The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies

Volume 3, Issue 1 2008 Article 3

As origens do contrato no Novo C odigo Civil: o a func o social, ao welfarismo uma introduc a a e ao solidarismo contractual
Luciano Benetti Timm

Ponticia Universidade Cat olica do Rio Grande do Sul, ltimm@cmted.com.br

Copyright c 2008 The Berkeley Electronic Press. All rights reserved.

As origens do contrato no Novo C odigo Civil: o a func o social, ao welfarismo uma introduc a a e ao solidarismo contractual
Luciano Benetti Timm

Abstract
The article passes a critical eye over the ideological foundations of Section 421 of the Brazilian Civil Code that deals with the so called social function of contract found in the French sociological tradition (notably Durkheim.) Leon Duguit was the main legal scholar representative of this thought and applied this method to what he described as the social function of legal institutions. The main idea was to publicize and socialize private law and its main legal institutions such as property and contracts. Society must prevail when compared to individual interests. Regulation and state interference should override private autonomy and freedom of contract. KEYWORDS: social function of contract, private law

Timm: funo social, welfarismo e solidarismo contractual

AS ORIGENS DO CONTRATO NO NOVO CDIGO CIVIL:

introduo funo social, ao welfarismo e ao solidarismo contractual
Por Luciano Benetti Timm* 1. 2. 3. 4. 5. Introduo A escola do Direito Social e a funcionalizao social do Direito A nova racionalidade jurdica e a engenharia social Socializao e regulao do contrato Concluso

1.

Introduo

O Novo Cdigo Civil, em seu artigo 421, trata da funo social do contrato como um limitador da liberdade contratual. O contedo e extenso desta verdadeira norma programtica somente podem ser bem compreendidos se entendido e examinado o paradigma terico em que tal princpio foi concebido ou seja, o solidarismo jurdico (tambm aqui chamado de Direito Social). Se a doutrina e a jurisprudncia comeam a desenhar a sua significao dogmtica nos casos concretos (como a prevalncia de interesses coletivos sobre individuais)1, cumpre aqui resgatar a origem do modelo welfarista de contrato na histria do pensamento jurdico e dotar aquela to vaga norma de um contexto terico fundante, a fim de que se possa balizar a interpretao judicial nos casos surgidos perante o Poder Judicirio em conflitos atinentes a relaes contratuais. Como se ver, a compreenso desse novo paradigma significa admitir uma nova concepo de sociedade e de contrato social, de Estado e dos institutos jurdicos tradicionais como o contrato.

Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

1 Ver exemplificativamente o Acrdo n 70002855328, da lavra do Desembargador Nereu Giacomolli, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em que ficou assentado: A partir da Constituio de 1988, o nosso modelo poltico o Estado Democrtico e Constitucional de Direito. Neste preconiza-se a independncia harmnica e funcional dos poderes, a defesa dos direitos individuais e sociais, com amparo na Carta Magna. O instituto do contrato no pode ser simplesmente concebido como cone do princpio da liberdade contratual ou da autonomia privada (poder negocial) na medida em que atua como revestimento jurdico de operaes financeiras em geral e participa da constituio econmica da sociedade. Essas caractersticas especficas demonstram que o contrato no diz respeito apenas aos interesses individuais, mas tambm, aos sociais, porque o contrato inegavelmente possui uma funo social. O novo Cdigo Civil, orientado pela diretriz da socialidade, ou seja colocao das regras jurdicas num plano da vivncia social fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana (REALE...). No mesmo sentido, Apelao Cvel n 70007162027 do mesmo Tribunal de Justia. Em sentido um pouco diverso, o Agravo de Instrumento n 70009005380 no qual a funo social do contrato foi associada a paz social e a no alterao da contratao original sem justo motivo.

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2. A escola do Direito Social e a funcionalizao social do Direito

A funo social dos institutos de direito privado e particularmente do contrato para os fins deste artigo, trata-se, originalmente, de criao dos solidaristas2 ou dos defensores do Direito Social (do qual Durkheim, Duguit3, Hauriou4, Salleilles5 e Gurvitch6 so os fundadores), os quais romperam com o paradigma individualista do modelo jurdico liberal das codificaes oitocentistas por acreditar que anlise jurdica no deveria partir do direito subjetivo de uma pessoa, mas sim da funo que aquele direito desempenha no tecido social. Por estar fundado no organicismo social durkheimiano7, um modelo jurdico fundado sobre o carter funcional radical do sistema social (e de seus elementos), aos quais se reconheceu um papel fundamental na solidariedade, na coeso e na transformao social8 tudo dentro de uma viso holista9 da
Para um excelente ensaio sobre o surgimento do solidarismo na doutrina jurdica, ver FARIAS, Jos Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro, Editora Renovar LTDA, 1998. Para um interessante depoimento e uma crtica contra o solidarismo, ver RIPERT, Georges. O regime democrtico e o direito civil moderno. So Paulo, Saraiva, 1937. Para um histrico do pensamento jurdico a esse respeito, ver HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Lisboa, Publicaes Europa Amrica, 1997. Ver tambm a obra de ITURRASPE, Jorge Mosset. Justicia contractual. Buenos Aires, Ediar, s/d, p. 07 e ss. DUGUIT, Leon. Droit Constitutionnel. Paris. Ancienne Librairie Fontemoign & Cie Editeurs, 1927. Do mesmo autor, Le droit social, le droit individuel et la transformation de ltat. Paris, Flix Alcan diteur, 1911. HAURIOU, Maurice. Derecho Pblico y Constitucional. Madrid, Editorial Reus, 1927, p. 82. O autor em comento defende uma teoria jurdica que faz uma soluo de compromisso entre o individualismo moderno e o objetivismo social de Durkheim e Duguit: a teoria da instituio ((...) ou seja, todo o elemento da sociedade cuja durao no depende da vontade subjetiva de indivduos determinados (...), como o casamento, por exemplo), Para uma explicao da teoria de HAURIOU na doutrina nacional ver MACEDO, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo, Max Limonad, 2001. SALLEILLES, Raymond. La declaration de la volont. Paris, L.G.D.J., 1929. Este autor tratou de mostrar o desnvel entre os contratantes na realidade do mundo dos negcios, que, no mais das vezes, so fechados por meio de contratos de adeso. GURVITCH, Georges. La dclaration des droits sociaux. Paris, dtions de la Maison Franaise, 1944. Em sntese, este autor acreditava em um pluralismo jurdico, ou seja, um direito produzido espontaneamente em diversos segmentos sociais (portanto, um direito brotado espontaneamente no seio da sociedade, como um direito vivo, na expresso de Ehrlich).
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CASTEL, Robert. A escolha do Estado Social. In Sociologias, Porto Alegre, ano 2, n 03, jan/jun 2000, p. 19.

interessante notar como o paradigma solidarista reflexo de uma abordagem sociolgica do fenmeno jurdico, ao contrrio da percepo jusnaturalista ou liberal, que filosfica ou metafsica. Cf. EWALD, Franois. A concept of Social Law, o que acaba por explicar a passagem para um enfoque orgnico funcionalista. In Dilemmas of the Law in the Welfare State. TEUBNER, G. (org.). Berlin, Walter de Gruyter, 1988, p. 41.

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sociedade, e, portanto, antiindividualista (pois a parte funo do todo)10. Tratar-se-ia de um direito institucionalizado socialmente (socially embedded). Da a expresso Direito Social. O Direito Social (ao contrrio do Liberal) uma nova forma de perceber a relao entre o todo e a parte (grupo e indivduos) no seio da sociedade (um novo contrato social)11. Com efeito, segundo o modelo welfarista, no Estado Social, o grupo tem existncia autnoma e no se confunde com o Estado, mas a ele se adiciona. Como a sociedade antecede ao indivduo, este ltimo passa a ter alguns deveres derivados da repartio ou da socializao do risco com a coletividade; algo essencialmente solidrio, fundado na concepo de justa distribuio dos nus e dos lucros sociais, funcionando o Direito Social como um equilbrio entre interesses conflitantes das pessoas (o que se faz tratando desigualmente os desiguais, ou seja, protegendo o mais fraco).12 o caso, por exemplo, do Direito do Trabalho, do Direito Previdencirio e mesmo do Direito do Consumidor13.

9 No holismo metodolgico, parte-se do fato de que o homem um ser social, sendo a sociedade enquanto fato delimitado no tempo e no espao um todo irredutvel. Dessa forma, poder-se-ia entender o paradigma jurdico moderno do contrato como uma forma de individualismo metodolgico, pois toda construo jurdica parte do indivduo; e, no solidarismo contemporneo, ter-se-ia a construo das categorias jurdicas (dentre elas, o contrato) a partir da sociedade, sendo uma espcie de holismo (ou coletivismo) metodolgico. Cf. DUMONT, Louis. Essais sur lindividualisme une perspective anthropologique sur lidologie moderne. Paris, ditions du Seuil, 1983, ps. 11-29. No mesmo sentido, LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito e transformao social. So Paulo, Edies Cincias Jurdicas, 1997, p. 50 e ss. Foge ao escopo desse trabalho a discusso acerca do carter holista ou individualista da filosofia utilitarista e da comunitarista. Remete-se aqui o leitor para a obra de BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. So Paulo, Nova Cultural, 1989, p. 09-18 e para a obra de MACINTYRE, adiante citada. 10 H em Durkheim uma analogia do sistema social com o sistema biolgico. Assim como o pulmo no vive para si, mas em funo do sistema respiratrio, o indivduo tambm cumpre um papel social. Da a anlise freqente da funo social do objeto de estudo analisado. Nesse sentido, na explicao dos fenmenos sociais se pode utilizar a anlise funcional, que consiste em estabelecer a correspondncia entre o fato em considerao e as necessidades gerais do organismo social e explicar em que consiste esta correspondncia. Cf. RODRIGUEZ, Daro & ARNOLD, Marcelo. Sociedad y Teora de sistemas. Santiago do Chile, Editorial Universitaria, 1991, p. 28.

JAMIN, Christophe. Plaidoyer pour le solidarisme contractuel. In Le contrat au dbut du XXIe sicle. Org. Christophe Jamin et alli. Paris, LGDJ, 2001, p. 441 e ss. Ver, igualmente, MACNEIL, Ian R. The new social contract: an inquiry into modern contractual relations. New Haven, Yale, 1979. Cf. MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais. So Paulo, Max Limonad, 1999, p. 42 e ss. Do mesmo autor, Mudanas dos contratos no mbito do Direito Social. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 25, p. 99 e ss. No mesmo sentido, LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Responsabilidade do Estado por Empresas Fiscalizadas. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 18, p. 77 e ss. Ver tambm EWALD, Franois. Histoire dtat Providence, Paris, Grasset & Fasquelle, 1996 e A concept of Social Law. In Dilemmas of the Law in the Welfare State. TEUBNER, G. (org.). Berlin, Walter de Gruyter, 1988, p. 40. Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito do Consumidor e privatizao. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 26, p. 119.
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Esse Direito Social est inserido no contexto poltico e econmico do Estado Social, que sucedeu ao modelo de Estado liberal14. Sobre a definio do termo Welfare State, Andersen comenta que: (...) O Welfare State tem sido abordado tanto estritamente quanto amplamente. Aqueles que assumem uma viso estreita, vem-no em termos do terreno tradicional de melhorias sociais: transferncia de rendas e servios sociais (...). A viso mais ampla estrutura as suas questes em termos de poltica econmica, focando seus interesses no papel do Estado de organizador e administrador da economia (questes macroeconmicas ou keynesianas)15. A caracterizao desse Estado Social feita por Lopes atravs de dois elementos: seguros compulsrios e atividades distributivas. O incentivo e o planejamento econmico correspondem atividade do Estado promocional, quem sabe keynesiano16, afirma Lopes. Da ser um Estado regulador, planejador, empreendedor e prestador de servios. Segundo Lopes, o seguro compulsrio pblico um elemento-chave para compreender o novo paradigma. Nesse sentido, h uma transformao de mentalidade: os riscos so percebidos como fatores sociais sobre os quais se pode tentar alguma atuao coletiva. Segundo o mesmo autor: O acidente regular, estatstico, previsvel, calculvel, enfim, fruto das relaes sociais e no do acaso do destino. A prpria pobreza deixaria de ser fruto da natureza para se converter em risco de existncia enfrentvel por seguros mnimos, rendas mnimas. O seguro pblico substituiria as redes familiares de solidariedade e assistncia, tpicas de sociedades prcapitalistas17.

Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito do Consumidor e privatizao. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 26, p. 119 e ss; FLICKINGER, Hans-Georg. Em nome da liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo. Porto Alegre, EDIPUCRS, 2003, p. 32 e ss.; CAMPILONGO, Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo, Max Limonad, 2002, p. 27 e ss. OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades. A atualidade da teoria do Direito de Norberto Bobbio. In Teoria Jurdica e Novos Direitos. Rio de Janeiro, Lmen Juris, 2000, p. 39 e ss. Cf. ANDERSEN, Gosta Esping. The three worlds of welfare capitalism. Princeton, Princeton University Press. 1990, p. 09 e ss. O mesmo autor ainda alerta que os Estados variam muito em sua atuao welfarista, ainda que a maioria dos pases ocidentais, a partir da dcada de 60 do sculo XX, tenham empregado alguma poltica de bem-estar social. Ele atribui fundamentalmente s coalizes polticas de classe a emergncia do Welfare State. Hobsbawn, como Guidens, prefere atribuir guerra a principal causa das polticas de bem-estar social. Sobre o histrico do Welfare State, ver FRASER, Derek. The evolution of the British Welfare State. London, Macmillan Press Ltd., 1976. Para um aprofundamento na teoria keynesiana, ver, por todos, ROBINSON, Joan. Contribuies Economia Moderna. Rio de Janeiro, Zahar Editores, S.A., 1978 e DILLARD, Dudley. A teoria econmica de John Maynard Keynes. So Paulo, Livraria Editora Pioneira, 1964
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Cf. LOPES, Direito do Consumidor e privatizao p. 119. ss.

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Dessa forma, busca-se, atravs de normas jurdicas, estimular formas obrigatrias de cooperao, de solidariedade entre a comunidade, fundamentalmente para viabilizar a convivncia, a paz social, dirimir conflitos latentes. Criam-se, portanto, mecanismos de distribuio dos benefcios sociais da vida comum. O Direito Social quer gerar justia, permitindo a acumulao capitalista, mas evitando alguns impactos negativos, que colocariam em risco a coeso social18. Complementando essa viso, Barroso defende que o Estado Social assume diretamente alguns papis na atividade econmica com o fim de promover o desenvolvimento econmico e social e outros papis de cunho regulatrio e distributivo, com o intuito de preservar o mercado e amparar aqueles que ficaram de fora do sistema19. Com isso, cria-se um modelo regulatrio do contrato com variadas formas de interveno estatal (judicial) na autonomia dos contratantes. Essas so importantes premissas tericas do tema da funo social do contrato, sem as quais a compreenso do tema ficaria prejudicada. O contrato tem uma funo social porque a anlise jurdica deve partir primeiro do todo (da sociedade) para somente depois chegar aos indivduos contratantes. Nesse contexto, um contratante depende do outro, devendo-se mutuamente solidariedade cooperativa a fim de que ambos sobrevivam em sociedade. Caber ao Estado Juiz, em situaes de crise, transformar a realidade social egosta at que se chegue aquele ideal de justia social.

3.

A nova racionalidade jurdica e a engenharia social

A bandeira principal do solidarismo para o contrato a promoo, por meio de normas jurdicas e do Estado, da solidariedade orgnica20 quando ela no se encontrar espontaneamente praticada na ordem social, como era o caso da Europa do sculo XIX e do incio do sculo XX (caracterizada pelo estado de anomia ou de patologia social gerados pela desigualdade social, pela falta
Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito do Consumidor e privatizao. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 26, p. 119 e ss.
19 BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 389 e ss. No mesmo sentido, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro, Editora Lumen Jris, 2004, p. 31 e ss. 20 Sobre solidariedade orgnica e solidariedade mecnica, ver mais adiante no trabalho. Em uma primeira aproximao, significa aquela forma de coeso social gerada pela diviso do trabalho, pela mtua dependncia dos outros, sendo tambm ela caracterizada pela religio do respeito dignidade humana que veio a superar a conscincia coletiva homogeneizada de valores, tpica de uma sociedade estamental medieval. Remete-se aqui a DURKHEIM, Da diviso do trabalho social. V. 1. 2 ed. Lisboa, Editorial Presena, p. 87 e ss e 131 e ss. Sobre a natureza dos vnculos hierrquicos medievais, ver, por todos, MAINE, Henry S. Lancien droit. Guillaumin, Paris, 1874, p. 107 e ss e 288 e ss. 18

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de oportunidades iguais e em virtude da injusta diviso do trabalho)21. Isso se refletiu, no pensamento jurdico, atravs de uma absoluta funcionalizao social do Direito, seja pela exigncia de uma tica social22 ou cooperativa23, seja pela defesa de uma justia comutativa e distributiva24, seja pela busca de uma igualdade material25 e pela democratizao econmica e social26. 27
Para uma preciso conceitual e crtica dessa dicotomia normalidade/anomia social, remete-se a LUKES, Steven. Bases para a interpretao de Durkheim. In Sociologia: para ler os clssicos. Organizado por COHN, Gabriel. So Paulo, Editora Livros Tcnicos e Cientficos S.A., 1977, p. 38. No se discutir neste trabalho as origens mais ou remotas do solidarismo. Nesse sentido, Peces-Barba traz interessante histrico sobre o solidarismo na doutrina crist e no socialismo utpico do sculo XIX e o define genericamente como adeso causa ou empresa dos outros, sinnimo de fraternidade, (...) unio e boa correspondncia entre irmos ou entre os que se tratam como tais. Juridicamente, ele situa a solidariedade no mbito social e poltico como impulso tico de aes da sociedade e dos poderes pblicos para satisfazer necessidades bsicas a serem satisfeitas por servios pblicos; expressariam valores (...) contrrios aos da economia clssica e em geral, ao pensamento liberal individualista que vinculava os indivduos atravs de um contrato e que atribua ao Direito um papel garantidor e repressor e no promocional. Cf. PECES-BARBA, op. cit., p. 167. BETTI, Emilio. Teoria do negcio jurdico. Coimbra, Coimbra Editora, 1969. Do mesmo autor, Teoria general de las obligaciones. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1970.
24 Menciona Durkheim: Na parte da tica que acabamos de percorrer ou seja, a moral humana , distinguemse geralmente dois tipos de deveres muito diferentes: uns que chamamos deveres de justia e outros que so os deveres de caridade, entre os quais admitimos uma espcie de soluo de continuidade. (...) Na justia, mais uma vez se faz uma nova distino: justia distributiva e justia retributiva (...). Cf. DURKHEIM, E. Lies de Sociologia. So Paulo, Martins Fontes, 2002, p. 302. Cf. ainda, DUGUIT, Leon. Droit Constitutionnel. Paris. Ancienne Librairie Fontemoign & Cie Editeurs, 1927. 25 DUGUIT Leon. Droit Constitutionnel. Paris. Ancienne Librairie Fontemoign & Cie Editeurs, 1927; GURVITCH, Georges. La dclaration des droits sociaux. Paris, dtions de la Maison Franaise, 1944. 23 22 21

Afirma, a esse respeito, Canotilho: A realizao da democracia econmica, social e cultural (princpio da socialidade) uma conseqncia poltica e lgico-material do princpio democrtico no ncleo firme do Estado Constitucional democrtico. (...) A constituio distingue entre a democracia poltica e a democracia econmica social e cultural. Esta um objetivo a realizar mediante a observncia das exigncias do princpio democrtico e do princpio do estado de direito (soberania popular, respeito dos direitos e liberdades fundamentais, pluralismo de expresso, organizao poltica democrtica). (...) Ele apresenta duas dimenses especficas (...): (1) uma dimenso teleolgica, pois a democracia econmica e social um objetivo a realizar no contexto de um processo pblico aberto Estado social como processo e, por isso, ela apresenta-se como um fim do Estado; (2) uma dimenso impositivo-constitucional, pois muitas das suas concretizaes assentam no cumprimento de fins e tarefas por parte dos rgos e entidades pblicas. (...) O princpio da democracia econmica e social constitui uma autorizao constitucional no sentido de o legislador democrtico e os outros rgos encarregados da concretizao poltico-constitucional adoptarem as medidas necessrias para a evoluo da ordem constitucional sob a tica de uma justia constitucional nas vestes de uma justia social. O princpio impe tarefas ao Estado e justifica que elas sejam tarefas de conformao, transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais, de forma a promover a igualdade real. (...) O princpio justifica e legitima a interveno econmica constitutiva e concretizadora do Estado nos domnios econmico, cultural e social (realizao e concretizao dos direitos sociais). O princpio uma imposio constitucional conducente adoo de medidas existenciais para os indivduos e grupos que, em virtude de condicionalismos particulares ou de condies sociais, encontram dificuldades no desenvolvimento da personalidade em termos econmicos, sociais e culturais (ex. rendimento mnimo garantido, subsdio desemprego, etc.). Cf. CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da constituio. Almedina, 5 ed., p. 333. Sobre o tema, interessante a obra de MACPHERSON, C.B. Ascenso e queda da justia econmica e outros ensaios. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1991, p. 53: A expresso democracia econmica, cuja definio a menos clara, geralmente empregada para designar um dispositivo do sistema econmico capaz de propiciar uma justa distribuio do trabalho, da renda e da riqueza de um pas. Cabe talvez perguntar se convm chamar a isso de democracia, ainda que por analogia, pois a caracterstica definidora aparentemente a existncia de justia distributiva e no de um

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Tudo isso a fim de promover uma diminuio dos conflitos sociais atravs da distribuio dos riscos de atividades empresariais capitalistas e das vantagens econmicas por elas geradas no seio da sociedade e da proteo da parte fraca nas relaes sociais. Ou seja, dito em outras palavras, a adoo do modelo de Estado Social no mbito do Direito Privado: um Direito Social. Para tal desiderato, o iderio solidarista exige uma nova racionalidade jurdica, caracterizada por uma maior abstrao das normas jurdicas (normas programticas na maioria das vezes), justamente para dar espao ao juiz para resolver os conflitos sociais, cada vez mais complexos, diante de uma sociedade cada vez mais especializada e funcionalizada.28 Mas no se trata de qualquer racionalidade, mas de uma racionalidade dirigida redistribuio dos benefcios do capitalismo para com os menos favorecidos, protegendo, atravs da lei, os fracos em sntese, uma racionalidade essencialmente material e no formal.29 Trata-se, portanto, de uma tentativa de correo do egosmo, do individualismo e mesmo, para alguns, do capitalismo.30 esse iderio solidarista que se encontra, em primeiro lugar, na Constituio Federal (vide, por exemplo, os seus artigos 1 e 3)31. Mas tambm essa viso que aparece
mecanismo de controle, ao passo que a democracia, qualquer que seja o seu significado, significa ao menos um mecanismo de controle. Valores estes de justia ou justia social, igualdade e solidariedade consagrados em diversas Constituies europias, como a francesa de 1848 (RIVERO, Jean. Les liberts publiques. Paris, Presses Universitaires de France, 1973, p. 61 e ss), a portuguesa de 1976 (ver CANOTILHO, citado acima) e a espanhola de 1978 (MARTINEZ, Gregrio Peces-Barba. Derecho y Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993). Com relao Constituio Brasileira de 1988, ver BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 389 e ss. Na mesma esteira, SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 760 e ss. FARIA, Jos Eduardo. O Judicirio e o desenvolvimento scio-econmico. In Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, 1998. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Crise da norma jurdica e reforma do judicirio. In. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, 1998, p. 68 e ss. Cf. SOUSA RIBEIRO, O problema..., p. 115; DULCE, Maria Jose Farias. La sociologia del derecho de Max Weber. Madrid, Editorial Civitas, 1991, p. 257-8 e 267. Esse tema tratado saciedade, ao tratar do costume e da lei como fontes de direito, por NEVES, Castanheira. Fontes do Direito: contributo para a reviso do seu problema. In Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (Estudos em Homenagem aos Profs. M. Paulo Mera e G. Braga da Cruz), vol. LVIII, 1982, p. 169 e ss. Weinrib define o formalismo como a viabilidade de (...) uma compreenso interna do direito privado, trazendo consigo as idias de caracter, espcie e unidade (...) e que permite a distino entre Direito e poltica. Cf. WEINRIB, The Idea..., p. 22-3.
30 UDA, Giovanni Maria. Integrazione del contratto, solidariet sociale e corrispettivit delle prestazioni, in Rivista del Diritto Comerciale e del diritto generale delle obligazioni, mai-jun, 1990, p. 301 e ss, especialmente p. 332 e ss. Na mesma esteira, os j citados acima Leon Duguit, Gurvitch, Peces-Barba. 29 28 27

Essa leitura solidarista do Direito Civil encontra eco na chamada constitucionalizao do Direito Civil de que falam diversos autores nacionais, a saber: NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro, Renovar, 2002; TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2000 e Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro, Renovar, 1999; FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro, Renovar, 2000; MARTINS COSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

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claramente nas diretrizes do Novo Cdigo Civil socialidade e eticidade32 e em diversos artigos espalhados pelo corpo do texto legal (ver, por exemplo, os artigos 157, 187, 421, 422, 424 e 1228). , portanto, nas entranhas do modelo welfarista que se encontra a gnese ideolgica do artigo 421 do Novo Cdigo Civil33.

4.

Socializao e regulao do contrato

Um novo modelo de contrato se faz necessrio porque a nova legislao adota uma concepo funcional e social do Direito, prpria do paradigma sociolgico-solidarista, exercendo o contrato uma funo importante na preservao da coeso social. No que tange especificamente ao direito contratual, as teorias solidaristas defendem a sua socializao34, ou a sua institucionalizao35, no sentido de se pensar a relao contratual sob um ponto de vista social ou holstico e no como uma relao abstrata de vontades
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REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil. So Paulo, Saraiva, 1986.

No mesmo sentido, WALD, Arnoldo. O Novo Cdigo Civil e o solidarismo contratual. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, vol. 21, p. 35; NERY, Rosa Andrade. Apontamentos sobre a solidariedade no sistema de direito privado. Revista de Direito Privado, vol. 17, p. 70. Tambm parece concordar com essa afirmativa MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 65. At ento, o Direito Civil, na esteira do Cdigo de 1916 (de cunho individualista), era tratado como regra do Direito Privado, e o Direito Social (de carter protetivo) como a Consolidao das Leis Trabalhistas, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei n 8.245/91 (Lei do Inquilinato), o Estatuto da Criana e do Adolescente era tratado como exceo, presente apenas em microssistemas legislativos. Cf. IRTI, Natalino. L et della decodificazione. In Diritto e Societ, n 03-04, 1978, p. 614 e ss Tal raciocnio no pode mais prevalecer porque agora o prprio Cdigo Civil tem cunho social. Alis, como defendido por EWALD, Franois. A concept of Social Law. In Dilemmas of the Law in the Welfare State. TEUBNER, G. (org.). Berlin, Walter de Gruyter, 1988, p. 40 MARQUES, Contratos..., dedica uma parte de sua obra na descrio dessa socializao do contrato (p. 74 e ss). MACEDO, Contratos relacionais..., p. 84, trata da normalizao do contrato, ou seja, de como as clusulas contratuais passam ao controle social do que normal e aceitvel em determinadas circunstncias. EWALD, A concept, p. 41, refere a socializao dos contratos para (...) designar essa forma de gerar obrigaes em que a ligao entre um indivduo e outro sempre mediada atravs da sociedade que eles formam, com a ltima jogando um papel regulador, mediador e redistributivo. Sobre a institucionalizao do contrato, ver PIZZORNO, Alessandro. Uma leitura atual de Durkheim. In Sociologia: para ler os clssicos, org. Gabriel Cohn, Rio de Janeiro, LTC Livros Tcnicos e Cientficos Editora, 1977, p. 47: As duas primeiras noes durkheimianas (...) so as de institucionalizao do contrato e a de coero. A primeira aparece para resolver problemas que acabamos de definir. Por que a diviso do trabalho procurada j que no traz felicidade? Porque engendra a solidariedade. (...) mas essa solidariedade, fruto da diviso do trabalho, fundada na interdependncia entre as funes compartilhadas; pode, portanto, reduzir-se a essa interdependncia, sem que caiamos numa dessas concepes que constroem a sociedade a partir dos interesses individuais. Da mesma forma, as relaes sociais no seio das sociedades organizadas so de tipo contratual: no obstante, essas relaes no se reduzem ao que estipulado ad hoc pelas duas partes. Os termos da questo podem ser mais bem compreendidos luz da polmica contra o contratualismo de Spencer. Durkheim queria demonstrar que a coeso social no pode reduzir-se mtua vantagem das partes que entram no contrato. O acordo contratual seria, por sua prpria natureza, instvel, j que os interesses dos indivduos mudam constantemente. Os conflitos latentes, que os contratos particulares supostamente resolvem, reapareceriam incessantemente se no houvesse, no contrato, algo mais do que o prprio contrato. Essa outra coisa a sua regulamentao, sua institucionalizao, a nica coisa que pode transformar as relaes contratuais em relaes estveis e previsveis.
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metafsicas e apriorsticas, isoladas do ambiente e do interesse social (tal como reconhecido nas normas de ordem pblica)36. Nessa esteira, argumentam os autores solidaristas que o modelo contratual liberal no atende complexidade das relaes econmicas e de poder no mundo contemporneo do sculo XX, caracterizado pela industrializao, pela constante especializao gerada pela diviso do trabalho e por um novo contrato social nele, o todo, a sociedade, tem existncia autnoma das partes contratantes. A relao contratual deveria assumir, por isso, uma feio relacional social. Buscam, nesse diapaso, uma superao da concepo liberal de contrato, cuja funcionalidade (se existisse) seria a de expressar a vontade autonomamente formada dos indivduos (direito natural de liberdade). Nesse sentido, o modelo solidarista de contrato seria algo mais e algo menos do que uma mera justaposio de duas vontades (oferta e aceitao); ele configuraria uma forma de relao social que viabilizaria a circulao de bens e servios em um mercado que regrado, fundamentalmente, por elementos no-consensuais. Por essa razo, as vontades no podem ser abstradas do ambiente relacional (condicionantes sociais, lingsticas e econmicas) 37. que, como o contrato tem uma funo importante no seio da sociedade capitalista (coeso, cooperao, regulao de comportamentos e expectativas dentro da tica solidarista), o equilbrio e a justia da relao contratual ser garantida por meio de uma regulao heternoma vontade das partes contratantes, seja atravs de normas legais imperativas de proteo de interesses pblicos e sociais (inerentes ao Direito Social)38 artigos 421, 157, 187 e 478 do Novo Cdigo Civil), seja pelo respeito aos usos e costumes (artigo 113 do Novo Cdigo) visualizando-se, em todas essas formas, uma interao e uma mediao da sociedade no seio do contrato a fim de garantir-lhe funcionalidade. Claro, portanto, que, nesse novo modelo dogmtico, o contrato assumiria uma feio relacional e estatutria, como se funcionasse como o outro lado da moeda do novo direito obrigacional, que concebe a relao como um todo e como um processo39.
Refere REALE, O projeto..., p. 10: (...) o contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e medida.
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RIBEIRO, Sousa. O problema do contrato. Coimbra, Almedina. 2003, p. 11-23. Cf. UDA, Intregazione..., p. 328 e ss. MARTINS-COSTA, A reconstruo..., p. 624 e ss.

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Afirma Larenz que a relao obrigacional como relao jurdica total compreende uma srie de deveres de prestao e de conduta, alm de poder conter para uma e outra parte direitos formativos e outras situaes jurdicas. , pois, um conjunto no de fatos ou de acontecimentos, do mundo exterior perceptvel pelos sentidos, mas de 'conseqncias jurdicas', quer dizer, daquelas relaes e situaes que correspondem ao mundo da validade objetiva da ordem jurdica. Cf. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Revista

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Vol. 3 [2008], No. 1, Article 3

5.

Concluso

Portanto, o legislador, no Novo Cdigo Civil, como j havia feito em outros diplomas legais (fundamentalmente na Constituio Federal e no Cdigo de Defesa do Consumidor), aceita a principal crtica da viso terica individualista liberal e de seu reflexo no Direito Privado, feita pela chamada escola solidarista de Durkheim, Duguit e de seus seguidores, propondo um modelo socialmente funcionalizado de legislao e, por via de conseqncia, do contrato (socializado). Foi esse o paradigma terico adotado no Novo Cdigo Civil brasileiro, que, portanto, rompeu com o modelo liberal do Cdigo Civil anterior de 1916. Vale dizer, a adoo de um direito contratual prprio do Direito Social somente poderia acontecer, coerentemente, se o legislador adotasse uma concepo de contrato welfarista, ou seja, como um fato social orgnico ordenado funcionalmente pelo Estado, inspirado na idia de prevalncia do todo sobre a parte (isto , dos interesses coletivos sobre os individuais). Isso autorizaria o Estado, atravs do seu Poder Judicirio, a promover o reequilbrio das partes contratantes, a proteger o plo mais fraco da relao e a promover o bem-estar social. Caso contrrio, no faria sentido um artigo com norma programtica sobre a funo social do contrato (artigo 421), e concretizaes suas no texto legal como a proibio do abuso de direito (artigo 187), a hiptese de reviso judicial dos contratos por onerosidade excessiva (artigos 317 e 478), a boa f objetiva (artigo 422), que so mecanismos de interveno estatal nos pactos40. Dessa forma, desvendado o substrato terico da nova legislao social, mostra-se a verdadeira e mais importante quebra de paradigma do que a mera alterao do texto legal, que se revela na concepo do contrato como um fato
de Derecho Privado, 1998. p. 37. Para Couto e Silva, a boa f objetiva atua como um novo paradigma na criao de deveres de conduta e na limitao ao exerccio incondicional de direitos, estabelecendo entre os participantes da relao jurdica, isto , "(...) o vnculo contratual imporia uma ordem de cooperao formadora de uma unidade que no se esgota na soma dos elementos que a compem e, em deferncia da qual, credor e devedor deixam de ocupar posies antagnicas, dialticas e polmicas (...) (formando) um elo de colaborao, em face do fim objetivo (da obrigao) a que visam". COUTO E SILVA, Clvis. A obrigao como processo. So Paulo, Bushatsky, 1976, p. 8 e 30. a concluso exarada no acrdo da Apelao Cvel n 70011602091, do Tribunal de Justia, em que ficou consignado: A funo social do contrato tem por objetivo evitar a imposio de clusulas onerosas e danosas aos contratantes economicamente mais fracos. Os efeitos legais da funo social do contrato so a aplicao da clusula rebus sic standibus, a excessiva onerosidade superveniente e a modificao ou anulao do contrato, em decorrncia do aproveitamento de um estado de necessidade comum ao estado de perigo (art. 156, Cdigo Civil) ou captando a inexperincia do outro para a obteno de vantagem exagerada como ocorre na leso (art. 157, Cdigo Civil).
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social orgnico, no mais das vezes normatizado e disciplinado pelo Estado, e no uma criao voluntria auto-interessada das partes.

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