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ADOO HOMOPARENTAL HOMOPARENTAL ADOPTION

SAKAGUCHI, W. M. O.; BERTONCINI, C. Curso de Direito - Faculdades Integradas de Ourinhos-FIO.
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RESUMO
O presente trabalho objetiva promover um estudo sobre a adoo de crianas por pares homossexuais. Para tanto traz as possibilidades e os requisitos que os pretendentes pais necessitam para obter a adoo. Aqui, o interesse repousa no fato de se buscar compreender o que a Constituio Federal de 1988 e o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente asseguram criana e ao adolescente, ou seja, o direito vida, sade, alimentao, educao, dignidade, convivncia familiar e comunitria, inobstante isso, quando no for possvel mant-los na famlia biolgica, tem-se a possibilidade de coloc-los em lares adotivos. Os diplomas legais, acima citados, no fazem referncias implcitas ou expressas com relao orientao sexual dos pretendentes adoo. Os pares homoafetivos, diante da impossibilidade de gerarem filhos biolgicos, buscam seus direitos na justia, que vem concedendo adoo para famlias formadas por pessoas do mesmo sexo. Por sua vez, no Direito Comparado, h legislao que concede a adoo aos casais homossexuais. Por fim, o objetivo principal da adoo est no interesse e bem-estar do menor. Palavras chave: Adoo, Possibilidade Jurdica, Unio Homoafetiva.

ABSTRACT
The present work aims to promote a study about the adoption of children by homosexuals couples. In such a way, it brings the possibilities and the requirements to the candidate parents in order to get the adoption. Here, the interest rests in the fact to understand what Brazilian Federal Constitution of 1988 and the ECA The Child and the Adolescent Statute assure the child and the adolescent, that is, the right to life, health, feeding, education, dignity, familiar and communitarian living, inobstant this, when it will not be possible to keep them in the biological family, there is the possibility to place them in adoptive homes. The legal statutes above cited do not make implicit or expressed references regarding to the sexual orientation of the candidates to the adoption. The homoaffective couples who face the impossibility to generate biological children search their rights based on the justice allowing the same adoption for families formed by homosexual couples. In turn, the Comparative Law has legislation that grants the adoption to the homosexuals couples. Finally, the main objective of the adoption is minors interest and welfare. Keywords: Adoption, Legal Possibility, Homoaffective Union.

INTRODUO Este trabalho, aqui desenvolvido, trata da Adoo por casais homossexuais. Para tanto faz-se necessrio uma anlise dos requisitos e exigncias que a lei oferece para qualificar o adotante e assegurar o que melhor para a criana e, ou, adolescente. Buscou-se mostrar as possibilidades de adoo no Direito Comparado.

A finalidade, deste estudo, a de demonstrar a perfeita legalidade e harmonia do instituto da adoo com o hodierno ordenamento jurdico brasileiro, defendendo a efetiva aplicao da adoo entre pares homo-afetivos. Assim, o presente trabalho, tem como objetivo demonstrar as possibilidades e os requisitos para a efetivao da adoo. O Instituto da adoo encontra amparo na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. ADOO HOMOPARENTAL A palavra adotar vem do latim adoptare e significa aceitar, acolher, reconhecer. Adoo a modo pelo qual uma criana, que no pde ser criada por seus pais biolgicos, possa a vir a ter uma famlia. O instituto existe em quase todas as sociedades, desde as mais antigas civilizaes at as contemporneas. Na Constituio Federal de 1988, no h mais a distino entre filhos biolgicos e socioafetivos, tendo todos os mesmos direitos e tratamento legal. Com efeito, o instituto da adoo regulado pelo Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90). A Lei 12.010/09 conferiu nova redao ao artigo 1.618 do Cdigo Civil: A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13.07.1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. Como acentua Silva Jnior:
Importante que, seja vislumbrada pelo Cdigo Civil, seja pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ou por ambos, a adoo cumpre uma funo social hodierna considervel; deve ser compreendida para alm da herana preconceituosa (que sempre a permeou) e necessita, pois, ser contextualizada, com a preponderncia valorativo-jurdica do afeto e com os princpios constitucionais norteadores do moderno Direito das Famlias (2010, p. 109).

O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 42, possibilita a adoo por pessoas independentes de suas preferncias sexuais, com a condio de o adotante ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotado. Desse modo, a adoo poderia ser feita por um homossexual solteiro, desde que preenchesse os requisitos previstos no ECA. O artigo 227, da CF/88, e o artigo 19, do ECA, asseguram criana e ao adolescente o direito convivncia familiar, portanto, quando no possvel mant-

los em sua famlia biolgica, deve-se dar a oportunidade a esses menores de ter uma famlia substituta, colocando-os em lares adotivos e a opo sexual de seus futuros pais e mes no deve ser empecilho. No texto constitucional, no Cdigo Civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente, apesar da omisso legal, no se encontram vedaes expressas implcita ou explicitamente em relao adoo por homossexuais; o que se busca a idoneidade e capacidade do adotante para assumir os encargos da paternidade e maternidade. Indubitvel que as crianas e adolescentes necessitam de um ambiente familiar para se desenvolverem. Nas instituies de abrigo, por melhor que seja a educao, esta acaba sendo fornecida de modo coletivo, tornando o relacionamento deficiente, despersonalizado, sem referncias familiares e, consequentemente, no proporcionando a essas crianas e adolescentes um desenvolvimento adequado tanto afetivo como emocional. Dessa forma, crianas e adolescentes institucionalizados esto perdendo o direito de ter uma famlia substituta, em decorrncia do tratamento discriminador em relao aos homossexuais na adoo. Entende-se que no pelo fato dos casais homoafetivos no terem capacidade reprodutiva, que no possam vir a ter filhos. No ser a orientao sexual da pessoa que ir desabon-la para exercer a parentalidade. O ser humano tem direito parentalidade e adoo, sem que a homossexualidade se torne um obstculo a seus ideais. O que precisa ser analisado a dedicao, afetividade e efetividade na funo de ser pai, sempre objetivando o interesse maior e o bem-estar do menor e, ou adolescente, ou seja, devem-se considerar as necessidades e direitos de pais e filhos. Como pondera Viviane Girardi: no a opo sexual dos pais que vai garantir a integridade das crianas, mas a personalidade deles e a forma como lidam com as necessidades infantis e seu sensvel mundo em construo (2005, p. 86). O homossexual no pode sofrer restries e discriminaes tendo, como norteador, o princpio da igualdade, inserido na Constituio Federal. Como posiciona Aimbere Francisco Torres:
certo ainda que nenhuma desigualdade estabelecida em face da preferncia sexual de algum tenha o condo de ensejar a excluso

ao direito paternidade, sob pena de infringir-se o mais sagrado dos cnones do respeito dignidade humana, que se resume no princpio da igualdade e na proibio de tratamento discriminatrio de qualquer ordem (2009, p. 113).

No se deve fundamentar o direito a adoo tendo como critrio a opo sexual dos adotantes. Negar-lhes o direito paternidade ou maternidade efetivar o preconceito, desrespeitando a dignidade humana e os princpios constitucionais. Tambm no dizer de Torres:
(...) o surgimento de uma nova realidade social, qual seja, as unies homoafetivas e seu direito adoo, necessitam urgentemente de um fio condutor que lhes permita conectarem-se juridicamente com o Estado de Direito (2008, p. 69).

O ordenamento jurdico brasileiro no prev, como tambm no probe, a unio homoafetiva, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em deciso unnime votada em 05 de maio de 2011, reconheceu a unio homoafetiva como entidade familiar. Sendo a famlia tambm formada por pais, mes e filhos, nada mais razovel do que conceder aos casais homoafetivos o direito subjetivo paternidade ou maternidade. A concepo de famlia, em busca constante de satisfao e prazer, ligada ao desenvolvimento da cincia em relao s tcnicas de contracepo, procriao passou a ocorrer por livre deciso dos parceiros. A impossibilidade de reproduo biolgica no empecilho para o no reconhecimento das famlias homossexuais, do contrrio, pessoas heterossexuais infrteis tambm no poderiam constituir famlia. Alm do mais, no raro que pais e mes com filhos, aps a separao, assumam sua orientao homossexual e venham a ter uma nova relao afetiva com parceiro do mesmo sexo. A convivncia com o filho do parceiro cria um vnculo afetivo, surgindo a filiao socioafetiva. Com efeito, segundo Maria Berenice Dias:
O companheiro do genitor no nem pai nem me, mas no se pode negar que a convivncia gera um vnculo de afinidade e afetividade. No raro o parceiro participa da criao, desenvolvimento e educao das crianas, passando a exercer a funo parental (2011, p. 253).

A sociedade, em geral, tem dificuldade em aceitar que uma criana tenha os cuidados de uma pessoa homossexual. Essa dificuldade talvez esteja no medo de

que o responsvel homossexual venha a abusar sexualmente da criana, que esta possa ter problemas no desenvolvimento psicossocial. Segundo Farias e Maia:
(...) se o que se busca com a adoo o bem estar da criana, como prev o Estatuto da Criana e do Adolescente, poderamos dizer que o no-reconhecimento das famlias compostas por pais/mes homossexuais e assim, a impossibilidade da adoo por ambos os (as) parceiros (as) iria contra os princpios legais j que facilitaria o fato da criana se sentir diferente e discriminada. Assim a criana poderia se sentir estigmatizada no por ser adotada por pessoas homossexuais, mas pela lei de seu pas no considerar sua famlia como tal (2009, p. 217).

O que deveria ser levado em conta pelo legislador, independentemente da orientao sexual dos pais e mes, se os mesmos tm condies para exercer a funo parental. Parte-se do princpio de que a orientao sexual e a convivncia com homossexuais no podem desqualificar os genitores de exercerem a paternidade e a maternidade. O menor adotado por pares homoafetivos no pode ser tratado com desigualdade perante o ordenamento jurdico, mesmo que este no outorgue plenos direitos s unies homoafetivas, assim como no se pode impedir o acesso famlia substituta por discriminao em razo da orientao sexual de seus pais. Na expresso de Ana Carla Harmatiuk Matos:
(...) tem-se que o princpio da igualdade entre os filhos ainda no se concretiza em toda a sua possibilidade, quando enfocada a famlia homossexual. Ainda h distino de tratamento entre crianas, oriundas da falta de sintonia entre sua realidade e os padres sociais dominantes, tidos como normais (2006, p. 77).

A forma como cada um vive sua sexualidade faz parte da identidade do sujeito, a qual deve ser compreendida na sua totalidade. Como dizem Farias e Maia:
No h relao direta entre a orientao sexual dos pais, seja esta homossexual, bissexual ou heterossexual, e a que os filhos tero na vida adulta. A criana poder construir a noo de diferena entre os sexos por meio de suas relaes sociais em geral; os modelos de feminino e masculino no se restringem apenas s figuras fsicas de pai e de me (2009, p. 87).

Portanto negar o direito de adoo por homossexuais afronta os princpios da proteo do menor, da prioridade absoluta e da solidariedade, pois impede que o

menor possa ser educado e criado por pessoas que lhe ofeream respeito, proteo, amor, vnculo afetivo e solidariedade. Na ausncia de lei especfica, usa-se da analogia com a unio estvel, atribuindo regras prprias do Direito de Famlia, buscando a igualdade de tratamento entre a entidade familiar homoafetiva e a unio estvel heteroafetiva. A Jurisprudncia tem-se mostrado favorvel adoo por homossexuais, levando-se em considerao as condies na qual ser educado o menor e os relatrios tcnicos, psicolgicos e sociais. Em 2006, o direito adoo por homossexuais foi reconhecido junto ao TJRS.
Apelao cvel. Adoo. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. (TJRS; APCV N 70013801592; 7 C.Civ.; Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos; Julgamento 05/04/2006).

Registre-se, ainda que os tribunais esto rompendo com o preconceito que envolve as entidades familiares homoafetivas. No ignorando certos fatos, deixando determinadas situaes desprotegidas que se faz justia. Condenar invisibilidade a forma mais cruel de gerar injustias e fomentar a discriminao, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigao de conduzir o cidado felicidade (DIAS, LARRATA 2009, p. 59). Entretanto, quando se nega a adoo pelo motivo da orientao sexual estse discriminando, colocando fim a um sonho do ser humano que realizar-se como pai e ou me e constituir famlia. A respeito, Maria Berenice Dias, assenta que:
De todas as discriminaes de que so vtimas gays, lsbicas, travestis e transexuais, a negativa do reconhecimento do direito de

ter filhos sejam adotivos ou oriundos da utilizao de tcnicas de reproduo assistida a mais cruel. Inviabiliza a realizao do projeto pessoal como seres humanos, de terem famlia e filhos a quem dar amor e transmitir o que aprenderam ao longo da vida (2009, p. 210).

Assim, ser pai ou me, independentemente da orientao sexual ser homossexual ou heterossexual, um direito personalssimo, inalienvel e indisponvel. Diante do exposto, a adoo por um homossexual uma soluo vivel tanto para o adotado como para o adotante, pois o que prevalece o intuito de constituir uma famlia fundada no afeto, na convivncia e na dignidade. A adoo um ato de amor e o que deve ser considerado a felicidade e o bem estar do adotando. Nas palavras de Marianna Chaves:
No se estar vivendo em Estados Democrticos de Direito enquanto no for assegurada aos homossexuais a efetivao da sua cidadania, garantindo a eles as mesmas oportunidades, liberdades e autonomia no exerccio dos seus direitos, nomeadamente poder, legal e efetivamente, sem bices, exercer o seu direito parentalidade (...) (2009, p. 255).

Os que tm opinio contrria adoo de crianas e adolescentes por homossexuais fazem questionamentos quanto situao psicoemocional, o desenvolvimento sadio e a relao social dessas crianas. Maria Berenice Dias, nessa esteira, constata:
A questo mais tormentosa e que mais divide opinies, mesmo entre os que veem as relaes homossexuais como uma expresso da afetividade - a que diz com a possibilidade de os parceiros do mesmo sexo realizarem o sonho de serem pais. (...) Como as relaes sociais so marcadas predominantemente pela heterossexualidade, enorme a resistncia em admitir a filiao homoparental, pela crena de a criana ficar sujeita a dano potencial futuro por ausncia de referncias comportamentais de ambos os sexos. Existe o temor da ocorrncia de prejuzos de ordem psicolgica (2009, p. 210-211).

H os que alegam que a criana e, ou, adolescente podero ser vtimas de preconceito, de excluso social, risco de influenciar o desenvolvimento da sexualidade do menor pelo do adotante, assim como faltar o lado masculino ou feminino na sua educao e formao emocional. Nas palavras de Silva Jnior:

Nas justificativas de alguns posicionamentos contrrios adoo por homossexuais, percebem-se argumentos em sua maioria, frgeis que passam por fatores de ordens sociolgicas e psicolgicas, como se a educao de crianas por pessoas de orientao afetiva homossexual fosse gerar, por conta do direcionamento de desejos (orientao sexual) dos pais, necessariamente, reflexos danosos formao da personalidade dos filhos. A pressuposio a de que a ambincia composta por homossexuais no seria adequada ao pleno e saudvel desenvolvimento de infantes. (2010, p. 227).

Alm disso, sugerem que a criana necessita do amor de um pai e uma me para transpor etapas de desenvolvimento, e um progenitor do sexo oposto ajuda a delinear as inclinaes relacionadas ao seu prprio sexo. Alm desses fatores, a criana, por lealdade afetiva e identificao com os pais, tambm teria a possibilidade de ser homossexual. A Igreja Catlica Romana em sua Carta Encclica Congregao para a doutrina da f - Consideraes sobre os projectos de reconhecimento legal das unies entre pessoas homossexuais: assevera que a adoo prejudicial por ser imoral e no estar tutelando o interesse da criana que a parte mais fraca e indefesa:
Como a experincia confirma, a falta da bipolaridade sexual cria obstculos ao desenvolvimento normal das crianas eventualmente inseridas no interior dessas unies. Falta-lhes, de facto, a experincia da maternidade ou paternidade. Inserir crianas nas unies homossexuais atravs da adopo significa, na realidade, praticar a violncia sobre essas crianas, no sentido que se aproveita do seu estado de fraqueza para introduzi-las em ambientes que no favorecem o seu pleno desenvolvimento humano (2009, p. 5).

Havendo dvidas quanto adoo por casais homoafetivos, deve-se buscar opinies de profissionais interdisciplinares como psiclogos, socilogos, mdicos, que estaro aptos a demonstrar o melhor interesse da criana e ou adolescente. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa, em seu artigo Homoafetividade e o Direito, acrescenta que:
Com a palavra desses profissionais sobre a possibilidade de adoo por casais homoafetivos. Cabe ao jurista estar aberto recepo das manifestaes sociais, sem preconceitos, mas com a temperana necessria que nossa cincia exige em cada soluo. S com a anlise profunda de cada caso que se ter condies de se responder se existe ambiente familiar propcio para a adoo nesse caso e, na verdade, em qualquer outra situao, dentro da regra geral que rege as adoes. No h nada que indique a priori que a adoo por um casal homoafetivo seja inconveniente, degradante ou dificultoso para a formao do menor adotado, como tambm no h

certeza alguma a esse respeito quando os adotantes so heterossexuais (2010, p. 87).

Por sua vez, a reivindicao dos homossexuais habilitao para adoo de crianas e ou adolescentes um direito subjetivo independente da orientao sexual, merecedor de reconhecimento legal, sempre atendendo ao melhor interesse da criana ou do adolescente. Convm ressaltar que a adoo, como ato de amor ao prximo, pode ser facultada aos homossexuais ou aos pares homoafetivos. um ato de discriminao, quando se nega a adoo a uma pessoa, simplesmente, por ela ser homossexual. REQUISITOS E EXIGNCIAS PARA ADOO Com a Lei 12.010/2009, a adoo passou a ter maior exigibilidade, priorizando a tentativa de manter a criana ou adolescente na sua famlia natural ou extensa. Sendo que famlia extensa ou ampliada tem sua definio no pargrafo nico, do artigo 25, do ECA:
Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.

Ainda nesse mesmo diploma legal, o artigo 39, 1:

A adoo medida excepcional e irrevogvel, qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manuteno da criana ou adolescente na famlia natural ou extensa, na forma do pargrafo nico do art. 25 desta Lei.

Se a finalidade do ECA a proteo e o interesse da criana e do adolescente, no h porque coibir a adoo por pares homossexuais, se esses tm o desejo de exercer a paternidade e maternidade, tendo condies e recursos para educar e oferecer amor a essas crianas abandonadas em instituies. Preenchidos todos os requisitos e exigncias legais e sendo favorvel a anlise feita por equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude, que dever elaborar estudo psicossocial, o magistrado, tendo esses dados, poder fundamentar a procedncia dessa adoo por companheiros homossexuais, tendo como parmetros o princpio da isonomia e a aplicao analgica da unio estvel.

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As exigncias para adoo encontram-se inseridas nos artigos 39 a 52, do ECA, sendo de relevncia o artigo 43: A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e funda-se em motivos legtimos. Silva Jnior, nessa esteira:
(...) constituir um ambiente familiar adequado emocional e materialmente equilibrado -, que proporcione reais vantagens, benefcios efetivos aos adotandos e vindo-lhes ao melhor interesse, no prerrogativa somente de heterossexuais ou de relao afetiva entre homem e mulher, mas de seres humanos realmente motivados, preparados para a maternidade / paternidade (2010, p. 114).

Todas as exigncias elencadas nos artigos supra mencionados podem ser acatadas pelos companheiros homoafetivos. Um dos principais requisitos que o adotante seja, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. A lei no faz distino em relao ao estado civil do adotante. Tanto o adotante como o adotando devem passar por um estgio de convivncia, que ser fixado pela autoridade judiciria (art. 46 do ECA), para que uma equipe interdisciplinar de psiclogos e assistentes sociais possam avaliar o ambiente familiar e o relacionamento afetivo entre os futuros pais e mes com o adotando, tendo como objetivo o melhor interesse da criana e do adolescente. DIREITO COMPARADO Desde o final da dcada de 1990, na Europa, Austrlia e alguns Estados dos Estados Unidos tem-se autorizado a adoo por homossexuais. H contudo variao na legislao de cada pas. Vejam-se alguns pases (FRANCE, 2010, p. 1): Na Dinamarca, em 2009, o governo autorizou um casal homossexual a adotar, em conjunto, uma criana. Desde 1999, permitido a homossexuais, ligados por unio civil, a adoo do filho de seu companheiro ou companheira. Desde 2001, a Alemanha autoriza adotar o filho biolgico do outro desde que haja unio civil. Em 2002, a Sucia legalizou a adoo com a condio de que haja unio civil entre os homossexuais. Inglaterra e Pas de Gales permitem, desde 2005, a adoo. A Espanha, em 2006, adota a mesma medida. No mesmo ano, Islndia e Blgica permitem a adoo por casais homossexuais com relao estvel de mais de cinco anos.

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Em outros pases como a Noruega, desde janeiro de 2009, h uma lei que autoriza a adoo de crianas e a fertilizao assistida por casais homossexuais. Entretanto, Portugal reconhece a unio homoafetiva, mas no permite o direito a adoo. CONSIDERAES FINAIS A adoo um direito fundamental do ser humano, tanto do heterossexual como do homossexual; est inserido nos princpios da igualdade, da solidariedade e da no discriminao. Por sua vez, o ECA proporciona a integrao da criana e do adolescente em uma famlia substituta, possibilitando pleno desenvolvimento e o melhor interesse do menor. De fato, a famlia contempornea passa por novos arranjos: entre estes est a famlia homoafetiva, reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal como entidade familiar e, consequentemente, concedendo o direito adoo. Destarte, o Estado e a sociedade devem priorizar o melhor interesse da criana, colocando-a em uma famlia, independente da orientao sexual, que lhe proporcionar afeto, amor e dignidade. REFERNCIAS CARTA ENCCLICA: Congregao para a doutrina da f: Consideraes sobre os projectos de reconhecimento legal das unies entre pessoas homossexuais. Documento eletrnico {on line}. Disponvel na internet via WWW: < http: // www . clerus.org/clerus/dati/2009-01/02-13/projetos_de_reconhecimento_legal_das_unies _h.html - Acesso em 17/04/2011.

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