se establece que estar en poder del mismo hasta que llegue a la mayora de edad; o los legados de pensin o alimentos otorgados por algn tiempo al legatario, mientras llega a la mayora de edad o termina sus estudios. 2. El legado tambin puede sujetarse a condicin suspensiva o resolutoria. Por ejemplo, Si se recibe de abogado, mientras permanezca en la ciudad. En el primer caso, entrar en la posesin del legado cuando se reciba de abogado; en el segundo, disfrutar del legado de inmediato y hasta que se vaya de la ciudad, momento en que dejar de disfrutar el uso de alguna cosa, la accin de algn club, una pensin, etc. 3. El legado puede sujetarse a una carga que consistir en una prestacin pecuniaria o de tipo moral, siempre con valor menor del monto del legado como vimos anteriormente. Por ejemplo, te lego mi casa, con la obligacin de mantener a mi hijo menor de edad, dar alojamiento a X o proporcionar una cantidad a Z o a W. 8.7.6 Clases de legados Los legados pueden revestir determinadas caractersticas, que son motivo de reglamentacin por nuestro Cdigo Civil y de estudio para los tratadistas. Se les designa diversas denominaciones, as los clasifica en: 1. Legados alternativos: se llama as a la disposicin testamentaria en que se designan diversas cosas para que por eleccin del heredero, alguna de ellas sea entregada al legatario. Si el legatario es el que tiene derecho de escoger, se denomina de opcin. La regla es que a falta de disposicin expresa del Testador, corresponde al heredero elegir la cosa que deba entregar. En esto se sigue la regla general de las obligaciones alternativas. Cuando lo alternativo se da en la herencia y un legado, o sea que el legatario es tambin heredero, entonces la facultad de elegir le corresponde, pudiendo optar por alguna de los dos liberalidades: o es heredero o es legatario. Si se legan dos bienes y uno de ellos tiene un gravamen, deben aceptarse ambos, pues no se permite recibir uno y repudiar el otro; tampoco puede el legatario aceptar parcialmente un legado. 2. Legados remunerativos: se llaman as aquellos que instituye el testado para cumplir con algn deber en compensacin de algn servicio prestado por el
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legatario, que el testador no estuviere obligado a pagar. La caracterstica de estos legados es que son preferentes en el pago. 3. Legado por su objeto: a su vez se clasifican en legados de cosa o de servicio. a) Legado de cosa. Es el que consiste en la disposicin testamentaria de transmitir a una persona una cosa. Por ejemplo, lego a X mi casa, mi automvil o cien mil pesos. Este tipo de legado puede ser de cosa individualmente determinada, de un gnero o especie, los cuales tienen diversos tratamientos: De cosa del testador. En este legado se est ante la disposicin normal por testamento a ttulo singular. Por ejemplo, el testador lega algo concreto de su patrimonio presente. En este caso, si la cosa se encuentra entre los bienes de la herencia el legado es vlido, pero si el testador dispuso de ella en vida, o se pierde, destruye o es motivo de eviccin, el legatario no adquiere ningn derecho. De cosa ajena, Consiste en la disposicin testamentaria que deja al legatario una cosa que al testar o morir el testador, no era de su patrimonio. Si la cosa era ajena y el testador lo saba, el heredero debe adquirirla para entregarla al legatario, y si no la puede adquirir, dar su equivalente en dinero. Si el testador ignoraba que la cosa fuera ajena y la creyera propia, el legado no tiene validez Si el testador adquiere luego de testar lo que no saba que era ajeno el legado es vlido. Si el propietario de la cosa legada es del heredero o de otro legatario, el legado es vlido. Si la cosa es propia en parte ya ajena en el resto para el testador, slo se extiende el legado a lo propio del de cuius, salvo disposicin expresa en contrario. Si el legatario adquiri la cosa despus de hecho el testamento, se entiende legado el precio. b) Legado de servicio. Cuando lo que se haga es el hecho de un tercero. Por ejemplo, que X artista le pinte su retrato, Que te opere X mdico, Aqu se cuantifica el precio. El legado puede implicar una prestacin o servicio que debe realizar el heredero o legatario gravada con ella, o que la prestacin debe ser realizada por un tercero. En ambos casos, el legado debe valorizarse en dinero para los efectos del beneficio del inventario y el monto de la garanta que tenga que otorgar el obligado. 4. Legado de gnero. Es aquel que encuentra compuesto por bienes muebles o inmuebles que no se determinan especficamente, sino slo por el gnero a que pertenece. Este tipo de legado es vlido aunque el gnero no exista en la herencia; as, si el legatario se le legara el menaje para su casa, deber adquirirlo, pero si se le legara el menaje de la casa del testador, se estar a la regla de las cosas determinadas, A propsito, es conveniente recordar la regla respecto a los
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bienes muebles, por lo cual en el legado de los bienes muebles de una casa no se entienden incluidos el dinero, los documentos y papeles, colecciones cientficas y artsticas, libros, medallas, armas, joyas, ropa, vinos y mercancas, sino slo el ajuar y utensilios propios del menaje de una casa. Dentro del legado de gnero se comprende el legado de dinero; si no lo hay en la masa hereditaria, debern venderse bienes de la misma para pagarlo, o lo pagar el heredero de su peculio si a l se le carg con el legado. Cuando las cosas que comprenden un gnero son de diversa calidad y valor, debe entregarse una de mediana calidad y precio. 5. Legado de usufructo, uso y habitacin: es la disposicin testamentaria que le concede al legatario el uso y goce, y no el dominio de la cosa legada. Estos legados, en principio son vitalicios, a no ser que el testador disponga que duren menos que la vida del legatario. Si se establecen por un plazo y el legatario muere antes, no transmite ningn derecho a sus herederos. Cuando estos legados son dejados a laguna corporacin que tiene capacidad de adquirirlos, slo duran veinte aos. 6. Legados de prestacin o servicios: consisten en la disposicin testamentaria que concede al legatario el derecho de percibir alguna cosa o servicio como dinero, comida, habitacin, asistencia sanitaria, etctera, entregados peridicamente y por un determinado tiempo. Estos legados son de pensin, alimentos y educacin: a) Legado de pensin. Es el que otorga al legatario el derecho a percibir un pago peridico en dinero, en una cantidad determinada por el de cuius y por un plazo establecido por el testador, el cual puede ser por toda su vida. b) Legado de alimentos. Consiste en la disposicin testamentaria que concede al legatario el derecho a percibir comida, vestido, habitacin y asistencia mdica hasta una determinada edad, mientras est incapacitado para procurarse por si mismo la subsistencia, o por toda su vida. Si en este legado no se establece cantidad, se est a las reglas de la obligacin alimentaria en cuanto a la necesidad del acreedor y la posibilidad del deudor, en este caso, en cuanto a las posibilidades de la herencia. c) Legado de educacin. Responde a la disposicin testamentaria que instituye a persona o personas determinables como legatarios; para costear sus estudios por determinado tiempo, o hasta que se establezca para ejercer oficio o carrera. El Cdigo Civil seala a la llegada a la mayora de edad, o antes si adquiere medios de subsistencia o contrae matrimonio. Es de desear mayor liberalidad, pues es difcil adquirir una profesin antes de los dieciocho aos. 7. Legados de crdito y deuda. En este caso, el testador que es titular de un crdito dispone en su testamento que o tramite a determinada persona. El heredero entregar al legatario los ttulos y documentacin referente al caso, salvo disposicin expresa en contrario. El crdito lleva como accesorios los intereses desde la muerte del testador. El legado de deuda constituye la disposicin testamentaria por lo cual se libera al deudor de una deuda que tena pendiente con el autor de la sucesin. Este tipo de legado puede ser slo de la garanta que sostiene el crdito, como prenda o hipoteca; en este caso la deuda subsiste, pero se libera la garanta
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real y debe devolverse al deudor el bien dado en prenda, o cancelarse la hipoteca. 8.7.7 Orden en el pago legado Para el pago de los legados debe seguirse un orden, que adquiere especial importancia cuando los bienes de la herencia no son suficientes para pagarlos a todos. Al respecto, nuestro Cdigo Civil establece el siguiente orden de pago: 1. Legados remuneratorios; 2. Legados preferentes por voluntad del testador o por ley; 3. Legados de cosa cierta y determinada; 4. Legados de alimentos o educacin; 5. Todos los dems, que sern pagados a prorrata, en igualdad, con el remanente de herencia. 8.7.8 Legados preferentes Los legados remunerativos son preferentes en el pago, pues se supone que constituyen un pago que el testador desea hacer y se equipara y consideran deudas de l. El pago de las deudas del de cuius es el objeto primordial de la herencia como patrimonio en liquidacin. Al respecto, es importante no confundir al legado de alimentos con la obligacin del testador a proporcionar alimentos a su cnyuge y parientes, porque sta es una deuda que debe cumplirse antes que los legados, siendo inoficioso el testamento en la parte necesaria para cumplir con esa obligacin. 8.7.9 Ineficacia de los legados Los legados pueden ser ineficaces por las mismas razones que la herencia como acto jurdico, pero adems por causas especficas cuando se trata de legado de cosa individualmente determinada, como: 1. Cuando la cosa no est en la herencia 2. Cuando la cosa es ajena, ignorndolo el testador; 3. Cuando se establezca el legado en virtud de una causa expresa que resulte errnea (vicio de la voluntad por falso motivo); 4. Cuando se establezca una condicin fsica o legalmente imposible de hacer o no hacer, pues anula la institucin; 5. Cuando se imponga una sustitucin fideicomisaria (que obligue al legatario a transmitir la cosa legada a determinada persona o su fallecimiento, lo que se tendr por no puesto aunque se establezca como legado a cargo del legatario).

8.8 La forma de los testamentos

8.8.1 El testamento como acto solemne Ya sabemos que el testamento es un acto jurdico que expresa la voluntad del testador, la cual debe ser exteriorizada para poder conocerse; de aqu la necesidad de que tal exteriorizacin adopte una forma determinada.

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Como acto llamado a producir sus efectos despus de la muerte del autor, el testamento requiere rodearse de seguridades que garanticen la exacta expresin de su voluntad, pues no cabe la posibilidad de aclaraciones o rectificaciones en el momento de su aplicacin. Es aqu que de antiguo se ha exigido una forma estricta que la tcnica jurdica considera elemento de existencia, por lo que el testamento es un acto jurdico solemne. La ley ha establecido ciertas formas obligatorias para que la voluntad pueda producir efectos jurdicos como testamento. Slo reuniendo las formalidades que la ley exige para cada tipo de testamento ste llega a existir como tal. No importa que la voluntad sea expresada de forma indubitable; si no se le da las formas expresamente establecidas, no ser testamento. Se requiere que la expresin de voluntad sea expresa, pero adems dicha expresin debe ser clara, de tal manera que se prohbe que se d con monoslabos a preguntas que se le hagan al testador. A fin de dar seguridad el acto, la ley: 1. Establece la incapacidad de heredar del notario y de los testigos que intervengan en el testamento. En este caso el testamento valdr, pero la institucin de herederos o legatarios est afectada por tal incapacidad. 2. Prohbe que determinadas personas sean testigos en los testamentos como los empleados del notario que intervenga en el acto, los menores de diecisis aos, los que no estn en su sano juicio, los ciegos, sordos o mudos; los que no entienden el idioma del testador, los herederos y legatarios nombrados en el mismo testamento, ni sus parientes o cnyuge ni los que hayan sido condenados por delito de falsedad. 3. Establece la presencia de los herederos o parientes no afecta la solemnidad del acto, sino que produce la nulidad de la institucin. Debemos deducir que la violacin a la prohibicin de los otros testigos, si afecta la formalidad solemne del testamento y ste no producir efectos ni siquiera parciales. 8.8.2 Personas que no pueden intervenir en el otorgamiento de un testamento Existen reglas generales respecto a las personas que no pueden intervenir en el otorgamiento de un testamento. En relacin con el notario, y en relacin con el notario, y en relacin con los testigos, as: 1. El notario no puede autorizar un testamento en el que l, su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos sean designados herederos. 2. El notario no autorizar el otorgamiento de un testamento cuando no conozca al testador o no se cerciore plenamente de su identidad, tampoco si no est cierto de que el testador se halla en su cabal juicio y libre de coaccin. 3. No pueden ser testigos del testamento. a) Los menores de diecisis aos. b) Los que no estn en su sano juicio. c) Los ciegos, sordos o mudos. d) Los que no entiendan el idioma que habla el testador. e) Los herederos o legatarios; sus descendientes, ascendientes, cnyuge o hermanos.
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8.8.3 Testamentos prohibidos Algunas formas de testamento, vigentes en otras pocas o pases, se encuentran prohibidas en nuestra legislacin. Tales son los testamentos contractuales y testamentos mancomunados o simultneos. Contractuales.- Se denomina testamento contractual a aquel que se otorga en cumplimiento de una obligacin nacida de contrato, cuando se conviniera que a cambio de una determinada prestacin, la otra parte se obligara a instituir determinado heredero. Mancomunados o simultneos.- Se denomina testamento mancomunado o simultneo a aquellos que se realizan en un mismo acto, ya sea en provecho recproco o a favor de un tercero. Nada le impide que dos personas se designen mutuamente herederos, siempre que no lo realicen en el mismo acto o documento. Por ejemplo, el esposa designa a su esposa, y sta a aqul. 8.8.4 Clasificacin de los testamentos Nuestro Cdigo Civil clasifica a los testamentos en cuanto a su horma, y los divide en: ordinarios y especiales. Testamentos ordinarios Testamento ordinario es aquel en que, en condiciones normales, cualquier persona puede manifestar su voluntad de disponer para despus de su muerte. Dichos testamentos pueden ser: pblico abierto, pblico cerrado y olgrafo. Estos tipos tienden a garantizar la autenticidad de la voluntad y el secreto de la disposicin cuando as lo desea el testador. Requiere la presencia de funcionarios pblicos expresamente autorizados en razn de su cargo, para dar fe del otorgamiento. Testamento pblico abierto.- Testamento ordinario pblico abierto es el que se realiza ante notario pblico y tres testigos, y se asienta en el protocolo notarial. En ste el testador expresa su voluntad al notario, quien lo transcribir y en voz alta dar lectura de las clusulas ante el testador y los testigos, para que el primero manifieste expresamente su voluntad. El acta notarial debe ser firmada por el testador y los testigos. Si el testador no supiere firmar, se har con el testamento; si no sabe leer, designar persona que lo haga por l. Si el testador es ciego, adems de or la lectura del notario, designar persona que lo lea por segunda vez. El que ignore el idioma espaol puede otorgar este tipo de testamento, pero al acto debern comparecer dos intrpretes. El testador deber escribir el testamento en su idioma, y ser traducido a fin de que el notario lo transcriba en espaol en el protocolo. La escritura en el lenguaje del testador puede ser efectuada por alguno de los intrpretes. Tanto lo escrito en el idioma del testador como la traduccin deben guardarse como apndice del testamento. El testamento debe iniciarse y terminarse en un solo acto. El testador puede obtener testimonio del acto. Testamento pblico cerrado.- Testamento ordinario pblico cerrado es el testamento que el testador redacta personalmente o es redactado por otra
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persona a su ruego. Se presenta en sobre cerrado, al notario, quien hace contar su existencia y autenticidad en el protocolo y en el sobre que contiene el testamento, lo devolver al testador quien lo conservar o lo depositar en persona de confianza o en el archivo judicial. Este testamento recibe su nombre del hecho de que su contenido slo es conocido del autor y de la persona que lo redact, y del hecho de ser autentificada su existencia por la fe notarial, pero ni el notario ni los testigos conocen su contenido. Los que no saben o no pueden leer no pueden otorgar este tipo de testamento; as, est negado a los ciegos; en cambio, el sordomudo que sepa leer si puede hacerlo. Este testamento puede estar redactado en el idioma del testador. Testamento olgrafo.- Testamento ordinario olgrafo es el escrito de puo y letra del testador. Este testamento no puede ser escrito por ninguna otra persona; por lo mismo quien no sepa o no pueda escribir no puede otorgarlo. Es un testamento que se otorga por duplicado y debe ser presentado ante el encargado del Archivo de Notarias. Puede ser otorgado en el idioma del testador, debe guardarse en un sobre, cerrarse y sellarse; el sobre deber tener la siguiente leyenda: Dentro de este sobre se contiene mi testamento, puesta de puo y letra del testador. El encargado del Registro har constar la fecha y lugar de la entrega, y al presentacin deben concurrir dos testigos que identifiquen al autor. Adems el encargado del Archivo deber guardar uno de los ejemplares y entregar el otro al testador, registrando el acto en el libro que al efecto se lleve. En el sobre que contenga la copia, el encargado del Registro asentar la siguiente inscripcin: Recib el pliego cerrado que el Sr... informa contiene original de su testamento olgrafo, del cual, segn informacin del mismo seor (o seora), existe dentro de este sobre un duplicado. Este sobre tambin deber ser firmado por el encargado de la oficina y por el propio testador y los testigos de identificacin. El testador o persona de su confianza conservar la copia.

Testamentos especiales Testamentos especiales.- Es aquel que se permite solamente en casos de excepcin, en casos de apremio en que no es posible el otorgamiento de un testamento ordinario y cuya eficiencia es restringida en cuanto al tiempo. Constituye una forma de facilitar, en condiciones extraordinarias, el otorgamiento de disposiciones para despus de la muerte. Normalmente, tiene validez cuando la muerte del testador acaece sin haber podido otorgar un testamento ordinario con todas sus formalidades. Este tipo de testamento puede ser: privado, militar, martimo, el efectuado en pas extranjero. Testamento privado.- Testamento privado es el que se otorga cuando, por enfermedad grave inesperada y falta de notario pblico, el testador no puede realizar testamento olgrafo. Para otorgar este testamento manifieste su voluntad; uno de los testigos deber redactarlo por escrito, pero puede prescindirse de la forma escrita si
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ninguno de los testigos sabe escribir y en los casos de suma urgencia en que el nmero de testigos puede tambin reducirse a tres. La expresin de la voluntad del testador debe ser clara y no dejar lugar a dudas. Para que la declaracin valga como testamento es necesario que el autor fallezca de la enfermedad o peligro en que se halle o dentro del mes siguiente. Caduca si transcurre un mes entre la fecha de otorgamiento y la muerte del testador, tiempo ms que suficiente para otorgar un testamento ordinario. En caso de que el testador muera antes de este trmino, el juez de lo familiar deber citar ante el Ministerio Pblico, a los testigos, que sern examinados respecto de todas las circunstancias que origine el otorgamiento. Dichos testigos debern coincidir en tales circunstancias y contenido de la declaracin, e incluso sobre el cabal juicio y libertad de quien lo hizo. Si el juez considera que de las declaraciones de los testigos se establece plenamente la ltima voluntad del muerto, se declarar formal el testamento y surtir todos sus efectos. Testamento militar.- Testamento militar es aquel otorgado por un militar o un asimilado al ejrcito al tiempo de entrar en accin de guerra o estando herido en el campo de batalla, Puede otorgarse de forma escrita u oral, ante dos testigos. Bastar que ante los testigos el testador manifieste verbalmente su ltima voluntad y, si la redact por escrito, haga entrega del pliego cerrado y firmado de su puo y letra. Si el testamento se otorg por escrito, el testigo que lo haya recibido deber entregarlo al superior, quien lo remitir a la Secretara de la Defensa Nacional, y sta al juez familiar correspondiente al domicilio del difunto. El juez debe or a los testigos en las mismas condiciones que si se tratara de testamento privado. Si solo se estableci oralmente, los testigos lo harn saber a su superior, quien por oficio lo informar a la Secretara de la Defensa Nacional; sta, a su vez, lo informar a la autoridad judicial correspondiente. Para declarar formal este testamento, deber citarse a los testigos, como en todo testamento privado, Tambin en este caso, el testamento slo tiene validez si el testador fallece antes de que transcurra un mes desde su otorgamiento. Testamento martimo.- Testamento martimo; toma su nombre de la circunstancia de que el testador se encuentre a bordo de un barco mercante o de la marina de guerra nacional. Se debe otorgar ante el capitn del barco y por duplicado, ya sea por el propio testador o por un tercero en presencia de dos testigos quienes lo firmarn, adems del testador. Uno de los ejemplares lo conservar el capitn entre los documentos del navo y el acontecimiento se asentar en el diario de navegacin, sealndose fecha y hora del mismo. A la llegada a puerto, si la escala es en pas extranjero, uno de los ejemplares se entregar al representante diplomtico o consular mexicano, y a la llegada a puerto mexicano se entregar el otro ejemplar o ambos a las autoridades portuarias. Los agentes, cnsules o autoridades que reciban un testamento debern hacerlo llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que los
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interesados, conocida la muerte del testador, procedan a tramitar su apertura ante la autoridad judicial competente. Tambin este tipo de testamento, slo surte efectos si el testador muere antes de un mes de otorgado o desde su llegada a un lugar donde pueda ratificarlo u otorgar uno nuevo. Testamento otorgado en pas extranjero.- El testamento otorgado en pas extranjero es aquel realizado por los mexicanos fuera de su pas, ya sea ante funcionarios mexicanos, ya ante extranjeros. En ambos casos, debe ajustarse a las leyes mexicanas para que surtan sus efectos en Mxico. En cuanto a la forma, puede ser la aceptada por la legislacin del pas en que se otorga segn el principio locus regit actum. El testador puede recurrir a las autoridades diplomticas y consulares mexicanas y sujetarse a las leyes mexicanas en cuanto al otorgamiento, pues estos funcionarios tienen facultades notariales. En realidad, no se trata de un testamento especial, ya que puede ser cualquiera de los autorizados, tanto por la ley mexicana como por la ley del lugar en que se otorgue. Es, pues, un testamento ordinario. Solamente se exige que cuando se otorgue, a fin de que produzca efectos en Mxico, se ajuste a las leyes mexicanas en lo que concierne al fondo, aun cuando en lo que toca a la forma se rija por la del lugar en donde se otorgue. El testamento que sea otorgado o entregado en las condiciones mencionadas debe hacerse llegar al pas por conducto de las autoridades superiores; esto es, la Secretara de Relaciones Exteriores; debiendo mandar copia del testamento abierto o los sobres que se les entreguen. La Secretara de Relaciones Exteriores a su vez, lo har llegar al juez competente, y proceder a su depsito en el Archivo de Notarias, si el testamento fuere olgrafo.

8.9 Ineficacia de los testamentos

8.91. Aplicacin al testamento de la teora general de las nulidades Mucho se ha discutido acerca de la aplicacin de la teora general de las nulidades de los actos jurdicos al testamento, la que tiene que ver ampliamente con la eficacia o ineficacia de los mismos. Sin embargo, no se ha podido lograr un consenso general al respecto, pero algunas reglas de las nulidades si pueden aplicarse a los testamentos como actos jurdicos que son. Recordemos, por un lado, que nuestro Cdigo Civil se apega a la teora francesa o tripartita, que distinguen inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa del acto. Por otro lado, la doctrina, la costumbre y la ley, han establecido una terminologa propia de la sucesin testamentaria: caducidad, revocacin, inoficiosidad, lo que ha redundado en un aumento de los casos de ineficacia de los testamentos. Por ineficacia debemos entender la carencia de efectos normales en un acto jurdico cuando no surte los efectos caractersticos que debiera producir. En materia de ineficacia testamentaria deben observarse varias posibilidades: 1. La ineficacia total del testamento.
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2. La ineficacia slo de alguna o algunas de sus clusulas. 3. La ineficacia de la institucin de herederos o legatarios. 4. La ineficacia de alguna de las modalidades en la institucin de heredero o legatario. 8.9.2 Inexistencia, nulidad relativa, nulidad absoluta y el testamento En cuanto a la teora general de las nulidades establecida por nuestro Cdigo Civil para todos los actos jurdicos y en consecuencia para los testamentos, stos pueden ser: a) Inexistentes, b) Nulos absolutos, o c) Nulos relativos. Inexistencia del testamento.- El testamento es inexistente cuando en l o mejor dicho en su apariencia falten la voluntad, el objeto o la solemnidad as: 1. Habr falta de voluntad cuando: a) En el acto se sustituya al testador, hacindose pasar por l un tercero. b) Sea hecho por un menor de diecisis aos, por falta de voluntad apta para este tipo de acto jurdico. La declaracin de voluntad del menor de diecisis aos no ser testamento; lo contrario sera aceptar que se trata de un acto nulo por falta de capacidad, que podra ser ratificado o completado por el autor. 2. Habr falta de objeto cuando. El pliego contenido en un sobre que se formalice con las caractersticas de un testamento pblico cerrado u olgrafo, no contenga disposiciones para disponer de bienes y derechos o recomendaciones acerca del cadver del autor, sin designacin de herederos o legatarios. En este caso, no tendr objeto al aparente testamento y, por lo tanto, ser inexistente. 3. Habr falta de solemnidad cuando. Se haga son las formalidades de ley, ya que como acto solemne el testamento debe llenar las formalidades expresas para los diversos tipos de testamento aceptados. La expresin de voluntad que se haga fuerte de las formas establecidas no ser testamento. As, una misiva o comunicacin privada o la declaracin ante testigos o autoridad judicial o administrativa, aunque sea cierta y contenga designacin de herederos y legatarios, no tendr valor de testamento; deber abrirse la sucesin legtima y tal documento slo valdr como recomendacin moral a los herederos ab intestato. Es por ellos que diferimos de los maestros Leopoldo Aguilar y Rafael de Pina sobre la no aplicacin del concepto de inexistencia a los testamentos. La limitacin de los tipos de testamento, la falta de efectos cuando no se cumplen las formalidades y la imposibilidad de expresar la voluntad fuera de las formas establecidas, ha llevado a los autores a considerar que se est en presencia de un acto solemne, en que la forma es elemento de existencia. Nulidad e ineficacia total del testamento.- Recordemos que la nulidad puede ser absoluta o relativa, y que es absoluta cuando no es confirmable ni prescriptible y puede ser invocada por todo interesado. Es relativa cuando falta alguna de esas caractersticas, es confirmable, prescriptible o slo puede ser invocada por determinadas personas.

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Para Leopoldo Aguilar todas las nulidades testamentarias son absolutas; por su parte, Rafael de Pina seala que tal distincin de relativa y absoluta no es aplicable a los testamentos. Si atendimos al momento en que va surtir sus efectos el testamento, podemos aceptar que es inoperante la distincin, entre nulidad absoluta y relativa, o bien que ante la imposibilidad de ratificacin del acto por no existir ya su autor, toda nulidad es absoluta. En vida el testador, ste puede ratificar el testamento afectado de nulidad por error o violencia, aunque para Leopoldo Aguilar se tratara de un nuevo testamento. Sin embargo, puede darse la posibilidad de que el acto confrimatario no repita el testamento viciado sino que se conforme con ratificarlo, habiendo cesado la causa de nulidad. Caractersticas de la ineficacia en materia testamentaria es que fuera de los casos de inexistencia, la nulidad no siempre afecta a todo el testamento, sino que puede afectar a una clusula, a la institucin de herederos o legatarios, o a alguna modalidad de las impuestas. En los actos jurdicos lo normal es la nulidad de todo el acto. En los testamentos, lo que normalmente se anula es la clusula o disposicin ilegal, subsistiendo el resto de las disposiciones testamentarias. Por exencin hay nulidad que afecta la totalidad del testamento cuando: 1. Existe violencia; y se testa bajo la amenaza de causar dao al testador en su persona o bienes, o contra la persona o bienes de su cnyuge o sus parientes. 2. El testamento es captado por dolo o fraude. 3. Un enfermo mental hace testamento sin seguir las reglas del testamento pblico abierto, con las seguridades establecidas para los insanos en momentos lcidos. Sera el caso del testamento hacho en la forma olgrafa. 4. La expresin de voluntad no es expresa y clara y se ha concretado a monoslabos que contesten preguntas que se hagan al testador. Ineficacia parcial del testamento por nulidad de la institucin de heredero o legatario.- Hay ineficacia parcial del testamento cuando se anula la institucin de heredero o legatario pero se dejan subsistentes las dems disposiciones testamentarias por: 1. Error en el motivo o causa de la designacin, si se expres en el testamento. Por ejemplo, cuando se dispone de la herencia a favor de una institucin de beneficencia, diciendo que se hace por carecer de parientes, siendo que s los tena aunque lo ignoraba el testador, o bien cuando se deja un legado por un supuesto servicio que en realidad no se recibi, o se recibi de otra persona. 2. Falta de forma, por haberse hecho la institucin en comunicados secretos, aparte del testamento, aunque ste haya sido cerrado. 3. Cuando la institucin fue hecha a persona incierta. No habr falta de certeza aunque no se d el nombre del beneficiario, si ste puede identificarse por cualquier medio. 4. Que la cosa legada no es susceptible de identificacin. 5. Haberse hecho la institucin bajo condicin de que el beneficiado haga testamento a favor del testador o de otra persona. 6. Que se le imponga al instituido una condicin fsica o legalmente imposible de cumplir.
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Ineficacia parcial del testamento por nulidad en algunas clusulas.Hay nulidad parcial del testamento por nulidad de otras disposiciones cuando se imponen condiciones inaceptables. Al respecto, la ley emplea la expresin de que se tienen por no puestas, por lo que la institucin de heredero y legatario vale como si no se le hubiera sujetado a condicin. Los casos tpicos son los siguientes: 1. La sustitucin fidecomisaria. 2. Las condiciones de no dar o no hacer, la de no impugnar el testamento. 3. Las condiciones de tomar o dejar de tomar estado. 4. El plazo o trmino en la iniciacin o terminacin de carcter de heredero. 5. La condicin de no enajenar los bienes recibidos o permanecer en la indivisin indefinida de la herencia. 8.9.3 Otras formas de ineficacia del testamento Adems de la inexistencia y nulidad de los testamentos, existen otras formas caractersticas de ineficacia del mismo, a) La revocacin, b) la caducidad de la institucin de heredero o legatario y c) La inoficiosidad del testamento. Ineficacia del testamento por revocacin.- En materia sucesoria, la revocacin es la accin por la cual el testador por un acto de voluntad deja sin efecto un testamento legalmente otorgados. La revocacin puede ser expresa, declarando en un nuevo testamento que deja sin efecto el anterior, o tcita, si el nuevo testamento no dice nada respecto al que la antecedi. El testador puede revivir un testamento anteriormente revocado por una tercera declaracin. La revocacin puede ser total o parcial. A este respecto nuestro Cdigo Civil dispone que el reconocimiento de hijo hecho en testamento, no se tiene por revocado aunque el testamento se revoque. Caducidad del testamento.- La caducidad en materia testamentaria no opera en los testamentos aunque de la redaccin del Cdigo Civil aparezca desprenderse lo contrario. Lo que caduca es la institucin de heredero o legatario, cuando: a) Fallecen antes que el testador o de que se cumpla la condicin a que se sujet su designacin. b) Cuando al morir el testador el beneficiario es incapaz de heredar. c) Cuando renuncian a su derecho. En estos casos, los beneficiarios no transmiten ningn derecho a sus herederos, no hay representacin en la sucesin testamentaria. Testamento inoficioso.- El testamento ser inoficioso cuando el testador ha desheredado injustamente u omitido a las personas a quienes por ley estaba obligado a dejar la herencia. Tiene su origen en Roma la querella inoficiosi, con la que los herederos legtimos, heredes suis, podan reclamar la parte de la herencia que les corresponda y de la que haban sido privados por el testador. En nuestro sistema jurdico se da en el caso de que el autor del testamento, en uso de su libertad de testar, disponga de toda la herencia y deje de cumplir con la obligacin de proporcionar alimento a los parientes que en vida tendra obligacin de atender. El testamento es inoficioso; no surte efectos en la parte necesaria para cumplir con la obligacin alimentara; en todo lo dems, tiene plena eficacia.
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Aunque el Cdigo Civil en el libro sobre las sucesiones tiene un captulo que rige lo relativo a los alimentos, sealando a quienes se les debe suministrar, se concreta a repetir las reglas que sobre obligacin alimentara se establecen en la parte relativa al parentesco. Adems establece una graduacin o preferencia en la forma de repartir los alimentos cuando el caudal hereditario no sea suficiente para pagar a todos los que tengan derecho, primero se toma en cuenta a los descendientes y cnyuge, despus a los ascendientes, y enseguida a los colaterales, empezando por los ms cercanos: hermanos.

Bibliografa Asprn, Pelayo Juan Manuel. Sucesiones, 2 edicin, Editorial McGraw-Hill, Mxico, 2002, 275 pp. Baqueiro, Rojas Edgard y Rosala Buenrostro Bez. Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford University Press, Mxico, 2001, 493 pp.

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Unidad 9 SUCESIN LEGTIMA

Sumario 9.1 Introduccin y capacidad para suceder.- 9.2 Sucesin.- 9.3 El albacea y el interventor.- 9.4 Apertura de la herencia y delacin.- 9.5 Aceptacin y repudio de la herencia.- 9.6 Inventario, Avalo y Liquidacin de la herencia

9.1 Introduccin y capacidad para suceder

Concepto En su significado el concepto suceder seala que una persona sustituye a otra en una relacin jurdica; el sucesor es como si fuese el sucedido, pero sin ser aqul. En este sentido, podemos mencionar que un juez al sustituir a otro, lo sucede, cosa que no ocurre, por ejemplo, en el caso del comprador, ya que ste no sucede al vendedor, sino que de l adquiere. El trmino suceder tiene una connotacin ms restringida, la cual se refiere a la transmisin de bienes por causa de muerte, y con este significado es que se le determina como sinnimo de herencia. El diccionario jurdico mexicano define:Gramaticalmente herencia significa el conjunto de bienes derechos y obligaciones que se reciben de una persona por su muerte [...] En sentido objetivo se refiere a la masa o conjunto de bienes; en sentido jurdico es la transmisin de bienes por causa de muerte. Por lo tanto, la sucesin o herencia es la transmisin de todos los derechos y obligaciones, activos o pasivos, de un difunto que no se extinguen con su muerte. De modo excepcional se encuentran casos en que se realiza una transmisin semejante pero sin el transmitante haya fallecido. Son los casos de la muerte civil (histrico) y de la declaracin de presuncin de muerte. La sucesin hereditaria comprende todos los derechos y obligaciones del de cujus que no se extinguieron con su muerte, formando stos una unidad a la que e le llama universalidad de derecho. La regla consiste en que todos los derechos y obligaciones de las personas trascienden a su muerte, excepto aquellos en que la ley establezca lo contrario. Entre los derechos que se extinguen con la muerte encontramos los siguientes: El usufructo. El uso y el derecho de habitacin. Los derivados de relaciones personalsimas, como el parentesco, el matrimonio y la patria potestad. Los provenientes de relaciones intuito personae, como el mandato y la prestacin de servicios personales. Los derechos pblicos tambin se extinguen con la muerte, por ejemplo, el derecho de votar.
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La sucesin es una institucin con caractersticas propias e independientes a las dems instituciones, como el matrimonio, por lo cual resulta imposible encasillarla en otras figuras jurdicas, tanto en su naturaleza jurdica como en la de los sujetos que en ella intervienen, como en el caso del albacea, de los legatarios, del heredero, etctera. Especies de Sucesiones Por la voluntad del autor.- En cuanto a la voluntad del autor de la herencia, podemos clasificar las sucesiones en tres: Testamentaria. Se regir la sucesin por la voluntad expresa del autor de la herencia, esto es, por la voluntad del testador. Legtima. Se aplicar la voluntad que la ley presuntamente considera que sera la del autor de la herencia. Mixta. Se llama as a la sucesin que es en parte testamentaria y en parte legtima o intestamentaria, por no haber dispuesto al testador de todos sus bienes mediante su testamento. Las sucesiones tambin se pueden clasificar con base en el procedimiento que se puede seguir para su tramitacin: Judicial. Es la regla , toda sucesin puede tramitarse ante juez, en toso los casos. Extrajudicial o notarial. Este procedimiento es excepcional, debido a que slo se puede tramitar en los casos en que la ley as lo autorice. Fundamentacin de las Sucesiones El derecho sucesorio tiene fundamento en su contenido mismo, pues al ser ste patrimonial o econmico, se traduce en el inventario de produccin de propiedad ya que segn Thiers, la propiedad produce sus efectos mejores y ms fecundos sola, a condicin de ser completa, personal y hereditaria. A partir de lo anterior podemos afirmar que el derecho sucesorio es la causa que impulsa al hombre a producir, aunque ya tenga bienes suficientes para desahogar sus requerimientos, puesto que los humanos desean producir ms para beneficiar a los suyos los bienes que habiendo sido propios durante su vida, al trmino de sta, sean repartidos entre sus beneficiarios. Modos de Suceder Los herederos o beneficiarios del autor de la herencia pueden adquirir los bienes directamente o en sustitucin de otros que no llegaron a ser herederos; tambin puede darse el caso de que los herederos tengan que decidir si el autor de la herencia de quien heredan, a su vez hered los bienes relativos a otra sucesin, lo anterior se explica al exponer los diversos modos de suceder. Por derechos propio. Se designa por derecho propio, por cabeza o de modo directo, cuando el heredero es llamado directamente por la ley o por el testador, sta es la regla, por ejemplo, los hijos son llamados por la ley, en primer lugar, para heredar directamente en la sucesin de sus padres. Por transmisin. El modo de suceder por transmisin se da en aquellos casos en que el heredero llamado a una sucesin fallece sin decidir si acepta o no la herencia, en este caso el o los herederos del heredero fallecido harn valer el
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derecho de este ltimo, al decidir si se acept o no la sucesin. A este modo de suceder, para efectos didcticos podemos designarlo como del indeciso, de bido a que ocurrir cuando el heredero fallezca sin decidir respecto de la aceptacin o repudiacin de la herencia a que fue llamado. Por representacin. La herencia tambin puede ser definida a favor de los herederos por estirpe, representacin o sustitucin; este modo de suceder se da cuando la ley determina que en lugar del probable heredero, que habra sido llamado por cabeza, deban entrar otra u otras personas a heredar la porcin que le hubiese correspondido al sustituido. Momentos en que se produce la Sucesin Es importante determinar cundo se produce la sucesin, es decir, el momento en que se transmiten los derechos y obligaciones del de cujus a sus herederos. La sucesin ocurre al momento de la muerte del autor de la herencia, de manera simultnea se transmiten sus derechos y obligaciones a sus herederos y legatarios, esto quiere decir que su patrimonio automticamente se transmite, que ese patrimonio nunca queda acfala, que ese conjunto de bienes nunca pasa a ser de una persona moral denominada sucesin, puesto que la sucesin no es una persona moral, sino que solamente es un patrimonio en liquidacin. Del anlisis de los preceptos anteriores resulta evidente que la sucesin se produce en el momento mismo de la muerte. Podemos poner como ejemplo el caso del seor que tiene en la bolsa de su camisa el billete de lotera premiado, el premio es de l desde el momento en que el nmero sali premiado y no hasta que l se d cuenta, ni tampoco hasta el momento en que se presente a cobrarlo, sino que le pertenece desde el momento mismo en que se efectu el sorteo. Lo anterior sirve de fundamento para afirmar que la sucesin no tiene personalidad jurdica, puesto que carecera de patrimonio, ya que la transmisin de bienes se da al momento mismo de la muerte, a favor de los herederos, por ello los frutos o productos de los bienes que forman el patrimonio en liquidacin deben distribuirse provisionalmente entre los herederos, hasta en tanto se haga la liquidacin, puesto que en ese momento debern de abonarse recprocamente los frutos o productos que les hubieren dado en exceso. La razn legal que autoriza el reparto provisional en que los frutos o productos no forman parte de la herencia, puesto que es imposible que hayan sido del de cujus, debido a que stos se producen despus de su muerte, ni tampoco son de la sucesin porque los frutos o productos son de los propietarios de los bienes, que en este caso ya son los herederos. Ms adelante e profundizar en este punto, pero por considerarlo uno de los principales para demostrar que la sucesin no tiene personalidad, es importante mencionarlo desde ahora. Tipos de Herencias La herencia, en doctrina, se clasifica en dos, lo cual depende de s tendr heredero o no: Herencia vacante. Es la que nunca ha de tener un heredero, se le denomina as por analoga con los bienes vacantes, los cuales son bienes inmuebles que no tienen dueo cierto y conocido. Este tipo de herencia no existe
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en la legislacin mexicana, conforme a nuestro derecho civil toda herencia forzosamente tiene un heredero, como lo veremos en el prrafo siguiente. Herencia yacente. Es aquella en la que siempre habr un heredero, aunque de momento se ignore quien sea, en ltima instancia ser heredera la beneficencia pblica, por lo cual ninguna herencia quedara sin titular. Naturaleza del Heredero En la doctrina se discute mucho acerca de la naturaleza jurdica del heredero; en nuestra opinin, ste no es un sucesor (continuador) del autor de la herencia, puesto que no lo suple ni sustituya en sus relaciones jurdicas; tampoco es un continuador de la personalidad del de cujus, como antiguamente se crea, por que la personalidad jurdica de ste, termina con la muerte. Para nuestro entender, el heredero es un adquiriente a titulo universal por causa de muerte, de todos y cada uno de los bienes de un patrimonio en liquidacin , se distingue de los dems adquirientes, por ejemplo del comprador, del permutante, del donatario o del que recibe una donacin en pago, porque su adquisicin es a titulo universal y, adems, por que la causa por la que ocurre dicha transmisin es precisamente la muerte de quien adquiere. La naturaleza jurdica del heredero es una naturaleza propia, que se da en una institucin llamada sucesin, pero que tiene ciertas semejanzas con los dems adquirientes, pero que se distingue en esencia por el titulo y por la causa por la que adquiere. Sujeto de la Sucesin Las personas esenciales en todo procedimiento sucesorio son el que transmite y los adquiere, ya sea a titulo universal o particular. Analicemos cada uno de ellos. Persona que transmite. Se le denomina as al autor de la herencia, el de cujus, el causante, es el sujeto que falleci. Persona que adquiere a titulo universal. La persona que adquiere una porcin o todo el patrimonio del autor de la herencia, que recibe el nombre de heredero, es el adquiriente a titul universal. El conjunto de bienes que eran del de cujus forma una universalidad de derecho, los sujetos llamados a ella, bien sea que se les conceda una porcin o todo, son los herederos. De manera didctica, todos los bines que eran del de cujus, aunque se encuentren en diversos lugares, forman una unidad, esta es una universalidad de derecho; por el contrario, una universalidad de hecho es el conjunto de cosas que se encuentran reunidas en un lugar, sin importar que su dueo sea uno o varios. Persona que adquiere a titulo particular. La persona que adquiere bines especficamente determinados por el autor de la herencia , que recibe el nombre de legatario, es el adquiriente a titulo particular. El legatario slo puede ser instituido en el testamento, no existen legatarios por disposicin de la ley. Las principales caractersticas distintivas entre las instituciones de heredero y legatario son: Heredero. Es quien le corresponde todo o una parte alcuota de una universalidad, eso es, derechos o relaciones jurdicas que correspondan al de cujus, pueden ser instituido por el testador o por la ley, es el sucesor del autor de la herencia, entra a la masa hereditaria como si sta como si esta fuese un
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patrimonio comn, tiene responsabilidad directa de las deudas de la herencia, en principio es el obligado a cumplir los legados y cargas sealadas por el testador. Legatario. Es un adquiriente a ttulo particular, ya que le corresponde exclusivamente los bines que el testador le haya asignado, su institucin nicamente puede ser hecha mediante testamento, su responsabilidad para el pago de las deudas de la herencia es subsidiaria a la del heredero, no es sucesor del de cujus, es adquiriente por causa de muerte (heredero o sucesor en trmino genrico, pero no especfico). De acuerdo con las caractersticas anteriores, parece fcil determinar quien es heredero y quien legatario; sin embargo, la frontera entre ambos conceptos no siempre es clara, por ejemplo, si se le deja a una persona el usufructo de todos los bines y a otra la nuda propiedad, Son herederos? Son legatarios? Ser uno heredero y otro legatario? tampoco es clara la distincin cuando a uno se le dejan los bienes muebles y a otro los inmuebles, o cuando a uno se le dejan los derechos y a otro las cosas. La Posesin de los Bienes Hereditarios Al fallecer una persona, como ya se dijo, se transmite la propiedad de sus bienes a los herederos, la posesin de dichos bines sigue una suerte similar. La posesin se transmite, al momento de la muerte y por disposicin de la ley, a los herederos y a los ejecutores universales, con excepcin de los bienes que hubiesen formado parte de una sociedad conyugal, en cuyo caso la posesin corresponde al cnyuge suprstite hasta en tanto se haga la disolucin de la misma. Quien posee con el titulo de propietario tiene una posesin originaria, mientras que el que posee por cualquier otro titulo tiene posesin derivada. Con base en lo anterior, se deduce que el heredero tiene una posesin originaria, mientras que el albacea o ejecutor universal tiene una derivada. En cuanto al cnyuge suprstite, se debe concluir que posee los bines que forman parte del caudal hereditario, aunque hasta antes de la liquidacin de la sociedad conyugal ignoremos cuales son, mediante una posesin derivada, ya que la posesin que ostenta la realiza por mandato la ley, no por que sea la propietaria, ni por que el propietario le haya concedido dicha posesin. Caracterstica esencial de la transmisin hereditaria As como se requiere de oxigeno para que haya vida, se requiere de un muerto y de por lo menos un vivo para que haya una sucesin hereditaria. Es decir, que la transmisin hereditaria se realiza de una persona que muere a una que esta viva. De los anterior se derivan dos problemas, el primero es determinar quien es vivo y quin es muerto, y el segundo es aclarar que pasa cuando dos o mas personas fallecen simultneamente, es el caso de conmorencia. Se consideran como vivos aquellas personas que han nacido vivos y viables y que no han muerto, tambin se consideran como vivos a los que se encuentran concebidos al momento del fallecimiento del de cujus, estando condicionada su calidad de vivo a que nazca vivo y viable; desde luego que la
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condicin legal es una condicin resolutoria, puesto que se tiene por nacido, pero si no nace vivo y viable se retrotraen los efectos como si nunca hubiese existido. La personalidad se inicia desde el momento del nacimiento y termina hasta la muerte, tambin se desprende que el concebido es considerado como persona slo para los casos en que el cdigo expresamente lo disponga y no para cualquier disposicin del mismo; por ejemplo, el concebido puede heredar o recibir donaciones, pero nunca podr celebrarse un contrato de compraventa o de arrendamiento con un concebido, puesto que el cdigo en dichos supuestos no lo consideran como nacido. El concebido es considerado de manera excepcional, debido a que uno basta con le hecho de haber sido concebido para ser persona, sino que dicho carcter esta condicionado a que nazca vivo y viable. En otro orden de ideas, veamos ahora el problema que en la doctrina recibe el nombre de conmorencia. Como ya se estableci, para que se d una sucesin se requiere que haya un muerto y por lo menos un vivo, pero en el caso de que el autor de la herencia fallezca simultneamente con sus posibles herederos o que no sea posible determinar cul de los dos falleci primero, nos encontramos con lo que se ha denominado conmorencia. En este sentido, se debe concluir que no habr derecho a heredar en virtud de que al momento de fallecer el autor de la herencia, la otra persona tambin ya haba fallecido; es decir, que no hay un muerto y un vivo, sino que hay dos muertos. Ante el caso de fallecimiento simultaneo o de que se ignore quien falleci primero, si el de cujus o el probable heredero o legatario, algunos sistemas han establecido, inspirados en el antiguo derecho romano, que se tendr por fallecido primero a los de mayor edad, y en caso de ser de la misma edad deber tomarse en cuenta el sexo, suponiendo estos sistemas que el hombre sobrevive a la mujer; tambin es posible tomar en cuenta el estado fsico-anmico para presumir quien sobrevive a quin. La norma o regla generalmente aceptada, y que sigue nuestro cdigo, resuelve que en caso de que no pueda determinarse cul de ellos falleci primero, se les tendr por fallecidos simultneamente y como consecuencia no habr entre ellos lugar a la transmisin hereditaria. Para que no se de la conmorencia basta que se determine quien muri antes, aunque la diferencia de tiempo sea muy breve. Para efectos de este trabajo la perdida de la vida ocurre cuando: I. Se presenta la muerte cerebral o II. Se presenten los siguientes signos de muerte: a) La ausencia completa y permanente de la conciencia; b) La ausencia permanente de respiracin espontnea; c) La ausencia de los reflejos de tallo cerebral, y d) El paro cardiaco irreversible. Por ultimo, el cadver de una persona no es susceptible de apropiacin, ni se transmite ste a sus herederos, "Los cadveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre sern tratados con respeto y consideracin".

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Enajenacin de la Porcin Hereditaria Es conveniente recordar que conforme a la teora general de las obligaciones, toda cosa futura puede ser objeto de contrato, pero la herencia de una persona viva es la excepcin a esa regla; se excepta tal vez para no especular con la duracin de la vida de las personas y para que nadie se sienta obligado a dejarle sus bines a determinada persona, porque aqulla ya se hubiese comprometido, pensando que sera el heredero. En la regulacin de la materia sucesoria encontramos dos reglas, la primera ratifica el principio establecido en la materia obligacional al remarcar que la herencia slo puede ser objeto de las obligaciones hasta que existe, hasta que haya fallecido el autor de la herencia, la regla complementaria establece que slo se podr disponer de la herencia hasta estar cierto de la muerte del autor de la herencia. Establecido lo anterior, analicemos la enajenacin de los derechos hereditarios, expliquemos que se autoriza a los herederos a disponer de su porcin hereditaria desde el momento mismo en que ya sean herederos, es decir, desde el momento mismo de la muerte del autor de la herencia. El precepto en cita seala que: "Cada heredero puede disponer del derecho que tiene en la masa hereditaria; pero no puede disponer de las cosas que forman la sucesin". Ahora bien, en el supuesto de que algn coheredero quisiera vender su porcin a un extrao, tiene los dems coherederos derecho del tanto para adquirir dicha porcin en las mismas condiciones en que la adquirira el extrao, derecho que debe ejercitarse previamente a la venta propalada con el tercero; en caso de que se hubiese efectuado la venta sin respetar este derecho los coherederos gozan de la accin de retracto, la cual es una accin subrogatoria, y no gozan como dicen absurdamente el cdigo, de la accin de nulidad, ya que el ejercicio de la accin que nace a favor del coheredero tiene por objeto subrogarlo en los derechos del adquiriente y no tiene por objeto el volver las cosas al estado que tenan, como si nada hubiese pasado. En derecho del tanto ser regulado en materia de copropiedad y en materia sucesoria, diferencindose exclusivamente en los modos en que se puede hacer del conocimiento del titular del derecho del tanto la venta que se tenga propalada; sin embargo, debemos preguntarnos era necesario que el cdigo repitiera la regulacin? En mi opinin si es necesario que el cdigo establezca que los coherederos tiene derecho del tanto, puesto que no son copropietarios sino que son comuneros, son titulares de un "patrimonio" comn hasta que se haga la particin, pero no estoy de acuerdo en la forma en que se hizo el cdigo, puesto que basta haber dicho que los coherederos gozan del derecho del tanto, remitindonos en cuanto a su regulacin a lo prescrito en materia de copropiedad. Delacin o Vocacin de la Herencia La delacin hereditaria, segn el Diccionario jurdico mexicano del instituto de Investigaciones Jurdicas, es el llamamiento que se hace en el juicio sucesorio a quienes se crean con derecho a la herencia, para que comparezca a hacer valer su vocacin hereditaria. La delacin de la herencia es el llamamiento a los herederos al caudal hereditario. Dicho llamamiento puede ser hecho por el testador (sucesin
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testamentaria), por la ley, supliendo la voluntad presunta del de cujus (sucesin intestada), o parcialmente por el testador y parcialmente por la ley (ejecucin mixta). La vocacin hereditaria es la aptitud que tiene los llamados a al herencia para entrar a ella. En principio todas las personas son aptas o capaces para heredar, sin embargo, hay cientos supuestos en los que aun al ser llamado a recibir la herencia no lo pueden lograr por falta de vocacin hereditaria; por ejemplo, un extranjero que es llamado a adquirir por herencia un bien inmueble ubicado en una zona prohibida, no tiene vocacin para tal fin. El derecho a reclamar la herencia, dispone en el artculo 1652, prescribe en diez aos y es transmisible a los herederos. Aqu es conveniente determinar a partir de que momento cuentas esos diez aos, podemos considerar varios supuestos: a partir de la muerte del de cujus, a partir de la declaratoria de los herederos a favor de otras personas, a partir de que el preterido u olvidado se entere de la declaratoria de herederos. Podemos concluir que los diez aos deben contarse a partir de la fecha de la declaracin de herederos, puesto que dispone que el interesado que se presente despus de los plazos fijados para la declaracin de herederos, no sea admitido deduciendo derechos hereditarios, pero le deja a salvo su derecho para que lo haga valer en contra de los que fueron declarados herederos. De lo antes expuesto se concluye que el derecho de peticin de herencia se da en los casos que ya hayan sido designados de los herederos, y se da precisamente en contra de dichas personas; en los casos en que an no han sido designados los herederos ni han transcurrido los plazos a que se refieren los artculos 807 y 808, todos los aspirantes a la herencia tienen derecho a solicitar que se les declare herederos, derecho que nunca prescribe mientras no se haya hecho la declaracin de herederos a favor de otros u otros. Capacidad para Suceder La capacidad para suceder no es mas que la aptitud para la vida jurdica en materia sucesoria, y esta aptitud se compone de tres elementos: Existencia: quien no existe no es persona y por tanto no puede ser sujeto de derechos y obligaciones; por ejemplo, el que se muere antes que el autor de la herencia no puede heredar por que no existe al momento de darse la apertura de la sucesin. Capacidad: en materia de derecho civil, como ya se dijo, es la regla. No basta con existir para poder heredar, adems se requiere no caer en las incapacidades que marca al ley; por ejemplo, el notario ante el que se otorga un testamento, si existe; pero es incapaz de heredar por influjo contrario a la verdad e integridad del testamento. Dignidad: presupone que el sujeto que desea heredar existe y es capaz, pero por razones de orden tico, al legislador le parece que ese sujeto no debe heredar, excepto que el propio autor de la herencia haya considerado lo contrario. De lo anterior, podemos concluir que para poder heredar se requiere existir, ser capaz y ser digno.
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La regla en materia sucesoria en cuanto a la capacidad parta suceder es que todas las personas fsicas o morales son aptas para heredar, excepto que la ley diga que no, pero debemos aclarar que la propia ley dice que ninguna persona puede ser privada del derecho de heredar de una manera absoluta, sino que slo puede ser privado de dicha capacidad en relacin conde terminadas personas, o en relacin con ciertos bienes, por tanto, podemos afirmar que la capacidad es la regla y las incapacidades las excepciones, razn por al cual se proceda a analizar las incapacidades para heredar. La capacidad para heredar es la actualizacin de la vocacin hereditaria. Incapacidad por falta de personalidad Son incapaces de heredar pro falta de personalidad, las personas que al momento del fallecimiento del autor de la herencia no existen, bien sea pro que todava no existen o por que ya dejaron de existir, debemos aclarar la falta de personalidad jurdica mas que de ser una causa de incapacidad, es una falta de requisito para heredar que, como se dijo, consiste en existir, debido a que solo puede ser incapaces los que existen, los que no existen no pueden ser privados de su aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones, sencillamente porque no existen. Son incapaces de heredar pro falta de personalidad, lo que no estn concebidos al momento del fallecimiento del autor de la herencia, o aun cuando estando no nazcan vivos y viables. Los concebidos son capaces de heredar desde el momento mismo de la muerte del autor de la sucesin, pero dicha capacidad esta sujeta a la condicin resolutoria legal de que no nazcan vivos, o de que nazcan vivos pero no viables, caso en el cual se destruyen retroactivamente los efectos, razn por la que debemos comprender que el presunto heredero nunca fue heredero. Como ya se dijo, a los concebidos se les tiene por nacidos, que desde la concepcin a esos sujetos se les considere personas para efectos sucesorios, esto es, aptos para ser titulares de derechos y obligaciones hereditarios, de donde resulta que el concebido adquiere la calidad de heredero desde el momento de la muerte del autor de al herencia, y la condicin a que est sujeto dicho carcter consiste en dejar sin efecto dicha adquisicin, volviendo las cosas al estado que tenan como si nada hubiese pasado, si el concebido no nace vivo y viable. La condicin no es suspensiva, como explica el Licenciado Araujo Valdivia, puesto que de este tipo de condicin depende la existencia del derecho u obligacin, y en el caso que analizamos la condicin suspensiva consistira en que el concebido naciera vivo y viable, y hasta el momento se le debera considerar como persona, por lo tanto, no se le tendra por nacido desde el momento de la concepcin, consecuencia por la cual podramos llegar a pensar que el heredero adquiere derecho a la herencia y hasta su nacimiento y no desde el momento del de cujus, al haber por tanto un intervalo entre la muerte del autor de la herencia y el nacimiento del heredero, momento en el cual la herencia se entrara acfala, y no podramos justificar que el caudal hereditario se transmite desde el momento de la muerte del autor de la herencia a favor del heredero. Tampoco son aptos para heredar, por falta de personalidad, las personas que hubiesen fallecido con anterioridad al autor de la herencia. Recordemos lo
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dicho al tratar el tema de la conmorencia, si no se puede determinar quin de los 2 muri primero, se les tendr por muertos simultneamente y, en consecuencia, ninguno de los dos es apto para heredar en la sucesin del otro. Respecto de las fundaciones se cuestiona si son aptas para suceder, si se constituyen como consecuencia de las disposiciones testamentarias; en relacin con este punto, sealaremos que el articul 11 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada dispone: "cuando una persona afecte sus bines por testamento, para crear una fundacin de asistencia privada, no podr hace valer la falta de capacidad..." mi opinin al respecto es que la fundacin que se genera como consecuencia del testamento del autor de la herencia no le hace falta personalidad jurdica alguna, puesto que sta nace al momento mismo que fallece del de cujus, es decir, es simultaneo el fallecimiento de uno con la creacin de otro, esto es, la propiedad de los bienes hereditarios si se transmite a la fundacin al momento mismo del fallecimiento, que es el momento mismo en que nace la fundacin; si lo anterior se explicase como una excepcin a la incapacidad por falta de personalidad, se tendra que buscar una teora que justificase a quien se transmite la propiedad a la institucin de asistencia privada, o bien se tendra que aceptar que el patrimonio hereditario estuvo acfalo hasta el momento de su constitucin o, peor an, tendramos que aceptar la aberracin de que la sucesin tiene personalidad jurdica. Respecto a la incapacidades que se analizaran enseguida, conviene aclarar que aunque realmente no se tratan de incapacidades por falta de personalidad as las clasifica la doctrina normalmente. Consideramos que lo apropiado seria estudiarlas bajo el concepto de falta de legitimacin, puesto que los extranjeros, las asociaciones religiosas y los ministros de los culto no carecen de personalidad, sino que en determinadas circunstancias no son aptos para adquirir por herencia, esto es, aunque puede haber delacin a su favor, carecen de vocacin hereditaria. En relacin con los extranjeros, debemos decir que la regla consiste en que son aptos para suceder, para heredar pero que en relacin con los bienes que se encuentran ubicados en las zonas prohibidas (50 kilmetros de las playas y 100 de las fronteras) y, por ningn motivo podrn adquirir el dominio directo de dichos bienes, pero el da 27 de diciembre de 1993, se facultaba a los extranjeros a adquirir los bienes ubicados en zona prohibida, pero se les impona la obligacin de transmitir sus derechos a personas capacitadas conforme ala ley en un plazo no mayor de 5 aos a partir de la fecha de muerte del de cujus. Pero como esta ley fue abrogada debemos concluir que los extranjeros son herederos al mismo tiempo respecto de una herencia, sin ser comuneros, el extranjero ser titular de todos los bienes del de cujus, excepto de los que se encuentran en zona prohibida; de los cuales ser heredero el sustituto, si fue sucesin testamentaria y el testador nombr sustitutos, o bien a quien le corresponda conforme a las reglas de la sucesin intestada. No obstante lo sealado en el prrafo anterior, la Secretara de Comercio y Fomento Industrial (no entendemos por qu opina en materia estrictamente civil), firmando por el entonces director general de la Direccin General Inversin Extranjera, licenciado Fernando Heftye Etienne, en su parte relativa dispone:
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En el caso de que un extranjero adquiera inmuebles ubicados dentro de la zona prohibida por herencia o adjudicacin de otra ndole, se deber construir un fideicomiso en los trminos del captulo III del ttulo segundo de la Ley De Inversin Extranjera, a fin de permitir el uso y aprovechamiento de tales bienes por el extranjero en su carcter de fideicomiso.

Respecto a este oficio, debemos comentar que es totalmente ilegal, ya que el funcionario en cuestin no es la autoridad competente par determinar la debida aplicacin de la ley. Sin embargo, consideramos que su criterio podra servir para reformar la Ley, y sealar como una interpretacin legal de la voluntad del testador, expresa o presunta, es decir, tanto en caso de sucesiones testamentarias como intestadas, que cuando al heredero llamado le pudiesen corresponder inmuebles ubicados en la zona prohibida, se entender que quiso afectarlos en el fideicomiso testamentario, en el cual ser fideicomisario el extranjero llamad. En con conclusin, compartimos la atinada resolucin del licenciado Hefye, aunque no era la persona legalmente capacitada para emitir ese "fallo". En relacin con las asociaciones religiosas, antes llamadas iglesias y negadas por el antiguo artculo 130 constitucional, y que ahora ya tienen personalidad jurdica, los que se dispone que dichas asociaciones tiene personalidad jurdica a partir de que haya obtenido su registro constituyo ante la Secretaria de Gobernacin, la cual debera emitir una "declaratoria de procedencia" respecto de los bines inmuebles que vaya a adquirir la asociacin, y por ltimo, dichos preceptos deber dar aviso al Registro Publico de la propiedad que corresponda, de que el inmueble de que se trata habr de ser destinado a los fines de la asociacin. En este orden de ideas, debemos decir que los ministros de los cultos tiene una causa especial de incapacidad por falta de personalidad debida a una razn histrica, al igual que los extranjeros en zona prohibida. La incapacidad esta fundamentada los cuales sealan que los ministros de cultos no pueden ser herederos de los ministros del mismo culto no de un particular si, en ambos casos, no tienen parentesco dentro del cuarto grado. Tambin se genera una incapacidad para los familiares de los ministros de los cultos, por presuncin de influjo contrario a la libertad del testador. Incapacidad por presuncin de influjo contrario a la libertad del testador Por presuncin de inflijo contrario a la libertad del testador la ley considera que no son aptas para heredar las siguientes personas y en los casos que se indican: El mdico, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes y hermanos son incapaces de heredar por testamento si dicho mdico asisti al testador en su ultima enfermedad y en ese entonces otorgo el testamento, a no ser, que dichas personas sean simultneamente los herederos legtimos, Habr querido decir que la incapacidad no opera si se trata de las personas mencionadas en el artculo 1602 o se refiri a quin efectivamente y en orden, tendra derecho a heredar conforme a las reglas del intestado? Esta incapacidad es aplicable al concubino del medico? Impide aplicar analogas las
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excepciones a las reglas generales. Segn el Licenciado Antonio de Ibarrola, en su excelente libro de Cosas y sucesiones, esta incapacidad "no se extiende al legado, creemos, si es de cuanta moderada y adecuada", en mi opinin si es incapaz, debido a que donde la ley no distingue, no tenemos por que distinguir. Los ascendientes, descendientes, cnyuge y hermanos de los ministros de culto, as como la asociacin religiosa a la que pertenezcan, son incapaces de heredar, por testamento, de aquellas personas a quienes dichos ministros hayan prestado cualquier clase de auxilios espirituales durante la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes hayan sido directores espirituales. Como ya se sealo, los ministros de los cultos son incapaces de heredar por falta de personalidad. Los tutores y curadores tambin son incapaces de heredar por testamento, por presuncin de influjo contrario a la libertad del testador, excepto que se hubiesen instituido antes de su nombramiento o despus de que hayan desaparecido la causa de incapacidad y le hubieran sido aprobadas las cuentas de sugestiona. Esta incapacidad no es aplicable a los ascendientes ni a los hermanos del incapaz. Ser aplicable a las dems personas mencionadas como por ejemplo a los descendientes o el cnyuge? Habr pensado errneamente el legislador acerca de los solo eran incapaces los menores? Por ultimo, esta incapacidad, a diferencia de las mencionadas, no se extiende a los familiares del autor y del curador Por qu? Incapacidad por presuncin de influjo contrario a al verdad e integridad del testamento Por esta causa son incapaces de heredar por testamento el notario y los testigos que han intervenido en su realizacin, as como el cnyuge, los ascendientes, descendientes y hermanos de dichas personas. Esta incapacidad se extender al encargado del Archivo General de Notarias y a los testigos de identidad, en el caso del testamento olgrafo? El notario que autorice un testamento cuando sabe que se designa como el heredero al medico, a los ministros de cultos, al propio notario, a los testigos o a los familiares que cualesquiera de ellos, se le impone la sancin de privacin de oficio, Se aplicara la misma sancin al notario que autorice un testamento en el que el pupilo como herederos a su tutor o a su curador? Incapacidad por falta de reciprocidad internacional Son incapaces de heredar, tanto en la sucesin intestada como en la testada, los extranjeros que segn las leyes se sus respectivos pases prohban dejar por ley o por testamento sus bienes a mexicanos. Incapacidad por utilidad pblica Esta incapacidad opera exclusivamente en las sucesiones testamentarias; la ley seala que la herencia o legado que se deje a un establecimiento pblico, bajo la condicin o imponindole algn gravamen, slo ser validos si el gobierno los aprueba. El supuesto a que se refiere el prrafo anterior no se trata de un caso de incapacidad de los establecimientos pblicos, sino que debemos entenderlo en el
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sentido de que toda herencia o legado al gobierno debe ser aceptado de ipso ifacto, es decir, automticamente, excepto que se le dejen a los bienes bajo condicin o imponindole algn gravamen: en este caso, mas que una incapacidad, es una reserva de esa aceptacin o repudiar la herencia. Incapacidad sobrevenida Son incapaces de heredar por sucesin testamentaria aquellas personas que al ser nombradas en el testamento como tutores, curadores o albaceas, renuncien (sin causa, si fuera con causa seria excusa) al cargo o hayan sido separados judicialmente de su ejercicio por mala conducta. El ltimo precepto citado dice que para que el heredero pueda suceder, basta que se capas al tiempo de la muerte del autor de la herencia, razn por la cual esta incapacidad se llama sobrevenida, ya que la incapacidad se da por una causa posterior al fallecimiento del de cujus. Esta incapacidad es una condicin resolutoria legal, si renuncia al cargo o es removido, entonces se cumple la condicin, pro lo cual el que pareca heredero nunca lo fue. En cuando al albacea, dispone que la renuncia sin causa es suficiente parta que el presunto heredero-albacea sea incapaz, por incapacidad sobrevenida, y que aun siendo la renuncia con causa je la justifique, si lo que el autor de la herencia le dejo al heredero-albacea era con el exclusivo objeto de remunerarlo por el desempeo del cargo, el que renuncio perder lo que se le hubiese dejado, tambin por incapacidad sobrevenida. Incapacidades por causa de delito o mejor llamadas indignidades Como ya se digo, para ser apto a heredar las personas deben existir, ser capaces y ser dignos, con ello hemos querido hacer notar que las indignidades no son incapacidades, pero si inhabilitan a alguien para heredar. La indignidad trae consigo una pena, al ser excluido de la sucesin d aquel al cuan fue indigno, de aquel que del cual la ley considera que se han cometido actos, siempre de carcter tal, que afecten la situacin personal o moral del afectado. Es importante resaltar las incapacidades, as como las indignidades, son establecidas por al ley, no son generadas por la voluntas del hombre, por otra parte, las incapacidades nunca podrn ser suprimidas por la voluntad del hombre, mientras que las indignidades si pueden ser suprimidos por voluntad del autor de la herencia; adems que le haya otorgado el autor de la herencia. Expuestas las advertencias anteriores, analicemos los casos de indignidad: Padreshijos. "El padre y la madre" son indignos de heredar respecto al hijo expuesto (expsito)y "los ascendientes" que abandonaren, prostituyeren o corrompieran a sus descendientes. Acusadores de cujus. Los dependientes, ascendientes, cnyuge (concubino?) o hermano del de cujus son indignos para heredar de el, en el caso de que lo hubieran acusado a l, a sus ascendientes, descendientes, cnyuge (concubino?) o hermanos de delitos que merezcan pena capital o de prisin, aun cuando dicha acusacin hubiese sido fundamentada. Esta misma indignidad se aplica a cualquier otra persona que hubiere presentado la acusacin, si esta es declarada calumniosa.
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Esta causa de indignidad no es aplicable cuando al acusador le fuere preciso presentarla para salvar si vida o su honra, o la de sus ascendientes, descendientes cnyuge o hermanos. Cnyuge-cnyuge. Esta indignidad no es aplicable, no podra aplicarse a los concubinos. Es indigno de heredar en la sucesin del cnyuge, el que haya sido declarado adultero; el coautor del adulterio tambin es indigno de heredar de la sucesin del cnyuge inocente. Parientes (alimentos) de cujus. Los "parientes" (incluirn al cnyuge y al concubino aunque no sean parientes?) son indignos de heredar, cuando al tener obligacin de darle alimentos al ahora autor de la herencia, no la hubieren cumplido. Los dems parientes del autor de la sucesin que no tengan obligacin de darle alimentos, y el de cujus se halle imposibilitado para trabajar y sin recursos, no se encarguen de el , ni de hacerlo recoger en un establecimiento de beneficencia. Cometer delito contra el de cujus. Es indigno de heredar el que haya cometido delito en contra el de cujus: " sus hijos" (incluir a los dems descendientes?), cnyuge, hermanos y ascendientes, por el cual haya sido condenado y merezca pena de prisin. Si el autor de los hechos ilcitos falleciere durante el procedimientos o prescribe la accin penal, no seria indigno y, por tanto seria apto para heredar. Infante. Es indigno de heredar el que conforme al Cdigo Penal fuere declarado culpable de supresin, sustitucin, o suposicin de infante, siendo en este caso indigno tanto en al herencia que debera corresponder a dicho infante, como de las personas a quienes haya perjudicado o intentado perjudicar con esos actos. Matar o intentarlo. El que haya sido "condenado" por haber dado, mandado o intentado dar muerte al autor de la herencia o a los "padres" (ascendientes?), "hijos", cnyuge o hermanos de l. Libertad de testar. Son indignos por atacar la libertad para hacerlo, lo que por medio de violencia, el dolo o el fraude, provoquen que el autor de la herencia haga, deje de hacer o revoque su testamento. Tutor que se rehsa. No se puede heredar el que se rehsa sin causa a desempear la tutela legitimo, respecto del incapaz de que no fue tutor. Se trata de una incapacidad o de una indignidad? Puede ser rehabilitado? Reconocimiento convenenciero. No puede heredar quien haga el reconocimiento, no sus descendientes, si el reconocimiento fue motivado por la buena fortuna del reconocido. Es un caso de indignidad o de incapacidad?

Rehabilitacin del indigno Como comentamos anteriormente, el autor de la herencia puede rehabilitar a un indigno mediante el perdn, el cual siempre debe constar de manera fehaciente, pero dicho perdn se otorga de manera distinta si se trata de una sucesin intestada o de una sucesin testamentaria. En una sucesin intestada, el perdn debe otorgarse mediante una declaracin autentica o por hechos indubitables, es decir, hechos que no dejen lugar a dudas acerca de la intencin de perdonar al ofensor. El precepto 1320
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dispone que los descendientes del indigno fuesen los llamados a la herencia, la pena no trascender a ellos, pero dispone que el indigno, padre de los herederos del de cujus, no podr gozar del usufructo, ni podr tener administracin que la ley confiere a los que ejercen la patria potestad. Por su parte, en la sucesin testada, el perdn operara slo si despus de conocido el agravio del autor de la herencia instituye como heredero al ofensor mediante un testamento, o mediante uno nuevo en caso de ya existir uno previo. El perdn o rehabilitacin del indigno, una vez otorgado, es irrevocable, pero esto no quiere decir que el perdonado forzosamente tenga que ser heredero, esto depender de la voluntad del testador en sucesin intestada. Momento en que debe juzgarse la capacidad del heredero El heredero y el legatario para ser apto de heredar debe existir, ser capaz y digno; dichas caractersticas debe tenerlas al momento de la muerte del autor de la herencia. En cuanto a la incapacidad sobrevenida, que ya se analiz antes, se da en el caso de renuncia o remocin de los tutores, curadores o albaceas que hayan sido designados en el testamento, no son causas que surtan sus efectos despus de la muerte del de cujus, sino que su carcter de herederos o legatarios est sujeto a una condicin resolutoria legal, que en caso de actualizarse el supuesto condicional, se destruir retroactivamente todo lo acontecido, como si nada hubiese pasado. Lo anterior significa que quien pareca heredero, al renunciar o ser removido de su cargo, nunca fue heredero. Efectos de las incapacidades e indignidades Las incapacidades no operan de pleno derecho, es decir, no producen efectos por si mismas, no privan al incapaz de lo que hubiere de percibir, sino que producen su efecto hasta que son declarados en juicio, a peticin de algn interesado, por tanto no pude promoverla de oficio el juez. Prescripcin o caducidad de la accin. La accin que se origina por una incapacidad establecida en vista del inters pblico es imprescriptible, mientras que la accin generada por una incapacidad que no esta establecida en vista del inters pblico prescribe o caduca en tres aos, contados a partir de la fecha en que el incapaz est en posesin de los bienes. En la transmisin de los bienes hereditarios se transmite la posesin originaria al heredero al momento mismo de la muerte del de cujus. La incapacidad, una vez que ha sido declarada, tiene efectos retroactivos, pero se establece la debida reserva a favor de terceros de buena fe, por razones de seguridad jurdica en el trafico de los bines, pero el heredero declarado incapaz queda obligado a resarcir al verdadero heredero de los daos y perjuicios que le resultasen. El heredero declarado incapaz, adems de peder el derecho a heredar, no transmite ningn derecho a sus herederos, puesto que no adquiri nada. Los indignos, adems de perder el derecho a heredar, pierden el derecho a recibir alimentos sucesorios.

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Los deudores hereditarios, que sean demandados requirindoseles el cumplimiento de su obligacin, y no son al mismo tiempo herederos, no podrn negarse al cumplimiento, oponiendo como excepcin de la incapacidad de los herederos designados. Esto se debe a que el pago se realiza al albacea, quien posteriormente deber rendirles cuentas a los que efectivamente sean los herederos.

9.2 La Sucesin
9.2.1 Antecedentes As como la sucesin testamentaria se le llama voluntaria por ser la expresin de la voluntad del autor de la herencia a travs de su testamento, a la sucesin intestada se le denomina legtima por ser la ley la que dispone la forma de liquidar el patrimonio del difunto. El origen del sistema de sucesin legtima se encuentra en el derecho romano, en donde se distinguen tres clases de herederos: Herederos sui, Herederos voluntarios, y Herederos necesarios. 1. Eran herederos sui los sujetos a la patria potestad del pater que falleca y que por ese hecho quedaban sui-iuris. 2. Eran herederos voluntarios los extraos sealados por el testamento del pater, ajenos a su familia. 3. Era heredero necesario el esclavo, cuando su dueo no tena otros herederos y se requera de que alguno cuidara del culto familiar, heredar era obligatorio. Desaparecido el sistema romano, se consider como un deber natural que el padre dejara a sus hijos, cnyuge y ascendientes los bienes que en alguna medida todos haban contribuido a formar. Como una forma de conservar la organizacin econmica, basada en la organizacin familiar, se instituy el mayorazgo, que consista en la forma obligatoria de transmitir la herencia al hijo mayor. 9.2.2 Casos en que se abre la sucesin legtima La sucesin ab intestato, intestada o legtima, se abre en los siguientes casos: 1. Cuando exista testamento, cuando el que otorg es nulo, y cuando el que se otorg perdi su eficacia. Las dos primeras hiptesis no ofrecen dificultad y en lo que toca a la tercera, el Cdigo Civil menciona que un testamento vlido puede posteriormente perder su validez, ello va en contra de la teora general de las nulidades, que atiende hasta el momento de la celebracin del acto para calificar la validez o nulidad del mismo. Un testamento vlido al momento de su celebracin puede perder eficacia pero no validez, como en los casos de caducidad o inoficiosidad. 2. Cuando el testador no dispuso de la totalidad de sus bienes, la parte que reste ser intestada. 3. Cuando no se cumple la condicin impuesta al heredero o a alguno de ellos si son varios. En el primer caso, de heredero nico, toda la herencia intestada, pero el heredero legtimo deber cumplir con las dems disposiciones del
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testador. Si uno solo de los varios herederos no puede heredar su parte, ser materia de la sucesin intestada. Recurdese al respecto que el derecho de acrecer, que no es reconocido por nuestro derecho. 4. Cuando el heredero muera antes que el testador, repudie la herencia o se vuelva incapaz de heredar. Aqu, como en el caso anterior, pueden ser uno o varios los herederos que se encuentre en los supuestos y, por lo tanto, el intestado puede ser total o parcial, subsistiendo siempre la disposicin testamentaria en todo lo que no se refiere a la caducidad del heredero. En todos los casos en que el testamento sea vlido pero caduque la institucin del heredero, subsistir la sucesin testamentaria simultneamente a la intestada (en lo que se refiere a legados, reconocimiento de hijo y de deudas, etc.). 9.2.3 Orden de los herederos Para la reparticin de la herencia intestada la ley establece sucesivas rdenes de herederos, que debern heredar de preferencia a los de lo orden siguiente. As, nuestro Cdigo Civil establece que heredarn: 1. En primer orden: los descendientes y el cnyuge o concubino. A falta de descendientes. 2. En segundo orden: los ascendientes y el cnyuge o el concubino. A falta de descendientes y ascendientes. 3. En tercer orden: los hermanos y el cnyuge o concubino. A falta de descendientes, ascendientes y hermanos. 4. En cuarto orden: el cnyuge o concubino, a falta de todos los anteriores. 5. En quinto orden: los colaterales hasta el cuarto grado, si no hubiere pariente o cnyuge o concubino. 6. En sexto orden: la beneficencia pblica. La ley se apoya en el principio de preferencia para establecer el orden en que los parientes heredarn al de cuius; as, la preferencia de determinados parientes se efecta atendiendo al presunto afecto que se supone existe entre el autor y sus herederos, de aqu que, en igualdad de grado, como es el que existe entre hijos y los padres, se prefiere a los primeros, pues es generalmente aceptado que es mayor el afecto a los descendientes que a los descendientes. Se dice que el cario primero baja, despus sube, y en seguida se extiende a los lados hacia los colaterales. Otro principio que tambin se basa en el presunto afecto es el que establece que los parientes ms prximos excluyen a los ms lejanos; as, el hijo excluye a los nietos y los padres a los abuelos. 9.2.4 Sucesin por cabezas, estirpes y lnea La herencia tambin puede dividirse por cabezas, estirpe y lnea, as: 1. Se trata de sucesin por cabeza cuando cada heredero de un mismo grado, les toca una parte igual a cada uno. Por ejemplo, los hijos vivos del de cuius. 2. Se trata de sucesin por estirpe cuando la herencia no se transmite por derecho de grado posterior que concurren con los del grado anterior; en el
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caso de los nietos, hijos de un hijo premuerto, incapaz o que renuncia, que concurren a la herencia de su abuelo con los hermanos de su padre. Los hijos heredan por cabeza, los nietos por estirpe, o sea los nietos heredan la parte de su padre. Tradicionalmente, en este caso, se hablaba de derechos de representacin, pero en la actualidad se piensa que los descendientes posteriores heredan por propio derecho al llamado de la ley, y no es representacin de alguien que ya no existe, ha renunciado o es incapaz. 3. La sucesin por lnea se refiere a la herencia de los ascendientes maternos y paternos; cuando faltan los descendientes, los abuelos o ms remotos antepasados heredan; la herencia se divide en partes iguales entre cada lnea paterna y materna. 9.2.5 Sucesin de los descendientes, la cnyuge y la concubina El cnyuge y la concubina concurren en todos los rdenes con los ascendientes, descendientes y hermanos, y slo a falta de stos es heredera nica. En sus derechos sucesorios, el concubino y la concubina ha sido equiparados a los cnyuges, por lo que lo establecido respecto a los esposos es aplicable a los primeros, siempre que llenen determinados requisitos para que puedan ser considerados como tales. Dichos requisitos son: a) Que se trate de una pareja monogmica; esto es que la mujer tenga un solo hombre y el hombre una sola mujer; de lo contrario, ninguno de ellos tendr derecho a ser considerado concubino. b) Que hayan vivido como marido y mujer bajo el mismo techo en los cinco aos anteriores al fallecimiento del autor de la sucesin, o bien c) Que aunque no hayan transcurrido cinco aos, hayan tenido hijos de su unin. 9.2.6 Fundamento legal al respecto Cdigo Civil del Estado de Michoacn Consultar Cdigo Civil del Estado de Michoacn

9.3. El albacea y el interventor

9.3.1 Naturaleza del albaceazgo El albaceazgo es una institucin propia del derecho sucesorio, tanto de la sucesin testada como de la intestada, ya que para la administracin y liquidacin del patrimonio del autor de la sucesin debe haber una persona fsica que realice esa funcin: tal es la albacea. Esta institucin surge de la necesidad que tiene el testador de la existencia de una persona de su confianza que se encargue de que se cumpla su voluntad post-mortem. De aqu que el albacea sea la persona nombrada por el testador, los herederos o el juez para cumplir con lo mandado en el testamento, representar a los herederos y a la masa de bienes, administrar stos y liquidar el patrimonio del de cuius.
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Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del albacea. Se ha pensado en l como un representante del autor de la herencia o de los herederos, o como un auxiliar de la administracin de justicia, o como un curador ad bonorum; este es, un depositario con determinadas facultades de administracin. En realidad, las caractersticas del albaceazgo son propias de la naturaleza del cargo y tiene funciones de depositario, administrador, representante y auxiliar de la justicia; es, pues, un cargo complejo que no puede ser enmarcado en otra categora. 9.3.2 Clases de albaceas Los albaceas pueden ser de diferentes tipos, y se encuentran clasificados en la doctrina a partir de varios criterios: atendiendo a su origen, atendiendo a la amplitud de sus facultades o a las caractersticas de sus funciones, atendiendo a su duracin, y atendiendo a su nmero. 1. Por su origen, el albacea puede ser; testamentario, legtimo o electo, y dativo. a) El albacea testamentario es el designado en el testamento. b) El albacea legtimo o electo es el que seala la ley en el caso del heredero nico (el albacea por disposicin legal), o el designado por los herederos o los legatarios, de no haber heredero. Tambin se le conoce como albacea electo. c) El albacea dativo es el que proviene del nombramiento que haga el juez, cuando los herederos no forman mayora para lograr su designacin, no se presenten herederos a la sucesin testamentaria y el testador no la haya designado en el testamento, o el nombrado no se presente. 2. Por la amplitud de sus facultades o por las caractersticas de sus funciones los albaceas pueden ser: universales y particulares (stos son llamados ejecutores especiales). a) El albacea universal, como su nombre lo indica, es el encargado de realizar todas las funciones de su cargo. Existe tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada. b) El albacea particular o especial es el designado por el testador para cumplir con algn encargo en especial. Es propio de la sucesin testamentaria y subsiste de forma simultnea con el universal. 3. Por su nmero, los albaceas pueden ser: nico, sucesivos, y mancomunados. a) El albacea nico, como su nombre lo indica, lo constituye una sola persona designada por el testador o los herederos, y ejerce su cargo en forma individual. b) Los albaceas sucesivos son varias personas que nombra el testador, para que ejerzan el cargo de forma individual, y sucesiva cuando falte alguno o no acepte el cargo. c) Los albaceas mancomunados tambin son varias personas nombradas por el testador para que ejerzan el cargo actuando conjuntamente. Decidan por mayora de votos y, en caso de empate, decida el juez. 4. Por su duracin, los albaceas pueden ser definitivos y provisionales. a) El albacea definitivo es nombrado por el testador o los herederos, son los albaceas legtimos y los electos. stos deben cumplir con su encargo hasta su culminacin.
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b) El albacea provisional es el judicial o dativo, en el nombramiento por el juez antes de que los herederos nombren al definitivo, slo dura en su encargo hasta el definitivo se presente. 9.3.3 Facultades, obligaciones y responsabilidades del albacea El Cdigo Civil seala una serie de facultades y deberes al albacea para estar en condiciones de cumplir con su cargo. Las primeras se establecen en atencin a sus funciones. El albacea nombrado por el testador tiene como primordial obligacin cumplir con las disposiciones del testamento. 1. Todos los albaceas, cualquiera que se su origen, deben: a) Asegurar los bienes de la herencia. b) Formular los inventarios y avalos c) Tramitar el juicio sucesorio, presentando el testamento, si lo tiene, representar a la herencia en todos los juicios relativos a los bienes hereditarios, defender la validez del testamento y contestar las peticiones de herencia. d) Administrar la herencia y rendir cuentas de su gestin. Dentro de estas facultades est la de pagar las deudas mortuorias, hereditarias y testamentarias- y distribuir los productos de los bienes mientras se realiza la particin. e) Efectuar la particin y adjudicacin de los bienes entre los herederos y legatarios. f) Caucionar su manejo por fianza, prenda o hipoteca. El testador no puede eximirlo de esta obligacin, pero puede hacerlo los herederos. Si el albacea es heredero o legatario su pocin o legado servirn de garanta. 2. El albacea no puede: a) Gravar o enajenar los bienes de la herencia. Si para cumplir con las obligaciones hereditarias se necesita vender algn bien, se requiere del acuerdo de todos los herederos o de autorizacin judicial. Otros casos en que pueden venderse los bienes sucesorios son cuando stos pueden deteriorarse y sea difcil su conservacin, o sea ventajosa la venta de los frutos. b) Dar en arrendamiento los bienes sucesorios por ms de un ao. c) Transgredir y comprometer en rbitros los negocios de la herencia. d) Renunciar a la prescripcin que corra a favor de la herencia. El plazo para cumplir que el cargo de albacea se cuenta desde el momento su aceptacin o desde que terminaron los litigios sobre la validez o nulidad del testamento. Es a partir de entonces cuando puede iniciarse la liquidacin de la herencia. El plazo para que el albacea definitivo cumpla con su encargo es de un ao, pero los herederos pueden prorrogarlo hasta por otro. Pueden ser albaceas: las personas fsicas, las personas morales, las instituciones fiduciarias y los notarios. 9.3.4 Impedimento y excusas para ser albacea 1. Estn impedidos de ser albaceas, a no ser que sean herederos nicos:
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a) Los magistrados y jueces del lugar de la sucesin; b) Los que hayan sido removidos de otro albaceazgo; c) Los condenados por delitos contra la propiedad; d) Los que no tengan un modo honesto de vivir. Estos impedimentos tienden a proteger a los herederos y acreedores de los manos manejos o abuso del albacea. No podr ser albacea el que no tenga la libre disposicin de sus bienes. El menor de edad o el incapacitado, que sea heredero nico, ser albacea y ser representado por su tutor. 2. Pueden excusarse de ser albaceas a) Los empleados y funcionarios pblicos; b) Los militares en servicio; c) Los pobres que no puedan atender el cargo sin menoscabo de su subsistencia; d) Los que no sepan leer y escribir, estn habitualmente enfermos o sean mayores de sesenta aos; e) Los encargados de otro albaceazgo. Las excusa se basa en la imposibilidad de cumplir el cargo, pero no constituyen impedimento para que sean albaceas si as les conviene, ya porque sean herederos o tengan inters en la retribucin fijada por el testador o la ley. Si el designado por el testador se excusa, perder lo que se hubiere asignado para remunerarlo por el desempeo del cargo. 9.3.5 Terminacin del albaceazgo El cargo de albacea termina por: 1. Haberse cumplido con el encargo, o sea hasta la particin y adjudicacin de la herencia. 2. Muerte del albacea, ya que el puesto no se transmite a sus herederos, los que s tendrn obligacin de rendir cuentas y entregar los bienes de la herencia al nuevo albacea. 3. Incapacidad legal declarada en forma. 4. Excusa en los casos sealados, que el juez califique de legtima. 5. Revocacin, en caso de incumplimiento de sus obligaciones. 6. La extincin del plazo y su prrroga. Este sera un caso de remocin por incumplimiento del cargo, con las consecuencias consiguientes de no poder cobrar y perder los honorarios o lo asignado por el desempeo del cargo. 9.3.6 El interventor El interventor es la institucin creada por la ley para cuidar que se respeten los derechos de determinados interesados en la sucesin. Los interventores no son nombrados por el testador y su funcin es la de vigilar la albacea, de aqu que en lneas generales por interventor debemos entender el vigilante de los actos del albacea. 9.3.7 Casos de designacin de interventor El inventor se designa en los siguientes casos:
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1. Cuando la minora de los herederos no est conforme con el nombramiento de albacea que haya hecho la mayora. 2. Cuando el heredero est ausente o sea desconocido, aunque exista albacea testamentario o dativo. 3. Cuando los legados excedan o igualen la parte del heredero que sea albacea, para seguridad de los legatarios. 4. Cuando se hagan legados a establecimientos de beneficencia pblica, cualquiera que su monto por la misma razn anterior. 9.3.8 Funciones del interventor Las facultades del interventor se circunscriben a vigilar el exacto cumplimiento del cargo de albacea, y como vigilante que es, no podr tener la posesin de los bienes hereditarios ni aun en forma provisional o interina. El llamado interventor por el Cdigo de Procedimientos Civiles para el caso de herencias vacantes, es slo un caso de albacea judicial y, como tal, provisional. 9.3.9 Remuneracin del interventor El cargo de interventor es remunerado. El interventor cobrar conforme a la arancel de los auxiliares de la administracin de justicia como si fuera un apoderado cuando lo nombre el juez o se convendr con los herederos o legatarios que lo hayan designado. Los requisitos para ser interventor y las causas de excusa y terminacin del cargo son las mismas que corresponden a los albaceas.

9.4 Apertura de la herencia y delacin

9.4.1 Presuncin de commoriencia Se denomina apertura de la herencia al momento en que se inicia el proceso de liquidacin de patrimonio del difunto. Este momento es el de la muerte del autor de la sucesin, De aqu que a pesar de que la muerte del autor y la apertura de la herencia coincidan en el tiempo, estamos frene a dos instituciones distintas, pues la primera origina a la segunda, ya que la muerte constituye el supuesto de la sucesin hereditaria, que tiene como efecto la apertura de la herencia. El Cdigo Civil establece que la sucesin se abre al momento de la muerte o cuando se declara la presuncin de muerte no son de abrir la sucesin, sino de entregar a los presuntos herederos la posesin definitiva de los bienes que deben ser devueltos en caso de aparecer el ausente o de que aparezcan herederos, que pueden ser distintos de los poseedores definitivos, Cuando el autor de una herencia y sus herederos o legatarios perecieran en el mismo desastre o en el mismo da, sin que pueda precisarse a ciencia cierta quines murieron antes, se tendrn todos por muertos al mismo tiempo y no habr entre ellos transmisin hereditaria. A esta presuncin se le llama de commoriencia. Lo contrario es la presuncin de premoriencia en la cual, atendiendo a circunstancias de edad y sexo, se presupone que unos mueren
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antes que otros; as, en su desastre se supona que los nios mueren antes que los adultos, y las mujeres antes que los varones, tambin los adultos sobreviven a los ancianos. Entre estas dos presunciones, nuestro Cdigo Civil acepta la de commoriencia. 9.4.2 Vocacin y delacin hereditaria Los autores estudian los trminos delacin o vocacin hereditaria como el ttulo que da derecho a los herederos para heredar, solicitar la herencia o defender los bienes de la misma. La delacin o vocacin es el llamamiento que por voluntad del testador o de la ley se hace al heredero para que sea tal, y se da al momento de abrirse la herencia; esto es, a la muerte del autor. Para que el carcter de heredero sea perfecto, slo falta la aceptacin. El llamado puede aceptar o repudiar la herencia; si la acepta, adquiere el derecho para suceder al de cuius, ya sea por ley (sucesin intestada) o por voluntad del autor (sucesin testamentaria). La aceptacin es la declaracin unilateral de voluntad que, de forma expresa o tcita y con carcter de irrevocable, hace el llamado a heredar, de tomar para si la herencia con los derechos y obligaciones que supone dicha sucesin. Recordemos que a la muerte del autor de la sucesin, los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria de forma indivisa como a un patrimonio comn, pero no a la propiedad de determinados bienes, por lo que pueden disponer de la parte alcuota que les corresponde, ya vendindola, cedindola gratuitamente, o bien gravndola. Antes de la muerte del autor de la sucesin, los designatarios en el testamento y los parientes a los que correspondera la herencia en caso de no existir testamento, no tiene ningn derecho. Es por ello y por considerarlo inmoral la ley prohibe toda transaccin, renuncia o disposicin de herencia futura. Una vez abierta la herencia a la muerte del de cuius, el heredero o legatario, ya puede disponer de su parte, pero debe respetar el derecho del tanto que la ley otorga a los coherederos. Todo aquel heredero que desee vender su parte debe notificar a sus coherederos para que en igualdad de condiciones la adquieran. Si varios desean hacer uso de ese derecho y sus partes son iguales la suerte decidir, pero si alguno es titular de mayor parte, se preferir a ste. Si la enajenacin se hace a un coheredero, no da lugar a ejercitar el derecho del tanto; tampoco desde luego, si la cesin es a ttulo gratuito, dado el carcter de intutu personae de las donaciones. El trmino que tienen los coherederos para hacer uso del derecho del tanto es de ocho das a partir de la notificacin judicial o extrajudicial que se les efecte ante dos testigos. 9.4.3 Accin de peticin de herencia Otro de los derechos del heredero, que se adquieren con la apertura y delacin de la herencia, es el derecho a la posesin de los bienes hereditarios y a que se le reconozca el carcter de heredero. Para ello la ley establece la accin
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de peticin de herencia, que puede ejercitarse contra el albacea testamentaria o judicial para que se le reconozca su carcter de heredero, o bien contra el poseedor de los bienes hereditarios, para tomar posesin de ellos. 9.4.4 Medidas previas de aseguramiento Aun antes de que se conozca a los herederos, o los conocidos hayan aceptada la herencia, el juez que tenga conocimiento de una sucesin debe tomar determinadas medidas de carcter provisional, mientras no se presenten los interesados, para asegurar los bienes y evitar que se oculten o dilapiden. Nombramiento de albacea provisional Se pasan diez das de la muerte y no se han presentado los interesados, el juez debe or el ministerio pblico y nombrar un albacea provisional, para que acte como depositario y realice funciones de conservacin de los bienes y de derechos del de cuius. Este interventor as llamado indebidamente cesar e su cargo luego que se nombre albacea por los herederos o se conozca el nombre en el testamento. Precaucin para cuando la viuda queda encinta Para evitar la suspensin o substitucin de un posible heredero, concebido cuando la viuda queda encinta, se deben tomar algunas providencias. La viuda que se encuentre en el caso debe hacerlo saber al juez, manifestando la fecha probable del alumbramiento. Los interesados en la existencia del hijo pstumo, por afectar sus derechos hereditarios, podrn pedir al juez que nombre una persona que est presente durante el parto para cersiorarse del nacimiento con vida del producto y evitar su suspensin o substitucin. El nombramiento que haga el juez debe recaer en un mdico o partera. La viuda que quede encinta debe ser alimentada con cargo a la herencia aun cuando tenga bienes propios. La particin de la herencia debe suspenderse hasta que no se tenga noticia del resultado del embarazo, pues del mismo pueden suscitarse derechos tanto del nacido como de sus herederos. Nombramiento de interventor judicial Podr el juez dar al interventor autorizacin para pagar algunas deudas urgentes antes del trmite formal de la sucesin, en especial las deudas mortuorias. Nombramiento de representante de menores Deber el juez proveer de tutores a los menores e incapacitados, cuando no tengan representantes o stos tengan intereses contrarios a sus representados. Notificacin a cnsul del pas del de cuius Cuando el fallecido fuere extranjero, se deber notificar de la apertura de la sucesin al cnsul del pas a que perteneca el autor de la herencia, para que acte de acuerdo con los intereses de los posibles herederos que se encuentren en su pas y en funcin de las leyes del mismo.

9.5 Aceptacin y repudio de la herencia

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Fallecido el autor de una sucesin, de pleno derecho para su patrimonio a pertenecer pro indiviso a sus herederos, los que son llamados (delacin) a aceptar o repudiar la herencia, ya que en relacin con ello pueden optar libremente. Si el llamado acepta la herencia, se le tiene por heredero con todos los derechos y cargos a partir del momento mismo de la muerte del autor, lo que seala que la aceptacin tiene efectos retroactivos. La aceptacin es un acto de voluntad del heredero y, por lo mismo, debe ser libre de todo vicio: error o violencia. 9.5.1 Formas de aceptacin La aceptacin pueden hacerse de forma expresa, oral o escrita, o bien de forma tcita por hechos indubitables que hagan suponer su intencin de aceptar y que no podran realizarse si no estuviera la calidad de heredero. Por esta razn los actos de pura administracin y conservacin de los bienes no pueden considerarse como actos de aceptacin, pues stos pueden ser realizados aun por los que no tienen vocacin hereditaria (poseedores o gestores oficiosos). 9.5.2 Caractersticas de la aceptacin La aceptacin rene las siguientes caractersticas: 1. Es un acto jurdico, unilateral. 2. Es pura y simple, no puede hacerse condicionada o a plazo. 3. Es irrevocable. Cuando en un testamento desconocido se altera la calidad o cantidad de la herencia, se puede revocar, pero el que revoca debe devolver lo percibido. 4. Es retroactiva; sus efectos se producen desde el momento de la muerte del de cuius, ya que a partir de entonces se le considera heredero, aunque la aceptacin se haya efectuado mucho tiempo despus. 5. No hay un trmino legal para aceptar, pero cuando existe persona con inters jurdico para que sta se lleve a cabo, pasados nueve das de la apertura de la sucesin puede solicitar al juez que seale un plazo que no exceda de un mes, para que el llamado a heredar decida, y si no lo hace en ese lapso, se entender aceptada. 6. Puede ser expresa oral, o tcita. 7. Es indivisible, ya que no puede aceptarse parcialmente, sin embargo, si el heredero es beneficiado tambin con un legado, puede aceptar ste y repudiar la herencia. 8. Se impugnable en los casos de dolo, error y violencia. 9. Se entiende siempre a beneficio de inventario, esto es, que el heredero queda obligado a pagar las deudas de la herencia, incluidos los legados, hasta el momento de lo que recibe no seda la unin o confusin de su patrimonio con el de cuius, por lo que no tiene que pagar con sus propios bienes. La aceptacin: 1. Hace que la herencia deje de ser yacente; 2. Evita el repudio de la herencia de quien ya la ha aceptado; 3. Convierte al aceptante en heredero y en titular de la masa hereditaria y 4. Permite la inscripcin del heredero en el Registro Pblico de la Propiedad.
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9.5.3 Aceptacin de los menores e incapacitados Slo las personas capaces pueden aceptar la herencia por s misma; los incapaces deben hacerlo mediante sus representantes, padres o tutores, quienes no podrn repudiarla si no es con autorizacin judicial, previa audiencia del Ministerio Pblico. La mujer casada no necesita autorizacin de su marido para aceptar en caso de herencia comn, sta deber ser aceptada o repudiada por ambos cnyuges y, si hay desidencia, el juez resolver. 9.5.4 Aceptacin de las personas morales, corporaciones oficiales y de beneficencia Cuando los herederos llamados por testamento sean los pobres en general, la iglesia, santos o instituciones religiosas, los llamados a aceptar la herencia sern las instituciones de beneficencia, tenindose en cuenta las limitaciones establecidas por la Ley de Beneficencia Privada y el artculo 27 constitucional. En general, las personas morales particulares aceptan a travs de sus representantes legales. Las corporaciones oficiales tambin pueden aceptar herencias con la autorizacin de la autoridad administrativa superior de la que dependan. 9.5.5 Repudio de la herencia Ya sabemos que el instituido como heredero o legatario es plenamente libre de aceptar o rechazar la herencia. As, cuando el llamado a la sucesin no la acepta, la est repudiando, o sea que renuncia a ella. 9.5.6 Caractersticas del repudio de la herencia El repudio de la herencia se rige en nuestra legislacin por las siguientes reglas que la caracterizan: 1. Es siempre expresa y debe hacerse por escrito ante el juez o notario que tramite la sucesin. No hay repudio tcita. 2. Es irrevocable, pero en caso de sucesin intestada, cuando despus del repudio la persona que ha rechazado la herencia se entera de que por testamento se le ha designado, puede aceptarla por este ltimo ttulo, quedando sin efecto el repudio anterior. Pero si repudia la herencia testamentaria y debe abrirse la sucesin legtima, ya no puede aceptarla con ese carcter. 3. Debe estar libre de vicios; violencia o error. 4. Es pura y simple; no sujeta a trmino o condicin. 5. Es total; no puede hacerse de modo parcial. 6. El representante del incapaz requiere autorizacin judicial. 9.5.7 Facultades de los acreedores cuando el heredero repudia la herencia Al que repudia una herencia se le tiene como si nunca hubiera sido heredero ya que el repudio es simplemente la renuncia a heredar. Cuando se ha repudiado la herencia, la vacancia ser llamada por la persona que corresponda de acuerdo con la ley o el testamento.
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La ley, adems de proteger la libertad del heredero para aceptar o repudiar, tambin ampara el derecho de los acreedores cuando por un repudio se ven perjudicados sus intereses. Cuando un heredero o legatario insolvente repudia lo que le corresponde en perjuicio de sus acreedores, stos pueden pedir al juez autorizacin para aceptar la herencia, hasta el monde de sus crditos anteriores a la renuncia. Si hubiere remanente, el que repudi no podr reclamado quedando en la masa, a beneficio de los otros herederos. Recordemos que el carcter de heredero se adquiere en el momento de la muerte del autor. Cuando el heredero testamentario repudia la herencia no transmite ningn derecho sobre ella a sus propios herederos, pero si el que la rechaza lo es por sucesin legtima, sus descendientes ocupan su lugar. 9.5.8 Repudio de la herencia por las personas morales En cuanto al repudio de la herencia por parte de las personas morales, la ley seala que: 1. Las personas morales particulares pueden repudiar herencias y legados a travs de sus representantes legales. 2. Las corporaciones oficiales requieren de autorizacin judicial, previa audiencia del ministerio pblico. 3. Las instituciones de beneficencia privada no pueden repudiar las herencias que las benefician sin sujetarse a las disposiciones de la Ley de Beneficencia Privada, que las obliga a pedir autorizacin a la Secretara de Salubridad y Asistencia, hoy Secretara de Salud.

9.6 Inventario, avalo y liquidacin de la herencia

9.6.1 Distincin entre inventario y avalo Una vez que han sido llamados los herederos y reconocidos como tales, y aceptado el cargo el albacea nombrado, ya por el testamento, ya por la mayora de los herederos, debe procederse a la liquidacin del patrimonio del de cuius. Para ello es necesario saber cul es el activo, bienes y derechos que lo forman, y a cuanto asciende el pasivo; deudas y obligaciones. Para esto, es necesario formular una relacin de tales bienes y obligaciones y conocer sus valores apreciables en dinero. Las operaciones que ello implica reciben el nombre de inventario y avalo. De aqu que por inventario debamos entender la lista de los bienes pertenecientes al autor de la sucesin, as como de las obligaciones que sobre l recaen. Por avalo, el dictamen hecho por los peritos sobre el valor de los bienes y deudas del inventario que forman el caudal hereditario. 9.6.2 Clases de inventarios Los inventarios se encuentran clasificados en: simples y solemnes. 1. Son inventarios simples aquellos que no requieren forma especial y sin formulados por el albacea o por un heredero si aqul no los termina en el plazo legal. Se requiere la presencia de los interesados: cnyuge, heredero,
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legatarios y acreedores que se hayan presentado al juicio sucesorio, sin que sea necesaria la presencia de funcionario pblico, juez o notario. 2. Son inventarios solemnes, los que requieren de la presencia de un funcionario pblico: el juez familiar, el actuario en representacin del juez o el notario pblico, adems de las personas mencionadas para el inventario simple. En ambos tipos de inventario debe requerirse la presencia de los acreedores y del representantes del fisco. 9.6.3 Requisitos del inventario Para la formulacin del inventario deben cubrirse los siguientes requisitos: 1. Debe formularlo el albacea. 2. Si el albacea no lo formula, cualquier heredero podr hacerlo. 3. Slo se debe incluir en l a los bienes susceptibles de transmitirse por herencia; esto es, los que forman el patrimonio del de cuius, apreciables en dinero y que no se extinguen con la muerte. 4. Seguir el orden de los bienes establecidos en el Cdigo Civil: dinero, alhajas, efectos de comercio o industria (acciones, obligaciones, bonos, certificados de depsito, letra de cambio, pagars, etc.), semovientes (vehculos y animales), frutos, muebles, inmuebles o bienes races, crditos y los dems documentos y papeles de importancia. 5. Enumerar los bienes ajenos que se encuentren en posesin del cuius por cualquier ttulo no traslativo de dominio, como comodato, depsito o prenda. Estos ltimos slo podrn ser entregados a sus dueos cuando la propiedad coste en el testamento, en escritura pblica o en los libros del de cuius si hubiere sido comerciante y siempre que no deba retenerlos el albacea para garantizar una deuda como en el caso de la prenda. 6. Si la propiedad ajena no consta en las formas ante mencionadas sino en otro tipo de documentos, slo debe hacerse la anotacin respectiva al margen del mismo para que la propiedad y la posesin se diluciden en juicio. 9.6.4 Plazos para la formulacin de inventarios La formulacin del inventario debe ser efectuado por el albacea dentro de los diez das posteriores al da de hablar aceptado el cargo, citando al cnyuge suprstite, los herederos, acreedores y legatarios y deben ser concluidos en 60 das. Es causa de remocin del albacea la falta de prestaciones oportuna de los inventarios.

9.6.5 Avalo y peritos Simultneamente a la formacin de los inventarios debe procederse a la valuacin de los bienes, si ello fuera posible. Al citarse a los herederos para la formulacin de los inventarios, stos debern designar a los peritos valuadores, atendiendo a la naturaleza de los bienes. Si los herederos no se pusieren de acuerdo, los peritos sern designados por el juez. Debemos tener en cuenta que para efectos fiscales el avalo de los bienes debe hacerse conforme a las leyes tributarias: Cdigo Fiscal de la Federacin,
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Ley del Impuesto sobre la Renta y Ley de Hacienda. Estos ordenamientos facultan a las instituciones bancarias para llevar a cabo el avalo de los inmuebles, y al Nacional Monte de Piedad para el avalo de los muebles. Los interesados pueden aceptar los valores asignados por estas instituciones, o pueden convertir otra forma de evaluacin para los efectos de la particin. Una vez terminados los inventarios y avalos, deben ponerse a la vista de los interesados por cinco das, para que ante el juez que est conociendo del juicio sucesorio, hagan los objeciones o aclaraciones pertinentes, ya sea sobre el valor de los bienes, el monto de sus crditos ola inclusin u omisin de los mismos. Las objeciones se resolvern en una audiencia en forma de incidente, pasado el trmino o resuelto el incidente, el juez tendr por aprobado el inventario y avalo, sin perjuicio de que, si posteriormente aparecen otros bienes o deudas, se hagan las adiciones pertinentes. Una vez que el juez ha aprobado el inventario, ste no puede ser reformado sino por error o dolo. Los gastos de inventario y avalo sern a cargo de la masa hereditaria, salvo que el testador los asigne a un heredero o legatario. Antes de la confesin de los inventarios no deber pagarse ninguna deuda, excepto las que expresamente seala la ley que pueden pagarse antes. stas son: las deudas mortuorias, que consisten en los gastos del funeral y las causadas por la ltima enfermedad del autor de la herencia, los gastos de conservacin y administracin entre los que figuran los que origine la formacin de inventarios y avalos los crditos alimentarios, en especial los de la viuda encinta. 9.6.6 La liquidacin de la herencia Conocido el monto del patrimonio hereditaria debe procederse a su liquidacin. La liquidacin de la herencia debe llevarse a cabo pagando en primer lugar las deudas, para que el saldo sea materia de la participacin y adjudicacin a los legatarios y herederos, pues slo ser materia de la sucesin al saldo que resulte despus de pagar a los acreedores del autor de la herencia. La ley establece el orden en el que deben pagarse las deudas sucesorias: 1. En primer lugar, deben pagarse las deudas mortuorias que, como ya sealamos, pueden serlo antes de los inventarios. 2. En segundo lugar, deben pagarse los gastos de conservacin y administracin y las deudas por alimentos, las que tambin pueden ser pagadas antes de los inventarios. Dentro de stas estn considerados los honorarios del albacea, inventor, abogado y peritos, as como las rentas, impuestos fiscales y primas de seguros, adems de los otros gastos normales. 3. En tercer lugar, deben pagarse las deudas hereditarias que son las contradas en vida por el autor, independientemente de su testamento y de las que, como cualquier deudor, responde con todos sus bienes. Estas deudas pueden ser de dos clases: a) Las deudas con garanta real de un bien dado en prenda o hipoteca, y que deber ser pagados preferentemente con el bien afectado.
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b) Las que carecen de garantas especfica y que sern pagadas en el orden que se presenten independientemente de la antigedad del crdito. Si el de cuius hubiera sido declarado en quiebra o concurso de acreedores, se deben respetar las preferencias y graduacin que se hubieren establecido en esos procedimientos. Tambin puede solicitarse el concurso o quiebra de la sucesin si la herencia resultarse insolvente, y en este caso los acreedores que no tuvieren preferencia o garanta real, cobraron en moneda de quiebra; esto es, en la proporcin de sus crditos respecto del activo sucesorio. Si del inventario aparecieren acreedores que no hubieren cobrado, se reservar lo que corresponda para ser pagados cuando se presenten. Una vez efectuados todos estos pagos, el remanente pasa a ser materia de la particin y adjudicacin.

Bibliografa Asprn, Pelayo Juan Manuel. Sucesiones, 2 edicin, Editorial McGraw-Hill, Mxico, 2002, 275 pp. Baqueiro, Rojas Edgard y Rosala Buenrostro Bez. Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford University Press, Mxico, 2001, 493 pp.

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