STF entre seus papis contramajoritrio e representativo

Por Eduardo Mendona e Lus Roberto Barroso

Luzes da ribalta Vidas que se acabam a sorrir Luzes que se apagam, nada mais sonhar em vo tentar aos outros iludir Se o que se foi pra ns No voltar jamais Para que chorar o que passou Lamentar perdidas iluses Se o ideal que sempre nos acalentou Renascer em outros coraes.
Charles Chaplin (Versos em portugus: Antnio de Almeida e Joo de Barro)[1] Introduo O ttulo da msica lembrada na abertura dessa resenha ilustra o papel do Supremo Tribunal Federal (STF) ao longo de 2012, quando esteve no centro do palco dos acontecimentos nacionais, sob luzes intensas e grande ateno da platia. Os versos se aplicam aos diversos atores que participaram do enredo da Ao Penal 470. Quando o trem da histria mudou de trilho e passou veloz, idealistas e oportunistas foram atropelados em um acidente coletivo e de grandes propores. Ainda no possvel olhar para o episdio com distanciamento crtico e perspectiva. Mas no se pode falar do ano de 2012 sem uma reflexo sobre o mais longo e complexo julgamento da histria do Tribunal. A presente retrospectiva dividida em trs partes, cada uma delas de certa forma autnoma em relao s demais. Na primeira parte, faz-se uma breve reflexo terica sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal em 2012, acrescida de um registro ftico sobre as mudanas na composio e na presidncia da Corte. A segunda parte contm o levantamento, em dez itens, das decises mais emblemticas proferidas pelo STF em 2012, cada uma delas acompanhada de um breve comentrio. O ano foi bastante atpico, tendo sido assinalado pelo julgamento da ao penal referida acima, tambm conhecida como processo do Mensalo. Por fim, na terceira parte, faz-se uma reflexo sobre o futuro do STF e da jurisdio constitucional, com uma anlise envolvendo questes polticoinstitucionais, de agenda e de funcionamento da Corte. Parte I Afinal, quem fala em nome do povo? I. O STF, a soberania popular e a opinio pblica O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX em boa parte do mundo, derrotando diversos projetos alternativos e autoritrios que com ele concorreram. Tal arranjo institucional produto da fuso de duas ideias que tiveram trajetrias histricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo ideal contemporneo. Democracia significa soberania popular, governo do povo, vontade da maioria. Constitucionalismo, por sua vez, traduz a ideia de poder limitado e respeito aos direitos fundamentais, abrigados, como regra geral, em uma Constituio escrita. Na concepo tradicional, a soberania popular encarnada pelos agentes pblicos eleitos, vale dizer: o presidente da Repblica e os membros do Poder Legislativo. Por outro lado, a proteo da Constituio isto , do Estado de direito e dos direitos fundamentais atribuda ao Poder Judicirio, em cuja cpula, no Brasil, se encontra o Supremo Tribunal Federal. Da a dualidade, igualmente tradicional, que estabelecia uma distino rgida entre Poltica e Direito. Nessa tica, tribunais eram independentes e preservados da poltica por mecanismos diversos (autonomia financeira e garantias da magistratura, dentre outros). Por outro lado, no interferiam em questes polticas. Para bem e para mal, esse tempo ficou para trs. Ao longo dos ltimos anos, todas as resenhas sobre o STF elaboradas e publicadas aqui nesse mesmo espao debateram o fenmeno crescente da judicializao da vida, revelador do fato de que inmeras questes de grande repercusso moral, econmica e social passaram a ter sua instncia final decisria no Poder

Judicirio e, com frequncia, no Supremo Tribunal Federal. Em tom crtico, na academia ou no Parlamento, muitos atores reeditaram o comentrio de Carl Schmidt, contrrio ideia de criao de tribunais constitucionais, que falava dos riscos de judicializaoda poltica e de politizaoda justia. Ao contrrio de Hans Kelsen, que os defendia. No o caso de reeditar esse debate, j feito nas resenhas anteriores e em textos doutrinrios dos prprios autores da presente resenha[2]. O que cabe destacar aqui, por sua relevncia para compreenso da atuao do STF este ano, que a Corte desempenha, claramente, dois papis distintos e aparentemente contrapostos. O primeiro papel apelidado, na teoria constitucional, de contramajoritrio: em nome da Constituio, da proteodas regras do jogo democrtico e dos direitos fundamentais, cabe a ela a atribuio de declarar a inconstitucionalidade de leis (i.e., de decises majoritrias tomadas pelo Congresso)e de atos do PoderExecutivo(cujo chefefoi eleito pela maioriaabsolutados cidados).Vale dizer: agentespblicosno eleitos, comojuzese ministrosdo STF, podemsobrepora sua razo dos tradicionaisrepresentantesda poltica majoritria. Da o termo contramajoritrio. O segundo papel, menos debatido na teoria constitucional[3], foi por ns destacado na resenha do ano passado e referido como representativo[4]. Trata-se, como o nome sugere, do atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios polticos que no foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional. Pois bem: circunstncias diversas tm colocado nfase no papelrepresentativodo SupremoTribunalFederal. Apesar de se tratar de uma questo pouco teorizada, o fato que um olhar reconstrutivo sobre a jurisprudncia e a prpria postura da Corte permite concluir que ela tem desenvolvido, de forma crescente, uma ntida percepo de si mesma como representanteda soberaniapopular . Mais precisamente,comorepresentantede decisessoberanasmaterializadasna Constituio Federal e difundidaspor meiode um sentimentoconstitucionalque, venturosamente,se irradioupela sociedadecomoum todo . Tal realidade perceptvel na frequncia com que as normas da Constituio so invocadas nos mais diversos ambientes. Do debate parlamentar s aes de consumo. Das passeatasgays s respostasda comunidadereligiosa,ambas expressamentebaseadasna mesmaliberdadede expresso . E se a Constituio ganhouas ruas, era apenas uma questo de tempo para que as ruas terminassembatendo porta do STF , rgo encarregado de dar a ltima palavra nas questes constitucionais . Em um pas dotado de uma Constituio abrangente, de um Tribunal Constitucional prestigiado e de mltiplos legitimados para provoc-lo, a jurisdio constitucional acaba sendo acionada por todos os lados. Pelo estudante que julga injusto perder sua vaga na universidade para um aluno beneficirio das cotas e pelas mulheres que sofrem o drama existencial de uma gravidez de feto anenceflico. Pelos que querem ter o direito de defender a descriminalizao das drogas leves ou negar a ocorrncia do holocausto, mas tambm pelos que consideram inconstitucional esse tipo de discurso. No raramente, a jurisdio constitucional deflagrada pelos prprios agentes polticos, embora estejam entre os principais crticos da judicializao: seja pela minoria parlamentar que considera ter sido privada do devido processo legislativo, seja pelo governador de estado a quem no parece legtimo poder ser convocado para depor em CPI. Todos esperam que o STF faa valer o direito constitucional, que no deve ficar disposio dos detentores momentneos do poder . E com isso permitem que o Supremo Tribunal Federal processe esse conjunto de questes polticas na linguagem da Constituioe dos direitos fundamentais. Comoh vencedorese vencidosnessas contendas, no possvel agradar a todos nem muitomenosaspirar unanimidade . Quemganha,geralmenteelogiaa interpretaoadequadada Constituio.Quemperde,lastima a invasodo espaoda poltica pela jurisdio.Temsido assimdesdesempre, em toda parte, dos Estados Unidos frica do Sul. A permeabilidadedo Judicirio sociedadeno em si negativa.Pelocontrrio.No ruimqueos juzes, antesde decidirem,olhem pela janela de seus gabinetes e levem em conta a realidade e o sentimento social. Em grande medida, essa a principal utilidade das audincias pblicas que tm sido conduzidas, com maior freqncia, pelo STF[5]. Os magistrados, assim como as pessoasem geral, no so seres desenraizados, imunes ao processosocial de formaodas opinies individuais . O que no se poderia aceitar a converso do Judicirio em mais um canal da poltica majoritria, subserviente opinio pblica ou pautadopelaspressesda mdia . Ausente essa relao de subordinao, o alinhamento eventual com a vontade popular dominante uma circunstncia feliz e, em ltima instncia, aumenta o capital poltico de que a Corte dispe para poder se impor, de forma contramajoritria, nos momentos em que isso seja necessrio. Este ponto de extrema relevncia: todo poder poltico, em um ambiente democrtico, exercido em nome do povo e deve contas sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituio, como qualquer autoridade que no repouse na fora, depende da confiana dos cidados. Mas h sutilezas aqui. Muitas vezes, a decisocorreta e justa no a mais popular. E o populismojudicial to ruim quanto qualquer outro. assim, alternandomomentos de ativismoe de autoconteno, que a jurisdio constitucional tem se consolidadoem todas as democracias maduras como instrumentode mediao das foras polticase de proteodosdireitosfundamentais[6].

Esta relao do STF com a imprensa, com a opinio pblica (o que quer que ela de fato signifique) e com a voz das ruas esteve particularmente em questo no julgamento da Ao Penal 470. O caso ser objeto de comentrio especfico logo adiante. A verdade que jamais houve um julgamento sob clamor pblico to intenso, assim como sob mobilizaoto implacveldos meiosde comunicao . E fora de dvida que o STF aceitou e apreciou o papel de atender demanda social pela condenao de certas prticas atvicas, que no devem ser aceitas como trao inerente ao sistema poltico brasileiro ou identidade nacional. Desempenhou, assim, o papel representativo de agente da mudana. inegvel, todavia, que a superao de linhas jurisprudenciais anteriores, a dureza das penas e o tom por vezes panfletrio de alguns votos surpreenderam boa parte da comunidade jurdica[7]. Do ponto de vista tcnico, impossvel no exaltar o desempenho de alguns atores do processo. Em primeiro lugar, deve-se registrar a competncia com que a denncia foi construda e, posteriormente, sustentada. Por igual, na tribuna de defesa, brilharam alguns dos melhores advogados criminais do pas. De outra parte, foi impressionante o trabalho do relator, ministro Joaquim Barbosa. Dominando amplamente os aspectos fticos e jurdicos do processo, tornou imensamente difcil a divergncia. Por fim, ao realizar, em alguma medida, um contraponto posio do relator, o revisor, ministro Enrique Ricardo Lewandowski, enfrentou com bravura e fidalguia a incompreenso geral. Aqui cabe um comentrio a mais. A visibilidade pblica, a cobrana da mdia e as paixes da plateia criaram, na sociedade, um ambiente mais prprio catarse do que compreenso objetiva dos fatos. Divergncias maiores ou menores quanto prova e suas implicaes jurdicas eram tratadas pelo pblico com a exaltao das torcidas futebolsticas. De lado a lado. Esse misto de incompreenso e intolerncia levou a episdios de incivilidade como o que foi vivido pelo ministro Lewandowski em uma seo eleitoral em So Paulo. O mesmo ministro, alis, que havia recebido inmeras manifestaes de apoio popular por seu papel de destaque na conduo das Eleies de 2010 e no julgamento que confirmou a validade da Lei da Ficha Limpa. A lio inequvoca: o reconhecimento popular pode ser efmero e mutvel, e o bom juiz no pode e no deve agir para obt-lo. Em ambos os casos, o ministro Lewandowski teve a coragem moral de votar segundo sua conscincia jurdica, sendo coerente com suas reiteradas decises em matria penal e eleitoral, respectivamente. Essa mesma coragem e compromisso com a dignidade da prpria funo foram observados, por exemplo, na questo de ordem suscitada pelo ministro Marco Aurlio a respeito da possibilidade de se aplicar a regra da continuidade delitiva a parte das condenaes, bem como na deciso do ministro Joaquim Barbosa, j como presidente da Corte, que negou o pedido de priso dos condenados antes do trnsito em julgado, remetendo jurisprudncia garantista do STF na matria. Em nenhum desses exemplos prevaleceu a voz das ruas. possvel concordar ou discordar de cada uma dessas posies, pelos mais variados motivos, como prprio nos regimes democrticos. Mas j no se pode explicar a democracia brasileira sem abrir um captulo para a contribuio do Supremo Tribunal Federal como instncia de reflexo institucional sobre os temas mais importantes para o pas. Cabe agora responder pergunta que d ttulo a esta primeira parte da Resenha de 2012: Afinal, quem fala em nome do povo?. Em uma democracia, todo poder representativo, vale dizer, exercido em nome e no interesse do povo, e deve contas sociedade. Sendo assim, os trs Poderes da Repblica devem falar em nome e no interesse do povo, cada um dentro da sua misso institucional. Interpretar a Constituio e aplicar a lei penal so papis do Judicirio e, em ltima instncia, do Supremo Tribunal Federal. o que diz a prpria Constituio, expresso mxima da soberania popular. A frase, reproduzida por Ruy Barbosa e banalizada nos dias que correm, de que o Tribunal Constitucional tem o direito de errar por ltimo constitui uma alegoria verdadeira em qualquer Estado constitucional e democrtico. II. As mudanas na composio da Corte Em 2012, dois ministros afastaram-se do STF por aposentadoria, ambos logo aps o exerccio da Presidncia. O primeiro foi o ministro Cezar Peluso, que deixou uma marca de rigor tcnico e, especialmente nas matrias que lhe falavam ao corao, defesa apaixonada de seus pontos de vista. Magistrado de carreira e com ampla experincia na dinmica dos colegiados, exerceu no STF uma liderana natural[8]. Para a vaga por ele deixada, a presidenta Dilma Roussef indicou o ministro Teori Albino Zavascki, ento membro destacado do Superior Tribunal de Justia. Respeitado como jurista e como magistrado, sua indicao foi saudada pelos mais diferentes setores da sociedade. O segundo a deixar a Corte foi o ministro Carlos Ayres Britto. De formao e estilo singulares, soube exercer uma liderana notvel sua maneira. Demonstrando que possvel conciliar a leveza que lhe prpria com eficincia e energia, conduziu o STF no julgamento mais complexo de sua histria, ao menos sob o ponto de vista procedimental. E tambm em outros casos memorveis, como aquele em que se afirmou a constitucionalidade da poltica de cotas. Ao mesmo tempo, deixou para a Corte um legado relevante de racionalizao da sua prpria atividade, no que se inclui a reduo das pautas das Sesses Plenrias a projees realistas e um comeo de reflexo institucional

acerca do instituto da repercusso geral, antes que chegue completa disfuncionalidade. Tudo sem mencionar o fato de ser uma pessoa adorvel. Ao deixar a Corte, passou a Presidncia ao ministro Joaquim Barbosa, recm sado da relatoria da Ao Penal 470. impossvel fugir ao registro, tantas vezes repetido, de que se trata do primeiro negro a presidir o Tribunal mais importante do pas. De formao tcnica slida, aguerrido na defesa de suas posies e extremamente srio, seu exemplo h de contribuir para que essa caracterstica fenotpica, afinal irrelevante, deixe mesmo de fazer diferena para as prximas geraes de brasileiros. Parte II Dez questes emblemticas decididas em 2012 I. Critrio de seleo O presente tpico no tem a pretenso de sumariar todas as decises significativas do ano, que foram muitas, a despeito dos mais de quatro meses em que o STF esteve concentrado na Ao Penal 470. A seleo a seguir enuncia julgados que se destacaram por seu alcance prtico ou por sua relevncia terica, servindo para ilustrar as diferentes facetas do protagonismo exercido pela Corte. 1. Julgamento criminal do chamado Mensalo (Ao Penal 470/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, aguardando publicao) Um resumo das discusses jurdicas travadas no mbito da Ao Penal 470 teria, inevitavelmente, dezenas de pginas. Sem prejuzo disso, alguns comentrios parecem desde logo possveis e pertinentes. O primeiro deles que chega a ser curioso que o caso de maior repercusso na histria do STF no tenha envolvido, em seu cerne, a discusso de uma questo constitucional. Ainda assim, temas constitucionais importantes surgiram nas laterais do processo, como a questo da perda automtica dos mandatos parlamentares em razo de condenao criminal. Para alm dessas questes pontuais, o conjunto da obra tem reflexos constitucionais relevantes. Tal como j foi referido, parece muito ntido que o STF aproveitou a oportunidade para condenar toda uma forma de se fazer poltica, amplamente praticada no Brasil. Ao proceder assim, o Tribunal acabou transcendendo a discusso puramente penal e tocando em um ponto sensvel do arranjo institucional brasileiro. Quem estava no caminho dessa mudana de percepo foi atropelado, e por isso compreensvel que os condenados se sintam, no sem alguma amargura, como os apanhados da vez, condenados a assumirem sozinhos a conta acumulada de todo um sistema. Por isso mesmo, alis, razovel supor que a mudana ficar incompleta caso no se aproveite a ocasio para levar a cabo uma reforma poltica abrangente, que desa raiz do problema. Ainda assim, e sem entrar no mrito das condenaes individuais, fato inegvel que o Supremo verbalizou e concretizou um desejo social difuso pela extenso do sistema penal aos desvios ocorridos na poltica e criminalidade econmica. cedo para dizer se isso se refletir em um endurecimento geral do STF em matria penal. Outras decises de 2012 contrariam essa suposta tendncia, que no parece dominante na Corte e tampouco representaria avano. A represso penal no algo que deva ser objeto de euforia popular e certamente no deve deixar de ser encarada com a ultima ratio. Para quem queira ver o tema por esse ngulo, o melhor subproduto da Ao Penal 470 no foi o recrudescimento da represso, e sim a diminuio do carter seletivo dura com os marginalizados, mansa com os ricos e poderosos de que ela ainda se reveste no Brasil. 2. Constitucionalidade da antecipao do parto de fetos anenceflicos. Descaracterizao do crime de aborto (ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, aguardando publicao) Retomando julgamento iniciado em 2004, o STF considerou que as gestantes tm o direito de optar pela antecipao do parto nos casos em que o feto sofra de anencefalia, malformao congnita que consiste na ausncia dos hemisfrios cerebrais e pode ser detectada, com segurana, por meio de ultrassonografia. Seguindo o voto do relator, ministro Marco Aurlio, a maioria dos ministros entendeu que a hiptese no pode ser subsumida ao tipo penal do aborto, seja pela considerao de que esse tipo pressupe a possibilidade do nascimento com vida (cerebral), seja por meio da interpretao dos dispositivos pertinentes a luz da Constituio. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski que sustentou o argumento de que a Corte estaria indevidamente criando normas, potencialmente aplicveis a diversas outras hipteses de malformao , e Cezar Peluso, que externou uma divergncia enftica a partir do ponto de vista de que se deveria proteger a vida e a dignidade humana do feto, em quaisquer condies.

A despeito das variaes na fundamentao, todos os ministros que compuseram a maioria destacaram que o direito antecipao do parto decorre diretamente de um conjunto de preceitos fundamentais, com destaque para a dignidade da pessoa humana. Nesses termos, afastaram a alegao de que a Corte estaria se imiscuindo no espao reservado s instncias polticas para modificar a legislao penal vigente. Diante da existncia de consenso cientfico quanto segurana do diagnstico e inviabilidade de vida na hiptese, entendeu-se que seria um ato de violncia estatal obrigar as mulheres a levarem adiante a gestao invivel, impondo-lhes determinado padro tico ou religioso que no obrigatrio luz da Constituio. De forma correlata como prprio em matrias caracterizadas por desacordos morais razoveis , ficou plenamente resguardado o direito das gestantes que desejarem manter a gravidez at o final, seguindo seus prprios sentimentos ou convices. Embora instados por via de memorial e na sustentao oral a encamparem o argumento mais abrangente da liberdade reprodutiva das mulheres, a maioria dos ministros optou por uma tese mais minimalista[9]. 3. Constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa e sua aplicabilidade a fatos anteriores (ADCs 29/DF e 30/DF, ADIn 4.578/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29 jun. 2012) Aps assentar a inaplicabilidade da chamada Lei da Ficha Limpa s eleies de 2010, coube ao STF, em 2012, analisar a constitucionalidade material das novas disposies e decidir se fatos anteriores edio do texto legal poderiam gerar inelegibilidades. Quanto ao primeiro aspecto, os debates mais acirrados disseram respeito previso de que a inelegibilidade pode se instalar ainda antes do trnsito em julgado da condenao, bastando que haja deciso proferida por rgo colegiado. A regra acabou sendo mantida, por deciso majoritria, sob o argumento central de que a matria no seria penal e que a opo legislativa teria sido razovel. No segundo ponto, por apertada maioria, prevaleceu o entendimento de que a elegibilidade deve ser aferida no momento do registro da candidatura, sendo possvel que fatos anteriores sejam levados em considerao sem que se caracterize retroao indevida. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cesar Peluzo, que consideravam inconstitucional a atribuio de novos efeitos negativos a eventos pretritos. J o terceiro ano consecutivo em que temas relacionados Lei da Ficha Limpa figuram na retrospectiva das decises mais relevantes. Dessa vez, cuidava-se de avaliar a essncia do novo regime idealizado pelo legislador, constituda pela possibilidade de se abrir mo do trnsito em julgado para a imposio da inelegibilidade. A confirmao de sua constitucionalidade e, mais ainda, a prevalncia do entendimento mais restritivo na controvertida questo intertemporal anteciparam uma ntida pretenso do STF de contribuir para a modificao da forma como se faz poltica no Brasil. Essa tendncia viria a atingir seu pice no julgamento da Ao Penal 470, j comentada, mas motivou a crtica sobretudo interna, dos ministros que compuseram a minoria de que a Corte estaria flexibilizando sua tradio garantista para atender ao clamor popular. 4. Constitucionalidade da instituio de cotas em universidades pblicas (ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, aguardando publicao) e do Prouni (ADIn 3.330/DF, Rel. Min. Carlos Britto, aguardando publicao) Em dois dos julgamentos mais significativos de 2012, o STF confirmou a constitucionalidade da instituio de cotas para ingresso nas universidades pblicas e tambm do Prouni Programa Universidade para Todos. No primeiro caso, a deciso foi unnime e a Corte considerou que, em linha de princpio, so admissveis tanto as cotas socioeconmicas quanto as cotas puramente raciais, bem como eventuais combinaes de ambas. Restou igualmente decidido que a medida pode ser instituda pelo legislador ou pelas prprias universidades, no exerccio da autonomia que lhes conferida pelo artigo 207 da Constituio[10]. No que concerne ao Prouni, as principais discusses gravitavam em torno de possveis vcios na medida provisria originria, posteriormente convertida em lei, bem como em alegada violao exigncia de lei complementar para a concesso de isenes fiscais. A chamada democracia racial brasileira um mito que no resiste a um lance de olhos em qualquer das estatsticas relevantes[11]. Ao confirmar a validade do sistema de cotas, o STF permitiu que as instncias polticas e a comunidade universitria instituam um regime jurdico diferenciado para promover um ambiente acadmico mais plural e minimizar uma desigualdade enraizada, por vezes refletida na prpria autopercepo dos desfavorecidos. Como natural, critrios e percentuais devem ser verificados caso a caso, mas parece ter ficado clara a tendncia de se prestigiar as opes polticas que venham a ser realizadas, desde que minimamente razoveis. No caso da UNB, que constituiu o objeto do julgamento, cuidava-se de uma cota de 20% das vagas, reservadas para alunos negros e, em proporo mnima, de origem indgena. Previa-se, igualmente, um prazo de dez anos para a manuteno do programa, ponto que no chegou a ser considerado determinante. O julgamento em que se declarou a constitucionalidade do Prouni, ocorrido dias depois, beneficiou-se parcialmente de algumas das premissas assentadas no precedente relativo s cotas, notadamente no que concerne validade da criao de desequiparaes jurdicas em funo das desigualdades de fato existentes. De forma mais concreta e especfica, a Corte superou o argumento de que a medida provisria originria teria sido editada sem relevncia e

urgncia, bem como a alegao de que teria ingressado em seara reservada lei complementar, por resultar na concesso de isenes fiscais. Ficou vencido, em ambos os pontos, o ministro Marco Aurlio. Merece destaque, igualmente, o voto-vista do ministro Joaquim Barbosa, que descaracterizou a ocorrncia de ofensa autonomia universitria tendo em vista que a adeso ao Programa facultativa e tambm ao princpio da livre-iniciativa, a partir da considerao de que a oferta de educao pode estar sujeita a uma regulao mais prxima do Estado, ainda mais quando se cuida de mecanismo de adeso voluntria e destinado a preencher vagas que antes ficavam ociosas. 5. Constitucionalidade da chamada Lei Maria da Penha, com a ressalva da regra que condicionava a ao penal representao da vtima (ADC 19/DF e ADIn 4.424/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, aguardando publicao) A ao declaratria de constitucionalidade foi proposta pelo presidente Lus Incio da Silva, tendo em vista a existncia de divergncia jurisprudencial acerca da validade da Lei 11.340/2006, que instituiu regras diferenciadas para a tramitao de inquritos policiais e aes penais relacionadas violncia domstica contra mulheres. De forma particular, discutia-se a determinao de que os crimes em questo no estariam submetidos Lei 9.099/98, tanto em razo de se afastar a competncia dos juizados especiais criminais quanto pela inaplicabilidade de suas demais regras, mais flexveis no geral. Posteriormente foi ajuizada tambm uma ao direta de inconstitucionalidade, agora pelo procurador-geral da Repblica, na qual se buscava ver declarada a invalidade dos artigos 12, I e 16 da mesma lei. Tais dispositivos, em determinadas hipteses e nos termos da legislao penal convencional, condicionavam a ao penal representao da vtima. Em ambos os casos, o STF adotou a interpretao que considerou mais protetiva s mulheres, destacando expressamente a importncia da Lei Maria da Penha como ao afirmativa destinada a coibir a prtica da violncia domestica. Sob essa premissa, a Corte deu provimento ao declaratria de constitucionalidade, por deciso unnime, entendendo que a criao de um regime diferenciado para esse tipo de crime seria perfeitamente compatvel com o princpio da igualdade, tendo em vista a existncia de uma grave desigualdade material a ser compensada. Na ao direta de inconstitucionalidade, a maioria dos ministros optou por conferir interpretao conforme aos dispositivos questionados para o fim de estabelecer que, nos crimes de que se trata, a ao penal ser sempre incondicionada. Nas relaes domsticas, sobretudo nas camadas mais humildes da populao, no raro que a dependncia econmica estimule a complacncia e conduza impunidade reiterada. Ficou vencido, nesse ponto, o ministro Cezar Peluso, que entendeu pela razoabilidade da opo legislativa e ponderou que a autonomia da mulher deveria ser respeitada em nome da dignidade da pessoa humana. 6. Competncia originria do CNJ, concorrente com as dos tribunais, para o julgamento de processos administrativos disciplinares contra magistrados (ADIn 4.638/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, aguardando publicao) Nessa ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, eram questionados inmeros dispositivos da Resoluo 135/2011, do Conselho Nacional de Justia, que dispe sobre o processo administrativo disciplinar contra os magistrados, desenvolvido perante aquele rgo. O ponto mais controvertido dizia respeito competncia concorrente do CNJ para julgar processos de forma originria, dispensando-se manifestao prvia do tribunal de origem. A matria j havia sido comentada na retrospectiva de 2011, ano que terminara com uma deciso liminar do relator, ministro Marco Aurlio, no sentido de considerar que a competncia do CNJ seria subsidiria. A liminar foi levada ao Plenrio para referendo logo na volta do recesso judicirio e deu origem ao primeiro caso marcante do ano de 2012. No final, por seis votos contra cinco, prevaleceu o entendimento contrrio ao do relator, afirmando-se a competncia originria do CNJ, plena e incondicionada, para efetuar a apurao de infraes disciplinares de magistrados. Nessa mesma linha, rejeitou-se a soluo alternativa de admitir o exerccio de competncia originria mediante fundamentao especfica, na qual seriam declinadas as razes que tornariam a apurao no tribunal de origem inadequada e/ou justificariam a atuao direta do CNJ. A maioria superou as alegaes de que o sistema seria ofensivo autonomia dos tribunais e padeceria da falta de um critrio uniforme para a determinao da competncia, alm de potencializar o risco de sobrecarga do CNJ. De certa forma, a deciso parece ter refletido o momento de afirmao institucional do rgo e o esforo que tem sido desenvolvido para aumentar a transparncia do Poder Judicirio[12]. Por isso mesmo, no se deve descartar a hiptese de, passada essa primeira fase, o prprio aumento da demanda vir a exigir critrios mais rgidos para definir a competncia do CNJ. 7. Controle sobre os concursos para as carreiras da Magistratura e do Ministrio Pblico, exercido pelo CNJ e pelo CNMP (MS 31.372/DF, Rel. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica publicada em 15 jun. 2012; e MS 30.822/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 26 jun. 2012)

No exerccio de suas competncias de superviso administrativa, o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico tm prestado uma contribuio inestimvel na padronizao e racionalizao dos concursos para as respectivas carreiras. Essa atividade tem sido exercida tanto em carter normativo-prospectivo e aqui o exemplo mais emblemtico a Resoluo 75/2009, do CNJ, que disciplina os concursos da Magistratura quanto por meio do controle de irregularidades ocorridas em concreto. No ano de 2012, dois desses casos merecem especial destaque. No primeiro, o CNJ suspendeu e posteriormente reconheceu a nulidade parcial da etapa de provas orais no concurso para juiz estadual de So Paulo, por conta de uma srie de irregularidades. No segundo, o CNMP anulou a etapa da prova psicotcnica em concurso para a carreira do Ministrio Pblico no estado de Rondnia, em razo da falta de critrios objetivos. No caso de So Paulo, a questo central levada ao CNJ envolvia a possibilidade de realizao de entrevistas reservadas aps as provas orais propriamente ditas, sem gravao de udio ou qualquer outro tipo de registro formal. Diante desse e de outros indcios de irregularidades, o relator do processo no CNJ determinou a suspenso do concurso, que foi mantida pelo colegiado e tambm por deciso monocrtica do ministro Joaquim Barbosa, negando liminar requerida em mandado de segurana impetrado pelo TJ-SP. Ao final, por ampla maioria de votos, o CNJ reconheceu a nulidade parcial da etapa de provas orais, determinando que fossem refeitas para os candidatos inicialmente reprovados. Do ponto de vista institucional, o maior legado ter sido o banimento definitivo das entrevistas reservadas e de tudo que elas representam[13]. No caso de Rondnia, e amparado no mesmo conjunto de idias centrais, o CNMP declarou a invalidade de exame psicotcnico desprovido de critrios minimamente objetivos, divulgados previamente. A deciso foi confirmada pela 2 Turma do STF, em acrdo relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski. Dentre outros fundamentos, a Corte destacou que a falta de parmetros impede a compreenso por parte dos prprios candidatos, bem como o acesso adequado Justia. Ambos os precedentes vm ao encontro da tendncia, identificada pelo ministro Carlos Britto, de se intensificar o controle sobre eventuais excessos de subjetividade nos concursos pblicos em geral e, de forma particular, no mbito das carreiras jurdicas. 8. Controle do processo legislativo e da atuao do Poder Legislativo de forma geral, a partir das exigncias constitucionais (ADIn 4.029/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 31.689/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica publicada em 22 nov. 2012; MS 31.816/DF, Rel. Min. Luiz Fux, deciso monocrtica publicada em 19 dez. 2012) Por razes variadas, o ano de 2012 ficou marcado por um conjunto de decises do STF relacionadas a exigncias constitucionais incidentes sobre a atuao do legislador. Embora parte da mdia tenha identificado uma guerra entre Poderes, parece possvel observar o fenmeno sob um vis construtivo. Com efeito, a Corte no alterou substancialmente a sua tradio de deferncia s escolhas das Casas Legislativas, de contedo material, que guardem relao com a sua dinmica interna. Nessa linha, o STF absteve-se de exercer um controle intenso sobre os atos que levaram cassao do senador Demstenes Torres, limitando-se a monitorar as questes procedimentais que lhe foram submetidas. Por outro lado, o Tribunal avanou no controle do devido processo legislativo, inclusive no que diz respeito observncia regular das exigncias regimentais. Em um dos casos mais singulares do ano, ao menos sob o ponto de vista da teoria constitucional, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Resoluo 01/2002, do Congresso Nacional, que dispunha sobre a tramitao de medidas provisrias e, de forma especfica, sobre a Comisso Mista incumbida de sobre elas emitir parecer prvio [14]. Nos termos da referida Resoluo, o parecer poderia ser dispensado em determinadas situaes, de forma a facilitar o cumprimento do prazo constitucional de apreciao das MPs. Fugindo ortodoxia e privilegiando a eficcia de sua prpria deciso, a Corte conferiu efeitos erga omnes e vinculantes declarao incidental, o que levou constatao de que centenas de medidas provisrias teriam sido apreciadas de forma inconstitucional. Diante disso e em prestgio segurana jurdica, a maioria dos ministros optou pela modulao dos efeitos temporais da deciso, preservando as MPs j convertidas em lei e aquelas ento em tramitao. Alm do caso relatado acima, outras duas decises monocrticas merecem referncia, ambas em mandado de segurana e dotadas de natureza cautelar. A primeira foi proferida pelo ministro Marco Aurlio no MS 31.689/DF, conferindo respaldo tese de que os governadores de estado no podem ser compelidos a comparecerem a CPIs instauradas no mbito do Poder Legislativo federal, seja na condio de indiciados ou de testemunhas. O principal fundamento foi a aparncia de violao autonomia federativa conferida aos estados-membros. Com efeito, a pretenso de submeter o chefe do Poder Executivo estadual a uma convocao obrigatria do legislador federal parece baseada na premissa equivocada de que a relao entre o ente central e os entes locais seria baseada em hierarquia formal, e no na diviso de atribuies efetuada pela prpria Constituio. A segunda deciso foi proferida pelo ministro Luiz Fux no MS 31.816/DF, j no apagar das luzes de 2012 e em meio acirrada disputa poltica relacionada distribuio dos royalties e participaes especiais da explorao de

petrleo. A discusso girava em torno da pretenso do Congresso Nacional de apreciar, em regime formal de urgncia, os vetos parciais apostos pela presidenta da Repblica ao Projeto de Lei 2.565/2011, que viria a se converter na Lei 12.734/2012. O ministro Fux acolheu a tese de que os vetos devem ser votados na ordem cronolgica de recebimento das mensagens presidenciais, tendo em vista a regra decorrente do artigo 66, 4 e 6, da Constituio, que estipula o prazo de quinze dias para apreciao da matria sob pena de trancamento da pauta legislativa[15]. Nessas condies, o veto mais recente somente poderia ser avaliado aps a votao dos anteriores, que vm se acumulando h mais de uma dcada e j ultrapassam a casa dos trs mil. Como fundamento adicional e aqui revisitando a jurisprudncia tradicional do STF, que costuma ser refratria ao exame de questes regimentais a deciso buscou fundamento na violao casustica de disposies do Regimento Comum do Congresso Nacional, relativas tramitao dos vetos. Embora tenha incidido sobre um contexto de peculiar tenso poltica, a deciso chamou ateno para a necessria regularidade do processo legislativo e para o estado de omisso inconstitucional permanente em que se transformou a apreciao dos vetos presidenciais. Superado o primeiro impacto, algumas vozes no Poder Legislativo j parecem reconhecer a necessidade de se levar a srio a reviso efetiva dos vetos, tal como determina a Constituio. 9. Um comeo de reflexo sobre a eficcia da lei oramentria anual (ADIn 4.663/RO, Rel. Min. Luiz Fux, deciso monocrtica publicada em 1 fev. 2012. Julgamento colegiado interrompido por pedido de vista) Em um ano em que o Plenrio teve parte considervel de seu tempo destinada Ao Penal 470, algumas decises monocrticas trataram de temas especialmente relevantes. Umas delas, proferida pelo ministro Luiz Fux, iniciou uma necessria reflexo sobre a eficcia do oramento pblico, questionando o entendimento convencional de que este seria meramente autorizativo. A hiptese versava sobre dispositivo de lei oramentria estadual que pretendia tornar obrigatria a execuo de dotaes institudas por emendas parlamentares. Ao afastar tal pretenso que importaria o reconhecimento de crditos oramentrios de primeira e de segunda categorias , a deciso destacou que todas as dotaes, sem exceo, deveriam ser consideradas vinculantes a priori, admitindo-se a sua superao por ato administrativo motivado. Nesses termos, a deciso estabeleceu que essa forma de vinculao mnima decorreria diretamente do princpio da legalidade oramentria e do sistema constitucional em seu conjunto[16]. Posteriormente, ao iniciar-se o julgamento colegiado, esse entendimento foi igualmente adotado pelo ministro Marco Aurlio. Na sequncia, o julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Ambos os votos proferidos at aqui reconhecem que as decises oramentrias constituem uma etapa imprescindvel do processo de elaborao e execuo das polticas pblicas. Trata-se do momento de quantificar prioridades e escolhas trgicas, repartindo os recursos sempre insuficientes para atender simultaneamente a todas as necessidades sociais. Nesse contexto, parece razovel que o ato administrativo que supera previso oramentria, aprovada por lei, deva ser motivado, o que ajudaria a transformar o oramento em um espao efetivo de deciso democrtica, passvel de controle poltico e social. A retomada do julgamento, possivelmente em 2013, deve render debates intensos. 10. A interao entre fato e norma e a construo do direito constitucional in concreto (MS 28.700/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, aguardando publicao; e RE 637.485/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, aguardando publicao) Um dos subprodutos da consolidao da jurisdio constitucional no Brasil o ntido refinamento dos mtodos interpretativos e das tcnicas de deciso, na doutrina e na jurisprudncia. Uma das percepes sutis que se tornaram mais comuns na prtica do STF o reconhecimento de que situaes peculiares podem exigir solues igualmente singulares, construdas sob medida luz da especfica interao entre os fatos relevantes e o sistema constitucional em seu conjunto. Esse conjunto de ideias j levou o STF a reconhecer a inconstitucionalidade de uma incidncia particular de determinada norma, sem afetar sua validade geral[17], bem como a hiptese de norma ainda constitucional, mas em trnsito para a inconstitucionalidade[18]. Em 2012, so dignas de nota duas decises que deram especial nfase valorao de fatos atpicos para a identificao da soluo constitucionalmente correta. No Mandado de Segurana 28.700/DF, o ministro Marco Aurlio concedeu medida liminar para restabelecer o pagamento de duas modestas penses recebidas por viva de cientista perseguido pelo AI-5, afastando determinao do TCU que havia considerado a cumulao ilcita. Dentre os fundamentos de deciso, merece destaque a tese de que a referida cumulao teria natureza de compensao pela injustia sofrida. Nesses termos, o seu desfazimento constituiria violao ao artigo 8 da ADCT, que determinou a reparao das injustias praticadas com base nos atos institucionais[19]. A eficcia negativa do dispositivo tornaria invlidos quaisquer atos estatais que viessem a produzir o efeito inverso ao pretendido pela norma, incluindo a suspenso de uma das penses[20]. A orientao foi mantida por deciso unnime da 1 Turma do Tribunal, com amplo destaque para a tese descrita[21]. Outro precedente interessante, agora do Plenrio, envolveu a discusso sobre o chamado prefeitoitinerante ou profissional. O termo foi cunhado no Tribunal Superior Eleitoral para identificar a figura do poltico que se candidata e

 eleito sucessivas vezes ao cargo de prefeito, em municpios distintos. Ao candidatar-se em circunscries diversas, o agente no estaria sujeito, em linha de princpio, vedao contida no artigo 14, 5, da Constituio, que admite uma nica reeleio para os cargos de chefia do Poder Executivo[22]. Modificando sua prpria jurisprudncia, por maioria de votos, o TSE passou a entender que a prtica seria inconstitucional, por ofensa teleologia do referido dispositivo. A orientao foi confirmada no STF, vencidos os ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso, que sustentaram a taxatividade das hipteses de inelegibilidade. Tambm por maioria e tendo em vista a mudana na jurisprudncia at ento consolidada, a Corte decidiu modular os efeitos temporais da deciso proferida pelo TSE, atribuindo-lhe carter prospectivo. Parte III Algumas ideias e reflexes sobre o futuro do STF recorrente, no meio jurdico e poltico, o debate acerca da formatao ideal do Supremo Tribunal Federal. Por igual, a maneira adequada de lidar com a torrente de processos que chega Corte e ameaa inviabiliz-la impe reflexes indispensveis. Por fim, preciso pensar medidas de otimizao do tempo do Plenrio e de racionalizao de procedimentos. A esses temas se dedicam os tpicos seguintes. I. Questes poltico-institucionais 1. Mandato ou vitaliciedade A maior parte dos tribunais constitucionais europeus atribui aos juzes constitucionais um mandato, normalmente longo, de cerca de uma dcada. Nos Estados Unidos, ao contrrio, a nomeao dos ministros (justices) da Suprema Corte se d em carter vitalcio, no se contemplando sequer a hiptese de aposentadoria compulsria em certa idade. Com frequncia, justices americanos morrem nos cargos, ou se aposentam s vsperas de morrerem. No Brasil, por ocasio da Assembleia Constituinte de 1987-88, parte dos constitucionalistas, a includo o primeiro autor dessa resenha, defendeu o modelo europeu de mandato longo e sem reconduo. No foi essa, todavia, a frmula que prevaleceu. Entre ns vigorou a nomeao em carter vitalcio, com aposentadoria compulsria aos 70 anos. Vez por outra se suscita a ideia de se mudar o modelo brasileiro para a frmula europeia, havendo inclusive propostas de emenda constitucional em tramitao no Congresso visando a esse fim. Embora muitos tenham defendido essa ideia, com bons argumentos, a verdade que a essa altura a modificao no se afigura positiva, por duas razes ao menos. A primeira: pior do que no ter o sistema ideal ter um modelo que no se estabiliza nunca, variando erraticamente ao longo do tempo. O mudancismo, nessa e em outras matrias, impede que as instituies se consolidem e sejam compreendidas e absorvidas pela cidadania em geral. A segunda razo um pouco mais prosaica, porm no menos relevante. Pela Constituio, qualquer brasileiro com notvel saber jurdico e reputao ilibada, acima de 35 anos, pode ser nomeado para o STF. Suponha-se que algum, aos 40 anos, seja indicado e aprovado, e que sirva por um mandato de 10 anos. Aos 50 anos, esse jurista deixar o cargo de ministro. Qual ser o seu destino? No sistema atual, o da maioria dos ministros aposentados tem sido a prtica de uma advocacia selecionada, muitas vezes focada na atividade de consultoria. Mas se um ministro se retirar da Corte aos 50anos e for advogar, o STF virar uma etapa de passagem na carreira jurdica, e no o seu ponto culminante. Tal circunstncia seria ruim para o Tribunal e para a advocacia. 2. Predominncia do presidente ou do Congresso na nomeao dos ministros Existem, essencialmente, duas frmulas de nomeao de juzes de supremas cortes e cortes constitucionais: (i) a que tem predominncia do Executivo, com participao do Legislativo no processo de aprovao; e (ii) a que tem predominncia ou exclusividade do Legislativo. A hiptese tipo da primeira frmula a Suprema Corte dos Estados Unidos, em que os justices so indicados pelo presidente e aprovados pelo Senado. A segunda frmula adotada, por exemplo, na Alemanha, onde os juzes constitucionais so designados pelo Legislativo (em rigor, metade pelo Parlamento e a outra metade pelo Conselho Federal, rgo de representao dos Estados). O Brasil, como se sabe, segue o modelo americano em que a nomeao feita pelo presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal (CF, art. 101, pargrafo nico). H uma outra instituio constitucional que segue o modelo de predominncia do Legislativo no processo de escolha dos seus membros, que o Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 73, 2). Por uma razo essencial, penso que no contexto brasileiro, em relao ao STF, melhor a frmula vigente, em que o protagonista da nomeao o presidente. que a responsabilidade poltica do Congresso extremamente diluda, em razo de sua composio envolver centenas de membros e dezenas de partidos polticos. J a responsabilidade do presidente ( falta de uma traduo melhor para o termo ingls accountability)

facilmente atribuvel, por sua visibilidade e destaque. Toda a comunidade jurdica sabe que Jos Sarney nomeou Celso de Mello, Fernando Henrique nomeou Gilmar Mendes e Lula nomeou Joaquim Barbosa. E bom que seja assim. O presidente carrega, pessoalmente, o bnus ou o nus da sua escolha, circunstncia que gera maior preocupao com os critrios adotados e sua justificao pblica. Uma avaliao isenta do histrico de nomeaes permite concluir que o sistema tem produzido bons resultados, com competncia tcnica e perfis ideolgicos variados. 3. Reduo das competncias do Tribunal. Reconfigurao do foro privilegiado Em volume e variedade, o STF julga mais processos do que qualquer dos seus congneres nos outros pases. No Brasil, a Corte desempenha, simultnea e cumulativamente, jurisdio constitucional e ordinria. A jurisdio constitucional, por sua vez, envolve o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade (mediante aes diretas, como a de inconstitucionalidade, declaratria de constitucionalidade, de inconstitucionalidade por omisso e arguio de descumprimento de preceito fundamental) e o controle concreto e incidental (exercido, essencialmente, pela via dos recursos extraordinrios). Da ser possvel classificar a atuao da Corte, para fins estatsticos, em Corte Constitucional, Corte Recursal e Corte Ordinria, como fizeram Joaquim Falco, Pablo de Camargo Cerdeira e Diego Werneck Arguelhes, em importante relatrio intitulado Supremo em Nmeros[23]. Na categoria Corte ordinria incluem-se, sobretudo, os processos de competncia originria do STF, em que ele funciona como instncia nica e final. a que se inserem os habeas corpus, mandados de segurana (inclusive contra atos do Tribunal de Contas da Unio), a extradio, aes contra o CNJ, etc. Destaca-se nesse tpico a competncia para julgar aes penais contra o presidente da Repblica, o vice-presidente e os membros do Congresso Nacional, dentre outras autoridades. Trata-se do chamado foro por prerrogativa de funo, apelidado de foro privilegiado. Privilgio discutvel, j que o julgamento em instncia nica e final apresenta muitas dificuldades tericas e prticas. A Ao Penal 470 exibiu a inconvenincia de o Supremo Tribunal Federal conduzir, originariamente, processos criminais. H contraindicaes de natureza poltica e estrutural. exceo, talvez, do presidente, vice e mais uma ou outra autoridade, uma alternativa a essa frmula insatisfatria seria concentrar tais aes penais em uma vara especializada de primeiro grau em Braslia. O juiz titular deste Juzo seria escolhido pelo STF, entre juzes que j desfrutassem de antiguidade suficiente para serem promovidos ao Tribunal Regional Federal (TRF) de sua Seo Judiciria. Tal magistrado seria designado pelo prazo de dois anos, ao final dos quais ascenderia, automaticamente, primeira vaga do TRF que se abrisse aps cumprido este prazo. No poderia ser preterido nem alado a cargo judicial mais elevado, para se evitarem retaliaes ou benesses. De sua deciso caberia recurso com efeito suspensivo para o Superior Tribunal de Justia (STJ), que teria o prazo de 60 dias para apreci-lo. Desta deciso do STJ, caberia recurso para o STF. Tal frmula permitiria ao Supremo dar a ltima palavra, em prazo razovel, sem os nus polticos e materiais da conduo originria do processo. II. Controle da agenda e do volume de processos 1. A crise da repercusso geral De acordo com o relatrio Supremo em Nmeros, referido acima, 0,51% dos processos distribudos ao STF envolvem sua atuao como Corte Constitucional; 7,80% como Corte Ordinria; e 91,69% como Corte recursal. Os dados revelam, nitidamente, que o congestionamento se encontra, sobretudo, na competncia recursal da Corte, isto , essencialmente nos recursos extraordinrios (ou agravos de instrumento contra a denegao de seu seguimento). O mecanismo da repercusso geral foi criado, precisamente, para lidar com este problema, criando-se um filtro extra para acesso ao STF, consistente na demonstrao, como requisito suplementar de cabimento do recurso extraordinrio, de que se trata de questo de relevncia econmica, social, poltica ou jurdica que transcende os interesses das partes envolvidas no processo. Em um primeiro momento, o instituto contribuiu, de fato, para a reduo significativa de recursos extraordinrios que chegam ao tribunal, inclusive e notadamente, pelo sobrestamento de processos na origem, at o julgamento da repercusso geral. A realidade insupervel, contudo, que passada a reduo inicial, o nmero de recursos extraordinrios e de agravos de instrumentos estabilizou-se em um patamar que continua a inviabilizar a boa ordem de funcionamento da Corte[24]. Em recente artigo doutrinrio, o ministro Marco Aurlio indaga, por diversos fundamentos, se o instituto da repercusso geral tem cumprido o papel para o qual foi criado. Ao compulsar os nmeros relevantes, escreveu o segundo ministro mais antigo da Corte: Hoje, existem no Supremo trezentos e oito extraordinrios com repercusso geral admitida e apreciao de fundo pendente. J h mais recursos extraordinrios a tramitar dentro do novo sistema do que a capacidade atual do

Tribunal de examin-los nos anos vindouros, mesmo que, no colegiado virtual, no se declare a repercusso geral de qualquer matria em futuro prximo. No primeiro semestre de 2012, foi analisado o mrito de apenas cinco recursos com repercusso geral assentada. Outros 17 aguardam incluso em pauta. O ritmo de reconhecimento, quando comparado ao de julgamento, leva a prever o colapso do sistema. (...) Segundo estatstica do prprio Tribunal, pelo menos 267.514 estariam sobrestados nos tribunais federais e estaduais, aguardando o Supremo pronunciar-se quanto ao mrito das matrias[25]. Em final de 2012, segundo estatsticas da pgina eletrnica do STF, desde a criao do instituto at ento, 440 matrias tiveram repercusso geral reconhecida. Dessas, somente 120 foram julgadas em definitivo. Segundo clculo feito por Felipe de Melo Fonte, doutorando da UERJ e assessor de ministro do STF, em trabalho doutrinrio ainda indito, nesse ritmo, se nenhuma outra matria for considerada de repercusso geral, o Supremo julgar todas as teses em dilatados dezessete anos[26]. O colapso do sistema evidente. A repercusso geral, tal como vem sendo aplicada, manter o indesejvel status quo atual, em que boa parte da jurisdio constitucional prestada em volume incompatvel com a capacidade de trabalho dos ministros, convertendo-se em um indesejvel sistema de delegaes internas de competncias decisrias. De acordo com a pgina eletrnica do STF, foi proferido em 2012 o nmero assombroso de 90.048 decises, das quais 12.089 foram colegiadas (Plenrio e Turmas) e 77.743 monocrticas. Dividindo-se linearmente o nmero de decises pelos 10 ministros aos quais so distribudos processos (o presidente no recebe novos feitos) tem-se o resultado de cerca de 9.000 processos por ano, por ministro. Como so dez meses de trabalho anual, a mdia de 900 processos ao ms para cada ministro. Considerando uma jornada de 8 horas dirias, e sem descontar fins de semana e feriados, os ministros dedicariam menos de 4 minutos a cada processo. Os nmeros so to eloquentes que dispensam comentrios, mesmo considerando as questes processuais simples e a repetio de alguns temas recorrentes. Em debates no exterior, prudente escamotear esses dados para no passar a impresso de falta de seriedade. 2. Critrio de seleo dos recursos a serem julgados pelo STF (O STF) no uma corte que escolhe o que julga fundamental julgar. antes uma corte escolhida pela parte. No constri seu destino. Seu destino lhe construdo por cada recurso que lhe chega por deliberao alheia, de terceiros[27]. No direito comparado observa-se um padro em que a atuao das cortes constitucionais ou supremas cortes limitada a um nmero reduzido de causas de relevncia transcendente. Uma das formas mais comuns para atingir esse propsito permitir que exeram controle sobre as causas que iro apreciar. Nos Estados Unidos, o principal mecanismo de acesso Suprema Corte o writ of certiorari, cuja caracterstica marcante a discricionariedade do tribunal em relao ao juzo de admissibilidade. Na Alemanha, o juzo sobre o cabimento da queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) principal via de acesso ao Tribunal Constitucional tambm discricionrio. A lei que rege a matria menciona os seguintes critrios abertos: i) significado fundamental jurdico-constitucional da questo; ou (ii) existncia de um prejuzo especialmente grave para o recorrente no caso de denegao. Entre ns, indispensvel que o STF assuma o controle da sua prpria agenda. Esta necessidade reforada pela constatao desconcertante de que dos cerca de 92% de processos em que a corte exerce sua competncia recursal, 65% deles tm como parte o Poder Pblico. Dos 12 principais clientes do sistema, s um pessoa jurdica privada. Todos os outros so pessoas jurdicas de direito pblico ou controladas pelo Poder Pblico, lista em cujo topo se encontram a Caixa Econmica Federal, a Unio Federal e o INSS. Vale dizer: a agenda do STF ditada por algumas poucas partes, quase todas controladas pelo Poder Executivo. A nica parte privada nessa lista uma empresa de telefonia[28]. vista desse cenrio, imperativa a utilizao de um filtro mais radical no acesso ao Supremo Tribunal Federal, que combine um critrio quantitativo-qualitativo. Algo assim: semestralmente ou anualmente, a Corte definiria o nmero de processos que tem condies de julgar naquele perodo. Vamos imaginar que sejam 500 processos por semestre. Pois bem: repercusso geral teriam os 500 processos mais importantes dentre os que subiram no semestre anterior. O que no fosse selecionado transitaria em julgado. Naturalmente, seria possvel criar vlvulas de escape para permitir a apreciao imediata de matrias urgentes que surjam no meio do perodo determinado. Como seriam selecionados esses processos? Duas possibilidades: a) cada um dos 10 ministros (novamente deixando o presidente de fora) selecionaria 50 dentre os processos que lhe foram distribudos; ou b) cada ministro votaria nos 500 ou um pouco mais, antes da distribuio, fazendo-se em seguida o cruzamento. Para assegurar impessoalidade e simplificar o processo, os casos devem ser submetidos de modo desidentificado (de partes e

advogados), constando da capa a tese jurdica em discusso. Exemplo: Municpios podem cobrar ISS sobre operaes de leasing? Pessoa jurdica tem direito a dano moral? Talo de cheque correspondncia para fins do privilgio postal da ECT?Os advogados fariam a enunciao e um pool de assessores apresentaria, se entendesse necessrio, uma formulao alternativa. Nesse modelo, o juzo acerca da repercusso geral s produziria efeitos vinculantes se positivo. No caso de juzos negativos isto , no sendo admitido o recurso , disso no se extrairia a consequncia de que a tese nele discutida no tem repercusso, mas apenas a de que ela no foi considerada prioritria naquele conjunto. A denegao no impediria, portanto, que em ano subsequente a questo jurdica nele debatida viesse a ser selecionada e decidida pelo STF. Esta frmula seria libertadora para o Tribunal, que se desprenderia do dever de julgar processos em nmero superior capacidade fsica de seus ministros. Naturalmente, seria necessrio conceber uma forma racional de lidar com o estoque de recursos que se acumularam at aqui. Registre-se, por relevante, que esta no uma opo ideolgica ou filosfica, mas um imperativo da realidade, capaz de impedir que a jurisdio constitucional se converta em um produto massificado incompatvel com a sua natureza ou que se transforme em um exerccio de delegao interna de competncias. 3. A agenda do Tribunal A proposta acima teria, ademais, impacto decisivo sobre a elaborao da agenda do Tribunal. Atualmente, qualquer julgamento depende da soma de trs vontades. Em primeiro lugar, o relator precisa liberar o processo para julgamento, pedindo sua incluso em pauta. Ele pode levar anos at trazer um processo, sem que haja qualquer mecanismo para faz-lo elaborar o voto e pedir data para o julgamento. Em segundo lugar, prerrogativa do presidente da Corte a elaborao da pauta do Plenrio, assim como do presidente de cada Turma apregoar os processos nas sesses de julgamento. Qualquer dessas duas vontades pode simplesmente impedir o julgamento de um processo. A elas se soma a possibilidade de pedido de vista por qualquer ministro. E embora o Regimento Interno preveja a retomada do julgamento at a segunda sesso ordinria subsequente, no isso que prevalece na prtica. H pedidos de vista que duram anos. Um sistema que permita a obstruo do andamento, seja por ato de escolha seja como conseqncia do acmulo de trabalho, no bom. Com a definio da pauta do STF para o semestre ou para o ano, como proposto acima, tal problema desaparece. Sem mencionar que os ministros passam a ter mais tempo para reflexo e preparao de seus votos, diferentemente do que ocorre na atualidade, em que a pauta definida na sexta-feira que antecede o julgamento, dando-lhes menos de uma semana de estudo concentrado[29]. III. Trs sugestes de racionalizao de procedimentos 1. Submisso da ementa do julgado maioria que se formou Em diversos julgamentos do STF, no fica totalmente claro o que foi decidido, nem tampouco qual foi o fundamento jurdico da deciso. Ainda mais grave: muitas vezes, a ementa do acrdo espelha apenas a posio pessoal do relator do caso, e no o que foi efetivamente decidido pela maioria. No bom que seja assim. A sugesto aqui veiculada a seguinte: aps o julgamento, o relator deve submeter aos integrantes da maioria a ementa de seu voto, para aprovao dos demais. Isso poder ser feito na hora ou em plenrio virtual. Dela constar breve resumo do que foi decidido, como da tradio, bem como a tese jurdica que se extrai da deciso. O holding, na terminologia inglesa. Uma proposio simples e direta, como por exemplo: A lei de imprensa incompatvel com a Constituio e, por isso, no foi recepcionada. Com isso, a orientao a ser seguida pelos demais tribunais do pas ser mais claramente compreendida e inmeras dificuldades de interpretao sero evitadas. 2. Circulao prvia da ntegra ou ao menos da concluso do voto do relator A segunda sugesto tambm bastante simples: o voto do relator deve circular pelos ministros antes da sesso de julgamento, para que tenham conhecimento do seu teor. Ou, pelo menos, a tese central desenvolvida e a concluso devem ser informadas. Isso permitir que aqueles que estejam de acordo possam simplesmente aderir, sem o trabalho desnecessrio de preparar outro voto para dizer a mesma coisa e sem consumir tempo precioso nas sesses plenrias. Os que divergirem j podero chegar sesso com sua posio alinhavada em um voto. Assim, minimiza-se a necessidade de pedidos de vista, abreviando-se o tempo de durao dos processos. Note-se que o STF dispe, ao longo do ano, de cerca de 88 sesses plenrias ordinrias e extraordinrias[30]. Considerando-se que cada sesso se estende por quatro horas de tempo til efetivo, tem-se cerca de 352 horas para julgamentos plenrios[31]. um capital escasso que precisa ser administrado com a mxima racionalidade possvel. O que acontece, na prtica, que tendo elaborado um voto completo, por desconhecer a posio do relator, cada ministro, mesmo que acompanhando-o, no se dispensa de ler o trabalho que j fez. Em lugar do tradicional acompanho o

relator que prevalece nos demais tribunais, consome-se um tempo precioso na leitura de argumentos que se limitam a endossar o que j assentado. 3. Como regra, a leitura dos votos no deveria exceder um lapso de tempo estabelecido, que poderia ser de 20 ou 30 minutos Os advogados tm exatos e rgidos 15 minutos para a sustentao oral do seu caso, independentemente do seu grau de complexidade. O sistema considera, portanto, que esse um prazo razovel para apresentao de um argumento. Critrio anlogo deveria inspirar a manifestao dos ministros do STF. A leitura de votos extremamente longos, ainda quando possa trazer grande proveito intelectual para quem os ouve, gera um problema de disfuncionalidade. O fato que, nas sesses plenrias, muitas vezes o dia de trabalho inteiramente consumido com a leitura de um nico voto. E a pauta se acumula. E o pior: como qualquer neurocientista poder confirmar, depois de certo tempo de exposio, os interlocutores perdem a capacidade de concentrao e a leitura acaba sendo para si prprio. No h problema em que a verso escrita do voto seja analtica. A complexidade das questes decididas pode exigir tal aprofundamento. Mas a leitura em sesso poderia resumir-se a vinte minutos trinta, excepcionalmente , com uma sntese dos principais argumentos. Ou, em linguagem futebolstica, um compacto com os melhores momentos. A viabilidade dessa proposta deve estar associada drstica reduo de processos. preciso tempo para elaborar o voto de prprio pulso ou ao menos rever com aplicao a minuta elaborada conforme orientao do julgador. Somente isso permitir a apresentao oral concatenada, objetiva e facilmente inteligvel da manifestao de cada ministro. O ponto culminante da sofisticao intelectual a simplicidade. E, como bem captou Clarice Lispector: Que ningum se engane, s se consegue a simplicidade atravs de muito trabalho. [1] H uma gravao da cano Luzes da Ribalta, por Maria Bethnia, em http://letras.mus.br/maria-bethania/47236/. [2] V. Lus Roberto Barroso, Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: Lus Roberto Barroso, O Novo Direito Constitucional Brasileiro , 2012; e Eduardo Mendona, A Constitucionalizao da Poltica: Entre o Inevitvel e o Excessivo, Revista de Direito do Estado 22:147, 2012. [3] V., no entanto, Corinna Barret Lain, Upside-down Judicial Review, The Georgetown Law Journal 101:113, 2012; Thamy Pogrebinschi, Judicializao ou Representao: Poltica, Direito e Democracia no Brasil , 2012; e Lus Roberto Barroso, O Constitucionalismo Democrtico no Brasil: Crnica de um Sucesso Imprevisto. In: Lus Roberto Barroso, O Novo Direito Constitucional Brasileiro, 2012, p. 41. [4] Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-jan-03/retrospectiva-2011-stf-foi-permeavel-opiniao-publicasubserviente. [5] Em 2012, O STF realizou duas audincias pblicas de grande repercusso sobre o pedido de que seja banido o uso do amianto crisotila no pas e sobre a constitucionalidade da chamada Lei Seca e convocou outras duas, com cronograma j definido para 2013. Uma sobre a nova regulamentao da TV por assinatura, trazida pela Lei n 12.485/2011, e a outra acerca dos efeitos para a sade gerados pelos campos eletromagnticos, bem como sobre os impactos que a sua reduo produziria na gerao de energia. Alm disso, dois dos principais julgamentos do ano, comentados na presente retrospectiva, foram precedidos da realizao de audincias pblicas: o que tratou da antecipao do parto nos casos de anencefalia e o que julgou a constitucionalidade do sistema de cotas nas universidades pblicas. [6] Esse ponto foi destacado pelo ministro Luiz Fux no denso discurso que proferiu por ocasio da posse dos ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, respectivamente, como Presidente e Vice-presidente do Supremo Tribunal Federal. [7] A esse propsito, v. artigo publicado pelo ex-Ministro da Justia e advogado Marcio Thomaz Bastos intitulado Vigiar e punir ou participar e defender. In: Revista Consultor Jurdico, 24 dez. 2012. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-dez-24/retrospectiva-2012-direito-penal-brasileiro-encruzilhada. [8] Um registro pessoal: no caso Cesare Battisti, a despeito da divergncia cerrada quanto tese de que cabe ao Presidente da Repblica a deciso final em matria de extradio, o Ministro Peluso teve a atitude edificante de assinar o alvar de soltura na mesma noite em que a sua posio restou vencida. [9] V. a sustentao oral em http://www.youtube.com/watch?v=plUKobkpBB4. [10] CF/88, art. 207: As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. [11] V. Lus Roberto Barroso, Cotas raciais so legtimas com parmetros razoveis. Parecer elaborado por solicitao do Instituto Educafro e junto aos processos aqui comentados. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-abr-25/politica-cotas-raciais-legitima-parametros-razoaveis. [12] Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O texto legal como base. In: O Globo, 1 dez. 2012. Disponvel em http://oglobo.globo.com/pais/moreno/posts/2012/02/01/o-texto-legal-como-base-429380.asp.

[13] Sobre as questes fticas subjacentes e a deciso do CNJ, v. http://www.conjur.com.br/2012-set-18/cnj-julgailegais-entrevistas-secretas-concurso-juiz-tj-sp [14] CF/88, art. 62, 9: Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001). [15] CF/88, art. 66, 4: O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. () 6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final". (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001). [16] Para um desenvolvimento analtico do conceito de vinculao mnima da lei oramentria entendida como a obrigatoriedade de cumprimento a priori, supervel por ato administrativo motivado v. Eduardo Mendona, A constitucionalizao das finanas pblicas no Brasil Devido processo oramentrio e democracia , 2010. Estudo originalmente desenvolvido como dissertao de mestrado, sob a orientao do professor Lus Roberto Barroso, no mbito do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Uma verso resumida das idias centrais encontra-se desenvolvida em Lus Roberto Barroso e Eduardo Mendona, O sistema constitucional oramentrio. In: Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento, Tratado de direito financeiro, 2013 (no prelo).

[17] A titulo de exemplo, v. DJ 26 ago 2005, HC 83.996/RJ, Rel. originrio Min. Carlos Velloso, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes. [18] DJe 5 mar. 2010, AgRg no RE 341.717/SP, Rel. Min. Celso de Mello. [19] CF/88, ADCT, art. 8: concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos. (). [20] Sobre o conceito de eficcia negativa, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O Princpio da dignidade da pessoa humana, 2008. [21] Sobre o caso e a deciso do STF, v. http://www.conjur.com.br/2012-nov-14/stf-permite-acumulacao-pensoesviuva-cientista-cassado-ditadura [22] CF/88, art. 14, 5: O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997). [23] Joaquim Falco, Pablo de Camargo Cerdeira e Diego Werneck Arguelhes, Supremo em Nmeros, Fundao Getlio Vargas, 2011. [24] Joaquim Falco, Pablo de Camargo Cerdeira e Diego Werneck Arguelhes, Supremo em Nmeros, Fundao Getlio Vargas, 2011, p. 59. [25] Marco Aurlio Mello, Cinco Anos de Repercusso Geral: Reflexes Necessrias, Revista de Direito do Estado 23, 2012, no prelo. [26] Felipe de Melo Fonte, Decidindo No Decidir: Preferncias Restritivas e Autorregulao Processual na Jurisdio Constitucional Brasileira, mimeografado, 2012, p. 9. [27] Joaquim Falco, Pablo de Camargo Cerdeira e Diego Werneck Arguelhes, Supremo em Nmeros, Fundao Getlio Vargas, 2011, p. 21. [28] Idem, p. 69. [29] Esta questo da agenda do Tribunal encontra-se discutida, de forma mais analtica, em Felipe de Melo Fonte, Decidindo No Decidir: Preferncias Restritivas e Autorregulao Processual na Jurisdio Constitucional Brasileira, mimeografado, 2012. [30] Felipe de Melo Fonte, Decidindo No Decidir: Preferncias Restritivas e Autorregulao Processual na Jurisdio Constitucional Brasileira, mimeografado, 2012, p. 22. [31] Idem. Eduardo Mendona professor de Direito Constitucional do UniCeub (Centro Universitrio de Braslia), mestre e doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Lus Roberto Barroso professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante da Universidade de Braslia (UnB). Mestre em Direito pela Yale Law School, Doutor e Livre-Docente pela UERJ, e Visiting Scholar Harvard Law School (2011).

Revista ConsultorJurdico , 3 de janeiro de 2013