DERECHO COMO ARGUMENTACIN.

Ests serian:

Una nocin de Derecho, puede considerarse como una respuesta articulada a una serie de cuestiones bsicas en relacin con el Derecho.

-Cules son los componentes bsicos del derecho. -Qu se concibe por derecho vlido. -Qu relacin adquiere el Derecho con la moral y el poder. -Qu funciones cumple el Derecho. Entre otras.

Tres respuestas de concepciones

En el siglo XX, se plantean concepciones bsicas: el normativismo o positivista, el realismo, y el iusnaturalismo. El formalismo y el escepticismo jurdico (Aos setenta siglo XX, concepciones de inspiracin marxista).

Estas nociones se diferencian porque cada una de ellas se centra en la nocin de moral, conducta y norma, adems utilizan diferentes criterios para caracterizar a cada una de ellas.

Caracterizar estas nociones es complicado y un poco vago a la vez; necesita ser enriquecido, para evitar una construccin ineficiente.

Las concepciones bsicas

Formalismo Jurdico

Positivismo normalista

Realismo Jurdico

Iusnaturalismo

Escepticismo Jurdico

Es una concepcin marginal o extrema del derecho. Existen dos maneras

El normativismo sujeta a dos formas: la radical (Kelsen) y la moderada (Hart).

Se difiere una versin moderada y una versin extrema

El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho es, sino de lo que deber ser.

1 .Formalismo como caracterstica del Derecho moderno: Coincide con la idea de Weber; los derechos son reglas, que al parecer de los jueces pueden prescindir de circunstancias particulares, por ende no siempre los jueces deben deliberar.

1.La visin kelseniana es antagnica respecto del tipo argumentativo son rasgos como estos: -El nfasis en el anlisis estructural del Derecho frente a un enfoque funcional. -La validez para Kelsen es una cuestin de fiar, no de argumentacin racional. -La consideracin de Derecho como objeto para ser conocido, ms que una actividad.

1. La extrema de Frank es incompatible con el derecho como argumentacin, porque no puede hablarse en sentido estricto de justificacin a propsitos de las decisiones judiciales. Su escepticismo axiolgico y su aproximacin conductista al derecho lo impiden.

Se entiende tambin que las tesis iusnaturalistas vuelvan a estar en circulacin cuando el proceso de constitucionalizacin de nuestros derechos ha borrado fronteras entre el derecho y la moral, entre el ser y el debe ser.

El marxismo ha supuesto una concepcin escptica del Derecho, en cuyo marco no es posible el tipo de discurso jurdico de carcter justificativo que constituye el centro de la argumentacin jurdica.

Esto se asemeja al realismo jurdico, pero el escepticismo marxista es ms radical. El realismo deja abierto un uso retrico del derecho mientras que el marxismo lleva a postular la sustitucin del derecho.

2. Formalismo entendido propiamente como concepcin de derecho: Se caracteriza por la tendencia a ver en trminos simples la aplicacin e interpretacin del derecho.

-el

emotivismo tico.

-El irracionalismo en relacin con la interpretacin de Derecho. Kelsen distingue entre el anlisis esttico y el dinmico del derecho. Por tanto el lugar natural de la argumentacin, tendra que ser la dinmica jurdica y en particular de la teora de la interpretacin.

Entre las dos nociones de formalismo existen algn enlace: la utilizacin de reglas para resolver casos jurdicos significa que la justificacin es una justificacin deductiva.

2.Hart considera que existen tres problemas de los que se ocupa la filosofa del Derecho: dificultades de carcter conceptual, de razonamiento jurdico y de crtica de Derecho, muestra dentro de ello el alcance y los lmites de la lgica deductiva, debido al carcter indeterminado de la de las normas.

2. En el caso del realismo moderado, el de Karl Llewellyn, el centro de su inters no es el discurso justificativo, sino el carcter predictivo, la justificacin importa como factor de la previsibilidad de las decisiones. Es importante la idea de Gran Style, que es bsicamente una forma de pensar y de trabajar, esto es un mtodo que no consiste nicamente en argumentar. Esto tiene que ver con el conductismo de los realistas, importa la conducta no lo que lo digan los jueces.

Ello permite explicar que en el siglo XX haya habido una concepcin iusnaturalista del Derecho, la de Fuller est muy prxima a ver el derecho como argumentacin. As frente al concepto de positivista del Derecho Lon l. Luller pone el nfasis en que el derecho es una actividad. Los elementos del Derecho no son normas, sino los diversos momentos de una actividad. Y no es escptico frente a los valores.

Las teoras crticas del derecho de los ltimos tiempos vienen a ser herederos del marxismo y del realismo extremo.

Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque del derecho como argumentacin es: Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los positivistas ven al Derecho como una realidad previamente dada, y el enfoque del derecho como argumentacin ve al derecho como una actividad compleja.

LO QUE QUEDA
A continuacin las caractersticas que transportan a ver el Derecho, como una argumentacin.

FORMALISMO
El derecho tiene que contemplarse en relacin con el sistema social y con los aspectos del sistema social (morales, polticos, econmicos, culturales...). Lleva necesariamente a abandonar una concepcin simple del razonamiento jurdico. La apertura del derecho tiene un lmite: tiene que haber seas de la identidad del Derecho que lo distinga de los otros elementos de la sociedad.

POSITIVISMO

REALISMO
El jurista no est interesado exclusivamente en predecir. El discurso justificativo ocupa un lugar central, no solo importan la conducta de los jueces, tambin las razones. El realismo supone una concepcin amplia, dinamita e instrumental del Derecho.

IUSNATURALISMO

MARXISMO
Las teoras crticas constituyen la contrafigura del formalismo. Por eso ver al derecho como argumentacin parece ms apropiada en relacin con el Derecho del Estado Constitucional. El Derecho tiene un carcter clasista. Los marxistas del Derecho optan una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurdica.

El derecho no es meramente un objeto de estudio, el derecho es una actividad. La funcin del terico del derecho no puede limitarse a describir lo que hay, el propsito es una mejora de la prctica.

El derecho es una realidad variable creada y transformada por los actos de los ciudadanos .Las relaciones entre derecho y moral son fluidas, y la argumentacin jurdica busca su mejora.

BIBLIOGRAFA

-ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Ariel derecho, 2006, pginas 19-52.

-PEREZ LLED, J. teoras crticas del derecho En Derecho y Justicia, edicin de Garzn Valds y Laporta, Enciclopedia latinoamericana de Filosofa, editorial Trotta, Espaa, 1996. pp 87-102.