Anlisis del decisorio judicial

Con respecto a las dos cuestiones planteadas en el fallo, nos avocaremos al estudio de la autorizacin de la colocacin del DIU (dispositivo intrauterino). En primer lugar, cabe aclarar que en el momento de la pronunciacin judicial, ao 2001, la mayora de edad an se alcanzaba a los 21 aos de edad, situacin que ya ha sido modificada. Concordamos plenamente con lo resuelto por la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de La Matanza. Consideramos que la decisin final tomada es acertada ya que protege el derecho de participacin del menor as como su derecho a la salud reproductiva y sexual, la cual incluye mtodos preventivos y contraceptivos como el peticionado por Cintia. Procederemos a analizar cada cuestin en particular a la luz de la legislacin y doctrina que consideramos aplicable al caso: Derecho de participacin: Se encuentra consagrado en el art. 12 de la CDN, establecindose que ... se dar en particular al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.... Por otro parte, consideramos que la ley 26061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes avanza an ms en este sentido, al establecer en su art. 24 el derecho no slo a opinar y ser odo, sino que dichas opiniones sean tenidas en cuenta conforme a la madurez y desarrollo del menor, extendindolo a todos los mbitos en los que se que se desenvuelva; entre ellos el mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo. Observamos como se positiviza de manera detallada y contundente el principio de autonoma progresiva, pilares junto al inters superior del nio de la CDN. La ley nacional de los Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud 26529 ordena en su art. 2 inc e el respeto al principio de autonoma de la voluntad. Se dispone que todo paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa y que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la ley

26061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. Por otro parte, el decreto reglamentario 619/10 de la ley provincial 12967/09 de adhesin a la ley 26061 establece en su art 13 que la concurrencia de un menor a un establecimiento de salud pblico o privado sin el acompaamiento de un adulto no obstaculiza su atencin. As mismo, se establece que ante el conflicto entre el inters del menor y de sus padres, se decidir conforme el mejor inters del menor. De igual modo, si los padres se encuentran ausentes o por cualquier razn no pudieren otorgar su consentimiento cuando el mismo fuera necesario para alguna intervencin sanitaria, el profesional de la salud debe adoptar todas aquellas medidas necesarias para resguardar la vida y la integridad psicofsica del menor. Finalmente, en el ltimo prrafo del citado precepto se establece que en todos los casos ser obligacin de comunicar a los padres o representantes legales de la situacin en la que se encuentra la nia, nio o adolescente. Discrepamos fuertemente con este criterio y consideramos dicho texto inconstitucional. Pensamos que se debe respetar sin cortapisas el carcter confidencial de la relacin mdico-paciente, como expresamente consagra la ley nacional de los Derechos del Paciente 26529 en art. 2 inc d. Una solucin contraria implicara adems una violacin al principio de autonoma progresiva del menor as como del inters superior del nio. Conjuntamente, sostenemos que afectara diversas disposiciones constitucionales: el derecho a la privacidad (art. 19 Ley Fundamental), carecera de razonabilidad (art. 28) por extender en demasa el derecho de autoridad parental sobre el derecho a la salud y de participacin del menor y sera violatorio del principio de igualdad (art. 16), al establecer una distincin arbitraria entre adultos y menores. Cabe recordar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos deben ser analizadas a la luz del principio pro homine, el cual ordena la progresividad y no regresin en su interpretacin y aplicacin. Resulta imperativo traer a colacin el caso Gillick v West Norfolk y Autoridad Sanitaria del rea de Wisbech y otros, el cual fue decidido en segunda instancia de apelacin, por la Cmara de Lores inglesa en 1986. En el mismo, una madre de 5 hijas menores de 16 aos cuestionaba la legalidad de una circular del Departamento de Salud y Servicios Sociales local, en el cual se ordenaba a los mdicos otorgar asistencia y

prescripcin de anticonceptivos a menores de 16 aos. En la circular se deba respetar el deber de confidencialidad si a juicio profesional mdico del doctor resultaba deseable prescribir contraceptivos. El juez de primera instancia sostuvo que el inters parental resultaba ms una responsabilidad o deber que un derecho, por lo que la interferencia estatal no implicaba una violacin alguna. Finalmente, la Cmara alta inglesa confirm la sentencia del magistrado de grado basndose en el razonamiento de que la regla de la autoridad parental no constituye un absoluto hasta una edad predeterminada y que va disminuyendo en correspondencia con el aumento de independencia de los menores. Estableci, en cambio, que los derechos parentales fueron reconocidos por la ley slo por el perodo que fueran necesarios para la proteccin del menor, y que dichas prerrogativas deben ceder a los derechos minoriales de tomar las propias decisiones cuando se alcance una suficiente comprensin e inteligencia para formarse conciencia propia. En consonancia, un nio menor de 16 aos, meramente por motivo de su edad, no resulta privado de capacidad legal para consentir asistencia y tratamiento contraceptivo por un profesional. En dicha lnea de pensamiento, se manifest uno de los jueces sosteniendo que si bien debe haber un derecho de autoridad parental desde el nacimiento a una determinada edad, an sin haber llegado a ella, algunas cuestiones debern ser decididas en relacin al menor y el asunto en particular, si este posee suficiente entendimiento para tomar una decisin responsable y razonable. Afirmar lo contrario implicara una alternativa singularmente poco atractiva e impractica, particularmente en el contexto de la atencin medica. Es notable como los magistrados britnicos consagraron pretorianamente un criterio idntico a aquel de autonoma progresiva formulado 3 aos luego por la CDN. Y a nuestro parecer de manera mucho mas contundente y detallada. Es de nuestro parecer que slo se podr dejar de lado la confidencialidad cuando el medico estime que el menor se encuentre en situacin de peligro, previa autorizacin judicial, o al menos, de una rgano administrativo competente ya que entendemos que debe ser una medida que se tomo con prontitud y rapidez. Consideramos que si no se respeta el derecho de confidencialidad, muchos menores se veran desalentados de buscar informacin y asesoramiento mdico por temor a la

reaccin que puedan tener su padres en caso de discrepar con sus pensamientos e intereses, o inclusive por negligencia y despreocupacin en su cuidado, lo que tendra efectos nocivos y dejara a muchos menores en situacin de desamparo. Cabe aqu citar el informe del Relator Especial Sr. Paul Hunt al respecto:
...en el contexto de la salud sexual y reproductiva puede suceder que se incumpla el deber mdico de confidencialidad. A veces estos incumplimientos, si van acompaados de la estigmatizacin, dan lugar a prdidas inmotivadas de empleo, expulsin de familias y comunidades, agresiones fsicas y otros abusos. Adems, la no confidencialidad puede disuadir a las personas de buscar asesoramiento y tratamiento, con el consiguiente perjuicio para su salud y su bienestar. As pues, los Estados estn obligados a tomar medidas eficaces para garantizar la confidencialidad y la privacidad de los servicios mdicos 1

Derecho a la salud reproductiva y sexual: Se encuentra protegido por el olvidado art. 19 de la Constitucin Provincial, vigente ya desde su ltima reforma en el ao 1962. Se dispone en la tutela de la salud como derecho fundamental del individuo, y a su vez en su tambin desatendido art. 23 la proteccin en lo material y moral de la infancia, la juventud y la maternidad, directamente por el estado provincial o fomentado las instituciones privadas a tal fin. En el mbito nacional, dentro del bloque de constitucionalidad federal, se encuentra consagrado, adems de la CDN que luego analizaremos, en el art 75 inc. 23 mediante la legislacin y promocin de medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la carta magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios y las personas con discapacidad entre otros. Tambin dentro del art. 42, donde se dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, a una informacin adecuada y veraz y a condiciones de trato equitativo y digno. El grupo estima que si bien en principio este precepto se aplica a las relacin de Derecho Privado, no
1

Informe del Relator Especial Sr. Paul Hunt presentado al Consejo Econmico y Social de la ONU (Comisin de Derechos Humanos. 60 perodo de sesiones) acerca de los avances en la implementacin del Plan de Accin de la CIPD. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: El derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental Aclaracin: La Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (CIPD), conocido como Consenso del Cairo se llev a cabo en dicha ciudad egipcia en 1994, bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Entre los objetivos fijados se encontraba permitir antes de 2015 el acceso universal a los servicios de salud reproductiva, incluyendo la planificacin familiar y la salud sexual.

es poca la doctrina especializada que extiende su aplicacin a las relaciones de Derecho Pblico, en consonancia con el carcter tuitivo del Derecho del Consumidor. Seguidamente, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PIDESC-, con jerarqua constitucional, establece en su art. 12 el reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Cabe resaltar que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, llamado Protocolo de San Salvador, el cual fue ratificado por ley 24658/96, establece en su art. 10 el derecho de toda persona a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. Consideramos que dicho instrumento internacional goza de jerarqua constitucional ya que el art. 75 inc. 22 de la ley suprema establece dicho rango para los instrumentos de derechos humanos en las condiciones de su vigencia. Podemos observar como se comienza a ampliar el concepto de salud de acuerdo a los criterios ya largamente sostenidos por la OMS. Abocndonos ahora especficamente a la CDN, la misma consagra en su art. 24 el reconomiento del derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud y el esfuerzo al que se comprometen los estados partes para asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Si bien a prima facie el precepto parecera estar haciendo referencia a dificultades econmicas, nada impide su aplicacin a otro tipo de obstculos como sociales, culturales, polticos y religiosos. El inc f consagra el desarrollo de la atencin preventiva de la salud (donde es correspondiente ubicar los mecanismos contraceptivos) y la educacin y servicios en materia de planificacin familiar. Finalmente, dentro del plexo constitucional de DD.HH, encontramos la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, conocida como CEDAW por sus siglas en ingls, la cual ordena en su art. 12 la adopcin de todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia. Si bien este instrumento se ocupa principalmente de lograr un acceso igualitario al

derecho a la salud entre hombres y mujeres, es innegable que tutela el derecho de participacin de las menores a la promocin y proteccin sanitarias. Es conveniente mencionar la Recomendacin General 24 del Comit de la CEDAW, al cual la Argentina ha adherido recientemente, el cual pona de resalto ya desde el ao 1999:
Si bien las diferencias biolgicas entre mujeres y hombres pueden causar diferencias en el estado de salud, hay factores sociales que determinan el estado de salud de las mujeres y los hombres, y que pueden variar entre las propias mujeres. Por ello, debe prestarse especial atencin a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables y desfavorecidos como los de las emigrantes, las refugiadas y las desplazadas internas, las nias y las ancianas, las mujeres que trabajan en la prostitucin, las mujeres autctonas y las mujeres con discapacidad fsica o mental. Las medidas tendientes a eliminar la discriminacin contra la mujer no se considerarn apropiadas cuando un sistema de atencin mdica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer. La negativa de un Estado Parte a prever la prestacin de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, debern adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios. Los Estados Partes deberan informar sobre cmo interpretan la forma en que las polticas y las medidas sobre atencin mdica abordan los derechos de la mujer en materia de salud desde el punto de vista de las necesidades y los intereses propios de la mujer y en qu forma la atencin mdica tiene en cuenta caractersticas y factores privativos de la mujer en relacin con el hombre, como los siguientes: a) Factores biolgicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruacin, la funcin reproductiva y la menopausia. Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de resultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual d) La falta de respeto del carcter confidencial de la informacin afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razn, la mujer estar menos dispuesta a obtener atencin mdica para tratar enfermedades de los rganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido vctima de violencia sexual o fsica. Las cuestiones relativas al VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual tienen importancia vital para el derecho de la mujer y la adolescente a la salud sexual. Las adolescentes y las mujeres

adultas en muchos pases carecen de acceso suficiente a la informacin y los servicios necesarios para garantizar la salud sexual. Como consecuencia de las relaciones desiguales de poder basadas en el gnero, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse a tener relaciones sexuales ni insistir en prcticas sexuales responsables y sin riesgo. Prcticas tradicionales nocivas, como la mutilacin genital de la mujer y la poligamia, al igual que la violacin marital, tambin pueden exponer a las nias y mujeres al riesgo de contraer VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual.

A su vez recomienda a los gobiernos situar en el centro de todas las polticas y los programas que afectan a la salud de la mujer una perspectiva de gnero y dar prioridad a la prevencin del embarazo no deseado mediante la planificacin de la familia y en la medida de lo posible enmendarse la legislacin que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a ellos. Descendiendo ahora a la legislacin de carcter infraconstitucional, encontramos la ley provincial 12967/09 de adhesin a la ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes 26061/06, la cual establece en su art. 13 el derecho de las nias, nios y adolescentes a su atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud. Especficamente dispone que los menores poseen la prerrogativa de ser informados y educados en salud sexual y reproductiva de acuerdo a su desarrollo, teniendo como base la igualdad del hombre y la mujer. Con anterioridad, la ley de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable 25673/02 y su decreto reglamentario 1282/03 ya dispona el objetivo de alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones o violencia, prevenir embarazos no deseados, promover la salud sexual de los adolescentes, contribuir a la prevencin y deteccin precoz de enfermedades de transmisin sexual, de VIH/sida y patologas genital y mamarias, garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin responsable y potenciar la participacin femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreacin responsable.

En el reglamento se dispone la orientacin sobre mtodos y elementos anticonceptivos y la entrega de stos, as como el monitoreo y la evaluacin. Tambin que en las consultas se propicie un clima de confianza y empata, procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de catorce aos. Se detalla que en todos los casos y cuando corresponda, por indicacin del profesional interviniente, se deben prescribir preferentemente mtodos de barrera, en particular el uso del preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisin sexual y VIH/SIDA. En casos excepcionales, y cuando el profesional as lo considere, se puede prescribir, adems, otros mtodos de los autorizados por la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Medica (ANMAT) debiendo asistir las personas menores de catorce aos, con sus padres o un adulto responsable. El art. 5 de la ley dispone la deteccin de las conductas de riesgo y la contencin a los grupos de riesgo, introduciendo un concepto fundamental ya que los menores por su vulnerabilidad se encuentran englobados. En la reglamentacin de dicho artculo se establece que en todos los casos, el mtodo y/o elemento anticonceptivo prescripto, una vez que la persona ha sido suficientemente informada sobre sus caractersticas, riesgos y eventuales consecuencias, ser el elegido con el consentimiento del interesado, en un todo de acuerdo con sus convicciones y creencias y en ejercicio de su derecho personalsimo vinculado a la disposicin del propio cuerpo en las relaciones clnicas, derecho que es innato, vitalicio, privado e intransferible, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 4 sobre las personas menores de edad. Se observa como se presenta el mismo criterio equivoco que advertimos anteriormente en el decreto reglamentario de la ley de adhesin provincial a la ley nacional 26061, norma 7 aos posterior a aquella bajo anlisis. Ya la Conferencia del Cairo, mencionada en la nota al pasaje del informe del Relator Especial Hunt, estableca:
La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con

qu frecuencia. Esta ltima condicin lleva implcito el derecho del hombre y la mujer a obtener informacin y de planificacin de la familia de su eleccin, as como a otros mtodos para la regulacin de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, y acceso a mtodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las mximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definicin de salud reproductiva, la atencin de ella se define como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar procreativo al evitar y resolver los problemas resultantes de la actividad sexual. Incluye tambin la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atencin en materia de reproduccin y de enfermedades de transmisin sexual

Como se puede observar, se reconoci que la salud sexual es distinta de la salud reproductiva, ya que no todo prctica sexual busco la procreacin. En su definicin ms completa, la salud sexual es:
Un estado de bienestar fsico, emocional, mental y social relacionado con la sexualidad, y no simplemente la ausencia de afecciones, disfunciones o enfermedades; la salud sexual requiere un enfoque positivo y respetuoso de la sexualidad y las relaciones sexuales, as como la posibilidad de gozar de experiencias sexuales agradables y seguras, exentas de coaccin, discriminacin y violencia

A su vez, la OMS la define como la integracin de los aspectos somticos, afectivos, intelectuales y sociales del ser sexual por medios que sean positivamente enriquecedores y potencien la personalidad, la comunicacin y el amor. Entre los derechos sexuales figura aquel de toda persona a expresar su orientacin sexual, teniendo debidamente en cuenta el bienestar y los derechos de los otros, sin temor a persecuciones, privacin de libertad o injerencia social.