El concepto de accin en la teora del delito

El presente trabajo tiene por objeto desarrollar, de modo muy sinttico y esquemtico, la distinta evolucin que ha tenido, en la teora del delito, el concepto de accin. Para ello partimos de reconocer que el Derecho penal es una ciencia social y que, como tal, organiza sus teoras en base a distintos modelos explicativos (y no paradigmas o matrices disciplinarias, como comnmente se expresa siguiendo a Khun). Es por esto que dedicamos una breve resea a la diferenciacin entre ambas cuestiones. Sentado lo anterior, y luego de resear un concepto filosfico-hegeliano de la cuestin, analizamos el elemento sub examen desde cuatro modelos o sistemas de comprensin diferentes, a saber: el causalismo-naturalista, el causalismo-normativista, el finalismo y el funcionalismo (slo hacemos referencia dentro de ste ltimo a Roxin y Jakobs). Y entre el finalismo y el funcionalismo esbozamos la concepcin social de la accin (que estimamos no constituye un modelo explicativo puesto que slo aporta un correctivo del concepto de accin y no un esquema ntegro de comprensin de los restantes elementos de la teora del hecho punible). Conviene aclarar que, ms all de cierta imprecisin en la designacin de los modelos sealados, preferimos seguir nominndolos del modo propuesto, puesto que existe importante consenso en llamar as estos modelos explicativos. En otro orden de cosas, lo mismo ocurre con el Derecho penal, respecto del cual se han propuesto varias denominaciones, pero slo ha triunfado aquella que por su sencillez permite identificar rpidamente el objeto al que refiere (ms all que, como sealan correctamente algunos autores, el Derecho penal debera designarse Derecho penal y de medidas). Por ltimo, es menester poner de relieve que detallamos cules son los fundamentos filosficos de cada modelo de comprensin, por qu razn surgieron, qu concepto de delito manejaban, qu importancia detentaba el de accin en relacin con los restantes elementos categoriales, como as tambin los inconvenientes que presentaban y el por qu del cambio de un modelo explicativo a otro diferente. 1. Nociones previas El Derecho es una ciencia social[1]. En efecto, ms all de los frustrados intentos aislados de conmover tal conclusin[2], lo cierto es que el mundo jurdico ha ganado un lugar en lo epistemolgico a tal punto que actualmente ello no es una cuestin que se ponga en crisis. Partiendo de tal premisa, lo cierto es que el Derecho Penal, como parte integrante del Derecho en general, tambin es una ciencia y ello hace que cuente con una denominacin, objeto, mtodo, teoras y sistematizaciones, lenguaje propio, etctera, todo lo cual pone en evidencia su autonoma[3]. Como toda ciencia, busca responder ordenadamente sus interrogantes, exigencia de racionalidad que impone la sistematizacin. Es por eso que tanto la doctrina nacional como la extranjera entienden que bsicamente son tres los interrogantes de esta disciplina, a saber: 1) qu es el Derecho penal? (lo que da lugar a la teora del saber del Derecho penal o teora de la ciencia del Derecho penal); 2) qu es el delito? (de lo que se ocupa la denominada teora del delito o teora general del delito o teora jurdica del delito o teora del hecho punible -expresin sta ltima generalmente utilizada por quienes equiparan delito y falta-) y 3) cules son las consecuencias del delito? (cuestin que estudia la tradicionalmente llamada teora de la pena o, ms propiamente, teora de las sanciones penales o teora de la coercin penal o teora de la responsabilidad punitiva)[4]. La teora del delito, -nica que aqu nos interesa-, se presenta como una construccin dogmtica compuesta por un conjunto de formulaciones cientfico-dogmticas que tratan de analizar, ordenar y sistematizar todos y cada uno de los presupuestos conceptuales y categoriales de la infraccin penal, y ello de cara a un mayor grado de perfeccionamiento y eficacia tanto en la elaboracin de la ley penal como en su interpretacin y aplicacin[5]. Desde un punto de vista prctico, se puede estimar que esta teora pretende descubrir el camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. En dicho orden de ideas, y con un criterio ms estricto, se estima que la teora del delito...no pretende servir para otra cosa que no sea la aplicacin certera, segura y, en definitiva, cientfica del Derecho punitivo a los casos que la vida nos presenta[6]. Pero ms all de la funcin que se le asigne, lo cierto es que este constructo, como pretende ser cientfico, no puede recurrir a criterios unitarios que se agoten en lo formal y que terminen sosteniendo que el delito es una infraccin punible, puesto que conceptos as nada aportan en lo relativo a las consecuencias prcticas. Estas visiones unitarias pueden provenir tanto de la filosofa, como de la poltica. En el primer sentido, recurdese a la Escuela de Viena (Hans Kelsen, por ejemplo), para quien el derecho es slo norma y el delito es slo infraccin de la norma penal sujeta a pena. En el segundo sentido, pinsese en la Escuela de Kiel -en este sentido recurdese a G. Dahm, y a F. Schaffstein, entre otros-que se opona a toda construccin dogmtica y la sustitua por criterios polticos que deban ser considerados en el caso concreto. Dejando de lado estas concepciones poco provechosas, la doctrina moderna se inclina por un concepto estratificado del delito, segn el cual la nocin de lo que es delito debe investigarse en distintos niveles o planos de anlisis. Ellos clsicamente son la accin, la tipicidad, la antijuridicidad (elementos que dan lugar a lo que se denomina injusto penal o ilcito penal) y la culpabilidad.

No obstante hay quienes integran a la nocin del delito la punibilidad y por ello, cuando estn en presencia de un injusto culpable al que no es posible aplicar pena (por ejemplo, el art. 185 del Cdigo Penal), hablan de excusas absolutorias o de no punibilidad. La doctrina que se opone a ello interpreta que la punibilidad no forma parte del concepto del delito y destaca que dicha voz tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a) punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en este sentido todo delito (toda conducta tpica, antijurdica y culpable) por el hecho de serlo, es punible; b) punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena; es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido[7], razn por la cual se concluye que el delito se configura con independencia a la posibilidad de aplicarle pena, al igual que puede suceder que la madre no aplique la palmada porque tiene la mano lastimada, sin que ello afecte para nada la existencia de la travesura del malcriado[8]. Sea cual fuera la postura que se adopte, lo cierto es que para presentar la teora del delito, tradicionalmente, se suele recurrir a una analoga arquitectnica y a otra matemtica. Por la primera, se suele comparar a los distintos elementos categoriales de esta teora con una escalera o con una pirmide en la cual el primer peldao o basamento es la accin, al que le siguen la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (hay quienes, como vimos, agregan la punibilidad). Desde el punto de vista matemtico, se recurre a la teora de los conjuntos y subconjuntos, que ensea que el mximo conjunto existente dentro de la realidad social es aquel que comprende acciones, por lo que dentro de ste gran conjunto se observan sub conjuntos: el de la tipicidad, dentro de ste ltimo el de la antijuridicidad, incluido en este el de la culpabilidad (y, reiteramos, dentro de ste ltimo aun hay quienes agregan la punibilidad). La teora del delito, para demostrar su logicidad, pone en evidencia la necesidad de respetar cierto orden de preguntas: hay conducta?, hay tipicidad?, hay antijuridicidad?, hay culpabilidad? (hay punibilidad?). Dicho de otro modo, se pone de relieve que de nada vale preguntarse por la tipicidad si antes se concluye que no hay conducta; ni de nada sirve analizar la antijuridicidad si se parte de la base que no hay tipicidad, ni tampoco tiene sentido aludir a la culpabilidad si no hay antijuridicidad previa. En este orden de ideas, tambin es importante remarcar que cada uno de estos caracteres pueden estar ausentes y as es menester estudiar la ausencia de conducta, la atipicidad, las causas de justificacin y las de inculpabilidad[9]. Basta lo sealado para poner de relevancia que el estudio de la accin presupone indagar, dentro de la teora del delito, acerca de la pregunta madre, de cuya respuesta depende el resto de los interrogantes en aras de averiguar la comisin de un delito. 2. La necesidad de distinguir modelos explicativos Para entender los diversos conceptos de accin debemos previamente referirnos -con las lgicas restricciones que un trabajo como el presente impone- a la nocin de modelos explicativos en ciencias sociales. Ello es as puesto que de nada vale dar una serie de definiciones de conducta sin vincularlos al sistema de comprensin de ideas en el que las mismas surgen. En materia de ciencias naturales, Thomas Khun hablaba de paradigmas, nocin que vari a lo largo de la evolucin de sus ideas a tal punto de luego proponer otro (matriz disciplinaria), pero que en su primera aproximacin haca referencia a un modelo de ciencia compuesto por un conjunto de proposiciones que, aceptado por la comunidad cientfica en cierto momento dado, determina qu se entender por conocimiento crtico, dando lugar a un perodo de ciencia normal en el cual todos los planteos se responden conforme al bagaje de conocimientos provenientes del consenso de la comunidad cientfica. Estos paradigmas son, para Kuhn, inconmensurables tanto lingsticamente (debido que la terminologa utilizada por las teoras son intraducibles al lenguaje de otras) como perceptualmente (ya que la comunidad cientfica percibe los objetos como algo totalmente distinto a como lo hacan los sostenedores del anterior paradigma). Esto hace que los partidarios de uno y otro modelo no puedan entablar dilogos y discusiones relevantes, ya que es inconducente que unos traten de convencer a otros respecto de objetos terminolgica y perceptualmente diferentes[10]. Bastan estas simples reflexiones para sealar que en materia de ciencias sociales el trmino paradigma es inaplicable, debido a que un modelo explicativo es susceptible de parangn con otro. Basta, por ejemplo, recordar que al estudiar metodologa jurdica, se distingue, el modelo normativista de Hans Kelsen que reduce la juridicidad a la norma de derecho[11] y el modelo trialista de Werner Goldschmidt que distingue tres dimensiones de lo jurdico: lo sociolgico, lo normativo y lo dikelgico (destacando aqu la Axiologa Dikelgica y la Axiosofa Dikelgica)[12]. Y fcil es concluir que ambos pueden compararse, siendo susceptibles de mltiples combinaciones (verbigracia, bidimensionalismos). A ello se suma que las crticas recibidas por una teora no han logrado el aniquilamiento total de la misma y su consecuente reemplazo por otra, como sucede frecuentemente en las ciencias naturales, lo que una vez mas abona el argumento de que en el mbito de las ciencias sociales no puede hablarse vlidamente de paradigma. En este sentido, la teora normativa verbigracia, ha recibido varios embates, como aquel que seala que el Derecho, en efecto, con arreglo a la construccin kelseniana deviene algo vaco, sin substancia, mera categora del pensamiento, sin frenos y sin ideales. Todo cabe en l porque nada hay en l. La fuerza y el arbitrio dejan de ser su anttesis, para convertirse en su posible contenido; el jurista no debe de asombrarse, sino continuar en su aislamiento, abstrado, ajeno a lo que no sea el mecanismo de una proposicin condicional[13]. Sin embargo la postura normolgica sigue tan eficiente y presente como la trialista o la teora analtica del derecho de Carlos Nino[14], por ejemplo y ello sucede porque, como ha dicho Follari podemos afirmar para las ciencias sociales que hay acuerdos en la comunidad cientfica (los de quienes pertenecen a la misma teora o -si se quiere- tradicin terica), pero no de la comunidad cientfica, dado que no existe de ninguna manera un consenso global[15].

Ello tambin sucede en otras ciencias sociales diferentes del Derecho, por ejemplo, en la Criminologa. All se destacan modelos clnicos[16], modelos sociolgicos[17] y modelos socio-institucionales[18]. En similar sentido se ha expedido Hilda Marchiori[19]. Y aqu tampoco procede hablar de inconmensurabilidad de modelos, ni de existencia de consensos, razn por la cual no puede hablarse de paradigmas, en el prstino sentido kuhneano. Esta es la razn por la que preferir la simple expresin de modelos explicativos. 3. Concepcin hegeliana de accin Antes de comenzar con el estudio pormenorizado de las distintas concepciones de accin dentro de la teora del delito, es menester detener nuestro anlisis en el concepto hegeliano de esta categora, predominante en el siglo XIX, ya que ello nos permitir entender por qu surgieron desarrollos dogmticos posteriores. En efecto, Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), partiendo de la premisa de la infinitud de la razn[20], estimaba que sta se desarrollaba en la historia haciendo progresar al hombre, ya que frente a una afirmacin (tesis) surga una negacin (anttesis), todo lo cual conllevaba un resultado final comprensivo de ambas y superador (sntesis). As las cosas, esta razn haca avanzar tambin tridicamente al espritu de la humanidad en la historia, y as atravesaba tres estadios: el sujetivo (tesis), en que el hombre logra la libertad al tomar conciencia de s mismo (autoconciencia); el objetivo (anttesis), en que el hombre, ya libre, se relaciona con otros hombres libres; y el estadio del espritu absoluto (sntesis), en que el espritu de la humanidad se eleva por sobre el mundo. A este estadio del espritu absoluto pertenecen la religin, el arte, etc., en tanto, que al del espritu objetivo pertenece el derecho[21]. Ahora bien qu consecuencias implicaba todo esto para el sistema penal?. Bsicamente que quienes no haban superado el estadio subjetivo no actuaban con relevancia jurdica, mientras aquellos que haban podido llegar al estadio objetivo, propio de la libertad, actuaban libremente. Todo ello se tradujo en que, para los primeros, se prevn medidas de seguridad y para los segundos, pena. As, los locos y recalcitrantes no actuaban y deban ser encerrados (hasta que lleguen a curarse y ser libres o, en caso contrario, hasta morir), mientras que los dems eran pasibles de una solucin ms racional. De este modo, el delito es una infraccin al contrato social que se impone con fuerte carcter retributivo talional: el delito es la negacin del derecho, la pena es la negacin del delito y, conforme a la regla que sostiene que la negacin de la negacin da por resultado una afirmacin, la pena es la afirmacin del derecho[22]. En prieta sntesis, se ha dicho que para Hegel el carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. Vase como se aplica, as, el mtodo dialctico hegeliano: la voluntad general (orden jurdico) es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito. En esta construccin la pena se concibe slo como reaccin (negacin de la negacin) que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores[23]. Sentado todo lo anterior qu era la accin para Hegel?. Bsicamente, el comportamiento de quien se encontraba en el estadio objetivo (es decir, del sujeto libre), y consista en la exteriorizacin de su voluntad moral. De este modo la accin se identificaba con la culpabilidad ya que slo actuaba quien era libre y por lo tanto sujeto a un juicio de culpabilidad y a una pena (remarcamos que al no libre se le aplicaba una medida de seguridad, en general, por tiempo indeterminado). Este concepto tuvo mucha acogida. Entre los seguidores del planteo hegeliano pueden incluirse a J. Abegg (1796 - 1868) con sus dos importantes investigaciones: El sistema de la ciencia del derecho criminal (1926) y Tratado de la ciencia del derecho criminal (1836); Ch. Kstlin (1813 - 1856), a quien se debe la obra Nueva revisin de los conceptos fundamentales del derecho criminal (1845); A. Berner (1818 - 1907), autor de Lineamientos fundamentales de la teora de la imputacin criminalstica (1843) y Tratado de Derecho penal alemn (del cual se hicieron dieciocho ediciones entre 1857 y 1898) y H. Hlschner (1817 - 1889), entre otros[24]. Pero ms all de esta importante aceptacin, lo cierto es que esta concepcin se enfrent con serios problemas. En efecto, no explic el comportamiento de los denominados locos (enfermos mentales), ya que tan slo se limit a sealar que ellos no son libres y por lo tanto no actan; ni tampoco el obrar del sujeto que se encuentra en error (ya que aqu la libertad tampoco est presente), pero tampoco prevea el delito culposo -o imprudente-, ya que no hay voluntad alguna de exteriorizar el resultado tpico[25]. Como puede apreciarse, entonces, esta visin (accin = accin culpable) no permita resolver los problemas que se le presentaban al Derecho penal y por ello fue necesario deslindar conceptos y crear toda una dogmtica penal en torno a la teora del hecho punible. 4. Modelo causalista-naturalista (o clsico) La concepcin denominada tradicionalmente como causalista naturalista (o sistema clsico) es un modelo explicativo de la teora del delito (y de la accin, en consecuencia) cuyos mximos exponentes han sido Franz von Liszt (1851 - 1919) y Ernest von Beling (1866 - 1932). Ambos autores estuvieron muy influenciados por su contexto histrico, poca que se caracteriz -entre otras cosas- por una confianza ciega en las ciencias, sobre todo en las naturales, siendo la vedette de stas ltimas la Fsica. De all que al considerar el primer elemento del delito, es decir, la accin, sta se estudi y analiz naturalsticamente, siguiendo el modelo de las ciencias duras que vean en la bsqueda de las causas el futuro esperanzador de todo campo epistemolgico que se precie de tal. Por eso, en dicho contexto, todo aquel que se considerara cientfico deba emular el mtodo de las ciencias naturales. Es as como surge la designacin de este modelo de comprensin. As las cosas, segn Liszt, la accin era entendida como un movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad (la de la libre inervacin o distensin muscular) que produce un resultado, es decir, una modificacin en el mundo exterior (como la muerte, en el homicidio o las vibraciones de aire, en las injurias verbales). Ese acto y ese resultado se vinculaban por intermedio de una relacin de causalidad (que se entenda a travs de la teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non). De este modo, la accin se presentaba como la causacin de consecuencias por un acto voluntario con un contenido cualquiera, puesto que el contenido (lo que el sujeto activo del delito quera o no quera) era irrelevante en este plano de anlisis y slo poda adquirir importancia en la culpabilidad.

Ahora bien qu ocurra con la omisin?. Para Liszt la omisin era una forma de accin[26], es decir, la accin es la conducta voluntaria que produce una modificacin en el mundo exterior consistente en una causacin o no evitacin de un resultado mediante una conducta voluntaria. De este modo, se concluye que accin es todo acto proveniente de la voluntad (se trate de un movimiento corporal o de su falta de realizacin) que pone en peligro intereses, con lo que el concepto de accin abarca en cierto modo al de omisin. Dicho en sus propias palabras: acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo[27]...El acto de comisin (Thun) consiste en causar (mejor dicho, provocar) un resultado. La manifestacin de voluntad aparece, aqu, como movimiento corporal voluntario; es decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de causa a efecto (en relacin de causalidad). Existe relacin causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aqul; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que deba dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)[28]; ...la omisin consiste en no impedir, voluntariamente, el resultado. La manifestacin de voluntad consiste aqu en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado (y que fuera realizable)[29]. Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la accin era la voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Voluntad que poda ser activa (movimiento corporal) u omisiva (en la omisin hallaba esa voluntad en la contencin de los nervios motores), pero cuyo contenido no importaba, puesto que lo nico trascendente era que el sujeto haya actuado voluntariamente[30]. Este panorama se contempletaba con una tipicidad (recin aportada por Beling en su obra Die Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromtica o avalorada (puesto que nada deca acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya que no admita elementos subjetivos); una antijuridicidad objetiva y formal, donde lo importante era la contradiccin de la conducta con el orden jurdico[31] y una concepcin subjetiva de la culpabilidad, segn la cual sta se presentaba como la relacin psicolgica que existe entre la conducta del sujeto y el resultado y que puede asumir la forma de dolo o culpa (imprudencia). As el dolo y la imprudencia constituan formas de culpabilidad[32]. A ello se agrega que el modelo sub examen sostena la necesidad de una dogmtica aferrada a los textos legales, al derecho positivo, lo que implicaba alejarse de planteos filosficos y abstractos. En efecto, Augusto Mara Francisco Comte (1798-1857), padre del positivismo imperante en la poca, sostena que la humanidad avanza por tres estadios: el teolgico (o ficticio), donde el hombre da respuestas sobrenaturales y divinas a los fenmenos que lo rodean (aqu distingue el fetichismo -concesin de carcter divino a cosas o animales-, el politesmo -creencia en varios dioses- y el monotesmo -creencia en un solo Dios-); el metafsico (o abstracto), donde se intenta comprender el mundo desde una perspectiva esencialista, pero alejada de lo sobrenatural y, por ltimo, el positivo (o cientfico), donde la respuesta a los interrogantes slo se obtiene por va emprica (la experiencia) y se capta por el mtodo inductivo[33]. Todo ello, no slo implic una nueva concepcin de ciencias[34], sino que tambin cre el espejismo de la existencia de un nico modo de conocimiento cientfico posible, vlido y eficaz. Esa fue la razn por la cual los penalistas, cientficos sociales, para categorizar epistmolgicamente su disciplina, debieron emular mtodos y propuestas del programa positivista, en aquel entonces a la vanguardia del progreso supuestamente ilimitado de la humanidad. Una dogmtica impregnada de tales premisas estaba condenada a nacer, crecer y morir en la letra de la ley, nico medio admitido, si se quera estar en consonancia con el concepto positivo de ciencia vigente. Es por eso que coincidimos con Silva Snchez en sealar que, al igual que Rocco, tambin la obra dogmtica de von Liszt responde al esquema del positivismo jurdico, partiendo del Derecho vigente y procediendo al anlisis y sistematizacin de las diferentes proposiciones y de los conceptos que la integran[35]. Este sistema clsico del delito, en donde el injusto es objetivo y la culpabilidad subjetiva o psicolgica, si bien sencillo de entender y aplicar en casos de derecho penal nuclear, comenz a presentar varias dificultades. En lo referente a la accin se creaba un concepto de la misma como equivalente a una conducta voluntaria sin contenido (el que recin se evaluaba a nivel culpabilidad), lo que trajo problemas para entender la tentativa, pues difcilmente se poda captar su significado sin tener en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Pero este modelo tambin implic problemas a nivel de culpabilidad: a) no explicaba la culpa inconsciente (por ejemplo, los delitos de olvido, en donde haba que afirmar la culpabilidad sin relacin psicolgica alguna); b) no explicaba los casos de inimputabilidad (ya que en esos supuestos exista tambin una relacin psicolgica entre la conducta y el resultado -objecin que se trat de salvar diciendo que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad o, incluso, de la pena-) y c) no daba respuesta al estado de necesidad disculpante (por ejemplo, el caso de la tabla de Carneades o tabula unius capaz, lo que implicaba la contradiccin de excluir la culpabilidad an en los casos en que haba dolo); d) no admita la graduacin de esta categora -ni de las restantes-, cosa que actualmente se sostiene; etctera. Como puede observarse, todo este sistema comenz a registrar fallas conceptuales y operativas que hicieron preciso un cambio de modelo explicativo. 5. Modelo causalista-normativista (o neoclsico) A la par que las ciencias naturales lograban su apogeo, las ciencias sociales tambin comenzaron a tener un grado aceptable de desarrollo. Ya Jean-Marie Ampre (1775 - 1836) comenz a reconocer que a la par de la existencia de ciencias de la naturaleza o cosmolgicas adquiran cada vez ms importancia las del espritu o noolgicas, entre las que destacaba a la Nomologa (o Ciencia Jurdica)[36]. Por su parte, Wilhelm Dilthey (1833 -1911) propondr en su obra Introduccin a las Ciencias del Espritu de 1833 (y luego en Fundacin de las Ciencias del Espritu de 1904) un distingo entre las Ciencias naturales y las Ciencias del espritu, destacando que las primeras se mueven en una realidad objetiva, mecnica y avalorativa, mientras que las segundas lo haca en un contexto subjetivo, irrepetible e impregnado de valor[37]. Por su parte, Wilhelm Windelband (1848 - 1915) diferencia las ciencias en nomotticas e ideogrficas. Las primeras son las que buscan leyes universales, como las ciencias naturales; mientras que las segundas se refieren a lo individual y a lo irrepetible,

como las ciencias sociales. As las cosas, para este autor, la diferencia entre ambas se encuentra en la legalidad epistmica[38]. Heinrich Rickert (1863 -1936), discpulo de Windelband, prohij esta distincin y seal que mientras las ciencias de la naturaleza tienen un carcter generalizador, las ciencias del espritu cuentan con un carcter individualizador[39]. Como puede observarse los epistemlogos fueron desarrollando paulatinamente la idea de las ciencias sociales como diferentes a las ciencias naturales, razn por la cual se reconoci que en aquellas influye decididamente lo axiolgico, tal como lo sostena Emmanuel Kant (1724 - 1804). Esto implic poner en crisis la idea de que toda ciencia cultural deba emular los mtodos de la ciencia natural para tener xito. Prontamente, las ideas neokantianas tuvieron un quiebre: por un lado, se form la denominada Escuela de Marburgo, representada por filsofos como Hermann Cohen (1842 - 1918), Paul. Natorp (1854 - 1924), Arthur Liebert (1878 - 1946), Ernst Cassirer (1874 - 1945) y Nicolai Hartmann junior (1882 - 1950), que se reflej en la metodologa jurdica con Rudolf Stammler (1856 - 1938), pero que no tuvo incidencia en lo penal y, por otra parte, se cre la Escuela Suboccidental alemana (o Escuela de Baden o Escuela de los valores), principalmente representada por los sealados Windelband y Rickert que, gracias a la obra de Emil Lask (1875 - 1915), influy decididamente en la metodologa jurdica y en el Derecho penal. As es como se destacan, principalmente, Gustav Radbruch (1878 - 1949), Edmund Mezger (1883 - 1962)[40] -considerado ste ltimo el mximo arquitecto del concepto neoclsico del hecho punible[41]-, Max Ernest Mayer (1875 - 1923), y Wilhelm Sauer (1879 - 1962), entre otros. Estos autores estimaron que era necesario introducir en el Derecho penal, va la teora del delito, consideraciones valorativas y materiales, lo que implic una normativizacin de los distintos niveles de imputacin. Surge as el llamado comnmente concepto neoclsico del delito que, manteniendo las categoras bsicas (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), tan slo se limit a realizar algunos remedos en el entendimiento de las mismas. En lo relativo a la accin, el gran problema a enfrentar era el de la omisin, puesto que la sta ltima, en sentido estricto, nada causa. Es as como si bien se acepta que se trata de dos realidades ontolgicamente diferentes (un A y un no A al decir de Radbruch), se recurre a la idea de valor segn la cual ambas nociones pueden incluirse en un concepto superior que se llama accin en sentido amplio. sta puede definirse, entonces, como una manifestacin de voluntad derivada de un mnimo de querer que produce una modificacin en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo modificara . Por su parte, Mezger seala que el hecho punible como accin en sentido amplio abarca dos formas de conducta humana: los hechos de comisin (actividad positiva) y los hechos de omisin (conducta pasiva, omisin). La accin en sentido amplio...abarca ambos hechos, y en sentido estricto solamente los hechos de comisin. An el uso que se hace de la palabra accin en la vida cotidiana tiene este doble significado: la madre que deja morir de hambre a su hijo (mediante omisin) comete una accin (en sentido amplio) especialmente abyecta, pero ella no mata a su hijo con una accin (en sentido estricto), sino con una omisin[42]. No obstante lo sealado, coincidimos con Jan Vallejo en el sentido de que apenas se aprecian las diferencias entre el causalismo-naturalista y el causalismo-normativista en lo que a la accin se refiere: en verdad, el matiz diferenciador es insignificante, pues, por un lado se habla de movimiento corporal que proviene de la voluntad, y, por otro, de comportamiento humano voluntario, pero sin entrar en ningn caso en el contenido de la voluntad[43]. Si bien esta nueva concepcin permiti dejar de concebir a la accin como un concepto meramente naturalstico, no abandon ni el concepto causal de la misma (de all que se este modelo se siga denominando causalista, tan slo con el aditamento de normativista o neokantiano) ni incluy en esta categora al contenido de la voluntad (que invariablemente se segua tratando en la culpabilidad). No obstante, cabe agregar que el concepto de causalidad, por los problemas que presentaba la teora de la conditio sine qua non (fundamentalmente, el regresus ad infinitum), debi ser limitada, corregida, y matizada a travs de otras teoras. Como puede apreciarse, si bien el concepto de accin sufri leves modificaciones, lo cierto es que no ocurri lo mismo con los restantes elementos categoriales de la teora del delito. En efecto, a nivel de la tipicidad, se incorporaron elementos subjetivos, elementos normativos y se reconoci la idea de bien jurdico como principio metodolgico para su interpretacin. Tambin la antijuridicidad, antes definida bsicamente de modo formal, esto es, como contradiccin de la accin con el ordenamiento jurdico, pas a reflejar matices materiales debido a que se la entendi adems como el perjuicio o daosidad social del comportamiento. Esta antijuridicidad material permiti dos grandes cosas: por un lado la posibilidad de graduar el ilcito segn la mayor o menor antijuridicidad que presente el hecho y por el otro, desarrollar nuevas causas de justificacin, no previstas expresamente en la ley. Por su parte, el concepto de culpabilidad, que ya no resista el anlisis, deja paso a una concepcin normativa, propuesta por Reinhardt Frank en su obra Sobre la estructura del concepto de culpabilidad de 1907[44] y continuada por James Goldschmidt (1874 - 1940)[45]. Segn Frank la culpabilidad era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche al autor de la relacin psicolgica[46], conservando el dolo y la imprudencia como formas clsicas de culpabilidad. Se ha discutido si esta teora causalista-normativista (o neokantiana) es complementaria de la anterior (la causalista-naturalista) o bien si implic un nuevo modelo explicativo. Welzel sostiene la primera postura[47], mientras que Silva Snchez, la segunda. En efecto, ste ltimo afirma que al convertirse el valor en rector del contenido de las categoras sistemticas, la elaboracin conceptual se distancia hasta tal punto del positum, de la concepcin de la ley como dogma, que probablemente haba que matizar algo ms las expresiones

welzenianas sobre la concepcin neokantiana y su mtodo en Derecho Penal. Es tal mtodo el que explica, por ejemplo, la consideracin del bien jurdico, en tanto que realizacin del valor, y de su lesin como criterios decisivos de la interpretacin de los tipos. Adems -ya en el marco estricto de la teora del delito- permite fundamentar la introduccin de elementos valorativos en la causalidad (antes fsica), de elementos subjetivos en el tipo (antes objetivo), de consideraciones materiales en la antijuridicidad (antes bsicamente formal) y normativas en la culpabilidad (antes entendida como una relacin de causalidad psicolgica)[48]. 6. Modelo finalista As como al calor del surgimiento de las ciencias naturales emerge el causalismo naturalista y bajo el amparo del florecimiento de las ciencias sociales se fue formando el causalismo normativista, preciso es sealar ahora que bajo una poca signada por visiones ontologicistas, nace el finalismo. Con ideas ya anticipadas por penalistas de la talla de Hellmuth von Weber (1893 - 1970) y Alexander Graf zu Dohna (1876 - 1944), Hans Welzel (1904 - 1977), sealado clsicamente como creador de la teora finalista[49], enseaba que el Derecho penal debe respetar la naturaleza de las cosas, puesto que no puede crear objetos, sino reconocer los ya existentes. Dentro de este contexto de ideas hace surgir las famosas estructuras lgico-objetivas o lgicoreales o lgico materiales u ntico-lgicas[50], a saber, la conducta entendida como un hacer voluntario final y la culpabilidad, como puro reproche. Sobre estos dos pilares bsicos estructura toda su teora del delito. Esta filosofa implic un cambio respecto de la anterior, esto es, el neokantismo, puesto que mientras para ste ltimo no es posible separar objeto y sujeto de conocimiento, confundindose los conceptos gnoseolgicos de meta y mtodo, para el finalismo la distincin entre ambos es posible y necesaria, debindose respetar las estructuras permanentes del ser. Dicho en otros trminos: en el neokantismo el mtodo determina la configuracin del objeto. Para el finalismo, en cambio, todo esto no es ms que una interpretacin errnea del discurso kantiano acerca de las categoras de la razn. En efecto, cuando ste se refiere a la razn como lo que prescribe las leyes a las cosas, no alude a la razn humana individual, sino a la razn pura ( reiner Verstand) como unidad sinttica de categoras, condiciones apriorsticas, lgicas de la posibilidad del objeto de la experiencia, y, por ello, universales. Consiguientemente, tales categoras que ordenan la materia que se conoce, no las aporta el sujeto en el proceso de conocimiento, no son formas de su conocimiento ( Denkbrillen) sino que de lo que se trata es de que l mismo las descubra en la realidad. La realidad, por tanto, ya tiene incorporada la dimensin de sentido: sta es una dimensin ontolgica, no epistemolgica, del ser y no de su conocimiento. Por todo ello no slo es posible, sino imprescindible, la separacin entre el objeto y el sujeto que conoce. Este habr de descubrir las estructuras permanentes del ser a travs del mtodo fenomenolgico[51]. En el mbito de la accin, el finalismo advirti que no se puede hablar de conducta sin referirse al contenido de la voluntad, como lo hacan los causalistas (ora naturalistas, ora normativistas) ya que esto, adems de negar la naturaleza de las cosas[52], importaba que se analice la antijuridicidad de una conducta, es decir, su contrariedad al derecho, sin atender al contenido de la voluntad, lo que recin se relevaba en la culpabilidad. Es decir que la ilegitimidad del comportamiento, en el sistema causalista, se responda sin siquiera haberse preguntado antes (de all la crtica a su sistemtica) acerca del contenido de la voluntad. Es por ello que ahora, con el finalismo, se propone distinguir la accin de la omisin. La accin es siempre un hacer voluntario final y la omisin, concepto bien diferente ontolgicamente, importa una referencia forzada al tipo penal ya que no existen omisiones pretpicas (antes del tipo todas son conductas, puesto que la omisin es el no hacer lo que se debe hacer y esto ltimo aparece en el tipo). Un concepto de accin as entendido dotaba de contenido de voluntad al comportamiento y, en este sentido, implica un progreso respecto del causalismo. Este panorama tambin implic una serie de cambios en el modo de comprender el resto de los elementos categoriales de la teora del delito que aqu tan slo resear. En primer lugar, el tipo deba describir la conducta relevante, y para hacerlo no se poda limitar a un acontecimiento causal externo, sino que deba contener la descripcin de la estructura final de accin. Fue esto lo que conllev a que el dolo y la imprudencia, tradicionalmente ubicados por los causalistas en la culpabilidad, se trasladaran al mbito del tipo subjetivo. Es que ellos ya no son considerados formas de culpabilidad, sino modos de infringir una norma y, por ende, modos de ilicitud. Esto trajo varias grandes consecuencias: a) Dio mayor fundamento al entendimiento de la tentativa: dijimos que el causalismo tena problemas en explicar este instituto puesto que en aquella lo primero que interesa es el contenido de la voluntad y para dicho modelo explicativo el dolo se encontraba recin en la culpabilidad, lo que implicaba que cuando el delito era consumado el dolo se encontraba en la culpabilidad y cuando era tentado saltaba al injusto, lo que constitua una consecuencia sistemticamente inaceptable. Magistralmente Welzel aportaba el argumento de la tentativa al sealar: Cmo puede depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?[53]. Luego de poner en evidencia esta inconsecuencia afirmaba que el lugar del dolo era el tipo subjetivo y no la culpabilidad. b) Modific el concepto de dolo: el dolo, para los causalistas, al estar ubicado en la culpabilidad, era necesariamente un dolus malus (dolo malo, desvalorado), mientras que para el finalismo exista un dolus bonus (dolo bueno, avalorado), tan slo indiciario de antijuridicidad. En efecto, para el causalismo el dolo era la voluntad de realizacin del hecho con conciencia de la antijuridicidad, mientras que para el finalismo el dolo tan slo era el elemento subjetivo del tipo que implicaba el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento conativo o volitivo) de realizacin del tipo objetivo. Esto, como se ver a continuacin, tambin tuvo otras consecuencias.

c) Implic un cambio en la teora del error: puesto que ahorra se distinguira entre error de tipo (problema atinente justamente a esta categora) y el error de prohibicin (perteneciente a la culpabilidad). En efecto, mientras que para el causalismo el error siempre era un problema de culpabilidad (que se resolva de la misma manera: si era vencible -o evitable- exclua el dolo y daba lugar a la culpa si ella estaba prevista legislativamente; si era invencible -o inevitable- eliminaba la culpabilidad, esto es, el dolo y la culpa), concepcin que llev a distinguir entre error de hecho y error de derecho para sostener que ste ltimo no sirve de excusa (error iuris nocet), salvo el error de derecho extrapenal, corriente conocida como teora del dolo[54]; el finalismo propuso la teora de la culpabilidad, segn la cual, al colocar el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, el dolo siempre es bueno (dolus bonus), mantenindose un sistema doble del error: error de tipo y error de prohibicin. Mientras el primero se configura cuando hay tipicidad objetiva pero falta la subjetiva (falta el dolo) y, por ende, el hombre no sabe lo que hace[55], el segundo implica un falso conocimiento de la antijuridicidad del acto y, en consecuencia, el hombre sabe lo que hace pero no sabe que es contrario a derecho [56]. As las cosas, ambos errores deban tener diferente tratamiento: si el error de tipo era vencible, exclua el dolo y dejaba subsistente la imprudencia si la misma estaba prevista por el legislador y si era inevitable exclua el dolo y la culpa (atipicidad); en cambio, el error de prohibicin si era vencible slo atenuaba la culpabilidad del correspondiente delito (doloso o imprudente) y si era inevitable exclua la culpabilidad, pero en ningn caso influa sobre el dolo y la imprudencia, que ya estaban afirmados a nivel de tipicidad subjetiva. En sntesis, la diferencia prctica entre la teora del dolo y la teora de la culpabilidad radica en el tratamiento del error de prohibicin evitable[57]. No obstante, cabe acotar que dentro de la teora de la culpabilidad existen dos vertientes: a) la pura o estricta (de Welzel) y b) la restringida (defendida por los partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo). La diferencia entre ambas radica en la tratamiento del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin[58], pues mientras para la primera vertiente se trata de un error de prohibicin, para la segunda es un error de tipo o debe ser tratado como si lo fuera. Tambin a nivel de antijuridicidad el finalismo produjo modificaciones respecto del anterior modelo explicativo: la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, pues la efectiva exclusin de la antijuridicidad no dependa ya slo de la concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificacin que entrara en consideracin (valor de resultado), sino tambin de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin)[59]. En efecto, mientras que gran parte del causalismo sostena que slo existen elementos objetivos de las causas de justificacin, el finalismo pona de relieve una estructura compleja del tipo permisivo segn la cual ste se integra con elementos objetivos (situacin de justificacin) y subjetivos (reconocimiento de la situacin de justificacin)[60]. En lo referente a la culpabilidad, sta qued entendida como reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica y presupona tres elementos, a saber: a) b) c) la imputabilidad (o capacidad de culpabilidad); un elemento intelectual (conocimiento de la antijuridicidad de la conducta) y un elemento volitivo (la exigibilidad de la obediencia al derecho).

En efecto, en primer lugar, para que a alguien se le reproche un delito es necesario determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones biopsquicas que le permitan conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. En segundo trmino, es preciso que la persona tenga conciencia o conocimiento de la antijuridicidad de su obrar, puesto que si no saba ni poda saber que su conducta era antijurdica, no acta culpablemente, tal como ocurre en los supuestos de error de prohibicin. Por ltimo, es necesario que exista cierta exigibilidad de la obediencia al Derecho, lo que excluira de la culpabilidad a aquellos supuestos en que al sujeto no le fuera exigible actuar de otro modo, lo que ocurre con el estado de necesidad exculpante (o disculpante). En brillante sntesis, dice Fernando Velsquez-Velsquez que de aqu resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a una triple constatacin: un juicio general sobre la capacidad de motivacin del sujeto (imputabilidad); un juicio concreto sobre el carcter antijurdico del hecho (posibilidad de conocimiento del injusto); y otro juicio -tambin de ndole concreta- sobre la ausencia de alguna situacin coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que si el injusto es un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor del hecho[61]. Sin embargo, a poco de andar, este modelo comenz a presentar varios problemas. En efecto, al exigir a la accin la realizacin de un fin determinado, no faltaron quienes comenzaron a dudar de este concepto, puesto que el mismo no explicaba cabalmente el dolo eventual, ni tampoco la imprudencia. Con respecto a la primera cuestin Welzel contesta diciendo que ciertamente la doctrina finalista de la accin parte de la actividad final del hombre. Pero la realizacin voluntaria del fin abarca siempre ms que el fin perseguido. El autor tiene tambin que realizar los medios para conseguirle y aceptar las consecuencias accesorias. El autor tiene tambin que querer realizar estos medios y estas consecuencias. El dolo es por ello la voluntad de realizacin. De esta manera se deslinda de la culpa: el que quiere realizar el acto de manera incondicionada, por consiguiente con inclusin de las consecuencias reconocidas como posibles, acta dolosamente, es decir, con voluntad de realizacin incluso respecto de las consecuencias posibles. Pero el que espera que no se produzcan las

consecuencias reconocidas como posibles, carece de esta voluntad absoluta de realizacin; las posibles consecuencias han sido slo causadas por l de modo evitable[62]. Con respecto a la culpa, ya Arthur Kaufmann expres que con el finalismo se asiste a la caza de la finalidad en la imprudencia, la que nunca se logra puesto que en los delitos culposos la finalidad es irrelevante al derecho. Esto implicaba que uno de los logros del finalismo (integrar en la accin el contenido de la voluntad) se pusiera en crisis. Frente a esto, Welzel primero insinu que en este tipo de delitos existe una finalidad potencial (finalidad posible, no realizada). Ms las crticas a esta postura, consistentes bsicamente en afirmar que una finalidad potencial no es una finalidad real sino ficticia, y, por ende, ninguna finalidad, hizo que Welzel abandone la idea de finalidad potencial y sostenga que en los tipos imprudentes existe una seleccin defectuosa de medios que provoca el resultado; es decir, que el sujeto se propone un fin (por ejemplo, limpiar una escopeta), selecciona los medios para hacerlo (verbigracia, no fijndose si estaba cargada) y, en consecuencia, causa el resultado (la muerte del sujeto que tiene al lado). Es as como propone una teora ciberntica de la accin segn la cual en la accin lo importante es gobernar el hecho conforme a la voluntad. La accin as entendida tena dos aspectos a tener en cuenta, a saber, uno interno (integrado por la proposicin de un fin y por la seleccin de medios para su obtencin) y otro externo (consistente en la puesta en marcha de la causalidad en miras a la produccin del resultado)[63]. En efecto, la bio-ciberntica ha puesto de manifiesto de manifiesto que en toda conducta hay una anticipacin del resultado, indicando etapas anlogas a las que hemos sealado. De all que Welzel haya propuesto tambin hablar de una anticipacin bio-ciberntica del resultado en lugar de accin final[64]. Este esquema se interpret como vlido tanto para delitos dolosos, como para culposos, para tipos activos, como omisivos[65]. En los delitos dolosos (por ejemplo, matar a una persona de un balazo en el crneo) la prohibicin toma en cuenta fundamentalmente la proposicin del fin y la puesta en marcha de la causalidad a los fines de obtener el resultado. En los delitos imprudentes (pinsese, verbigracia, en un accidente de trnsito), la prohibicin toma en consideracin los medios seleccionados por el sujeto y la puesta en marcha de la causalidad. En los tipos activos (es decir los que describen la conducta prohibida) como en los omisivos (o sea, los que describen la conducta debida) siempre est presente la finalidad. Tan final es la conducta que prohbe el tipo activo como la que prohibe el tipo omisivo. La circunstancia de que uno seleccione lo prohibido describindolo y el otro lo haga por comparacin con la descripcin de lo debido, no altera para nada la estructura ntico-ontolgica de las conductas que prohben [66]. Sin embargo, sobre todo en el campo de los delitos imprudentes, las crticas al concepto finalista y/o ciberntico de accin, siguieron aflorando, todo lo cual complic an ms el distingo entre dolo eventual y culpa con representacin (aspectos a los que no me referir), generando la necesidad de un nuevo concepto de accin, que aporte una slida base unitaria al resto de los elementos categoriales de la teora del delito. 7. Concepciones sociales de la accin Los denominados conceptos sociales de la accin intentaron mediar entre las nociones causalistas y finalistas relativas al entendimiento de este elemento genrico del delito y, teniendo como denominador comn la definicin de la accin como un comportamiento social con sentido, creyeron brindar una concepcin superadora de los citados modelos explicativos[67]. Dentro de este contexto merece sealarse a Eberhard Schmidt, para quien la accin es un comportamiento proveniente de la voluntad en relacin al mundo social exterior[68]. Se trata, pues, de un concepto en el que la dimensin social del comportamiento se establece segn estndares propios de la vida social. Este concepto luego es complementado por Karl Engish y Werner Maihofer. Segn el primero la accin es la produccin de consecuencias intencionales por un acto voluntario . Mas tarde definir a la accin como produccin mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes [69]. Como puede apreciarse, este autor introduce en la accin la teora de la causalidad adecuada, puesto que la conducta comprende todas aquellas consecuencias que sean adecuadas segn la experiencia. Por su parte, Maihofer, en su obra intitulada El concepto de la accin en el sistema del delito de 1953, dir que accin es todo comportamiento objetivamente dominable dirigido a un resultado social objetivamente previsible[70]. En dicho concepto, como puede apreciarse, se distinguen cuatro elementos: a) b) c) uno intelectual (la previsibilidad objetiva del resultado); uno voluntario (la posibilidad de dominar el comportamiento); uno objetivo (la objetividad de la dominabilidad); y

d) uno social (el resultado, con incidencia en otros)[71]. Tambin Jescheck se enrola dentro de esta corriente. Para l la accin es todo comportamiento humano socialmente relevante[72], englobando en esta nocin la accin en sentido estricto, la omisin y el

comportamiento tanto doloso como imprudente. Segn Rodrguez Mourullo este concepto tiene un triple aspecto: a) b) un comportamiento humano (hacer u omitir); un dominio efectivo o potencial de dicho comportamiento; y

c) relevancia social (lo que implica que provoca en la realidad determinadas consecuencias que afectan a un nmero indeterminado de personas)[73]. Ms all de los esfuerzos realizados por esta corriente por superar los conceptos causalistas y los finalistas de accin, lo cierto es que no tuvieron la aceptacin doctrinaria esperada. Ello fue debido a las mltiples desventajas que presentaban. En primer lugar, se dijo que la relevancia social es una exigencia de la tipicidad y no de la conducta (puesto que la misma puede tenerla o carecer de ella y no por eso deja de ser tal). A ello se sum que, entre los sostenedores de estos conceptos sociales, ha existido divergencia, todo lo cual complic el entendimiento social de la accin como un concepto unitario. Pero tambin se critic a esta corriente el no haber derivado consecuencias dogmticas para la antijuridicidad y la culpabilidad, todo lo cual demuestra su infecundidad y raqutico valor sistemtico, razn por la cual estimamos que no se trata de un verdadero modelo explicativo, sino tan slo de una concepcin del elemento accin diferente del causalismo y finalismo clsico. 8. Modelos funcionalistas Todos los modelos explicativos anteriores presentaban varias fallas tcnicas. Pero el finalismo, en el que se ponan muchas esperanzas, tambin dej puntos sin resolver adecuadamente. A ttulo meramente ejemplificativo basta recordar que el concepto de accin si bien explicaba los tipos activos dolosos, no daba respuesta debida a los tipos imprudentes y a los omisivos. A esto se sum una nueva concepcin epistemolgica en el mundo filosfico llamada constructivismo (o construccionismo) que sostiene que la realidad es producto de la edificacin que por consenso cognitivo logran los integrantes de una sociedad.[74] Esta corriente dio pie a que se dejen de lado los ontologicismos (o esencialismos), del que el finalismo era partidario. Ya no se poda afirmar la naturaleza de las cosas, no era concebible estructuras permanentes del ser, razn por la cual conceptos como esos deban dar pasos a otros, ms flexibles y abiertos. Es as como surgen los funcionalismos. Si bien es cierto que existen diversas clases de funcionalismo penal, lo cierto es que se puede afirmar que las caractersticas ms importantes de ellos son las siguientes[75]: 1) Por un lado, un abandono de una dogmtica de base ontolgico-naturalista, en la que el legislador deba atenerse a estructuras previas, lo que importaba la falacia de derivar del ser el deber ser, perspectiva que se desentenda de las repercusiones que el sistema penal poda tener en la realidad social. En este sentido, sostienen que en una sociedad como la actual, esto es, postmoderna, postindustrial, pluricultural, globalizada y, en fin, compleja[76], es difcil sostener una argumentacin apelando a ciertas estructuras inmutables del ser, como lo hizo, verbigracia, el finalismo. 2) Por otro lado, la tendencia a construir un Derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a sus fines y a las valoraciones poltico-criminales que permitan configurar un sistema abierto, racional y adecuado a la actual sociedad. 3) Por ltimo, la necesidad de renormativizar los elementos categoriales de la teora del delito, lo que implica darle distinto contenido, sentido y alcance, conforme a esas nuevas valoraciones, siempre tendientes a la resolucin prctica de los casos penales. Dentro del funcionalismo, dos son las corrientes a que se ha prestado en la literatura castellana ms importancia: el denominado funcionalismo moderado, racional o teleolgico de Claus Roxin y el funcionalismo radical o sistmico y sociolgico de Gnther Jakobs, a los que nos referiremos brevemente a continuacin. a- Funcionalismo moderado (Claus Roxin) Claus Roxin (Universidad de Munich), parte de la idea de que los distintos elementos que componen la teora del delito deben corresponderse con las finalidades poltico-criminales, es decir, que el Derecho penal se debe orientar segn las valoraciones de la Poltica Criminal. Tal direccionamiento implica una necesaria renormativizacin de conceptos, cuya necesidad pone de relieve en su Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal (1970) y reitera en sus obras ms recientes[77]. En ellas indica la conveniencia de superar el mtodo deductivo, propio del finalismo esencialista; pero tambin el excesivo casuismo carente de encause cientfico, tpico del pensamiento problemtico de Theodor Viehweg, que haba actualizado la tpica aristotlica. Ello se lograr superando el divorcio que ya auguraba Von Liszt entre el Derecho penal y la Poltica criminal al sealar que el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Poltica Criminal .

Sobre tales perspectivas asienta la teora del hecho punible, dando un enfoque distinto a los tradicionales elementos de la misma. En este sentido, expresa que su obra intenta elaborar y desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) de la poca de entreguerras, que en los sistemas neoclsicos slo haban tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la poca nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la nocin algo vaga orientacin neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematizacin especficamente jurdicopenal: las bases polticocriminales de la moderna teora de los fines de la pena[78]. De este modo, funcionaliza la accin a partir del principio de exteriorizacin; la tipicidad, a travs del principio de legalidad; la antijuridicidad, a partir de la resolucin de conflictos sociales; reemplaza la culpabilidad por la responsabilidad (trmino abarcativo de la culpabilidad y la necesidad de pena) y, finalmente, a las condiciones objetivas de punibilidad, las funcionaliza a travs de la ponderacin de intereses extrapenales. En lo relativo a la accin, nico tema al que aqu referiremos, Roxin estima que el Derecho penal debe brindar un concepto que cumpla con tres grandes funciones del concepto, a saber, funcin clasificatoria, de enlace y delimitadora[79]: a) funcin clasificatoria o de supraconcepto: la accin sera el gnero comn que debera explicar todas las modalidades del comportamiento -comisivo, omisivo, doloso e imprudente- (dimensin lgica); b) funcin de coordinacin, enlace o unin: si la accin es sustantivo, el resto de los elementos de la teora del delito (tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad) son calificativos, por lo que la accin es un lazo de unin entre ellos. Esto implica que el concepto de accin debe ser neutral frente a esos calificativos y tener suficiente entidad como para soportar todos los predicados subsiguientes (dimensin sistemtica); y c) funcin delimitadora, negativa o lmite: si el delito implica como primer paso una accin, todo lo que no lo sea no podr jams ser delito. En este sentido es un concepto que deber excluir el actuar de los animales, los casos de vis absoluta, etctera (dimensin prctica). As las cosas, y luego de criticar los conceptos preclsico, causalistas, finalistas, sociales y negativos de accin, crea un concepto personal segn el cul sta es manifestacin de la personalidad, lo que significa lo siguiente: En primer lugar es accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmicoespiritual de accin, y eso falta en caso de efectos que parten nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre, o del mbito material, vital y animal del ser, sin estar sometidos al control del yo, de la instancia conductora anmico-espiritual del ser humano. Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible contra la luna de una ventana, o si durante el sueo, o en un delirio o en un ataque convulsivo, el mismo golpea en torno suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas stas son manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia y por tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a la capa anmico-espiritual de la persona. Por otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera espiritual-anmica de la persona, pero en tanto permanecen encerrados en lo interno y no se ponen en relacin con los sucesos del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no son acciones[80]. Segn Roxin ste concepto es acorde con las tres funciones de la accin. En primer trmino, cumple la funcin de supraconcepto, puesto que en esta definicin se abarcan acciones y omisiones, tanto dolosas como imprudentes e incluso la omisin de culpa inconsciente. En este orden de ideas sostendr que el concepto aqu defendido se diferencia de todos los dems conceptos de accin en que por una parte es cierto que proporciona un supraconcepto vlido para todas las manifestaciones de la conducta delictiva, pero por otra parte renuncia a buscar lo que conceptualmente tienen en comn en la unidad del sustrato material (voluntariedad, corporalidad, finalidad, no evitacin o similar[81] En segundo lugar, tambin estima que su concepto satisface la funcin de coordinacin, ya que brinda suficiente soporte para los restantes elementos categoriales de la teora del delito[82], aunque reconoce que en parte de las omisiones no son separables accin y tipo, de tal modo que la comprobacin de la accin ha de adentrarse en el tipo[83], lo que no priva de valor al criterio de la manifestacin de la personalidad en su funcin de elemento de enlace, pues un concepto de accin materialmente adecuado no debe ocultar, sino poner de manifiesto los datos y circunstancias reales, y lo que se ajusta a la realidad de la existencia humana es que no son slo elementos corporales y psquicos, sino tambin mltiples categoras valorativas, privadas, sociales, ticas, pero tambin jurdicas, quienes codeterminan en su sentido las manifestaciones de la personalidad y a veces las constituyen por primera vez[84]. Por ltimo, encuentra que la funcin de elemento lmite tambin est asegurada, puesto que un concepto de accin como el propuesto, permite desechar el actuar de los animales, el de las personas jurdicas, el relacionado con el mundo de lo interno (pensamientos, actitudes internas, disposiciones de nimo, etc; ello en virtud de la vieja mxima cogitationis poenam patitur -nadie sufrir una pena por sus pensamientos-) y los supuestos en que el sujeto acta como masa mecnica (ej. vis absoluta, estados de inconsciencia absoluta, etc.). No obstante hay una serie de casos controvertidos. En este sentido destaca el insigne jurista analizado que en una discutida zona lmite se penetra en el caso de los movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez sin sentido[85]. Finalmente diremos que Roxin seala que su concepto de accin es normativo, pero no normativista. Es normativo porque el criterio de la manifestacin de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurdicamente para el examen de la accin. Tambin es normativo en la medida en que en los terrenos fronterizos atiende a una decisin jurdica correspondiente a esa perspectiva valorativa. Pero no es normativista...ya que acoge en su campo visual la realidad de la vida lo ms exactamente posible y es capaz de considerar en todo momento los ltimos conocimientos de la investigacin emprica[86].

b- Funcionalismo radical (Gnther Jakobs) Gnther Jakobs (Universidad de Bnn), sostiene que los elementos categoriales de la teora del delito deben corresponderse con la funcin que cumple el Derecho penal en el sistema social que, para l, viene dada por la teora de la prevencin general positiva. En efecto, el catedrtico alemn parte del socilogo Niklas Luhmann quien, en su obra Sistema jurdico y dogmtica jurdica (1974), analiza concienzudamente el sistema social y su funcionamiento[87]. Siguiendo esta lnea de pensamiento, afirma que el Derecho penal es una herramienta esencial para mantener la estabilidad social, y que las normas son comportamientos esperados cuyo cumplimiento trae cohesin al entramado social. Entonces, es as como sostiene que el delito es un factor que cuestiona la confianza en el sistema y que provoca su disfuncionalidad, razn por la cual es preciso estabilizarlo y para ello sirve la pena. Dicho en otras palabras, para Jakobs el hecho punible es el quebrantamiento de la vigencia normativa, esto es, una accin desautorizada por la norma, infiel al ordenamiento jurdico, que supone una dficit comunicativo, y la pena se presenta como la necesaria reaccin social que aclara y actualiza la vigencia normativa, reforzando de este modo la conviccin colectiva en sus valores, todo lo cual conlleva tranquilidad en la comunidad, en virtud de que el mensaje de la sociedad (pena) es ms fuerte que el de quien la cuestiona pretendiendo organizarla de modo diferente al estatuido (el delincuente). En este orden de ideas, sostendr Jakobs que Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma[88]. As las cosas, se deja entrever que a Jakobs slo le interesa la estabilidad del sistema -en cuyo altar parece inmolarse el individuo- y nada ms (esto es, no tal o cual axiologa: por ejemplo, la defensa de los Derechos humanos, o un derecho penal mnimo), convirtindose as en un fro notario de la realidad social. Sentado lo anterior, y sin entrar en mayores polmicas debido a la naturaleza de este trabajo, corresponde analizar ahora qu concepto de accin desarrolla Jakobs y cmo lo vincula con los restantes elementos de la teora del delito. Y, en este sentido, es menester sealar que Jakobs estima que lo que debe entenderse por accin no puede provenir ni de la naturaleza ni de los esencialismos, sino de la realidad social. En efecto, el concepto de accin no se busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad. No es la naturaleza la que ensea lo que es la accin, como pretenda la escuela de v. Liszt con su separacin de lo fsico y lo psquico, y el concepto de accin tampoco puede extraerse de la ontologa, como comnmente se sostiene que Welzel intent demostrar con su punto de partida desde la finalidad del actuar humano, sino que en el mbito del concepto de accin lo decisivo es interpretar la realidad social, hacerla comprensible en la medida en que est relacionada con el Derecho penal[89]. Cabe consignar que Jakobs no define la accin de un modo puro, per se, en el sentido de que construye el concepto del primer elemento de la teora del delito sobre la base de cuestiones vinculadas a otros niveles. En efecto, para dicho autor pueden ensayarse conceptos provisorios y nociones definitivas. Los primeros estn relacionados con la evitabilidad y la imputacin; y los segundos con la culpabilidad[90]. En efecto, la accin es, en primer trmino, la causacin de un resultado individualmente evitable. Esto es lo que se denomina un concepto negativo de accin, siendo lo importante en ella la evitabilidad[91]. En palabras del profesor de Bnn: la accin, por tanto, es expresin de un sentido; esa expresin de sentido consiste en la causacin individualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin dominante dirigida a evitar las consecuencias[92]. No obstante, a poco de afirmar lo esbozado, seala que sin embargo, este estado de desarrollo de la teora de la accin -la accin como produccin individualmente evitable de un resultado y, con ello, como expresin de un sentido- hoy en da ya no es satisfactorio[93] y ello se debe a tres grandes cuestiones: a) en primer lugar, porque no explica la tentativa; b) en segundo trmino, ya que no fundamenta acabadamente los hechos omisivos (punibles sin relacin de causalidad) y, por ltimo, c) debido a que olvida un elemento social por concentrarse en uno individualantropolgico. En efecto, en la tentativa parecera que este concepto no sirve porque all no se verifica un resultado. Sin embargo, en la misma, el resultado -para dicho autor- no es material sino jurdico y consiste en el no reconocimiento de la vigencia normativa, con lo que la primera crtica puede salvarse. Es por ello que formula una conclusin provisional: accin es objetivacin de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresin de sentido de que la norma en cuestin no es la mxima rectora[94]. En segundo trmino, en cuanto a las omisiones, pone de relieve que ellas implican el arrogarse un mbito de organizacin que le corresponde a otro, todo lo cual pone en crisis la vigencia normativa. Ello lo lleva a sostener que la definicin propuesta -actuar significa convertirse de manera individualmente evitable en la razn determinante de un resultado- tambin sirve para la omisin[95]. En otras palabras, a partir del concepto aqu empleado, de accin como causacin evitable del resultado y del concepto de omisin correlativo como no evitacin evitable de un resultado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y omisin. Ejemplo: El que alguien causa evitablemente la muerte de otro, o no impida, de modo evitable (dolosa o imprudentemente), las condiciones suficientes, por otro origen ya existentes, de la muerte, a pesar de la diferencia entre accin y omisin, coinciden en la diferencia evitable entre las respectivas alternativas; se trata precisamente de la diferencia entre la vida y la muerte. Por expresarlo en una frmula: Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado[96]. Por ltimo, expresa que el concepto de accin sostenido provisoriamente -esto es, la accin como causacin de un resultado individualmente evitable-, necesita ser interpretado desde un contexto social. Dicho de otro modo,

la accin no puede concebirse a partir de naturalismos (propios del causalismo) u ontologicismos (propios del finalismo esencialista), sino que precisa de un esquema de interpretacin social que sea comunicativamente relevante. Y para lograr ello nada mejor que integrar el concepto de accin en el de imputacin. En este sentido, accin slo es la causacin imputable[97]. Dicho con el mismo ejemplo de Jakobs: el ingeniero que disea una carretera y el constructor que la lleva a cabo son causales de los accidentes mortales que suceden en ellas, pero cuando sus comportamientos son valorados socialmente como congruente con los estndares de seguridad exigidos no se los considerar matar (aun cuando exista un elemento subjetivo: ej. que el ingeniero quisiera que se mate gente en la ruta diseada), todo lo cual pone de relieve que existen causas de ciertos resultados que no se imputan al productor de los mismos porque no se tratan de un riesgo socialmente desaprobado[98]. As las cosas, se advierte entonces que en su punto de partida, la evitabilidad no es individual sino objetiva[99]. Sin embargo, todo lo dicho hasta aqu tiene, para Jakobs, un valor provisorio puesto que un concepto de accin que almacene el programa completo del Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad. Accin es convertirse a s mismo en culpable; formulndolo de otro modo: accin es la asuncin culpable de la competencia por una lesin de la vigencia de la norma. Este concepto de accin -y slo ste- es ms que un concepto auxiliar jurdico-penal, es el concepto de aquel comportamiento que hace necesaria la imposicin de una pena. Los conceptos que se ubiquen por debajo de este nivel acaso abarcan situaciones provisionales. Slo si se extiende el concepto hasta la culpabilidad, adquiere un contenido vinculante desde el punto de vista del Derecho penal[100]. Ahora bien, si Jakobs construye un concepto de accin vinculado a la evitabilidad, la imputacin y nada menos que la culpabilidad, es evidente que se vuelven difusos los lmites entre el injusto (o ilcito) y la culpabilidad, todo lo cual retorna a la vieja idea hegeliana segn la cual la accin es igual a la accin culpable. Si a ello se suma que, como se analiz en otro lugar, para Hegel, el delito es la negacin del derecho, la pena, la negacin del delito y, por ende, la afirmacin del derecho y para Jakobs el delito es el quebrantamiento de la vigencia normativa o desautorizacin de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurdico actuada (tesis), la pena la neutralizacin del delito (anttesis) y, por lo tanto, la que garantiza el restablecimiento de la vigencia normolgica (sntesis), las distancias entre ambos autores se reducen; ello sin perjuicio de llamar -no sin cierto fraude o embuste de etiquetas- a una teora absoluta retributiva y a la otra teora relativa preventivogeneral[101]. A esto debe sumarse que Jakobs diferencia el derecho penal del ciudadano -Brgerstrafrecht- (que es aquel que se aplica a los ciudadanos que no organizan cotidianamente su vida en torno al delito, sino que lo cometen espordicamente y en los que la pena busca la contradiccin de un hecho para asegurar la vigencia normativa) del derecho penal del enemigo -Feindstrafrecht- (que se aplica a las no-personas, es decir, a quienes organizan su vida de modo constante en torno al delito, siendo aqu lo importante la eliminacin de un peligro), a los fines de reconocer que el primero debe aplicarse con sujecin a las mximas garantas y a los principios bsicos, a diferencia del segundo que, como tiende a eliminar lo que perturba socialmente, admite flexibilizaciones de principios y reglas de imputacin[102]. As las cosas, su pensamiento, acaso difiere esencialmente del de Hegel, que llevaba a distinguir los sujetos que actan con libertad (a quienes se aplican penas) y los que se comportan sin ella, tales como locos, recalcitrantes, o irrecuperables (pasibles de medidas de seguridad)?. Es obvio que existen diferencias entre ambas poderosas inteligencias -que no pretendemos puntualizar en este momento-, pero tambin es evidente que los planteos tienen cierta cercana, todo lo cual puede llevar a presumir una vuelta a Hegel. c- Crticas a los funcionalismos Amn de lo expresado, cabe destacar que varias han sido las crticas que se le han formulado a los modelos explicativos funcionales. En este sentido Silva Snchez ensea que las objeciones se han verificado en tres direcciones: ...por un lado, se le ha reprochado el conformar un modelo opuesto a las pretensiones cientficas y supranacionales de la dogmtica. En efecto, se estima que, en comparacin con la dogmtica tradicional, muestra una menor cientificidad al ser fuente de mayores inseguridades y propiciar la arbitrariedad, apareciendo adems mucho ms vinculado a la configuracin de un determinado Derecho nacional. Por otro lado, se ha pretendido que la reconstruccin normativa de las categoras que este modelo dogmtico propicia, supone una creciente confusin entre las mismas, acabando por llevar a la dogmtica al estadio previo al naturalismo, esto es, a las viejas teoras de la imputacin. Finalmente se ha sealado que las teoras funcionalistas -y aqu evidentemente se est pensando en la concepcin utilitarista del Derecho penal que es comn atribuirles- se prestan a ser utilizadas (instrumentalizadas) en sentido autoritario y contrario a las garantas del Estado de Derecho[103]. No pretendemos en este trabajo analizar estas crticas, pero s poner de relieve que algunos conceptos del funcionalismo, como la accin entendida como accin culpable (Jakobs), pueden encuadrar en la segunda crtica a que refiere el profesor de la Universidad Pompeu Fabra. Y, en este aspecto, coincidimos con Jan Vallejo en sealar que ha defendido Jakobs un concepto (material) de accin tan completo que, en realidad, representa todo un concepto de delito. Segn este autor, la accin no es ya la produccin de un resultado individualmente evitable, sino, adems, imputable y culpable. Como se puede ver, en este concepto de accin aparecen confundidos distintos elementos: la accin, la imputacin objetiva, e incluso la culpabilidad[104]. Con respecto al concepto personal de la accin defendido por Roxin, podemos sealar que el mismo no cumple acabadamente la funcin de enlace en el sentido de que el concepto de accin debe ser neutral respecto al

tipo[105], siendo que para los delitos omisivos admite excepciones, todo lo cual constituye una incoherencia, ms all de la raqutica argumentacin segn la cual esa interseccin entre accin y tipo, comprobable en una pequea parte de las conductas delictivas -y cuyo mbito es sustancialmente ms reducido que en el concepto negativo o en el social de accin-, no supone una deficiencia esttica que quizs se pudiera evitar con un concepto de accin seleccionado con ms fortuna, sino un hallazgo situado en la materia misma y que en su dimensin y lmites no es abarcado por ningn otro concepto de accin con tanta exactitud como lo hace el criterio de la manifestacin de la personalidad[106]. Por su parte, Zaffaroni-Alagia-Slokar puntualizan que el concepto mismo de accin como exteriorizacin de la personalidad es problemtico. Es cierto que podra ser aplicable a un enfermo mental o a una persona con perturbacin de su actividad consciente; tambin lo es que Roxin no lo aplica en el sentido en que personalidad se us para caer en el derecho penal de autor. Sin embargo, tambin es verdad que con esto se dice poco, porque el concepto de personalidad es harto equvoco y con el requisito aclarativo de que sea expresin de la actividad anmico-espiritual se adelanta poco. Pero aun aceptando que representase una ventaja sobre la vieja distincin entre ausencia de acto y otras incapacidades psquicas en base a la no intervencin o intervencin, respectivamente, de la consciencia (aun perturbada), lo cierto es que no avanza mucho respecto de la versin realizadora del tipo de los autores neokantianos, pues en definitiva, que la finalidad pertenezca a la accin depender de la tipicidad (en la dolosa ser final y en la culposa, causal) y en la omisin ser accin en la medida que el tipo la reclame (al menos cuando no haya una tica social que la espere)[107]. 9. Los modelos explicativos y la jurisprudencia Hemos visto la existencia de diversos modelos explicativos en torno al concepto de accin y su vinculacin con los restantes niveles de imputacin de la teora del delito. Corresponde ahora advertir que cualquiera sea el modelo que se adopte (clsico, neoclsico, finalista, funcionalista, etc.), la dogmtica que de l surja debe al menos cumplimentar tres requisitos, a saber: 1) completividad lgica (es decir, deben ser constructos coherentes internamente); 2) compatibilidad legal (lo que implica que no pueden postular soluciones contrarias a la ley) y c) armona jurdica -o belleza jurdica o esttica jurdica- (lo que conlleva que debe ser una creacin simtrica, no artificiosa ni amanerada)[108]. A ello cabe agregar que slo la Constitucin y los Tratados internacionales jerarquizados por aquella deben ser el lmite de todo constructo terico. En este sentido recuerda Carlos Creus que el lmite mximo de la obra dogmtica radica, pues, en la Constitucin. Es ms, como acabamos de decir, es la misma Constitucin la que limita la obra del legislador, aun la del legislador constitucional cuando se propone una reforma parcial de aqulla. Ni el juez, ni el cientfico, ni el legislador pueden desconocer la consagracin de valores establecida por la Constitucin en cuanto pretenda el primero otorgar validez jurdica a sus decisiones, el segundo la vigencia cientfica de sus explicaciones y el tercero la vigencia de sus prescripciones normativas[109]. As las cosas, puede observarse que la dogmtica se presenta como un constructo que debe ser puesto en manos de los jueces a fin de que los mismos eviten la improvisacin, la arbitrariedad, la irracionalidad y la tan penosa pero habitual realidad de la jurisprudencia tpica (en este sentido basta recordar el proceder del celebrrimo buen juez Magnaud, presidente del Tribunal de Chateau-Thierry que fallaba de acuerdo a sus sentimientos y propios criterios de justicia)[110]. Es por ello que afirmamos con el profesor Bacigalupo que el inters del conocimiento dogmtico se vincula a la tarea de la aplicacin del derecho penal a los casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal debe poder contestar de una manera tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y, 2) cmo debe ser punible[111]. Ahora bien, la gran pregunta del poeta latino Dcimo Junio Juvenal inmortalizada en sus Stiras se repite: quis custodiet custodes? (quin custodia al custodio?)[112]. Pasaron ya las pocas en que el juez era concebido tan slo como la bouche de la loi (juez = boca de la ley, concepto de Montesquieu[113]) y nos encontramos en un tiempo en que se necesitan jueces comprometidos con la ciencia, la verdad y los valores de una Repblica, jueces pensantes[114], y no tan slo mquinas burocrticas de cumplimentar de modo masificado insensibles y deshumanizados requisitos estadsticos a los fines de egostas ascensos laborales, pues de otro modo el derecho nunca se afirmar como un modo de cohesin social -ya adverta Carlos Cossio en La Poltica como Conciencia que quien sabe que no tiene jueces no tiene por qu depositar su fe en las normas -. Esto implica la necesidad de magistrados necesariamente especializados en la rama jurdico penal, con alta conciencia de su labor. De otra forma, la arbitrariedad siempre estar presente y se preferir seguir la mxima que se describe en el Martn Fierro: Hacte amigo del juez, no le ds de qu quejarse; y cuando quiera enojarse vos debs encoger, pues siempre es geno tener palenque ande ir a rascarse[115]. Y slo en nuestro sistema de justicia penal est la opcin de quedarnos en una inelegante pulpera jurdica esclerotizada y agobiante o bogar por una verdadera dogmtica. Aqu los senderos del jardn se bifurcan. La eleccin es nuestra. CONCLUSIONES 1. El Derecho penal es una ciencia social[116]. Ms all de la perogrullada que ello pueda parecer a esta altura del desarrollo de la civilizacin epistmica, de dicha afirmacin se desprende necesariamente que dicha rama del ordenamiento jurdico avanza conforme a modelos explicativos (diferentes en un todo a los paradigmas o matrices disciplinarias de las que habl Thomas Khun). De lo anterior se deduce que para comprender la teora del delito es menester acudir al estudio de diversos modelos que interpretaron todo un sistema de comprensin del Derecho penal.

2. De lo anterior, fcil es colegir que el elemento accin, del que aqu nos hemos ocupado, debe entenderse en consonancia con los restantes elementos categoriales de la teora del delito (clsicamente: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), pues cada concepto de accin responde tambin a un modelo explicativo determinado (tradicionalmente: causalismo naturalista, causalismo normativista, finalismo, funcionalismo). Slo cuando se comprende un sistema se puede pasar al otro y desentraar las diferencias y semejanzas (lo que no permite un verdadero paradigma en virtud de ser inconmensurable). 3. Es evidente que los modelos explicativos no surgen por floracin espontnea, sino que son productos de un tiempo, de una poca determinada, donde las variables filosficas (gnoseolgicas y epistemolgicas), histricas, polticas, econmicas y sociales no deben perderse de vista, si lo que se pretende es tener una visin globalizada de un determinado sistema de comprensin. 4. El causalismo naturalista, intentando emular a las ciencias duras (la ciencia Fsica era la vedette de moda), cre un modelo explicativo del delito simple, donde el injusto era objetivo y la culpabilidad subjetiva (o psicolgica). Este sistema, propio de un derecho penal nuclear, gener grandes problemas, todo lo cual llev a un un rediseo de ciertos conceptos. 5. Es as como surgi el causalismo normativista, que bajo el amparo de una poca que parece advertir que las ciencias sociales deben adoptar su propio mtodo y no imitar a las ciencias naturales, y gracias a las influencias de la Escuela de Baden, incluye elementos subjetivos en el injusto y reconoce la necesidad de una culpabilidad normativa, no obstante lo cual sigue conservando el dolo y la imprudencia en aqul ltimo mbito. 6. Es con el finalismo cuando se produce el gran cambio de modelo explicativo, ya que aqu lo importante no ser tanto las ciencias (fsicas o sociales) sino el respeto por los ontologicismos (el ser de las cosas), lo que en materia de teora del delito se traduca en una accin, entendida como hacer voluntario final y una culpabilidad que, expurgada de dolo e imprudencia, slo se limitaba al reproche del injusto al sujeto. El traspaso de stos ltimos elementos de la culpabilidad (con concepto distintos del causalista, ejemplo, dolus bonus vs. dolus malus) al tipo subjetivo implic grandes cambios, como por ejemplo el operado en el tema del error (ahora distinguido en error de tipo y error de prohibicin). 7. Pero cuando la sociedad moderna se descubre pluricultural, postmoderna, y compleja, ya los esencialismos no pueden aceptarse, ni tolerarse. Surge as, en materia epistemolgica, el movimiento constructivista y bajo su amparo los modelos funcionalistas (dentro de ste amplio sistema slo nos hemos referido a Claus Roxin y Gnther Jakobs, no sin ciertas omisiones injustas). Estos modelos intentan edificar una nueva teora del delito cuestionando todo causalismo (naturalista y neokantiano) y, por supuesto, el finalismo y no enrolndose en ningn ontologicismo, sino en aquello que es fiel a un determinado sistema. 8. La dogmtica penal avanza a pasos agigantados en relacin con nuestra jurisprudencia nacional, que an se mueve -salvando excepciones- dentro de los modelos explicativos primitivos. Es cierto que se podr objetar que lo importante de un fallo es su justicia (Dikeloga), pero tambin es verdad que slo una buena dogmtica evita la jurisprudencia tpica. De otra forma, los judicantes cumplen el mismo papel que Minos en el segundo crculo infernal del que hablaba Dante en su Divina Comedia: ante l vense siempre gran nmero de almas, que acuden por turno a esperar su sentencia; hablan y escuchan y despus son arrojadas al abismo[117], al abismo de la arbitrariedad y el desconsuelo.