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INTENSIVOI DireitoAdministrativo Profa. FernandaMarinela

www.marinela.ma

Direito Administrativo editora Impetus. Fernanda Marinela

Aula 1 (23 de julhode 2013) 1 NOESINTRODUTRIASDE DIREITOADMINISTRATIVO 1.1 Direito o conjunto de normas coativamente postas pelo Estado e que disciplina a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. 1.2 Direitoposto aquele vigente em um dado momento histrico. O Direito uno, mas subdividido em ramos por razes didticas. 1.3 DireitoInterno Preocupa-se com as relaes dentro do territrio de um Estado. 1.4 DireitoInternacional Disciplina as relaes internacionais. So normas superiores, acatadas pelos demais Estados. 1.5 DireitoPblico Preocupa-se com a atuao do Estado, sempre protegendo o interesse pblico: ESTADO + INTERESSE PBLICO. Regra de Direito Pblico sinnimo de regra de ordem pblica? A regra de ordem pblica imperativa e inafastvel pela vontade das partes (imodificvel). Existe no Direito Pblico (ex: impostos, concurso pblico para provimento de cargos etc) e no Direito Privado (ex: impedimentos para o casamento, regras de capacidade civil etc). Toda regra de Direito Pblico tambm regra de ordem pblica, mas o inverso no verdadeiro, pois se encontram regras de ordem pblica tambm no Direito Privado. O conceito de ordem pblica extrapola o de Direito Pblico. 1.6 DireitoPrivado Cuida dos interesses dos particulares nas relaes entre particulares. 1.7 DireitoAdministrativo

Direito Pblico interno. 2 TEORIASSOBREO DIREITOADMINISTRATIVONOACEITASNO BRASIL 2.1 Teorialegalista(exegtica,empricaou catica) O Direito Administrativo era um estudo puro e simples de lei seca. Estudo de lei vigente (direito posto), sem a considerao de principiologia.1 2.2 Teoria/escolado serviopblico O Direito Administrativo estuda o servio pblico. Servio pblico seria toda atividade do Estado: administrativa, empresarial, industrial etc. Se o Estado presta o servio, trata-se de Direito Administrativo. No foi aceita pela doutrina brasileira, pois, assim, todos os ramos do Direito seriam Direito Administrativo. A teoria ampla demais. 2.3 Critriodo PoderExecutivo O Direito Administrativo preocupa-se, to somente, com o estudo do Poder Executivo, e no com a atividade administrativa do Estado globalmente considerado. No foi aceita no Brasil, pois se estuda nesse mbito jurdico a atividade administrativa do Executivo, Legislativo e Judicirio. 2.4 Critriodas relaesjurdicas O Direito Administrativo preocupa-se com todas as relaes jurdicas do Estado, excluindo os demais ramos do direito. Por ser muito abrangente, tal critrio no foi aceito no Brasil: estudam-se no Direito Administrativo apenas algumas relaes do Estado. 3 TEORIASSOBREO DIREITOADMINISTRATIVOACEITASNO BRASIL 3.1 Critrioteleolgico(OswaldoAranhaBandeirade Mello) O Direito Administrativo um conjunto de princpios e regras que regem a atividade do Estado na consecuo de seus fins (actividade administrativa). Critrio aceito no Brasil, mas reputado insuficiente. 3.2 Critrioresidualou negativo O Direito Administrativo estabelecido por excluso. Retira-se a funo jurisdicional e legislativa do Estado e o que sobrar Direito Administrativo. Critrio aceito, mas que demanda um complemento: saber-se o que sobra. 3.3 Critriode distinoda atividadejurdicavs. atividadesocial/polticado Estado

1 A professora confunde lei com regra. Lei texto, que pode produzir os dois tipos de norma: regra
ou princpio.

Separa-se o que atividade jurdica do que atividade social/poltica do Estado. O Direito Administrativo estuda a atividade jurdica, e no a social/poltica (ex: bolsaescola, bolsa-gs etc). Tal critrio foi acolhido no Brasil, mas considerado insuficiente. 3.4 Critrioda administraopblica(HelyLopesMeirelles) o critrio mais aceito no Brasil. O Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras (regime jurdico administrativo) que rege os rgos pblicos, entidades e os agentes pblicos no exerccio da atividade administrativa do Estado no importando qual Poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio) exera esta atividade , tendente a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Realizao direta: independe de provocao do interessado. O Direito Administrativo no se preocupa com a funo indireta do Estado (funo jurisdicional). Realizao concreta: o Direito Administrativo no se preocupa com a atuao abstrata do Estado (funo legislativa). Tm-se destinatrios determinados. Realizao imediata: a funo mediata do Estado a funo social e a funo imediata a funo jurdica. O Direito Administrativo no estabelece os fins do Estado, mas executa os meios para atingir objetivos definidos pelo Direito Constitucional. 4 FONTESDODIREITOADMINISTRATIVO 4.1 Lei (emsentidoamplo) toda espcie normativa. CF, LC, LO, O ordenamento jurdico est organizado em uma estrutura escalonada ou hierarquizada, guardando uma relao de compatibilidade vertical, ou seja, as normas inferiores devem ser compatveis com a Constituio. 4.2 Doutrina A falta de um cdigo administrativo causa diversas divergncias. A doutrina o resultado do trabalho dos estudiosos. 4.3 Jurisprudncia o que se extrai de julgamentos reiterados em um mesmo sentido. Quando se cristaliza, editam-se enunciados de smula. Estes, de regra, no tm efeito vinculante, servindo apenas para orientao. Smulas vinculantes (EC 45/2004): criadas pelo STF, possuindo procedimento especfico; os demais rgos do Judicirio e do Executivo no podem ir de encontro a elas; representam uma forma de economia processual ao resolver de maneira mais clere grandes controvrsias.

Em razo da falta de codificao e da divergncia doutrinria, a jurisprudncia bastante importante. 4.4 Costume Prtica habitual, com a crena na obrigatoriedade da conduta. Serve como fonte, mas no cria nem exime obrigao. 4.5 Princpiosgeraisdo direito Servem para todos os ramos do direito. Esto previstos na base da cincia e, muitas vezes, so implcitos no ordenamento. 5 SISTEMASADMINISTRATIVOS:MECANISMOSDE CONTROLE 5.1 Contenciosoadministrativo(sistemafrancs) Quando se pratica o ato administrativo, quem vai rever, em regra, a prpria Administrao. Excepcionalmente, o Judicirio pode rever o ato, em situaes ligadas: (i) ao estado e capacidade das pessoas; (ii) atividade pblica de carter privado (exercida pelo Estado e que segue o regime privado); (iii) a questes de propriedade privada; (iv) a represso penal. 5.2 Jurisdionica(sistemaingls) Quem decide, controla ou rev o ato, em ltima instncia, o Poder Judicirio. A administrao tambm pode julgar, mas suas decises so revisveis pelo Judicirio. Sempre foi o sistema adotado no Brasil. Tentou-se, pela EC 07/77, introduzir o sistema de contencioso administrativo, sem sucesso. possvel a criao de um sistema misto de controle? No, pois a mistura j existe nos dois sistemas acima citados. O que distingue um do outro a predominncia do Judicirio (jurisdio nica) ou da Administrao (contencioso administrativo). 6 O ESTADO O Estado pessoa jurdica de Direito Pblico e, por ter personalidade, possui direitos e obrigaes. No mais se aceita a teoria da dupla personalidade estatal, em que o ente seria pessoa de Direito Pblico quando em atividade pblica, e pessoa de Direito Privado quando em atividade privada. 6.1 Elementosdo Estado Povo, territrio e governo. Este ltimo o comando, a direo da pessoa jurdica estatal. Para que o Estado seja independente, o governo tem de ser soberano. Soberania significa independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

6.2 Estadode Direito Politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis. O Brasil tem um governo soberano e constitui-se em Estado de Direito. 6.3 Funesdo Estado A grande funo do Estado o exerccio de uma atividade em nome e no interesse de outrem (funo pblica: exerccio de atividade em nome e no interesse do povo). Funes do Estado: tpica ( a funo para a qual foi criado o Poder) e atpica ( a secundria). 6.3.1 Funes do Poder Legislativo Funes tpicas: legislar (funo legiferante) e fiscalizar (Tribunais de Contas, CPI etc). Na funo legiferante, o Poder Legislativo pode inovar no ordenamento jurdico. uma funo abstrata e geral (erga omnes). Funes atpicas: administrar e julgar (ex: impeachment). 6.3.2 Funes do Poder Judicirio Funo tpica: solucionar conflitos aplicando de forma coativa o ordenamento jurdico. Diferencia-se por ditar a ltima palavra na resoluo de problemas. Em regra, o Judicirio no tem o poder de inovar o ordenamento jurdico e a funo jurisdicional indireta (depende de provocao) e concreta. Na funo jurisdicional, h a produo de intangibilidade jurdica (imutabilidade jurdica, impossibilidade de mudana ou coisa julgada). Funes atpicas: administrar e legislar (ex: regimentos internos). 6.3.3 Funes do Poder Executivo Funo tpica: administrar, ou seja, aplicar o ordenamento vigente. Em regra, esta funo no inova no ordenamento jurdico. uma funo concreta, direta (independe de provocao) e revisvel pelo Poder Judicirio (no produz intangibilidade jurdica). Funo atpica: legislar (ex: medida provisria, decreto regulamentar autnomo etc). Coisa julgada administrativa: deciso administrativa de que no cabe mais recurso na via administrativa (definitiva apenas na via administrativa, no impedindo discusso judicial). 6.3.3.1 Funo de governo ou poltica (Celso Antnio Bandeira de Mello) Demonstra-se em situaes extraordinrias, no administrar, julgar ou legislar: sano ou veto a projeto de lei; declarao de guerra; celebrao da paz; interveno; estado de stio; estado de defesa. 7 ADMINISTRAOPBLICA

Administrao pblica o aparelhamento estatal, a mquina administrativa, a estrutura fsica do Estado. Pelo critrio formal/orgnico/subjetivo, a Administrao mquina formada por rgos, agentes, bens. Pelo critrio objetivo/material, a administrao vista como atividade. Aula 2 (31 de julhode 2013) 8 REGIMEJURDICOADMINISTRATIVO:PRINCPIOSADMINISTRATIVOS O regime jurdico administrativo o conjunto harmnico de princpios e regras que regem o Direito Administrativo. Estas normas guardam entre si uma relao lgica (esto interligadas). So um sistema que compem uma unidade. A expresso regime jurdico administrativo no era usada pelos autores antigos. Por isso, a doutrina moderna ainda no decidiu quais so precisamente os princpios administrativos. Pode-se falar, no entanto, em duas pedras de toque (Celso Antnio Bandeira de Melo) do Direito Administrativo: (i) o princpio da supremacia do interesse pblico2 e (ii) o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. So princpios que esto na base de todos os outros princpios de Direito Administrativo. Interesse pblico um conceito bastante divergente na doutrina. No geral, entende-se como o somatrio dos interesses individuais dos seres considerados em sociedade, representando o interesse da maioria na sociedade. O que interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? E qual deles deve prevalecer? Interesse pblico primrio a vontade efetiva do povo: a vontade social. Interesse pblico secundrio a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica. O ideal que os dois interesses coincidam; porm, se existir divergncia entre eles, deve prevalecer o interesse primrio. bom lembrar que no h princpio que sempre preponderar (absoluto). Em caso de conflitos, h uma ponderao. J no caso de conflito de regras, uma exclui a outra. 8.1 Princpioda supremaciado interessepblico um princpio indispensvel para o convvio social. Se houvesse supremacia do interesse individual, a vida em sociedade seria impossvel. Supremacia superioridade (sobreposio) do interesse pblico em face do interesse individual. Por exemplo, atos administrativos, poderes administrativos e contratos administrativos, interveno na propriedade privada, etc. Outro exemplo, o direito de propriedade [interesse individual] pode submeter-se desapropriao e requisio [interesse pblico]; os contratos administrativos podem ter clusulas exorbitantes). A supremacia no superioridade do Estado, nem do administrador, nem da mquina administrativa, mas sim do interesse pblico/coletivo. Em nome da supremacia do interesse pblico, os atos administrativos so autoexecutveis (autoexecutoriedade). No caso de boate que emite sons em nvel no adequado, a Administrao pode fechar a boate sem necessidade de deciso judicial (poder de polcia). A supremacia do interesse pblico significa prerrogativas, mas tambm significa algumas obrigaes (ex: licitao, concurso pblico etc). A Administrao no pode dispor do interesse pblico. Alguns autores comearam a questionar a existncia desse princpio, pois muitos administradores se aproveitavam dele para praticar atos ilcitos. Uma corrente

2 Cf. BORGES, Alice Gonzales. Supremacia do interesse pblico (disponvel em www.marinela.ma).

minoritria da doutrina afirmou que o princpio servia para prtica de atos ilcitos, de atos abusivos, devendo ser desconstitudo ou desconstrudo, ou seja, defendem apagar o princpio da supremacia do interesse pblico. A corrente majoritria, de outra parte, afirma que de nada valer retirar o princpio do ordenamento jurdico, pois no resolveria as ilicitudes praticadas pelos administradores. Esta corrente afirma que ele deve ser mantido e aplicado de forma verdadeira ou adequada. 8.2 Princpioda indisponibilidadedo interessepblico Limita o princpio da supremacia, pois o administrador no pode abrir mo do interesse pblico.3 O princpio da indisponibilidade decorre do fato de o administrador exercer funo pblica, em nome e no interesse do povo. O direito no do administrador, no possuindo ele liberdade sobre o que no lhe pertence. Ademais, o administrador no pode criar entraves, obstculos a futuras administraes. Administrar um mnus pblico. O art. 37, caput, da CF, com a redao disposta pela EC 19/98 (reforma administrativa), positivou cinco princpios que a administrao pblica, direta e indireta das trs esferas do Estado, tem de obedecer. Os princpios enumerados no dispositivo so chamados de princpios mnimos da administrao pblica. So eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (LIMPE).
CF, art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]
4 8.3 Princpioda legalidade

A legalidade prevista na CF em diversos artigos: art. 5 (direito fundamental); art. 37, caput (administrao pblica); art. 84, IV (decretos e regulamentos no limite da lei); art. 150, I (no h tributo sem lei anterior que o defina). Estado de Direito aquele politicamente organizado e que cria e obedece s suas prprias leis. Assim, o princpio da legalidade est na base do Estado de Direito. O princpio da legalidade tem dois enfoques distintos: (i) legalidade para o Direito Privado (o particular pode tudo, salvo o que estiver vedado em lei o critrio de no contradio lei) e (ii) legalidade para o Direito Pblico (o administrador s pode fazer aquilo que a lei autoriza o critrio de subordinao lei). Administrar aplicar a lei de ofcio: conceito de legalidade segundo Seabra Fagundes. O administrador no um boneco de olhos fechados, pois, apesar de s poder fazer o que est na lei, ele tem liberdade nos limites da lei (discricionariedade). O Controle de Legalidade a verificao de compatibilidade de um determinado ato com a lei e com as regras e princpios constitucionais. Existe uma diferena entre os princpios da reserva de lei e da legalidade:

3 Observao pessoal: discordo da professora quando afirma que o princpio da indisponibilidade do

interesse pblico limita o princpio da supremacia, pois justamente este ltimo fator que fundamenta a indisponibilidade. So, na verdade, duas faces de uma mesma moeda: a de que o interesse pblico deve ser protegido face o privado, a fim de que se conviva harmonicamente em sociedade. 4 ARRUDA, Jacinto. Estabilizao dos efeitos do ato (disponvel no material de apoio).

Princpioda reservade lei Selecionar uma matria e reservar a determinada espcie normativa (LC, LO, DL, R,..). a escolha de espcie normativa, conceito muito mais restrito do que o do princpio da legalidade.

Princpioda legalidade Atualmente o princpio da legalidade vem sendo interpretado em sentido amplo. Significa a aplicao das leis e das normas constitucionais, das regras e dos princpios constitucionais. fazer o que a lei (em sentido amplo) autoriza.

8.4 Princpioda impessoalidade Concurso pblico e licitao so os grandes exemplos de impessoalidade expressos na CF. Nestes casos, o administrador escolhe o melhor candidato ou proposta. Possui dois sentidos: (i) no buscar interesses pessoais (ausncia de subjetividade); (ii) os atos administrativos so impessoais, no so dos agentes que os praticam, so atos da Administrao, da pessoa jurdica, do ente a que eles pertencem (art. 37, 6, da CF). Por isso que, causado dano, o Estado responde pelos atos dos seus agentes.
CF, art. 37, 6. As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Outros dispositivos expressos da impessoalidade na CF so a previso de licitao e concurso pblico. Para Bandeira de Melo, A Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia (10 edio, 1998). H uma importante diferenciao entre os princpios da impessoalidade e da finalidade: 1 corrente (tradicional) 2 corrente (moderna)

Hely Lopes Meirelles.

Celso Antnio Bandeira de Mello.

Impessoalidade, imparcialidade e finalidade Impessoalidade e finalidade so princpios so sinnimos. autnomos e no se confundem. O princpio da impessoalidade veio para Impessoalidade: ausncia de subjetividade. substituir o velho princpio da finalidade/imparcialidade. Finalidade: busca do esprito (vontade maior) da lei. Para esta corrente, no possvel separar a lei do seu esprito. O princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. Enquanto princpio autnomo, tem fundamento no art. 2 da Lei n 9.784/99 (A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia). Atualmente, a posio que prevalece.

8.5 Princpioda moralidade Tem um conceito indeterminado, vago. A doutrina ainda no chegou a um consenso sobre o seu conceito. Esse conceito vago traz grande dificuldade para o Poder Judicirio na sua aplicao. Raramente, o Judicirio retira um ato administrativo do ordenamento jurdico por violao moralidade, pois afirma que um princpio muito vago ou aberto. Desta forma, o judicirio sempre agrega outro princpio moralidade para justificar a invalidao de um ato administrativo, pois tem dificuldade de aplicar este princpio isoladamente. Apesar de ter um conceito vago, est ligado ideia de honestidade, lealdade, boa-f, obedincia aos padres ticos (condutas ticas), probidade administrativa, correo de atitudes. A violao moralidade est ligada prtica de ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n 8.429/92). Espcies de moralidade: (i) comum ( a correo de atitude); (ii) administrativa ( mais rigorosa, pois exige correo de atitudes e que o administrador seja tambm um bom administrador: correo de atitudes + boa administrao). Boa administrao administrao eficiente: tendo pela lei liberdade para agir, o administrador tem de escolher a melhor alternativa. Liga-se, pois, ao princpio da eficincia. Proibio do nepotismo no Brasil representa aplicao de quais princpios? O nepotismo comea a ser mais discutido a partir da EC 45/04, com a criao do CNJ e do CNMP5, que so rgos de controle da atividade administrativa. O CNJ e o CNMP proibiram

5 J a Lei n 8.112/90 previa a proibio do nepotismo.

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o nepotismo no Judicirio e no MP (Resolues n 7, 9 e 21 do CNJ; Resolues n 1, 21 e 28 do CNMP). O parentesco s problema se no for por concurso. Foi proibido o parentesco nos cargos por comisso, contrataes temporrias e contrataes diretas sem licitao (dispensa e inexigibilidade). Aps, o CNJ e o CNMP proibiram o nepotismo cruzado. Houve grande resistncia dos tribunais. Desta forma, o CNJ afirmou que se o tribunal no exonerasse, o prprio CNJ exoneraria (e o fez, exonerando muitas pessoas). O assunto chegou ao STF por meio da ADC 12. O tribunal decidiu que a proibio do nepotismo constitucional; que competncia do Conselho exonerar nessas condies (pois o CNJ e o CNMP foram criados para isso: fiscalizar a atividade administrativa); que o conselho pode disciplinar tais situaes por resoluo, pois resoluo ato normativo (matria baseada na CF); que so princpios constitucionais que fundamentam estas exoneraes a impessoalidade, a moralidade, a eficincia e a isonomia. Aps, o STF editou o enunciado de smula vinculante n 13, a fim de resolver de vez a matria. Infelizmente, o enunciado depende de interpretao mais robusta, o que no adequado. O vnculo de parentesco incluiria cnjuge, companheiro, parente em linha reta e colateral, sanguneo ou por afinidade, at o 3 grau (includo este).
Enunciado n 13 da smula vinculante: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Cargo em comisso o de livre nomeao e exonerao (exonerao ad nutum). Qualquer pessoa6 pode exerc-lo, servindo para direo, chefia e assessoramento. Funo de confiana a exercida por titulares de cargos efetivos (concurso pblico). Recebe a remunerao do cargo e mais uma gratificao de confiana. Tambm serve para direo, chefia e assessoramento. O nepotismo configura hiptese de improbidade administrativa. O enunciado da smula no se aplica aos agentes polticos. Aula 3 (12 de agostode 2013) 8.6 Princpioda publicidade O administrador tem que dar cincia dos seus atos ao titular do direito. Dar conhecimento significa transparncia, significa clarividncia. A publicao condio de eficcia, requisito para a produo de efeitos. O ato ser vlido, mas no produzir efeitos sem a publicao (art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93).
Lei n 8.666/93, art. 61, pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura,

6 A constituio prev que lei reservar um mnimo para ser preenchido por servidor de carreira.

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para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Publicidade significa incio de contagem de prazo, pois o prazo para defesa s pode correr a partir do conhecimento. Publicidade tambm mecanismo de controle, instrumento de fiscalizao. A modalidade de licitao convite tem publicidade (fixao da carta-convite na repartio), mas no publicao. Publicao uma das formas de publicidade. Publicar dever do administrador. A CRFB/88 menciona em diversos dispositivos: art. 37, caput; art. 5, XXXIII (direito informao: todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade [...] cabvel mandado de segurana), XXXIV (direito de certido: so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: [...] a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal), LXXII (direito a habeas data cabvel para obter ou corrigir informaes pessoais). Se o administrador descumprir o dever de publicar, incorrer em improbidade administrativa (art. 11 da Lei n 8.429/92: constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: [...] negar publicidade aos atos oficiais; [...]). A regra publicar, mas h excees na CRFB/88: (i) quando colocar em risco a segurana da sociedade ou do Estado (art. 5, XXXIII); (ii) quando violar a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao); (iii) nos atos sigilosos na forma da lei (art. 5, LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem). Para uma corrente minoritria, includo Celso Antnio, apenas a hiptese (ii) exceo regra de publicar. A Lei n 12.527/11 disciplina o direito informao. Tambm se aplica a dispensa de publicidade no mbito administrativo, no apenas no mbito jurisdicional. Ex: procedimento tico-disciplinar para apurar erro mdico (s se torna pblico aps a deciso definitiva para no acabar com a carreira do profissional). O habeas data somente serve para obter ou corrigir informaes sobre a prpria pessoa. Se as informaes forem do interesse do requerente, mas a respeito de terceiro, o remdio cabvel o mandado de segurana, Veda-se a promoo pessoal na publicidade (CF, art. 37, 1: a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos). Segundo o STJ, para se falar em promoo pessoal tem que haver uma anlise com bom senso. Deve haver real inteno de fazer propaganda pessoal. O simples fato de constar em uma placa o nome do administrador no significa necessariamente

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promoo pessoal e, portanto, improbidade. A jurisprudncia tem abrandado a proibio do art. 37, 1, da CF. Significa, porm, promoo pessoal e, por conseguinte, improbidade administrativa: smbolo de campanha nos carros da administrao; utilizao de cores especficas usadas na campanha para promoo do administrador. mecanismo de condio de eficcia, de incio da contagem de prazos e mecanismo de controle/fiscalizao. 8.7 Princpioda eficincia Ganhou roupagem de princpio constitucional expresso a partir da EC 19/987. Todavia, antes da EC 19, a Administrao j devia obedecer eficincia (princpio constitucional implcito), sendo inclusive prevista expressamente na legislao infraconstitucional: Lei n 8.987/95, art. 6 (Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas). Sentidos: ausncia de desperdcio; produtividade; agilidade, presteza; economia (gastar o menos possvel para obter o melhor possvel). O servio pblico deve ser eficiente quanto aos meios e eficiente quanto aos resultados. O constituinte modificou a estabilidade do servidor pblico, atrelando-o ao princpio da eficincia (avaliao peridica).
CF, art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.

Aquisio: (i) nomeao para cargo efetivo (prvia aprovao em concurso); (ii) trs anos de exerccio no cargo; (iii) avaliao especial de desempenho (condio para aferio da eficincia). Perda: (i) sentena judicial transitada em julgado; (ii) processo administrativo com ampla defesa; (iii) avaliao peridica de desempenho com ampla defesa. Racionalizao da mquina administrativa:
CF, art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer

7 A EC 20/98 trata apenas de previdncia social.

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vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

No pode o administrador gastar tudo com funcionalismo pblico. H limites:

LC n 101/00. art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados: I - Unio: 50% (cinqenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municpios: 60% (sessenta por cento). 1 Na verificao do atendimento dos limites definidos neste artigo, no sero computadas as despesas: I - de indenizao por demisso de servidores ou empregados; II - relativas a incentivos demisso voluntria; III - derivadas da aplicao do disposto no inciso II do 6 do art. 57 da Constituio; IV - decorrentes de deciso judicial e da competncia de perodo anterior ao da apurao a que se refere o 2 do art. 18; V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amap e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela Unio na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e do art. 31 da Emenda Constitucional n 19; VI - com inativos, ainda que por intermdio de fundo especfico, custeadas por recursos provenientes: a) da arrecadao de contribuies dos segurados; b) da compensao financeira de que trata o 9 do art. 201 da Constituio; c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienao de bens, direitos e ativos, bem como seu supervit financeiro. 2 Observado o disposto no inciso IV do 1, as despesas com pessoal decorrentes de sentenas judiciais sero includas no limite do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20.

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S se pode gastar com folha de pagamento at o limite de cinquenta por cento para a Unio e sessenta por cento para estados e municpios. Se j estiver acima dos limites dispostos no art. 19 da LRF, o administrador tem de reduzir na seguinte ordem (art. 169, 3 da CRFB/88): 1) cargo em comisso e funo de confiana (mnimo de 20%); 2) servidores no estveis; 3) servidores estveis (neste caso, h direito a indenizao). S se pode passar a cortar cargos de uma categoria para a seguinte se j houver esgotado a hiptese legal de enxugamento da categoria anterior. Todas as hipteses acima dispostas so de exonerao. Demisso pena por falta grave e precisa de procedimento administrativo disciplinar com obedincia ampla defesa para ser efetuada. 8.8 Princpioda isonomia Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. um princpio de difcil caracterizao. preciso identificar o fator de discriminao e verificar se est compatvel com o objetivo. Se no houver conformidade com o objetivo da norma, h ofensa ao princpio da isonomia. O STF decidiu que limite de idade em concurso pblico constitucional, desde que (i) compatvel com as atribuies do cargo, (ii) estabelecido na lei da carreira e (iii) previsto no edital. O mesmo raciocnio aplica-se a outras discriminantes. Exemplos: (a) limite mnimo de altura e polcia de SP fere o princpio da isonomia; (b) concurso para polcia feminina e vedao de homens no fere o princpio da isonomia; (c) delegado federal e barras (homens x mulheres) no viola o princpio da isonomia; (d) tempo de aposentadorias distintos entre homem e mulher no fere o princpio da isonomia (compleio fsica distinta); (e) limite de idade em concurso pblico no viola o princpio da isonomia, desde que compatvel com as atribuies do cargo e previsto na lei da carreira; (f) concurso para gari e quantidade de dentes viola a isonomia; (g) exame psicotcnico e concurso pblico s se existirem parmetros objetivos e houver direito a recurso (alm de estar prevista na lei da carreira, no edital do concurso e for compatvel com o objetivo do cargo). 8.9 Princpiosda razoabilidadee proporcionalidade A maioria da doutrina brasileira afirma que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. Razoabilidade significa agir de forma lgica, coerente, congruente. Proporcionalidade significa equilbrio. O administrador tem que agir de forma equilibrada. Equilbrio entre os atos e as medidas inerentes a eles. Equilbrio significa ponderar os benefcios e os prejuzos dos atos e medidas inerentes aos atos. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto implcitos na CF/88, mas expressos na legislao infraconstitucional? Verdadeiro. H utilizao da palavra razovel no art. 5, LXXVIII da CRFB/88, denotando, contudo, respeito celeridade do processo: A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Os princpios em tela esto expressos na lei ordinria (lei 9.784/99, art. 2: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia).

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A razoabilidade e a proporcionalidade limitam a liberdade do administrador. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo judicirio no que tange ao controle de legalidade em sentido amplo. Ato administrativo no pode ser revisto pelo judicirio no que diz respeito ao controle de mrito (convenincia e oportunidade). Este um posicionamento padro para provas objetivas. Nas provas discursivas, pode-se fazer uma crtica a essa posio, pois em muitas vezes o controle de legalidade penetra na questo de mrito. Mrito significa discricionariedade, juzo de valor do administrador (liberdade do administrador). O juiz no pode substituir o juzo de valor do administrador sob pena de ofender o princpio da separao dos poderes. Porm, se o administrador faz juzo de valor desproporcional ou desarrazoado poder o judicirio control-lo. Neste caso, o controle de legalidade, pois proporcionalidade e razoabilidade so princpios implcitos da CF, e estes esto includos no controle de legalidade em sentido amplo. Todavia, de forma indireta, acaba restringindo a liberdade do administrador e, por consequncia, atingindo o mrito do ato administrativo (mas controle de legalidade). Ex: se o administrador resolve construir uma praa em um municpio que precisa de escola e hospital, poder o Poder Judicirio controlar o ato, j que se mostra irrazovel e desproporcional. J no caso de o municpio precisar de escola e hospital, havendo apenas verba para um deles, o administrador escolhe fazer um hospital, essa deciso no viola nenhum dos princpios, e no poder o Judicirio rever o ato. Ver ADPF 45.

8.10 Princpiodo contraditrioe da ampladefesa

CF, art. 5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Esses princpios esto sedimentados na via judicial. No se imagina, atualmente, o processo sem a citao das partes ou sem produo de provas. Porm, na via administrativa, isso no era realidade, pois sua introduo no processo administrativo foi inovao da CRFB/88. O STF vem coibindo severamente a ausncia desses princpios no mbito do processo administrativo, via de regra, com a declarao da nulidade dos processos administrativos que no obedeam a eles. Contraditrio significa cincia da existncia do processo. Constitui a bilateralidade da relao jurdica processual (quando se chama a parte demandada ao processo). Oportunidade de defesa pelo demandado. Ampla defesa significa a oportunidade de fazer sua defesa. Se a parte vai ou no exercer sua defesa outro problema, mas ela tem o direito de ter a oportunidade. Para que a ampla defesa ocorra, necessrio algumas exigncias ou condies (desdobramentos da ampla defesa Odete Medauar). So elas: Defesa prvia: a parte tem de se defender antes da aplicao da sano final. Para que a defesa prvia seja efetiva, necessrio pena pr-determinada e procedimento pr-determinado. Garantia de informao/acesso ao processo: segundo o STJ, a parte no tem direito a cpias grtis do processo administrativo, mas a Administrao tem de viabilizar tal reproduo. A parte tem que arcar com as cpias8.

8 No se faz carga de processo administrativo, pois ele no pode sair da repartio pblica.

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Produo de provas: a parte deve ter a possibilidade de produo de prova e o administrador deve analisar todas as provas produzidas para construir seu convencimento. Defesa tcnica: a Lei n 8.112/90 dispe que a presena do advogado facultativa (art. 156: assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial ). Contudo, a lei de 1990. Depois dela, a jurisprudncia do STJ entendeu a presena do advogado como imprescindvel ao processo administrativo, por ser processo e no mais procedimento (CF, art. 5, LV). Nesse sentido, o STJ editou o enunciado de smula n 343 ( obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar), o qual afirma que a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Consoante o enunciado, todos os servidores demitidos em processo administrativo disciplinar sem a presena de advogado poderiam considerar seus processos nulos. Assim, quando a matria chegou ao STF, o tribunal editou o enunciado de smula vinculante n 5 ( A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio), afirmando que a falta de advogado em processo disciplinar no ofende a Constituio. Esta deciso foi de encontro smula do STJ. Marinela afirma que este ltimo enunciado foi um retrocesso para o processo administrativo, destruindo a realidade construda em todos os anos aps a Lei n 8.112/90. O enunciado n 343 da smula do STJ no foi cancelado, mas superado. Direito de recurso: o recurso administrativo pode ser impetrado independentemente de previso especfica. Pode ser impetrado mesmo que no exista um recurso especfico. Ex: edital de concurso dispondo que de alguma das fases no cabe recurso ofende a ampla defesa. O espelho de prova indispensvel para a impetrao do recurso, sob pena de ofender a ampla defesa: para recorrer, necessrio saber a motivao da deciso. Ver enunciado n 21 da smula vinculante do STF: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. O STF e o STJ (enunciado n 373 de sua smula) entendem que a exigncia de depsito prvio para recorrer (recurso administrativo) ofende a ampla defesa, sendo inconstitucional. Foi deciso em processo administrativo tributrio, mas o entendimento pode ser estendido a todos os processos administrativos. Quem ser atingido negativamente pela tomada de deciso em processo administrativo deve participar do processo:
Enunciado n 3 da smula vinculante: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Esse enunciado abrange duas situaes diferentes:

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Atos j acabados que chegam ao Tribunal de Contas para serem controlados: quando a discusso puder implicar anulao ou revogao e prejudicar direitos de algum, a parte tem direito de participar. Ato que concede aposentaria, reforma ou penso depende de duas manifestaes de vontade (ato complexo). O Tribunal de Contas no exerce controle, mas participa da formao do ato (Administrao + Tribunal de Contas): neste caso, no h necessidade de contraditrio e ampla defesa. O contraditrio no ser exercido no Tribunal de Contas, mas no mbito da Administrao. Como s existe um ato, somente h uma oportunidade de contraditrio e ampla defesa. Quando o TCU se manifesta no est retirando direito do servidor, porque o direito no estava aperfeioado ainda. O STF determinou que o TCU deve prolatar sua parte no ato de concesso (inicial de aposentadoria, reforma ou penso) em at 5 anos; caso contrrio, dever abrir um novo processo com contraditrio e ampla defesa (MS 25116 9; RE 26053). Ver vdeo youtube Temperando a smula vinculante n 3, de Marinela. A base lgica do princpio a bilateralidade da relao processual e a base poltica que traz a idia de que ningum pode ser julgado sem ter cincia do processo. 8.11 Princpioda continuidade

9 EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acrdo do TCU, publicado no Dirio Oficial da Unio. No exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuies previdencirias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegao de carncia de ao, por ausncia de direito lquido e certo. Preliminar que se confunde com o mrito da impetrao. 3. A inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas subjetivas ante o Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestao do rgo constitucional de controle externo h de se formalizar em tempo que no desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal de 1988 d conta de institutos que tm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie de tempo constitucional mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Transcorrido in albis o interregno qinqenal, a contar da aposentadoria, de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107)

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O servio pblico h de ser prestado de forma ininterrupta. Para Celso Antnio Bandeira de Melo, este princpio decorre do dever ou da obrigatoriedade de prestar servio pblico. Se se tem o dever de prestar servio, deve-se faz-lo de forma contnua. Os servidores pblicos tm direito de greve, na forma da lei especfica (CRFB/88, art. 37, VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica). Este direito depende de lei ordinria, consoante a EC 19/98. Antes da EC, dependia de lei complementar. At hoje, a lei ordinria especfica no foi editada. O STF reconheceu que o art. 37, VII, da CRFB/88 uma norma de eficcia limitada. Desta forma, como no havia lei, a greve era ilegal (o que geraria desconto dos dias no trabalhados e compensao de horas). Entretanto, a simples greve no gerava demisso (que uma sano por falta grave), pois se estaria a exercer um direito (mesmo que no regulamentado). Se o grevista quebrasse materiais ou aparelhos da Administrao, poderia ser demitido. Da mesma forma, o grevista no poderia ser demitido por abandono de cargo se se afastasse por mais de 30 dias, haja vista a ausncia do animus de abandono (abandono de cargo: abandono por mais de 30 dias + animus de abandono). Diversos mandados de injuno chegaram ao STF, que comunicava a inexistncia de lei ao Congresso, o qual continuava inerte. Em uma oportunidade, o STF decidiu (MI 670, 70810, 712) que servidor pblico poderia fazer greve tendo como respaldo a
10 EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se como direitos expedio de um ato normativo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; iv) a deciso proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF possui competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a oportuna expedio de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992;

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lei de greve do trabalhador da iniciativa privada (Lei n 7.783/89). A priori, o MI teria efeitos inter partes; porm, o STF admitiu que a deciso servia para os demais servidores (efeitos erga omnes). MI 670/708 Apesar da deciso importante do STF, quem est a frente das decises sobre o direito de greve o STJ. No cabe demisso como sano para a greve. Se houver cometimento de falta grave durante a greve, deve haver processo administrativo para apurao, podendo culminar em demisso. O STJ j decidiu que no cabe desconto nos vencimentos dos servidores no caso de greve, como ocorre no caso da CLT.

MI n 284, Rel. Min. Marco Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. 2.1. O tema da existncia, ou no, de omisso legislativa quanto definio das possibilidades, condies e limites para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos civis j foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia declarao da existncia, ou no, de mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicao aos servidores pblicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. HIPTESE DE OMISSO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE TPICA OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA SITUAO DE OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de no-regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da regularidade das instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o). Alm de o tema envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente relacionadas aos servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle dos abusos cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista tem favorecido que o legtimo exerccio de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificaes implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto modificao da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio adote medidas normativas como alternativa legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAO DE PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os

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O corte de servio pblico possvel? A maioria doutrinria admite a possibilidade de corte do servio pblico e usa como fundamento do art. 6, 3, da Lei n 8.987/95 (concesses e permisses), nos casos de emergncia ou com prvio aviso.
Lei n 8.987/95, art. 6, 3: No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Desta forma, autoriza-se a descontinuidade em trs situaes: em caso de urgncia (independentemente de comunicao prvia); dependendo de comunicao prvia,
trabalhadores em geral, quanto s "atividades essenciais", especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hiptese de aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de greve dos servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua a todos os cidados (CF, art. 9o, 1o), de outro. Evidentemente, no se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo de tratar-se de "servios ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulao dos servios pblicos que tenham caractersticas afins a esses "servios ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a idntico regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA POPULAO" (LEI No 7.783/1989, PARGRAFO NICO, ART. 11). 5.1. Pendncia do julgamento de mrito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competncia constitucional para a apreciao das "aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios" (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC no 45/2004). 5.2.

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quando de desobedincia das normas tcnicas que comprometam o servio e em caso de inadimplemento. Em caso de inadimplemento, corrente minoritria entende que no possvel o corte, usando como fundamento o CDC (arts. 22 e 42).
CDC, art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar tambm os parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores pblicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendvel aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequao e a necessidade da definio dessas questes de organizao e procedimento dizem respeito a elementos de fixao de competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional de greve dos servidores pblicos, e a continuidade na prestao dos servios pblicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestao de servios pblicos - um elemento fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores pblicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao juzo competente a fixao de regime de greve mais severo, em razo de tratarem de "servios ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei no 7.701/1988, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a apreciao desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia (por aplicao analgica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da justia federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais Federais (aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia (tambm por aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou no, da

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CDC, art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

A corrente majoritria diz que o corte do servio do inadimplente , na verdade, preservao ao princpio da continuidade, pois, do contrrio, a empresa poder fechar e comprometer o servio do adimplente. possvel, ainda que para servios essenciais (princpio da supremacia do interesse pblico). Ademais, o inadimplente e o adimplente so desiguais, devendo ser tratados desigualmente, sob pena de ferir o princpio da isonomia. Ainda, em respeito aos princpios da supremacia do interesse pblico e o da continuidade para o pagador. Exceo regra acima seria no caso do inadimplente que depende da energia para sobreviver (mquina respiratria, p. ex). Neste caso, o servio no dever ser cortado, por imperativo de vida. A jurisprudncia entende que caso a Administrao no pague a energia (Estado inadimplente) poder ter sua energia cortada, salvo nos logradouros pblicos, hospitais etc. 8.12 Princpioda presunode legitimidade/legalidade/veracidade A doutrina afirma que este princpio deve ser lido como presuno de legitimidade (consoante as regras morais), presuno de legalidade (consoante as regras legais) e presuno de veracidade. uma presuno relativa, pois admite prova em contrrio ( iuris tantum). O nus da prova do administrado (que alega a ilegitimidade/ilegalidade/falsidade).

greve, os referidos tribunais, nos mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do pagamento, ou no, dos dias de paralisao em consonncia com a excepcionalidade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagrao da greve, em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salrios dos dias de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos civis, ou por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mnimo de servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; ii) os interditos possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de greve. 6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis. (MI 708, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-02 PP-00207 RTJ VOL-00207-02 PP-00471)

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A presuno decorre do dever de legalidade da Administrao. A consequncia prtica dessa presuno a aplicao imediata dos atos administrativos. Analogamente, as leis so aplicadas de imediato por sua presuno de constitucionalidade. 8.13 Princpioda autotutela Os atos administrativos podem ser revistos pela Administrao em razo de legalidade (retirado por anulao) ou convenincia/oportunidade (retirado por revogao).
Enunciado n 346 da smula do STJ: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS. Enunciado n 473 da smula do STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

H previso legal da reviso dos atos no art. 53 da Lei n 9.784/99. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a autotutela tambm significa o dever de zelo/cuidado da Administrao, tanto com relao aos bens (patrimnio) quanto no tocante aos interesses pblicos. 8.14 Princpioda especialidade Pessoas jurdicas da administrao direta (Unio, Estados, DF, Municpios, ou seja, os entes polticos) criam as pessoas jurdicas da administrao indireta, necessariamente atravs de lei (ou autorizam a criao). Pessoas jurdicas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. A lei que cria ou autoriza a criao dessas pessoas jurdicas automaticamente define a finalidade da entidade criada ou autorizada. Concessionrias e permissionrias no compem a Administrao Pblica, pois so pessoas jurdicas de Direito Privado que prestam servio pblico por delegao. Especialidade: as pessoas jurdicas da administrao indireta esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas. Hoje em dia, esse princpio tambm utilizado para os rgos da administrao direta criados. possvel modificar a finalidade da pessoa jurdica da administrao indireta? O que a lei determinou o administrador no pode modificar. S a lei pode modificar a finalidade dessas pessoas jurdicas. 9 ORGANIZAODA ADMINISTRAOPBLICA:CARACTERSTICASGERAIS Formas de prestao da atividade administrativa: em regra, a atividade administrativa prestada pelo centro da administrao (ncleo), ou seja, na maioria dos casos, o servio prestado pela Administrao Direta. a prestao centralizada do servio pblico (feita pela Administrao Direta). Para uma maior eficincia, o Estado retira a atividade do centro e repassa para outras pessoas fora da Administrao Direta. a prestao descentralizada do servio

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pblico, realizada pela Administrao Indireta ou por particulares (ex: permisso, concesso, autorizao, autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista, empresa pblica). Descentralizao poltica ocorre quando h distribuio de competncias polticas entre entes polticos (repartio de competncias). regulada pela CRFB/88, no interessando ao Direito Administrativo. Desconcentrao significa deslocamento dentro da mesma pessoa jurdica (ex: servio x sai do ministrio A para o B). Desconcentrao Descentralizao administrativa

Deslocamento na mesma pessoa jurdica. Deslocamento para outra pessoa jurdica ou Existe uma relao de hierarquia. fsica. Relao de controle (sem hierarquia, subordinao).

possvel descentralizao de servio pblico pessoa fsica? Sim. A permisso/autorizao de servio pode ser feita pessoa fsica ou jurdica. No a regra. Quanto permisso, h disposio legal; j quanto autorizao, a doutrina afirma que ela pode ser feita pessoa fsica. A regra a descentralizao de servio pblico pessoa jurdica. 9.1 Descentralizaoadministrativa 9.1.1 Outorga Entrega da titularidade e do dever de execuo do servio. Transferir titularidade significa transferir a propriedade do servio. A outorga de servio pblico deve ser feita por meio de lei (compatvel com a gravidade do ato). Como a titularidade no pode sair das mos da Administrao, a outorga s pode ser feita para a Administrao Indireta de Direito Pblico: autarquias e fundaes pblicas de Direito Pblico (posio majoritria da doutrina). 9.1.2 Delegao A administrao transfere s a execuo do servio (descentralizao por colaborao). A delegao pode ser realizada por lei (s pessoas da administrao indireta de Direito Privado [Empr. Pbl., S.E.M, Fund. Pbl. Dir. Priv.]), por contrato (ao particular [ex: concesso e permisso]) ou por ato administrativo unilateral (ao particular [ex: autorizao de servio de txi]). A concesso de servio pblico a delegao de servio feita ao particular? Verdadeiro. A Administrao pode outorgar servio pblico ao particular? Verdadeiro. A CRFB/88 (arts. 21 e 175) faz meno muitas vezes palavra outorga no sentido vulgar e no tcnico. Sentido vulgar de outorga: transferir, ceder, dar, fazer.

9.2 Teoriasda vontadedo Estado A relao entre Estado e agente de que natureza? Correntes doutrinrias:

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Teoria do mandato. Estado e agente celebram contrato de mandato. Todo o poder do agente decorre do contrato de mandato entre o agente e o Estado. Esta teoria no pode ser aplicada no Brasil, pois o Estado no tem como manifestar sua vontade sem a presena do agente; assim, no poderia sequer assinar o contrato. Teoria da representao. Toda relao Estado-agente ocorre como na tutela e na curatela. O representante pratica os atos em nome do incapaz. No pode ser aplicada, pois o Estado no pode ser concebido como sujeito incapaz conforme a CRFB/88, sendo o ente responsvel (responde pelos atos de seus agentes). Teoria do rgo ou da imputao. A vontade do Estado est nas mos do agente e o agente representa a vontade do Estado porque a lei imputou a ele este poder. A relao entre Estado e agente decorre de determinao legal. Quando o agente se manifesta no exerccio do servio pblico, sua vontade est manifestando a vontade do Estado. Neste caso, a vontade do Estado a vontade do agente, ou seja, a vontade do agente e a vontade do Estado se misturam, formando uma nica vontade. por isso que o Estado responde pelos atos de seus agentes no exerccio da funo pblica. Quando o agente estiver de folga, sua vontade no se confunde com a do Estado. a teoria adotada no Brasil. o Princpio da Imputao Volitiva.

9.3 rgopblico o centro especializado de competncia. Ncleo de competncia. Est presente na Administrao Direta e Indireta. Art. 1 da Lei n 9.784/99: a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao Direta e da estrutura da Administrao Indireta. O rgo pblico no tem personalidade jurdica. Assim, no tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. A responsabilidade ser da pessoa jurdica. Ex: rgo pblico no pode ser parte no contrato. No pode celebrar contrato. O rgo faz a licitao e gesto do contrato; porm, quem celebra o contrato o Estado ( a pessoa jurdica). Geralmente, quem assina contrato o prefeito, o governador ou o presidente, mas pode acontecer de a assinatura ser delegada a agente do rgo (por meio de lei). Contudo, quem celebra sempre o Estado. A nica ressalva contida no ordenamento est prevista no art. 37, 8 da CRFB/88 (EC 19/98 contratos de gesto): A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal . Permite a celebrao entre entes da administrao, entre rgos ou entre administradores. A doutrina afirma que, na parte que autoriza o contrato entre rgos e entre administradores (contrato entre particulares), este dispositivo inconstitucional. O contrato de gesto entre rgos ou entre administradores nunca foi regulamentado. O fato de um rgo possuir CNPJ no significa que tenha personalidade jurdica. O CNPJ serve apenas para fins de fiscalizao oramentria (se no tiver fluxo oramentrio no precisa de CNPJ Instruo Normativa n 1.210/11 da Receita Federal, art. 11: So tambm obrigados a se inscrever no CNPJ: I - rgos pblicos dos Poderes

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Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municpios, desde que se constituam em unidades gestoras de oramento; [...] 1 Para os fins do disposto no inciso I, considera-se unidade gestora de oramento aquela autorizada a executar parcela do oramento da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios). Em regra, por no ter personalidade jurdica, o rgo pblico no pode ir a juzo; porm, excepcionalmente, pode demandar em busca de prerrogativas constitucionais (em busca de direitos ligados sua funo). Para a maioria da doutrina, o rgo s pode ir a juzo como sujeito ativo. Ex: a Cmara pode ir a juzo para exigir o repasse do duodcimo em face do prefeito (que tem obrigao de fazer o repasse) prerrogativa profissional. Pode o rgo ter um representante prprio para ir a juzo? Sim. Pode haver um representante na prpria Cmara, mas isso ir depender da organizao da administrao.11 9.3.1 Classificao dos rgos pblicos 9.3.1.1 Quanto posio estatal rgos independentes: so aqueles que esto no topo da estrutura estatal, que gozam de independncia. Tm total liberdade, no sofrem qualquer relao de subordinao (esto sujeitos apenas a controle constitucional de um poder sobre o outro). Ex: Presidncia da Repblica, governadorias, prefeituras; casas legislativas; tribunais e juzos monocrticos. rgos autnomos: so aqueles que gozam de autonomia. Tm grande autonomia, mas esto subordinados aos rgos independentes. Para os administrativistas, o MP e o TC so rgos autnomos. Ex: ministrios; secretarias estaduais; secretarias municipais. rgos superiores: so aqueles que tm poder de deciso restrito, sendo subordinados aos rgos autnomos e aos rgos independentes. Ex: gabinete da presidncia, dos ministros; procuradorias. rgos subalternos: so rgos de execuo, sem poder de deciso. Ex: almoxarifado; departamento de RH; zeladoria. A classificao quanto posio estatal depender do tamanho (extenso) da Administrao. Por isso, um rgo pode ser classificado s vezes em uma classe, s vezes em outra. 9.3.1.2 Quanto estrutura rgo simples: aquele que no tem ramificao, no tem outros rgos agregados sua estrutura. Ex: gabinetes. rgo composto: aquele que tem ramificaes, tendo outros rgos agregados sua estrutura. Ex: delegacia de ensino e as escolas vinculadas quela delegacia; hospital e posto de sade frente secretaria de sade. No existe rgo complexo. Ou o rgo simples ou composto. 9.3.1.3 Quanto atuao funcional rgos singulares (unipessoais): a tomada de deciso tem um nico agente. Ex: presidncia da repblica; juzo monocrtico.

11 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Personalidade judiciria. Disponvel em: www.marinela.ma.

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rgo colegiado: a tomada de deciso feita por mais de um agente, coletivamente. Ex: casas legislativas; tribunais. 9.4 Administraoindireta 9.4.1 Caractersticas gerais Servem para todas as pessoas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. 9.4.1.1 Personalidade jurdica prpria As pessoas jurdicas da administrao indireta gozam de personalidade jurdica prpria. Possuem patrimnio e receita prprios, respondendo, desta forma, pelos seus prprios atos. Independentemente da origem do patrimnio, se caiu no bolso da autarquia, o recurso dela (sofre fiscalizao). Possuem autonomia administrativa, autonomia tcnica e autonomia financeira: no gozam de autonomia/capacidade poltica (poder de legislar), nem mesmo as agncias reguladoras, pois sua capacidade normativa decorre da lei ( apenas de regulamentar a lei). 9.4.1.2 Criao e extino da pessoa jurdica da Administrao Indireta CRFB/88, art. 37, XIX: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Lei especfica significa que cada pessoa jurdica tem a sua prpria lei. Cada lei vai cuidar do assunto especfico. Cada autarquia tem a sua lei (lei ordinria). Lei especfica aquela que serve unicamente para aquela finalidade. Existindo a lei, existe a autarquia (basta a existncia de uma lei). Extino s se d via lei (princpio do paralelismo das formas). A lei autoriza a criao para o caso de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica de Direito Privado. Mesmo existindo a lei que autoriza a sua criao, sua efetiva criao depender de registro no cartrio de registro de pessoas jurdicas ou na junta comercial (depende da natureza da pessoa jurdica). obrigatrio o registro para as entidades que tm a criao autorizada por lei. Extino autorizada por lei (princpio do paralelismo das formas). Assim, se a lei cria, a lei extingue; se a lei autoriza a criao, a lei autoriza a extino (princpio do paralelismo das formas). Lei complementar definir o rol de possveis finalidades que uma fundao pblica pode ter. Fundao um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. patrimnio personalizado (universitas bonorum, ou seja, reunio de bens). Classificao das fundaes de acordo com seu instituidor: (i) fundao privada instituda pelo particular (no compe a Administrao Indireta); (ii) fundao pblica instituda pelo Poder Pblico (compe a Administrao Indireta). De acordo com doutrina e jurisprudncia majoritrias, o Poder Pblico pode constituir fundao pblica com dois regimes diferentes: FP de Direito Pblico e FP de Direito Privado.

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A fundao pblica de Direito Pblico uma espcie de autarquia (autarquia fundacional). Como espcie do gnero autarquia, lei cria esta fundao, sem necessidade de registro. Todas as caractersticas das autarquias se aplicam a estas. Todavia, se o Poder Pblico desejar, poder criar uma fundao pblica de Direito Privado (fundao governamental). Segue o mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista. No espcie de EP e SEM, mas apenas tem o mesmo regime, pois as finalidades so diferentes. Desta forma, a lei autoriza a criao de fundao pblica de Direito Privado, havendo necessidade de registro. a prevista no art. 37, XIX da CRFB/88. Lembre-se que, para Hely Lopes Meirelles, toda fundao pblica de Direito Privado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, toda fundao pblica de Direito Pblico. 9.4.1.3 No h finalidade lucrativa As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no tm fins lucrativos, mas isso no significa que no podem ter lucro. S no podem ter sido criadas com a finalidade de lucro. EP e SEM so criadas com duas finalidades (CRFB/88, art. 173): (i) prestao de servio pblico e (ii) explorao de atividade econmica, quando imprescindvel segurana nacional ou ao relevante interesse pblico. O Estado no pode buscar o lucro, mesmo quando explorar uma atividade econmica. 9.4.1.4 Finalidade especfica Cada pessoa jurdica da Administrao Indireta tem uma finalidade especfica (princpio da finalidade). Para mudar a finalidade, somente por meio de lei. Por causa do princpio do paralelismo das formas, criada ou autorizada por lei, a modificao de sua finalidade s pode ser feita ou autorizada por lei. 9.4.1.5 Relao de controle com a Administrao Direta Entre a Administrao Direta e a Administrao Indireta no existe hierarquia, apenas existe controle. Poder legislativo: tribunais de contas, CPI. Atualmente, os tribunais de contas controlam todas as pessoas da Administrao Indireta (at 2005, o STF no admitia este controle para as SEM). Poder judicirio: vrias aes. Poder executivo: superviso ministerial. Quem faz o controle o ministrio relacionado atividade da entidade da Administrao Indireta. Objeto do controle: controle de finalidade; controle de receitas e despesas; controle da nomeao de dirigentes da entidade da Administrao Indireta. Nomeao de dirigente de entidade da Administrao Indireta pela Administrao Direta, atravs da superviso ministerial: normalmente, o presidente da repblica nomeia e exonera ad nutum (regra geral). Compromete um pouco a independncia da Administrao Indireta. Excepcionalmente, o presidente da repblica no nomeia de forma livre, dependendo de prvia autorizao do Senado. Ex: BACEN e agncias reguladoras. Fundamento: art. 52, III, d e f da CRFB/88: Compete privativamente ao Senado Federal: [...] III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: [...] d) presidente e diretores do banco central; [...] f) titulares de outros cargos que a lei determinar; [...].

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Aula 6 (21 de agostode 2013) 10 AUTARQUIA uma pessoa jurdica de Direito Pblico. Presta atividades tpicas de Estado (s o Estado pode exercer estas atividades). Tais atividades no podem ser concedidas a qualquer pessoa, tal como um particular. O regime da autarquia praticamente o mesmo da Administrao Direta: (i) tem as mesmas prerrogativas e obrigaes; (ii) tratada como Fazenda Pblica; (iii) a diferena que a Administrao Direta formada por entes polticos e a autarquia ente administrativo. 10.1 Regimejurdico Os atos praticados pela autarquia so atos administrativos. Toda pessoa jurdica de Direito Pblico age por meio de atos administrativos. Sendo atos administrativos, os atos das autarquias gozam de: (i) autoexecutoriedade; (ii) presuno de legitimidade; (iii) tipicidade; (iv) imperatividade. Os contratos celebrados pela autarquia seguem o regime de Direito Pblico, sendo contratos administrativos. Caractersticas dos contratos administrativos (e, portanto, dos contratos das autarquias): Dever de licitar (CRFB/88, art. 37, XXI e art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93).
CRFB/88, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Lei n 8.666/93, art. 1. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Presena de clusulas exorbitantes (art. 58 da Lei n 8.666/93)

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao

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objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 As clusulas econmicofinanceiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

A autarquia submete-se responsabilidade jurdica do Estado. Portanto, est sujeita ao art. 37, 6, da CRFB/88: As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade civil do Estado segue, como regra, a teoria objetiva. Porm, a jurisprudncia majoritria admite a teoria subjetiva, excepcionalmente, de forma que ambas as teorias coexistem pacificamente. Nas aes (condutas comissivas), a responsabilidade objetiva. Nas omisses (conduta omissiva), a responsabilidade subjetiva.12 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Quanto culpa Objetiva Subjetiva

Ao. Omisso. Elementos: (i) conduta; (ii) dano; (iii) nexo Elementos: (i) conduta; (ii) dano; (iii) nexo causal. causal; (iv) elemento subjetivo (dolo ou culpa).

A vtima dever demandar contra a autarquia diretamente. Se a autarquia no tiver patrimnio para indenizar a vtima, esta pode demandar contra o Estado de forma subsidiria. Para cobrar do Estado de forma subsidiria, a responsabilidade continua sendo objetiva, no caso de ato comissivo (a subsidiariedade no altera a natureza da responsabilidade quanto culpa). Sempre que o Estado tem o dever de prestar um servio e decide descentraliz-lo (transferir a outro ente), ele continua sendo responsvel pelo servio, mas de forma subsidiria. Ex: concessionria, empresa pblica, autarquia etc.
12 Atualizao pessoal (22/05/2013): EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Administrativo. Estabelecimento de ensino. Ingresso de aluno portando arma branca. Agresso. Omisso do Poder Pblico. Responsabilidade objetiva. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudncia da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurdicas de direito pblico respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, 6, da Constituio Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omisso do Poder Pblico. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessrios configurao da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissvel, em recurso extraordinrio, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidncia da Smula n 279/STF. 4. Agravo regimental no provido. (ARE 697326 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/03/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-078 DIVULG 25-04-2013 PUBLIC 26-04-2013)

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Quanto ordem de preferncia para pagar a indenizao Solidria No h ordem de preferncia. Subsidiria H ordem de preferncia. Teoria acolhida no Brasil.

10.2 Bensautrquicos Para a doutrina majoritria, todo bem pertencente a uma pessoa de Direito Pblico bem pblico. Assim, os bens autrquicos so bens pblicos. Caractersticas dos bens pblicos: (i) inalienabilidade (relativa); (ii) impenhorabilidade; (iii) impossibilidade de onerao; (iv) imprescritibilidade. 10.2.1 Inalienabilidade relativa A inalienabilidade relativa, de forma que, preenchidas algumas condies, os bens so alienveis (alienabilidade condicionada). Inalienabilidade relativa = alienabilidade condicionada (Jos dos Santos Carvalho Filho). Para alienar um bem pblico preciso que seja realizada sua desafetao e sejam preenchidos os requisitos do art. 17 da Lei n 8.666/93. 10.2.2 Impenhorabilidade Os bens pblicos no podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro. Penhora restrio que acontece dentro de uma ao judicial de execuo (garantia do juzo). Arresto e sequestro so cautelares tpicas. O arresto e o sequestro servem para proteger uma futura penhora. S existe sequestro de bens determinados. O arresto feito sobre bens indeterminados. A impenhorabilidade resultado da inalienabilidade, pois, se o bem pblico no pode ser alienado, ao final da execuo no teria sentido penhor-lo. O fim da penhora garantir fundos ao final da execuo, pela alienao dos bens em garantia, via hasta pblica ou adjudicao. O fim do arresto e do sequestro acautelar uma possvel penhora e, como no pode haver penhora, ficam aqueles prejudicados. 10.2.3 Impossibilidade de onerao Bem pblico no pode ser objeto de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese). Penhor o direito real de garantia sobre bens mveis fora do juzo. Hipoteca o direito real de garantia sobre bens imveis. Penhor garantia fora do juzo; penhora garantia em juzo. O que era um penhor ou hipoteca (fora do juzo), tornar-se- penhora quando de possvel ao de execuo (os bens pblicos no podem ser penhorados; logo, no podem ser onerados, por total ausncia de finalidade). 10.2.4 Imprescritibilidade Os bens pblicos no podem ser usucapidos (imprescritibilidade aquisitiva contra o Estado), mas o Estado pode usucapir bens de particulares.

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10.3 Dbitosjudiciaisda autarquia A garantia de que o credor vai receber o seu crdito o regime de precatrios (CRFB/88, art. 100).
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2 deste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades de Direito Pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de Direito Pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 7 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de responsabilidade e responder, tambm, perante o Conselho Nacional de Justia. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 8 vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste artigo.

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(Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 9 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os dbitos que preencham as condies estabelecidas no 9, para os fins nele previstos. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 11. facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de crditos em precatrios para compra de imveis pblicos do respectivo ente federado. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 12. A partir da promulgao desta Emenda Constitucional, a atualizao de valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 13. O credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia do devedor, no se aplicando ao cessionrio o disposto nos 2 e 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 14. A cesso de precatrios somente produzir efeitos aps comunicao, por meio de petio protocolizada, ao tribunal de origem e entidade devedora. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituio Federal poder estabelecer regime especial para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 16. A seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio poder assumir dbitos, oriundos de precatrios, de Estados, Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os diretamente. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).

Precatrio a ordem cronolgica de apresentao dos crditos transitados em julgado contra o Estado. Precatrio constitudo at 1 de julho de um ano ser pago no ano seguinte. Aps esse perodo, somente ser pago no ano seguinte ao prximo exerccio financeiro. Cada autarquia tem sua prpria fila de precatrio. Alimentos tm fila prpria de precatrios. 10.3.1 Prescrio em face das autarquias Para a doutrina majoritria, o prazo prescricional para se cobrar da autarquia de 5 anos (Fazenda Pblica).
Dec. 20.910/1932 Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

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Art. 2 Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestaes correspondentes e penses vencidas ou por vencerem, ao soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituies ou diferenas. Art. 3 Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrio atingir progressivamente as prestaes, medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Art. 4 No corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dvida, considerada lquida, tiver as reparties ou funcionrios encarregados de estudar e apur-la. Pargrafo nico. A suspenso da prescrio, neste caso verificar-se- pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das reparties pblicas, com designao do dia, ms e ano. [...]

A polmica est presente no caso de reparao civil: o art. 10 do Dec. 20.910/32 diz que o prazo ser de 5 anos, se no existir outro prazo mais benfico. Com o advento do novo Cdigo Civil, veio tona o prazo de 3 anos para a reparao civil (art. 206, 3 do CC). O STF e o STJ vm fixando, desde o ano passado, uma posio de que o prazo seria de 5 anos. Contudo, no , ainda, uma questo pacfica. 10.4 Procedimentosfinanceirosdas autarquias As autarquias esto sujeitas Lei de Contabilidade Pblica (Lei n 4.320/64) e Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).
Lei n 4.320/64 Art. 107. As entidades autrquicas ou paraestatais, inclusive de previdncia social ou investidas de delegao para arrecadao de contribuies parafiscais da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal tero seus oramentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposio legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo. Pargrafo nico. Compreendem-se nesta disposio as empresas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Pblico. Art. 108. Os oramentos das entidades referidas no artigo anterior vincularse-o ao oramento da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, pela incluso: I - como receita, salvo disposio legal em contrrio, de saldo positivo previsto entre os totais das receitas e despesas; II - como subveno econmica, na receita do oramento da beneficiria, salvo disposio legal em contrrio, do saldo negativo previsto entre os totais das receitas e despesas. 1 Os investimentos ou inverses financeiras da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, realizados por intermdio das entidades aludidas no artigo anterior, sero classificados como receita de capital destas e despesa de transferncia de capital daqueles. 2 As previses para depreciao sero computadas para efeito de apurao do saldo lquido das mencionadas entidades. Art. 109. Os oramentos e balanos das entidades compreendidas no artigo 107 sero publicados como complemento dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal a que estejam vinculados. Art. 110. Os oramentos e balanos das entidades j referidas, obedecero aos padres e normas institudas por esta lei, ajustados s respectivas peculiaridades. Pargrafo nico. Dentro do prazo que a legislao fixar, os balanos sero remetidos ao rgo central de contabilidade da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, para fins de incorporao dos resultados, salvo disposio legal em contrrio.

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Lei Complementar n 101/2000, art. 1 Esta Lei Complementar estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio. 1 A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. 2 As disposies desta Lei Complementar obrigam a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. 3 Nas referncias: I - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, esto compreendidos: a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico; b) as respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes; II - a Estados entende-se considerado o Distrito Federal; III - a Tribunais de Contas esto includos: Tribunal de Contas da Unio, Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos Municpios e Tribunal de Contas do Municpio.

10.5 Privilgiostributriosdas autarquias Um ente poltico no pode cobrar imposto de outro ente poltico (somente para impostos, no alcanando taxas e contribuies). a imunidade tributria recproca (CRFB/88, art. 150, VI, a: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; [...]). A imunidade recproca extensvel s autarquias (CRFB/88, art. 150, 2: A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes), no que tange sua finalidade especfica. A imunidade de impostos das autarquias restringe-se apenas sua finalidade especfica, de forma que se recebe uma doao de alguma pessoa fsica ser contribuinte dos impostos relacionados. 10.6 Privilgiosprocessuaisdas autarquias A autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica: (i) prazos dilatados; (ii) direito a reexame necessrio. Prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC: Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico ). Se o procedimento o geral, vale o art. 188 do CPC; se o procedimento especfico (ex: MS, ACP, Ao Popular), este procedimento que deve ser observado e seus prazos. Para as autarquias, a regra o reexame necessrio (duplo grau de jurisdio obrigatrio ou recurso de ofcio).
CPC, art. 475: Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida

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contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 1 o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2 o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

No haver a necessidade do duplo grau de jurisdio quando o assunto j tiver sido julgado pelo pleno do STF ou tenha valor de at 60 salrios mnimos ( 2 e 3 do art. 475 do CPC). A deciso que no for submetida ao reexame necessrio quando este for obrigatrio no transita em julgado (observando-se a segurana jurdica caso a caso em face da demora). 10.7 Regimede pessoalda autarquia Quem trabalha na autarquia servidor pblico, pois a autarquia pessoa jurdica de Direito Pblico. Texto original da CRFB/88: os servidores pblicos eram sujeitos a regime jurdico nico (art. 39: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas). Significava que em cada pessoa jurdica s era possvel um nico regime. No havia obrigatoriedade de regime estatutrio, havia apenas a preferncia por este regime. EC 19/98: houve a alterao da regra, abolindo-se o regime jurdico nico e passando-se a admitir o regime mltiplo (na mesma pessoa jurdica poderia haver os dois regimes celetista e estatutrio). A escolha entre cargo e emprego era feita pela lei.

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STF (2007) ADI-MC 213513: a regra do art. 39 da CRFB/88, modificada pela EC 19/98, foi objeto de controle de constitucionalidade no STF pela ADI 2135. Nesta ADI, o STF declarou o art. 39 inconstitucional por vcio de formalidade. Assim, o regime mltiplo foi retirado do ordenamento jurdico, voltando a valer para os servidores pblicos o regime jurdico nico. O STF ainda no julgou o mrito da ADI; assim, ainda no definiu as consequncias para aqueles que adotaram o regime mltiplo. Atualmente, o regime dos servidores da Unio o estatutrio (Lei n 8112/90); porm, a CRFB/88 no obriga toda a Administrao a utilizar este regime. Poderia ter sido adotado exclusivamente o celetista. Mas preferencialmente deve-se adotar o regime estatutrio. possvel que ainda existam empregados na Administrao Pblica Federal, pois durante o perodo entre 1998 e 2007 empregos pblicos foram criados. At o julgamento final da ADI 2135 o que ser vedado a criao de novos empregos pblicos. 10.8 Autarquiasterritoriais(Territrios) A natureza jurdica dos territrios de autarquia. No um ente poltico. Territrio uma autarquia com uma face diferente, pois autarquia ente administrativo e territrio no ( muito parecido com um ente poltico, mas no o , stricto sensu).

13 MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER

CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES PBLICOS. REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. 4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

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Finalidade da autarquia: administrativa; finalidade do territrio: poltica. O assunto encontra-se em suspenso, pois, atualmente, no existem territrios. 10.9 Conselhosde classe Surgiram no ordenamento jurdico com natureza de autarquia profissional. Em 1998, a Lei n 9.649 (Art. 58. Os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico, mediante autorizao legislativa. [...]) deu aos conselhos de classe a natureza de pessoa jurdica de Direito Privado. Desta forma, o conselho de classe, que exerce poder de polcia, estaria nas mos de particular. O STF, julgando a ADI 171714, decidiu que no possvel existir poder de polcia nas mos do particular, no podendo os conselhos de classe possuir natureza jurdica de Direito Privado, voltando a ter natureza de autarquia. Caractersticas dos conselhos de classe como autarquias: (i) contabilidade pblica; (ii) controle pelo Tribunal de Contas; (iii) concurso pblico; (iv) anuidade com natureza tributria (contribuio) e seu no pagamento gera execuo fiscal. No caso da OAB, o seu estatuto previa que a anuidade no teria natureza tributria, logo: (i) a execuo dos dbitos das anuidades seria comum e, no, fiscal; (ii) no haveria necessidade de contabilidade pblica, nem controle pelo Tribunal de Contas.
Lei n 8.906/94, art. 46. Compete OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuies, preos de servios e multas. Pargrafo nico. Constitui ttulo executivo extrajudicial a certido passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crdito previsto neste artigo.

O art. 79 do Estatuto da OAB ainda previa que o quadro de funcionrios da OAB seria celetista: Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. 1 Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, concedido o direito de opo pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigncia desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenizao, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da ltima remunerao. 2 Os servidores que no optarem pelo regime trabalhista sero posicionados no quadro em extino, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior. Em face das disposies do Estatuto da OAB, o PGR ajuizou uma ADI para que o STF fizesse uma interpretao conforme do art. 79 do Estatuto. Nesta ADI 3026 15, o
14 EMENTA: Direito Constitucional E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. 15 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS

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STF afirmou que a OAB um servio pblico independente, no sendo uma autarquia especial. Assim: (i) seria uma pessoa jurdica mpar; (ii) no est na Administrao Direita, nem na Administrao Indireta; (iii) no precisa de concurso pblico para escolher seus funcionrios; (iv) no tem funo apenas corporativa, mas tambm institucional; (v) quem julga a OAB? Segundo o STF, a OAB continua com os privilgios das autarquias, mas no compe a Administrao Direta nem a Indireta, no sendo autarquia de regime especial e nem se confunde com os demais conselhos de classe. No entendimento do STF, na OAB, a anuidade no tributria. A OAB no cobra via execuo fiscal. Cobra via execuo comum. O Tribunal de Contas no controla a OAB e sua contabilidade no pblica. A competncia para o julgamento das causas da OAB ainda no foi definida. Permanece, na prtica, na Justia Federal. 10.10Autarquiasde regimeespecial um tipo de autarquia com regras especiais. A expresso autarquia de regime especial j era usada no Brasil para definir as universidades pblicas (especialmente as federais). As universidades pblicas j entravam neste conceito por duas razes: (i) escolha especial de seus dirigentes, feita por eleio (e, no, nomeao ou exonerao pelo

DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeitase aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretenderse afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

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chefe do executivo, que a regra); (ii) autonomia pedaggica (liberdade de criao da grade curricular). A partir de 1995, o governo brasileiro inicia a poltica nacional das privatizaes: enxugamento da mquina administrativa a fim de alcanar maior eficincia. Duas formas: privatizao e desestatizao. POLTICA NACIONAL DAS DESESTATIZAES Privatizao Desestatizao

Transferncia, para o particular, da Transferncia de custos do Estado para o propriedade, dos servios e bens pblicos. particular, sem a transferncia da propriedade, dos servios e bens pblicos. Transferncia de execuo. O servio continua pblico.

Em face da poltica nacional das privatizaes, surgiram as agncias reguladoras para fiscalizar e regular os servios realizados pelo particular. Atualmente, a expresso autarquias de regime especial utilizada para as agncias reguladoras. Agncias reguladoras so autarquias de regime especial. Todas as caractersticas estudadas para as autarquias em geral aplicam-se aqui. A funo das agncias reguladoras uma funo nova para o Estado? No, pois o Estado fiscaliza mesmo nas reas em que no h agncias reguladoras. O regime especial das agncias reguladoras decorre de trs caractersticas: Normatizao; regulao; controle; fiscalizao. As agncias apenas definem normas tcnicas complementares lei, ou seja, sua atividade de normatizar restrita em face da lei. Nomeao ou investidura especial dos dirigentes: aprovao do senado (mediante sabatina) + nomeao pelo chefe do executivo. CRFB/88, art. 52: Compete privativamente ao Senado Federal: [...] III aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio pblica, a escolha de: [...] f) titulares de outros cargos que a lei determinar; [...]. Dirigentes possuidores de mandato com prazo fixo: o chefe do executivo no pode exoner-los ad nutum. S saem dos cargos, antes do final do mandato, por condenao judicial ou renncia. Atualmente, seus mandatos dependem da lei de cada agncia. Encerrado o mandato, h um prazo de quarentena: no pode o ex-dirigente ir para a iniciativa privada no ramo de atividade ligado agncia. Normalmente, o prazo de quatro a doze meses. Durante a quarentena, o ex-dirigente continua recebendo a remunerao do cargo. Regime jurdico das agncias reguladoras: h duas regras do regime jurdico que exigem ateno especial: Licitao: como possuem natureza jurdica de autarquias, as agncias reguladoras devem licitar. Em 1997, foi aprovada a Lei n 9.472 (Lei das Telecomunicaes instituiu a ANATEL). Esta lei estabeleceu trs regras: (i) que as agncias reguladoras estariam fora do mbito de validade da Lei n 8.666/93; (ii) cada agncia definiria seu prprio procedimento de licitao; (iii) agncias reguladoras teriam modalidades especficas de licitao: prego e consulta. A Lei n

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9.472/97 foi levada ao STF (ADI 1668) e o tribunal afirmou que no h sentido em as agncias reguladoras fugirem s normas gerais de licitao e contratos. Disps que inconstitucional afastar a Lei n 8.666/93, bem como os procedimentos prprios de licitao. Entretanto, o STF afirmou serem constitucionais as modalidades especficas prego e consulta. Qual a modalidade de licitao especfica das agncias reguladoras? At 2000, eram o prego e a consulta. Em 2000, o prego foi previsto como modalidade para a Unio. Em 2002, todos os entes puderam fazer prego. Assim, atualmente, a modalidade especfica da agncia reguladora a consulta. Regime de pessoal: pela Lei n 9.986/2000 (norma geral das agncias reguladoras ler para AGU) as agncias reguladoras teriam seus quadros preenchidos por contratos temporrios com regime celetista. O contrato temporrio no precisa de concurso pblico, bastando um processo seletivo simplificado. Assim, esta matria foi levada ao STF (ADI 2310). Nesta ao, o STF, em sede de cautelar, afirmou que os contratos temporrios eram inconstitucionais, devendo ser adotado o regime de cargo com estatuto. Neste caso, a contratao temporria feria a regra geral da necessidade e urgncia para a celebrao dos contratos temporrios. Os contratos temporrios que estavam em andamento seriam mantidos at seu termo final, devendo as agncias reguladoras se preparar para passar a realizar concursos pblicos para preenchimento dos cargos. Aps o julgamento pelo STF, o presidente da repblica editou uma medida provisria para alterar a Lei n 9.986/2000, criando cargos pblicos e regime estatutrio para as agncias reguladoras (MP 155/2003). Os cargos deveriam ter sido criados por lei e no por MP. Tal medida provisria foi convertida na Lei n 10.871/04. Desta forma, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento de mrito em face da perda do objeto, ou seja, a mudana no texto da Lei n 9.986/2000. Aps isto, o presidente vem editando MPs prorrogando os contratos temporrios (desde 2004 at hoje). O presidente, ao prorrogar contratos via MP (convertidas em lei), no procedeu prorrogao dos contratos para todas as agncias reguladoras. Mesmo naqueles contratos no prorrogados (esto sem lei) ainda existem pessoas que continuam trabalhando para a Administrao Pblica. A matria mais uma vez foi levada ao STF (ADI 3678), aguardando-se deciso. Exemplos de agncias reguladoras: Servios pblicos: ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes); ANS (Agncia Nacional de Sade); ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria); ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres); ANTAC (Agncia Nacional de Transportes Aquavirios); ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil). Petrleo: ANP (Agncia Nacional de Petrleo). Bem pblico: ANA (Agncia Nacional de guas). Fomento: ANCINE (Agncia Nacional de Cinema). No so agncias reguladoras: Com natureza de autarquia: ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia; ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste;

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Ambas tm status de agncia executiva; AEB Agncia Espacial Brasileira. Entidade com nome de agncia, mas que rgo da Administrao Direta: ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia). Entidade que agncia reguladora, mas no tem nome de agncia: CVM (Comisso de Valores Mobilirios).

10.11Agnciaexecutiva Nasceu pela Lei n 9.649/1998. A natureza das agncias executivas ou de autarquia ou de fundao pblica. Algumas dessas autarquias e fundaes pblicas encontravam-se ineficientes. Para se tornarem eficientes, esses entes elaboraram um Plano Estratgico de Reestruturao (PER). Com esse plano, a pessoa jurdica ineficiente celebrava com a Administrao Direta um contrato de gesto, a fim de materializar o PER. Com isso, a pessoa jurdica ganhou mais autonomia e mais recursos financeiros. O contrato de gesto surgiu no nosso ordenamento jurdico para definir aquele contrato celebrado entre dois entes da Administrao: autarquia/fundao e Administrao Direta. Atualmente, o legislador banalizou a expresso contrato de gesto, uma vez que deu esse nome a vrios contratos inominados. H at contrato de gesto celebrado com particular. Artigo 37, p. 8, CF. Quando a autarquia ou fundao pblica celebra contrato de gesto com a Administrao Direta, ela ganha status de agncia executiva, por meio de um decreto do presidente da repblica. um status temporrio, pois cumprido o PER, ele desaparece, ou seja, o status de agncia executiva s tem validade enquanto valer o contrato de gesto. Terminado o contrato de gesto, volta a agncia a ser somente autarquia ou fundao pblica. O contrato de gesto vai dar autarquia/fundao pblica: (i) mais autonomia Exemplo de autonomia: dispensa de licitao; (ii) mais recursos pblicos;(iii) reestruturao (melhoria do servio, reduo dos custos, optimizao dos recursos).
Lei n 8.666/93, art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez. Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

Regra geral: 10% do limite da modalidade convite: 15 mil (obras e servios de engenharia para modalidade convite); 8 mil (se no for servio de engenharia). Porm, autarquias e fundaes qualificadas como agncia executiva tm limite dobrado para dispensa de licitao: 30 mil (engenharia), ou seja, 20% do limite da modalidade convite; 16 mil (se no for servio de engenharia).

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Exemplos de agncias executivas (ver no site do Ministrio do Planejamento): ADA, ADENE, INMETRO. A doutrina critica as agncias executivas, pois beneficiam entes ineficientes. Tambm porque no poderia o contrato de gesto dar mais autonomia do que a lei que as criou ou autorizou. 11 EMPRESASESTATAIS So aquelas empresas das quais o Estado faz parte. Entre elas esto as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, quando adotarem as regras prprias dessas pessoas jurdicas. 11.1 Empresapblica(EP) pessoa jurdica de Direito Privado. Segue um regime hbrido: em parte pblico e em parte privado. Seu nome est ligado ao seu capital e no sua natureza jurdica. Tem capital exclusivamente pblico (da surge o nome empresa pblica). Ter capital exclusivamente pblico no significa ser exclusivamente de um nico ente. Pode ter capital derivado de mais de um ente, desde que todos pblicos (Unio e Estado; autarquia e municpio etc). Uma empresa pblica pode ter duas finalidades: (i) prestar servio pblico; (ii) explorar atividade econmica. Pode ser constituda por qualquer modalidade empresarial, inclusive S/A de capital fechado. 11.2 Sociedadede economiamista(SEM) pessoa jurdica de Direito Privado. Segue regime hbrido. Seu capital misto (pblico e privado). A maioria do capital votante tem que estar nas mos do Poder Pblico. Este deve estar no comando. Pode ter duas finalidades: (i) prestar servio pblico; (ii) explorar atividade econmica. S pode ser constituda na forma de Sociedade Annima. Exemplo: Petrobrs e Bancos Estaduais e do Brasil. 11.3 Caractersticasde EP e SEM Caractersticas: Capital: EP exclusivamente pblico; SEM misto. Constituio: EP qualquer forma societria; SEM S/A. Competncia para o julgamento das aes (art. 109 da CRFB/88: Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; [...]): EP federal Justia Federal; SEM federal Justia Estadual. EP ou SEM estadual ou municipal Justia Estadual. Se a Unio for interessada numa ao que envolve SEM federal, o processo ser deslocado para a Justia Federal. Smulas 517 e 556 do STF. Regime jurdico hbrido: (i) se prestam servio pblico prevalece o regime pblico; (ii) se exploram atividade econmica prevalece o regime privado.

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O Estado s pode explorar atividade econmica por meio destas entidades quando for imprescindvel ao interesse coletivo ou segurana nacional (art. 173, CRFB/88). Essas pessoas jurdicas podero, por meio de lei especfica, ter estatuto prprio (art. 173, 1 da CRFB/88). At hoje o estatuto no foi editado. Assim, deve ser aplicada a regra geral.
CF, art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

11.3.1 Regime jurdico das EP e SEM 11.3.1.1 Licitao Esto sujeitas licitao pelo art. 37, XXI, CRFB/88 e pelo art. 1 da lei 8.666/93.
CF, art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Lei n 8.666/93, art.1: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Quando as EP e SEM prestam servio pblico no h divergncia: tm de realizar licitao. Quando as EP e SEM exploram atividade econmica, a CRFB/88, no art.

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173, 1, III, afirma que podero ter estatuto prprio (que no foi editado). Por isto, tero que seguir as normas gerais (Lei n 8.666/93). Mas, por que, na prtica, esses entes escapam da licitao? Porque a prpria Lei n 8.666/93 traz dispensas e inexigibilidades. Exemplo de dispensa: art. 24, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Exemplo de inexigibilidade: art. 25 da Lei n 8.666/93.
Lei n, art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

Para que a competio seja vivel preciso que haja pressuposto jurdico: proteger o interesse pblico. Se a licitao prejudicar o interesse pblico ser invivel, pois lhe faltar pressuposto jurdico. Se a licitao prejudicar a atividade fim da EP ou da SEM, estar prejudicando o servio pblico, a segurana nacional ou o interesse coletivo. Tal inexigibilidade da atividade fim est mais relacionada explorao de atividade econmica, pois so atividades nas quais se precisa de agilidade para a competio no mercado privado. Quanto Petrobrs, ver MS 2588816.
16DECISO: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRS, contra ato do Tribunal de Contas da Unio, consubstanciado em deciso que determinou impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado, aprovado pelo Decreto n 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da Repblica. Consta da petio inicial que o Tribunal de Contas da Unio, ao apreciar o processo TC n 008.210/2004-7 (Relatrio de Auditoria), determinou que a impetrante (Acrdo n 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicao das sanes previstas no art. 87 da Lei n 8.666/93, garantindo prvia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedea ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei n 8.666/93 no que se refere s modalidades de licitao e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratao (fl. 48) . Contra essa deciso, a impetrante interps recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratao no estariam regulados pela Lei n 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de

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O celeuma se refere necessidade de licitao. Em razo da Lei 9478/97 (Institui a ANP), em seu artigo 67, afirma que a Petrobrs deve realizar um processo simplificado de licitao definido pelo PR por Decreto Executivo. Trata-se do Decreto 2745/98. O TCU interveio e afirmou que no pode uma lei dar somente a uma empresa um procedimento simplificado, mas sim a mesma lei a todas as EP. Assim, o TCU, no Acrdo 39, entendeu que o Decreto inconstitucional e suspendeu o procedimento. Irresignada, a Petrobrs levou a matria ao STF pelo MS aqui exposto, que julgou em sede de liminar (at agora sem deciso de mrito) que o TCU no pode realizar o controle concentrado de constitucionalidade e que a Petrobrs pode continuar fazendo o procedimento simplificado.

Procedimento Licitatrio Simplificado aprovado pelo Decreto n 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da Repblica, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da Unio, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica, vinculante para a administrao pblica federal, conclui que a Petrobrs e suas subsidirias devem se submeter s regras do citado Decreto n 2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acrdo n 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula to-somente os rgos do Poder Executivo, no se estendendo ao TCU; b) na Deciso n 633/2002 (fls. 121-177), o TCU j havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n 9.478/97 e do Decreto n 2.745/98, determinando que a Petrobrs observasse os ditames da Lei n 8.666/93; c) segundo a Smula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Pblico". A Petrobrs interps embargos de declarao, os quais no foram acolhidos pelo TCU (Acrdo n 39/2006) (fls. 23-27). Contra essa deciso do TCU (Acrdo n 39/2006), a Petrobrs impetra o presente mandado de segurana, alegando que: a) o Tribunal de Contas de Unio no possui competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Smula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituio de 1946, h muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prev essa competncia, no pode se sobrepor Constituio; b) a Petrobrs, empresa integrante da Administrao Indireta, est submetida ao princpio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n 9.478/97 e o Decreto n 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, afastando a aplicao da Lei n 8.666/93. c) por fora do 1o do art. 40 da LC n 73/93, a Petrobrs est obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da Unio, que conclui que "a inaplicao (do Decreto n 2.745/98) - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - todo o Grupo Petrobrs, esbarra no respeito ao princpio da presuno de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administrao at que sobrevenha deciso judicial em contrrio, sendo insuficiente a opinio do TCU, a quem cabe to s julgar a regularidade das contas". d) aps a Emenda Constitucional n 9/95, que alterou o 1o do art. 177 da Constituio, a impetrante passou a atuar na explorao do petrleo em regime de livre concorrncia com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n 9.478/97 determinou a submisso da impetrante a um procedimento licitatrio simplificado, afastando a aplicao da Lei n 8.666/93, que estabelece um regime de licitao e contratao inadequado para a atuao da empresa num ambiente de livre competio. Quanto urgncia da pretenso cautelar, a impetrante sustenta que "o no cumprimento da prefalada deciso acarretar na aplicao das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitao para o exerccio de cargo ou funo, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e 1o, 60 e 61, todos da Lei n 8.443/92" (fl. 10). Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspenso da deciso proferida pelo Tribunal de Contas da Unio (Acrdo n 39/2006) no processo TC n 008.210/2004-7 (Relatrio de Auditoria). o relatrio. Passo a decidir. Existe plausibilidade jurdica no pedido. A EC n 9/95, apesar de ter mantido o monoplio estatal da atividade econmica relacionada ao petrleo e ao gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monoplio do exerccio dessa atividade. Em outros termos, a EC n 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monoplio da atividade do petrleo, porm, flexibilizou a sua execuo, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econmica, mediante a celebrao, com a Unio, de contratos

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11.3.1.2 Responsabilidade civil do Estado

CRFB/88, Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

EP e SEM esto sujeitas ao art. 37, 6 da CRFB/88? Depende. S quando forem prestadoras de servio pblico. Assim, em regra, a responsabilidade ser objetiva. Em caso de EP e SEM prestadoras de servio pblico, o Estado pode ser chamado responsabilidade (responsabilidade subsidiria e ainda- objetiva), pois o servio continua sendo do Estado.
administrativos de concesso de explorao de bem pblico. Segundo o disposto no art. 177, 1o, da Constituio, na redao da EC n 9/95: " 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei". Dessa forma, embora submetidas ao regime de monoplio da Unio, as atividades de pesquisa, lavra, refinao, importao, exportao, transporte martimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num mbito de livre concorrncia. A hiptese prevista no art. 177, 1o, da CRFB/88, que relativizou o monoplio do petrleo, remete lei a disciplina dessa forma especial de contratao. A Lei n 9.478/97, portanto, disciplina a matria. Em seu artigo 67, deixa explcito que "os contratos celebrados pela Petrobrs, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica". A matria est regulamentada pelo Decreto n 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatrio simplificado da Petrobrs. A submisso legal da Petrobrs a um regime diferenciado de licitao parece estar justificado pelo fato de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC n 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrncia pressupe a igualdade de condies entre os concorrentes. Assim, a declarao de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da Unio, do art. 67 da Lei n 9.478/97, e do Decreto n 2.745/98, obrigando a Petrobrs, conseqentemente, a cumprir as exigncias da Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princpio da legalidade, as que delimitam as competncias do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de explorao da atividade econmica do petrleo (art. 177). No me impressiona o teor da Smula n 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico". A referida regra sumular foi aprovada na Sesso Plenria de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. At o advento da Emenda Constitucional n 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legtima a recusa, por parte de rgos no-jurisdicionais, aplicao da lei considerada inconstitucional. No entanto, preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudana radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinrios, tenho enfatizado que a ampla legitimao conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudana substancial no modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que at mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ao direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre ns uma dupla funo: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posies subjetivas. Assim, a prpria evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde ento, est a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistncia da Smula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a

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A responsabilidade estatal por ato de EP e SEM prestadoras de servio pblico objectiva tanto para usurio quanto para no usurios. RE 591874 Se a EP ou SEM prestarem atividade econmica, no incidir o art. 37, 6 da CRFB/88. Nestes casos, aplica-se o direito civil: responsabilidade subjetiva, em regra; o Estado no responde subsidiariamente (posio majoritria). 11.3.1.3 Bens Em regra, os bens das empresas pblicas so privados (so pessoas jurdicas de Direito Privado). Desta forma, regra geral, os bens podem ser penhorados. Exceo: bens que esto diretamente ligados prestao do servio pblico. Esses bens no podem ser penhorados. S esto protegidos aqueles bens que, se retirados, comprometeriam a continuidade do servio (princpio da continuidade do servio pblico). Se a pessoa jurdica pblica, os bens so pblicos. Bem de empresa pblica prestadora de servio pblico penhorvel? Sim. S sero impenhorveis se estiver diretamente ligados ao servio pblico, de forma que, se retirados, comprometa-se a continuidade do servio pblico. O STF j decidiu que a Empresa de Correios e Telgrafos (ECT), que uma empresa pblica, tem tratamento de Fazenda Pbica. Por prestar servio com exclusividade17, possui tal prerrogativa. Assim, TODOS os seus bens so impenhorveis. O regime pblico. Est sujeita a regime de precatrio. Ver ADPF 46. 11.3.1.4 Regime tributrio Regra geral, as EP e SEM exploradoras de atividade econmica no gozam de privilgios tributrios, a no ser que a iniciativa privada os possua.
CF, art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI - instituir impostos sobre: [...] a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; [...] 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

Constituio de 1988. A urgncia da pretenso cautelar tambm parece clara, diante das conseqncias de ordem econmica e poltica que sero suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a deciso atacada. Tais fatores esto a indicar a necessidade da suspenso cautelar da deciso proferida pelo TCU, at o julgamento final deste mandado de segurana. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da deciso proferida pelo Tribunal de Contas da Unio (Acrdo n 39/2006) no processo TC n 008.210/2004-7 (Relatrio de Auditoria). Comunique-se, com urgncia. Requisitem-se informaes ao Tribunal de Contas da Unio e Advocacia-Geral da Unio. Aps, d-se vista dos autos Procuradoria-Geral da Repblica. Publique-se. Braslia, 22 de maro de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator (MS 25888 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/03/2006, publicado em DJ 29/03/2006 PP-00011)
(MS 25888 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/03/2006, publicado em DJ 29/03/2006 PP-00011)

17 Segundo o STF, exclusividade diferente de monoplio. Este ltimo acontece no caso de atividade econmica. A primeira acontece em caso de servio pblico.

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CF, art. 173, 2: As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensveis s do setor privado.

EP e SEM prestadoras de servio pblico com exclusividade: boa parte da doutrina reconhece que estas empresas podero ter imunidade recproca; porm, deve-se avaliar se repassa ou no a carga tributria ao usurio. Se no repassar, ter imunidade tributria. Assim, essas entidades podem ter imunidade recproca caso no repassem o valor do tributo ao usurio. Todavia, muito difcil comprovar que no h repasse. Assim, na prtica, acabam sempre sendo tributadas. A ECT, como tem tratamento de Fazenda Pblica, goza de privilgios tributrios. 11.3.1.5 Regime falimentar As EP e SEM no esto sujeitas ao regime falimentar. 11.3.1.6 Regime de pessoal S existe servidor pblico em pessoa jurdica de Direito Pblico. No caso de EP e SEM, o pessoal empregado pblico celetista. So agentes pblicos Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado (SEGDP). Apesar de no serem servidores pblicos, os trabalhadores das EP e SEM equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos: (i) exigncia de concurso pblico para ingresso na carreira; (ii) sujeitos ao regime da no acumulao de cargos (como regra geral); (iii) esto sujeitos ao teto remuneratrio (exceo: se forem entidades autnomas, sem necessidade de repasse de recursos da Administrao Direta para seu custeio, no precisam observar o teto remuneratrio); (iv) esto sujeitos lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92); (v) so servidores pblicos para fins penais (art. 327 do CP: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. [...] ); (vi) cabe a utilizao de remdios constitucionais em face de seus atos, se prestadoras de servio pblico (ex: MS, ao popular etc). Os empregados nas EP e SEM no se equiparam aos servidores pblicos para fins de dispensa, haja vista que esta pode ser imotivada.
Enunciado n 390 da smula do TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDA-DE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SB-DI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs ns 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) CF, art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de

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sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.

OJ 247 da SDI-I do TST: considerando que os empregados das EP e SEM no tm estabilidade (art. 41 da CRFB/88), sua dispensa pode ser imotivada. O STF tambm j decidiu nesse sentido. Os empregados da ECT no tm estabilidade, no entanto a dispensa tem que ser motivada (RE 589998). Atualmente j h um movimento, inclusive no STF, para mudar essa posio. A OJ 247 ainda faz a ressalva da Empresa de Correios e Telgrafos (ECT).
OJ 247 do TST Servidor pblico. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pblica ou sociedade de economia mista. Possibilidade. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Razes do tratamento diferenciado da ECT: desde 1969, pelo Decreto n 509, a ECT, apesar de empresa pblica, ganhou regime de Fazenda Pblica, por ter exclusividade de servio (ADPF 46).
Decreto 509/69 Art. 1 - O Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica transformado em empresa pblica, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a denominao de Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT; nos termos do artigo 5, tem II, do Decreto Lei n.200 (*), de 25 de fevereiro de 1967. Pargrafo nico - A ECT ter sede e foro na Capital da Repblica e jurisdio em todo o territrio nacional. Art. 2 - ECT compete: I - executar e controlar, em regime de monoplio, os servios postais em todo o territrio nacional; II - exercer nas condies estabelecidas nos artigos 15 e 16, as atividades al definidas. [...] Art. 11 - O regime jurdico do pessoal da ECT ser o da Consolidao das Leis do Trabalho, classificados os seus empregados na categoria profissional de comercirios. Art. 12 - A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

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[...] Art. 18 - A ECT procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contratos e convnios, condicionado esse critrio aos ditames de interesse pblico e s convenincias da segurana nacional. [...] Art. 20 - A ECT enviar ao Tribunal de Contas da Unio as suas contas gerais relativas a cada exerccio, na forma da legislao em vigor.

Os bens so impenhorveis. O regime o de precatrios. Ter tratamento de Fazenda Pblica significa que ter privilgios de regime pblico (similar ao regime das autarquias). Goza de imunidade recproca. A dispensa dos empregados tem que ser motivada. Essa questo j foi objeto de repercusso geral no STF (RE 589998).
Como dito, os empregados da ECT no so estveis, mas a dispensa tem que ser motivada.

Com o advento da CRFB/88 (art. 21, X), compete Unio prestar o servio postal. Porm, a CRFB/88 no falou da possibilidade de prest-lo de forma indireta. Assim, entendeu-se que o Estado no poderia transferir esse servio. Ocorre que quem prestava esse servio j era a ECT. A associao das empresas que prestam servio de correios (VaspEx; FedEx etc) ajuizou a ADPF 46 para que o STF reconhecesse a no exclusividade (o termo monoplio para actividade econmica) do servio de correios e telgrafos. Desde 1994, o TCU chamou a ECT responsabilidade para resolver qual regime teria, pois a mesma, em face da necessidade de crescer e o Estado no ter dinheiro para aumentar a sua rede, passou a realizar franquias com particulares (o que no deveria ocorrer em face de sua natureza pblica). Por medida provisria, as franquias vinham sendo prorrogadas. A Lei n 11.668/08 determinou que a ECT deve fazer licitao, concesso de servio (em vez de franquias). Ocorre que essa mesma lei prorrogou os contratos de franquia por mais 24 meses. Foi ajuizada uma ADI para discutir a Lei n 11.668/08 (ADI 4155), aguardando-se deciso. 12 CONSRCIOSPBLICOS A doutrina classifica como componente da Administrao Pblica. Os consrcios ou convnios esto previstos no Brasil desde a Lei n 8.666/93. So resultado da unio de esforos para uma finalidade comum. Ex: Unio e universidades federais realizando convnios para estgios. Ocorre que em 2005 foram criados os novos consrcios pblicos (Lei n 11.107/05). Esses consrcios pblicos nascem da unio de entes polticos com finalidade comum. Apenas a Unio, estados, municpios e DF podem compor consrcio pblico. Esses entes polticos celebram um contrato de consrcio (natureza contratual). Na verdade, consrcio pblico apenas um contrato. Por essa razo, alguns autores tratam de consrcios pblicos dentro do tema "contratos". Da celebrao do contrato de consrcio nasce uma nova pessoa jurdica que ganha o nome de associao. Essa associao, para a doutrina majoritria, faz parte da Administrao Indireta. O regime dessa associao, em face de reunir entes polticos, deveria ser pblico. Porm, a associao pode ter tanto o regime pblico (espcie de autarquia) como do regime privado, semelhante ao da EP e SEM (regime hbrido previsto na Lei n 11.107/05).

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13 ENTESDE COOPERAO No compem a Administrao, mas a auxiliam, cooperam com o Estado. Os setores da sociedade so divididos de acordo com o direcionamento da economia: 1 setor: Estado atuando; 2 setor: iniciativa privada atuando; 3 setor: Organizaes No Governamentais (ONG); 4 setor: economia informal, inclusive pirataria. As ONGs podem ajudar o Estado, colaborando com o mesmo para a consecuo das finalidades pblicas. Quando uma ONG coopera com o Estado torna-se um ente de cooperao (Terceiro Setor). Nem toda ONG ente de cooperao. Os entes de cooperao so chamados de entes paraestatais. Ente paraestatal aquele que est ao lado do Estado, portanto, fora da Administrao. SEM e EP no so ente paraestatais, pois fazem parte da Administrao Indireta. Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de Direito Privado. Os entes de cooperao no tm fins lucrativos: no foram criados para o lucro, mas podem ter lucro.

13.1 Entidades de Apoio Criada pelos prprios servidores das universidades pblicas ou hospitais pblicos sob forma de fundao, associao ou cooperativa. No prestam servios pblicos. So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos. O vnculo jurdico com a universidade/hospital dada mediante convnio. Universidade pblica no pode cobrar por curso de ps-graduao (STF). Neste caso, quem recebe o pagamento so as entidades de apoio. O mesmo ocorre com as bolsas para alunos de mestrado e doutorado. Entidades de apoio tm natureza de fundao (privada) ou de associao. constituda pelos prprios servidores. Elas tm por objetivo maior incentivar, financiar e estimular a pesquisa. As entidades de apoio surgem como um socorro pelo fato de as universidades no terem mais recursos para pesquisa. Como entidade privada, ela pode arrecadar fundos para suprir as necessidades da universidade. As entidades realizam um convnio com a universidade ou hospital. O problema das entidades de apoio que elas funcionam dentro das universidades. Seus funcionrios so os servidores da prpria universidade que trabalham (pagos pela prpria universidade). Utilizam-se dos bens da universidade (salas, cadeiras, computadores etc). A grande crtica que so entidades privadas que arrecadam como privadas, mas usam servidores pblicos, bens pblicos. Seria um ser dentro de outro ser, sendo um pblico e outro privado. Ademais, no precisam licitar, fazer concurso pblico, no seguem regime pblico, etc. A Lei n 8.958/94 regula as entidades de apoio nas universidades (s h esta lei em relao s entidades de apoio). Podem receber dotaes oramentrias. No site do Ministrio do Planejamento h uma lista com as entidades que so entidades de apoio. Ex: FINATEC, FUSP, FAPEX, FUNDEPES. 13.1 Serviosocial autnomo(sistemaS) Ex: SEBRAE, SENAI, SENAC, SESC etc. A criao feita pelas confederaes.

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So pessoas jurdicas de Direito Privado, criadas para fomentar as diversas categorias profissionais. Ex: curso de qualificao profissional, assistncia mdica, assistncia odontolgica etc. No prestam servios pblicos propriamente ditos, apenas desenvolvendo atividade de interesse pblico. No podem ter fins lucrativos. Seus recursos advm de dotaes oramentrias e contribuio parafiscal (so beneficirios da parafiscalidade, a aptido para cobrar e arrecadar os tributos [art. 149 CF]). Competncia tributria competncia para criar tributos e esta competncia indelegvel. Somente os entes polticos a tm. Capacidade tributria a capacidade para cobrar tributos e delegvel. Parafiscalidade a delegao da capacidade tributria. So beneficirias da parafiscalidade as pessoas jurdicas de Direito Pblico e as pessoas jurdicas de Direito Privado perseguidoras de interesse pblico. O sistema S tem a prerrogativa da parafiscalidade, e cobra a chamada contribuio parafiscal. Como lida com dinheiro pblico e cobra tributos (tem capacidade tributria), est sujeito ao controle pelo Tribunal de Contas. 13.1.1 Regime licitatrio J que so controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico, esto obrigados a licitar.
Lei n 8.666/93, art. 1: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Apesar de estar sujeito licitao, o sistema S seguir um processo simplificado de licitao, em virtude de orientao do TCU (procedimento simplificado do sistema S). O dever de licitar decorre do controle e da aplicao dos recursos pblicos. 13.1.2 Regime de pessoal Seus empregados seguem o regime celetista. So empregados privados. No se exige concurso pblico, mas possvel que haja um processo selectivo. Respondem por improbidade administrativa. Se equiparam a servidores pblicos para fins penais. 13.1.3 Regime processual e tributrio No possuem privilgios nesses mbitos. 13.1.4 Competncia para julgamento Justia comum estadual 13.2 Organizaoda SociedadeCivil de InteressePblico(OSCIP)

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Definida pela Lei n 9.790/99. pessoa jurdica de Direito Privado e celebra seu vnculo com o Estado por meio de um termo de parceria. Apesar do nome, a doutrina diz que a natureza desse termo contratual, pois a OSCIP apresenta um projeto de modernizao e o Estado entra com os recursos necessrios. um contrato realizado para um projeto determinado, especfico. No tm fins lucrativos; prestam servios sociais (servios no exclusivos do Estado). A OSCIP, para celebrar termo de parceira, tem que existir h pelo menos um ano no ramo de atividade (experincia de pelo menos um ano no ramo de atividade). possvel no meio ambiente, cultura, assistncia social, desenvolvimento econmico e social e patrimnio histrico e cultural. Na OSCIP, a gesto privada, no havendo interferncia de administradores pblicos. uma pessoa privada que realiza projetos especficos na administrao pblica. No h bens ou servidores pblicos. presente em projectos de assistncia social, vultura, patrimnio histrico e artstico, meio ambiente, etc. Exemplos de OSCIP: Instituto Joozinho 30; Instituto Asas; Organizao Ponto Terra; Instituto Arte Vida. 13.3 OrganizaoSocial (OS) Est prevista na Lei n 9.637/98. Surge da extino de estruturas da Administrao e transferncia da atividade para a Organizao Social. Pessoa jurdica de direito privado criado por particular; no integra a a Administrao Pblica; no tem fins lucrativos; prestam servios pblicos no exclusivos do Estado. Para que a OS exista no mundo jurdico ela precisa firmar com o Poder Pblico um contrato de gesto (vnculo jurdico). O rgo anterior extinto a partir do contrato de gesto; passa de um rgo/entidade para o particular. Desta forma, antes mesmo de existir, ela j celebra um contrato. O contrato de gesto condio de existncia da OS. Por isso que Maria Sylvia as denomina de Entidades Fantasma, j que celebram contrato mesmo antes de existir. Aps o contrato de gesto, o cumprimento dos requisitos e a aprovao do registro e, assim, o registro no rgo competente (da Adm. Pbl.). O contrato de gesto transfere para a OS a utilizao de bens pblicos, cesso de servidores e dotao oramentria, que eram da Administrao (da estrutura extinta). um contrato inominado que tomou o nome de contrato de gesto. No exigida como requisito experincia anterior. A entidade nasce com o contrato de gesto. O Conselho de Administrao da Organizao Social formado por particulares e por administradores pblicos. Os administradores continuam na Administrao Pblica, mas passam a fazer parte tambm da OS. Pode haver Organizao Social para o ensino, sade, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente. Sua finalidade realizar atividades ligadas a servios no exclusivos do Estado. A regra o exerccio de actividades de natureza privada, contudo, com a extino do rgo, possvel que leve a actividade pblica junto. A Organizao Social, em face do art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93, nos contratos decorrentes do contrato de gesto, tem dispensa de licitao: dispensvel a licitao: [...] XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Tem dotao oramentria especfica; uso de bens pblicos, permisso de uso; cesso de servidores pblicos; controle dos Tribunais de Contas.

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O TCU diz que a Administrao, para constituir o contrato de gesto, deveria licitar; porm, da forma como a Lei n 9.637/98 definiu a OS, h um impedimento para que a licitao acontea, pois as OS ainda nem sequer existem quando da formao do contrato de gesto. As OS j nascem contratadas. Toda essa matria esta sendo discutida no STF (ADI 1923). Exemplos de OS: Associao Brasileira de Tecnologia; Instituto de Matemtica Pura e Aplicada; Instituto de Desenvolvimento Sustentvel Mamirau, Centro de Estudos e Gesto Estratgicas.

Conceito Servio Social Autnomo Sistema S Rtulo atribudo s P. Jur. Dir. Privado, da iniciativa privada

ENTES DE COOPERAO Caractersticas Principais Regras No prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem ativ. de interesse pblico. Podem ser constitudas por meio de instituies particulares convencionais, como fundaes, sociedades civis, associaes ou outras formas peculiares previstas em lei. Beneficirio da parafiscalidade; pode cobrar contribuies. Podem receber dotaes oram. No goza de privilgios adm., pocessuais e tributrios

Exemplos SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, APEX-Brasil, ABDI.

Entidades de Apoio

Rtulo atribudo s P. Jur. Dir. da iniciativa privada que exerce, sem fins lucrativos, atividade social, servios sociais no exclusivos do Estado, relacionados cincia, pesquisa, sade e educao. Normalmente atua junto a hospitais pblicos e universidades.

Organiza o Social (OS)

P. Jur. Dir. Priv. sem fins lucrativos. criada por particulares para a execuo, por meio de parcerias, de servios pblicos no exclusivos do Estado.

Pode ser criada na forma de fundao, associao ou cooperativa. instituda diretamente por servidores pblicos, porm, em nome prprio e com recursos prprios para exercerem atividades de interesse socal relativas aos servios prestados pelas entidades estatais em que esses servidores pblicos atuem. O vnculo jurdico o convnio. O principal vnculo jurdico o contrato de gesto que lhes permite a aquisio de dotao oramentria de bens pblicos, mediante permisso de uso, sendo dispensadas licitao e a cesso de servidores pblicos. H tratamento especial p/ procedim. licitatrio. No podem ser OSCIPs: sociedades comerciais, organizaes sociais, instituies religiosas, sindicatos, alm de outras. O vnculo jurdico o termo de parceria.

FUNDEPES, FAPEX, FCPC, FINATEC

Organiza o da Sociedade Civil de Interesse Publico (OSCIP)

P. Jur. Dir. Priv., instituda por particular, sem fins lucrativos, para a prestao de servios sociais no exclusivos do Estado (socialmente teis), sob incentivo e fiscalizao estatal e que consagrem em seus estatutos uma srie de normas sobre estrutura,

Associao Brasileira de Tecnologia Luiz Sntrocon, Instituto de Desenvolvime nto Sustentvel Mamirau, Instituto de Matemtica Pura e Aplicada. Instituto Joozinho Trinta, Agncia de Produo e Gesto Cultural e Artstica,

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funcionamento e prestao de contas.

Aula 8 (29 de marode 2012) 14 PODERESDA ADMINISTRAO Poderes da administrao significam prerrogativas necessrias busca do interesse pblico, concretizando-se com a prtica de atos administrativos. Por serem prerrogativas e instrumentos (poderes de polcia, hierrquico, disciplinar e regulamentar) da Administrao, no conformam a estrutura e organicidade do Estado, isto , no se confundem com os poderes estatais, quais o legislativo, o judicirio e o executivo. So prerrogativas de exerccio obrigatrio, por isso chamadas de poderes-deveres (ou deveres-poderes, como quer Celso Antnio Bandeira de Melo, com nfase no dever). So irrenunciveis, pois representam encargo do administrador, que exerce munus pblico. So, tambm, restritos aos limites da lei: a prerrogativa deve ser praticada com respeito competncia, proporcionalidade e eficincia. Todas essas caractersticas decorrem do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, cabendo responsabilizao pelo desrespeito a tais regras. Abuso de poder Excesso de poder: ocorre quando a autoridade pblica ultrapassa os limites de sua competncia. Desvio de finalidade ou desvio de poder: o vcio ideolgico (defeito na vontade), isto , o ato externamente perfeito, mas realizado com finalidade diversa da legal (ex: esperar um indivduo chegar ao seu casamento para prend-lo). 14.1 Podervinculado A doutrina moderna critica a diviso em poderes vinculado e discricionrio, afirmando que o poder no sofre essa caracterizao, mas sim os atos administrativos que so praticados no exerccio do poder. Ademais, no h exerccio puramente vinculado ou discricionrio: o que h preponderncia de um ou outro. Segundo a doutrina tradicional, o poder vinculado no permite juzo de valor (convenincia e oportunidade) por parte do administrador pblico. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato (ex: concesso de aposentadoria, licena para dirigir etc). 14.2 Poderdiscricionrio Segundo a doutrina tradicional, o poder discricionrio permite juzo de valor quanto oportunidade e convenincia do ato. Contudo, discricionariedade liberdade nos limites da lei: no liberdade plena. Se o administrador extrapola as previses legais, ser conduta ilegal.

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Haver discricionariedade (i) se a lei define competncia, mas no diz como o administrador deve praticar o ato, e (ii) quando a norma utiliza conceitos indeterminados, pois estes devero ser preenchidos atravs de valorao do administrador. 14.3 Poderhierrquico Existe quando o Estado define uma estrutura hierrquica em determinado mbito da Administrao, gerando relao de subordinao entre rgos. o escalonamento e organizao dos quadros da Administrao. Assim, estabelecida a hierarquia, nasce a subordinao, que inclui os poderes-deveres de fiscalizao, controle e reviso (provocada ou de ofcio) dos atos do subordinado pelo seu superior hierrquico. H, tambm, a possibilidade de instaurao de processo para punio: a aplicao de sano por ato infracional prerrogativa do superior hierrquico, mas tambm caracteriza exerccio do poder disciplinar, que acaba sendo desdobramento do poder hierrquico. Por fim, no exerccio do poder hierrquico incluem-se tambm as possibilidades de delegao e avocao de funes. 14.4 Poderdisciplinar Permite que o Poder Pblico aplique sano em razo de infrao funcional, praticada por agente pblico. Atinge aquele que est na intimidade da administrao, no o particular administrado. Assim, p. ex., multa aplicada a empresa privada contratada pela Administrao Pblica no resultado do poder disciplinar, mas do poder de polcia. O descumprimento de contrato administrativo no d ensejo ao poder disciplinar, pois a relao contratual, da advindo suas consequncias. Para Hely Lopes Meirelles, o poder disciplinar , em regra, discricionrio. No entanto, modernamente exige-se a instaurao de processo em face de suspeita de ato infracional, sendo providncia vinculada. a definio da conduta infracional, muitas vezes, que caracteriza deciso discricionria, por que conceitos vagos da lei exigem juzo de valor. Assim, na definio de conduta escandalosa haver grande carga de discricionariedade. No, contudo, na aplicao da penalidade, que ato vinculado, pois previsto na lei. A jurisprudncia moderna afirma que o poder disciplinar no completamente discricionrio, somente o sendo no caso da definio da sano, quando houver conceitos indeterminados. A instaurao de processo e a aplicao da pena so providncias vinculadas. 14.5 Poderregulamentar Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, melhor expresso seria poder normativo, pois serve para normatizar os atos administrativos, complementando a disposio legal e buscando sua fiel execuo. Exemplos de atos regulamentares/normativos so os regulamentos, as resolues, os regimentos, as instrues normativas, as deliberaes e as portarias. 14.5.1 Regulamento O regulamento o contedo de um decreto. Por isso, mais seguro falar-se em decreto regulamentar. Nem todo decreto possui como contedo um regulamento (ex: nomeao de servidor). O decreto regulamentar realizado pelo chefe do executivo, no

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havendo procedimento pr-fixado nem a participao popular representativa, como h na criao de uma lei. O regulamento executivo aquele que complementa a lei, buscando sua fiel execuo. No inova o ordenamento jurdico, pois tem fundamento de validade na lei e no extrapola os seus limites. a regra no Brasil: CF, art. 84, IV ( Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; [...]). J o regulamento autnomo exerce o papel de lei, pois tem seu fundamento de validade na Constituio e inova o ordenamento jurdico. A posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia a de que, a partir da EC 32/2001, que alterou o art. 84, VI, da CF, admite-se o decreto regulamentar autnomo no Brasil: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; [...]). Assim, o decreto regulamentar autnomo exceo autorizada, em determinadas situaes, pela Constituio. 14.6 Poderde polcia O poder de polcia prerrogativa da Administrao Pblica tendente a compatibilizar interesses de particulares e Poder Pblico, em busca do bem comum. Significa compatibilizar interesse pblico com interesse privado, visando ao bem-estar social. Nesse sentido, restringe-se a atuao do particular que possa prejudicar o interesse social (ex: multa de trnsito, limitaes ao nmero de andares de um edifcio etc). No exerccio do poder de polcia limitam-se, basicamente, os direitos de liberdade e propriedade do particular. No h, contudo, anulao de tais direitos, mas mera limitao que no enseja direito a indenizao, pois apenas define a forma de exerccio do direito. Tem por fundamento a supremacia do interesse pblico sobre o privado, no necessitando haver relao jurdica especfica entre o Estado e o sujeito privado. Alis, a existncia de relao especial afasta o poder de polcia, aplicando-se o hierrquico ou o disciplinar. O poder de polcia pode ser (i) preventivo (previne o evento danoso), (ii) repressivo (reprime o dano gerado), (iii) fiscalizador (foco na fiscalizao). prerrogativa que se materializa, principalmente, em atos administrativos. Entretanto, especialmente na espcie preventiva, o poder de polcia poder valer-se de atos normativos, havendo, neste caso, exerccio de poder regulamentar e de polcia. O poder de polcia no incide diretamente sobre pessoas, mas sim sobre bens, direitos e atividades. uma prerrogativa, em regra, negativa, porque exige normalmente uma absteno. Ademais, no pode ser delegada ao particular, sob pena de atentar contra a segurana jurdica. Contudo, o simples ato material de polcia pode ser delegado ao particular: so os atos materiais, portanto no decisrios (ex: imploso de obra irregular por empresa privada)18.

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EMENTA: Direito Constitucional E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais

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O poder de polcia discricionrio, sendo apenas excepcionalmente vinculado: a licena exemplo de ato vinculado; a autorizao, de ato discricionrio. Outra caracterstica a autoexecutoriedade, isto , a possibilidade de prtica do ato independentemente de controle prvio do Poder Judicirio. Para a maioria dos autores a autoexecutoriedade dividese em (i) exigibilidade (execuo indireta sem jurisdio) e (ii) executoriedade (execuo direta sem jurisdio). A exigibilidade prerrogativa de todo ato de polcia: a prpria deciso da Administrao. A executoriedade ocorrer apenas nas hipteses previstas em lei e nos casos de urgncia. Assim, nem todo ato de polcia autoexecutvel: havendo exigibilidade, mas faltando executoriedade, a Administrao ter de procurar o Judicirio (ex: cobrana de multa). Por fim, a coercibilidade pode ser tida como caracterstica autnoma, significando obrigatoriedade, imperatividade. 14.6.1 Taxa de polcia
CTN, art. 78: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

A taxa de polcia cobrada em razo do exerccio do poder de polcia. Taxa tributo vinculado a uma contraprestao estatal. A taxa de polcia corresponde ao custo da diligncia. O poder de polcia exercido pela polcia administrativa, que no deve ser confundida com a polcia judiciria. Aula9 (13 de abril de 2012) 15 ATOSADMINISTRATIVOS Se os efeitos do fato jurdico atingem o mbito do Direito Administrativo, o fato adjetivado pelo termo administrativo: fato administrativo. Ex: falecimento de servidor um fato administrativo, pois produz vacncia de um cargo na Administrao. O ato administrativo, ao contrrio do fato, uma manifestao de vontade que produz efeitos na seara do Direito Administrativo (ex: nomeao de servidor). Fato acontecimento independente da vontade; ato acontecimento produzido pela vontade. H uma diferena entre ato administrativo e ato da Administrao. Ato da Administrao todo aquele produzido pela Administrao. Quando, no entanto, tais atos seguem o regime pblico, so novamente etiquetados, desta feita de atos administrativos. H atos administrativos, isto , atos que seguem o regime pblico, que no so produzidos pela Administrao, mas por concessionrias ou permissionrias, por
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

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exemplo. Estes so atos administrativos que no so atos da Administrao, mas de particular. Assim, qualquer ato produzido pela Administrao ato da Administrao; alguns atos da Administrao so atos administrativos (regime pblico); outros atos administrativos so produzidos por particular, por isso no so atos da Administrao. Ato administrativo, pois, nada mais do que uma manifestao de vontade do Estado ou de quem lhe faa as vezes, que, atentando a regras de Direito Pblico, cria, modifica ou extingue direitos, produzindo efeitos na rbita jurdica que sempre tendero a proteger o interesse pblico. complementar e inferior lei, estando sujeito a controle de legalidade pelo Poder Judicirio. Segundo Hely Lopes Meirelles, h ainda um conceito de ato administrativo em sentido estrito: o ato em sentido amplo ao qual se adicionam duas caractersticas, quais (i) concretude e (ii) unilateralidade. Ato bilateral , por exemplo, um contrato administrativo, que ato administrativo em sentido amplo, mas no em sentido estrito. De outra sorte, uma normatizao ato abstrato, por isso no ato administrativo em sentido estrito. 15.1 Elementosou requisitosde validadedo ato administrativo De acordo com a doutrina majoritria, a Lei n 4.717/65 traz os requisitos de validade do ato administrativo: sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade.19
Lei 4.717/65, art. 2: So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

15.1.1 Sujeito competente aquele que exerce a funo pblica: agente pblico. Pode-se exercer a funo pblica de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. No todo agente pblico, mas apenas o agente competente, conforme as regras de competncia. A competncia ter sua fonte na lei e na CRFB/88, gerando vinculao ao agente (dever-poder): a competncia irrenuncivel e imodificvel pela vontade do administrador; tambm inegocivel, imprescritvel (no desaparece pelo mero decurso do tempo) e improrrogvel (no h, como no processo judicial, prorrogao de competncia relativa). possvel, no Brasil, a delegao de competncia administrativa? Sim, mas no a regra. Deve ser uma exceo e sempre deve ser justificada. Consiste em transferir uma competncia para outrem. Na delegao de competncia, as duas autoridades continuam competentes. H uma competncia cumulativa. No mbito federal, a delegao proibida em trs

19 Ver posio de Celso Antnio Bandeira de Mello.

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situaes: (i) em caso de competncia exclusiva; (ii) em caso de atos normativos; (iii) em caso de deciso em recurso administrativo. possvel, no Brasil, a avocao de competncia administrativa? Da mesma forma que possvel a delegao, a avocao tambm o , mas de forma extraordinria e sempre justificada. Consiste em trazer para si a competncia de um subordinado.
Lei n 9.784/99. Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

15.1.2 Forma A vontade que produz o ato administrativo deve ser exteriorizada de determinada forma prevista em lei. H de se cumprir formalidades especficas, valendo o princpio da solenidade. Como regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Excepcionalmente, podem existir atos administrativos no escritos (ex: indicao de um guarda de trnsito para que um carro pare numa blitz; contrato administrativo verbal nos casos de pronta entrega e pronto pagamento de at quatro mil reais)
Lei n 8.666/93, art. 60, pargrafo nico: nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

O silncio administrativo um nada jurdico, ou seja, no produz qualquer efeito, salvo o aposto pela lei. Pode ser discutido na esfera judicial, pois gera leso ao direito lquido e certo de petio (art. 5, XXXIV, CF). Uma vez recebido o MS, o juiz no pode

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responder no lugar do administrador, mas fixar prazo para que ele decida. O juiz no pode substituir o administrador: esta a posio majoritria. Segundo Celso Antnio, nos casos de atos administrativos vinculados com mera conferncia de requisitos (sem necessidade de juzo de valor), o juiz poder decidir diretamente (posio minoritria). Quanto aos vcios de forma, h os que caracterizam mera irregularidade (ex: defeito de padronizao), no comprometendo sua validade; h os que ensejam anulao, mas so sanveis; h os que ensejam nulidade, portanto insanveis. Para praticar ato administrativo, preciso que exista processo administrativo prvio. No h atos administrativos sem processo. Este deve estar de acordo com o novo modelo constitucional (art. 5, LV, CF contraditrio e ampla defesa). Ex: anulao de concurso (ato administrativo) sem prvio contraditrio nula (desrespeitou condio de forma). O processo administrativo documento e tambm mecanismo de legitimao de condutas, pois no processo que o administrador vai fundamentar a sua atuao. Motivao do ato administrativo: a justificao, as razes que levam prtica do ato. condio de forma do ato administrativo. o raciocnio lgico que leva prtica do ato, ou seja, a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo e a previso legal. Todos os elementos do ato administrativo devem ser expostos, consoante as disposies legais. A motivao tambm requisito de forma do ato. Doutrina minoritria (Jos dos Santos Carvalho Filho) entende que a motivao facultativa, sendo obrigatria apenas em alguns casos (Lei n 9.784/99, art. 50). Doutrina majoritria e o STF entendem ser a motivao obrigatria, com algumas excees, como o caso de exonerao ad nutum. Os fundamentos para a obrigatoriedade so: CF, art. 1, pargrafo nico (o poder emana do povo) e inciso II (direito cidadania); art. 5, XXXIII (direito informao) e XXXV (direito jurisdio); art. 93, X (motivao dos atos administrativos do Poder Judicirio 20); o art. 50 da Lei n 9.784/99 tem um rol to amplo que todos os atos encontram-se ali listados.
Lei n 9.784/99, art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.

15.1.3 Motivo

20 Se o judicirio, que, excepcionalmente, pratica atos administrativos, deve motiv-los, com muito mais razo deve o executivo faz-lo.

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o elemento objetivo, ou seja, o fato e o fundamento jurdicos que levam prtica do ato (ex: fechamento de fbrica por poluio ambiental; demisso de servidor por uma infrao funcional grave). o que provoca a prtica do ato. O motivo precisa ser legal para que o ato seja legal. Condies da legalidade do motivo: (i) veracidade/materialidade; (ii) compatibilidade do motivo declarado com o previsto em lei (ex: no se pode demitir servidor em razo de infrao leve); (iii) compatibilidade do motivo declarado com o resultado do ato (ex: falta grave por parte do servidor A, mas demisso do servidor B). Teoria dos Motivos Determinantes Vincula o administrador aos motivos declarados no ato, inclusive nos atos administrativos que no precisam de motivo. Uma vez declarados os motivos, a autoridade est vinculada a eles. Ex: em exonerao ad nutum, no se precisa de motivo, mas, se o administrador decidir declar-lo, ter que obedecer aos motivos declarados. Exceo teoria dos motivos determinantes: tredestinao, que a mudana de motivo autorizada pela lei. Somente cabe em desapropriao, e desde que mantida uma razo de interesse pblico. A ilegalidade do motivo compromete a teoria dos motivos determinantes? Se a teoria diz que se ter de obedecer aos motivos declarados e se estes motivos so ilegais, esta teoria fica comprometida pela ilegalidade do motivo. O motivo tem de ser legal para que se cumpra a teoria dos motivos determinantes.21 Aula10 (4 de maiode 2012) 15.1.4 Objeto o resultado prtico do ato administrativo, o ato considerado em si mesmo: o contedo, o que se atesta, o que se certifica, o que se determina. Para alguns doutrinadores, o efeito jurdico imediato. Celso Antnio Bandeira de Mello distingue objeto do ato de contedo do ato: o primeiro sobre o que se decide, pressuposto de existncia do ato administrativo; o segundo a deciso, elemento do ato administrativo. O objeto do ato administrativo deve ser lcito, possvel e determinado. A licitude, para o Direito Pblico, o objeto obrigatrio por lei, e no meramente permitido. A possibilidade diz respeito potencialidade material e jurdica de existncia do objeto. A determinabilidade do ato a sua clareza, sua preciso. 15.1.5 Finalidade Deve ser, sempre, uma (ou mais) razo(es) de interesse pblico. Finalidade o bem jurdico que se pretende proteger, devendo, pois, ser de interesse pblico. Desvio de finalidade o vcio ideolgico, subjetivo, quanto a esse elemento do ato. defeito na vontade. Na verdade, desvio de finalidade representa defeito na finalidade e no motivo, pois o administrador que pratica ato com finalidade viciada sempre busca camuflar o real motivo do ato. Este, pois, , tambm, viciado. Exemplo

21 Observao pessoal: isso no faz sentido.

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Dissoluo de passeata tumultuosa: (i) motivo: tumulto (o que provoca a prtica do ato; est no passado); (ii) objeto: dissoluo da passeata (o resultado prtico do ato; est no presente); (iii) finalidade: ordem pblica (bem protegido com a prtica do ato; est no futuro). 15.2 Vinculaoe discricionariedade Diz respeito ao grau de liberdade na prtica do ato administrativo. O ato vinculado no permite margem de liberdade valorativa ao administrador: no h juzo de convenincia e oportunidade para a prtica do ato. Preenchidos os requisitos legais, o administrador tem de praticar o ato. Alguns autores chamam de atos regrados. O ato discricionrio permite margem de liberdade valorativa ao administrador: h juzo de convenincia e oportunidade para a prtica do ato. Preenchidos os requisitos legais (se estes houver, e que, neste caso, so normalmente vagos ou indeterminados, j trazendo alto grau de valorao pelo administrador), o administrador far opo, de acordo com a convenincia e oportunidade para o servio, de praticar, ou no, o ato. H que se resguardar, contudo, os limites da lei: o ato praticado fora desses limites no discricionrio, mas arbitrrio. Elemento do ato/tipo de ato Competncia Forma Finalidade Motivo Objeto Ato vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Ato discricionrio Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento discricionrio Elemento discricionrio

Assim, h discricionariedade para a prtica do ato quando o motivo e o objeto do ato so elementos discricionrios. No ato vinculado, todos os seus elementos so vinculados. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo, a forma e a finalidade, excepcionalmente e somente quando lei o determinar (dando alternativas ao administrador), podem ser elementos discricionrios. O mrito do ato administrativo a sua discricionariedade (convenincia e oportunidade). O motivo e o objeto so o endereo do mrito, o local onde ele se encontra. Nesse sentido, o ato vinculado desprovido de mrito.22 Assim, pode o Poder Judicirio rever qualquer ato administrativo no que tange a sua legalidade, mas no o mrito do ato (o juzo do administrador quanto convenincia e oportunidade do ato). O juiz pode rever qualquer elemento dos atos vinculados ou discricionrio, inclusive motivo e objeto: quanto legalidade, mesmo estes elementos podem ser revistos, at no caso de ato discricionrio. A vedao somente quanto ao mrito. 15.3 Atributosdo ato administrativo

22 Observao pessoal: entendimento deturpado sobre o que mrito.

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15.3.1 Presuno de legitimidade A presuno de legitimidade (de acordo com as regras morais), legalidade (de acordo com as regras legais) e veracidade (de acordo com a verdade). Tais presunes so juris tantum, admitindo prova em contrrio por parte de quem alega a ausncia de legitimidade, legalidade ou veracidade. O resultado prtico dessas presunes a aplicao imediata do ato, influenciando, portanto, no atributo da autoexecutoriedade. 15.3.2 Autoexecutoriedade O ato administrativo independe do controle prvio do Poder Judicirio para a sua realizao. Nem todo ato administrativo, contudo, autoexecutvel: sanes pecunirias (multas) so exemplos de atos que exigem execuo perante o Judicirio (possuem exigibilidade, mas no executoriedade). Para a doutrina majoritria, a autoexecutoriedade divide-se em (i) exigibilidade e (ii) executoriedade. Quanto ao primeiro, atributo de todo ato administrativo, tem-se que o poder de exigir a submisso ao ato; quanto ao segundo, atributo de alguns atos administrativos, tem-se que o poder de sub-rogar-se vontade de quem deve submisso ao ato ( a execuo direta). A executoriedade est presente quando prevista em lei ou quando existir urgncia. 15.3.3 Imperatividade (coercibilidade) Diz com a obrigatoriedade do ato administrativo, que realizado de forma impositiva. atributo que s est presente em atos que estabelecem uma obrigao. A certido, por exemplo, ato administrativo desacompanhado de imperatividade. 15.3.4 Tipicidade Cada ato tem uma aplicao especfica, determinada. Ex: a advertncia para punir infrao leve; a remoo para deslocar servidor por necessidade do servio; a revogao para retirar ato inconveniente etc. 15.4 Classificaesdos atosadministrativos 15.4.1 Quanto aos destinatrios 15.4.1.1 Atos gerais Aplicveis a toda a uma coletividade. So abstratos e impessoais. Normalmente prevalecem sobre os atos individuais (ex: regulamentos, instrues etc). 15.4.1.2 Atos individuais (especiais) Aplicveis a destinatrio certo e determinado. So concretos e pessoais. Normalmente no prevalecem sobre os atos gerais. Podem ser singulares (um destinatrio determinado) ou plrimos (mais de um destinatrio determinado). 15.4.2 Quanto ao alcance

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15.4.2.1 Atos internos Produzem efeitos dentro da Administrao. operacionalizao dos servios administrativos. 15.4.2.2 Atos externos Produzem efeitos dentro e fora da Administrao. 15.4.3 Quanto ao grau de liberdade Vinculados ou discricionrios. 15.4.4 Quanto formao 15.4.4.1 Atos simples Completam-se com nica manifestao de vontade. 15.4.4.2 Atos compostos Completam-se com mais de uma manifestao de vontade, que ocorrem dentro de um mesmo rgo, sendo uma principal e outra acessria (ratificadora). 15.4.4.3 Atos complexos Completam-se com mais de uma manifestao de vontade, que ocorrem em rgos diferentes, sendo de mesmo patamar (ex: concesso de aposentadoria; aprovao de dirigente de agncia reguladora). 15.5 Formao,validadee eficciadosatosadministrativos O ato administrativo perfeito quando cumpre seu ciclo de formao; vlido quando cumpre todos os requisitos de validade; eficaz quando est apto a produzir efeitos. O ato perfeito pode ser invlido e eficaz; vlido e eficaz; invlido e ineficaz; e vlido e ineficaz. A publicao, por exemplo, condio de eficcia do contrato administrativo (Lei n 8.666/93, art. 61, pargrafo nico: A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao [...]). 15.5.1 Efeitos dos atos administrativos 15.5.1.1 Tpicos So os efeitos principais: esperados e desejados. 15.5.1.2 Atpicos So os efeitos secundrios: inesperados. Podem ser reflexos ou preliminares (prodrmicos). Estabelecem padres de

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Os primeiros atingem terceiros estranhos relao em que o ato busca intervir (ex: locatrio que sofre com a desapropriao de imvel). J os efeitos atpicos preliminares aparecem nos atos que dependem de duas ou mais manifestaes de vontade (atos compostos ou complexos): o dever de a segunda autoridade se manifestar quando a primeira j o fez (independem da vontade do agente emissor e no podem ser suprimidos). 15.6 Extinodos atosadministrativos Hipteses: Desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex: a morte de servidor extingue o ato de nomeao; desabamento de imvel tombado extingue ato de tombamento. Cumprimento dos efeitos. Ex: a cessao das frias de servidor extingue o ato de concesso. Renncia do titular. Ex: a renncia s frias extingue o ato de concesso; Retirada pelo poder pblico: cassao, caducidade, contraposio, anulao, revogao. Aula 11 (18 de maiode 2012) 15.6.1 Cassao, caducidade e contraposio Cassao a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas (ex: licena para funcionar hotel e posterior transformao em motel, em rea proibida para este). A caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de norma jurdica com ele incompatvel (ex: permisso de uso para circo e posterior vigncia de lei que probe tal atividade naquele lugar especfico). Contraposio a eliminao dos efeitos de um ato administrativo anterior (ex: nomeao de servidor e posterior exonerao). 15.6.2 Anulao e revogao Anulao a retirada de um ato administrativo por ilegalidade. Tanto a Administrao quanto o Judicirio podem anular ato administrativo (enunciados n 346 e 473 do STF). A primeira tem o prazo de cinco anos para rever os prprios atos quando deles emanam efeitos favorveis para o administrado.
Lei n 9.784/99, art. 54: O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.

Em regra, a anulao produz efeitos ex tunc. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo, algumas circunstncias determinam a produo de efeitos ex nunc: se a anulao for benfica ao administrado, ex tunc; se malfica, ex nunc.

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Revogao a retirada de um ato administrativo por inconvenincia. Somente a Administrao pode revogar ato administrativo. O Judicirio s pode revogar os seus prprios atos administrativos. Nunca, porm, em sede de controle judicial. Os efeitos produzidos pela revogao so ex nunc. No h limite temporal para a revogao, mas apenas limite material (de contedo): atos vinculados no so revogveis; atos que produziram direitos adquiridos no so revogveis; atos cuja eficcia j se exauriu no so revogveis; atos que a lei declare irrevogveis, obviamente, no so revogveis; atos enunciativos no so revogveis etc. 15.6.2.1 Convalidao e converso do ato administrativo Os atos que possuem vcio sanvel so anulveis. A convalidao a correo do defeito, tornando-o vlido e evitando-se a anulao. Nesse caso, a convalidao dever do administrador, mas s possvel se o defeito for na competncia ou na forma. Difere a convalidao da converso (ou sanatria): a segunda o aproveitamento do ato, transformando-o em outro mais simples, desde que seus requisitos estejam presentes. Se o ato, contudo, tiver vcio insanvel, exige anulao, vista do princpio da legalidade. No caso de outros princpios sobrepujando-se ao princpio da legalidade, podese, excepcionalmente, manter o ato viciado (estabilizao dos efeitos do ato administrativo). Para o STJ, passados cinco anos, retirar o ato ilegal fere o princpio da segurana jurdica. 16 LICITAO Licitao o procedimento administrativo por meio do qual se escolhe proposta mais vantajosa ao interesse pblico, que nem sempre ser a mais barata. Exercitam-se os princpios da impessoalidade e isonomia, dando a todos a oportunidade de participar, alm do que se objetiva o desenvolvimento nacional sustentvel.
Lei n 8.666/93, art. 3: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010). [...]

competncia privativa da Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos administrativos (CF, art. 22: Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; [...] ). legislao de mbito nacional, a exemplo das Leis n 8.666/93, 10.520/02, 8.987/95 e 11.099/04. A legislao especfica permitida aos demais entes polticos.

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Na ADIN 92723, discutiu-se se a algumas alneas do art. 17 da Lei n 8.666/93 so, de fato, normas gerais. O STF deu interpretao conforme a tais dispositivos, considerandoos normas especficas de aplicao restrita ao mbito federal. 16.1 Sujeitosda licitao
Lei n 8.666/93, art. 1, pargrafo nico: Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

16.1.1 Empresa pblica e sociedade de economia mista Prestadorade serviopblico Regime mais pblico. Dever de licitar. Prestadorade atividadeeconmica Se buscarem atividade econmica, podem ter estatuto prprio (art. 173, 1, III da CRFB/88). Mas ainda no possuem; logo, tm de obedecer Lei n 8.666/93.

16.1.2 Fundos especiais O legislador errou ao prever licitao para os fundos especiais. Fundo especial uma destinao de recurso para finalidades assistenciais (ex: recurso para ajudar os desabrigados das chuvas, produtores de leite etc). O fundo especial pode ter a natureza de: (i) rgo da administrao direta; logo, no precisaria de previso em separado; (ii) fundao pblica; logo, no precisaria de previso em separado; (iii) cdigo para destinao oramentria, previsto em lei; logo, no existem enquanto estrutura fsica, no precisando de licitao (pois no celebram contratos); (iv) os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico (ex: Servios Sociais Autnomos [Sistema S], Organizaes Sociais [OS], Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico [OSCIP]). Dica para saber se o ente controlado ou no: saber se recebe dinheiro pblico, portanto, sofre controle pelo Tribunal de Contas (TC). Jurisprudncia: (i) o Sistema S adota procedimento simplificado para licitaes e contratos; (ii) as Organizaes Sociais muitas vezes escapam de licitar (a prpria lei traz isso); (iii) as OSCIPs esto sujeitas licitao. 16.2 Princpiosespecficos 16.2.1 Vinculao ao instrumento convocatrio

23 EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de

21.06.93. I. - Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Identico entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)

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Em regra, o instrumento convocatrio o edital. O instrumento norma da licitao, devendo estabelecer todas as regras. No pode o administrador exigir mais ou menos do que est previsto no instrumento: no se podem liberar exigncias ou exigir mais do que o previsto.
Lei n 8.666/93, art. 41: A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113. 2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. 4o A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.

16.2.2 Julgamento objetivo O instrumento deve definir de forma clara o critrio de julgamento (tipo de licitao): tcnica, tcnica e preo, preo.
Lei n 8.666/93, art. 45: O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2o do art. 3o desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. 3o No caso da licitao do tipo "menor preo", entre os licitantes considerados qualificados a classificao se dar pela ordem crescente dos preos propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critrio previsto no pargrafo anterior. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4o Para contratao de bens e servios de informtica, a administrao observar o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitao "tcnica e preo", permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 5o vedada a

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utilizao de outros tipos de licitao no previstos neste artigo. 6o Na hiptese prevista no art. 23, 7, sero selecionadas tantas propostas quantas necessrias at que se atinja a quantidade demandada na licitao. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

Escolhido o tipo da licitao, no se pode levar em conta elementos estranhos ao edital (ex: na licitao por melhor preo, no se deve utilizar a tcnica como critrio de julgamento). 16.2.3 Procedimento formal O procedimento de licitao tem de cumprir as formalidades legais. O administrador no pode criar nova modalidade. Contudo, o STJ reconhece que o mero formalismo (ex: tamanho de envelope, cor de caneta etc) no necessrio. 16.2.4 Sigilo de proposta As propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em seo pblica. Os licitantes devem apresentar suas propostas em envelopes lacrados: nem os demais licitantes nem a comisso devem conhecer o contedo antes da seo pblica para abertura dos envelopes. O ferimento a tal regra crime (Lei n 8.666/93, art. 89) e ato de improbidade administrativa (Lei n 8.429/98, art. 10). A nica modalidade de licitao que excepciona o sigilo de proposta o leilo, pois as propostas so verbais. 16.3 Modalidadesde licitao A escolha da modalidade realizada vista do critrio de julgamento: valor e/ou qualidade do objeto. Cada modalidade ter um prazo de intervalo mnimo entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes (Lei n 8.666/93, art. 21).
Lei n 8.666/93, art. 21: Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1o O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao. 2o O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: (Redao dada

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pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo";(Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para convite. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4o Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

16.3.1 Concorrncia Modalidade utilizada para valores altos: acima de um milho e quinhentos mil reais para obras ou servios de engenharia e acima de seiscentos e cinquenta mil reais para outros servios. Em algumas situaes, a concorrncia pode ser modalidade que utiliza como critrio a qualidade do objeto: o caso de aquisio ou alienao de imvel, salvo o decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento, quando se pode utilizar, alm da concorrncia, o leilo (Lei n 8.666, art. 19). o caso, tambm, de concesso de direito real de uso de bem pblico ou de concesso de servio, salvo se o servio estiver previsto no Programa Nacional de Desestatizao (pode-se utilizar leilo ou concesso); e de licitao internacional, salvo, nesta ltima hiptese, quando o valor do contrato corresponder ao da modalidade tomada de preos e a Administrao possuir cadastro de empresa estrangeira, ou quando o valor corresponder ao da modalidade convite e inexistir fornecedor no pas.
Lei n 8.666/93, art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

Aula 12 (6 de junhode 2012) 16.3.2 Tomada de preos Modalidade utilizada em razo do valor: para obras e servios de engenharia, valores acima de cento e cinquenta mil reais e at um milho e quinhentos mil reais; para outras obras e servios, valores acima de oitenta mil reais at seiscentos e cinquenta mil reais. Fica, pois, entre o valor mximo do convite e o valor mnimo da concorrncia.

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modalidade em que participam licitantes j cadastrados em banco de dados da Administrao Pblica: uma habilitao prvia, que d direito a um certificado de registro cadastral, substitutivo dos documentos habilitatrios previamente entregues. Tambm podem participar dessa licitao os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior data marcada para a entrega dos envelopes. Atravs de requerimento apresentado nesse prazo, com todos os documentos necessrios para o cadastramento, pode o licitante comprovar os requisitos para participar da licitao. Se o tipo da licitao for tcnica ou tcnica e preo, o prazo de intervalo mnimo de trinta dias. Se o tipo de licitao for somente preo, o prazo de intervalo mnimo de quinze dias. Se o legislador no indica que o prazo contado em dias teis, conta-se, sempre, em dias corridos. Segundo o TCU, as alteraes contratuais s podem acontecer dentro do limite de valor da modalidade escolhida. Nesse sentido, se o valor contratual j est prximo do limite superior, deve-se escolher a modalidade mais rigorosa, que dar margem a possveis alteraes contratuais. 16.3.3 Convite modalidade de licitao que utiliza o parmetro valor: para obras e servios de engenharia, valores de zero at cento e cinquenta mil reais; para outras obras e servios, de zero at oitenta mil reais. Podem participar do convite os licitantes convidados, cadastrados ou no, desde que respeitado o nmero mnimo de trs convidados. Se, contudo, o mercado restrito a menos de trs entidades no ramo requerido, pode-se prosseguir com nmero inferior, desde que devidamente fundamentado. Tambm assim quando, em que pese convidados trs ou mais entidades, somente apaream duas ou uma. Podem, ainda, participar da licitao as entidades cadastradas no convidadas que manifestarem interesse em at vinte e quatro horas de antecedncia em relao data designada para a entrega dos envelopes. Quanto ao ponto, dizem os doutrinadores que as entidades no convidadas e no cadastradas poderiam participar cadastrando-se at o terceiro dia anterior da data marcada para a entrega dos envelopes, utilizando-se de regra da tomada de preos. O instrumento convocatrio a carta-convite, que no precisa ser publicada em dirio oficial. Ser encaminhada aos convidados e afixada no trio da repartio. Ademais, o intervalo mnimo de cinco dias teis24 (teis para a repartio, em que ela est funcionando). Em regra, a comisso de licitao nas diversas modalidades formada por trs servidores. Contudo, na carta-convite, se a repartio possuir poucos servidores, de modo que a afetao de trs deles para a comisso de licitao prejudique a continuidade do servio, pode-se form-la com apenas um servidor. Segundo a lei, pode-se trocar a modalidade mais simples pela mais rigorosa, independentemente do valor do contrato. O inverso no verdadeiro. Se o valor do contrato for de at dez por cento do convite (quinze ou oito mil reais), pode-se dispensar a licitao.

24 Este o primeiro prazo em dias teis at agora referido.

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Lei n 8.666/93, art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; [...].

Tal valor dobrado (vinte por cento do convite) quando se tratar de empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas e consrcios pblicos da Lei n 11.107/05.
Lei n 8.666/93, art. 24, pargrafo nico: Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

Os valores-limite das modalidades de licitao sero dobrados em casos de consrcios pblicos (Lei n 11.107/05) formados por at trs entes, e triplicados quando possurem mais de trs entes.
Lei n 8.666/93, art. 23, 8: No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.

16.3.4 Leilo modalidade de licitao que serve para alienao: de imveis decorrentes de deciso judicial ou dao em pagamento, podendo-se, tambm, utilizar a modalidade concorrncia (Lei n 8.666, art. 19); de bens mveis inservveis (para o ente alienante), apreendidos ou penhorados. O legislador queria falar de bens empenhados (objetos de penhor) e, no, penhorados (objetos de penhora), mesmo porque o juiz no afasta o Cdigo de Processo Civil para aplicar a lei de licitaes neste ponto, alienando o bem penhorado atravs de leilo, o que no faz sentido.25 O intervalo mnimo de quinze dias (corridos). Ademais, o responsvel pelo leilo o leiloeiro, que, normalmente, servidor do quadro designado para realizar tal tarefa. O procedimento do leilo no est na lei de licitaes, pois segue a praxe administrativa, sem grandes formalidades. 16.3.5 Concurso

25 Em concursos que transcrevem a lei, deve-se responder bem penhorado. Caso contrrio, bem
empenhado, que o correto.

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modalidade que serve para a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, tendo como contrapartida um prmio ou remunerao. Por isso, difere do concurso pblico, que tem como objetivo o preenchimento de cargo pblico. O prazo de intervalo mnimo de quarenta e cinco dias (corridos). A comisso do concurso chamada especial, pois no precisa ser formada por servidores pblicos, podendo dela participar pessoa idnea com conhecimento na rea. O procedimento do concurso tambm no est previsto na lei de licitaes, mas no regulamento prprio de cada concurso. 16.3.6 Prego modalidade de licitao prevista na Lei n 10.520/02. Contudo, a primeira regulamentao do prego surgiu na Lei n 9.472/97, que disciplinou a ANATEL, dispondo que, a partir daquele momento, para as agncias reguladoras seria utilizada a modalidade prego. Aps, a MP n 2.026/00 definiu que o prego passaria a ser modalidade prpria da Unio. Por fim, a Lei n 10.520/02 permitiu a modalidade prego para todos os entes polticos. Serve para a aquisio de bens e servios comuns, aqueles que podem ser previstos no edital como expresso usual de mercado ( o Decreto n 3.555/00 que define os bens e servios comuns.). No caso do prego, no interessa o valor. Ademais, como o bem ou servio comum, no se utiliza o tipo tcnica, mas apenas preo. O prego realizado pelo pregoeiro, que auxiliado por uma equipe de apoio na construo do certame. O prazo de intervalo mnimo de oito dias teis. Pode o prego ser presencial ou eletrnico (modalidade preferencial no mbito federal). Somente prego (oito dias) e convite (cinco dias) tm prazos contados em dias teis (so os prazos menores). 16.4 Contrataodireta So as hipteses de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Deve ser demonstrada e comprovada, dependendo de processo administrativo prvio: a contratao direta dispensa licitao, mas no dispensa processo administrativo (processo administrativo de justificao Lei n 8.666/93, art. 26).
Lei n 8.666/93, art. 26. As dispensas previstas nos 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

16.4.1 Dispensa de licitao

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Fala-se de dispensa de licitao quando a competio possvel/vivel, mas, por determinao da prpria lei, em rol taxativo, libera-se essa exigncia. A licitao pode ser dispensada ou dispensvel. No primeiro caso, no pode o administrador licitar (Lei n 8.666/93, art. 17); no segundo, a licitao fica a seu critrio (Lei n 8.666/93, art. 24).
Lei n 8.666/93, art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007) g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; (Includo pela Lei n 11.952, de 2009) II quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de

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propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n 11.196, de 2005) I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) 2-A. As hipteses do inciso II do 2o ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009) I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) III - vedao de concesses para hipteses de explorao nocontempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) 2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo: (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; (Redao dada pela Lei n 11.763, de 2008) III pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV (VETADO) (Includo pela Lei n 11.763, de 2008) 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 5o Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder

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permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 7o (VETADO). (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) Lei n 8.666/93, art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de Direito Pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as

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condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de Direito Pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico; XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam,

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cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora. XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal. XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes. Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

vedado o fracionamento de despesas, a fim de conseguir dispensa em casos que podem ser abarcados em alguma modalidade de licitao (Lei n 8.666/93, art. 23, 5). Caracteriza improbidade administrativa. 16.4.2 Inexigibilidade de licitao Ocorre quando a competio invivel. prevista no art. 25 da Lei de Licitaes, que traz rol exemplificativo.
Lei n 8.666/93, art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

Lembre-se que a inviabilidade da competio d-se quando (i) o objeto ou o servio singular; (ii) quando a prpria licitao prejudica o interesse pblico (ausncia de

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pressuposto jurdico)26; (iii) ou quando falta interesse do mercado (ausncia de pressuposto ftico). O objeto singular em carter absoluto ocorre quando existe ele e somente ele, pois no houve produo em srie. O objeto singular em carter pessoal o caso da pintura etc., em que h expresso da emoo do artista. H, ainda, objeto singular que assim classificado porque se destacou de alguma maneira (ex: capacete da ltima corrida de Ayrton Senna). O servio singular no por que o fornecedor o presta de modo especial, mas por que: (i) est na lista do art. 13 da Lei de Licitaes; (ii) h grande relevncia para o Estado; (iii) h notria especializao do fornecedor (se o mercado reconhece mais de um, a escolha ser feita pelo administrador).
Lei n 8.666/93, art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. VIII - (Vetado). 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. 2o Aos servios tcnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. 3o A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.

16.5 Procedimentolicitatrio 16.5.1 Concorrncia, tomada de preos e convite 16.5.1.1 Fase interna Inicia-se com a formalizao do processo, mediante autuao. Em seguida, demonstra-se a necessidade do servio, obra, objeto etc. a ser contratado. Reserva-se, aps, o recurso oramentrio para a contratao.27 Nomeia-se a comisso de licitao (Lei n 8.666/93, art. 51). Aps, a comisso elabora o edital (Lei n 8.666/93, art. 40), com a minuta do contrato. O edital submetido a parecer jurdico. Em seguida, submete-se o edital autorizao da chefia para publicao. Aula 13 (12 de junhode 2012)

26 Por isso inexigvel licitao para atividade-fim de empresa pblica ou sociedade de economia
mista. 27 Essa reserva d-se sobre a previso do dinheiro que ainda ser arrecadado. Se a previso no se realizar, haver atraso na contratao. Outras hipteses de atraso o desvio criminoso do recurso reservado ou a previso falsa de arrecadao.

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16.5.1.2 Fase externa Inicia-se com a publicao do edital, que deve ser realizada, no mnimo, duas vezes em jornal oficial e uma vez em jornal de grande circulao (Lei n 8.666/93, art. 21). A ttulo de custas ou emolumentos, s se pode cobrar, pelo edital, valor referente ao custo da reproduo. Ademais, a obteno do edital no condicionante participao na licitao. A impugnao ao edital (Lei n 8.666/93, art. 41) s pode ser realizada por cidado (e, no, por qualquer pessoa) ou por potencial licitante (ex: empresa). O cidado tem at o quinto dia til anterior data designada de entrega dos envelopes para impugnar o edital; o potencial licitante tem at o segundo dia til anterior data de entrega dos envelopes (prazos decadenciais). A comisso, no caso de impugnao por cidado, deve realizar o julgamento da impugnao em trs dias teis; no caso de impugnao por potencial licitante, no h prazo. A impugnao no possui natureza de recurso, no havendo efeito suspensivo: o processo licitatrio segue normalmente. No caso de reconhecimento do erro pela Administrao, deve ela alterar o edital por meio de aditamento, que deve ser publicado (s o aditamento) nos mesmos moldes do edital. Atente-se a que, se a alterao do edital importar criao, modificao ou extino de obrigao, deve a Administrao reabrir o prazo de intervalo mnimo. Fase de recebimento dos envelopes: se o tipo da licitao for somente tcnica ou somente preo, haver dois envelopes, um com os documentos da empresa e outro com a proposta; se o tipo da licitao for tcnica e preo, haver trs envelopes, um com os documentos da empresa, outro com a proposta tcnica e outro com a proposta de preo. Qualquer pessoa pode entregar os envelopes, desde que no momento do recebimento, ainda que este tenha atrasado: enquanto a comisso no declarar o fechamento, pode-se ainda entregar a proposta. Ademais, todos os envelopes, de todos os licitantes, devem ser rubricados por todos os membros da comisso e todos os demais licitantes (Lei n 8.666/93, art. 43, 2). Quanto a este ltimo ponto, contudo, a jurisprudncia tem entendido que trs licitantes podem ser escolhidos para rubricar em nome dos demais, se houver acordo entre todos quanto a isso. Fase de habilitao ou qualificao: todos os documentos devem ser assinados por todos os membros da comisso e todos os licitantes (Lei n 8.666/93, art. 43, 2). Aps, analisam-se os documentos, que devem seguir o rol taxativo do art. 27 da Lei de Licitaes (habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, no haver trabalho de menor). No caso de todos os licitantes restarem inabilitados, aplica-se o disposto no art. 48, 3 da Lei: suspenso da licitao e abertura do prazo de oitos dias teis (concorrncia e tomada de preos) ou trs dias teis (convite) para a complementao dos documentos. No caso da empresa que preencher todos os requisitos, estar ela habilitada/qualificada; se alguma empresa no preencher os requisitos, estar inabilitada/desqualificada. Se, mesmo com a abertura do novo prazo, todos continuarem inabilitados, deve-se abrir nova licitao. Do julgamento da habilitao, abre-se a possibilidade de recurso, observando-se o art. 109 da Lei de Licitaes: prazo de cinco dias teis, salvo no caso do convite, cujo prazo de dois dias teis. Ter o recurso efeito suspensivo. Fase de classificao e julgamento: a classificao a verificao das formalidades da proposta e da compatibilidade do preo com o valor de mercado. Se todos os licitantes forem desclassificados, realiza-se a diligncia do art. 48, 3 da Lei de

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Licitaes. Persistindo a desclassificao total (licitao fracassada)28, pode a Administrao contratar diretamente, com dispensa de licitao. Na hiptese de classificao de licitantes, segue-se a etapa de julgamento, selecionando-se a melhor proposta. Em caso de empate, observa-se o disposto na Lei n 8.666/93, art. 3, 229. Persistindo o empate, utiliza-se do sorteio, que deve ser descrito em ata (Lei n 8.666/93, art. 45). Aps o julgamento, procede-se a nova classificao, pondo em ordem os licitantes, de acordo com a proposta. Abre-se a possibilidade de recurso (Lei n 8.666/93, art. 109). Fase de homologao: a verificao de regularidade do processo pela autoridade superior, no participante da comisso de licitao. Existindo alguma ilegalidade, anula-se o processo. Fase de adjudicao: declara o resultado final e d ao licitante o status de vencedor. Tal status gera mera expectativa de fechar o contrato com a Administrao. Possui, contudo, a garantia de no ser preterido. Todavia, o vencedor tem a obrigao de assinar o contrato, vinculado sua proposta, se assim quiser a Administrao. Desobedecendo tal obrigao, deve o licitante ser penalizado (Lei n 8.666/93, art. 87). Haver tal obrigao at sessenta dias da data em que enviar sua proposta, salvo se o edital estabelecer outro prazo (Lei n 8.666/93, art. 64, 3). No querendo o vencedor assinar o contrato, os demais colocados, na ordem de classificao, sero chamados a assinar o contrato nos moldes da proposta vencedora, sem que haja obrigatoriedade, por bvio. No havendo licitantes para assinar o contrato, inicia-se nova licitao. 16.5.2 Prego A formalizao do processo segue a regra supra. Tambm a publicao realizada da mesma maneira j vista. No caso do prego, haver o recebimento de dois envelopes: um com os documentos da empresa e outro com a proposta. Aps, ocorre a inverso do procedimento: primeiro abre-se os envelopes com as propostas (fase de classificao e julgamento); depois, os envelopes com os documentos (fase de habilitao). Na fase de classificao e julgamento existem duas subetapas: (i) anlise das propostas escritas contidas nos envelopes, selecionando-se a melhor e todas as demais que no excedam dez por cento da melhor (no havendo mais de trs, ignora-se o percentual e escolhe-se, alm da melhor, as outras trs melhores); (ii) lances verbais. Na fase de habilitao, analisam-se os documentos apenas da empresa vencedora. Aqui abre-se a possibilidade de recurso, que deve ser apresentado no momento, com juntada das razes em at trs dias. Aps, segue-se a fase de adjudicao e, depois, de homologao. Na prtica, adjudica-se e homologa-se ao mesmo tempo. E se a empresa vencedora nas propostas for inabilitada? Ser chamada a segunda colocada, com o seu prprio preo, e no com o preo da primeira colocada. 17 CONTRATOSADMINISTRATIVOS

28 diferente da licitao deserta, quando ningum se interessa pelo edital. Neste caso, s haver
dispensa de licitao quando houver prejuzo Administrao. 29 2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - (Revogado pela Lei n 12.349, de 2010) II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)

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Contrato administrativo difere de contrato da Administrao. O contrato da Administrao aquele de que a Administrao faz parte, mas que possui regime de Direito Privado. O contrato administrativo o vnculo jurdico em que sujeito ativo e sujeito passivo comprometem-se a prestao e contraprestao, havendo a participao do Estado, com satisfao do interesse pblico, sob regime de Direito Pblico. 17.1 Caractersticasdo contratoadministrativo Presena obrigatria da Administrao; formalidade; consensualidade; comutatividade; personalismo; adesionismo. A Administrao deve estar presente em um dos polos do contrato, que apresentar formalidades especficas, aperfeioando-se no momento em que se manifesta a vontade (diferentemente do contrato real, que depende da entrega do bem) 30. Ademais, prestao e contraprestao so equivalentes e predeterminadas, diferentemente do contrato aleatrio, em que pode no haver equilbrio ou predeterminao. No mais, o contrato personalssimo porque leva em considerao as qualidades do contratado. A doutrina no aceita a subcontratao (sob o argumento de violao ao personalismo, ao dever de licitar e ao princpio da isonomia), mas a lei a permite, desde que (i) prevista no edital ou contrato e (ii) anuda pela Administrao, com base no preenchimento dos requisitos exigidos na licitao. Demais disso, a subcontratao total vedada: somente parte do contrato pode ser subcontratada. A subcontratao fora das exigncias legais causa de resciso. O contrato administrativo contrato de adeso, significando dizer que uma das partes do contrato a Administrao possui o monoplio da situao. No h discusso de clusula contratual. 17.2 Formalidadesdo contratoadministrativo Exigncia de licitao prvia: no caso de inexigibilidade ou dispensa, deve-se realizar processo de justificao para a contratao direta. Forma escrita: excepcionalmente, o contrato pode ser verbal, quando houver pronta entrega, pronto pagamento e limite de quatro mil reais (Lei n 8.666/93, art. 60, pargrafo nico). Publicao do contrato (Lei n 8.666/93, art. 61, pargrafo nico): realizada pela Administrao como condio de eficcia do contrato. Contrato no publicado vlido, mas ineficaz. Da data da assinatura do contrato, deve a Administrao public-lo em at vinte dias, no podendo ultrapassar o quinto dia til do ms seguinte ao da assinatura, mesmo antes dos vinte dias. O que se publica o extrato do contrato, e, no, a sua ntegra. Instrumento de contrato (Lei n 8.666/93, art. 62): o instrumento de contrato, que o documento que detalha a relao contratual, obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais (valor limite do convite) em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de

30 Nos contratos consensuais, a entrega do bem mera execuo.

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compra ou ordem de execuo de servio. Se o valor for o do convite, mas a complexidade da relao no permitir que se faa de outra maneira, no haver facultatividade de instrumento de contrato. 17.3 Clusulasdo contratoadministrativo As clusulas necessrias ou essenciais esto dispostas no rol do art. 55 da Lei de Licitaes. As clusulas exorbitantes esto previstas no art. 5831 da Lei: so aquelas que extrapolam o comum dos contratos, dando Administrao prerrogativas, condio de desigualdade. 17.3.1 Clusulas necessrias Dentre as clusulas necessrias, est a previso de garantia e durao do contrato. No tocante primeira (Lei n 8.666/93, art. 56), deve a Administrao exigi-la (a garantia), em que pese o teor literal da lei. Ainda, no que diz respeito forma de prestar a garantia, a deciso do contratado, dentre as opes da lei: cauo em dinheiro, ttulos da dvida pblica, fiana bancria, seguro-garantia. O valor da garantia de at cinco por cento do valor do contrato: excepcionalmente, essa garantia pode chegar at dez por cento, se o contrato for de alta complexidade, de risco financeiro para o Estado ou de grande vulto. Relativamente clusula (necessria) de durao do contrato (Lei n 8.666/93, art. 57), veda o contrato com prazo indeterminado. O mximo de durao do contrato o prazo do crdito oramentrio, contido na lei oramentria anual: isto , o prazo mximo de doze meses. Resguardam-se, contudo, os casos de objeto previsto no plano plurianual (definio de metas e aes do governo durante quatro anos), em que o prazo pode ultrapassar a durao do crdito oramentrio anual, chegando at os quatro anos do PPA. Tambm configura exceo a hiptese dos contratos de prestao contnua, que podem durar at sessenta meses, prorrogveis por mais doze meses, em caso de excepcional interesse pblico. Outra exceo o aluguel de equipamentos e programas de informtica, em que o contrato pode atingir quarenta e oito meses. Ainda, certos contratos podem durar at cento e vinte meses: a hiptese de alguns incisos do art. 24 da Lei de Licitaes. Por fim, fora do art. 57 da Lei n 8.666/93, h excees em leis especficas de servios de concessionrias e permissionrias, alm do caso de contrato sem desembolso pela Administrao (neste caso, no h preocupao com a lei oramentria). 17.3.2 Clusulas exorbitantes
Lei n 8.666/93, art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem

31 Decorar.

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como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. Lei n 8.666/93 Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa. XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuzo das sanes penais cabveis. (Includo pela Lei n 9.854, de 1999) Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII

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do artigo anterior; II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao; III - judicial, nos termos da legislao; IV - (Vetado). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1o A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devoluo de garantia; II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III - pagamento do custo da desmobilizao. 3 (Vetado).(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4 (Vetado).(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 5o Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronograma de execuo ser prorrogado automaticamente por igual tempo.

dever da Administrao fiscalizar a execuo do contrato, e, no, mera faculdade. No caso da aplicao de sanes, deve-se observar o art. 87 da Lei de Licitaes: advertncia; multa, cujo valor ir depender da previso do contrato; suspenso de contratar com o ente que aplicou a pena pelo prazo de at dois anos; declarao de inidoneidade, o que impede eventual contratao em relao a todos os entes pblicos. Para haver reabilitao da empresa, deve-se ultrapassar o prazo de dois anos e cumprir a obrigao de indenizar. A declarao de inidoneidade, por ser uma penalidade muito grave, segundo a doutrina, s deve ser aplicada em casos de conduta considerada crime contra a licitao. Ocupao provisria de bens da contratada: aparece quando da resciso do contrato administrativo, via processo administrativo (para dar empresa o direito de se defender). Enquanto o processo administrativo estiver em curso, para que o servio pblico no deixe de ser prestado, a Administrao poder prestar o servio contratado. Se a administrao no tiver bens para a prestao do servio, ela poder ocupar provisoriamente os bens da contratada. Se houver a confirmao da resciso do contrato aps o processo administrativo, os bens ocupados provisoriamente podero ser adquiridos pela Administrao atravs do instituto da reverso. S sero passveis de ocupao e reverso os bens ligados continuidade do servio. A indenizao na ocupao e na reverso depender da previso do contrato ( possvel a indenizao conforme a previso do contrato). Aula 14 (15 de junhode 2012) A exceptio non adimpleti contractus aplicvel aos contratos administrativos? Sim, mas de forma diferenciada. Se a Administrao no cumprir a sua parte dentro de noventa dias, a empresa no pode alegar a exceo, devendo manter o servio (Lei n 8.666/93, art. 78, XV). Tal exigncia decorre do princpio da continuidade do servio pblico. Findo o prazo de noventa dias, a empresa poder suspender o servio, aplicando, a partir da, a exceo do contrato no cumprido. Haver, aps noventa dias, no uma resciso do contrato, mas sim uma suspenso. Para rescindir o contrato, a empresa deve ir via jurisdicional. Por tudo, a presena da exceptio em um contrato no significa ser ela clusula exorbitante, pois pode constar de contratos comuns. Alterao dos contratos administrativos (Lei n 8.666/93, art. 65): a alterao unilateral que se configura clusula exorbitante: tal alterao contratual vista com

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restries, pois, dependendo da alterao, a Administrao pode comprometer o dever de licitar. A alterao contratual no pode ser uma fraude ao dever de licitar. A alterao contratual jamais poder atingir a natureza do objeto do contrato (ex: contrato celebrado pela Administrao para prestao de servio de coleta de lixo por particular no pode ser modificado para tornar-se prestao de merenda escolar ou prestao de energia). Hipteses de alterao unilateral: (i) alterao das especificaes do projeto (alterao qualitativa); (ii) alterao quantitativa do objeto (que ir alterar o valor do contrato). O aumento quantitativo no pode fugir do valor unitrio fixado no contrato (ex: se a Administrao precisar de mais computadores, a empresa assume o risco de ter que prestar mais computadores pelo mesmo preo). Pode haver modificao unilateral da obrigao de prestao em at mais vinte e cinco por cento de acrscimo ou supresso (exceo: em caso de reforma, os acrscimos podero chegar a cinquenta por cento). Administrao e contratado podem, ainda, de forma bilateral, modificar o contrato administrativo. Alterao bilateral no clusula exorbitante, pois pode estar presente nos contratos comuns: (i) regime de execuo: o planejamento da execuo do contrato, ou seja, a definio de como ser cumprido o contrato; (ii) substituio da garantia (as partes podem, de comum acordo, decidir pela substituio da garantia; (iii) forma de pagamento, que, contudo, nunca pode ser realizado antes do recebimento do objeto. Equilbrio econmico-financeiro do contrato: no momento em que se celebra o contrato, constitui-se o equilbrio econmico-financeiro. Para se arguir desequilbrio contratual, preciso alterao nas condies que existiam poca do contrato. Teoria da impreviso Visa alterao para recomposio do equilbrio-econmico financeiro do contrato. o que permite tal recomposio. A impreviso pode ser causa de resciso do contrato sem culpa, quando a parte prejudicada no puder cumprir de nenhum modo as obrigaes contratuais, ou de reviso contratual, quando o cumprimento ainda for possvel. Para a sua aplicao, h que se ter a mudana do contexto da celebrao do contrato (existncia de fato novo imprevisto ou imprevisvel). Pode gerar recomposio de preo (custos), que a alterao no prevista no contrato (decorre da impreviso). Difere do reajustamento de preos na medida em que este a alterao de custos j prevista no contrato (ex: empresa de transportes urbanos que prev no contrato o aumento do valor do servio todo ms de janeiro, por saber que neste ms h dissdio coletivo dos motoristas). Ambos diferem da correo monetria, em que no h alterao de custo. Hipteses: Fato do prncipe: decorre da atuao do Poder Pblico, geral e abstrata, que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa (ex: empresa de coleta de lixo que recolhe ISS com alquota de 2% no decorrer do contrato, a administrao aumenta a alquota para 5%). Fato da Administrao: uma atuao especfica do Poder Pblico que vai atingir o contrato administrativo de forma direta (ex: desapropriao da rea de execuo do contrato). Interferncias imprevistas: a situao que j existe ao tempo da celebrao do contrato, mas que s foi possvel descobri-la quando da execuo (ex: diversidade do solo). Caso fortuito e fora maior: h autores que falam apenas em caso fortuito, outros falam apenas em fora maior.

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17.4 Extinocontratual A extino normal do contrato d-se pela concluso do seu objeto. A segunda hiptese normal a extino pelo advento do termo contratual. Situaes no normais so: (i) resciso administrativa, realizada pela Administrao de forma unilateral (clusula exorbitante), podendo ocorrer em razo de interesse pblico (com dever de indenizar por parte da Administrao) 32 ou por descumprimento do contrato por parte do particular (com dever de indenizar)33; (ii) resciso consensual, que decorre de acordo amigvel entre as partes; (iii) resciso judicial, hiptese em que o contratado quer a resciso, mas esta no interessa Administrao (no pode o particular rescindir unilateralmente, devendo procurar o Judicirio); (iv) resciso de pleno direito, decorrente de circunstncias estranhas vontade das partes; (v) anulao, decorrente de ilegalidade. 18 SERVIOPBLICO a atividade estatal (na forma de obrigao) que visa a satisfazer utilidade ou comodidade material da coletividade em geral, variando de acordo com a necessidade histrica. Apesar de sua face coletiva, fruvel singularmente (cada administrado o faz a seu modo). A prestao do servio pblico pode ser realizada de forma direta ou indireta. Na primeira hiptese, o regime totalmente pblico; na segunda, apenas parcialmente pblico, uma vez que h participao da iniciativa privada. Diz-se, pois, que o regime de Direito Pblico, total ou parcial. Elementos do servio pblico: (i) substrato material (utilidade/comodidade; relevncia geral; assuno pelo Estado); (ii) trao formal (regime jurdico pblico, total ou parcial). 18.1 Princpiosdo serviopblico H divergncia doutrinria quanto ao tema. Todos os princpios gerais de Direito Administrativo servem ao tema em questo (isonomia, eficincia etc). Ademais, o servio pblico est sujeito aos princpios da (i) continuidade (no deve ser interrompido), (ii) generalidade (prestao para todos), (iii) segurana (no deve por em risco a integridade do administrado), (iv) atualidade (deve utilizar as tcnicas e tecnologias mais modernas), (v) modicidade (tarifas mais baixas possveis), (vi) cortesia (urbanidade no tratamento do administrado).
Lei n 8.987/95 Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou

32 Quando o contrato for de concesso, essa hiptese ganha o nome de encampao. 33 Quando o contrato for de concesso, essa hiptese ganha o nome de caducidade.

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de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios: I - receber servio adequado; II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado; V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio; VI contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios. Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos. (Includo pela Lei n 9.791, de 1999) Pargrafo nico. (VETADO) (Includo pela Lei n 9.791, de 1999) Art. 8o (VETADO) Art. 9o A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 1o A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) 2o Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4o Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considerase mantido seu equilbrio econmico-financeiro. Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato. Art. 12. (VETADO) Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios.

18.2 Classificaodos serviospblicos 18.2.1 Quanto essencialidade

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Segundo classificao de Hely Lopes, os servios prprios, como segurana pblica, so os essenciais. Os servios imprprios, como servio de telefonia, so os no essenciais. Com a poltica de desestatizao, contudo, tal classificao caducou 34, tornandose regra a delegao. 18.2.2 Quanto aos destinatrios Servios gerais ou indivisveis: prestados coletividade como um todo. No se pode medir o quanto cada um utiliza do servio. So mantidos pela receita geral do Estado (basicamente, a arrecadao dos impostos). Ex: segurana pblica, iluminao pblica. Servios individuais, especficos ou divisveis: prestados a destinatrios determinados, podendo-se medir o quanto cada um utiliza. So os (i) servios compulsrios (mais importantes), mantidos por taxas e estando disposio do contribuinte, sem que se possa recus-los; e os (ii) servios facultativos, pagos, se utilizados, por meio das tarifas (prestados, em regra, por concessionrios e permissionrios). Taxa de incndio cobrada pela fiscalizao (poder de polcia) de apetrechos contra incndio pelos prdios ( constitucional). Taxa de bombeiro paga a cada carn de IPTU, mas o servio de bombeiros servio geral e no poderia ser pago como taxa. O servio deve ser mantido pela receita geral do Estado e no por taxas. Taxa tapa-buraco vem junto com o carn do IPVA, mas no d para calcular individualmente ( inconstitucional). Pela mesma razo, a taxa de iluminao pblica inconstitucional (o que j foi decidido pelo STF). Foi criada, via emenda constitucional, uma contribuio de iluminao pblica, tambm inconstitucional (o que ainda no foi reconhecido pelo STF), uma vez que a contribuio tributo vinculado. 18.3 Determinaoconstitucionaldos serviospblicos A Constituio prev um rol de servios pblicos que no taxativo. No caso dos servios que no esto previstos na CF, a competncia ser definida de acordo com a rbita de interesse dos entes polticos: Unio, para servios de interesse nacional; estadosmembros, para interesse regional; municpios, para interesse local. Servio funerrio servio pblico? servio pblico, apesar de no estar previsto na CF. H tratamento especfico em cada regio. Na Constituio existem quatro tipos de servios pblicos: Servios pblicos exclusivos do Estado: h obrigatoriedade e exclusividade por parte do Estado. Ex: segurana pblica, servio postal etc. A EBCT, apesar de empresa pblica, tem tratamento de Fazenda Pblica (ADPF 46). Servios pblicos obrigatrios do Estado: h obrigatoriedade de prestao, mas, no, exclusividade. O particular tambm titular desse tipo de servio, no por transferncia do Estado, mas por determinao constitucional. O fato, contudo, de ser titularizado pelo particular, no retira a natureza de servio pblico. Ex: sade e educao.

34 Mas ainda objeto de concurso.

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Servios pblicos obrigatoriamente transferveis pelo Estado: o exemplo dos servios de rdio e TV. Servios pblicos cuja transferncia facultativa: a prestao pode ser direta ou indireta. Prestao de forma indireta significa descentralizao (transferncia do servio). Ex: transporte coletivo e telefonia. A descentralizao pode acontecer por outorga (transfere a titularidade e a execuo do servio, por meio de lei) ou por delegao/colaborao (transfere apenas a execuo do servio).

18.4 Delegaode serviospblicos a hiptese do art. 175 da Constituio Federal: transferncia apenas da execuo do servio pblico, sem perda da titularidade pelo Estado.
CF, art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.

18.4.1 Concesso comum de servio pblico (Lei n 8.987/95) Concesso de servio pblico a delegao de servio, com transferncia apenas da execuo, e, no, da titularidade. O concessionrio deve ser pessoa jurdica ou consrcio de empresas; o concedente o ente da administrao direta que detm a competncia/titularidade do servio. As pessoas fsicas no tm lugar na relao de concesso. A concesso de servio formalizada por meio de contrato administrativo com prazo determinado. Os prazos esto previstos na lei especfica do servio: quanto maior o investimento, maior o prazo de concesso, a fim de permitir o lucro da pessoa jurdica ou consrcio. A prorrogao do prazo contratual possvel, desde que dentro do limite da lei especfica. A modalidade licitatria da concesso a concorrncia, em regra. Excepcionalmente, se o servio estiver previsto no programa nacional de desestatizao, haver possibilidade de leilo (ex: telefonia, aeroportos). A concorrncia segue o bsico da Lei n 8.666/93 e as especificidades da Lei n 8.987/95 (lances verbais, procedimento invertido etc). A concesso de servio pblico precisa de autorizao legislativa especfica, que j est na lei especfica do servio. No tocante remunerao da concesso, a tarifa de usurio que a realiza, de acordo com a poltica tarifria definida ainda na fase da licitao. Servios de rdio e TV, contudo, so custeados por meio de patrocnio, no de tarifa. possvel custear-se o servio, ademais, com receitas alternativas (ex: propaganda em nibus) ou com recurso pblico, abatendo-se da tarifa a diferena, com vistas modicidade. Em contrato de concesso, ao contrrio de outros regimes de servio, a concessionria assume o servio por sua conta e risco, cabendo responsabilidade direta por eventual prejuzo causado ao administrado. Apenas subsidiariamente o Estado chamado a assumir a responsabilidade. Como a concessionria pessoa jurdica de Direito Privado

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prestadora de servio pblico, aplica-se o art. 37, 6 da CF (responsabilidade objetiva), independentemente de a vtima ser usurio, ou no, do servio (ver RE 591874)35. As hipteses de extino do contrato de concesso so: (i) advento do termo contratual; (ii) resciso administrativa em razo de interesse pblico (encampao), necessitando de autorizao legislativa e indenizao ao particular, ou em razo de descumprimento de clusula contratual por parte da empresa (caducidade), devendo esta indenizar o Estado; (iii) resciso judicial por parte do particular; (iv) resciso consensual; (v) anulao; (vi) falncia ou desaparecimento da pessoa jurdica (extino de pleno direito). 18.4.2 Concesso especial de servio pblico PPP (Leis n 11.079/04 e 12.409/11) a parceria pblico-privada, que traz o investimento privado ao servio com o intuito de amenizar a necessidade de investimento pblico, ademais aumentando a eficincia do servio. Duas so as modalidades de concesso especial: Patrocinada: uma concesso comum que, alm da tarifa de usurio, exige a presena de recursos pblicos (obrigatoriedade do patrocnio do Estado). Acaba perdendo a caracterstica de concesso comum em razo dessa obrigatoriedade de patrocnio e de prazos e tarifas diferenciados. Administrativa: a prpria Administrao usuria do servio, de forma direta ou indireta (ex: presdios). Sofre duras crticas da doutrina, pois, em verdade, configura-se em contrato com terceiro, no havendo necessidade de caracterizar como PPP. Aula 15 (03 de julhode 2012) Caractersticas da concesso especial: (i) necessariedade do financiamento privado; (ii) compartilhamento dos riscos: o particular investe dinheiro, mas, no conseguindo reaver o que gastou, o Estado o ajuda a arcar com uma parcela do prejuzo; (iii) pluralidade compensatria ou remuneratria: o Estado pode pagar o financiamento de vrias maneiras, quais ordem bancria, transferncia da utilizao de bens pblicos, transferncia de crditos no tributrios, outorga de direitos (ex: permisso para construir prdio acima do limite de andares, quando isto for legal). A consulta pblica obrigatria na PPP. Vedaes utilizao de PPP: (i) o valor do contrato no pode ser inferior a vinte milhes de reais; (ii) o prazo no pode ser inferior a cinco anos nem superior a trinta e cinco anos; (iii) deve-se reunir ao menos dois dos seguintes elementos: obra, servio e fornecimento. Contratada a PPP, o Estado e o parceiro privado iro constituir a sociedade de propsitos especficos para gerir, controlar e fiscalizar o cumprimento do contrato. Tal sociedade composta por membros do parceiro pblico e membros do parceiro privado.

35 EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 37, 6, DA

CONSTITUIO. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO EM RELAO A TERCEIROS NO-USURIOS DO SERVIO. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. (RE 591874 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 23/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04109 )

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18.4.3 Permisso de servio pblico (Lei n 8.987/95) a delegao realizada pelo poder concedente ao particular pessoa jurdica ou pessoa fsica. Permisso, seja de uso de bem pblico seja de servio pblico, era originariamente constituda por ato unilateral. Contudo, em 1995, com o advento do art. 40 da Lei n 8.987, a permisso de servio pblico passou a ter natureza de contrato administrativo, enquanto a permisso de uso de bem continuou a ser realizada por ato unilateral. A natureza jurdica da concesso de servio a mesma da permisso de servio: contratual administrativa. Tal o entendimento do STF A permisso de servio pblico deve ser precedida de licitao, em qualquer de suas modalidades (a depender dos requisitos especficos), no precisa de autorizao legislativa especfica e precria, mas, por sua natureza contratual, possuindo prazo determinado, a retomada do servio, a qualquer tempo, pela Administrao, deve ser precedida de indenizao. 18.4.4 Autorizao de servio pblico A maioria admite a sua possibilidade apenas em situaes excepcionais: pequenos servios e situaes urgentes (ex: servio de txi, servio de despachante). A autorizao de servio pblico se faz via ato unilateral, discricionrio e precrio, podendo ser retomado o servio a qualquer tempo sem necessidade de indenizao. No mais, aplica-se, no que couber, a Lei n 8.987/95. 19 AGENTESPBLICOS Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, temporria ou permanentemente, de forma gratuita ou remunerada. 19.1 Espciesde agentespblicos 19.1.1 Agentes polticos So os agentes pblicos que esto no comando de cada um dos Poderes da Repblica, representando a vontade do Estado. So os chefes do Poder Executivo, seus respectivos vices e seus auxiliares imediatos (ministros de Estado, secretrios estaduais e secretrios municipais), os membros do Poder Legislativo (congressistas, deputados estaduais e vereadores) e os membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico36. Se os direitos do agente esto previstos na lei (regime jurdico administrativo) ou na Constituio, o regime o legal ou estatutrio. Se o regime legal ou estatutrio, o agente ser titular de cargo. S existe cargo na pessoa jurdica de Direito Pblico (no se fala de cargo em pessoa privada). Se os direitos do agente esto previstos em um contrato de trabalho, o regime contratual ou celetista. Se o regime contratual ou celetista, o agente

36 Quanto aos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico h divergncia doutrinria, mas
o STF entende que so agentes polticos, no pela investidura (que meritria e no poltica) mas por formarem a vontade do Estado.

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ter emprego. O regime de emprego existe em pessoas jurdicas de Direito Pblico e Privado. O agente poltico segue o regime estatutrio/legal/de cargo, previsto normalmente no na Lei n 8.112, mas em outras leis, como o Estatuto da Magistratura etc. 19.1.2 Servidores estatais So todos aqueles que atuam no Estado, seja na administrao direta seja na indireta. Subdividem-se em: (i) servidor pblico, que atua em pessoa jurdica de Direito Pblico, seguindo o regime estatutrio; (ii) empregado pblico ou servidor de ente governamental de Direito Privado. 19.1.2.1 Servidores pblicos Atuam na Administrao Direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas de Direito Pblico. O texto original da CRFB/88 dispunha que os servidores pblicos estavam sujeitos a um regime jurdico nico, significando um s regime no mesmo ente da federao. Preferencialmente, neste momento, foi escolhido o regime estatutrio. A EC n 19/98 introduziu o regime mltiplo, sendo possveis os dois regimes ao mesmo tempo na mesma pessoa jurdica (cargo e emprego). Quem definia se cargo ou emprego era a lei de criao da atividade. A matria foi levada ao STF por meio da ADI 2135. At agora, o tribunal s discutiu a matria em sede de cautelar, reconhecendo a inconstitucionalidade formal da EC n 19/98, art. 39: ausncia de obedincia a formalidades no retorno casa iniciadora do projeto aps a modificao do projeto pela casa revisora. O STF decidiu, em sede de cautelar na ADI, com efeitos ex nunc, pela inconstitucionalidade formal daquele dispositivo. Hoje, no Brasil, s pode haver um regime no mesmo ente (regime jurdico nico), seja ele celetista ou estatutrio. Preferencialmente, o regime estatutrio. 19.1.2.2 Empregado pblico So os servidores estatais que atuam em pessoas jurdicas de Direito Privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundao pblica de Direito Privado). So celetistas, titulares de emprego pblico: aqui, no se admite regime estatutrio. So servidores estatais, mas no so servidores pblicos, pois atuam em pessoas jurdicas de Direito Privado. Equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos: (i) esto obrigados a prestar concurso pblico; (ii) esto sujeitos regra da no acumulao (excepcionalmente ser possvel acumular); (iii) em regra, esto sujeitos a teto remuneratrio (excepcionalmente no esto sujeitos ao teto)37; (iv) obedecem as regras de improbidade administrativa; (v) esto sujeitos aos crimes contra a administrao (art. 327 do CP); (vi) esto sujeitos aos remdios constitucionais, exceto se explorarem atividade econmica (ex: MS, habeas data, ao popular etc). No tocante dispensa dos empregados pblicos, h distino em relao aos servidores pblicos, baseada no enunciado n 390 da smula do TST e na OJ 247.

37 Quando as pessoas jurdicas vivem de sua prpria arrecadao, ou seja, no recebem dinheiro de
repasse para custeio, no precisam obedecer ao teto.

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Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 Inserida em 20.06.2001) OJ 247 da SDI - I "SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; 2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais."

Assim, os empregados de pessoas privadas no gozam da estabilidade do art. 41 da CRFB/88, diferentemente dos empregados de pessoas pblicas. 19.1.3 Particulares em colaborao Colaboram com o Estado, exercendo funo pblica em determinado momento, mas no perdendo a qualidade de particular. Podem ser requisitados, que colaboram de forma compulsria (ex: jurados, mesrios, servio militar obrigatrio etc); voluntrios ou honorficos ou de sponte propria, que colaboram por livre e espontnea vontade (ex: amigos da escola, mdicos voluntrios etc); delegados de funo (no delegao de servio pblico!), que o que ocorre com os servios notariais, por exemplo; os que praticam atos oficiais, no exerccio de servio pblico que a Constituio reconhece como da titularidade tanto do Estado como do particular (ex: diretores de escolas particulares, de hospitais etc). 19.2 Acessibilidade Podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei38. A condio de acessibilidade ao servio pblico no Brasil a prestao de concurso pblico. Contudo, em algumas situaes, o sujeito pode ser agente pblico sem prestar concurso pblico: (i) mandato eletivo (escolha poltica); (ii) cargos em comisso (de livre nomeao e livre exonerao); (iii) contratos temporrios (prazo determinado, situao de anormalidade, excepcional interesse pblico); (iv) agentes comunitrios de sade e

38 J existe regulamentao para os pesquisadores e professores estrangeiros em universidades

pblicas.

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agentes de combate a endemias (CF, art. 198; EC n 51; Lei n 11.350/06 o agentes do Programa Sade da Famlia eram contratados temporariamente, mas, agora, exige-se processo seletivo simplificado, que no se confunde com concurso pblico); (v) ministros do STF (que no precisam ser formados em Direito); (vi) alguns ministros do STJ; (vii) vagas do quinto constitucional; (viii) ministros e conselheiros dos tribunais de contas. 19.2.1 Prazo de validade do concurso pblico O prazo de validade do concurso pblico de at dois anos, possvel a prorrogao, uma nica vez, por igual perodo. A prorrogao somente possvel se prevista no edital do concurso, mas, mesmo que prevista, deciso discricionria do administrador. Prorrogando ou no, contudo, deve o administrador fundamentar o ato. Ademais, a prorrogao s possvel antes do trmino do prazo de validade. O administrador, depois de prorrogado o concurso (deciso discricionria), pode voltar atrs e revogar a prorrogao? Segundo o STF, sim, desde que o prazo de prorrogao ainda no tenha comeado a fluir. Se o prazo de prorrogao j comeou, h direito adquirido dos candidatos. Se houver prorrogao aps o trmino do prazo de validade do concurso, com nomeao de candidatos, e, aps, anulao da prorrogao e das nomeaes dada a ilegalidade, tem de haver o devido processo administrativo, com direito ao contraditrio e ampla defesa por parte dos prejudicados.
Enunciados da smula do STF 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. 685: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. 686: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Enunciado n 266 da smula do STJ: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Enunciado n 377 da smula do STJ: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. Smula vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

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Aula 16 (04 de julhode 2012) Pode-se realizar novo concurso pblico dentro do prazo de validade do anterior, desde que respeitada a ordem de classificao deste ltimo. Vencido o prazo do primeiro concurso, no poder mais haver nomeao de seus aprovados. 19.2.2 Direito nomeao Como regra, o candidato aprovado em concurso pblico tem mera expectativa de direito pela nomeao. Excees a tal regra so os casos em que haver direito subjetivo nomeao: quando o candidato preterido na ordem de classificao (enunciado n 15 da smula do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao); quando a Administrao realiza vnculos precrios (ex: nomeao ad hoc, contratos temporrios, cesso de servidores, desvio de funo) em vez de nomear os candidatos aprovados, segundo jurisprudncia do STJ e do STF; quando o candidato for aprovado no concurso dentro do nmero de vagas e no curso do prazo de validade (ver RE 598099). Tal direito, contudo, no absoluto: se houver mudana de contexto em que, por razes de Direito Pblico, no se possa nomear ou no mais se necessite da nomeao, esta no ser realizada. 19.2.3 Exigncias do concurso pblico A exigncia tem de (i) estar prevista na lei da carreira 39; (ii) estar prevista no edital do concurso; (ii) e ser compatvel com a natureza do cargo. Preenchidas essas condies, o limite de idade permitido, tanto no mnimo quanto no mximo. Assim tambm com relao ao exame psicotcnico, que, ademais, deve ter critrios objetivos e garantir direito de recurso. 19.3 Estabilidadedosservidorespblicos Prevista no art. 41 da Constituio de 1988, com a modificao da EC n 19/98. Efetividade caracterstica do cargo, em que h nomeao em carter definitivo com prvio concurso pblico; estabilidade caracterstica do servidor. Estabilidade a garantia de permanncia no servio, requerendo-se, para tanto, a aprovao em concurso pblico, a nomeao, a ocupao de cargo efetivo, o cumprimento do prazo de trs anos de exerccio no cargo e a aprovao em avaliao especial de desempenho (pressupostos da estabilidade). O texto original da Constituio previa a aprovao em concurso pblico e dois anos de exerccio, no diferenciando cargo ou emprego. Nesse teor, tinham direito estabilidade o titular de cargo e o titular de emprego pblico. No contexto, o TST publicou o enunciado n 390 de sua smula, dispondo que o empregado de pessoa jurdica de Direito Pblico possua estabilidade, o que no ocorria com o empregado de pessoa jurdica de Direito Privado.

39 No pode ser outro diploma de hierarquia inferior, ainda que recepcionado pela Constituio de
1988.

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Com o advento da EC n 19/98, o servidor, para adquirir estabilidade, precisaria de cargo efetivo, trs anos de exerccio e aprovao em avaliao de desempenho. Assim, a partir da vigncia da emenda, os novos empregados pblicos de pessoa jurdica de Direito Pblico40 no possuem estabilidade. A avaliao especial de desempenho, como ainda no foi regulamentada, no realizada, o que no impede a aquisio da estabilidade. Ocorrer a perda da estabilidade por meio de (i) processo administrativo; (ii) processo judicial transitado em julgado; ou (iii) avaliao peridica de desempenho (dependendo da lei da carreira para disciplinar essa avaliao). A avaliao peridica sempre existiu no Brasil, mas no tinha a fora de causar a perda da estabilidade. Segundo o art. 169 da CF e o art. 101/00, quando houver excesso de despesas, pode-se exonerar servidores estveis para racionalizao da mquina administrativa. Estgio probatrio O texto original da Constituio de 1988 exigia, para a estabilidade, a aprovao em concurso pblico e o exerccio de dois anos. Regulamentando tal disposio, o art. 20 da Lei n 8.112/90 fala em estgio probatrio de vinte e quatro meses. Com o advento da EC n 19/98, passou-se a exigir trs anos de exerccio para a aquisio da estabilidade, no falando a Constituio, como j no falava, no termo estgio probatrio. Nesse sentido, somente aludindo a estgio probatrio a Lei n 8.112/90, e entendendo-se, portanto, que instituto independente da estabilidade (que pressupe, segundo a Constituio, o exerccio), pode-se dizer que foi recepcionado pelo novo texto constitucional (entendimento do Congresso Nacional). Se, contudo, entende-se que os institutos so dependentes, o art. 20 da Lei n 8.112/90 no foi recepcionado pela alterao constitucional, e o estgio probatrio passa a ser de trs anos (entendimento da AGU, do STJ, do CNJ [Pedido de Providncia n 822], e de algumas decises do STF). 19.3 Sistemaremuneratrio 19.3.1 Modalidades Remunerao ou vencimentos, formada por duas parcelas, uma fixa (vencimento) e outra varivel, consoante a condio do servidor, as vantagens pessoais etc. Subsdio: criado pela EC n 19/98, na forma de pagamento realizado em uma nica parcela. Recebem subsdio: chefes do Executivo e auxiliares imediatos (ministros e secretrios estaduais e municipais); membros do Legislativo (congressistas, deputados estaduais e vereadores); membros do Judicirio; membros do Ministrio Pblico; advogados da Unio, procuradores federais e estaduais (no os municipais); defensores, ministros e conselheiros dos tribunais de contas; policiais. O que pode ser pago fora do subsdio? Algumas garantias do trabalhador comum (CF, art. 7), que foram estendidas aos servidores pblicos (CF, art. 39, 3

40 Segundo a orientao do TST, j comentada, os empregados pblicos de pessoas jurdicas de

Direito Privado nunca possuram estabilidade.

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adicional noturno, um tero de frias, dcimo terceiro salrio), e as verbas indenizatrias (dirias, ajudas de custo, transporte etc). Em regra, toda remunerao tem de ser prevista em lei stricto sensu. A iniciativa de quem pagar a conta. Excepcionalmente, a fixao da remunerao no ser realizada por lei, nos seguintes casos: (i) decreto legislativo do Congresso Nacional (que no possui a etapa deliberativa executiva [sano ou veto]), que fixa a remunerao do chefe do executivo federal, de seu vice, dos ministros de Estado e dos prprios parlamentares; e (ii) decreto legislativo da Cmara Municipal, que fixa a remunerao dos vereadores. Em todos os demais casos, haver fixao por lei stricto sensu, inclusive remunerao de deputados estaduais, prefeitos e governadores. 19.3.2 Teto remuneratrio Introduzido pela EC n 19/98, com a alterao da EC n 41/03. O valor o do subsdio de ministro do STF, fixado por lei de iniciativa do prprio STF. EC n 41/03: criou subtetos para cada ordem poltica (Unio, estados e municpios). Para a Unio, o teto o geral; para os estados, h trs subtetos, o do Poder Executivo (subsdio do governador), o do Legislativo (subsdio do deputado estadual) e o do Judicirio, tambm servindo para os membros do MP, procuradores do estado e defensores pblicos estaduais (subsdio do desembargador)41; para os municpios, o teto o valor do subsdio do prefeito. O teto do desembargador no pode ultrapassar 90,25% da remunerao do ministro do STF. Esta regra no foi declarada inconstitucional, mas foi objeto de controle pela ADI 3854, realizando-se interpretao conforme para dispor que os 90,25% teto para o subsdio do cargo de desembargador, mas se ele receber outras verbas remuneratrias (magistrio, competncia eleitoral), a soma das parcelas poder chegar at a remunerao do ministro do STF. 19.3.3 Acumulao de cargos e empregos No Brasil, aplica-se o regime da no acumulao (regra geral), excepcionalmente sendo a acumulao possvel nas hipteses constitucionais dos arts. 37, XVI e XVII, e art. 38. A regra da no acumulao serve para cargos e empregos pblicos da administrao direta e indireta, mas no diz respeito a fontes privadas de remunerao. Para membros do MP e da Magistratura, as resolues do CNMP e CNJ definiram carga horria de 20 horas semanais como limite de atuao fora da atividade. Regras de acumulao possvel: atividade + atividade: horrios compatveis; a soma das remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio; professor + professor; professor + tcnico-cientfico (juiz, promotor, mdico, delegado, fiscal etc); ou dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei (ex: mdico + mdico, enfermeiro + dentista etc). aposentado + aposentado: se for possvel a cumulao na atividade, tambm ser na inatividade.

41 O quadro restante do MP, da Procuradoria e da Defensoria submetido ao subteto do mbito

executivo (subsdio do governador).

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aposentado + atividade: mesmas hipteses permitidas para atividade + atividade. aposentado + mandato eletivo (qualquer um). aposentado + cargo em comisso (qualquer um) atividade + mandato eletivo: para mandatos federais, estaduais e distritais, no pode haver acumulao, tendo o servidor que se afastar do primeiro e exercer o segundo, recebendo apenas a nova remunerao (CF, art. 38, I). Se o cargo for de prefeito, o servidor ter que se afastar do primeiro cargo e ter que exercer o segundo, mas poder escolher a remunerao. Para o cargo de vereador, se o horrio for compatvel, o servidor poder cumular, exercendo os dois e ganhando os dois salrios. Se o horrio for incompatvel, aplica-se a regra do prefeito (afasta-se do primeiro cargo, exerce o segundo e escolhe a remunerao). At a EC n 20/98, se o sujeito estivesse aposentado em uma primeira atividade, ele poderia tudo em termos de teto. Com o advento dessa emenda constitucional, surgiu a proibio de qualquer cargo, somente sendo possvel a cumulao nos casos enumerados acima.
EC n 20/98, art. 11. A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendolhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-selhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo.

19.4 Competnciaparao julgamentode aesque envolvemservidores As aes que envolvem servidores pblicos so de competncia da Justia comum, federal ou estadual (a depender do vnculo), se o regime jurdico foi o legal/estatutrio; ou da Justia do Trabalho, se o vnculo for celetista. No caso de contratado temporrio, se se entende que a relao temporria legal (regime administrativo), a competncia da Justia comum; se se entende que a relao celetista, a competncia da Justia do Trabalho. O STF, reconhecendo que o regime legal, determinou a competncia da Justia comum, federal ou estadual, independentemente da validade do vnculo (ver RE 573202) 42. Se a Justia comum definir a
42 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. REGIME ESPECIAL. CONTRATAO TEMPORRIA REGIDA POR LEGISLAO LOCAL ANTERIOR CONSTITUIO DE 1988, EDITADA COM BASE NO ART. 106 DA CONSTITUIO DE 1967. ACRDO QUE RECONHECEU A COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Ao reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar a reclamao trabalhista, o acrdo recorrido divergiu de pacfica orientao jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. II - Compete Justia Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituio Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituio de 1967, na redao que lhe deu a Emenda Constitucional no 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituio de 1988. III - Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (RE 573202, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSO GERAL MRITO DJe-232 DIVULG 04-12-2008 PUBLIC 05-12-2008 EMENT VOL-02344-05 PP-00968

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invalidade do vnculo, pode o juiz reconhecer direitos trabalhistas, sem declinar da competncia para a Justia do Trabalho. 19.5 Aposentadoria Ver aula online.
(13/04/2013) CF, art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) II compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional n 20, de 1998) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) 2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) 3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) I portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) 5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 209-245)

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exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) (Vide Emenda Constitucional n 20, de 1998) 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio, cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo eletivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 12 Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 16 - Somente mediante sua prvia e

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expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)

Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) Mantido pelo INSS e aplicado aos empregados privados, aos da Administrao Pblica direta e indireta e aos agentes com cargo em comisso. O cargo em comisso estatutrio, mas, de acordo com a CRFB/88, art. 41, 13, o agente se aposenta pelo RGPS (pois sua situao passageira). Regime prprio dos titulares de cargo efetivo e vitalcio dos entes polticos, suas autarquias e fundaes De acordo com o texto original da Constituio, para o servidor se aposentar, s havia o requisito do tempo de servio, sem meno a tempo de contribuio. A reforma trazida pela EC 20/98 substituiu o requisito do tempo de servio por dois outros: tempo de contribuio e idade. A partir de ento, passou-se a utilizar o regime contributivo. No Brasil, todos os servidores pagam para um mesmo regime, de acordo com a esfera respectiva. Todos contribuem para um mesmo "bolso" e retiram do mesmo "bolso". Modalidades de aposentadoria

Por invalidez: a invalidez tem de ser permanente. A regra da invalidez aposentadoria com proventos proporcionais, excepcionalmente

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integrais nos casos de molstia profissional, acidente em servio e doena grave, contagiosa ou incurvel. Compulsria: aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais, excepcionalmente integrais se atingido os 35 anos de contribuio (at a EC 41/03). Voluntria: os requisitos so 10 anos no servio pblico e 5 anos no cargo; as condies so 60 anos de idade e 35 de contribuio, para homem, e 55 de idade e 30 de contribuio para mulher (proventos integrais, at a EC 41/03) ou 65 anos de idade para homem e 60 para mulher (proventos proporcionais). Aposentadoria especial: para professor do ensino infantil, fundamental ou mdio, em regime de exclusividade no magistrio (ADI 3772) 43, a idade e o tempo de contribuio so diminudos de 5 anos. Os proventos so integrais (at a EC 41/03). Tambm h aposentadoria especial para deficiente fsico e para quem exerce atividade de risco (MI 721 e 75844).
Lei n 8.213/91, art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 1 A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistir

43 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1 DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O 2 AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNES DE DIREO, COORDENAO E ASSESSORAMENTO PEDAGGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, 5, E 201, 8, DA CONSTITUIO FEDERAL. INOCORRNCIA. AO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAO CONFORME. I - A funo de magistrio no se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo tambm a preparao de aulas, a correo de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenao e o assessoramento pedaggico e, ainda, a direo de unidade escolar. II - As funes de direo, coordenao e assessoramento pedaggico integram a carreira do magistrio, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino bsico, por professores de carreira, excludos os especialistas em educao, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, 5, e 201, 8, da Constituio Federal. III - Ao direta julgada parcialmente procedente, com interpretao conforme, nos termos supra. (ADI 3772, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL-00208-03 PP00961) 44 MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. (MI 758, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167)

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numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salrio-debenefcio. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 2 A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. 3 A concesso da aposentadoria especial depender de comprovao pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, do tempo de trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo mnimo fixado. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 4 O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho, exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 5 O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, para efeito de concesso de qualquer benefcio. (Includo pela Lei n 9.032, de 1995) 6 O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alquotas sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a servio da empresa permita a concesso de aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuio, respectivamente. (Redao dada pela Lei n 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei n 9.732, de 11.12.98) 7 O acrscimo de que trata o pargrafo anterior incide exclusivamente sobre a remunerao do segurado sujeito s condies especiais referidas no caput. (Includo pela Lei n 9.732, de 11.12.98) 8 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao referida no art. 58 desta Lei. (Includo pela Lei n 9.732, de 11.12.98)

A EC 41/03 revogou a regra da integralidade (direito de se aposentar com toda a remunerao do momento da aposentadoria), substituindo-a pela regra da mdia da vida laboral (clculo da mdia de tudo que o servidor recebeu enquanto contribuiu para a previdncia, no contando os perodos sem contribuio). Essa emenda tambm revogou o princpio da paridade, segundo o qual tudo o que fosse dado aos servidores ativos seria repassado aos inativos. Hoje, vigora o princpio da preservao do valor real do provento. Criou, ainda, o teto de proventos do servidor pblico (mesmo do RGPS), cuja aplicao estava condicionada a um regime complementar, hoje institudo pela Lei n 12.618, de 30 de abril de 2012, publicada em 02 de maio de 2012. Quanto ao ponto, ver tpico infra. A emenda trouxe tambm o instituto do abono de permanncia (CF, art. 49, 19) para evitar a aposentadoria em massa dos servidores, diante da mudana no regime de previdncia. O abono de permanncia deixa de ter natureza de iseno, passando a ser uma remunerao paga como prmio. A ideia no prejudicar o clculo da remunerao do servidor.

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Veio, tambm, a contribuio dos inativos, com a alquota mnima de 11% (estados e municpios podem fixar alquotas maiores). A base de clculo aquilo que ultrapassar o teto do regime geral de previdncia social (ADI 3105)45. A EC 47/05 trouxe menos mudanas, a exemplo das aposentadorias especiais pra deficientes fsicos e agentes em atividade de risco. Regime de previdncia complementar do servidor federal (Lei n 12.618/2012) Aplicado para os servidores pblicos titulares de cargo efetivo da Unio, suas autarquias e fundaes, inclusive para os membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico da Unio e do Tribunal de Contas da Unio (art. 1), que aderirem aos planos de benefcios (art. 2, II).
45 EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que atribua condio jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria, por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n 41/2003, art. 4, nic, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada procedente para declarar inconstitucionais as expresses "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4, nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e 1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda. (ADI 3105, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, DJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123 RTJ VOL-00193-01 PP-00137 RDDT n. 140, 2007, p. 202-203)

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Os servidores e os membros referidos acima que tenham ingressado no servio pblico at a data anterior ao incio da vigncia do regime de previdncia complementar podero, mediante prvia e expressa opo, aderir ao novo regime (art. 1, pargrafo nico), at 24 meses de sua entrada em vigor (art. 3, 7). O incio da vigncia desse regime complementar deu-se em 5 de fevereiro de 2013, um dia depois de publicada a Portaria n 44/2013, editada pela Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar (Previc), aprovando os planos de benefcios e o Convnio de Adeso da Unio Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal (Funpresp). Aos servidores que tenham feito opo pelo novo regime assegurado o direito a um benefcio especial calculado com base nas contribuies recolhidas ao regime de previdncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios de que trata o art. 40 da Constituio Federal, e o direito compensao financeira de que trata o 9 do art. 201 da Constituio Federal (art. 3, 1). Aplica-se o benefcio especial ao servidor pblico titular de cargo efetivo da Unio, inclusive ao membro do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas da Unio, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo pblico estatutrio de outro ente da federao que no tenha institudo o respectivo regime de previdncia complementar e que ingresse em cargo pblico efetivo federal a partir da instituio do regime de previdncia complementar, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuio estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensao financeira de que trata o 9o do art. 201 da Constituio Federal (art. 22).
CF, art. 201, 9: Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei. (Includo dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)

O benefcio especial ser equivalente diferena entre a mdia aritmtica simples das maiores remuneraes anteriores data de mudana do regime, utilizadas como base para as contribuies do servidor ao regime de previdncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, atualizadas pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA), ou outro ndice que venha a substitu-lo, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994 ou desde a do incio da contribuio, se posterior quela competncia, e o limite mximo dos benefcios do RGPS, multiplicada pelo fator de converso (art. 3, 2). Esse fator de converso o produto (limitado ao valor 1) da quantidade de contribuies mensais efetuadas para o regime de previdncia da Unio de que trata o art. 40 da Constituio Federal, efetivamente pagas pelo servidor ou membro at a data da opo, com os valores 455, 390 ou 325, respectivamente para homem, mulher ou professor de educao infantil e do ensino fundamental, e professora de educao infantil e do ensino fundamental (art. 3, 3). Assim, para o clculo do benefcio especial do optante so levados em considerao (i) o valor da remuneraes do perodo contributivo do regime anterior; (ii) o limite mximo dos benefcios do RGPS; (iii) e um fator de converso que tem por base (a) a quantidade de contribuies mensais ao regime anterior, (b) o sexo do optante e (c) se professor da educao infantil ou fundamental. A concesso dos benefcios no programados (ex: invalidez, morte) aos participantes ou assistidos pela entidade fechada de previdncia social condicionada concesso do benefcio pelo regime prprio de previdncia social (art. 12, 5).

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O servidor com remunerao inferior ao limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social poder aderir aos planos de benefcios da previdncia complementar, sem contrapartida do patrocinador, cuja base de clculo ser definida nos regulamentos (art. 13, pargrafo nico). Fundao Pblica (Funpresp), com personalidade jurdica de direito privado e fechada, administra e executa os planos de benefcios da nova previdncia, com total autonomia administrativa, financeira e gerencial (art. 4). O regime jurdico do seu pessoal o celetista (art. 7), e ela se submete legislao federal sobre licitao e contratos administrativos; realizao de concurso pblico para a contratao de pessoal, no caso de empregos permanentes, ou de processo seletivo, em se tratando de contrato temporrio; e publicao contbil (art. 8). A fundao mantida integralmente por suas receitas, oriundas das contribuies de patrocinadores, participantes e assistidos, dos resultados financeiros de suas aplicaes e de doaes e legados de qualquer natureza, observado o disposto no 3 do art. 202 da Constituio Federal (art. 10). A Unio, suas autarquias e fundaes so responsveis, na qualidade de patrocinadores, pelo aporte de contribuies e pelas transferncias Funpresp das contribuies descontadas dos seus servidores (art. 11). Quanto s contribuies:
Art. 16. As contribuies do patrocinador e do participante incidiro sobre a parcela da base de contribuio que exceder o limite mximo a que se refere o art. 3o desta Lei, observado o disposto no inciso XI do art. 37 da Constituio Federal. 1o Para efeitos desta Lei, considera-se base de contribuio aquela definida pelo 1o do art. 4o da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, podendo o participante optar pela incluso de parcelas remuneratrias percebidas em decorrncia do local de trabalho e do exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana. 2o A alquota da contribuio do participante ser por ele definida anualmente, observado o disposto no regulamento do plano de benefcios. 3o A alquota da contribuio do patrocinador ser igual do participante, observado o disposto no regulamento do plano de benefcios, e no poder exceder o percentual de 8,5% (oito inteiros e cinco dcimos por cento). 4o Alm da contribuio normal, o participante poder contribuir facultativamente, sem contrapartida do patrocinador, na forma do regulamento do plano. 5o A remunerao do servidor, quando devida durante afastamentos considerados por lei como de efetivo exerccio, ser integralmente coberta pelo ente pblico, continuando a incidir a contribuio para o regime institudo por esta Lei. (13/04/2013)

INTENSIVOII DireitoAdministrativo Profa. FernandaMarinela

www.marinela.ma

Aula 1 (31 de julhode 2012) 1 BENSPBLICOS

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A expresso domnio pblico, em sentido amplo, significa o poder de dominao, controle, regulamentao que o Estado exerce sobre todos os bens, pblicos ou privados. Em sentido estrito, diz respeito aos bens que esto destinados ao uso pblico, da coletividade: so tambm chamados de bens de uso comum do povo. O conceito de bem pblico guarda certa divergncia doutrinria, mas todos concordam que o bem pertencente pessoa jurdica de Direito Pblico (Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas de Direito Pblico) bem pblico, independentemente de sua destinao/afetao. J no caso do bem pertencente a pessoa jurdica de Direito Privado (empresa pblica, sociedade de economia mista, fundao pblica de Direito Privado), s ser pblico, segundo doutrina majoritria, STF e STJ, se estiver diretamente ligado prestao de servio pblico (princpio da continuidade: se o bem for afastado, haver descontinuidade?). Para Jos dos Santos Carvalho Filho, contudo, s pblico o bem de pessoa jurdica de Direito Pblico. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos EBCT, por possuir tratamento de Fazenda Pblica (ADPF 46), possui todos os seus bens protegidos pelo regime pblico, independentemente de estarem diretamente ligados prestao de servio pblico. 1.1 Classificaesdos benspblicos 1.1.1 Quanto titularidade De acordo com esse critrio, os bens podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. Os bens federais esto elencados na Constituio, em rol exemplificativo (art. 20)46. Os bens estaduais (e distritais) tambm esto enumerados na Constituio Federal, em rol exemplificativo (art. 26). Por fim, quanto aos bens municipais (e distritais), no h lista constitucional: no participam, em tese, da partilha constitucional de bens, fazendo parte apenas de previso legal. 1.1.1.1 Bens da Unio Esto previstos no art. 20 da CF/88, que traz um rol muito cobrado em concursos pblicos: Os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos. As terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei. Terra devoluta uma expresso que surgiu e passou a ser utilizada no Brasil a partir do fim do regime de capitanias hereditrias. As pessoas passaram a tomar para si as terras que eram capitanias, mas outras terras no foram apropriadas pelo particular. As terras no apropriadas foram chamadas de terras sem dono, de terras devolutas, as quais o Estado, em razo da falta de dono, apropriou para si. Terra devoluta a terra que ainda no foi demarcada. A partir do momento em que a rea demarcada, deixa de ser terra devoluta e passa a ser terra pblica normal, como qualquer outro bem do Estado. As terras devolutas, em regra, so bens dos estados-membros. Apenas as terras devolutas

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previstas na lista do art. 20 que so bens da Unio: apenas excepcionalmente, portanto, que as terras devolutas pertencem Unio (hipteses do art. 20, II, da CF/88). Os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais: a finalidade de estabelecer como bens da Unio os rios que banhem mais de um estado-membro evitar conflito entre eles. Limites com outros pases so assunto de segurana nacional e, como tal, de interesse da Unio. Rios que provenham de outros pases tambm so da Unio, j que, por meio deles, possvel invadir o pas, sendo assunto de segurana nacional (interesse da Unio). Os terrenos marginais e as praias que estejam nesses rios tambm pertencem Unio. A ideia que norteia este inciso a segurana nacional, que sempre de interesse da Unio. As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II: ilhas ocenicas so as que esto longe da costa, enquanto as ilhas costeiras so as que se encontram mais prximas ao continente. Os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva. O mar territorial. At o mar territorial, o Brasil exerce poder total. Na zona contgua, o Brasil exerce o poder de polcia. De 12 a 200 milhas, a zona econmica exclusiva (que abrange a zona contgua), onde, segundo a Constituio, os recursos naturais a encontrados so da Unio. Alto-mar (a partir de 200 milhas) terra de ningum ( res nulius) Plataforma continental a terra embaixo da gua at as 200 milhas (tem limite no alto-mar).

Os terrenos de marinha e seus acrescidos: o terreno de marinha foi demarcado no sculo anterior, por volta de 1850. Terreno de marinha corresponde faixa de 33 metros a contar da preamar mdia (que a

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mdia da mar alta) para dentro do continente. Em algumas regies do pas, o mar avanou, engolindo o terreno de marinha. Nesta situao, o terreno de marinha desaparece. Quando ocorre o contrrio, isto , quando o mar recua, o terreno de marinha aumenta, e essa faixa nova que surge chamada de acrescido de marinha. A faixa de terreno de marinha pode ser utilizada pelos particulares, por meio da enfiteuse, e, neste caso, por exemplo, os donos de apartamentos (enfiteuta) na beira-mar tm de pagar o foro anual para a Unio (senhorio). Os potenciais de energia hidrulica. Os recursos minerais, inclusive os do subsolo. As cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e prhistricos. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao (CF, art. 20, 1). A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei (CF, art. 20, 2). A faixa de fronteira no necessariamente bem da Unio, mas bem cujo uso e ocupao sero disciplinados pela Unio. O rol do art. 20 da CF/88 no taxativo. Segundo a maioria dos autores, a Constituio pode atribuir outros bens Unio, fora os do art. 20. 1.1.2 Quanto destinao De acordo com esse critrio, os bens podem ser de uso comum do povo, de uso especial e bens dominicais. 1.1.2.1 Bens de uso comum do povo Destinam-se utilizao geral pela coletividade (ex: ruas, praas, praias, mares, estradas etc): o uso indiscriminado e sem necessidade de autorizao, em regra. Se a utilizao fora da normalidade, necessita-se, em tese, de autorizao. Ademais, o Poder Pblico pode regulamentar a utilizao do bem de uso comum, ponderando interesses pblicos e privados.
CF, art. 5, XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente.

Para a utilizao do bem fora da normalidade, a jurisprudncia exige o prvio aviso, sem necessidade de autorizao, mas a autoridade pblica poder vetar o local escolhido por razes de interesse pblico, indicando outro local de mesma visibilidade e repercusso. 1.1.2.2 Bens de uso especial ou do patrimnio administrativo

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Destinam especialmente prestao de servio pblico, encontrando-se afetados. So considerados instrumentos (aparelhamento estatal) na prestao do servio pblico (ex: reparties pblicas, escolas pblicas, hospitais pblicos, mercados municipais, teatros e museus pblicos, aeroportos, veculos oficiais, navios militares, terras de silvcolas etc). O bem de uso especial no aquele utilizado exclusivamente pelo Estado. Os particulares podero utilizar tais bens, observando, por bvio, determinadas condies (ex: hospitais, escolas, cemitrios etc). Tanto os bens de uso comum do povo quanto os bens de uso especial esto destinados/afetados a uma finalidade pblica. 1.1.2.3 Bens dominicais So os desafetados, definidos por excluso: se no so de uso comum do povo ou de uso especial, so bens dominicais (ex: terras devolutas, prdios pblicos desativados, bens mveis inservveis, dvida ativa etc). Para a maioria dos autores, bem dominical sinnimo de bem dominial. Cretella Jr., contudo, entende que os bens dominiais so todos aqueles que esto sob o domnio do Estado, e bens dominicais so os no afetados. 1.2 Regimejurdicodosbenspblicos 1.2.1 Alienabilidade condicionada Quanto alienabilidade, tem-se que os bens pblicos so alienveis de forma condicionada (ou inalienveis de forma relativa). Se os bens esto afetados (uso comum do povo ou uso especial), so inalienveis, em regra. J os bens dominicais so alienveis na forma da lei. Para que os bens de uso comum e os de uso especial sejam alienados, devem ser desafetados (desconsagrados), isto , livrados de sua destinao pblica. Segundo doutrina majoritria, para a afetao (consagrao) do bem no necessria qualquer formalidade (ex: lei, ato administrativo ou simples uso). que, independentemente de qualquer ato formal, a simples destinao pblica j afeta o bem anteriormente dominical (primazia do interesse pblico). O caminho inverso, contudo, no verdadeiro, pois a desafetao retira a proteo do bem, e, consequentemente, h maior rigor em relao a essa hiptese: o simples no uso no desafeta o bem. A maioria dos autores faz a seguinte distino:47 se o bem era de uso comum e se transformou em dominical, a doutrina entende que esta hiptese a mais rigorosa, pois se est retirando o bem da coletividade. Neste caso, necessrio lei ou, no mximo, um ato administrativo previamente autorizado por lei; j se o bem era de uso especial e se quer transform-lo em dominical, tal hiptese no to grave quanto a anterior, pois, aqui, no se retira o bem diretamente do povo. Esta desafetao, portanto, pode, segundo a doutrina, ser feita por lei, por ato administrativo ou em razo de um fato da natureza (ex: uma escola destruda por um terremoto).

47 Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a desafetao no depende de formalidade.

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Uma minoria doutrinria (Celso Antnio Bandeira de Mello) chama de afetao/desafetao tambm a hiptese de transformao de bem de uso comum em bem de uso especial e vice-versa. A alienao de bem pblico est prevista no art. 17 da Lei n 8.666/93. Sendo o bem imvel, tais so as hipteses: se o imvel for pertencente a uma pessoa jurdica de Direito Pblico, o primeiro requisito autorizao legislativa. Se o imvel for pertencente a empresa pblica ou sociedade de economia mista (pessoa privada), no h esta condio; declarao de interesse pblico na alienao: o Estado tem de demonstrar que representa interesse pblico a alienao do bem; avaliao prvia; licitao: se imvel, a modalidade de licitao , em regra, a concorrncia. Contudo, possvel utilizar outra modalidade: excepcionalmente, possvel utilizar concorrncia ou leilo, mais precisamente, nas hipteses do art. 19 da Lei de Licitaes (bem imvel decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento). A regra a licitao, mas, excepcionalmente, por fora do art. 17, a licitao ser dispensada. Hipteses de licitao dispensada so: doao, permuta, dao em pagamento. Se o bem mvel, ele, para ser alienado, necessita dos seguintes requisitos: declarao de interesse pblico; avaliao prvia; e licitao, nas seguintes modalidades: (i) para mveis inservveis, apreendidos e penhorados (na verdade, empenhados), a modalidade leilo; (ii) para outros mveis de at R$ 650.000,00, tambm se utiliza leilo; (iii) para outros mveis acima de R$ 650.000,00, a modalidade a concorrncia. O art. 17 da Lei de Licitaes tambm prev hipteses de licitao dispensada para alienao de bens mveis. Para concursos de Ministrio Pblico e procuradorias, o tema alienao de bem pblico muito importante, principalmente para segunda fase. Este tema tem sido muito cobrado atrelado a improbidade administrativa. 1.2.2 Impenhorabilidade Os bens pblicos no podem ser objeto de penhora (garantia em ao de execuo), arresto (cautelar para bem indeterminado) ou sequestro 48 (cautelar para bem determinado), j que a alienao em hasta pblica hiptese vedada no caso de bem pblico. A garantia para o particular em face do Estado, j que inexiste a possibilidade de penhora, o regime de precatrios (CF, art. 100), regulamentado pela Resoluo n 115 do CNJ49. 1.2.3 Impossibilidade de onerao

48 Exceto no caso de desrespeito ordem cronolgica de precatrios. 49 Importante para concursos de magistratura.

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Os bens pblicos no podem ser objeto de direito reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), institutos previstos no art. 1.419 do CC/02 ( Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao). Isto porque a garantia pode ser convertida em penhora no caso de ao de execuo, e j se viu que o bem pblico impenhorvel. 1.2.4 Imprescritibilidade A imprescritibilidade dos bens pblicos significa que eles no podem ser objeto de prescrio aquisitiva (usucapio). Assim, o Estado pode usucapir, mas no sofrer usucapio. A CF, arts. 183, 3, e 191, pargrafo nico, alm do enunciado n 340 da smula do STF, explicitam que no h qualquer hiptese de usucapio sofrida pelo Estado. 1.3 Formasde aquisiode benspblicos Existem inmeras maneiras pelas quais o Estado pode adquirir bens, a saber (exemplificativamente): contratos comuns de compra e venda, doao, permuta etc; dao em pagamento, que pode ser objeto de contrato ou no; usucapio; desapropriao, que forma de aquisio originria da propriedade; direito hereditrio, via testamento ou herana jacente; acesso natural: alveo abandonado (leito do rio abandonado), aluvio e avulso. O leito abandonado ocorre quando o rio seca ou h mudana no seu curso, adquirindo-se a rea por onde o rio passava. Aluvies so pequenas quantidades de terras que descem dos imveis superiores, por meio das guas, e se fixam nos imveis inferiores. Avulso o deslocamento de terra perceptvel. A aluvio no gera indenizao. J no caso de avulso, ou se devolve a terra deslocada ou se indeniza; execuo judicial, via arrematao ou adjudicao do bem; parcelamento do solo urbano: constituio de loteamentos (a rea pblica do loteamento, como ruas, registrada em nome do Poder Pblico); pena de perdimento de bens, que est prevista no art. 91 do Cdigo Penal e na Lei n 8.429/92; abandono de bens (art. 1.275 do CC/2002); reverso de bens, que ocorre no caso de extino contratual. Aula 2 (xx de agostode 2012) 1.4 Gestodos benspblicos Excepcionalmente, os bens pblicos fogem do padro normal, quando o Estado confere ao particular utilizao de determinado bem pblico de maneira diversa do normal. Exemplo: fechar a rua para festa; reservar trecho da praia para realizar evento. Por seu fim natural, a utilizao do bem pode ser normal, quando o particular no precisa de autorizao, isto , no necessita do consentimento do Estado, ou anormal, hiptese em que o Poder Pblico deve referendar o pedido do particular de utilizar o bem (ex: ocupar parte da calada com cadeiras do restaurante).

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A utilizao comum ou geral aquela sem contraprestao por parte do particular (ex: entrada franca em museu pblico) ou sem qualquer outra condio. Na utilizao especial, o Estado exige contraprestao (ex: cobrana para entrada em museu pblico, zona azul, pedgio etc), caso de utilizao especial remunerada, ou permite a privatividade, caso de utilizao especial privativa (ex: festa particular na praia). Trs so os instrumentos mais comuns que permitem a utilizao privativa: Autorizao de uso de bem pblico (diferente da autorizao por meio da qual se transfere a execuo de servio pblico): utilizada para eventos ocasionais ou temporrios (nem se repete todo dia nem dura para sempre). Exemplos: micareta, quermesse etc. A autorizao de uso um ato unilateral, o que significa que a Administrao decide sozinha, autoriza se quiser ( um ato discricionrio). Como se trata de um ato discricionrio, ele praticado de acordo com a convenincia e oportunidade do interesse pblico. Inclusive, no exemplo das micaretas, muitos municpios tm proibido ou transferido para outras localidades, haja vista o transtorno que causam para o local. A autorizao um ato precrio, motivo pelo qual pode ser revogada a qualquer tempo, sem dever de indenizao, nem mesmo se a autorizao for dada por tempo determinado e revogada antes do fim do prazo (ao contrrio do que ocorre com a permisso de uso de bem pblico). A autorizao de uso concedida tendo em vista a satisfao do interesse privado, e no do interesse pblico. Na autorizao de uso, o particular que se dirige ao Poder Pblico e requer a autorizao. Resumo: interesse particular; ato precrio, discricionrio, unilateral e temporrio. Permisso de uso de bem pblico: concedida como forma de satisfazer o interesse particular e o interesse pblico. A permisso de uso para situaes permanentes, e no ocasionais como ocorre na autorizao. Embora seja para situaes permanentes, a permisso pode ser desfeita a qualquer tempo com facilidade. Exemplo: permisso para um bar colocar mesas na calada. Difere da permisso para execuo de servio pblico, realizada por meio de contrato. A permisso de uso de bem pblico materializada por meio de ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio. No h dever de indenizar em caso de o ato de permisso ser retirado. Resumo: ato unilateral, discricionrio, precrio. Concesso de uso de bem pblico: se aplica s situaes em que, sendo permanentes, para serem desfeitas, devem observar maiores formalidades. Exemplo: feira de artesanato (no aquela que instalada em um simples galpo, mas aquela que instalada com construo de bancadas, de banheiros etc). A concesso de uso de bem pblico feita tendo em vista o interesse pblico, no o privado. Este instituto utilizado, geralmente, quando necessrio maior investimento, tratando-se no de um ato unilateral da Administrao, mas de um contrato administrativo. Portanto, a concesso de uso, constituda por contrato administrativo, utilizada para situaes com definitividade e em que h maior investimento. Como a concesso de uso de bem pblico contrato administrativo, temporrio e exige pagamento de indenizao em caso de resciso contratual antes do termo final. Exemplos: restaurantes e lanchonetes em rgos pblicos.

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Alm dos institutos de Direito Pblico (autorizao, permisso e concesso de uso de bem pblico), o Estado tambm pode conceder a utilizao especial de um bem pblico por meio de institutos de Direito Privado, a exemplo da locao e do arrendamento. A utilizao compartilhada a que ocorre quando o Estado e o particular usam, ao mesmo tempo, o mesmo bem. Exemplos: telefone pblico (orelho), que, instalado na calada, pertence concessionria do servio de telefonia; placa de rua no muro da casa etc. Nestas hipteses, o Estado e o particular utilizam o bem ao mesmo tempo. 2 INTERVENODO ESTADONA PROPRIEDADEPRIVADA Esse tema no cai em todos os concursos. Contudo, uma vez constando do edital, com certeza ser cobrado, principalmente desapropriao. A Constituio garante o direito de propriedade; por isto, a interveno do Estado na propriedade uma exceo. O direito de propriedade est garantido na Constituio Federal, mais precisamente em seu art. 5, XXII e XXIII. O direito de propriedade o direito de usar, gozar, fruir, dispor e reaver o bem. exercido em carter absoluto, exclusivo e perptuo. O carter absoluto da propriedade significa a liberdade com que o direito de propriedade exercido: o proprietrio faz o que quer na sua propriedade, tem total liberdade. O carter exclusivo da propriedade significa que o dono da propriedade tem o uso exclusivo do seu bem. O carter perptuo significa que o bem pertence ao seu proprietrio enquanto esta for a vontade dele (pode ser para sempre, se o proprietrio assim desejar). Quando se fala em direito de propriedade, essas trs caractersticas esto presentes. Quando h interveno na propriedade, um desses trs caracteres atingido (na desapropriao, atinge-se o carter perptuo; na servido, atinge-se o carter exclusivo; na limitao, atinge-se o carter absoluto). importante saber qual caracterstica atingida em cada modalidade, pois isso tem sido muito cobrado em concursos. Na maioria dos casos de interveno do Estado na propriedade, o Poder Pblico restringe parte desse direito (ora a exclusividade, ora o carter absoluto, ora a perpetuidade), mas no a suprime. Na maioria dos casos, a interveno restritiva (o dono continua dono, a exemplo da limitao, ocupao, requisio, tombamento, servido). A nica hiptese em que o dono deixa de ser dono a desapropriao, que, justamente por este motivo, chamada de modalidade supressiva do direito de propriedade. Muitos autores (a doutrina moderna) dizem que a interveno na propriedade representa o exerccio do poder de polcia, salvo no caso de desapropriao, que no poder de polcia, j que se est tomando a propriedade (Celso Antnio, Maria Sylvia di Pietro). Poder de polcia nada mais que a restrio da atuao do particular em nome do bem-estar social, para buscar o interesse pblico, para compatibilizar interesses. Para a doutrina moderna, desapropriao no exerccio do poder de polcia, mas sacrifcio de direito, pois, por meio dela, retira-se um direito, especificamente, a propriedade, do particular. J para a doutrina clssica, o poder de polcia fundamento apenas da limitao administrativa, e no de todas as hipteses de interveno na propriedade. Se, na prova de concurso, afirmar-se que poder de polcia fundamento da limitao administrativa, estar correta a assertiva. E tambm estar correta a assertiva que afirmar que poder de polcia fundamento de todas as intervenes do Estado na propriedade, exceto a desapropriao. H dois fundamentos para a interveno do Estado na propriedade: Supremacia do interesse pblico: este fundamento aparece na maioria das intervenes na propriedade. Assim, o Estado, na maioria dos

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casos, interfere na propriedade com base no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Prtica de ilegalidade: em algumas situaes, a prtica de uma ilegalidade o fundamento da interveno. Exemplos: desapropriao confiscatria em virtude do cultivo de plantas psicotrpicas; descumprimento da funo social da propriedade urbana etc. Assim, em regra, a interveno ocorre com fundamento na supremacia do interesse pblico. Excepcionalmente, possvel que a interveno do Estado na propriedade se fundamente na prtica de uma ilegalidade. 2.1 Limitaoadministrativa Exemplo: hipoteticamente, o Poder Pblico, em nome da ventilao da cidade, do meio ambiente, de regras urbansticas, pode instituir uma limitao administrativa para determinar que os edifcios beira-mar no tenham mais de 6 andares. Essa atuao de carter geral ou individual? Evidentemente, uma atuao de carter geral. Se a limitao administrativa de carter geral, imposta por meio de normas gerais e abstratas, isto , aplicveis a todos que estiverem na mesma situao. A limitao administrativa atinge o carter absoluto da propriedade, pois o que ela restringe a liberdade no exerccio do direito de propriedade. uma restrio ao carter absoluto. O grande fundamento da limitao administrativa o exerccio do poder de polcia. Essa modalidade de interveno est intimamente ligada ao direito de construir. Contudo, no em absolutamente todos os casos que tem relao com o direito de construir, podendo dizer respeito a outros assuntos. A limitao administrativa gera dever de indenizar? Em regra, a limitao administrativa no gera dever de indenizar. que a limitao administrativa, em regra, gera efeitos apenas para o futuro (ex: no se determina a demolio de nenhuma obra, mas apenas os limites s construes futuras). possvel, contudo, que a limitao administrativa constitua obrigao para construes j concludas, e, neste caso, gera dever de indenizar, decorrente do fato de que a limitao impe obrigao para o passado. No se deve confundir a limitao administrativa com a limitao do Direito Civil. Basicamente, a diferena o interesse protegido: na limitao civil, protege-se um interesse privado, enquanto na limitao administrativa protege-se um interesse pblico. Exemplo de limitao civil o direito de vizinhana. Aula 3 (29 de agostode 2012) 2.2 Servidoadministrativa A servido administrativa direito real sobre coisa alheia. Se se fala em servido administrativa como direito real sobre coisa alheia, significa que o bem no do Estado, mas de um particular ou de outro ente poltico. Assim, se o bem sobre o qual recai a servido administrativa adquirido pelo ente interveniente, a servido deixa de existir, pois a coisa deixa de ser alheia. A servido um direito que se constitui sobre bens dos outros. A servido administrativa, para se constituir, precisa ser transcrita no registro do respectivo imvel: averba-se, na escritura do imvel, a servido. Logo, para formalizar/constituir a servido, necessrio o registro. Hoje, no Brasil, h servides que no dependem de registro para serem constitudas. que a servido no constituda s atravs do registro. H trs formas de constituio da

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servido, quais sejam: (i) previso legal; (ii) registro, quando oriunda de acordo; (iii) deciso judicial. O objetivo do registro dar publicidade, protegendo terceiros de boa-f. Se a servido decorre de lei, no necessrio o registro, pois j existe a publicidade. Se decorrer de deciso judicial, tem de haver o registro. Enquanto direito real, a servido, assim como a propriedade, constitui-se com carter perptuo: existir enquanto for da vontade do Estado, enquanto estiver presente o interesse pblico nela. Exemplo: para prestar o servio de saneamento bsico (ou de energia eltrica) a determinada rea, necessrio que a tubulao do saneamento (ou a fiao da energia eltrica) passe por dentro de uma propriedade. Essa passagem a servido administrativa. Como se v, a servido administrativa constituda para a realizao de um servio pblico ou de uma utilidade pblica. Depende de autorizao legislativa especfica. Ademais, na servido administrativa, a indenizao possvel, mas apenas ocorre se houver dano efetivo (exemplo: incendiarem-se os cabos de energia eltrica, danificando a propriedade). possvel constituir servido administrativa sobre bem pblico? Sim, possvel, sem nenhuma restrio. Unio pode instituir servido sobre bem do municpio; Estado pode instituir servido sobre bem da Unio etc. Aqui, no se aplica o princpio da hierarquia federativa (este s se aplica em caso de desapropriao). A servido administrativa no retira a propriedade, mas apenas a restringe. uma interveno restritiva (o dono continua dono) no carter exclusivo. No caso das torres de alta tenso, o Poder Pblico, ao instal-las, determina que no se pode construir, morar, plantar na rea em que instaladas as torres. Como dito, na servido, o dono continua dono. Assim, se, a ttulo de servido, o Poder Pblico acaba por impedir o uso do bem, trata-se, na verdade, de uma interveno supressiva, e no restritiva (o Estado, na verdade, no apenas restringe, mas suprime a propriedade, toma-a para si). Nos casos em que o Poder Pblico, sob o pretexto de estar instituindo uma servido, na verdade, impede o uso e/ou lhe esvazia o contedo econmico, a interveno no restritiva, mas supressiva, pois o Estado, neste caso suprime a propriedade. Portanto, trata-se de uma forma de desapropriao, mas sem as formalidades da desapropriao exigidas pela lei. A desapropriao feita sem a observncia dos ritos legais chamada de desapropriao indireta. Se h desapropriao indireta, h o dever de indenizar pelo bem tomado. A hiptese das torres da alta tenso j foi reconhecida pela jurisprudncia como desapropriao indireta. Limitaoadministrativa Servidoadministrativa tem

A atuao da Administrao geral: A atuao da Administrao destinatrios indeterminados, atingindo todos destinatrio especfico. que se encontram na mesma situao. Atinge o carter absoluto da propriedade. Em regra, no h dever de indenizar.

Atinge o carter exclusivo da propriedade. H dever de indenizar, se houver dano efetivo.

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A servido civil no se confunde com a servido administrativa. A servido civil tutela interesse privado e estudada pelo Direito Civil. A servido administrativa tutela interesse pblico e estudada pelo Direito Administrativo. A relao de dominao entre o serviente e o dominante diferente na servido civil e na servido administrativa. verdade que tanto a servido civil quanto a administrativa so constitudas sobre uma relao de dominao. Essa relao de dominao diferente em cada uma das situaes. Servido civil: imvel X encravado, no possuindo acesso via pblica. Para que tal imvel tenha acesso via pblica, para permitir seu acesso e o escoamento de sua produo, tem de ser constituda uma servido sobre o imvel Y (servido de passagem). Neste caso, o imvel X o dominante e o imvel Y o serviente. A relao de dominao que ocorre no Direito Civil sempre de um bem sobre outro bem. Servido administrativa: partindo do mesmo exemplo anterior, o servio de energia eltrica, para chegar ao imvel X, precisa passar pelo imvel Y. Na servido administrativa, o dominante um servio ou uma utilidade pblica, que passa por um bem (o serviente). Na esfera administrativa, a dominao se d por um servio ou utilidade pblica sobre um bem. 2.3 Requisio Segundo o art. 5, XXV, CF/88, no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. O fundamento da requisio o iminente perigo. A requisio uma situao temporria, permanecendo enquanto estiver presente o perigo. O proprietrio ser ulteriormente indenizado se houver dano. Exemplo: requisio de um galpo para abrigar flagelados da chuva. O carter da propriedade que a requisio atinge a exclusividade, pois o proprietrio a exerce junto com o Estado. Como dito, a requisio tem carter temporrio. Ocorre que, na prtica, muitas vezes, o Poder Pblico no toma as providncias para devolver o bem (por exemplo, retirar os desabrigados do galpo), de modo que o particular tem de tomar providncias cabveis (por exemplo, propor reintegrao de posse). O particular, na requisio, muitas vezes fica merc do Poder Pblico. No caso em que o Poder Pblico requisita alimentos em um frigorfico, para alimentar desabrigados, trata-se, realmente, de requisio? Neste caso, o Poder Pblico, primeira vista, no apenas restringe o direito de propriedade, mas o suprime, toma os gneros alimentcios. Contudo, realmente requisio, e no desapropriao. Segundo a doutrina, se os bens forem mveis e fungveis, tratar-se-, realmente, de requisio. Podendo-se devolver outro bem na mesma qualidade e quantidade, no fica caracterizada a desapropriao. Todavia, se o Poder Pblico, por exemplo, requisitar roupas que j tm dono, que j foram vendidas pela fbrica ao consumidor, no se tratar de requisio, mas de desapropriao, pois, neste caso, a roupa adquiriu identidade. A requisio pode recair sobre mveis, imveis e servios. 2.4 Ocupaotemporria A ocupao temporria pode ocorrer em duas hipteses, a saber: Quando o Poder Pblico precisa construir uma obra pblica e, para tal fim, ocupa o terreno vizinho no edificado, para guardar os materiais da obra. Logo, pode ocorrer a ocupao temporria de imvel vizinho

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a obra pblica, com o fim de guardar os materiais utilizados na obra. Tal imvel tem de ser no edificado. Esta hiptese est prevista no Decreto-Lei n 3.365/41, que, apesar de ser norma geral sobre desapropriao, tambm traz algumas regras sobre outras modalidades de interveno na propriedade. o caso de ocupao mais cobrado em concursos. Para evitar desapropriao desnecessria. a hiptese de haver suspeitas de existir um parque arqueolgico ou mineral no imvel de um particular. Neste caso, o normal seria desapropriar, para proceder pesquisa, mas, a, haveria o risco de, aps desapropriar, descobrirse que no h parque arqueolgico algum, o que revelaria inutilidade na desapropriao. Logo, quando h suspeita de parque arqueolgico, bem como de minrios, realiza-se a ocupao temporria, para proceder a essas pesquisas. Aqui, o objetivo, como dito, evitar uma desapropriao desnecessria. Se, feita a pesquisa, identifica-se a existncia de um parque arqueolgico ou de minrio, a sim, realiza-se a desapropriao. As caractersticas da ocupao temporria so as seguintes: (i) temporariedade (durando apenas enquanto ocorrer a obra ou pesquisa); (ii) restrio da propriedade, e no supresso; (iii) afeta o carter exclusivo da propriedade; (iv) s h dever de indenizar no caso de efetivo dano. 2.5 Tombamento Est previsto no Decreto-Lei n 25/1937 e no art. 216, 1, da CF. A ideia do tombamento de conservao da identidade de um povo. O tombamento mais comum o histrico. Porm, tambm so possveis o tombamento cultural, o artstico (tombar, por exemplo, uma dana folclrica) e o paisagstico. So quatro hipteses diferentes, cada uma delas se destinando preservao do patrimnio relacionado ao tipo de tombamento. O tombamento representa uma limitao perptua ao carter absoluto do direito de propriedade. Dessa forma, enquanto o patrimnio tombado existir, o tombamento tambm existir. Imagine-se que o Poder Pblico resolve tombar uma casa como patrimnio histrico. O dono da casa continuar na casa e continuar sendo dono, porm, no poder modificar as caractersticas do imvel. Logo, o carter da propriedade atingido pelo tombamento o absoluto: o sujeito continua dono, mas no pode modificar as suas caractersticas, o que mostra que se trata de uma interveno que atinge a liberdade do proprietrio e, portanto, o carter absoluto da propriedade. O tombamento uma restrio parcial, e no total, da propriedade. Contudo, h situaes em que o Poder Pblico, alegando tombamento, impede que o proprietrio tenha qualquer margem de liberdade sobre sua propriedade. Trata-se, na verdade, de mera simulao de tombamento. Se o Poder Pblico, na verdade, em vez de restringir o direito de propriedade, suprime o mesmo (impedindo que o proprietrio tenha qualquer liberdade sobre o bem, que o proprietrio goze economicamente do bem), no se trata de tombamento, mas de desapropriao indireta. Neste caso, a modalidade de interveno na propriedade no restritiva, mas supressiva. Para a constituio do tombamento, alm da necessidade da averbao da restrio no registro do imvel, necessrio que essa interveno tenha sido registrada em um livro

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prprio da Administrao, o Livro do Tombo, no qual fica consignada a informao de que o bem est tombado. Logo, h trs procedimentos necessrios para constituir o tombamento: procedimento administrativo + registro no livro do tombo + averbao na escritura do imvel. O tombamento pode ser realizado em bens pblicos ou privados, mveis ou imveis. Em regra, o tombamento no gera dever de indenizar. Contudo, possvel que haja dever de indenizar, quando o tombamento constituir tambm uma obrigao de fazer: por exemplo, quando o Poder Pblico tomba uma casa que est muito velha, precisando de cuidados, e determina que o proprietrio faa uma obra de conservao da fachada. Neste caso, h o dever de indenizar. H dois tipos diferentes de competncia para tombamento: competncia material e competncia legislativa. A competncia material a competncia de realizar o tombamento. A competncia material competncia comum, ou seja, cabe a todos os entes (todos os entes podem tombar, de acordo com o interesse local, regional ou nacional), conforme o art. 23, III, CF/88 ( competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [...] III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; [...]). Nada impede que todos os entes polticos realizem tombamento sobre um mesmo bem. J a competncia legislativa, que a de legislar sobre tombamento, concorrente, conforme o art. 24, VII, CF/88 (Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; [...]). Portanto, Unio cabe editar normas gerais, e aos Estados a competncia para complementar as disposies gerais da Unio. O tombamento pode ser realizado por pessoa jurdica da administrao indireta? No h nenhuma proibio contra isto no nosso ordenamento jurdico. Porm, no h, tambm, nenhuma lei que tenha criado uma entidade administrativa para esse fim. O comum, hoje, que apenas os entes polticos realizem o tombamento. O tombamento gera, para o proprietrio do bem tombado, certas obrigaes, a saber: Dever de conservar o bem tombado. Quando se fala em tombamento, o cuidado que se deve ter o seguinte: como se sabe, o dever de preservao do bem tombado imposto ao seu proprietrio. Se este, para conservar o bem, precisar realizar uma reforma, ser necessrio obter uma autorizao prvia do Poder Pblico. Ocorre que, em muitos casos, o Poder Pblico, quando requerido, demora muito para se pronunciar sobre a autorizao para realizar a reforma de conservao. Contudo, se o proprietrio realizar a obra sem a necessria autorizao, ser caracterizado o dano ao patrimnio tombado (podendo o proprietrio ser processado pelo crime de dano). Realizar qualquer conserto sem autorizao prvia caracteriza dano, e danificar uma obrigao negativa imposta ao proprietrio do patrimnio tombado. Logo, no danificar tambm um dever inerente ao tombamento. possvel que sejam necessrias obras de conservao do bem, sem que o proprietrio tenha condies de realizar a preservao. Neste caso, o indivduo ter a obrigao de comunicar o ente que tombou,

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para que tome as devidas providncias. Como se v, a falta de dinheiro (de condies financeiras) no desobriga o proprietrio da comunicao. Quando o tombamento recai sobre um bem pblico, esse bem se torna inalienvel de forma absoluta, no podendo, portanto, ser transferido. Contudo, h uma ressalva: o bem pode ser transferido entre os prprios entes envolvidos. Exemplo: a Unio tomba um bem do Estado, o qual se torna inalienvel de forma absoluta; contudo, o Estado, se quiser, pode transferir esse bem para a Unio. Esta a nica possibilidade de transferncia de bem pblico tombado. Em caso de extravio ou furto, o proprietrio tem cinco dias para comunicar. O patrimnio tombado gera, para o ente que o tombou, um direito de preferncia na aquisio desse bem. Quem tombou pode comprar o bem tombado em primeiro lugar. O patrimnio tombado no pode sair do pas, salvo por curto espao de tempo, conforme o art. 14 do Decreto-Lei n 25/1937. Exemplo: tombada uma escultura, a qual passa a no poder sair do Pas. Contudo, se um museu em pas estrangeiro realiza uma exposio, possvel que essa escultura deixe o Brasil para participar da exposio, por curto espao de tempo. O proprietrio de patrimnio tombado tem o dever de suportar a fiscalizao por parte do Poder Pblico. O vizinho do patrimnio tombado no pode instalar placas e/ou cartazes que prejudiquem a visibilidade do patrimnio. que o patrimnio tombado serve para contar a histria de um povo, de modo que, se tiver sua visibilidade prejudicada, no conseguir atingir os seus objetivos. Essa obrigao imposta ao vizinho no gera a obrigao de o Poder Pblico indenizar, devendo o particular, simplesmente, abster-se de atrapalhar a visibilidade do bem tombado. o entendimento que prevalece. H vrias modalidades de tombamento, a saber: Quanto eficcia: o tombamento acontece em dois momentos diferentes, havendo o (i) tombamento provisrio, que ocorre enquanto o procedimento de tombamento est em curso, com o fim de evitar que o proprietrio frustre o tombamento; e o (ii) tombamento definitivo, ocorrente apenas quando chega ao fim o procedimento de tombamento. Quanto constituio ou procedimento: o tombamento pode ser (i) voluntrio, constituindo-se a pedido do interessado ou com a sua anuncia; ou (ii) compulsrio (tombamento de ofcio), ocorrendo quando o proprietrio no tenha pedido ou no queira o tombamento. Quanto aos destinatrios: o tombamento pode ser (i) geral, atingindo uma rea inteira, seja uma rua, um bairro, uma cidade; ou (ii) individual, que atinge um proprietrio especfico e um bem determinado. 2.6 Desapropriao uma modalidade supressiva da propriedade, porque o Estado no apenas restringe, mas retira o direito de propriedade, transferindo-o para si. Trata-se de forma de

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aquisio originria da propriedade, o que significa que o Estado a adquire independentemente de qualquer relao anterior com o antigo proprietrio. Celso Antnio Bandeira de Mello chama a desapropriao de sacrifcio de direito, pois ela no apenas restringe a propriedade, mas a retira. Logo, no se pode dizer que a desapropriao manifestao do poder de polcia, j que se trata de sacrifcio de direito. Se o direito de propriedade, na desapropriao, retirado, o carter do direito de propriedade que atingido a perpetuidade: o carter perptuo do direito de propriedade significa que a propriedade ser do dono enquanto for da sua vontade. Portanto, a desapropriao afeta o carter perptuo da propriedade. Deve-se lembrar, sempre, que a desapropriao uma transferncia compulsria da propriedade: o Estado adquire o bem independentemente da vontade do proprietrio, mediante indenizao. H a competncia material (competncia para efetuar a desapropriao) e a competncia legislativa para desapropriar. Segundo o art. 22, II, CF/88, somente a Unio pode legislar sobre desapropriao (Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] II desapropriao; [...]). A competncia material , em primeiro lugar, dos entes polticos. A desapropriao tem duas etapas: a fase declaratria (declarao do interesse na desapropriao do bem) e a fase executiva (concretizao da desapropriao). Quando um ente poltico que desapropria, ele pode realizar todas as fases da desapropriao (pode declarar e pode executar a desapropriao). O Decreto-Lei n 3.365/41, contudo, prev, em seu art. 3, que tambm podem promover a desapropriao os delegados. Quando o diploma legal fala em delegados, a quem ele se refere? Veja-se que esse Decreto-lei de 1941, quando o conceito de delegado era bastante diferente do que se tem hoje. Assim, o que se deve entender por delegados, nos moldes do art. 3 do Decreto-Lei n 3.365/41, so os entes da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista), as concessionrias e permissionrias de servio pblico, bem como os demais delegados. Esses entes previstos no art. 3 do Decreto-Lei n 3.365/41 tm competncia material, mas no podem realizar todas as etapas da desapropriao. Os delegados apenas podem realizar a fase executiva da desapropriao. Exemplo: a Unio decreta a desapropriao e transfere a execuo a uma autarquia (esta ir pagar e imitir-se na posse do bem). Portanto, a competncia material dos delegados no plena, mas restrita fase executiva da desapropriao, no possuindo competncia para decretar a desapropriao. Logo, os entes do art. 3 do Decreto-Lei n 3.365/41 dependem da atuao prvia dos entes polticos. importante memorizar os cinco elementos definidores da desapropriao (e de cada modalidade de desapropriao). Esses elementos so os seguintes: (i) objeto; (ii) competncia (sujeito ativo); (iii) fundamento da desapropriao; (iv) indenizao; e (v) procedimento. 2.6.1 Objeto possvel a desapropriao de bens mveis (determinado uniforme utilizado em evento importante) e de bens imveis, em que pese ser mais comum a desapropriao destes ltimos. possvel, tambm, a desapropriao de bens corpreos e de bens incorpreos (por exemplo, as aes de uma empresa). Tambm cabvel a desapropriao de espao areo. possvel, igualmente, a desapropriao de subsolo. Podem ser desapropriados tanto os bens privados quanto os bens pblicos. Quanto aos bens pblicos, inegvel que eles podem ser objeto de desapropriao. Contudo, h uma ressalva a ser feita: o art. 2, 2, do Decreto-Lei n 3.365/41 determina que o bem pblico, para ser desapropriado, tem de respeitar uma ordem, podendo a Unio

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desapropriar bens dos Estados e dos municpios; os Estados desapropriar bens dos seus prprios municpios; restando aos municpios desapropriar, to somente, o patrimnio privado. Trata-se do princpio da hierarquia federativa. verdade que o municpio no pode desapropriar bem da Unio. Todavia, o municpio tem competncia material para desapropriar. O problema, aqui, no est na competncia do municpio, mas no objeto que ele est desapropriando. O vcio, aqui, no de competncia, mas de objeto. Logo, o municpio pode desapropriar, mas deve respeitar a ordem do art. 2, 2, do Decreto-Lei n 3.365/41, o qual, se desrespeitado, gera vcio de objeto e no vcio de competncia. H bens que no podem ser objeto de desapropriao, quais sejam: (i) direitos da personalidade; (ii) direito autoral; (iii) direito vida; (iv) direito imagem; (v) direito a alimentos. 2.6.2 Modalidades 2.6.2.1 Desapropriao comum, ordinria ou geral a regra geral, com indenizao prvia, justa e em dinheiro. Ocorre por (i) necessidade pblica, por (ii) utilidade pblica ou por (iii) interesse social. Tem como fundamento o art. 5, XXIV, CF/88 ( a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio). Necessidade ou utilidade pblica hiptese de desapropriao que est prevista no Decreto-Lei n 3.365/41, o qual estabelece uma lista de fundamentos que caracterizam necessidade ou utilidade pblica. Essa lista est prevista no art. 5 do referido diploma. O legislador tratou a necessidade e a utilidade pblica como expresses sinnimas, mas a doutrina entende que so conceitos diferentes. A diferena apontada pela doutrina a seguinte: se a desapropriao se fundar em motivo urgente, enquadra-se como necessidade pblica; se o mesmo motivo no apresentar urgncia, tratar-se- de utilidade pblica. A lista a mesma para as duas hipteses, sendo a diferena dada pela presena ou no de urgncia. Alm de necessidade e da utilidade pblica, a desapropriao comum ou ordinria tambm pode ter como fundamento/pressuposto o interesse social. O interesse social est disciplinado na Lei n 4.132/62, a qual traz, em seu art. 2, um rol de situaes que representam interesse social: normalmente, as hipteses de interesse social esto ligadas reduo das desigualdades sociais (desapropriar para construo de casas, por exemplo). Quando se fala em desapropriao comum ou ordinria, todos os entes podem realiz-la, seja por motivo de necessidade, de utilidade pblica ou motivo de interesse social. Ademais, todos os bens podem ser objeto de desapropriao comum, salvo os expressamente vedados. Os bens desapropriados por interesse social podem ser transferidos, uma vez que podem ser destinados a particulares. Ex: desapropriao para construo de parque industrial (desapropriao urbanstica); desapropriao do entorno a obra pblica, para aps vend-lo quando valorizado (desapropriao por zona ou extenso). 2.6.2.2 Desapropriao extraordinria ou sancionatria

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Essa modalidade ocorre em dois casos: de descumprimento da funo social da propriedade e de trfico de entorpecentes. Aqui, portanto, ela aparece/funciona como pena, como sano. As hipteses de desapropriao sancionatria so as seguintes: Descumprimento da funo social da propriedade (CF, art. 5, XXII: a propriedade atender a sua funo social): necessrio ter em mente que a funo social no um parmetro subjetivo. O que caracteriza a funo social e o que caracteriza o seu descumprimento? a lei que determina o que a funo social da propriedade. A primeira hiptese de desapropriao-sano por descumprimento da funo social a desapropriao para fins de reforma agrria (desapropriao rural). Os seus fundamentos se encontram nos arts. 184 e 191 da CF/88, estando a matria regulamentada na Lei n 8.629/93, na Lei Complementar n 76/93 e na Lei Complementar n 88/96. A Lei n 8.629/93 prev, em seu texto, hipteses de cumprimento da funo social da propriedade, a exemplo do respeito s regras ambientais, do respeito s regras da relao de trabalho, do adequado aproveitamento da propriedade. A desapropriao-sano rural (isto , para fins de reforma agrria) s pode ser realizada pela Unio. Ademais, essa desapropriao s pode atingir bens imveis rurais. A indenizao, neste caso, se dar em ttulos da dvida agrria (TDA), emitidos pelo governo, em caso de reforma agrria, e eles so resgatveis em at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. A indenizao paga em TDA, resgatvel em at 20 anos, diz respeito apenas terra nua. As benfeitorias necessrias e teis so indenizadas em dinheiro (as volupturias so pagas em TDA). No podem ser desapropriadas: pequena e mdia propriedades, desde que o proprietrio no possua outra, e seja a propriedade produtiva, conforme o art. 185, I e II, CF/88. A segunda hiptese de desapropriao-sano a desapropriao urbana (ou urbanstica), que tem como fundamento o descumprimento do plano diretor. As justificativas para essa hiptese de desapropriao se encontram no art. 182, 4, CF/88, e a regulamentao feita pela Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Primeiro, o municpio determina o parcelamento (loteamento) ou edificao (construo) compulsrios. O proprietrio tem 1 ano para elaborar o projeto e 2 anos para iniciar a execuo do projeto. Se o proprietrio ignorar a determinao de parcelamento ou edificao compulsrios, permanecendo, portanto, em descumprimento da funo social, o municpio institui o IPTU com alquota progressiva no tempo. Essa alquota pode chegar a 15%, durante o decorrer de 5 anos, no podendo a alquota de um ano ser superior ao dobro da alquota do ano anterior. A prtica mostra que essa a hiptese mais eficaz. Se, mesmo com a cobrana de IPTU com alquota progressiva, o proprietrio no cumpre as medidas determinadas pelo municpio, a sim, ocorre a desapropriao. No caso de desapropriao urbanstica, a competncia para realiz-la somente dos municpios e do Distrito Federal. Neste caso, apenas pode ser objeto da desapropriao imvel urbano, e a indenizao feita em TDP (ttulo da dvida pblica), resgatvel em at 10 anos.

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Aula 4 (xx de agostode 2012) Prtica de ilcito: a desapropriao-sano para caso de trfico ilcito de entorpecentes. Esta hiptese est prevista no art. 243 da CF/88 e na Lei n 8.257/91. O dispositivo constitucional prev a desapropriao confiscatria quando h glebas de terras utilizadas para plantao de psicotrpicos proibidos no imvel. Neste caso, aps a desapropriao, o bem destinado ao assentamento de colonos, para a plantao de produtos alimentcios e medicamentosos. No devida nenhuma indenizao. Alm disso, podem ser objeto da desapropriao confiscatria quaisquer bens de valor econmico apreendidos em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes (como um carro utilizado para o transporte das drogas). O bem expropriado, neste caso, ser destinado investigao e represso do trfico ou para casas de recuperao de viciados. Essa desapropriao chamada, tambm, de desapropriao-confisco ou de expropriao, porque no h, no caso, o dever de indenizar. O Estado toma o bem e no h indenizao.

2.6.2.3 Desapropriao indireta o ponto mais polmico na doutrina, no tema interveno do Estado na propriedade. Muitas vezes, a Administrao finge uma interveno restritiva, mas, na verdade, retira a propriedade. Quando ela faz isso, pratica, na verdade, uma desapropriao, mas sem observar o procedimento legalmente previsto. Tal hiptese chamada de desapropriao indireta. A desapropriao indireta atua, portanto, como um esbulho administrativo: a Administrao simplesmente toma a propriedade, j que realiza uma desapropriao sem observar o procedimento devido, sem formalidades, sem tomar os cuidados necessrios. Trata-se de um apossamento irregular, verdadeiro abuso perpetrado pela Administrao Pblica. H uma linha muito tnue entre as modalidades restritivas de interveno no direito de propriedade e a desapropriao indireta. Por exemplo, quando a Administrao institui uma servido e diz que, na rea, o proprietrio no pode construir, no pode transitar, no pode permanecer, est, na verdade, suprimindo a propriedade. Contudo, a anlise no fcil no caso concreto. Diante disso, o STJ criou parmetros objetivos para distinguir a desapropriao indireta das modalidades restritivas de interveno na propriedade, como fez no ERESP 92278650.
50 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DECRETO N. 750/93. PRESERVAO DA MATA ATLNTICA. LIMITAO ADMINISTRATIVA. INEXISTNCIA DE ESVAZIAMENTO DO CONTEDO ECONMICO DO PROPRIEDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS E DA PRPRIA SEO DE DIREITO PBLICO DO STJ. 1. A desapropriao indireta pressupe trs situaes, quais sejam: (i) apossamento do bem pelo Estado sem prvia observncia do devido processo legal; (ii) afetao do bem, ou seja, destina-lo utilizao pblica; e (iii) irreversibilidade da situao ftica a tornar ineficaz a tutela judicial especfica. 2. A edio do Decreto Federal n. 750/93, que os embargantes reputam ter encerrado desapropriao indireta em sua propriedade, deveras, to somente vedou o corte, a explorao e a supresso de vegetao primria ou em estados avanado e mdio de regenerao da Mata Atlntica, sendo certo que eles mantiveram a posse do imvel. Logo, o que se tem mera limitao administrativa. Precedentes: REsp 922.786/SC, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira

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Os requisitos para se falar em desapropriao indireta so os seguintes: (i) que o bem j se encontre apossado pelo Estado, sem a observncia do devido processo legal; (ii) o bem apossado tem de j estar afetado, isto , destinado a uma finalidade pblica; (iii) a situao ftica tem de ser irreversvel (tem de ser impossvel retornar situao original); e (iv) ter ocorrido a total desvalorizao do bem. Esses requisitos so cumulativos, exceo do ltimo (ter ocorrido a total desvalorizao do bem), que autnomo em relao aos trs anteriores. Tais parmetros so uma construo jurisprudencial, no havendo nada em lei sobre isso. So apenas regras objetivas para facilitar e objetivizar a anlise do caso concreto. Os instrumentos de proteo da posse so plenamente cabveis: interdito proibitrio, ao de manuteno na posse e ao de reintegrao da posse. A reintegrao de posse, contudo, s cabvel se o Estado ainda no deu finalidade pblica ao bem, pois, caso contrrio, no cabe mais devoluo. O Decreto-Lei n 3.365/41 dispe que, se o bem j est integrado ao patrimnio pblico, por meio da sua afetao, no mais possvel a devoluo do bem, sendo cabvel apenas a ao de desapropriao indireta, para obter a indenizao cabvel e devida.
Decreto-Lei n 3.365/41, art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.

Como feita a indenizao na hiptese de desapropriao indireta? Evidentemente, a indenizao tem de ocorrer a partir do momento da perda da posse, isto , a partir do momento em que o proprietrio esbulhado. Ser, pois, posterior, justa e mediante precatrio. Apesar do teor do art. 10, pargrafo nico, do Decreto-Lei n 3.365/41, a jurisprudncia entende que o prazo prescricional da pretenso pela indenizao na desapropriao indireta de 20 anos, tpico dos direitos reais. Neste sentido, o enunciado n 119 da smula do STJ: A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos. Passados mais de 20 anos sem que o proprietrio reclame a indenizao por desapropriao indireta, pode o Estado, para regularizar a propriedade, propor ao de usucapio. O prazo prescricional da ao de desapropriao indireta, de qualquer forma, tema que apresenta muita divergncia. H decises adotando o prazo de 5 anos, outras adotando o prazo de 15 anos e outras adotando o prazo de 20 anos. Recentemente, o STJ adotou o prazo de 20 anos (RESP 1192106). Porm, a situao ainda no est resolvida, havendo muita discusso, inclusive dentro do prprio STJ. 2.6.2.4 Reserva ambiental e desapropriao florstica Em muitas reas de interesse ambiental, a proteo se constitui por meio de limitao administrativa. Contudo, possvel que a limitao seja total, impedindo o proprietrio de fazer qualquer coisa na propriedade. Neste caso, o Estado disfara uma
Turma, DJ de 18 de agosto de 2008; REsp 191.656/SP, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 27 de fevereiro de 2009; e EREsp 901.319/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, DJ de 3 de agosto de 2009. 3. As vedaes contidas no Decreto Federal n. 750/93 no so capazes de esvaziar o contedo econmico da rea ao ponto de ser decretada a sua perda econmica. 4. Recurso de embargos de divergncia conhecido e no provido. (EREsp 922786/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/09/2009, DJe 15/09/2009)

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interveno supressiva sob o pretexto de realizar uma limitao. Trata-se da desapropriao florstica, que ocorre quando a preservao da propriedade total, impedindo completamente o seu uso (suprime, e no simplesmente restringe). Em muitas hipteses, a reserva ambiental acarreta o esvaziamento econmico do bem, e, neste caso, representa uma desapropriao indireta. A desapropriao florstica a constituda para fins de reserva ambiental, e pode ocorrer direta ou indiretamente. 2.6.3 Procedimento administrativo da desapropriao A desapropriao pode se resolver por completo na via administrativa. Uma desapropriao no tem, necessariamente, de desaguar na via judicial, mas apenas em duas situaes: quando no h acordo quanto ao valor ou quando o proprietrio desconhecido. O procedimento administrativo da desapropriao ocorre em duas fases/etapas: fase declaratria e fase executiva. 2.6.3.1 Fase declaratria A Administrao publica o decreto de desapropriao (declara a desapropriao). Utiliza-se, para tanto, do decreto expropriarrio, ato do prprio chefe do Poder Executivo. O Decreto-Lei n 3.365/41 tambm permite que a desapropriao seja declarada por meio de uma lei de efeitos concretos. Essa lei de efeitos concretos no deixa de ser uma lei, mas ela possui destinatrio especfico. Na forma lei; no contedo um ato administrativo. Qual o contedo fundamental desse decreto (ou dessa lei de efeitos concretos)? O seguinte: O fundamento legal em que se apia a desapropriao pretendida. A identificao especfica do bem. A destinao do bem, isto , qual finalidade ser dada ao bem desapropriado. Quem o proprietrio que est sofrendo a desapropriao. Se o sujeito passivo indeterminado, a desapropriao no pode se resolver na via administrativa, sendo obrigatria a via judicial. Qual o recurso oramentrio que suportar a desapropriao, isto , o pagamento da indenizao devida. A Administrao tem de fazer a reserva do recurso oramentrio que pagar a conta. A partir do momento em que o Estado declara a desapropriao, em qualquer momento ele pode entrar no bem, mas desde que pague, previamente, a indenizao. Uma vez decretada a desapropriao, a declarao traz alguns efeitos. O bem ser submetido fora do Estado (apesar de ainda no ter-se apossado, pode entrar, medir, fiscalizar etc). A decretao fixa as condies deste bem: a partir da decretao de desapropriao s sero indenizadas as benfeitorias necessrias e as teis previamente autorizadas. A decretao tambm d inicio ao prazo de caducidade. 2.6.3.2 Fase executiva A fase em que ocorre o pagamento e a entrada no bem a chamada fase executiva. Entre a decretao da desapropriao e a entrada no bem h um intervalo, intervalo este chamado de prazo de caducidade. necessrio existir um prazo para que a

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Administrao execute a desapropriao, para que o proprietrio no tenha de esperar a vida toda pela providncia desapropriatria. O prazo de caducidade de 5 anos, quando se tratar de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica. Se, decorridos esses 5 anos, o Estado no executa a desapropriao, a decretao da desapropriao perde o seu efeito, e o Estado ter de decret-la novamente, desde que respeite o prazo de carncia, que de 1 ano. o que prev o art. 10 do Decreto-Lei n 3.365/41.
Decreto-Lei n 3.365/41, art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar. (Vide Decreto-Lei n 9.282, de 1946) Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)

J se a decretao for por interesse social, o prazo de caducidade ser de 2 anos, e no haver perodo de carncia em caso de expirar o prazo de caducidade. A ao judicial de desapropriao uma ao de procedimento especial. Em resumo, trs caractersticas marcam esse procedimento especial: No se pode discutir qualquer assunto, mas apenas o valor e o respeito s formalidades. O juiz pode determinar a antecipao da produo da prova pericial (a percia antecipada para o incio do processo), de modo que, j na inicial, o autor da ao indica os assistentes tcnicos e formula os quesitos para a percia, fazendo o mesmo o ru na sua contestao. Possibilidade de imisso provisria na posse (que a autorizao do juiz para o Estado entrar no bem de forma antecipada). A ao de desapropriao, evidentemente, no um procedimento rpido, pois s a discusso do valor leva bastante tempo. A imisso provisria na posse um incidente na ao de desapropriao. Para o juiz conceder a imisso provisria na posse, deve haver dois requisitos, a saber: situao de urgncia e depsito prvio do valor oferecido pela Administrao. Havendo a imisso provisria na posse, o juiz autoriza o levantamento de parte do valor depositado. No pode haver o levantamento total do valor, porque, ao fim, o valor da indenizao decidido pelo juiz pode ser inferior ou superior ao proposto pelo Estado. Assim, o levantamento pode ser de at 80% do depsito prvio, segundo o art. 33, 2, do Decreto-Lei n 3.365/41. A diferena entre o que o Estado ofereceu e o que foi determinado na sentena paga em precatrio, pois dbito judicial sempre pago por meio do regime de precatrio. Logo, parte paga em dinheiro e outra parte paga em precatrios. 2.6.4 Indenizao Os componentes da indenizao, na desapropriao, so os seguintes: (i) valor do bem (o valor praticado no mercado); (ii) danos emergentes (o que efetivamente se perdeu com a desapropriao) e lucros cessantes (o que o proprietrio deixou de ganhar em razo da perda da propriedade); (iii) juros moratrios e juros compensatrios; (iv) correo

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monetria; (v) honorrios advocatcios (que apenas sero pagos se houver ao judicial, obviamente); (vi) despesas judiciais (tambm s sero pagas quando na via judicial). Os juros compensatrios servem para compensar o proprietrio pela perda da posse. Se h acordo quanto ao valor, no h de se falar em compensao da perda da posse, pois, neste caso, paga-se previamente, para, depois, entrar no bem. Os juros compensatrios s so devidos quando o Estado entra no bem sem pagar integralmente a indenizao prvia. Concedida, na via judicial, a imisso provisria na posse, o proprietrio, evidentemente, perde a posse. Contudo, a ao judicial apenas concluda anos depois. Por isto, cabem os juros compensatrios. Ver ADI 2332 MC.51
Enunciado n 408 da smula do STJ: Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001 e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da Smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal. Enunciado n 618 da smula do STF: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.

Os juros compensatrios incidem a partir da perda da posse, at a data de expedio do precatrio, conforme o art. 100, 12, CF/88: A partir da promulgao desta Emenda Constitucional, a atualizao de valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de
51 EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o artigo 15-A, com seus pargrafos, e alterando a redao do pargrafo primeiro do artigo 27. - Esta Corte j firmou o entendimento de que excepcional o controle judicial dos requisitos da urgncia e da relevncia de Medida Provisria, s sendo esse controle admitido quando a falta de um deles se apresente objetivamente, o que, no caso, no ocorre. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade da expresso "de at seis por cento ao ano" no "caput" do artigo 15-A em causa em face do enunciado da smula 618 desta Corte. - Quanto base de clculo dos juros compensatrios contida tambm no "caput" desse artigo 15-A, para que no fira o princpio constitucional do prvio e justo preo, deve-se dar a ela interpretao conforme Constituio, para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de clculo ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena. Relevncia da argio de inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo 15-A, com fundamento em ofensa ao princpio constitucional da prvia e justa indenizao. - A nica conseqncia normativa relevante da remisso, feita pelo 3 do aludido artigo 15-A est na fixao dos juros no percentual de 6% ao ano, o que j foi decidido a respeito dessa taxa de juros. - relevante a alegao de que a restrio decorrente do 4 do mencionado artigo 15-A entra em choque com o princpio constitucional da garantia do justo preo na desapropriao. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 27 em sua nova redao, no tocante expresso "no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais)". Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput" do artigo 15-A do Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedies, a eficcia da expresso "de at seis por cento ao ano"; para dar ao final desse "caput" interpretao conforme a Constituio no sentido de que a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena; e para suspender os pargrafos 1 e 2 e 4 do mesmo artigo 15-A e a expresso "no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais)" do pargrafo 1 do artigo 27 em sua nova redao. (ADI 2332 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2001, DJ 02-042004 PP-00008 EMENT VOL-02146-02 PP-00366)

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remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). Em um primeiro momento, a MP 2.183 determinou que os juros compensatrios incidiriam sobre a diferena entre o que foi obtido na sentena e o que o Estado queria pagar. Tal regra, contudo, foi objeto de controle de constitucionalidade, no STF, na ADI 2332. Nessa ADI, o STF decidiu que, na verdade, os juros compensatrios no incidem simplesmente sobre a diferena. que esses juros servem para compensar o perodo em que o proprietrio ficou sem o bem e sem o dinheiro (incidente, portanto, a partir do momento em que o proprietrio perde a posse, mas no indenizado). Quando h imisso provisria na posse, o Estado deposita o valor que props, e o juiz defere o levantamento de at 80% desse valor. O proprietrio, no caso, no fica no prejuzo de apenas o restante do valor do depsito. Na verdade, o proprietrio apenas no tem prejuzo no que respeita ao valor que levantou quando da imisso provisria na posse. Sobre todo o restante (remanescente do depsito prvio e o que mais foi determinado na sentena) que h o prejuzo. Logo, os juros compensatrios devem incidir sobre a diferena do valor fixado na sentena e o valor que foi levantado pelo proprietrio quando da imisso provisria na posse. Assim, o STF realizou interpretao conforme da MP 2.183, determinando que os juros compensatrios incidem sobre o valor determinado na sentena subtrado do valor que foi levantado na oportunidade da imisso provisria na posse. Enquanto os juros compensatrios compensam o proprietrio pela perda da posse, os juros moratrios compensam o credor pelo atraso no pagamento da indenizao. Os juros moratrios so de at 6% ao ano. A previso de juros moratrios tambm decorrente de medida provisria (a 1.577, que foi substituda pela 2.183). Atualmente, encontram-se previstos no art. 15-B do Decreto-Lei n 3.365/41. Os juros moratrios so devidos a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o precatrio deveria ter sido pago, nos termos do art. 100 da CF/88. que o prazo para o pagamento do precatrio apresentado ate 1 de julho do primeiro ao ltimo dia do ano seguinte. Logo, s h mora se expirado esse prazo sem pagamento. Se o precatrio s expedido aps 1 de julho de 2010, s pago em 2012. Se expedido at 1 de julho de 2010, a partir de 1 de janeiro de 2012, se no houver o pagamento, a Administrao estar em mora, incidindo juros moratrios. Concluso: s incidem os juros moratrios a partir do 1 dia do exerccio seguinte ao exerccio em que o precatrio deveria ter sido pago. Por isto, os enunciados n 12 e 70 da smula do STJ encontram-se superados. 2.6.5 Direito de extenso Esse direito se aplica hiptese em que a Administrao desapropria parte de uma propriedade, deixando um remanescente seu que fica, por conta da desapropriao, sem valor econmico. Assim, o direito de extenso o direito do proprietrio de exigir a desapropriao da rea total, com a indenizao pelo total, quando a rea remanescente ficar, por conta da desapropriao parcial, sem valor econmico ou sem utilidade. 2.6.6 Tredestinao

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a mudana de motivo na desapropriao. o caso em que o Estado, ao desapropriar, d ao bem destinao diversa da alegada quando da decretao da desapropriao. Trata-se da mudana de motivo na desapropriao. A tredestinao apenas lcita, apenas legal, quando mantida a destinao de interesse pblico do bem. hiptese em que h mudana de motivo, mas no h ofensa teoria dos motivos determinantes (pois mantm a destinao de interesse pblico). 2.6.7 Retrocesso A retrocesso o direito que tem o proprietrio de ter o bem de volta ou de receber uma indenizao, quando o Estado no lhe d a destinao anunciada. Se o Estado desapropria e no cumpre a finalidade, d direito retrocesso: o expropriado pode receber o bem de volta, devolvendo a indenizao, ou receber indenizao, a depender do entendimento. matria muito divergente na doutrina e na jurisprudncia. H trs correntes diferentes, a saber: A retrocesso um direito real e, em virtude da sequela, o expropriado pode perseguir o bem com quem quer que ele esteja, e receber o bem de volta. A retrocesso direito pessoal, motivo pelo qual o expropriado receber indenizao por perdas e danos. A retrocesso um instituto misto (pode ser real ou pessoal), o que significa que pode haver devoluo do bem (se for real) ou indenizao (se for pessoal). A jurisprudncia vem afirmando que, se no for cumprida a destinao, o proprietrio tem direito de pedir o bem de volta, j que a retrocesso instituto de natureza real; se, porm, for dada outra destinao pblica, tendo sido o patrimnio incorporado a uma finalidade pblica, a tredestinao ser lcita, no podendo o bem ser devolvido, em que pese poder haver condenao em perdas e danos. Aula5 (4 de setembrode 2012) 3 PROCESSOADMINISTRATIVO Processo no se confunde com procedimento. A distino, contudo, til apenas no plano terico, no tendo tanta utilidade no plano prtico. Processo o conjunto de atos que leva a uma deciso final, a um provimento final. O procedimento a maneira de realizar esses atos, a forma pela qual cada um dos atos do processo realizado. Procedimento, portanto, a forma de prtica dos atos. Finalidades do processo administrativo: Mecanismo de documentao do quanto realizado na Administrao, independentemente do administrador; Condio de forma do ato administrativo, legitimando a prtica do ato pelo administrador. pelo processo que se demonstra o atendimento aos requisitos do ato, o seu motivo, a sua finalidade etc. Ademais, o processo d publicidade ao ato. Por exemplo, quando caso de contratao direta, imprescindvel haver um processo de justificao da no licitao, para legitimar a prtica do ato de contratao direta. Alis, o ato administrativo, aps sua prtica, anexado ao prprio

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processo de onde se originou. O processo, portanto, instrumento de legitimao do ato praticado; Tendo em vista que o processo fundamenta e d publicidade ao ato (por exemplo, no processo de desapropriao, demonstra-se qual o interesse em jogo), ele visto como um mecanismo de transparncia do ato praticado pelo administrador; Instrumento de controle; O processo tambm se mostra como instrumento de defesa para a parte, que pode demonstrar, caso questionada, o fundamento (inserido no processo administrativo) do ato administrativo praticado. O processo onde a parte pode se defender, onde pode justificar o ato praticado. A defesa pode ser exercida de vrias formas: produo de provas, depoimento de testemunhas etc.

3.1 Princpiosdo processoadministrativo 3.1.1 Princpio do devido processo legal Previsto no art. 5, LIV, CF ( ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), determina que o processo esteja de acordo com um modelo previsto na lei e na Constituio, assegurando relao participativa e igualitria entre as partes. Esse princpio est intimamente ligado ao princpio da legalidade para a administrao pblica: o administrador s pode fazer o que a lei permite. No mesmo diapaso, o processo administrativo deve respeitar o modelo previsto no ordenamento jurdico. 3.1.2 Princpios do contraditrio e da ampla defesa O modelo constitucional de processo administrativo, a partir de 1988, passou a ser pautado no contraditrio e na ampla defesa. O art. 5, LV, CF determina que os processos administrativos e judiciais estejam sujeitos a contraditrio e ampla defesa: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Contraditrio o conhecimento/cincia da existncia do processo contra si. Quando parte dada cincia do processo, ela chamada ao processo, formando-se, a, a relao processual, relao esta que bilateral. Portanto, alm da cincia do processo, o contraditrio constitui a bilateralidade da relao processual. Como se sabe, o Brasil um Estado democrtico de Direito, de modo que ningum pode ser processado e condenado ser ter prvia cincia do processo. Logo, o contraditrio inerente ao Estado democrtico de Direito. No basta, todavia, a cincia do processo: a parte deve ter condies de influir na deciso (ampla defesa). Assim, junto ao contraditrio, vem o direito de defesa, a ampla defesa. Veja-se que, para o princpio da ampla defesa ser concretizado, no basta que a Administrao conceda prazo para a parte se defender, sendo necessrio que proporcione todas as condies necessrias para que o direito de defesa seja exercido regularmente. Por exemplo, necessrio que a parte tenha cincia dos fatos que lhe so imputados, que a parte tenha acesso aos autos e a todas as informaes existentes. Exigncias da ampla defesa:

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A parte, para concretizar o seu direito de defesa, tem de realizar defesa prvia, isto , tem de realizar defesa antes da deciso final. Veja-se que defesa prvia exige, do legislador, um procedimento prdeterminado. necessrio que a parte j conhea as ferramentas que ter disposio para se defender no processo. Inclusive, conhecer o procedimento necessrio para se traar a prpria estratgia de defesa. Portanto, dentro da ideia de defesa prvia, o procedimento deve ser um procedimento j definido, j estabelecido. Ademais, ainda dentro da necessidade de defesa prvia, as sanes devem ser prestabelecidas, pois preciso que a parte j saiba desde o incio o que pode com ela acontecer ao fim do processo. A parte deve ter acesso s informaes do processo. necessrio que a parte conhea o contedo do processo. Ao contrrio do processo judicial, no processo administrativo, no se faz carga, no possvel lev-lo para casa.52 Hoje, a jurisprudncia, inclusive do STJ, entende que a Administrao obrigada a viabilizar a tirada de cpias, embora no seja obrigada a arcar com o custo da reproduo (que fica a cargo do interessado). Inclusive, possvel que a prpria Administrao faa as cpias e cobre pelo servio. O problema, neste ltimo caso, que algumas Administraes cobram preos abusivos pelas cpias. A jurisprudncia controla isso, determinando que os preos sejam acessveis e razoveis. A parte tem direito produo de provas. Isto um mecanismo que garante a defesa da parte. A produo de provas faz parte da garantia de ampla defesa. O direito produo de provas no pode reduzir-se a meras formalidades. O direito de defesa enquanto produo de provas significa prova produzida e prova avaliada, isto , prova interferindo efetivamente no convencimento do julgador. Logo, no basta fazer prova e junt-la aos autos sem que seja examinada. Para o exerccio do direito de defesa, necessrio que haja prova produzida e prova interferindo no convencimento do julgador. Quanto ao email institucional, entende a jurisprudncia que banco de dados da instituio, podendo ser utilizado como prova contra o titular da conta. A defesa tcnica indispensvel, no processo administrativo, para que seja concretizada a ampla defesa? Quando se fala em defesa tcnica, refere-se presena do advogado. O advogado precisa estar presente no processo administrativo? Tal discusso interessa em processo administrativo disciplinar, no estando presente em outras reas. que o processo disciplinar tem maior fora condenatria. A primeira regra que surgiu, no Brasil, era de que a presena do advogado em processo administrativo disciplinar era facultativa. A partir da, a jurisprudncia passou a se consolidar: o STJ, durante muitos anos, construiu a orientao de que o advogado ajuda no processo, porque fiscaliza, peticiona, acompanha produo de provas etc. Por conta disso, o STJ chegou concluso de que a presena do advogado era benfica ao processo, contribuindo para a sua regularidade. A Corte considerou que a grande parte dos casos de

52 Na verdade, o Estatuto da OAB admite a carga ao advogado, o que dificultado pela

Administrao.

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nulidade em PADs era por desrespeito ao contraditrio e ampla defesa, o que poderia ser controlado pelo advogado. Nesse sentido, o STJ editou o enunciado n 343 de sua smula, dispondo que obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Por conta disso, as pessoas que foram processadas e punidas nos cinco anos anteriores edio desse enunciado, sem a presena de advogado, comearam a discutir seus processos, afirmando que estes seriam nulos. Se o processo era nulo, sua eventual demisso seria ilegal, de modo que o servidor teria direito a retornar ao seu cargo de origem, com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado (reintegrao). Isso, evidentemente, gerou um caos, mormente para as contas pblicas. A matria chegou ao STF, que editou o seguinte enunciado (n 5) de sua smula vinculante: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio. Com a edio deste ltimo enunciado, o de n 343 do STJ perdeu fora, embora at hoje no tenha sido revogado. Como se v, o STF ressuscitou a facultatividade da defesa tcnica em processo administrativo disciplinar. A parte tem direito a recurso, mecanismo de defesa, mesmo que no haja previso especfica nesse sentido. Como se sabe, alguns editais de concurso preveem no existir direito de recurso. Isto legtimo? Evidentemente, no. O direito de recurso independe de previso especfica para o caso. No pode o edital do concurso, portanto, impedir o recurso. Veja-se, ainda, que, para ser viabilizado o direito de recurso, o interessado deve ter cincia do que o prejudicou efetivamente no caso concreto. Para viabilizar a interposio do recurso, necessrio que a Administrao d publicidade motivao da deciso, necessrio que a Administrao motive a sua deciso. possvel a exigncia de depsito prvio para a interposio de recurso administrativo? Neste caso, entender que sim seria atrelar o direito de recurso condio financeira da parte. Isto foi amplamente discutido no STJ e no STF. No que diz respeito ao depsito prvio, h os enunciados n 373 da smula do STJ ( ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo) e n 21 da smula vinculante do STF ( inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo). Logo, no possvel condicionar o direito de recurso condio financeira do interessado. Segundo o enunciado n 3 da smula vinculante do STF, Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. O enunciado tem a seguinte ideia: quando algum puder ser atingido por uma deciso, este sujeito precisa ter oportunidade de se manifestar, precisa participar da tomada de deciso. No TCU, ocorria o seguinte: a Corte recebia as contas prestadas pelo administrador, e, percebendo algo errado, chamava-o a prestar informaes, por exemplo, a respeito de um contrato de fornecimento de bens e servios. Neste caso, a empresa

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contratada tem de ser ouvida, tem de participar da tomada de deciso, pois a deciso poder prejudic-la. Contudo, quando se trata da apreciao da legalidade da concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso, a enunciado da smula afasta a necessidade de contraditrio e ampla defesa. que a concesso de aposentadoria, reforma ou penso um ato complexo, que, como j estudado, depende de duas manifestaes de vontade: da Administrao e do TCU (este rev o ato quanto sua legalidade). Na verdade, no ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso, h, sim, contraditrio e ampla defesa, mas estes ocorrem junto Administrao Pblica, e no perante o TCU. que o servidor requer a aposentadoria administrativamente, e, sendo concedida, ele j passa a gozar do benefcio, no tendo de aguardar pela deciso do TCU. O servidor, portanto, desde j recebe os proventos. Esse ato apenas se aperfeioa com as duas manifestaes de vontade. Portanto, o TCU apenas complementa o ato. O TCU, ao revisar o ato, no retira direito do servidor, haja vista o ato no estar, ainda, pronto e acabado. Todavia, o STF decidiu que, se o TCU deixar transcorrerem 5 anos sem se manifestar, sem decidir, ter de dar oportunidade de contraditrio e ampla defesa ao servidor em inatividade. Portanto, passados 5 anos, o TCU ter de oportunizar contraditrio e ampla defesa ao servidor. Isso foi decidido, pelo STF, nos MS n 2511653 e 2605354.

53 EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.

COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acrdo do TCU, publicado no Dirio Oficial da Unio. No exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuies previdencirias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegao de carncia de ao, por ausncia de direito lquido e certo. Preliminar que se confunde com o mrito da impetrao. 3. A inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas subjetivas ante o Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestao do rgo constitucional de controle externo h de se formalizar em tempo que no desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal de 1988 d conta de institutos que tm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie de tempo constitucional mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Transcorrido in albis o interregno qinqenal, a contar da aposentadoria, de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107) 54 EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. MANDADO DE SEGURANA. APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA APENAS SE PASSADOS MAIS DE CINCO ANOS. TERMO INICIAL. DATA EM QUE O PROCESSO ADMINISTRATIVO RECEBIDO NA CORTE DE CONTAS.

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3.1.3 Princpio da verdade real a verdade plena, absoluta, aquilo que realmente aconteceu. Hoje, o que se precisa de verossimilhana, isto , daquilo que mais se aproxima do que realmente aconteceu. O que se busca, portanto, a maior aproximao com aquilo que foi produzido no mundo real. 3.1.4 Princpio da oficialidade Esse princpio tem alguns desdobramentos, a saber: (i) impulso oficial, significando que, independentemente de provocao das partes, o processo andar; (ii) informalidade, no havendo forma pr-estabelecida (no processo judicial, vigora o formalismo). 3.1.5 Princpio da celeridade do processo Est previsto no art. 5, LXXVIII, CF, dispositivo que foi introduzido pela EC 45/04: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A celeridade uma medida de justia: se se demora demais, a medida se torna injusta. O processo, portanto, deve ser concludo em um prazo razovel, como medida de justia. 3.2 Principaisaspectosda Lei n 9.784/99 A Lei n 9.784/99 a chamada norma geral de processo administrativo para o mbito federal. Ela se aplica tanto para a Administrao direta quanto para a Administrao indireta, mas no mbito federal. Cada ente pode ter a sua lei sobre processo administrativo, ou seja, tem competncia para legislar sobre o assunto: Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao (art. 1). O art. 69 da lei determina que ela de aplicao subsidiria, ou seja, sempre que houver lei especfica, esta ser aplicada, de modo que a Lei n 9.784/99 apenas ser aplicada se no houver lei especfica para o caso. Somente no silncio da lei especfica que se aplica a Lei n 9.784/99: Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. A Lei n 9.784/99 prev expressamente o respeito ao princpio da publicidade, determinando que o processo administrativo pblico. Dessa forma, qualquer indivduo pode ter acesso aos autos do processo, ressalvados os casos de sigilo previstos na Constituio. No geral, contudo, o processo administrativo atende publicidade. Ainda, segundo a lei, vedada, em processo administrativo, a cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Assim, administrador pblico que cobra despesas processuais age ilegitimamente, a menos que se trate das despesas cuja cobrana permitida em lei.
EMBARGOS ACOLHIDOS. I - O termo inicial do prazo para apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso conta-se a partir da data em que o processo administrativo recebido na Corte de Contas. II Embargos acolhidos. (MS 26053 ED-segundos, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-096 DIVULG 20-05-2011 PUBLIC 23-05-2011 EMENT VOL-02527-01 PP-00010)

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A Lei n 9.784/99 tambm veda provas ilcitas no processo administrativo. Nesse sentido, interessante analisar a seguinte situao: feita uma interceptao telefnica sem prvia autorizao judicial, mas, por meio dessa interceptao telefnica, descobre-se que um servidor estava desviando verbas pblicas da repartio. Essa prova ilcita no pode ser utilizada para condenar o servidor, mas pode ser utilizada como elemento que acione a investigao, isto , como informao que acarrete a abertura de processo. Logo, o elemento ilcito pode ser utilizado para a investigao, mas no para condenar o servidor. E quanto aos prazos no processo administrativo? So contados da mesma forma que os prazos judiciais: no se conta o dia do comeo, mas se conta o dia do final. Ademais, quando o prazo em dias, se a lei no especifica que se trata de dias teis, considerar-se- que so dias corridos. Ainda, prazo processual no comea nem termina em dia no til (para a Administrao). O seu incio e o seu trmino so sempre prorrogados para o primeiro dia til seguinte, se carem em dia no til. Se a lei nada falar sobre o prazo, este ser de 5 dias. Os atos administrativos (atos do processo) devem ser praticados na prpria repartio e no horrio de funcionamento da repartio. Inclusive, quando o servidor leva servio para casa, ele coloca a data de dia til e o horrio de funcionamento. Excepcionalmente, contudo, quando o interesse pblico justificar, o ato administrativo pode ser praticado fora do horrio de funcionamento: no caso de atos j iniciados e de prejuzo na demora. No se tem uma forma especfica para os atos do processo (informalismo), salvo casos especificados em lei. No processo administrativo, no h diferenciao entre citao e intimao. Tudo intimao ou notificao, que pode ser feita de inmeras maneiras (correio, eletrnico etc). No h o cuidado com a nomenclatura que existe no processo judicial, importando que o interessado tenha efetiva cincia do ato. O comparecimento do intimado s obrigatrio se a intimao tiver sido realizada com 3 dias teis de antecedncia da prtica do ato para o qual foi intimado. O no comparecimento no gera a confisso ficta. Ademais, a lei disciplinar as formalidades para a intimao, segundo cada caso. Ordem a ser respeitada na prtica dos atos do processo administrativo: Instaurao do processo: quem pode instaurar o processo administrativo? Em concurso, afirmou-se que o processo administrativo, assim como o judicial, somente se instaura por provocao do administrado, ainda que a Administrao possa, de ofcio, adotar medidas necessrias para a adequao da estrutura do processo. Esta assertiva verdadeira ou falsa? falsa. O processo administrativo, alm de poder ser instaurado a requerimento do interessado, tambm pode ser instaurado de ofcio pela Administrao, independentemente da vontade do interessado. O processo administrativo pode ser iniciado com um auto de infrao, por uma portaria, ou por uma declarao de necessidade (licitao). Cada processo administrativo tem um incio diferente. Pode ser iniciado tambm a pedido do interessado, por meio de requerimento. Particularidades do PAD: instaurao do processo por portaria, e nesse momento tambm nomeada a comisso. Instruo do processo: trata-se da fase em que se produzem as provas. Todas as provas permitidas em Direito podem ser realizadas no processo administrativo. So vedadas provas ilcitas, havendo permisso quanto ao resto.

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Oportunidade de defesa: ser dada oportunidade de defesa aps a instruo do processo. importante lembrar que o prazo de defesa de 10 dias, e, como a lei no diz expressamente que esses dias so teis, tratam-se de 10 dias corridos. Relatrio: passadas as fases anteriores, a comisso encarregada pelo processo elabora o relatrio do processo, que nada mais do que um resumo do que aconteceu no processo. Aps o relatrio, a comisso, que tambm instruiu e recebeu a defesa, entrega o processo pronto para a autoridade encarregada pelo julgamento. Como se v, diferente do que ocorre no processo judicial, no qual a mesma autoridade instaura o processo, instrui, recebe a defesa e julga. No processo administrativo, a autoridade julgadora no tem proximidade com a prova. Por conta disso, o relatrio elaborado pela comisso no pode ser simplesmente um resumo do processo, devendo ser um relatrio conclusivo, isto , um resumo que sugira como deve a autoridade concluir/julgar o processo (deferir ou indeferir o pedido, condenar ou absolver etc). Regra geral, o relatrio no vincula a autoridade superior. No PAD, a composio da instruo, defesa e relatrio chamada de inqurito administrativo. Neste mbito, o relatrio vincula a autoridade superior, salvo contrariedade s provas dos autos. Julgamento do processo: a comisso remete o processo autoridade competente para julgar. Do julgamento possvel interpor recurso. Recurso: a parte, aps receber o julgamento, acaso reste inconformada, pode recorrer. A interposio de recurso, em processo administrativo, um pouco diferente da via judicial, como se ver a seguir. Na via administrativa, a parte inconformada poder recorrer. Contudo, a primeira providncia a ser pedida a reconsiderao da deciso. A parte, portanto, formula um pedido de reconsiderao. E, obviamente, a prpria autoridade julgadora que aprecia o pedido de reconsiderao (o que deve fazer no prazo de 5 dias). Na mesma oportunidade, a parte inconformada pede que, acaso no haja a reconsiderao, a autoridade julgadora converta o pedido de reconsiderao em recurso hierrquico e o encaminhe autoridade superior competente para examinar o recurso. A parte tem 10 dias para apresentar o recurso. Se a autoridade superior est dentro do mesmo rgo da autoridade recorrida, o recurso se chama hierrquico prprio. Por outro lado, se essa autoridade superior est em rgo diferente, chama-se o recurso de hierrquico imprprio. Na via administrativa, os recursos podem ser apresentados at, no mximo, trs instncias, a depender do caso determinado em lei. Ademais, se o recurso interposto perante autoridade incompetente, ela no deve extinguir o processo, mas, sim, indicar qual a autoridade competente e reabrir o prazo para a interposio do recurso. O prazo que a autoridade tem para julgar o recurso administrativo de 30 dias. Todavia, o recurso no ser conhecido se for interposto (i) fora do prazo, (ii) perante rgo incompetente, (iii) quando j exaurida a instncia administrativa ou (iv) por parte ilegtima. possvel a reformatio in pejus no recurso administrativo, uma vez que a Administrao deve agir na legalidade. Se o processo administrativo j transitou em julgado, no mais cabendo recurso na via administrativa, diz-se que a deciso produziu coisa julgada administrativa. Imagine-se que, j havendo coisa julgada administrativa, surge um fato novo, uma situao nova que modifique o caso. Nesta hiptese, qual a soluo? Cabe, a, a

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reviso do processo. Surgindo fato novo, a parte pode pedir a reviso do processo. Em reviso, no possvel a reformatio in pejus, isto , no possvel a reforma para piorar a situao da parte. 3.3 Processoadministrativodisciplinar 3.3.1 Sindicncia A sindicncia funciona como um inqurito policial, uma investigao prvia, assumindo o carter inquisitrio. No caso, todavia, de constatao de infrao punida com advertncia ou suspenso de at 30 dias, a sindicncia transforma-se em processo (sumrio), que no pode ser inquisitivo. Caso seja comprovado, na sindicncia, que no houve infrao, haver o arquivamento. Na acumulao ilegal de cargos, antes de se instaurar qualquer procedimento, chama-se a parte para optar por um dos cargos em 10 dias. Caso no se opte, instaura-se o processo. Se fizer a opo at a defesa, reconhece-se a sua boa-f e ser exonerado. Caso no faa a opo, provada a acumulao ilegal, haver demisso de todos os cargos. 3.3.2 PAD Deve durar, no mximo, 60 dias, prorrogveis por mais 60. Tem como etapas: instaurao, inqurito administrativo e deciso. possvel o afastamento do servidor por at 60 dias, com remunerao. um processo punitivo. Aula6 (5 de setembrode 2012) 4 CONTROLEDA ADMINISTRAO Controle um mecanismo de vigilncia, instrumento pelo qual se fiscalizam os atos praticados pela Administrao Pblica. Se, no exerccio desse mecanismo de fiscalizao, for verificado um erro ou uma falha, ser possvel corrigi-los. Logo, o controle no apenas um mecanismo de fiscalizao, mas tambm um mecanismo de correo de condutas. O controle, hoje, um mecanismo que d transparncia atividade administrativa. Alm disso, o controle um mecanismo que se presta a inibir a corrupo dentro da Administrao Pblica, a afastar a desonestidade. O controle, portanto, tem um papel importante na manuteno da probidade no seio da Administrao Pblica. O controle da administrao pblica pela sociedade j existe desde a Declarao dos Direitos do Homem de 1789, quando se falava em controle das contas pelo povo. No Brasil, o controle comea a partir de 1826, quando surge uma estrutura de controle, com rgo prprio para esse fim. Foi criado, nesse ano, um tribunal de reviso de contas. A concretizao do controle, no Brasil, contudo, s ocorre a partir da proclamao da repblica. Apenas em 1890 que foi criado o primeiro tribunal de contas no Brasil, por meio do Decreto n 966/1890. 4.1 Tiposde controle Existem dois tipos de controle, que no se confundem: (i) controle poltico e (ii) controle da Administrao.

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O controle poltico tem como foco as questes polticas, as questes de governo. Esse tipo de controle melhor estudado no Direito Constitucional, com a expresso pesos e contrapesos. O controle da Administrao tem como foco a atividade administrativa, e no a atividade poltica do Estado. Esse tipo de controle estudado justamente no Direito Administrativo. Em algumas situaes, o controle poltico se confunde com o controle da Administrao. So casos em que o controle rene caractersticas do controle poltico e do controle da Administrao. 4.1.1 Controle poltico O Poder Executivo controla o Poder Legislativo por meio da sano e do veto do Presidente da Repblica, que so instrumentos por meio dos quais o Chefe do Executivo controla a atividade do Poder Legislativo. O Poder Legislativo tambm controla o Poder Executivo, no caso, por exemplo, dos crimes de responsabilidade do presidente da repblica: a Cmara dos Deputados instaura o processo e o Senado julga. O oramento, ainda que seja elaborado pelo Poder Executivo, tem de ser aprovado por lei, de modo que as leis oramentrias so instrumentos de controle do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo. O Poder Legislativo tambm controla o Poder Judicirio, no que diz respeito ao seu oramento (da mesma forma que faz em relao ao Poder Executivo). Tambm possvel que o Poder Executivo controle o Poder Judicirio, a exemplo da nomeao dos ministros do STF (e dos tribunais superiores), que feita pelo Chefe do Poder Executivo: a Corte mais importante do pas tem seus membros nomeados pelo Poder Executivo. O Poder Judicirio controla o Poder Executivo e o Poder Legislativo, por meio das diversas aes judiciais, sejam as aes de inconstitucionalidade, as aes de mandado de segurana, as aes ordinrias contra atos desses Poderes etc. 4.1.2 Controle administrativo O controle da Administrao exercido em face da atividade administrativa do Estado. um mecanismo, um sistema por meio do qual se rev toda a atividade administrativa do Estado. O controle busca a transparncia, evita desperdcios, abusos, arbitrariedades, ilegalidades, bem como serve de mecanismo para aplicar punies. Os autores mais modernos dizem que o controle da Administrao, hoje, no Brasil, possui dois pilares, duas bases, a saber: Princpio da legalidade: a atividade administrativa controlada tendo como parmetro a legalidade, o princpio da legalidade. Essa legalidade da atividade administrativa no uma legalidade restrita, mas uma legalidade em sentido amplo, que abrange, alm das leis, os princpios e as regras constitucionais. Logo, por meio desse controle no se rev apenas o respeito s leis, mas tambm s regras e princpios da Constituio. Dessa forma, rever um ato administrativo porque ele no , por exemplo, eficiente ou proporcional, representa controle de legalidade. O Judicirio no pode rever o mrito dos atos administrativos, mas pode rever sua legalidade, e a observncia dos princpios constitucionais diz respeito legalidade, e no ao mrito.

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Controle de polticas pblicas: a escolha de polticas pblicas, pelo administrador, sempre foi livre. Contudo, diante dos reiterados abusos, surgiu um novo critrio para o controle da atividade administrativa: o controle das polticas pblicas. Esse critrio foi firmado na ADPF 45, na qual o STF passou a admitir a possibilidade do controle de polticas pblicas, restringindo a liberdade do administrador, desde que com apoio nos princpios constitucionais. E, como o controle feito com base nos princpios constitucionais um controle de legalidade (em sentido amplo), perfeitamente possvel o controle de polticas pblicas, j que feito com apoio nos princpios constitucionais. Assim, possvel o Judicirio rever polticas pblicas, desde que a poltica pblica controlada ofenda algum princpio constitucional. A escolha da poltica pblica tem de ser razovel, e, se no for razovel, pode ser revista pelo Judicirio. Logo, o Administrador tem, sim, liberdade para escolher poltica pblica, desde que ela seja razovel e proporcional. O controle da Administrao no pode ser ocasional, devendo ser exercido de forma permanente, antes da prtica do ato, durante a prtica do ato e aps a prtica do ato. 4.1.2.1 Classificao do controle administrativo De acordo com o rgo controlador: (a) Controle legislativo o controle exercido pelo Poder Legislativo, podendo ser realizado de forma direta, quando o Poder Legislativo utiliza a sua prpria estrutura, e de forma indireta, por meio dos tribunais de contas (longa manus do Poder Legislativo). Os tribunais de contas tm sua competncia prevista nos arts. 71 e ss. da CF. Fiscaliza as contas, submetendo o julgamento ao Poder Legislativo (por isso controle indireto). A partir de 2005, os tribunais de contas passaram a controlar tambm as sociedades de economia mista. As Comisses Parlamentares de Inqurito so formas de controle direto da Administrao, pois representam o prprio Poder Legislativo (j que as CPIs so comisses do prprio Congresso Nacional). A CPI apenas investiga, e, identificados os fatos, encaminha-os s autoridades competentes para que tomem as providncias cabveis. O Congresso Nacional pode, a qualquer tempo, convocar o administrador pblico para prestar informaes na Casa Legislativa. Ademais, o Poder Legislativo pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do seu poder regulamentar (art. 49, V, CF/88). Como se sabe, o chefe do Poder Executivo tem poder de normatizar (o chamado poder regulamentar), mas esse poder tem de ser complementar lei, tem de buscar a fiel execuo/aplicao da lei, no podendo exorbitar dela nem contrari-la. A sustao feita pelo Congresso Nacional suspende a eficcia do ato. O Poder Legislativo tambm controlar a declarao de guerra, a celebrao de paz e a passagem ou permanncia de foras estrangeiras pelo Pas. A regra geral que o chefe do Poder Executivo nomeia e exonera os dirigentes das entidades da Administrao Indireta livremente, quando quiser. Excepcionalmente, contudo, o Senado participa da nomeao de dirigentes de entidades da Administrao Indireta, como ocorre com os dirigentes das agncias reguladoras e com os dirigentes do Banco Central.

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A Petrobrs uma sociedade de economia mista, e, como tal, tem o dever de licitar, conforme a Constituio e o art. 1 da Lei n 8.666/93. O art. 173, 1, III, CF/88 dispe que as estatais, quando exploradoras da atividade econmica, podem ter procedimento prprio de licitao, conforme previso em lei. A Lei n 9.478/97 instituiu a Agncia Nacional de Petrleo ANP, dispondo que a Petrobrs poderia ter um procedimento simplificado de licitao, definido pelo presidente da repblica, por meio de decreto. Editado o decreto, o Tribunal de Contas da Unio questionou o procedimento. A matria foi objeto de discusso no MS 25888, no Supremo Tribunal Federal. At agora existe apenas deciso liminar, no sentido de que, por enquanto, a Petrobrs pode continuar utilizando o procedimento simplificado. De acordo com o enunciado n 347 da smula do STF, O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. O argumento da Petrobrs foi de que o TCU estaria fazendo controle de constitucionalidade. Ademais, a Petrobrs no tem mais o monoplio da distribuio, no precisando mais de licitao. O STF entendeu que o controle a que se refere o enunciado de smula no concentrado, mas incidental. A ADI 3026 disps que a Ordem dos Advogados do Brasil no precisa realizar concurso pblico. Quanto aos demais Conselhos de Classe, a situao ainda est indefinida, entendendo o TCU que h obrigatoriedade do concurso. O STF decidiu que a Empresa de Correios e Telgrafos deve licitar, apesar de ter tratamento de Fazenda Pblica, no podendo utilizar o sistema privado de franquia. A ECT tem a exclusividade no servio postal, mas ateno: isto no significa monoplio. Monoplio para atividade econmica e exclusividade serve para o servio pblico (ver ADPF 46). (b) Controle judicial aquele exercido pelo Poder Judicirio, que pode controlar a atividade administrativa por meio das diversas aes judiciais, nas quais pode exercer o controle no de mrito, mas de legalidade ampla, dos limites da discricionariedade. Exemplos de aes judiciais controladoras dos atos administrativos so: ao popular, ao civil pblica, ao de improbidade administrativa, ao de controle da constitucionalidade, mandado de segurana, mandado de injuno etc. O mandado de segurana, seja ele individual ou coletivo, uma ferramenta muito importante para o controle da Administrao. Lembre-se que os atos praticados por empresa pblica e sociedade de economia mista s podem ser questionados via MS quando no mbito da prestao de servio pblico (se o ato for de gesto comercial, no caber MS). Hoje, muito comum o administrado procurar o Poder Pblico e formular um requerimento, sem obter, contudo, resposta. O que representa esse silncio administrativo? Ele um nada, no produz efeito algum, salvo quando a lei lho atribuir expressamente. Pode-se ajuizar MS em face do silncio administrativo, por violao ao direito lquido e certo de petio. O rgo jurisdicional no ir resolver de imediato a questo, mas, sim, fixar um prazo para que o administrador resolva. Todavia, Celso Antonio Bandeira de Melo ensina que, se o ato for estritamente vinculado, mera conferncia de requisitos, o judicirio pode resolver. (c) Controle administrativo

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o controle da atividade administrativa exercido pela prpria Administrao. O controle pode ser interno (quando exercido pelo prprio rgo controlado) ou externo (quando feito por outro rgo da Administrao). Por meio do exerccio do poder de autotutela, a Administrao pode anular os seus atos ilegais ou revogar os inconvenientes (enunciados n 346 e 473 da smula do STF). Mas possvel que o controle administrativo venha de outros rgos (controle administrativo externo), e bons exemplos so os controles exercidos pelo CNJ e pelo CNMP, que so rgos administrativos que controlam administrativamente, respectivamente, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico. Outro instrumento de controle administrativo externo so as controladorias, corregedorias. Veja-se que, em sede de controle administrativo, o Poder Judicirio pode no s anular, mas tambm revogar os seus prprios atos. De acordo com a extenso do controle: (a) Controle interno o realizado pelo rgo responsvel pela atividade controlada, no mbito da prpria estrutura do prolator do ato. O controle interno tem vrios objetivos: (i) cumprimento de metas; (ii) eficincia nas regras oramentrias, financeiras e patrimoniais; (iii) fiscalizao sobre as operaes de crdito realizadas pelo rgo; (iv) ferramenta para o controle externo. Um dos instrumentos de controle interno a fiscalizao hierrquica. (b) Controle externo Realizado por entidade estranha Administrao responsvel pela atividade controlada (ex: TCU, CNJ, CNMP etc). (c) Controle externo popular o controle realizado pelo cidado, por meio de consultas e audincias pblicas, ou da disponibilidade das contas municipais pelo perodo de sessenta dias. Ainda, denunciando ou representando aos rgos competentes, impugnando editais de licitao, propondo ao popular etc. De acordo com a natureza do controle: (a) Controle de legalidade Pode ser realizado tanto pela Administrao quanto pelo Judicirio. Tem como resultado a retirada do ato administrativo ilegal ou inconstitucional por meio de anulao. A Administrao Pblica tem o prazo de 5 anos para anular atos ilegais (Lei n 9.784/99, art. 54), quando este produzirem efeitos favorveis aos administrados. Produz efeito ex tunc. Para Celso Antnio, se a anulao for benfica ao administrado, deve possuir efeitos retroativos; se for prejudicial ao administrado, possui efeitos ex nunc. Ainda, se a retirada de um ato ilegal causar mais prejuzos do que a sua manuteno, os demais princpios do ordenamento jurdico (que no o da legalidade) devem ser observados, e o ato deve ser mantido. A manuteno do ato ilegal chamada estabilizao dos efeitos do ato administrativo. Isso, atualmente, reconhecido pela

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jurisprudncia, especialmente no que respeita segurana jurdica (ex: funcionrio de fato h vinte anos dentro da Administrao). (b) Controle de mrito o controle de discricionariedade (oportunidade e convenincia). Acarreta a revogao do ato, que no pode ser realizada pelo Poder Judicirio (no mbito do controle judicial). No que tange revogao, no h prazo. O controle pode acontecer a qualquer tempo. No entanto, no se admite revogao de ato vinculado, de ato que gerou direito adquirido, nem de ato que j produziu seus efeitos. Esse rol exemplificativo e essas limitaes dizem respeito ao contedo, no ao prazo. De acordo com a oportunidade: (a) Prvio ou preventivo Antecede a prtica do ato. Exemplo: o Senado deve aprovar, previamente, a aquisio de emprstimo externo pela Unio. (b) Concomitante ou sucessivo Ocorre durante a prtica do ato. Exemplo: auditoria durante a execuo do oramento. (c) Corretivo ou subsequente Ocorre aps a prtica do ato. De acordo com a hierarquia: (a) Controle hierrquico o controle realizado na base da relao hierrquica (chefe-subordinados): ordenao, avocao, delegao, reviso, aplicao de sanes etc. (b) Controle finalstico ou por vinculao Diz respeito somente finalidade do ato. realizado no caso de descentralizao. Ferramenta importante a superviso ministerial (controle de receitas, despesas, cumprimento de finalidades especficas), controle da Administrao direta sobre a indireta. Por meio da superviso ministerial, o chefe do poder executivo ir nomear os dirigentes da Administrao indireta: normalmente de forma livre pelo presidente da repblica (excees: agncias reguladoras e BACEN precisam de aprovao do Senado). Aula7 (xx de setembrode 2012) 5 RESPONSABILIDADECIVILDOESTADO A relao entre Estado e particulares impositiva: no vigora autonomia da vontade. Por isto, exige-se mais do ente estatal, a sua responsabilidade maior, objetiva.

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Fundamentam a responsabilidade civil do Estado: (i) se a conduta ilcita, o fundamento o princpio da legalidade; (ii) se a conduta lcita, o fundamento o princpio da isonomia (a sociedade que se beneficia com o ato deve indenizar o indivduo prejudicado por ele). 5.1 Histricoda responsabilidadecivil do Estado A primeira fase foi a da irresponsabilidade do Estado ( the king can do no wrong). O Brasil, contudo, j comea a sua histria na segunda fase, a da responsabilidade para situaes especficas. Depois, a responsabilidade se amplia, evoluindo para a subjetiva (CC/1916): punio de conduta ilcitas culposas. Deveria haver uma conduta estatal, um dano, um nexo de causalidade entre esses dois elementos e a culpa ou dolo do agente estatal. A quarta fase a que substitui a modalidade culpa do agente, na responsabilidade subjetiva, pela culpa do servio (a fim de evitar o "jogo de empurra" entre os agentes pblicos que concorreram para o ato). Bastaria vtima demonstrar que o servio no foi prestado ou o foi de maneira ineficiente, sem precisar apontar agentes pblicos (responsabilidade annima). No Direito francs, a teoria da culpa do servio foi chamada de faute du service. Quinta fase: no Brasil, desde a Constituio de 1946, j se adota a teoria da responsabilidade objetiva, a qual persiste at os dias atuais. Para tal teoria, basta comprovar a conduta estatal, lcita ou ilcita, o dano e o nexo causal. Ausentes quaisquer desses elementos (ex: culpa exclusiva da vtima55, caso fortuito, fora maior etc), exclui-se a responsabilidade do Estado (teoria do risco administrativo). H, contudo, situaes que, segundo alguns doutrinadores, impedem a excluso da responsabilidade estatal. So os casos de material blico, sustncia nuclear, e dano ambiental. Nesta hiptese, a teoria adotada a do risco integral do Estado. 5.2 Elementosdefinidoresda responsabilidadecivil do Estado Hoje, a responsabilidade civil do Estado aquiliana, extracontratual. O seu fundamento est no art. 37, 6, da CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 5.2.1 Sujeito Os sujeitos responsveis so as pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servio pblico. Aps alguma polmica, o STF decidiu que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico sempre objetiva, independentemente de a vtima ser usuria ou no do servio pblico. Isso foi decidido, inclusive, em sede de repercusso geral, no RE 59187456.
55 Se a culpa for concorrente, Estado e vtima respondero na medida de sua participao para o evento danoso. 56 EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO A TERCEIROS NO-USURIOS DO

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A pessoa jurdica da Administrao Indireta responde por atos de seus agentes (responsabilidade primria). O Estado, na qualidade de titular do servio pblico prestado por aquela entidade, responde subsidiariamente (responsabilidade secundria). 5.2.2 Conduta No h dvida quanto conduta comissiva: a responsabilidade objetiva. No caso de conduta omissiva, entendia-se que a responsabilidade tambm era objetiva. De uns 5 anos para c, passou-se a adotar a responsabilidade subjetiva. Hoje, j se discute a volta responsabilizao objetiva. A responsabilidade subjetiva pela conduta omissiva exige os seguintes requisitos: o descumprimento de um dever legal e um dano evitvel (o Estado no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo). Observam-se o mnimo existencial e a reserva do possvel. 5.2.3 Dano O dano indenizvel o jurdico, e no o meramente econmico (lojistas no tm direito manuteno de um museu em torno do qual trabalham; residentes no tm direito a que o bairro residencial no se transforme em misto). Alm de jurdico, o dano tem de ser certo. Dano certo o dano determinado ou, ao menos, determinvel, ou seja, aquele cujo valor definido ou pode ser estipulado. Se a conduta do Estado for lcita, o dano precisa ser, ainda, especial, isto , particularizado, com vtima certa; e anormal. No se pode falar em responsabilidade do Estado em decorrncia da poluio da cidade, do congestionamento no trnsito, da poeira de uma obra, porque no so situaes anormais, mas situaes que fazem parte do cotidiano de uma cidade. 5.3 Aojudicial de indenizao Em que pesem algumas orientaes do STF, o STJ entende que a vtima pode ajuizar a ao tanto em face da pessoa jurdica quanto em face do agente. Para o STJ, se a ao ajuizada em face do Estado, segue-se a teoria objetiva. Contudo, se a ao ajuizada em face do agente, deve ser seguida a teoria subjetiva. Se a ao ajuizada contra o Estado, este pode, em ao regressiva, cobrar do agente os prejuzos com os quais arcou. Mas, se a ao ajuizada em face do agente, este s responde se tiver agido com culpa ou dolo. Diante disso, conclui-se que, se o Estado move a ao regressiva contra o seu agente, esta ao deve observar a teoria subjetiva (o agente s pagar se tiver agido com culpa ou dolo). Portanto, entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Na doutrina, prevalece que no cabe a denunciao da lide, porque, com ela, passa-se a discutir, na ao, culpa ou dolo, e culpa ou dolo amplia o objeto do processo,
SERVIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio, segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal. II - A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, condio suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. III - Recurso extraordinrio desprovido. (RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820)

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pois a responsabilidade do Estado diante da vtima objetiva, sem discusso de culpa ou dolo. Logo, por causar a procrastinao da soluo do feito, a doutrina entende que no cabvel a denunciao da lide, por contrariar uma das razes de ser desta interveno de terceiros. Contudo, denunciao da lide matria do CPC, que lei federal, e matria relativa a lei federal julgada pelo STJ. A nossa jurisprudncia, especialmente do STJ, diz que cabe a denunciao da lide, afirmando a Corte, inclusive, que ela aconselhvel, por representar economia e celeridade para o processo. Mas, cuidado, pois o STJ tambm deixa claro que se trata apenas de uma faculdade do Estado, que s denuncia se quiser. Se o Estado quiser denunciar, possvel, mas, se no quiser, pode ajuizar a ao de regresso depois. Inicialmente, o prazo prescricional para o ajuizamento da ao de indenizao era de 5 anos, aplicando-se o art. 1 do Decreto-lei n 20.910/32. Era isso que prevalecia na jurisprudncia, inclusive do STF e do STJ. Porm, com o advento do novo Cdigo Civil, o qual, no seu art. 106, informa que o prazo prescricional para reparao civil de 3 anos, passou-se a entender que o prazo prescricional para ao cobrando a responsabilidade do Estado seria este (3 anos). O entendimento, inclusive, foi adotado pelo STJ e por alguns doutrinadores. Ocorre que, na metade de 2010, o STJ voltou a reconhecer como de 5 anos o prazo prescricional. Portanto, hoje prevalece, novamente, o prazo de 5 anos para o ajuizamento da ao pela responsabilidade civil do Estado. Doutrinadores continuam defendendo o prazo prescricional de 3 anos. Mas no se pode ignorar que decises recentes do STJ voltaram a reconhecer o prazo de 5 anos para a prescrio da pretenso de indenizao contra o Estado. necessrio aguardar a consolidao do posicionamento em um ou em outro sentido. J para a ao de regresso do Estado contra o agente, no h prescrio. Trata-se de pretenso imprescritvel, pois, segundo a CF/88, art. 37, 5, imprescritvel o ressarcimento ao Errio (A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento). 5.4 Independnciade instncias O mesmo ato pode caracterizar um ilcito penal, um ilcito administrativo e um ilcito civil. Estas trs esferas so autnomas e independentes. Cada uma das aes tem objetivos diferentes. possvel, inclusive, que o agente seja condenado em uma esfera e absolvido em outra. A regra a independncia das instncias. Excepcionalmente, contudo, existir comunicao entre elas, quando houver absolvio penal por inexistncia do fato ou por negativa da autoria.
Lei n 8.112/90, art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. CPP Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.

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CC, art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

Aula8 (04 de outubrode 2012) 6 IMPROBIDADEADMINISTRATIVA Improbidade administrativa o designativo tcnico para a chamada corrupo administrativa, que promove o desvirtuamento da funo pblica, afrontando a ordem jurdica. Revela-se pela (i) aquisio de vantagens patrimoniais indevidas, (ii) exerccio nocivo da funo pblica, (iii) trfico de influncia ou (iv) desfavorecimento da coisa pblica em favor da privada. O primeiro dispositivo constitucional que trata da improbidade administrativa o art. 14, 9, que visa a evitar a improbidade em perodo eleitoral: Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Outro dispositivo constitucional que regula a hiptese o art. 15, V, que prev a suspenso de direitos polticos (que no podem ser cassados) em virtude da prtica de ato de improbidade administrativa: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: [...] V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Outra hiptese prevista na Constituio a prtica de crimes de responsabilidade pelo presidente da repblica, conforme o art. 85, V. Crimes de responsabilidade so aqueles que podem culminar no processo de impeachment do presidente: So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: [...] V - a probidade na administrao; [...]. Finalmente, o art. 37, 4, CF, o principal dispositivo para a matria aqui estudada. Este artigo prev medidas a serem adotadas em caso de improbidade administrativa: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Este dispositivo (art. 37, 4, CF) foi regulamentado pela Lei n 8.429/92, que traz outras medidas alm das adotadas na Constituio e define a natureza jurdica do ato de improbidade administrativa. No Brasil, portanto, regulam a improbidade administrativa o art. 37, 4, da CF e a Lei n 8.429/92. A Lei de Improbidade tambm chamada de Lei do Colarinho Branco, porque reprime a prtica de ilcitos por indivduos mais abastados. A ideia punir administrador mprobo. Foi aprovada e publicada em 1992. A partir da, passou-se a discutir de quem seria a competncia para processar e julgar a ao de improbidade. Quando o STF resolveu sobre a competncia, afirmando ser do Judicirio, surgiu outra discusso: o agente poltico que responde por crime comum tambm responde por improbidade administrativa e por crime de responsabilidade?

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Ademais, na ADI 218257, que foi decidida em 2010, a Lei de Improbidade teve sua constitucionalidade questionada. Houve duas questes discutidas nessa ao, mas apenas uma delas foi resolvida. Alegou-se que a lei sofreria de uma inconstitucionalidade formal (por vcio no seu processo legislativo). Tal ADI foi julgada improcedente, ficando, portanto, afastada a inconstitucionalidade formal. Hoje, ainda se critica a falta de tipificao na Lei de Improbidade, porque as condutas nela previstas como atos de improbidade no se apresentam com um verbo bem definido, so muito genricas, no so bem tipificados pela lei. Contudo, essa questo (de inconstitucionalidade material) ainda no foi enfrentada pelo STF. 6.1 Competncialegislativa A Constituio no dispe expressamente a respeito da competncia para legislar sobre improbidade administrativa. A doutrina resolve tal problema realizando interpretao do art. 37, 4, da CF, a considerar que, como da Unio a competncia para legislar sobre direito eleitoral e civil (suspenso de direitos polticos, ressarcimento, indisponibilidade de bens etc), tambm de sua competncia legislar sobre improbidade: quem legisla sobre as medidas de improbidade, legisla sobre improbidade (CF, art. 22, I). Por isso, a Lei n 8.429/92 possui mbito nacional. Alguns autores, fazendo uma distino, dizem que essa competncia do art. 22, I, da CF/88 se refere apenas matria estritamente administrativa. Para matrias estritamente administrativas, a competncia inegavelmente da Unio. J no que respeita a matrias procedimentais, essa parte da doutrina entende que a competncia seria concorrente, com base no art. 24, XI, que se refere a procedimentos em matria processual: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XI - procedimentos em matria processual; [...]. 6.2 Naturezajurdicado ilcito de improbidadeadministrativa A CF/88 dispe que so medidas de improbidade a indisponibilidade de bens, o ressarcimento, a suspenso de direitos polticos etc, alm das medidas penais cabveis. Ora, se o constituinte teve de deixar claro que so tambm cabveis medidas penais, significa que as medidas de improbidade no possuem natureza penal. Veja-se que um mesmo ato pode, alm de caracterizar improbidade administrativa, representar a prtica de um crime. Uma mesma conduta, alm de representar ato de improbidade administrativa, pode caracterizar crime. Para ser crime,

57 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTO DE ORDEM: PEDIDO

NICO DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MRITO: ART. 65 DA CONSTITUIO DA REPBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTNCIA. 1. Questo de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstncia de o pedido da ao direta de inconstitucionalidade se limitar nica e exclusivamente declarao de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentao relativa a eventuais vcios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Cmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento sano do Presidente da Repblica depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da Repblica. O substitutivo aprovado no Senado da Repblica, atuando como Casa revisora, no caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda reviso. 3. Ao direta de inconstitucionalidade improcedente. (ADI 2182, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010, DJe-168 DIVULG 09-092010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-01 PP-00129 RTJ VOL-00218- PP-00060)

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contudo, necessrio que o respectivo tipo esteja previsto na lei penal. A mesma conduta pode ser ato de improbidade se estiver prevista na Lei n 8.429/92 e pode ser crime se estiver assim prevista nas leis penais. Ademais, quando um servidor pblico pratica uma infrao funcional, as sanes possveis so demisso, suspenso e advertncia. Como se v, a sano administrativa no a mesma da sano pela improbidade. Pela prtica de um ilcito administrativo, o sujeito julgado atravs de um processo administrativo disciplinar (PAD), pela prpria Administrao. J a prtica de ilcito de improbidade quem julga o Poder Judicirio. Contudo, nada impede que um ato de improbidade tambm esteja descrito na lei como infrao funcional. Um mesmo ato pode ser ilcito de improbidade e infrao funcional. Por exemplo, um sujeito que desvia, para si, um helicptero da Administrao pratica ato de improbidade (enriquecimento indevido) e infrao administrativa. No tendo natureza penal nem administrativa, o STF, na ADI 279758, decidiu que o ilcito de improbidade administrativa tem natureza civil. Trata-se de ilcito civil. Se a conduta est descrita como ilcito na Lei n 8.429/92, tem natureza de ato de improbidade (natureza civil); se a conduta est descrita como ilcito no Cdigo Penal, tem natureza de crime; e se a conduta est prevista como ilcito no Estatuto dos Servidores,

58 EMENTA: [...] IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial por

prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justia da Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a jurisdio residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por definio, derrogao da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 4. Como mera explicitao de competncias originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa seriam oponveis as razes j aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fim de estabelecer competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituio Federal -salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente s Constituies dos Estados-membros a definio da competncia dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria. V. Ao de improbidade administrativa e competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da competncia dos rgos polticos - a cogitada competncia dos tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio do que sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitrio acusado. (ADI 2797, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

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tem natureza de infrao administrativa. Logo, ser possvel a instaurao de trs processos (um judicial civil, um administrativo e um judicial criminal). Embora a regra seja a independncia das instncias, excepcionalmente, comunicar-se-o: (i) no caso de absolvio penal pela inexistncia do fato ou negativa da autoria (Lei n 8.112/90, art. 126; CC, art. 935; CPP, art. 66), gerando absolvio geral (em todas as instncias); (ii) se, no processo penal, reconhecer-se excludente de ilicitude ou culpabilidade, isto far coisa julgada no processo civil, no significando, necessariamente, absolvio no processo civil (a questo pode ser incidental) [CPP, art. 65]. Improbidade administrativa vs. crime de responsabilidade Entendia-se que as sanes de suspenso de direitos polticos e perda da funo pblica eram sanes polticas, chocando com o mbito de penalizao do crime de responsabilidade. O STF, contudo, entende tais sanes como civis, podendo-se, perfeitamente, processar o administrador pblico pela improbidade e pelo crime poltico ao mesmo tempo. 6.3 Elementosconstitutivosdo ato de improbidade 6.3.1 Sujeito passivo
Lei n 8.429/92, art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

As autarquias profissionais (conselhos de classe) enquadram-se na qualificao de autarquias e, portanto, podem ser sujeitos passivos de ato de improbidade, mormente porque a anuidade dessas classes tem natureza tributria. Demais, os sindicatos, como so beneficirios da parafiscalidade, arrecadando contribuio sindical, tambm podem ser sujeitos passivos. Partidos polticos tambm podem sofrer por ato de improbidade, uma vez que sobrevivem de duas receitas: dinheiro privado e fundo de participao, sendo este dinheiro pblico. Por fim, OS, OSCIP, sistema S, entidades de apoio, como tambm recebem recurso pblico, tambm esto sujeitas improbidade. Perceba-se que as entidades protegidas pela Lei de Improbidade so muito semelhantes s protegidas por ao popular. Na diferena, a ao popular (Lei n 4.717/65) tem como objetivo a anulao de um ato ilegal. Ela no se presta a punir o servidor, embora at possa discutir perdas e danos. No h condenao do servidor pelo seu ato. A legitimidade para o ajuizamento da ao popular do cidado (qualquer pessoa em pleno gozo dos seus direitos polticos). J a ao de improbidade administrativa tem como objetivo no s retirar o ato ilegal, mas, especialmente, aplicar sano ao servidor pela prtica do ato

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de improbidade. A legitimidade para o ajuizamento da ao de improbidade no do cidado, mas do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica lesada. 6.3.2 Sujeito ativo
Lei n 8.429/92 Art. 2. Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3. As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Podem ser sujeito ativo o agente pblico e o terceiro que induza, concorra para o ato, ou dele se beneficie. Perceba-se que, nos polos da ao de improbidade, o sujeito ativo pode ser o Ministrio Pblico ou a pessoa jurdica lesada (ex: Unio), e o sujeito passivo o agente pblico que praticou o ato mprobo. Pessoa jurdica pode, sim, ser sujeito ativo de ato de improbidade, por se enquadrar no art. 3 da lei. Se a pessoa jurdica induzir, concorrer ou se beneficiar com a prtica do ato, pode se enquadrar como sujeito ativo do ato de improbidade. Veja-se que o sujeito que responde pelo art. 3 no sofrer todas as sanes da lei, porque no agente pblico. Ele responder apenas pelas sanes compatveis com a sua situao (por exemplo, no poder sofrer perda de funo pblica, j que no a exerce). Haver desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, atingindo os seus scios, que sero os rus em eventual ao. O herdeiro responde pelo ato de improbidade da pessoa que sucede? Isto respondido pelo art. 8 da Lei n 8.429/92 ( O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana). O herdeiro, evidentemente, no sofre todas as sanes (por exemplo, no sofre suspenso de direitos polticos). O herdeiro suporta as consequncias patrimoniais, e apenas at o limite das foras da herana. H grandes discusses sobre a aplicao da Lei de Improbidade aos agentes polticos, mormente por haver quem afirme que pode caracterizar bis in idem (responder por improbidade e por crime de responsabilidade). Veja-se que agente poltico aquele que se encontra no topo, no comando de cada um dos Poderes. aquele que representa a vontade do Estado, exercendo funes constitucionais (chefes do Poder Executivo, seus vices e secretrios imediatos; membros do Poder Legislativo; desde 2002, o STF entende que magistrados e membros do MP tambm so agentes polticos)59. As discusses sobre os agentes polticos so as seguintes: (i) Bis in idem. O agente poltico, no Brasil, responde por improbidade administrativa e, tambm, por crime de responsabilidade? Lembre-se que o crime de responsabilidade tem natureza poltica, e o ato de improbidade tem natureza civil, embora sofra algumas sanes com natureza poltica. H bis in idem se o agente responde pelos dois? Sobre isso, trs orientaes diferentes devem ser consideradas: A primeira se deu no julgamento da RCL 2138 pelo STF. Neste julgado, a Suprema Corte decidiu que os agentes polticos no seriam

59 Diplomata e ministros e conselheiros do tribunal de contas: h divergncia se so, ou no, agente

poltico.

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alcanados pela Lei de Improbidade. Consignou-se que, se o mesmo ato caracteriza ato de improbidade e crime de responsabilidade, este prevalece, afastando o ato de improbidade. Portanto, o agente poltico no responderia por improbidade, desde que a conduta se enquadrasse tambm como crime de responsabilidade. Ocorre que essa deciso do STF foi proferida por uma composio diferente da que h hoje no Tribunal. Como a composio da Corte foi alterada, essa posio j se encontra superada, no mais se aplicando atualmente. A segunda orientao ( a que prevalece, tanto no STF quanto no STJ) de que o agente poltico responde, sim, por ato de improbidade administrativa, independentemente de o ato tambm caracterizar crime de responsabilidade. A ideia, aqui, de que se tratam de ilcitos de naturezas diferentes, de modo que o agente poltico responde tanto por crime de responsabilidade quanto por ato de improbidade administrativa (por este, processado na 1 instncia). Neste sentido, o AI 506323 do STF. O STF somente afasta da Lei de Improbidade o presidente da repblica, em razo do art. 85 da CF ( So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: [...] V - a probidade na administrao; [...]). H que se falar, tambm, em uma deciso isolada tomada no STJ. No se pode falar que se trata do entendimento adotado, sendo apenas uma deciso isolada. Essa deciso foi proferida na RCL 2790. Neste julgado, Teori Albino Zavascki consignou que, anos atrs, o STF, discutindo ato de improbidade de seus prprios ministros, decidiu que ministro do STF, por ato de improbidade seu, no pode ser julgado pela primeira instncia, mas apenas pelo prprio STF. A Suprema Corte entendeu que isso uma decorrncia do sistema de competncias estabelecido na Constituio, sendo absurdo ou contrassenso conceber que ministro do STF seja julgado por outro rgo que no o prprio STF, j que, entre as sanes, encontra-se a perda do cargo. Tomando como base esse julgado do STF, o STJ decidiu que no lgico que governador de Estado seja julgado por juiz de 1 grau, j que possvel que ele sofra a perda do cargo, o que faz com que ato de improbidade de governador deva seja julgado pelo STJ. Essa deciso do STJ leva seguinte concluso: agente poltico responde, sim, por ato de improbidade administrativa, mas com foro privilegiado, nos mesmos moldes do foro privilegiado para o julgamento de crimes comuns, haja vista as possveis sanes pelo ato. Essa deciso do STJ no pode ser encarada como sua jurisprudncia dominante ( apenas uma deciso isolada), mas de extrema importncia. Nas ADIs 2797 (supra) e 2860, o STF entendeu que os agentes polticos no possuem foro privilegiado na ao de improbidade administrativa. Aula9 (15 de outubrode 2012)

6.3.3 Ato de improbidade

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O ato de improbidade no precisa ser ato administrativo: basta ser uma simples conduta, inclusive omissiva. O rol de atos de improbidade, pela lei, exemplificativo: atos que geram enriquecimento ilcito (art. 9); atos que geram dano ao errio (art. 10); atos que violam princpios administrativos (art. 11). Veja-se que, de acordo com o art. 21, o ato de improbidade independe de dano econmico, salvo para a aplicao da pena de ressarcimento ao errio. O ato de improbidade no est condicionado ao controle do Tribunal de Contas (Lei n 8.429/92, art. 21, II). Nesse sentido, pode-se agir de modo mprobo mesmo quando h fiscalizao do Tribunal de Contas. que a aprovao do TC feita por amostragem, no havendo uma anlise detalhada de cada ato. Todavia, quando o TC rejeita as contas, liga-se o sinal de alerta no tocante configurao da improbidade. Muitas vezes, o administrador negligente na fiscalizao da arrecadao tributria e na fiscalizao da execuo dos contratos. Evidentemente, se o Estado arrecada menos tributos do que deveria, ter prejuzos. Logo, a negligncia na arrecadao tributria caracteriza ato de improbidade que causa leso ao errio. Tambm a falta de fiscalizao da execuo dos contratos administrativos, como o de concesso do servio de coleta de lixo, tambm causa dano ao patrimnio pblico. , portanto, ato de improbidade que causa leso ao errio. Para analisar se houve ato de improbidade, deve-se trilhar o seguinte caminho: primeiro, avaliar se houve enriquecimento ilcito (art. 9). No caracterizada esta hiptese, avaliar se houve dano ao errio (art. 10). Finalmente, no caracterizado dano ao errio, avaliar se houve ofensa a princpio administrativo (art. 11). Como se v, analisa-se, nessa ordem, da infrao mais grave mais leve (as mais leves so subsidirias s mais graves). Demais, tais infraes devem ser analisadas luz da conduta do agente pblico, e no do particular, pois este pode enriquecer-se sem que aquele o faa. Ato praticado com desvio de finalidade , evidentemente, ilegal. Ora, se ilegal, viola a legalidade, ferindo, consequentemente, princpio da administrao pblica. Portanto, ato praticado com desvio de finalidade, por ser ilegal e, consequentemente, violar princpio da administrao, caracteriza improbidade administrativa (art. 11 da Lei n 8.429/92). Outra hiptese trazida expressamente pelo art. 11 da Lei n 8.429/92 a de o administrador no publicar os seus atos. Ora, todos os atos administrativos, em regra, devem ser publicados, por fora do princpio da publicidade. Assim, se o Administrador no d publicidade aos seus atos, pratica ato de improbidade administrativa por violao a princpio da administrao pblica. Quanto ao elemento subjetivo da conduta mproba, tem-se que, nos casos dos arts. 9 e 11, considera-se apenas o dolo. No caso do art. 10, por expressa previso legal, considera-se dolo e culpa. 6.3.4 Sanes Esto listadas no art. 12 da Lei n 8.429/92, que amplia o rol do art. 37, 4, da CF:
Lei n 8.429/92, art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou

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incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Esse dispositivo separa, em seus incisos, as sanes para cada modalidade de ato de improbidade, como se pode perceber. Assim, se o ato for do art. 9, s se podem aplicar as penas do inciso I; se o ato for do art. 10, s se podem aplicar as penas do inciso II; e, se o fato for do art. 11, s se podem aplicar as penas do inciso III. Porm, o juiz no tem de aplicar todas as penas de cada um dos incisos. No h mais, portanto, a ideia chamada pena em bloco: o juiz, em cada caso concreto, seleciona fundamentadamente quais das penas cabveis aplicar ao caso. Importante: na hiptese do inciso II do art. 12 (supra), o acrescido ilicitamente do terceiro (que dever ser o responsvel pelo ressarcimento), no do agente pblico. Se o agente quem enriquece ilicitamente, a hiptese a do art. 9, com as sanes do inciso I do art. 12. Ainda, no caso do inciso III do art. 12, o dano o causado pelo terceiro, sendo este quem dever ressarcir o errio. Por fim, veja-se que as penas de perda de funo e de suspenso de direitos polticos s podem ser aplicadas a partir do trnsito em julgado da deciso (Lei n 8.429/92, art. 20, caput). 6.4 Aojudicial de improbidadeadministrativa A natureza jurdica da ao de improbidade administrativa de ao civil pblica, segundo a maioria da doutrina. A ao pode ou no ser precedida de inqurito civil. A legitimidade ativa para a ao de improbidade do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica lesada (a pessoa jurdica lesada uma daquelas previstas no art. 1 da Lei n 8.429/92). Se a pessoa jurdica lesada que ajuza a ao, o MP obrigatoriamente chamado a participar do processo. Por outro lado, se o MP que ajuza a ao, a pessoa jurdica lesada tambm chamada para participar. Veja-se que, na hiptese de o agente processado ser o representante da pessoa jurdica, no haver a participao dela. Portanto, no sempre que a pessoa jurdica lesada participa. que o representante da pessoa jurdica lesada no precisar produzir provas contra si mesmo. Neste caso, a pessoa jurdica notificada do processo, mas se queda inerte, no se manifesta. vedado, em ao de improbidade, qualquer tipo de acordo, transao ou composio (diferentemente da ao civil pblica comum) [Lei n 8.429/92, art. 17, 1]. Demais, prevalece, atualmente, que no existe foro privilegiado para a ao de improbidade administrativa. Isso foi discutido na ADI 2860 e na ADI 2797.

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Em ao de improbidade possvel a utilizao de algumas medidas cautelares, quais: indisponibilidade de bens; sequestro; desbloqueio de informaes bancrias e telefnicas; bloqueio de contas bancrias; afastamento preventivo do agente pblico (por exemplo, para evitar que ele destrua provas). Esse afastamento preventivo no tem prazo fixado em lei, mas ele ser feito sem prejuzo da remunerao. Portanto, o afastamento sem prazo e com remunerao (Lei n 8.429/92, art. 20, pargrafo nico). No tocante ao prazo prescricional para a ao de improbidade, h duas principais regras: a primeira delas de que o prazo prescricional ser de 5 anos, quando o agente mprobo exerce mandato eletivo, cargo em comisso ou funo de confiana. Esse prazo contado da data em que o sujeito deixa o cargo. Para os demais servidores, o prazo ser o mesmo para a aplicao da pena de demisso. Normalmente, esse prazo de 5 anos. O incio da contagem do prazo, porm, no ocorre no dia em que o sujeito deixa o cargo, mas na data em que se toma conhecimento a infrao. Finalmente, lembre-se que o ressarcimento ao errio, conforme o art. 37, 5, da CF/88, imprescritvel (A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento).
Lei n 8.429/92 Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. 1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento. 2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei. 3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. 1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil. 2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. 2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico. 3 No caso da ao principal ter sido

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proposta pelo Ministrio Pblico, a pessoa jurdica interessada integrar a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omisses e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha. 3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) 4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. 5o A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) 6o A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito.

7 CONSRCIOSPBLICOS 7.1 Consrciose convniosadministrativosda Lei n 8.666/93 H os consrcios previstos na Lei n 11.107/05 e os previstos na Lei n 8.666/93, que so diferentes. Esta prev os convnios e consrcios administrativos, enquanto aquela prev os consrcios pblicos. Os convnios e consrcios administrativos esto previstos no art. 241 da CF:
CF, art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.

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Regulamentando a matria, dispe o art. 116 da Lei n 8.666/93:

Lei n 8.666/93, art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. 1o A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. [...]

A ideia central nos convnios e consrcios administrativos a busca de interesses comuns/convergentes. Em um convnio, h a possibilidade de participao de entidades pblicas de qualquer natureza (qualquer das pessoas polticas e qualquer das pessoas jurdicas de Direito Pblico pertencentes s suas administraes indiretas) e de particulares. Um exemplo de convnio o estgio: comum, por exemplo, universidades (pblicas e privadas) celebrarem convnios com rgos pblicos para realizao de estgios. Ora, se pode haver a participao de entidades pblicas de qualquer espcie e de particulares, trata-se de convnio. J no consrcio administrativo, s pode haver a participao de entidades estatais da mesma espcie. Assim, s pode haver consrcio administrativo de um estadomembro com outros, de um municpio com outros. Ademais, no se admite, em consrcio administrativo, a participao de particulares. Os convnios e consrcios administrativos representam instrumentos de descentralizao administrativa. Como os interesses dos conveniados ou consorciados so comuns, e no contrapostos, os seus integrantes no so chamados de partes, mas de partcipes. Dentro do convnio ou consrcio, cada entre cooperar de acordo com as suas possibilidades. Por isso, a responsabilidade conforme participao. A cooperao associativa, sem, contudo, adquirir nova personalidade jurdica. Demais, para a constituio dos convnios e consrcios, no se exige autorizao legislativa prvia. Contudo, embora no haja essa exigncia, alguns estados-membros e municpios passaram a prever tal exigncia em suas leis. Instado a se pronunciar sobre o tema, o STF j decidiu que a exigncia de autorizao legislativa para a celebrao de convnios e consrcios administrativos inconstitucional. Assim foi decidido em inmeras ADIs, como as de n 34260, 1857 e 1166.

60 EMENTA: Direito Constitucional. CONVNIOS: AUTORIZAO OU RATIFICAO POR

ASSEMBLIA LEGISLATIVA. USURPAO DE COMPETNCIA DO PODER EXECUTIVO. PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO XXI DO ART. 54 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO PARAN, QUE DIZ: "Compete, privativamente, Assemblia legislativa: XXI - autorizar convnios a serem celebrados pelo Governo do Estado, com entidades de Direito Pblico ou privado e ratificar os que, por motivo de urgncia e de relevante interesse pblico, forem efetivados sem essa autorizao, desde que encaminhados Assemblia Legislativa, nos noventa dias subseqentes sua celebrao". 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que a regra que subordina a celebrao de acordos ou convnios firmados por rgos do Poder Executivo autorizao prvia ou ratificao da Assemblia Legislativa, fere o princpio da independncia e harmonia dos poderes (art. 2, da C.F.).

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A participao e a responsabilidade de cada ente nos convnios e consrcios administrativos so fixadas por meio de um instrumento chamado plano de trabalho. Este instrumento est definido no art. 116, 1, da Lei n 8.666/93 (supra). Celebrado o convnio ou o consrcio, preciso dar cincia ao Poder Legislativo. Veja-se que este no precisa autorizar a parceria, mas apenas tomar cincia dela. Inclusive, o STF j declarou inconstitucional qualquer exigncia de autorizao legislativa prvia. Celebrado o convnio ou consrcio, ele est sujeito a controle e fiscalizao, tanto por rgos especficos de controle (como controladorias) quanto pelo Tribunal de Contas. No mbito do convnio ou do consrcio, h liberao de recursos, a qual ocorre de acordo com um cronograma. S se pode liberar a parcela seguinte se tiver havido a prestao de contas referente parcela anterior. necessrio controlar a liberao das parcelas, o cumprimento das finalidades e do cronograma (tudo previsto no plano de trabalho). Dentro desse controle, necessrio saber o seguinte: possvel haver reteno das parcelas de recursos, se no forem prestadas contas da parcela anterior, se no for atendida a finalidade prevista, se no forem cumpridos os cronogramas previstos, e se no forem adotadas as medidas saneadoras (estas servem para ajustar os atrasos nos cronogramas). Ocorrendo tais circunstncias, possvel reter as parcelas futuras. Finalmente, os saldos dos recursos dos convnios e dos consrcios devem ficar guardados em caderneta de poupana, para prazos iguais ou superiores a um ms. Se o prazo for menor, dever ser utilizado fundo de aplicao financeira de curto prazo ou aplicaes em mercado aberto, lastreado em ttulo da dvida pblica. Se ocorrer a extino do convnio ou do consrcio com saldo remanescente, esse dinheiro dever ser devolvido, no prazo de 30 dias, entidade que o desembolsou, sob pena de instaurao de processo de tomada de contas especial. 7.2 Consrciospblicosda Lei n 11.107/05 So formas de colaborao entre entes polticos para gesto associada de servios pblicos ou atividades pblicas de interesse comum. Inicia-se com um protocolo de intenes, que deve ser aprovado pelas Casas legislativas dos entes interessados. Aps, celebra-se o contrato de consrcio. Alfim, o consrcio leva criao de uma nova pessoa jurdica, chamada de associao. A nova pessoa jurdica pode ser de Direito Pblico ou de Direito Privado: no primeiro caso, ser espcie de autarquia; no segundo, seguir regime hbrido, semelhante ao da empresa pblica e da sociedade de economia mista. No protocolo de intenes, estabelecer-se- o nome, a durao e a sede do consrcio. Alm disso, devem constar: entes envolvidos; rea de atuao (diretamente ligada a quem participa do consrcio); natureza jurdica da associao; normas sobre a assembleia geral (instncia mxima); representantes (mandato, eleio etc); regime de pessoal; regras de gesto. Quando o consrcio contratado por ente consorciado, dispensado de licitao. Demais, de acordo com o art. 24, 1, da Lei n 8.666/93, Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias
Precedentes. 2. Ao Direta julgada procedente para a declarao de inconstitucionalidade do inciso XXI do art. 54 da Constituio do Estado do Paran. (ADI 342, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2003, DJ 11-04-2003 PP-00025 EMENT VOL-02106-01 PP-00001)

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Executivas. Os percentuais referidos neste dispositivo so os que permitem a dispensa de licitao. Segundo o art. 23, 8, da Lei de Licitaes, No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero . Os valores referidos neste dispositivo so os definidores das modalidades de licitao. O contrato de programa acontece quando um ente da federao firma acordo com um consrcio pblico. Os recursos financeiros do consrcio seguem contabilidade pblica, especialmente se a natureza da pessoa jurdica for de Direito Pblico. Se a natureza for privada, tambm sero aplicados procedimentos financeiros pblicos. Os recursos esto sujeitos ao controle pelos tribunais de contas de cada uma dos entes consorciados. Finalmente, a extino do consrcio depender da aprovao de lei por cada um dos poderes legislativos dos entes consorciados. Ainda, a sada de um consorciado ou a prpria extino do consrcio no prejudicam as obrigaes j assumidas. Aula10 (16 de novembrode 2012) 8 ESTATUTODOSERVIDORPBLICO(Lei n 8.112/90) 8.1 Agentespblicos Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, temporria ou permanentemente, com ou sem remunerao, no importando o tipo de vnculo (nomeao, designao etc). O agente poltico agente pblico regido por lei especfica ou diretamente pela constituio federal (senadores, deputados, vereadores, magistrados, membros do Ministrio Pblico, chefes dos poderes executivos e seus respectivos vices, alm dos auxiliares imediatos, como ministros e secretrios). O servidores estatais so os agentes pblicos que atuam na Administrao direta e na indireta. O servidor pblico o servidor estatal que atua em pessoa pblica, podendo ser titular de cargo ou de emprego (o que definido pela lei que rege o servidor): o titular de cargo, no mbito federal, est sujeito Lei n 8.112/90; o titular de emprego atua no regime celetista. O servidor pblico est sujeito, hoje, ao regime jurdico nico na esfera federativa especfica. O servidor estatal que atua em pessoa privada (portanto, somente na Administrao indireta) chamado de "servidor de ente governamental de Direito Privado". titular de emprego no regime celetista. Por fim, os "particulares em colaborao", no perdendo a sua condio de particulares, exercem, em alguma medida e tempo, funo pblica (ex: mesrio, jurado etc). 8.2 Cargo,funoe empregopblico

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Cargo a unidade de competncia, a mais simples e indivisvel. Est sujeito ao regime estatutrio e a sua criao depende de lei, em nmero certo e denominao especfica, sendo remunerado por pessoa jurdica de Direito Pblico. Servios auxiliares do Poder Legislativo so criados por resoluo da prpria Casa, e, no, por lei (CF, art. 51, IV, e 52, XIII). Contudo, a remunerao desses cargos depende de lei. Funo pblica o feixe unitrio de atribuies, tambm precisando ser criada por lei. A nica funo prevista no ordenamento jurdico brasileiro a de confiana (CF, art. 37, V): difere de cargo em comisso na medida em que este, que serve para direo, chefia e assessoramento, pode ser exercido por qualquer pessoa (livre nomeao e livre exonerao), ressalvado o nmero mnimo, previsto em lei, que ser atribudo a servidor de cargo efetivo; enquanto aquela, a funo de confiana, que tambm serve para direo, chefia e assessoramento, s pode ser atribuda a quem j exerce cargo efetivo. Emprego pblico tambm representa um ncleo de encargos permanentes, mas no regime jurdico celetista. retribudo por pessoa jurdica de Direito Pblico, nisto diferindo do "emprego", que retribudo por pessoa de Direito Privado. A criao do emprego pblico tambm depende de lei. 8.3 Regimejurdicodostitularesde cargopblico 8.3.1 Classificao dos cargos pblicos 8.3.1.1 Quanto posio estatal O cargo de carreira o organizado de forma escalonada, contando com um plano de ascenso funcional. J o cargo isolado no possui plano de ascenso funcional, no havendo a organizao em forma escalonada. 8.3.1.2 Quanto vocao para reteno O cargo em comisso no possui nenhuma garantia de reteno, enquanto o cargo efetivo, que depende de concurso pblico, tem os seus ocupantes nomeados em carter definitivo, podendo o servidor adquirir estabilidade no cargo, necessitando-se de processo administrativo ou judicial para a sua demisso. Possui ainda mais garantia de reteno o cargo vitalcio, cujo integrante nomeado em carter definitivo, dependendo o desligamento de processo judicial. o caso do magistrado, do membro do MP, dos ministros dos tribunais de contas. 8.3.2 Provimento dos cargos pblicos Provimento o ato por meio do qual o agente pblico investido no cargo. Divide-se em originrio e derivado: o primeiro ocorre quando se adentra, pela primeira vez, em determinada carreira, ainda que j se tivesse exercido cargo em outra (a nica forma de provimento originrio a nomeao); o segundo, quando se modifica de cargo (i) no mesmo plano (provimento derivado horizontal), cuja hiptese a readaptao (em decorrncia de limitao fsica ou mental [Lei n 8.112/90, art. 24]), (ii) para plano superior, que pressupe a organizao em carreira (provimento derivado vertical), cuja hiptese a promoo, ou (iii) no caso de reingresso.

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Enunciado n 685 da smula do STF: aaaaaaa. O ato de aceitao do servidor nomeado a tomada de posse assuno do compromisso de bem servir formando-se, ento, a relao jurdica, a investidura. O servidor nomeado tem o prazo de 30 dias para tomar posse (enunciado n 16 da smula do STF: aaaaaa). Aps a posse, o servidor nomeado e investido ter 15 dias para entrar em exerccio. Se o servidor no entrar em exerccio no prazo legal, ser desinvestido, isto , exonerado. No caso de no tomar posse, simplesmente a nomeao torna-se sem efeito. No caso de provimento derivado por reingresso, tem-se a reintegrao (RJU, art. 28), a reconduo (RJU, art. 29), a reverso (RJU, art. 25) e o aproveitamento (RJU, arts. 30 a 32): A reintegrao tem lugar quando o servidor foi desligado de forma ilegal; reconhecida a ilegalidade, por deciso administrativa ou judicial, o servidor tem direito de ser reintegrado no cargo de origem ou no resultante de eventual transformao (deslocando, inclusive, novo servidor que l esteja), ou, ainda, ficando em disponibilidade no caso de o cargo ter sido extinto. Sendo reintegrado, o servidor adquire todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. Veja-se, ainda, que a reintegrao somente ocorre no caso de o servidor ser estvel. A reconduo ocorre na hiptese em que, por razo de reintegrao do antigo ocupante do cargo ou de inabilitao em estgio probatrio (veja-se que no a hiptese de o servidor no gostar do novo cargo; neste caso, a jurisprudncia que admite), o servidor retorne ao seu cargo de origem, se estiver vago. No estando vago o cargo de origem, reconduz-se para um equivalente vago. No existindo este, ficar o servidor em disponibilidade. Tambm pressupe servidor estvel. Reverso ocorre quando junta mdica oficial declara insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez. A outra hiptese de reverso a pedido do servidor aposentado, mas no interesse da administrao. No aproveitamento, o servidor que estava em disponibilidade retorna ao cargo de origem ou a equivalente vago. Veja-se que, enquanto disponvel, o servidor considerado inativo, sendo remunerado proporcionalmente ao seu tempo de servio (inatividade remunerada). 8.3.3 Formas de deslocamento do servidor Remoo deslocamento do servidor que pode acontecer a pedido ou de ofcio no mbito da mesma carreira, com ou sem mudana de sede (RJU, art. 36). A redistribuio a forma de deslocamento do servidor para atender a reorganizao ou extino de rgos ou entidades. O servidor que no for redistribudo ser colocado em disponibilidade. A substituio ocorre especificamente nos casos de cargos ou funes de direo, chefia e assessoramento, alm dos cargos tidos pela lei como de natureza especial (RJU, arts. 38 e 39). 8.3.4 Desinvestidura a hiptese de destituio do cargo, nos seguintes casos:

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Demisso: desligamento do servidor em carter sancionador, penalizando-o pela prtica de infrao grave (RJU, art. 132). Depende de processo administrativo disciplinar. Exonerao: desligamento do servidor em carter no sancionador, a seu pedido ou no interesse da Administrao (de ofcio), cujas hipteses so a ad nuttum, a decorrente de no entrada em exerccio no prazo legal, a decorrente de inabilitao em estgio probatrio neste ltimo caso exigindo-se processo administrativo (CF, art. 41, 4) , a decorrente de no aprovao em avaliao peridica de desempenho (CF, art. 41, 1, III), a decorrente de escolha, por servidor de boa-f, do cargo onde no quer ficar, no caso de acumulao ilegal de cargos, e, por fim, a decorrente de excesso de despesas, devendo-se racionalizar a mquina pblica (CF, art. 169).

8.3.5 Vacncia Ter-se- a vacncia nos casos de exonerao, demisso, promoo, readaptao, aposentadoria, falecimento e posse em outro cargo inacumulvel. Aula11 (xx de novembrode 2012) VERCONTINUAOONLINE