ABUSO DEL DERECHO Las cuestiones suscitadas alrededor del llamado, con reconocida impropiedad,"abuso del derecho",no parecen

referirse al fundamento de la teora. Todos estn de acuerdo en que la vida en sociedad impone, para el ejercicio que de sus derechos hagan los particulares, la represin del egosmo, de la mala fe, de la desidia y hasta de meras inadvertencias que podran ser triviales si no fueran la causa de daos sufridos por terceros. Tampoco hay desacuerdo, en tesis general, en que el Derecho positivo, ya sea porque no haya previsto el punto o porque, habindolo hecho, haya rehusado, explcitamente, la represin, debe acogerla, de modo expreso, mediante una frmula que solucione satisfactoriamente el conflicto intersubjetivo de intereses, entre el causante y la vctima del dao. Pero en la determinacin precisa de la frmula legislativa las opiniones se han diversificado. Aparte de las diferencias tan slo tcnicas de criterios, se asiste, en realidad, a otro episodio de la controversia, intensificada en los ltimos tiempos, a propsito de la concepcin, del contenido y, a veces, hasta del reconocimiento mismo de los derechos subjetivos. El conflicto entre personalismo y transpersonalismo, tan candente y tan contemporneo, tambin se encuentra entablado en lo atinente al abuso del derecho. Pensamos, pues, que una exposicin del asunto debe empezar por colocar el problema dentro de un rea que le sea propia, evitndose, de este modo, su confusin con otras situaciones que ya han sido previstas por el Derecho, a fin de pasar despus a relacionar, sintticamente, las diversas posiciones que han surgido, apoyadas por la doctrina y la jurisprudencia o sancionadas normativamente. Concebido cada derecho subjetivo como un conjunto de facultades, poderes y autorizaciones para obrar o abstenerse, y para pretender el amparo estatal, conjunto fundado en el Derecho positivo y protegido por ste, aflora la cuestin del mal uso o del ejercicio abusivo, en perjuicio de alguien, de tales facultades, poderes, autorizaciones y pretensiones, es decir, del abuso en el ejercicio de los derechos. Esta denominacin es ms satisfactoria que la del ttulo de la presente monografa:1 )porque as, en plural, se refiere con mayor propiedad a los derechos subjetivos, mientras que en singular puede facilitar confusiones con el Derecho positivo; y 2 ) porque siempre el abuso y as resulta de las exposiciones y ejemplos proporcionados por los juristas y las decisiones jurisprudenciales, se presenta en el ejercicio, o lo que es lo mismo, al hacer actuar, al ponerse en movimiento un derecho subjetivo. Nos parece indispensable esta salvedad, porque su inadvertencia ha sido una causa fecunda de crticas que, en una buena parte, carecan de influencia sobre el fondo del problema. As, Marcel Planiol ha dicho que si alguien usa de su derecho, el acto es lcito; y que si traspasa su derecho el acto es ilcito y el sujeto obra sin derecho, que el derecho cesa donde el abuso comienza; y que el acto abusivo, puesto que. es ilcito, no puede importar el ejercicio de un derecho 1 ). Estamos, a decir verdad, como en tantos otros casos, en presencia de un vocablo equvoco; nada menos que del vocablo derecho. El Derecho, como orden jurdico, como norma o complexo de normas, como Derecho positivo; y el derecho como potestad, como facultad, como pretensin subjetivas, deducidas del Derecho positivo (2 ). Vase, como un ejemplo ilustrativo, la 39 regla que contena el art.1295 del Cdigo civil austraco, antes de la reforma puesta en vigor el 1 de enero de 1917:"El ejercicio de un derecho no puede ser contrario al derecho y fio obliga a la reparacin en ningn

caso"(3).Salta a la vista que se ha hecho primero una referencia al derecho subjetivo y despus al Derecho objetivo o positivo. Pero es que tambin es comn la confusin entre un derecho subjetivo cualquiera y las facultades que forman parte de su contenido. De aqu es que Georges Ripert, al considerar la teora con la que nos ocupamos, expresa que nada est fijado de un modo ms malo que el sentido profundo y el alcance de su aplicacin; y que esta incertidumbre se patentiza con la denominacin misma, al preguntarse si es necesario hablar de abuso del derecho o de abuso de un derecho (*). El equvoco viene desde hace siglos. Au- gusto Thon ha demostrado que los romanos, para designar las facultades jurdicas subjetivas, empleaban indistintamente las palabras potestas, facultas, licsntia, ius. Con este ltimo uso se encontraban, por ejemplo, ius stipulandi, donandi ius, ius testandi, etctera (5 ).As, tambin en la actualidad, y para mencionar un derecho concreta- mente definido como es el de propiedad, se habla del derecho de usar, del derecho de disponer, del ius persequendi, etc.,siendo que se trata de facultades que estn en el contenido del derecho real de dominio. Con esto llegamos a la delimitacin de nuestro asunto. Nos estamos dirigiendo, en primer trmino, a los derechos subjetivos y no al Derecho positivo en general o a sus normas en particular; y, en segundo lugar, al ejercicio abusivo de las facultades, poderes, autorizaciones y pretensiones que integran su contenido. No obstante lo inapropiado de la expresin "abuso del derecho",ha terminado por imponerse en la doctrina y en la jurisprudencia. No as en los cdigos. Anotemos la excelencia de la tcnica legislativa. Segn se ver ms adelante, aunque haya discrepancias en la formulacin del principio, las normas mencionan con precisin el ejercicio o el uso abusivo de los derechos y no el abuso del derecho. El sujeto de un derecho est Investido de un haz de facultades, a las que es inapropiado denominar derechos. As, por ejemplo, las leyes establecen que el propietario puede usar y gozar, con la mayor amplitud, de la cosa que le pertenece. Del modo ms absoluto, dispone el Cdigo civil francs (art.544);o comportndose como le plazca, declara el Cdigo civil alemn. Las normas no llegan al particularismo de enumerar todas las facultades que estn implcitas dentro de aquella enunciacin general. Por ejemplo, levantar construcciones, modificarlas o demolerlas; vivir en el inmueble o ceder a otros su goce, de modo oneroso o a ttulo gratuito; hacer plantaciones o retirarlas; efectuar excavaciones; obrar, en resumen, como lo estime conveniente dentro de su fundo, ejerciendo los poderes y facultades adecuados para disfrutar fsica o materialmente de su propiedad; y tambin espiritualmente, por su significacin familiar, por los recuerdos que encierra, por su ambiente de trabajo, de intelectualidad o de arte, etc. Y adecuados, asimismo, para pretender de terceros el reconocimiento de su situacin jurdica y la abstencin de todo hecho que importe el menoscabo o la privacin de su derecho. Al realizar este ejercicio, al poner en actividad alguna facultad propia de su derecho, el sujeto puede daar a un tercero. Es preciso efectuar aqu otro deslinde del asunto. Louis Josserand ha demarcado, para que sea posible discernir los casos en que cabe hablar de un autntico abuso en el ejercicio de los derechos, tres hiptesis distintas de daos causados, en que se orgina el deber jurdico del resarcimiento, impuesto al que los ocasion: 1)Caso en que un Individuo obra sin derecho. Ejecuta un acto ilegal. Ha ejecutado una verdadera intromisin en el derecho ajeno. As, un propietario que se de- dique a obrar como si fuera el dueo en el inmueble vecino; o un acreedor que haga embarcar un bien

que no pertenezca a su deudor. Al perjudicado le basta demostrar que el acto se cumpli sin derecho y, por lo tanto, contra su derecho y que es, en s mismo, ilegal. 2)Caso en que un Individuo no obra sin derecho, sino que aparece ejerciendo un derecho propio. Ejecuta un acto ilcito, segn la terminologa de Josserand. Debe investigarse, en esta hiptesis, si el acto se cumpli de conformidad con la destinacin del derecho de que se tratare, al espritu de la institucin, o si patentiza "una desviacin infligida a una prerrogativa subjetiva que habra sido falseada por su titular, en cuyo caso se impondra la responsabilidad de ste, ya no objetivamente, sino en razn del mal impulso dado por l al derecho, o sea, subjetivamente, abusivamente". 3)Caso en que un individuo obra en virtud de un derecho y de acuerdo con su destinacin. El acto no es ilegal ni ilcito, como en los dos supuestos anteriores, sino excesivo. En principio, por ser irreprochable en s mismo, en su gnesis y en su finalidad, no podra ser la fuente de una obligacin. Sin embargo, si el dao causado es excesivo o aun anormal, como si los vapores pestilentes de una usina daan los sembrados vecinos; o si las chispas de una locomotora incendian las cosechas o los bosques prximos. El acto calificado de excesivo es constitutivo de riesgos:"el que ha creado tales riesgos debe soportar la incidencia: responsabilidad sin culpa y responsabilidad puramente objetiva".Aqu el demandante debe probar el dao, que aparece en el primer plano, y el carcter anormal del riesgo:"porque la ruptura del equilibrio entre los derechos rivales resulta, no del acto en s mismo, no de los mviles que lo han inspirado, sino de sus efectos, de su potencial de nocividad" De estos tres actos, el Ilegal, el Ilcito y el excesivo, slo el segundo es el que caracteriza el abusivo ejercicio de un derecho. En los casos tan conocidos del propietario que realiza excavaciones en su terreno, con la mira de impedir que contine llegando agua al pozo de su vecino; o del que levanta empalizadas innecesarias, siempre dentro de su fundo, tan slo para privar de luz o molestar a su vecino, habr obrado aqul en el ejercicio de una facultad legal, emergente de su derecho de propiedad; el acto, por lo tanto, no ser ilegal, como los de la primera categora, pero es culpo- so, como constitutivo que es de una desviacin del derecho. Actos de esa especie no violan la letra misma de la ley, pero atontan contra su espritu y,"como tales, son ilcitos, injustificados, abusivos". Ante los distingos realizados por Josserand, la primera reflexin que surge es la siguiente: nicamente en las hiptesis segunda y tercera el agente del dao obra en ejercicio de su derecho. Ya se vio que en el supuesto del acto llamado ilegal, obra sin derecho. Pero mientras el que ejecuta el acto excesivo hace, precisamente, lo que le est permitido de un modo especial o expreso, que es lo que guarda relacin regular o normal con el fin de la empresa permitida: hacer circular trenes o hacer funcionar la industria, con todas las medidas de precaucin posibles, producindose el dao a pesar de esas medidas, el que cumple el acto llamado ilcito obra de un modo que no es razonable, regular o norma!,o con una desviacin del fin propio de su derecho. Una salvedad se impone, para vincular esta cuestin en el Derecho civil argentino. De conformidad con el Cdigo civil (arts. 1066 y 1067);los elementos que configuran el acto ilcito son: los objetivos, representados por la conducta contraria a una norma prohibitiva o imperativa y por el dao causado o la posibilidad de causarlo; y el subjetivo, consistente en el dolo o culpa del autor del hecho.En nuestro Derecho, pues, la denominacin de acto ilcito corresponde a la primera categora, explicada por Josserand. Emerge, entonces, otra cuestin. Volviendo a los actos de la segunda categora se presenta un nuevo problema. En la hiptesis de que el ejercicio de un derecho cause daos a un tercero, cabe distinguir el ejercicio con dolo o con culpa,es decir, con un designio maligno o

con una inexcusable falta de diligencia del ejercicio inimputable al que lo realiz, en razn de la falta de dolo y de culpa. Nos encontramos aqu ante uno de los principales problemas que se presentan en esta materia: se debe resolver si nicamente el ejercicio abusivo y culposo de un derecho que debe .ser reprimido; o si hay que considerar tan slo circunstancios objetivas o exlrmas, extraas a la subjetividad del autor del dao, circunstancias quo podran ser, por ejemplo la desviacin del derecho del fin quo se le reconoce o el ejercicio del derecho en contradiccin con su destinacin econmica o social, sin apreciar para nada la conducta del agente. Aqu est la raz de la principal divisin que ha separado a los sostenedores de la teora y a los sistemas legislativos que la han sancionado. Roberto Goldschmidt ha precisado este distingo expresando:"La doctrina de los llamados elementos subjetivos de la antijuridicidad dimana del hecho de que,a veces, una accin no est considerada antijurdica en si, sino segn el estado de nimo del agente. La misma accin puede ser conforme al derecho objetivo o antijurdica segn el sentido que el agente d a su accin, por la situacin anmica o la disposicin con la cual l la cumple."Y agrega que la responsabilidad del autor del dao, en este asunto, no resulta solamente de la antijuridicidad del ejercicio abusivo de un derecho,"sino que, adems de la anjuridicidad de la accin, es necesario que concurra su culpabilidad"{''). Otra salvedad se impone. El hecho de que es preciso, para caracterizar el acto ilcito, apto para engendrar una responsabilidad, el requisito de la culpabilidad del agente, no quiero decir que .se encuentra excluida, en trminos absolutos, la responsabilidad sin culpa. Nuestro Derecho la acepta, no obstante la indiscutible prevalencia de la responsabilidad subjetiva, en ciertos casos de responsabilidad por el hecho de otro o por el hecho de las cosas. Pero no hay aqu un acto ilcito:1?)porque no hay un acto producido en contravencin con el orden jurdico. As, paro citar otro ejemplo, el patrono que es responsable en virtud de la ley de accidentes del trabajo, no lo es porque haya obrado ilcitamente: sus actividades son perfectamente licitas y hasta convenientes para la sociedad, como ocurre cuando se est al frente de una industria til.2")Por prescindirse del elemento de la culpabilidad. En conclusin, si se opta por una frmula legislativa que pase por alto la exigencia de la culpabilidad, la responsabilidad del que ejercite abusivamente su derecho, sea cual fuere su fundamento, se ha de equiparar con la responsabilidad del patrono por el hecho do su dependiente o .subordinado, o con la del que se sirve de una cosa o la tiene a su cuidado . (en los supuestos en que no se admite lrv prueba para liberar al responsable);o con la responsabilidad del patrono por los daos sufridos por el obrero, durante o con ocasin del trabajo. La obligacin de resarcir los daos en estos cosos es simplemente ex Icf/c ,por tenor su fuente directa o inmediata en la ley, sin la mediacin de un acto voluntario del obligado, que podra ser licito (contrato)o ilcito (acto doloso o culposo). (9)La teora del abuso dr Derecho y el ante- proyecto brasileo de ";;Cclipo de las obligaciones.Impr.de lu Universidad,Crctotm,1942. pop:.23. (10)"En resumen,pensamos que en los <':isos de funcionamiento ilr !:'.s llain:u :;:;pri 1 :.luiciones .IV. Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los derechos,pueden reducirse a uno solo: ningn derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo,sencillamente,porque no habra orden social posible.El hombre,sujeto de derechos,lo es tambin de deberes. No se concibe la subsistencia de una sociedad en que los hombres sean titulares de dere- chos solamente;as como nos negamos a admitir la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres slo estn gravados con

deberes. Los derechos subjetivos no se limitan, nicamente,en inters de la sociedad o del Estado,como lo pretenden las doctrinas que,tarde o temprano,van a desembocar en alguna forma de totalitarismo,sino tambin en el inters individual de cada titular de otro derecho subjetivo,que necesita,de una manera indispensable,para su desenvolvimiento fsico y espiritual,para mantener su dignidad irreductible de per- sona,la atribucin y el ejercicio de facultades y poderes propios,de prerrogativas que le pertenezcan a l exclusivamente,y cuyo desconocimiento o mutilacin importaran su degradacin del estado de persona. Nunca se ha admitido la ilimitacin de los derechos subjetivos,vale decir,del nmero y de la extensin de las facultades contenidas en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.El Cdigo civil francs,el C- digo de la Revolucin que proclam los derechos del hombre y del ciudadano,al definir la propiedad,el derecho individualista por excelencia,establece que es el derecho de gozar y de disponer de las cosas del modo ms absoluto,pero agrega:"a con- dicin de que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos".Con lo que se prev la posibilidad de la limitacin del uso o del ejercicio. En el propio Derecho romano, cuya orientacin siempre ha sido juzgada como individualista,se encuentran restricciones al derecho de propiedad que podran configurar prohibiciones al mal uso, aunque sera inris et de tire de culpa, no hay,indudablemente, un acto Ilcito,sencillamente,porque no puede haber un acto ilcito desprovisto del elemento subjetivo de la culpa,determinado,de modo ex- plcito,por el art.1067,parte final,del Cd.clv. A tales casos los excluimos del rea cuasldelictual y los ubicamos,para seguir la clasificacin de las causas eficientes de las obligaciones en que se ha inspirado la nota al art.499 del Cd.civ.,entre las obligaciones ex lege,o sea,entre aquellas cuya fuente directa e inmediata es la ley".Nuestro pro- loga a la obra de Henoch D.Aguiar Actos ilcitos. Responsabilidad cit;iZ,Tip.Edit.Argentina.Buenos Aires,1950,t.1,pg.XXV. aventurado encontrar en ellas el origen preciso de la teora.Bastarn algunos ejemplos que son harto significativos.Le estaba prohibido al propietario demoler su casa para vender los materiales de demolicin,as como vender su casa con el fin de que se la demoliera.El propietario de un edificio que amenazaba ruina si no quera prestar la canto damni infecti,perda la propiedad en favor del que tema el dao sobreviviente de la ruina.El condmino que no quera pagar su parte en los gastos necesarios de la cosa comn, perda la propiedad de su cuota en beneficio del que haba pagado esos gastos.Las servidumbres podan extinguirse por la falta de uso.Y en la legislacin imperial se impusieron serias limitaciones,"con el propsito de evitar que las tierras se man- tuviesen incultas y con el deseo de fraccionar los latifundios".Parece que se lleg a ceder (sin que est probado definitivamente este hecho)las tierras incultas,de cualquiera que fuesen,en favor de quien las ocupara y las cultivase ("). Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el principio en que se funda la represin del ejercicio abusivo de los derechos,es innegable,por las ra- zones que ya se han dado,la gran antigedad que tiene la elaboracin de los fundamentos de la teora.El principio en que sta se funda reconoce hondas y muy extensas races,prolongadas a lo largo de los siglos.Forman estas races los denominados "actos de emulacin". Si equvoca es la expresin "abuso del derecho",no lo es menos esta otra:"actos de emulacin".Pinsese,por lo pronto,en el buen sentido de la expresin,cuando indica el propsito de igualar o superar a otros,en una especie de competencia o concurso,libres de toda incorreccin o deshonestidad. Vittorio Scialoja,en una monografa que es excepcional por la erudicin y el saber (11)Nicola Stolfi,Diritto civile,vol.2,"Dirltti reali".I,11,"Possesso e la propiet",nione Tlp.

Editr.Torinese,Turn.1926,n'289.Despus de mencionar los derechos reconocidos a los que cul- tivaban en terrenos ajenos,dicce Stolfi:"Por lo tanto,aun en el Derecho romano la propiedad no era rgidamente individualista.Y si faltaban to- das las limitaciones que la civilizacin moderna ha ido introduciendo gradualmente en el domi- nio ello se debe al hecho de que en aquellos tiem- pos no haban surgido tantas necesidades como las que los nuevos Inventos y la gran industria han suscitado. Pero un principio se haba afirmado enrgicamente en aquellos tiempos, el de que el inters del propietario deba estar subordinado al del Estado y de la sociedad, porque salus reipublicae suprema les cst (pg.218)..en ella acumulados, demuestra que el vocablo aemulatio se encuentra dos veces, tan slo, en el Derecho de Justiniano, una en un fragmento del Digesto y otra en el Cdigo;y que se emple con el significado que tiene la palabra italiana gara (aproximadamente concurso, competicin, carrera, rivalidad deportiva o artstica).Pero que en la Edad Media la palabra aemulatio, o la frase animus aemulandi, fueron usadas tcnicamente por los juristas para designar "la intencin de quien cumple ciertos ac- tos,que estaran comprendidos normal- mente en el ejercicio de su derecho, sin utilidad propia o con una mnima, con el fin de perjudicar a otro". Opina que por un error, sin duda, se ha citado como fuente de esta construccin el fragmento del digesto a que se refiere ms arriba, por ser muy distinto su sentido (12 ). Parece haber concluido ya el debate que se promovi tocante a si el Derecho romano haba reconocido o no,con los efectos sealados, los actos en cuestin. La conclusin ha sido por la negativa. Pietro Bonfante reconoce que la teora de los actos de emulacin es una doctrina medieval. Segn ella,"se prohiban al propietario los actos por l cumplidos, con la maligna intencin de perjudicar a otro, animo nocendi ,con poca o ninguna utilidad propia. Alguien, por ejemplo, edifica un muro en su propio fundo, no porque le sirva para algo, sino tan slo para molestar o hacer sufrir al vecino, al privarlo de la luz o de uri panorama ameno. Los juristas medievales llamaban a estos actos "ad aemulationem",de donde viene el nombre de la teora"(^). Otro romanista, Silvio Perozzi, expresa que ya ha caducado, afortunadamente, en la teora y en la ciencia romanistas de Italia, la afirmacin que se sostuvo largo tiempo, de que el Derecho romano haba prohibido, a quien era-titular de un derecho, que lo ejerciera "cuando los actos de ejercicio se cumplieran animo nocendi, o lo que es lo mismo, sin una utilidad propia o con una mnima, con el fin predominante de perjudicar a otro"(i*). Tuvo razn al dudar Marcel Planiol cuando, al mentar esta "nueva teora",se preguntaba:es nueva en realidad? Sus orgenes no se encontrarn en el Derecho romano, pero estn en la rica y minuciosa elaboracin del medieval, hasta con varios de los caracteres con que en la actualidad sirve de tema a las controversias de los especialistas: el ejercicio de un derecho subjetivo sin utilidad para su titular, o con una utilidad insignificante, y con el designio de perjudicar a otro. Scialoja ha citado ms de un centenar de obras (a partir de los siglos xvi y xvn), donde se admite la vigencia de las reglas que prohiban los actos de emulacin, as como sentencias de altos tribunales (figuran varias del siglo xvn),que hicieron aplicacin de dichas reglas, fundndolas en el Derecho comn. La prohibicin de la emulacin surgi al principio con referencia al derecho de levantar edificios, y se extendi despus por analoga a los de- ms casos (J 5). En Italia se ha mantenido esta denominacin, que all cuenta con tan arraigada tradicin. Al estudiarse el proyecto del Cdigo civil que iba a entrar en vigor en 1942,el profesor Roberto de Ruggiero, relator del Libro referente a la propiedad, manifest que la comisin encargada del proyecto no haba estimado necesario incluir "la prohibicin de los actos emulativos o de

abuso del derecho",porque formaba parte de "los principios generales en los que el nuevo Cdigo se inspira"(ie ). Sin embargo, el art.833 del Cdigo, tal como fue sancionado, reza as:"El propietario no puede efectuar actos que no tengan otro fin que el de perjudicar o molestar a otros."En el ejemplar que tengo a la vista, el artculo lleva este ttulo:"Actos de emulacin". El Landrecht de Prusia, de 1794,consign en el art.94 de su Introduccin:"El que ejerza un derecho conforme a las leyes, no es responsable de los daos que de ese ejercicio resulten."En el art.36,Ttulo VI de la Primera Parte, se reprodujo el principio en los siguientes trminos:"El que usa su derecho, sin exceder los justos lmites de ste, no est obligado a reparar el dao causado a otro por el ejercicio de ese derecho."En la nota al art.1071 del Cdigo civil argentino se cita la, primera de estas normas. Sin embargo, el art.37 del mismo Ttucin de Que deban reprimirse le actos es,por consiguiente, i.Los autores franceses se com- estacar que los tribunales em- lacer aplicacin del principio, :nte mismo de entrar en vigor di que rige desde 1804.Con las nas impuestas desde hace sise viene sancionando en Fran- cio abusivo de los derechos. el riesgo resultante del puro .e la agotadora contraposicin le pueden hacer perder de ecto enfoque del problema,que dilucidado sino dentro del rea positivo,y no de la Moral,de i o de la Poltica,por ejemplo, hacer un planteo riguroso y ;e jurdico. tiende a sancionar el ejercicio los derechos,adscribindole os que los rganos jurisdiccio- tado debern cumplir y hacer contra de alguien,es indudast considerando un asunto de iad civil;el que ejerci abusiderecho en perjuicio de otro, ilzar el dao al que lo sufri, reglas que se mantienen incorrden jurdico de todos los pueest la de que no se puede da- tnente a otro.Habr sus mati- to al requisito de la culpa sobre lulla es la norma general.SZo I ejercicio abusivo de los dere- ->con l se ha causado un dao ando un hecho puede resultar no aparecer limitado,en el De- vo,ese modo de ejercicio que le abusivo. auto,se admiten,sin ninguna L,casos en que,a pesar del o por terceros,el ejercicio de es irreprensible.As,por ejemsupuestos del libre ejercicio de ia o profesin.Un mdico re- )a un pueblo,sin hacer uso jrocedimiento inmoral o ilcito, 1 colega que se haba instalado ;mos utilizado la traduccin al fran- el Bureau de Lglsltlon Etrangre. n.El Cdigo de Frusta como fuente ni argentino.Anales de la Academia Ciencias Sociales de Crdoba,ao III, rniyersldad,1946. con anterioridad,al tomarle una buena parte de su clientela'.Lo mismo ocurre con el ejercicio de la industria o del comercio. "No se prohibe todo ejercicio del derecho que perjudique a otro.Y es que hay dere- chos que,si han de ejercerse alguna vez, no tienen ms remedio que perjudicar a otros"(). Puede suceder tambin que el sistema legislativo imperante establezca la licitud de todo ejercicio de un derecho,sin excep- cin,aunque dae a otro.As,las legisla- ciones que han sancionado la regla: Nemi- nem laedit,nemo damnum Jacit,qui suo iure utitur.En la nota al art.1071 del Cdigo civil argentino se menciona un adagio anlogo. Se ha visto que el dao es una de las condiciones indispensables para enjuiciar el ejercicio abusivo de un derecho.Este dao tanto puede ser patrimonial o econ- mico como extrpatrimonial o moral.Es indudable que l dao consistir,muchas veces,en vejmenes,molestia ^ y sufri- mientos de todo orden,sin ninguna reper- cusin en el patrimonio. Para limitar,en mayor o menor grado, una facultad adscripta a un derecho sub- jetivo,-debe haber una razn que aconseje este

sacrificio.Recordemos nuevamente que todos los derechos se encuentran limitados por reglamentaciones de diverso orden; recordemos aun las restricciones que sufre la conducta,constreida a moverse siempre dentro de los cnones de la mas estricta diligencia y previsin,para no caer dentro de la responsabilidad por un acto culposo.Se tratara ahora de buscar una limitacin ms,pero se debe velar,al mis- mo tiempo,por no asfixiar al hombre, por no reducir hasta un mnimum su libre actividad. Se explican y se justifican,entonces, nuevas restricciones,slo cuando la facul- tad de que se haga uso se emplee de una manera socialmente reprobable o conde- nable.No proponemos una frmula que aspire a condensar lo que entendemos por ejercicio abusivo de los derechos.La ndole de esta relacin,puramente expositiva,nos veda hasta el ensayo de una posicin propia.Nos estamos ciendo a la descripcin de la substancia de este asunto;y enten- demos que nada se ganara con una exhaustiva enumeracin de opiniones y de leyes. Hay un fondo comn,a pesar de las grandes divergencias entre los autores.Si (17)Enneccerus-Klpp-Wolff,ob.cit.en nota 6.II,2,pag.532..asi no fuera,no se podra hablar de una teora sobre el ejercicio abusivo de los de- rechos. Ese fondo comn consiste en esta pro- posicin que nos hemos permitido articu- lar: el que ejerciere su derecho de un modo socialmente reprobable y en perjuicio de otro,debe resarcir el dao. Insistimos en que no proponemos ni de- fendemos esta frmula,sino que hemos in- tentado refundir en ella las tendencias predominantes. Los ms diversos criterios se han defen- dido para fijar el concepto del ejercicio abusivo: a)El designio de daar y sus derivados o sucedneos,como el dolo o el fraude. "Las mximas malitiis non est indulgendum y fraus omnia corrumpit son tan viejas como la regla social misma,consa- grando ellas la ineptitud para realizar deliberadamente la injusticia"(18 ). b)La mala fe,"nocin que es netamente distinta de la voluntad nociva"(19 ). c)La culpa, en sentido estricto, caracterizada corno una falta inexcusable de diligencia o de cuidados, e identificada tanto con una conducta imprudente como con la desidia o la negligencia ("). d)La falta de un inters legtimo. Esta concepcin, segn Josserand,es de orden econmico y utilitario (2l ). e)La desviacin del derecho de su funcin social. Expresa Josserand, citando a Duguit, que "en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcioras; deben mantenerse en el plano de la funcin a que corresponden; en caso contrario, su titular comete una desviacin, un abuso del derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institucin, a su espritu y a su finalidad".Y agrega que, de un modo ms general, los tribunales franceses adoptan el criterio finalista "cada vez que ellos evocan la nocin del motivo legtimo, confrontando por esto mismo la direccin impresa a un derecho,en un caso determinado,con la funcin y espritu de ese derecho".(22). Y agrega que,de un modo ms general, los tribunales franceses adoptan el criterio finalista "cada vez que ellos evocan la nocin del mvil o motivo legtimo,confrontando por esto mismo la direccin impresa a un derecho,en un caso determinado,con la funcin y el espritu de ese derecho". Los mantenedores de cada uno de esos puntos de vista piensan,como es natural, que es socialmente reprobable la conducta del que obra con la intencin de daar,o con mala fe,o con una culpa que no admite excusa,o que daa a otro sin poder invocar un inters legtimo o desviando al derecho de su funcin social. Pero una expresin tan lata,"socialmen- te reprobable",no podra ser aceptada,ver- bigracia,por todos aquellos defensores de la

autenticidad de los derechos subjetivos, que teman su desnaturalizacin,si se lle- gare a entender que con esa amplsima denominacin se sanciona la conversin de los poderes individuales en funciones so- ciales. Tampoco podran aceptarla los que de- sean mantener,a toda costa,el principio de la culpa,como fundamento de toda responsabilidad. En resumen,la proposicin que hemos redactado,posee la formulacin hipottica propia de toda norma jurdica,seguida de su dispositivo.Vale decir,prev una si- tuacin de hecho que puede acaecer en la vida real y le adscribe una consecuencia jurdica. Todas las teoras,por el hecho de ser jurdicas, tienen que acomodarse a esa estructura;y la solucin consistir en retirar de Ja situacin de hecho (Tatbestand), condicionante de la consecuencia jurdica, la expresin "socialmente reprobable",para incluir alguna de las circunstancias enumeradas anteriormente,en los puntos a) a e). A continuacin,pasaremos revista a las principales soluciones legislativas que se han dado,para tipificar el ejercicio abusivo de los derechos,mediante la formulacin hipottica de una situacin de hecho. VI. Las gravsimas dificultades que presenta la estructuracin de un concepto legal de lo que debe entenderse por ejercicio abusivo de los derechos,dificultades que son,no slo de orden tcnico,sino tam- bin producidas por la contraposicin de sistemas econmicos,polticos y sociales,y hasta intensificadas cuando se cree que estn en juego los atributos de la propia persona,quedan evidenciadas con las modificaciones que han impreso a sus ideas juristas de la talla de Raymond Saleilles o de Oeorge Ripeit. As,el primero encuentra al principio que es indispensable el requisito de la in- tencin de perjudicar,para sostener despus que el hecho abusivo consiste en el.ejercici*anormal del derecho,de un modo contrario a su destino econmico o social, ejercicio reprobado por la conciencia p- blica y que excede el contenido del derecho. Pasa,de esta suerte,de una posicin sub- jetiva a otra objetiva.Sintetiza despus Saleilles esta redaccin algo extensa y pro- pone otra:"Un acto,cuyo efecto no pue- de ser ms que perjudicar a otro,sin in- ters apreciable y legtimo para el que lo cumpli"(23). Ripert,a su vez,se sita en una posicin finalista:"El que desva el derecho del fin para el cual lo ha otorgado el legislador, compromete su responsabilidad...El m- vil ilegtimo,al preceder el ejercicio del de- recho,viciara el acto cumplido,tal como la causa ilcita anterior al contrato basta para anularlo.El acto ser objetivamente irreprochable,pero el juez apreciar si el actor persegua un fin til y razonable.El ejercicio del derecho no sera protegido sino en la medida en que la actividad se juzgue como til y razonable"(^). Pero,a rengln seguido,confesaba Ripert su temor ante el peligro de la fiscalizacin arbitraria del juez en el ejercicio de los derechos;y propona la conveniencia de re- glamentar los fines de cada derecho de- terminado:"Ser prudente declarar,a pro- psito de cada derecho,en qu caso su ejer- cicio llegar a ser abusivo"(-5 ). Reacciona despus radicalmente.Denun- cia el peligro temible del criterio finalista y reivindica el derecho subjetivo como poder contra el derecho como funcin so- cial (2 ). Advertimos que,enfrentados con el mis- mo riesgo,Henri y Len Mazeaud opinan que si se lo constrie al juez a determinar la funcin social de un derecho cualquie- ra,deber salir de los dominios del Derecho para caer en los de la poltica."He aqu dicen el peligro del criterio:se hace un socialista la misma concepcin del fin con que se ha concedido el derecho de propiedad o el derecho de coalicin que un adversario de la doctrina de Karl Marx? Evidentemente no.Es cierto que defender la doctrina del fin social de los derechos de ninguna manera significa inclinarse ha- cia el socialismo,pero importa constreir a los jueces a contemplar el problema de la responsabilidad desde el ngulo de la poltica"(2?).

Al propio Josserand se lo advierte osci- lar entre diversas tendencias.Lo vemos,en el captulo anterior,aferrado al concepto de la "desviacin del derecho de su fun- cin social";y defendiendo una direccin finalista,exprimida en la exigencia del "mvil legtimo",nocin que equipara con las de "inters legtimo","causa legtima", "justo motivo"o "motivo legtimo",em- pleadas por la jurisprudencia (2S ). Despus de haber dicho que los derechos subjetivos son derechosfunciones,expresa: "Es,pues,un criterio a la vez social y te- leolgico el que nosotros adoptamos:el mis- mo que est consagrado por el Cdigo sovitico"(29 ).Sin embargo,pareciera ser que el Cdigo ruso est dentro de una po- sicin netamente econmica,propia de la concepcin materialista que lo inspira (30 ). Aparte de esto,elabora toda una con- cepcin transaccional entre el sistema ob- jetivo (destinacin econmico-social;fun- cin social)y el sistema subjetivo (criterio moral y psicolgico;intencin nociva;mala fe:culpa). Sostiene Josserand que la conciliacin de esas dos posiciones extremas se encuentra en su concepto del "mvil legtimo";por- que para llegar a la conclusin de que un acto se ha cumplido fuera o en contra de la funcin social del derecho de que se tratare,"es preciso,de toda necesidad,pre- ocuparse de la conducta del agente,cuan- do no de su mentalidad:es preciso inves- tigar ya sea por crs l '-,obrado,ya sea de qu modo y si obedeu,/a un mvil le- gtimo;es preciso pues proceder a una en- cuesta subjetiva y,desde este punto de vis- ta y con esta medida,la teora del abuso toma un sentido,cuando no intencional, por lo menos subjetivo"(si). Como una prueba ms de las preocupaciones de los juristas por ofrecer un cuadro completo del ejercicio abusivo de los derechos,Julien Bonnecase propone los elementos siguientes:19)Ejercicio de un derecho;2 )falta de toda utilidad para el titular de ese derecho;3 )intencin nociva;4 )perjuicio causado efectivamente a un tercero. Surge, as, la siguiente frmula:"ejercicio de un derecho, sin utilidad para su titular,con un fin exclusivamente daoso"(32). (32)Suplment al Traite de Baudry-Lacanti-.VIL En Francia no ha habido necesidad de elaborar una frmula legislativa que contemple, en especial, el ejercicio abusivo de los derechos, siendo como es la nacin de la que se conoce el mayor nmero de aplicaciones jurisprudenciales del principio. Esto se ha logrado merced al contenido amplsimo de los tantas veces elogia- dos artculos 1382 y 1383 del Cdigo de Napolen: Art.1382:Cualquier hecho del hombre que cause a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por cuya culpa se ha producido. Art.1383:Es responsable del dao quien lo caus no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia. Queda as establecido que en Francia prevalece la orientacin subjetiva, puesto que las normas de referencia obligan a tener en cuenta el requisito de la culpa. Un resumen de los casos juzgados, en los que predomina, como sucedi con los actos de emulacin, el enjuiciamiento del ejercicio abusivo del derecho de propiedad, exhibir el vasto campo de actuacin de la teora, con referencia a los siguientes derechos subjetivos: a)Derecho de propiedad, principalmente, si hubo intencin de perjudicar; o si hubo una falta de inters legtimo, sobre todo, cuando el propietario, pudiendo elegir entre varias maneras de ejercitar su derecho, opta, sin provecho para l, por la que es susceptible de perjudicar a un tercero. b)Derecho de recurrir a la justicia, si se obr maliciosamente o por vejar a otro, o con un grosero error, equiparable al dolo. c)Derechos de Jami Ha. La patria potestad puede dar ocasin a abusos, en lo concerniente a las facultades y poderes de correccin, de guarda, de educacin, etc. Del mismo modo el poder marital.

d)Libertades individuales y corporativas, como ser, las de pensamiento, de comercio y de coalicin. Se ha juzgado que el derecho de huelga "no es nunca absoluto; slo puede estar puesto al servicio de intereses profesionales que constituyan su motivo legtimo; los obreros que se coaliguen con un fin de pura malignidad o por razones de orden poltico o para dificultar la defensa nacional, comprometen su responsabilidad". e)Derecho de los contratos, tanto en su formacin como en su ejecucin. Se ha hecho aplicacin de la teora, en cuanto nerie,Soc.An.du Rec.Sirey,Pars,1926,t.3, "?.441,n'225. a la rescisin unilateral de la locacin de servicios de duracin indeterminada (&). Del texto del art.826 y del 2<?par. del 823,del Cdigo civil alemn, transcriptos ms abajo, parece ser necesario el requisito de la culpabilidad (34 ).Y como el art. 226 se refiere al fin de daar, cabe pensar en un criterio subjetivo: Art.226:El ejercicio de un derecho no est permitido, cuando no puede tener otro fin que el de causar un dao a otro. Art. 826:El que intencionalmente cause un da- o a otro de una manera que atente con- tra las buenas costumbres, est obligado, a la reparacin del dao.Art.823:(Empieza consagrando la obligacin de reparar el dao causado,impuesta a todo el que atente, con intencin o negligencia,mediante un acto contrario al Derecho, contra la vida, el cuerpo, la salud,la libertad,la pro- piedad o todo otro derecho ajeno.)29 par.: La misma obligacin incumbe al que con- traviene una ley que tenga por fin la proteccin de un tercero.Si,segn el conte- nido de ^ la ley,esa contravencin est prevista a%n con prescindencia de toda culpa del agente,no se carga con el deber de reparacin sino cuando hay culpa. En los cdigos siguientes se mantiene la orientacin subjetiva: Cdigo civil austraco (Reforma de enero 19 de 1917). El Cdigo de 1811 contena estas reglas: I.Se es responsable por un acto contrario al Derecho,no por un acto contrario a las buenas costumbres...III.El ejercicio de un derecho no podra ser contrario al de- recho;no obliga a la reparacin en nin- gn caso. Art.1295:(segn la reforma citada anteriormente):(Empieza disponiendo la re- paracin de todo dao causado con culpa, ya sea el dao contractual o extraeontrac- tual;y agrega):El que causa intencional- mente un dao,de un modo que hiera las buenas costumbres,es igualmente responsa- ble;no lo es,sin embargo,si el dao fue causado por el ejercicio de un derecho, salvo si el ejercicio de ese derecho tiene manifiestamente el fin de perjudicar a otro (35). Cdigo civil italiano (1942). Art.833:El propietario no puede ejecu- tar actos que no tengan otro fin que el de perjudicar o molestar a otro. (34)Enneccerus-Klpp-Wolf,ob.y t.clts.,n,4. (35)Gallaix,ob.cit en nota 3,pg.228.. Cdigo polaco de las obZtsraciories. Art.137:El que intencionalmente o por negligencia ha causado un dao a otro, ejerciendo su derecho,est obligado a re- parar ese dao,si excedi los lmites lija- dos por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho fue conferido. La orientacin netamente objetiva se observa en estos cdigos: Cdigo civil ruso. Art.1:Los derechos civiles estn tute- lados por la ley,salvo los casos en que ellos sean ejercitados en contradiccin con su destinacin econmico-social ('). Cdigo civil suizo. Art.2:Cada uno est obligado a ejercer sus derechos y a cumplir sus obligaciones segn las reglas de la buena fe.El abuso manifiesto de un derecho no est prote-

gido por la ley. Rossel opina que lo decisivo no es el ele- mento subjetivo (la intencin de abusar), sino el elemento objetivo del ejercicio del derecho en forma contraria a las reglas de la buena fe y sin que ese ejercicio Impli- que la persecucin de un inters digno de la proteccin legal (3T ). Cdigo civil de Venezuela (1942). Art.1185:(despus de consagrar la obli- gacin de reparar el dao causado "con in- tencin,o por negligencia,o por imprudencia"):Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro,excediendo, en el ejercicio de su derecho,los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.(Traduccin textual del proyecto franco-italiano del Cdigo de las obligacio- nes y de los contratos,art.74). En el Cdigo civil de Mjico (1932)se nota el criterio subjetivo en la norma general del art.1912;y el objetivo,con refe- rencia al derecho de propiedad,en el artculo 840: Art.1912.Cuando al ejercitar un dere- cho se cause dao a otro,hay obligacin de Indemnizarlo si se demuestra que el de- recho slo se ejercit a fui de causar el dao,sin utilidad para el titular del derecho. Art.840,No es lcito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no d otro resultado que causar perjuicios a un tercero,sin utilidad para el propie- tario. El Cdigo civil del Per (1936)slo contiene una declaracin'abstracta,sin carc- ter normativo: Art.2.La ley no ampara el abuso del derecho. Parece ser el nico cdigo que emplea la expresin "abuso del derecho". VIH. En nuestro pas,el sistema del Cdigo civil no admite la represin del ejercicio abusivo de los derechos,en virtud de disposiciones como las de los arts.1071, 2513 y 2514.El autor del Cdigo,Vlez Srs- field,fij el espritu general de estas normas,mencionando en la nota del primero la mxima Nullus videtur dolo facer qui suo iure utitur;y expresando que toda res- triccin preventiva tendra ms peligros trae ventajas,pues si el gobierno se constltuye- jse en Juez del abuso,no tardara en cons- tituirse en juea del uso."y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida" (nota al art.2513)W. No podia ser propicio este rgimen legal para que la jurisprudencia tratara de res- tringir los hechos abusivos.Los tribunales han venido haciendo,a veces,una men- cin expresa del principio,pero,como muy bien se ha hecho notar,los casos juzgados eran ajenos a la teora y se referan,ms bien,a actos contrarios al Derecho positi- vo o ejecutados sin ningn derecho (3fl ). Cuando se emprendieron los trabajos en- caminados a la reforma del Cdigo civil,la comisin encargada de su estudio confi a Juan Antonio Bibiloni la redaccin de un anteproyecto.Este se manifest rgida- mente opositor a la teora,y proyect el siguiente artculo,en sustitucin de los 1071 y 2514 del Cdigo vigente:Art.411.Los derechos pueden ser ejercidos en la extensin de sus lmites legales,aunque de ello resulte perjuicio a tercero (*>). En l seno de la comisin,los profesores (36)Hemos utilizado esta versin:A.De Ca- pua-M Buttaglinl-V.Martuscelll,l Cdice civile delta Russta Sovitica,Miln,Dot.A.Qlulre, edlt.,1946. (37)Virglle Rossel,Code civil et Code des obli- patiors.Llbr.Payot,Lausanne,3<ed.,1931,pa- gina 2,nota 2. (38)Art.1071.El ejercicio de un derecho pro- pi,o el cumplimiento de una obligacin legal, no pueden constituir como Ilcito ningn acto. Art.2513.Es Inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servir* de ella de usarla y gozarla segn la voluntad del propietario.El puede desnaturalizarla,degradarla o destruirla... Art.2514.El

ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tu- viera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, con tal que no ataque su derecho de propiedad. (39)Henoch D.Aguiar,ob.clt.en nota 10, pags.126 a 128. Abel M.Fleitas.ob.clt.en nota 1,n"50,pags.195 y 196. (40)Rc/orma del Cdigo civil.Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, t.1,Gmo.Krat Ltda.,Buenos Aires,1939.p&g.125. Hctor Lafaille y Raymundo M. Salvat se declararon disconformes con esta posicin y propiciaron el siguiente agregado al precepto proyectado por Bibiloni: Los derechos pueden ser ejercidos en la extensin de sus lmites legales, aunque de ello resulte perjuicio a terceros si no mediare abuso de parte del agente. Otro profesor, Juan Carlos Bbora, defendi, en sustitucin del anterior, esta modificacin al texto redacta- do por Bbloni: Los derechos pueden ser ejercidos en la extensin de sus limites legales, siempre que su ejercicio condiga con el fin social del derecho (). La comisin encargada de la reforma termin por suprimir, tanto el art.1071 del Cdigo vigente como el art.411 proyectado por Bibiioni. Esta resolucin fue muy criticada en el segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, de que nos ocuparemos ms adelante. Con lo que antecede quedan evidenciadas las opiniones, en pro de la teora, de catedrticos de Derecho civil, como los profesores Lafaille, Salvat y Rbora, as como Aginar y los dems que participaron en el segundo Congreso Nacional. En el primer Congreso de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1927, Henoch D. Aguiar present una ponencia que result aprobada por unanimidad, mediante la cual el ejercicio abusivo del derecho ingresaba en el cuadro de los actos ilcitos, con slo el agregado al art.1071 que va en bastardilla: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto, salvo que. el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de alguien (). En el segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido tambin en Crdoba diez aos despus, se sancion otra frmula:"El que en el ejercicio de su derecho causare un dao a otro debe repararlo si obr con dolo o con culpa y excedi los limites fijados por la buena fe o por el fui en vista del cual ese derecho le fue conferido". Cuando tuvimos la oportunidad de Informar en nombre de la comisin del Congreso que haba estudiado ese tema, hicimos presente que el despacho del Congreso de 1927 deba ser completado con "una frmula ms estricta an, ms restrictiva, una (41)Reforma dfl Cdigo civil.Obsen&cionet y actas de la Comisin, Orno.Krat Ltda,Bueno Aires,1037.pags.252,354.384.285.286 y 88?. (42)Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba.Impr.de la Universidad,1928,p- gina 185. frmula que incluyera el elemento de la subjetividad. Porque es claro: si la doctrina del abuso del derecho, una vez adoptada, va a traer como consecuencia que una infinidad de actos, hasta ahora irreprochables, vendran a convertirse en ilcitos, no podramos separar estos actos abusivos del cuadro, de la categora general de los actos ilcitos".Agregbamos que se haba elegido la frmula del proyecto franco-italiano de Cdigo de las obligaciones y de los contratos, completada por el elemento de la subjetividad que figura en el Cdigo polaco de las obligaciones (4a ). Aguiar, en su reputada obra sobre actos ilcitos, ha concluido fijando estas caractersticas del ejercicio abusivo de un derecho:"a)que se ejercite ms all de la necesidad determinada por su destino individual; b)que se ejercite sin utilidad para su titular; y c).que se ejercite con perjuicio para otro".Aclara este civilista que no ha

descartado la voluntariedad del acto, "y los otros elementos de todo ilcito, como factores subjetivos del abuso"(44 ). Mencionaremos, para terminar, algunos autores nacionales que le han consagrado estudios especiales al tema, con una extraordinaria informacin. Abel M. Pleitas se ha pronunciado por la necesidad del requisito de la culpa, proponiendo esta definicin:"El que en el ejercicio de su derecho causare un dao a otro, debido a su dolo o culpa, est en la obligacin de repararlo"(4!i ). Mara Antonia Leonfanti ha defendido esta proposicin:"La ley no ampara el ejercicio de un derecho realizado por un motivo ilegtimo, manifiesto y determinan- te del acto, que desvirte sus fines naturales y sociales"(48 ). Alberto G. Spota, por ltimo, e ha dedicado al tema un volumen ntegro de su importante Tratado de "Derecho civil, del que la mitad, ms o menos, se destina al Derecho comparado. Se trata del estudio ms completo aparecido en el pas. El autor sigue la orientacin objetiva; y se suma a los que sostienen el concepto del derecho subjetivo como funcin social. Esta posicin lo lleva a definir el acto abusivo en estos trminos:"se trata de un autntico standard jurdico: el acto abusivo es el acto antifuncional"."Toda desviacin, toda (43)Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba. Impr.de la Universidad,1939, pfis.172 y 173. (44)Ob.clt.en nota 10,pags.117 y 118. (45)Ob.clt.en nota 1,pgs.264 y 265. (46) Abuso del Derecho, V.Abeledo, edlt.,Buenos Aires.1945,pg.107..tergiversacin del poder jurdico del individuo con respecto a su fin social o econmico, nos pone en presencia de un abuso del derecho"(). Una tesis de esta especie se entronca en el positivismo de Len Duguit, que contempla al derecho subjetivo como una funcin social en lugar de una facultad o poder de los individuos, lo que puede llevar, en definitiva, a la negacin de los derechos subjetivos. La Constitucin de nuestro pas, puesta en vigor en 1949,ha declarado, en su art.35, que los derechos y garantas reconocidos por la misma no "amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos que sern castigados por las leyes". Aunque, desde el punto de vista estrictamente penal, la norma citada debe completarse con las sanciones represivas dispuestas por ley, resulta, en cambio, que para las situaciones regidas por el Derecho civil existe ya una norma fundamental, que ha calificado de ilcitos los casos de ejercicio abusivo del derecho. Ya se sabe que, en la esfera civil, el acto ilcito sirve de causa eficiente a una obligacin de indemnizar daos y perjuicios. Pero como falta la determinacin normativa de los elementos aptos para fijar, en trminos generales, la hipottica situacin de hecho que permitir a los magistrados juzgar, en cada caso,si hubo o no un ejercicio abusivo, es de esperar que en una reforma del Cdigo civil se logre forjar una construccin que satisfaga tanto la tcnica como la justicia. (1)Traite lmentaire de Droit civil,8'ed., Pars,Libr.Gnr.de Droit et de Jurlspr.,1921, t.2,n 871.Abel M.Pleitas menciona numerosos autores que se han inspirado,en una buena par- te,en las criticas de Planiol;y hasta aplicado a la teora,algunos como Georges Rlpert,el mismo sello algo menospreciativo de logomaquia acua- do por aqul.El abuso del Derecho en la reforma del Cdigo civil argentino,Sec.Publ.del Semina- rio de Ciencias Jurdicas y Sociales,Buenos Aires, 1944,pgs.11 a 15. (2)No es un propsito balad,pues cierra la puerta a los equvocos,el que movi a Ambrosio Coln y Henrl Capitant,segn lo hemos recor- dado en otra ocasin,para diferenciar el Derecho, con mayscula y en singular,de los derechos,con minscula y n plural.Cours lmentaire de Droit civil /roncis,3 ed.,Pars,1920,Llbr.Dalloz, t.1,pgs.1 y 2.