1.

MECANISMO DE CONTRATACION

La LCE regula distintos mecanismos de contratacin que puede realizar las entidades, las cuales se diferencia en funcin del monto que se va a contratar, y de acuerdo al objeto del proceso.

Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variar en cuanto al valor referencial determine el Comit Especial en las Bases, las cuales estarn establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el ao fiscal.

En cuanto al objeto del proceso, stos se dividirn en bienes, servicios y obras.

Los procesos de seleccin, tambin denominados procesos clsicos son los siguientes: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa (la cual se divide en adjudicacin directa pblica y adjudicacin directa selectiva), y adjudicacin de menor cuanta. Las mismas pueden optar por realizarse por modalidades de seleccin como la Subasta Inversa o el Convenio Marco.

Ahora bien, la LCE no otorga un concepto sobre los procedimientos clsicos, pero si indica para que son utilizados, as el artculo 16 de la LCE establece que la licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes, suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza.

Por su parte, en el artculo 17 seala que la adjudicacin directa se aplica para las contrataciones que realice la entidad, dentro de los mrgenes que establece la Ley de Presupuestos del Sector Pblico.

Finalmente, el artculo 18 establece que la adjudicacin de menor cuanta se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuestos del Sector Pblico para los casos de licitacin pblica y concurso pblico.

De lo expuesto de los artculos citados anteriormente, tenemos que la utilizacin de uno u otro procedimiento depender del monto y del bien que se contrate, al respecto mostraremos el siguiente recuadro, que establece los montos utilizados para los distintos procesos de seleccin. Conforme indica el artculo 19 del RLCE1, tenemos que para la

Tmese en cuenta que el artculo 19 del RLCE fue modificado por el D.S.N 021-2009-EF publicado en el DOEP el 01 de febrero del 2009.

Montos para la determinacin de los tipos de procesos de seleccin Procesos de Seleccin Concurso Pblica Concurso Pblico Pblica Adjudicacin Directa Selectiva < S/. 369,200 > S/. 184,600 S/. 184,600 S/. 36,902 Menor Cuanta por el monto Otros supuestos de MC < S/. 36,920 > S/. 10,605 Contrataciones fuera del D. Leg. 1017 Bienes S/. 369,200 S/.213,000 < S/.213,000 > S/. 106,500 S/. 106,500 S/. 21,300 > S/. 21,300 < S/. 10,605 < S/. 1,207,000 > S/. 603,500 S/. 603,500 S/. 120,700 < S/. 119,000 > S/. 10,605 Servicios Obras S/. 1,207,000

Miembros del Comit Especial Procesos declarados desiertos previamente Contrataciones menores a 3 UIT y dems supuestos contemplados en el art. 3 de la LCE.

determinacin del proceso de seleccin se considerar el objeto principal de la contratacin y el valor referencial establecido por la entidad para la contratacin prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de seleccin se determinar en funcin a la prestacin que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre si, se considerarn incluidos en la contratacin objeto del contrato.

1.1. Proceso de seleccin por relacin de tems Asimismo, el citado artculo aade que mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica, tcnica y/o administrativa de la vinculacin, podr convocar en un solo proceso la contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s con montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les sern aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el Reglamento, respetndose el objeto y monto de cada tem.

Cuando se trata de un proceso por relacin de tems, esto es cundo se pretende adquirir una serie de bienes distintos entre s, y a efectos de no realizar distintos procedimientos para su contratacin, es factible realizarlos a travs de un nico proceso, siempre y cuando los montos individuales superen las tres (3) UIT2.

1.2. El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de seleccin original

Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su reglamento es en el caso de declaracin de desierto de uno o

Cuando los montos son inferiores a tres (3) UIT, se encuentra fuera de la aplicacin de la LCE, conforme lo establece el artculo 3.3 inc. h) de la LCE.

varios tems, el proceso de seleccin que corresponde para la segunda convocatoria ser la Adjudicacin de Menor Cuanta3 (AMC). Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y rapidez de la contratacin de la Administracin Pblica versus las garantas y rigidez de los procesos clsicos. Ante esta situacin, conviene analizar cul es el contexto u fundamento del nuevo cambio de la LCE, as la intencin general de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimientos, mal que bien, ha reducido no solo el cambio de tipo de proceso en caso se declare desierto, sino tambin ha puesto trabas en el sistema de impugnacin de las bases y el recurso de apelacin de los postores, como tambin la descentralizacin de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de controversias a los titulares de las Entidades.

Con ello, es posible entender del porqu se ha optado por ir a una AMC en segunda convocatoria en caso de declarado desierto el procesos original. Sin embargo, en nuestra opinin, debi seguirse manteniendo el criterio de las normas anteriores, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular sus propuestas.

1.3. El proceso de seleccin por paquete

Por otra parte, el

articulo que hemos venido citando, tambin ha

incorporado una novedad en el proceso clsico al establecer el proceso

3

De acuerdo con la Res. N 1862-2007-TC-S2, La convocatoria para este tipo de procesos se realiza mediante la invitacin que puede ser a uno o ms proveedores, en consecuencia, la Entidad, vlidamente puede invitar a slo uno o ms de un postor, segn corresponda, en atencin a la oportunidad, al monto, y a la complejidad, envergadura o sofisticacin de la adquisicin o contratacin.

de seleccin por paquete, al respecto seala que mediante el proceso de seleccin por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratacin de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios.

El criterio para establecer el proceso por seleccin por paquete reside en la facilidad, economa, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo que le demandara a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razn de que el objeto del proceso sea de distinta clase.

Asimismo el artculo 19 del RLCE, citado repetidas veces, regula un supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional, por parte de las entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), as dicho artculo establece que las Entidades preferentemente contratarn por par paquete la elaboracin de los estudios de pre inversin de perfil, prefactibilidad y factibilidad, segn corresponda, as como la elaboracin del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los trmino de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.

El uso de los estudios de preinversion de perfil, prefactibilidad y factibilidad son informes o estudios tcnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP, a efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ellos el rea usuaria junto en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones debe sustentar la convocatoria de los procesos de seleccin para la contratacin de estudios de preinversin y

elaboracin del expediente tcnico, o estudio definitivo, s se realizarn por paquete o en forma separada.

1.4. Etapa del Proceso Clsico

Tradicionalmente el procedimiento clsico est dividido en tres etapas: i. ii. iii. Planificacin y actos preparatorios Seleccin Ejecucin contractual

El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clsico:

PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Planificacin y actos preparatorios Planificacin yA Seleccin Ejecucin contractual

2.

2.1. El Plan Anual de Contrataciones (PAC)

Un buen planteamiento, una buena administracin y logstica garantiza a las entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningn problema de transparencia o de cualquier otra ndole. En la fase de programacin y formulacin del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinar, dentro del plazo sealado por la normativa correspondiente, sus

. Plan estretgico

Inst. . Plan operativo Inst. .Determinacin de necesidades .Presupuesto Institucional. . Plan Anual de Contrataciones. . Expediente de contratacin . Designacin del Comit Especial . Elaboracin de las Bases

. Suscripcin . Garantas . Convocatoria . Adelantos . Adicionales y reducciones . Ampliacin y prrrogas . Subcontratacin . Intervencin Econmica de Obra . Resolucin . Penalidades . Recepcin . Liquidacin o conformidad.

. Registro de participantes
. Consultas . Observaciones . Presentacin de propuestas . Evaluacin y califacin . Otorgamiento de la Buena Pro

requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sealando la programacin de acuerdo a sus prioridades. Para esto las Entidades utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras que administra el OSCE a travs de su pgina web, siendo el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad.

Los requerimientos sern incluidos en el cuadro de necesidades que ser remitido al rgano encargado de las contrataciones para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en el Plan Anual de Contrataciones.

Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el rgano encargado de las contrataciones revisar, evaluar y actualizar el proyecto de Plan Anual de Contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional.

Lo expuesto en los prrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los proveedores puedan prever su stock a fin de venderle al Estado, pero qu sucede cuando la entidad cambia contantemente o modifica su PAC, incluso en la prctica hemos podido observar a entidades modificar su PAC, ms de 200 veces en un ao!, estos problemas son comunes, an existen otros ms graves como el no publicar el PAC, o recin hacerlo en el mes de agosto cuando

debieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos.

2.2. Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones

Qu es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artculo 7 del RLCE, nos indica que el PAC contendr, por lo menos, la siguiente informacin: 1. 2. El objeto de la contratacin La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente cdigo asignado en el Catlogo. 3. 4. El valor estimado de la contratacin El tipo de proceso que corresponde al objeto al objeto y su valor estimado, as como la modalidad de seleccin 5. 6. 7. La fuente de financiamiento El tipo de moneda Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la facultad de contratar 8. La fecha prevista de la convocatoria.

El PAC debe considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo de seleccin y/o el rgimen legal que las regule, no es necesario incluir las AMC no programables4

2.3. Aprobacin del Plan Anual de Contrataciones

De acuerdo con la opinin N 113-2005/ GTN las Adjudicaciones de Menor Cuanta (AMC) programables se dan cuando la entidad antes de la aprobacin del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones puede prever, planificar o programar anticipadamente y de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios, u obras que deber convocar ene l transcurso del ejercicio presupuestal. En sentido contrario, las AMC no programables son aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la entidad surgidas luego de la aprobacin del PAC, siendo irrelevante si dichos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipacin o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente.

El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC ser aprobado por el Titular de la entidad dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la aprobacin del Presupuesto Institucional y publicado por cada entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobacin. Excepcionalmente y previa autorizacin del OSCE, las entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso.

Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de presentacin del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no obstante los perjudicados tambin son los proveedores, dado que mientras que si la entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que realice adolece de nulidad.

Una excepcin a la regla est dada en la contratacin de bienes, servicios y obras, con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N052 2001 PCM, estn conceptuados de su difusin en el SEACE, ms no de su registro.

2.4. Modificacin del Plan Anual de Contrataciones

Habamos comentado ene l punto 2.1, el problema que origina la no publicacin del PAC, o que ste se modifique constantemente. El problema no radica en que la entidad no puede modificar su PAC, por el contario es lgico que pueda modificarse en razn que por las

necesidades que tena ya no las tenga al momento de contratar, en ese sentido se hace factible su modificacin, pero ello no debe implicar una modificacin desmesurada y repetitiva lo cual connota que la entidad no ha realizado un labor de logstica idnea.

De lo anterior, el PAC, puede ser modificado de conformidad con la asignacin presupuestal o en caso de reprogramacin de las metas institucionales, cuando se tenga que incluir o excluir procesos de seleccin o el valor referencial difiera en ms de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello vare el tipo de proceso de seleccin.

El Titular de la Entidad tiene la obligacin de evaluar semestralmente la ejecucin del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello no es bice a que se puedan realizar evaluaciones peridicas que resulten pertinentes efectuar.

2.5. El expediente de Contratacin Algunas veces se suscita el problema de saber cundo nace el Expediente de Contratacin, y el mismo de acuerdo con el artculo 10 del RLCE se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho expediente debe contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el mismo que debe contener:

I. II.

El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. El estudio referencial

III. IV. V. VI. VII. VIII.

La disponibilidad presupuestal El tipo de proceso de seleccin La modalidad de seleccin El sistema de contratacin La modalidad de contratacin a utilizarse La frmula de reajuste de ser el caso

El citado artculo indica que en todos los casos en que las contrataciones estn relacionadas a la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, es responsabilidad de la entidad: 1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica. 2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parmetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseo u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo. En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica SNIP. Mientras que en la modalidad de concurso oferta no se requerir el Expediente Tcnico, debindose anexar el estudio de preinversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de

Contratacin, se debe incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designacin del Comit Especial

hasta la culminacin del contrato, pasando por la inclusin de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por oferta no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorg la Buena Pro. Tmese en cuenta que el rgano encargado de las

contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratacin, salvo en el periodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial.

Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin, de acuerdo a sus normas de organizacin interna. En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin slo en caso que haya sido modificado en algn extremo y se llevar a cabo por una Adjudicacin de Menor Cuanta. 2.6. Caractersticas tcnicas:

Como vimos en el caso Gildeimeister analizando en el captulo anterior, es necesario contar con la elaboracin de un expediente tcnico adecuado al momento de contratar. Por ello, el rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad, de acuerdo con la formulacin de las especificaciones tcnicas las cuales debe ser realizada en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, evaluando en casa

caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a determinados postores.

Las especificaciones tcnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrn recoger las condiciones determinadas en las normas tcnicas, si las hubiere.

Por su parte, el artculo 13 de la LCE aade que en el caso de obras, adems, se deber contar con la disponibilidad fsica del terreno o lugar donde se ejecutar la misma y con el expediente tcnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La entidad cautelar su adecuada formulacin con el fin de asegurar la calidad tcnica y reducir al mnimo la necesidad de su reformulacin por errores o deficiencias tcnicas que repercutan en el proceso de ejecucin de obras.

Es necesario tener en cuenta, adems, para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares,

fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia entre los proveedores. Solo serpa posible solicitar una marca o tipo de producto determinado

cuando ellos responda a un proceso de estandarizacin debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En adicin a los establecido en el artculo 13 de la Ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas de acuerdo a los dispuesto por los Decretos Leyes N 25 629 y N 25 909. La normas tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI- PI, podrn ser tomadas en cuanta como referencia para la definicin de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la Ley y el Reglamento.

2.7. El estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

Una vez definida las caractersticas tcnicas por el rea usuaria, corresponder al rgano encargado de las contrataciones la obligacin de evaluar las posibilidades que ofrece e mercado para determinar lo siguiente: 1. 2. El valor referencial La existencia de pluralidad de marcas y/o postores 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro.

4.

Informacin

que

pueda

utilizarse

para

la

determinacin de los factores de evaluacin, de ser el caso 5. La pertinencia de realizar ajustes a las

caractersticas y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario. 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratacin. A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los siguientes elementos: I. Presupuestos y cotizaciones actualizados, los que debern provenir de personas naturales o jurdicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a travs de portales y/o pginas Web, catlogos, entre otros, debiendo emplearse como mnimo dos (02) fuentes II. Cuando la informacin est disponible: precios histricos, estructuras de costos, alternativas existentes segn el nivel de comercializacin, descuentos por volmenes, disponibilidad

inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones d e venta, garantas y otros beneficios adicionales. III. La vigencia tecnolgica del objeto de la contratacin de las entidades.

2.8. El Valor Referencial

El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha generado en las entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la forma de determinado como tampoco lo haca la norma anterior, slo sealan algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que el valor referencial es el monto determinado por el rgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a los establecido en el artculo 27 de la Ley, como resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior:

Asimismo el artculo 13 del RLCE indica que () el valor referencial se calcular incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable, y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores debern incluir los mencionados componentes.

Para la determinacin del valor referencial, el rgano encargado de las contrataciones est facultado para solicitar el apoyo que requiera del rea usuaria, la que estar obligada a brindarlo bajo responsabilidad.

En el caso de los procesos de seleccin convocados segn relacin de tems, el valor referencial del conjunto sed determinar en funcin a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los tems considerados. En las bases deber especificarse tanto el valor

referencial de los tems cuando el valor referencial del proceso de seleccin.

El comit especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisin o actualizacin al rgano encargado de las contrataciones de la entidad, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento del rgano

encargado de las contrataciones para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en

conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado ste ser declarado nulo.

Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en cuanto a su determinacin en las Bases, as para todos los procesos de seleccin, aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas al Comit Especial, con la norma anterior se permitira que las propuestas pueden llegar hasta un mximo del 110% en dichos casos era necesario contar con la aprobacin del Titular de la entidad y siempre y cuando exista fondos en la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecucin de obras en el cual el lmite superior es el de 110%.

Asimismo, respecto a los lmites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en comparacin con la normativa anterior se estableca como lmite el 70% del valor referencial.

Sin embargo, para el caso del lmite inferior en los procesos de ejecucin y consultora de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los puntos siguientes.

2.9. Determinacin del Valor Referencial consultora de obras

para la ejecucin y

En el caso de ejecucin y consultora de obras la determinacin del valor referencial se ejecutar a lo siguiente:

2.9.1. Contratacin para la ejecucin de obras

En la contratacin para la ejecucin de obras, corresponder el monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Tcnico. Este presupuesto deber detallarse considerando la identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las caractersticas de la obra, sustentndose en anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas en el mercado. Adems, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, as como la utilidad. El presupuesto de obra deber estar suscrito por los consultores y/o servidores pblicos que participaron en su elaboracin y/o

aprobacin, segn corresponda. En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.

2.9.2. Consultora de obras

En el caso de consultora de obras deber detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y caractersticas definidos en los trminos de referencia del servicio requerido.

El presupuesto de obra o de la consultora de obra deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento de la unidad orgnica competente para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin.

En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado, este ser declarado nulo.

2.10.

El valor referencial en cobranza o recuperaciones y en

servicios son honorarios de xito

En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito, por ser un supuesto especial para su determinacin, el artculo 18 del RLCE ha sealado que el valor referencial en la contratacin de servicios de cobranzas o recuperaciones deber ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las bases, sobre el monto mximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestacin que le corresponde al contratista.

Para la contratacin de servicios ser posible considerar honorarios de xito, siempre y cuando stos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a travs de un informe tcnico emitido por el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de xito, el valor referencial estar conformado por la suma del honorario fijo ms el honorario de xito. Para efectos de la inclusin de este ltimo en el valor referencial, se tomar en cuenta el monto mximo que la entidad pagara como honorario de xito.

La determinacin de este valor referencial es usual en contratos de comisin, o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de xito si el proceso llevado a cabo resulte favorable a la entidad.

2.11.

Antigedad del valor referencial

Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor referencial al momento de convocar a un proceso de seleccin, es que el valor referencial no deba tener una antigedad mayor de seis (06) meses, tratndose de ejecucin y consultora de obras, ni mayor de tres (03) meses en el caso de bienes y servicios.

Para efectos del cmputo en el caso de ejecucin de obras que cuenten con Expediente Tcnico, la antigedad del valor referencial se cuenta desde la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada en el Expediente Tcnico. Mientras que en el caso de los bienes, servicios y consultora de obras, la antigedad del valor

referencial se computar desde la aprobacin del expediente de contratacin.

2.12.

Publicidad o reserva del valor referencial

La regla general es que el valor referencial es pblico. Sin embargo, en determinados casos podr ser reservado cuando la naturaleza de la contratacin lo haga necesario, previo informe del rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deber ser aprobado por el Titular de sta. La reserva del valor referencial

deber ser establecida en el Expediente de Contratacin. No obstante, ste cesar cuando el Comit Especial lo haga de conocimiento de los participantes sobres. en el acto de apertura de los

En los procesos de seleccin con valor referencial reservado no ser de aplicacin los lmites mnimos y mximos para admitir la oferta econmica, que hemos mencionado en los puntos anteriores.

A pesar que el valor referencial sea reservado es obligacin de la Entidad registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los

mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado.

2.13.

Disponibilidad Presupuestal

En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestacin. Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificacin de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crdito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el ao fiscal correspondiente. Para su solicitud, deber sealarse el perodo de contratacin programado.

En caso que las obligaciones de pago a cargo de las Entidades se devenguen en ms de un (01) ao fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deber otorgar la certificacin por el ao fiscal vigente, as como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado

ser considerado en la programacin y formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda, como tambin debe sealar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen fondos para pagar la prestacin.

3. EL PROCESO DE SELECCIN

Ahora bien, conforme nos indica el artculo 22 del RLCE podemos identificar ocho etapas del proceso de seleccin, los cuales a travs del siguiente grfico mostramos:

CUADRO

En las AD y en las AMC para obras y consultora de obras, se fusionan los puntos 3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las etapas 3, 4,5.

El cumplimiento de cada etapa es una de suma importancia, dado que su incumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en s, retrotrayndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento.

3.1. Culminacin del proceso de seleccin.

El proceso de seleccin culmina cuando:

i.

Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona ste5, una vez que se suscribe el contrato empieza la etapa de ejecucin contractual.

ii.

Se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el procesos, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la entidad deber reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido, para ello debe comunicar su decisin dentro del siguiente y por escrito al Comit Especial y registrarse en el SEACE la resolucin o acuerdo cancelatorio.

iii.

Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad.

iv.

Cuando no suscriba el contrato, por razones de corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada.

De acuerdo con el artculo 138 del RLCE, el contrato se perfecciona con la suscripcin del documento que lo contiene. Tratndose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuanta, distintas a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el contrato se podr perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio. En el caso de procesos de seleccin por relacin de tems, se podr perfeccionar el contrato con la suscripcin del documento que lo contiene o con la recepcin de una orden de compra o de servicio segun el monto del valor referencial de cada tem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador es ms de un tem, podr suscribirse un contrato por cada tem o un solo contrato por todos ellos. La entidad deber informar al SEACE de cada tem contratado. En las rdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurar como condicin que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, bajo sancin de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en caso de incumplimiento. Los contratos y, en su caso, las rdenes de compra o de servicio, as como la informacin referida a su ejecucin, debern ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobacin, segn corresponda.

3.2. El cmputo de plazos

El tema de cmputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda parecer muy elemental, la prctica y la experiencia han demostrado que muchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cmputo de los plazos se han dejado pasar y desaprovechar la participacin de los postores en las convocatorias, o bien la presentacin de documentos o consultas en su debido momento, o lo que es peor an la presentacin inoportuna de los recursos de impugnacin.

En particular, el cmputo de los plazos est establecido en el artculo 23 del RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de seleccin, desde su convocatoria hasta la suscripcin del contrato, se computan por das hbiles. Asimismo, son considerados como das inhbiles los das sbados, domingos y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades competentes.

Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el da inicial e incluye el dia de vencimiento, siendo la excepcin disposicin que de manera expresa seale algo distinto en un proceso particular.

3.3. Plazos generales para los Procesos de Seleccin

Para efectos didcticos presentamos los siguientes grficos que detallan los plazos establecidos para los distintos procesos de seleccin:

CUADRO CUADRO CUADRO CUADRO CUADRO CUADRO

4. DIVIDE Y PERDERS LA ILICITUD DEL FRACCIONAMIENTO

El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera mayor complicacin en el marco terico, pero si en el aspecto prctico dado que las entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si es permitido el fraccionamiento y en cuales no.

En principio la prohibicin del fraccionamiento se encuentra regulada en el artculo 19 de la LCE, la cual citamos seguidamente: Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de seleccin que corresponda, segn la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de la micro y pequea empresa.

En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El rgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente artculo.

Cul es la lgica o fundamento jurdico de que exista la prohibicin del fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitucin establece en articulo 76 , la obligacin de contratar mediante contrata o licitacin pblica los bienes y suministros que utilicen fondos pblicos. En s, cada proceso de compra debe respetar la via que se ha determinado en la LCE y en Reglamento, dado que cuando una entidad fracciona los bienes a adquirir tendr que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse.

Al respecto, el artculo 20 del RLCE,

establece algunas precisiones

adicionales a la LCE, al indicar lo siguiente: La prohibicin de fraccionamiento a que se refiere el artculo 19 de la Ley significa que no debe dividirse una contratacin para dar lugar al cambio del tipo de proceso de seleccin. La contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (01) ao. No se considerar fraccionamiento cuando: 1) Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente,

situacin que vara durante la ejecucin del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores crditos

presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recurso pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2) Con posterioridad a la aprobacin del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e

imprevisible adicional a la programada, la cual deber ser atendida en su integridad a travs de una contratacin, salvo que respecto de la contratacin programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratacin. 3) Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo

regmenes especiales. 4) La contratacin se efecte a travs del Catlogo de Convenios Marco. 5) Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones del mercado. Al respecto Juan Carlos Morn expresa que si bien nadie sensatamente puede sustentar esta accin indebida, no existe consenso ni normativa clara an para identificar los elementos que convergen para configurar el ilcito contractual denominado

fraccionamiento. Esta imprecisin no acontece nicamente a nivel de las acciones concretas de revisin de las gestiones logsticas de las entidades pblicas, sino que incluso aparece en similares trminos en la legislacin comparada. Sucede que dentro de este trmino resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable

jurdicamente, y, por otro lado, otras estrategias logsticas, que compartiendo el elemento objetivo de la divisin del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de gestin logstica o la gestin gubernamental6. Por su parte, el artculo 20 del RLCE citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de

fraccionamientos propiamente dichos pero excluidos por la ley en funcin de beneficiar o promover un determinado sector, como es el caso de la participacin de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no configura un ilcito como el uso del convenio marco. Para Santofimio a travs del () fraccionamiento del objeto del contrato se desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyectos previamente elaborados, o en razn de la naturaleza del mismo, pulverizndolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los lmites de la menor cuanta, con el propsito de obtener un nmero plural de objetos de menor cuanta que permitan la

MORN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En: Revista Advocatus, N 7, 2002-II, p. 326.

celebracin de varios contratos a travs de procedimientos de contratacin directa7 Por su lado Mutis y Quintero afirman que creemos () que hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con concursado.8 Coincidiendo con estas posturas Morn Urbina afirma que el fraccionamiento es una accin fraudulenta de un funcionario pblico, consistente en el abierto desconocimiento de la unida fsica o jurdica de una contratacin, para en vez de esa necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y procede as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garantices unidad de trato a todos los potenciales postores 9 De acuerdo con Moreno Molina podra definirse al fraccionamiento como al divisin artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad, realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplicacin en el propsito de contrata

directamente aquello que en principio debi ser licitado o pblicamente

SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebracin indebida de contratos. Anlisis con fundamento en la teora general del contrato estatal . Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 225. Cit. Por MORON URBINA, Juan Carlos. Op. Cit. P.333. 8 MUTIS, Andrs y Andrs QUINTERO. La contratacin estatal: anlisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000. P.127. Cit. Por MORON URBINA, Juan Carlos. Op. Cit. p. 333 9 MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit. p. 333. Asimismo en la opinin N 095 2008/DOP, se indic que el fraccionamiento se configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo.

funcin

de

la
10

superacin, o

no,

de determinados umbrales

cuantitativos.

Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros procesos caracterizados por una reduccin de transparencia y control. En s, existen diferentes tcnicas legales a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como tambin el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas utiliza diversas formas para regular esta figura. Por ejemplo, en el caso argentino11 establece dentro de su regulacin el factor temporal como mecanismo de prohibicin del

fraccionamiento, indicando un periodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo proveedor por un plazo determinado de tiempo. 5. EL COMIT ESPECIAL

10

MORENO MOLINA, Jos Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico Ed. La Ley, Espaa 2008, p.364. 1111 Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional Argentino. No se podr fraccionar una contratacin con la finalidad de eludir la aplicacin de los montos fijados en el presente Reglamento para los procedimientos de seleccin. Se presumir que existe desdoblamiento del que sern responsables los funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de seleccin, cuando en un lapso de tres (03) meses contados a partir del primer da de la convocatoria, se efecte otra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen.

5.1. Concepto

El Comit Especial es un rgano colegiado nombrado por el Titular de la entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo un proceso de seleccin, que va desde la preparacin de las bases hasta el otorgamiento de la Buena Pro.

5.2. Comit Permanente y Comit Ad Hoc

Cabe adelantar, que existe dos clases de Comit Especial, el Comit Permanente y el Comit Ad Hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera tiene un carcter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se encarga de realizar los diferentes procesos de seleccin que requiera la entidad, mientras que el Comit Ad Hoc, es creado con el objeto de que se lleve a cabo un determinado proceso de seleccin que en razn de su complejidad o dificultad, es necesario nombrar a personas especialistas en esa materia para que lleven a cabo dicho proceso. En el caso del Comit Permanente conforme establece el artculo 30 del RLCE en los casos de AD y AMC, podr designarse uno o ms Comits Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que sern conducidos por el mismo Comit Especial designado inicialmente.

5.3. Nmero de los integrantes del Comit Especial

La LCE, ha establecido en el artculo 24 que la conformacin del Comit Especial est dado por tres (03) miembros, de los cuales uno

(01) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano en cargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades.

Esta es sin duda una modificacin importante de anotar, toda vez que la regulacin anterior estableca la posibilidad de que los miembros del Comit Especial pueda variar en su nmero de tres (03) o cinco (05) miembros.

5.4. Designacin

En cuanto a la designacin de los miembros del Comit Especial corresponde al Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribucin, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comit Especial, indicando de forma expresa quien ser el Presidente del Comit Especial, como tambin indicar la correlacin entre los titulares y sus suplentes. Cabe la posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser personas naturales o jurdicas, en caso de designe a una persona jurdica del sector privado, esta deber tener como objeto social uno similar al objeto de la convocatoria, debiendo

adems designar a una persona natural que representar dentro del Comit Especial; en cambio si la persona jurdica es del sector pblico, ser necesario contar con la aprobacin del Titular de dicha Entidad de la que proviene el experto independiente. Asimismo, a efectos de contratar a expertos independientes para que integren los Comits Especiales ser necesario realizar un procedimiento de Adjudicacin de Menor Cuanta.

5.5. Obligaciones

Corresponde al Comit Especial laborar las Bases y elevarlas para su respectiva aprobacin a la autoridad que corresponda, luego de la aprobacin convocar el proceso de seleccin. Asimismo, tiene la obligacin de la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin, y en general es competente para:

1) Consultar los alcances de la informacin proporcionada en el Expediente de Contratacin y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier

modificacin requerir contar previamente con la conformidad del rea usuaria y/o del rgano encargado de las

contrataciones, segn corresponda. La modificacin requerir una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin.12

12

Conviene traer a colacin la Opinin N 048 2008/DOP donde se seal que en caso el Comit Especial advierta que el valor referencial obrante en el expediente de contratacin, adolece de alguna inconsistencia u otro defecto, ha de ponerlo en conocimiento del rea encargado de las

2) Elaborar las Bases13 3) Convocar el proceso 4) Absolver las consultas y observaciones 5) Integrar las Bases 6) Evaluar las propuestas 7) Adjudicar la Buena Pro 8) Declarar desierto 9) Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de seleccin hasta el consentimiento de la Buena Pro14. Cabe comentar brevemente, que con la legislacin anterior no se deca nada acerca de la posibilidad de que el Comit Especial pueda de oficio modificar las Bases aprobadas, para ello la jurisprudencia del Tribunal del CONSUCODE estableca la prohibicin del Comit de modificar las Bases15; en cambio la RLCE contempla de manera expresa la prohibicin del Comit Especial de modificar de oficio las bases aprobadas.

adquisiciones y contrataciones de la Entidad, para que sta lo revise y, de ser el caso, se adopten las medidas que correspondan, por ser el rea competente para su determinacin. Si el rea encargada de las adquisiciones y contrataciones desestimara las observaciones formuladas, corresponde al Comit Especial continuar con el desarrollo del proceso de seleccin en la medida que ha sido designado para tal efecto. 13 El Comit Especial debe tener cuidado al momento de elaborar las Bases tomando en cuenta la regulacin establecida en la LCE y su Reglamento, y evitar trminos ambiguos o muy generales, por ejemplo en la Res. N 623 2007. TC-S4, el Tribunal seal que corresponde declarar la nulidad del proceso de seleccin cuando el Comit Especial ha consignado en las Bases trminos ambiguos como calidad ptima, sin hacer mayores precisiones; tiempo de entrega, sin fijar plazo cierto; mejoras tcnicas y garantas comerciales, sin definicin alguna. 14 Debe tomarse en cuenta conforme los indic la Res. N 1084/2006. TC-SU que si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma gil para satisfacer oportunamente las necesidades de las Entidades y de la colectividad en general, cierto es que stas deben observar las normas que garantizan el debido procedimiento, cuya aplicacin no puede ser soslayada por el Comit Especial. 15 Al respecto vase la Res. N 635-2007. TC-S1.

Por otra parte, todos los acuerdos que tome el Comit Especial deben constar en actas, cuyas copias deben incorporarse al Expediente de Contratacin. Tmese en cuenta que toda Entidad debe contar con un libro de actas de Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de seleccin, debidamente foliado y legalizado, el mismo que podr ser llevado en hojas mecanizadas. De forma facultativa, las entidades podrn incluir las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuanta o contar con un libro de actas para este tipo de procesos de seleccin. Para estos efectos el rgano encargado de las contrataciones ser el responsable de la custodia y cuidado de los libros mencionados. 5.6. Impedimentos

El artculo 29 del RLCE, establece que las siguientes personas no podrn ser partes integrantes del Comit Especial:

1) El titular de la entidad 2) Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalizacin tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad sea el rea usuaria. 3) Los funcionarios que por delegacin hayan aprobado el Expediente de Contratacin, designado el Comit Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelacin. (En este supuesto, el impedimento se

circunscribe al proceso de contratacin a que se refieren las delegaciones en l sealadas). 4) Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuacin como integrantes de un Comit Especial, mediante decisin debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensin o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitucin o despido. Si la sancin a un miembro del Comit Especial es impuesta luego de sr designado, dejar de ser integrante de dicho Comit. Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de seleccin. No obstante la causal 4 no queda del todo claro, en vista que indica que no podr ser miembro del Comit Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podr ser miembro del Comit Especial de dicha entidad, pero si de cualquier otra entidad. Lo idneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser miembro de un Comit Especial de ninguna entidad, y para esto debera existir un Registro de aquellas personas destituidas, para que tanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comit Especial, y a las Entidades, para que stas sepan a qu personas no deben de contratar. 5.7. Qurum y toma de decisiones

Para que el Comit Especial pueda sesionar es necesario para que exista qurum contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso de ausencia tendr que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente. Por otro lado, en cuanto a la adopcin de acuerdos, stos son por unanimidad o por mayora, sin existir la posibilidad de abstencin por parte de ninguno de los integrantes del Comit Especial.

5.8. Responsabilidad, remocin e irrenunciabilidad

Habamos manifestado al inicio de este punto que el Comit Especial es un rgano colegiado, asimismo es autnomo y responsable de las decisiones que toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de sus miembros frente a los postores y frente a la entidad, salvo que alguno de los integrantes haya manifestado su voto discrepante en el acta correspondiente.16

En cuanto a la remocin, slo se podr realizar por caso fortuito o de fuerza mayor, o por cese en el servicio, fundamentndose debidamente y en este mismo documento se sealar al nuevo integrante.

16

Sobre le particular en la Res. N 016-2006. TC-SU, El Tribunal tuvo ocasin de pronunciarse sobre la responsabilidad del Comit Especial al sealar que en virtud al artculo 24 de la LCE- todos los miembros del Comit Especial son solidariamente responsables porque la seleccin realizada se encuentra arreglada a ley y responden administrativamente y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida que le sea imputable. De tal modo, si dicho rgano colegiado no cumpli con verificar la documentacin obrante en la propuesta del Consorcio, conforme a lo requerido en las Bases, es su responsabilidad, no pudiendo asumirse como vlida y razonable la imputacin de la entidad contra el Consosrcio.

Finalmente, se ha establecido de forma expresa, que el cargo que se tiene dentro del Comit Especial es irrenunciable.