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CAPTULO 12 FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY SECCIN PRIMERA LA LEY EN GENERAL 1. Aclaraciones previas.

En la actualidad, el trmino "ley" es empleado prcticamente en todos los campos cientficos; prueba de ello es que se habla no slo de leyes jurdicas, sino tambin morales, econmicas, polticas, naturales, sociolgicas, etc. (prrs. 5 y sigs.). Pero en su origen, la palabra ley perteneci al campo jurdico, como se comprobar al estudiarse la etimologa. De all pas a las ciencias naturales y, despus, sobre todo por obra del positivismo, a las ciencias sociales. 2. Etimologa. (Del latn lex): a este respecto, no hay acuerdo entre los autores: a) Para unos, lex deriva del latn ligare, dado que la ley "liga" a los hombres en su actividad. b) Para otros la mayora proviene del verbo legere (leer) y, por lo tanto, ley es, etimolgicamente, aquello que se lee. Esta etimologa se explica, porque en la poca de la Repblica romana, mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho, grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., que se fijaban en lugares pblicos (p. ej. el tabularium del Capitolio, en Roma), para que el pueblo las leyera y, conocindolas, las cumpliera mejor. De ambas teoras, me parece ms probable la segunda, pues como dice Orgaz ', "aunque ambas etimologas .se refieren a hechos ciertos y bien interpretados, es evidente que el leer debe haber sido la base etimolgica de ley, pues para llegar a la nocin de iigamen de voluntades' se requera cierto esfuerzo de abstraccin que no es fcil concebir en pueblos antiguos". 3. Hoy da se llama en general al derecho legislado (prr. 14), derecho escrito y, al consuetudinario, derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las pocas primitivas, como he dicho, hoy ya no tiene razn de ser, puesto que las costumbres se conservan tambin por escrito. Por lo tanto, en vez de tomar como punto de referencia para la denominacin, algo tan accidental como la escritura, creo preferible referirme a los distintos procesos formativos de las diferentes normas y llamarlos derecho legislado (al "escrito") y derecho consuetudinario (al "no escrito"). 4. Concepto. En trminos generales, ley es la expresin de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos. En efecto, una ley fsica como la que dice: "el calor dilata los metales", significa que, dado el hecho del calor aplicado a un metal, se producir otro hecho: la dilatacin del metal. Lo mismo ocurre con una ley jurdica (aunque la relacin sea de otro tipo) y, as por ejemplo, la norma

que incrimina el hurto, dice que dado el hecho de un hurto, deber tener lugar otro hecho: la sancin correspondiente. 5. Clasificacin general de las leyes. No es posible entrar al anlisis de los caracteres de "la ley" en general, dados los distintos terrenos en que se aplica el vocablo; por lo tanto, hay que establecer previamente a qu clase de leyes se har referencia, porque los caracteres sern distintos. En general, pueden distinguirse: 1) leyes naturales; 2) leyes sociolgicas; y 3) leyes de conducta, o ms propiamente, normas. 6. 1) Leyes naturales. A este respeto hay que distinguir dos concepciones: a) la tradicional: las leyes naturales expresan una certeza absoluta y, por lo tanto, sin excepciones. Ms concretamente, sostiene que son el reflejo de las relaciones necesarias y constantes entre fenmenos naturales, de manera tal que cuando aparece el primer hecho o fenmeno de la relacin (causa), inexorablemente se producir el segundo (efecto). En esta concepcin, las leyes naturales expresan algo que ha sido, es y ser siempre igual, no existiendo por lo tanto, la posibilidad de excepciones. En tal sentido, ya Montesquieu dijo que "son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas". Posteriormente se produjo una evolucin que consisti en agregar un requisito, segn el cual para que producida la causa se produzca el efecto enunciado en la ley natural, es necesario que se den las mismas condiciones ambientales. b) la actual: las leyes naturales son probabilsticas. Esta evolucin se ha producido sobre todo en el mbito de la Fsica, que es una ciencia en la que siempre se ha reconocido la mxima exactitud de sus conocimientos y, una de las manifestaciones de ese carcter, consista en la vigencia del principio de causalidad en dicho mbito, con igual pretensin de exactitud. Sin embargo, en la Fsica actual, sobre todo en la atmica (que estudia la estructura de la materia), se ha llegado a la conclusin de que las cosas no son as, vale decir que el determinismo absoluto no existe y que, por el contrario, siempre hay un margen de indeterminismo, que implica la posibilidad de que existan excepciones, aunque dicho margen pueda ser, en algunos casos, muy pequeo. Ese indeterminismo natural, deriva quiz de que la naturaleza va experimentando cambios que, por lo general, son imperceptibles, sin perjuicio de que a veces sean violentos, como los terremotos por ejemplo, todo lo cual puede impedir que se repitan las mismas condiciones anteriores, y de que slo sean similares cuando se produce un fenmeno-causa, razn por la cual, el efecto no ser el mismo. En sntesis, por los factores indicados se considera actualmente que las leyes naturales, son probabilsticas. Por lo manifestado, es un error el uso en el mbito cientfico-jurdico, de vocablos propios de las ciencias naturales. As, por ejemplo, es errneo hablar de "efectos"

jurdicos de las obligaciones, contratos, etc., cuando lo ms adecuado es decir "consecuencias" jurdicas de los contratos o de lo que fuere, porque en estos casos interfiere la libertad humana. 7. 2) Leyes sociolgicas: son la expresin de la relaciones existentes entre fenmenos o hechos sociales (p. ej.: "con la miseria aumenta la delincuencia y la prostitucin" sociologa criminal; "en las multitudes, el sentimiento se suma y el pensamiento se resta"psicologa social; "el precio de un bien, vara en razn directa de la demanda y en razn inversa de la oferta" ley econmica; etc.). Pero, y esto es lo importante, no se trata de relaciones muy probables como las expresadas por las leyes naturales, sino de leyes que expresan diversos grados de probabilidad, surgidas de las estadsticas realizadas para formular, cuando corresponde, las respectivas leyes sociolgicas. En el mismo sentido dice Orgaz -: la ley sociolgica es "la expresin de la regularidad de los procesos humanos, reveladora de un sentido social permanente y armonioso, que se fija en modos tendenciales". Es pues con este alcance que se habla de leyes sociolgicas. 8. Quedamos pues en que estas leyes admiten excepciones y ello se comprende fcilmente con slo pensar en la gran complejidad de los fenmenos sociales, advirtiendo que en ellos actan no slo causas fsicas, biolgicas, el medio ambiente social, etc., sino sobre todo, la voluntad humana, que tiene siempre un margen de libre decisin aunque a veces muy limitado lo que de por s excluye el mayor grado de probabilidad, propio de las leyes naturales. Por ejemplo, la exactitud de la primera ley sociolgica citada, no impide que haya un santo en medio de la miseria y la prostitucin; no obstante, la validez de la ley no queda destruida por la excepcin. 3) Normas. Vase el Captulo 5. 9. Diferencia entre las normas y las leyes sociolgicas. A lo ya dicho sobre este punto (Cap. 5, prr. 4), agregar otros elementos de juicio para diferenciarlas mejor. Las leyes sociolgicas, igual que las normas, se refieren a la actividad del hombre, es decir, a la conducta humana. Interesa entonces distinguir los diferentes ngulos desde los que ambas la enfocan: 10. a) Las leyes sociolgicas y por lo tanto la Sociologa enfocan la conducta humana como un hecho condicionado por ciertas motivaciones, es decir, enfocan la conducta en tanto ser (con la lgica del ser). Este enfoque reviste singular importancia, puesto que trata de explicamos la conducta de los hombres; en efecto, si bien en toda conducta humana juega en mayor o menor grado la libertad, es obvio que todo hombre acta condicionado por una serie de factores (econmicos, culturales, intelectuales, morales, sentimentales, les, etc.) y, desde

este punto de vista, su conducta es entonces un "efecto" de esos factores que obran como "causas". 11. b) Las normas, entre ellas las jurdicas, encaran la conducta desde otro punto de vista: el de la libertad, es decir, la conducta en tanto deber ser. En efecto, frente a cualquier situacin de la vida el hombre tiene para decidirse una opcin entre dos acciones por lo menos (p. ej.: hago tal cosa o no a hago; pago el impuesto o no lo pago; etc.) y esto es cierto ^al menos en principio aun en casos extremos, puesto que hasta el asaltado a quien le dicen la bolsa o la vida!, ponindole un revlver al pecho, puede preferir luchar y eventualmente morir, antes que entregar la "bolsa". Las normas encaran entonces la conducta en tanto deber ser, o si se quiere, en tanto libertad y prueba de ello es que prevn su posible violacin, mediante las sanciones correspondientes. El distinto enfoque se explica, si se considera que las leyes sociolgicas tienden a explicar la conducta humana, mientras que las normas entre ellas las jurdicas tienden a regirla, dirigirla o encauzarla. SECCIN SEGUNDA LA LEY JURDICA L NOCIONES GENERALES 12. Concepto. La palabra ley, en el mbito jurdico, es empleada en tres sentidos fundamentales: I) Sentido restringido o tcnico-jurdico: son las normas jurdicas emanadas del Poder Legislativo con el carcter de leyes. Digo esto ltimo, porque como se trata de un concepto contingente, habra que atender al respectivo derecho (en nuestro pas, especialmente a lo dispuesto por la Constitucin Nacional), para saber qu requisitos deben llenar tales normas para valer como leyes. Dentro del rgimen institucional de separacin de poderes propio de los Estados constitucionales la funcin legislativa es propia del Poder Legislativo. En nuestro pas, las leyes stricto sensu, pueden ser: nacionales, provincia- les o porteas, segn emanen del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales, o bien de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. 13. 2) Sentido amplio (que es el empleado corrientemente en filosofa del derecho): designa todo el derecho legislado (o escrito); en otros trminos, ley en sentido amplio, es toda norma jurdica instituida deliberada y conscientemente, por rganos que tengan potestad legislativa. Expliquemos esto brevemente. - Norma jurdica: tiene por lo tanto los caracteres de toda norma jurdica (v. Cap. 5, prr. 4). - Establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma esencialmente reflexiva y tcnica, lo que la diferencia de la norma consuetudinaria que surge en forma espontnea de la vida social.

- Por rganos con potestad legislativa, que representan a la comunidad polticamente organizada; por lo tanto, esta acepcin no abarca la jurisprudencia en sentido amplio (v. nd. alfab.), puesto que si bien constituye en esencia una norma elaborada en forma reflexiva, no ha sido establecida por rganos con potestad legislativa, pues los jueces y por ende el Poder Judicial carecen de ella. A este sentido se hace referencia cuando se habla de la ley como fuente formal o modalidad del derecho positivo. Comprende pues, no slo la ley en sentido estricto, sino tambin la Constitucin (o leyes constitucionales donde las hay), los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los edictos policiales, ciertas resoluciones administrativas del Poder Judicial, puesto que en este caso acta en uso de facultades legislativas y no propiamente jurisdiccionales, etc. 14. 3) Sentido amplsimo: designa toda norma jurdica establecida en forma deliberada y consciente. Comprende entonces las normas enumeradas en el prr. 13 infine y, adems, la jurisprudencia (en sentido amplio), pero, a su vez, se opone a las normas consuetudinarias, puesto que como he aclarado, surgen espontneamente. La palabra ley es usada con esta extensin, cuando se opone ley a costumbre, o bien, cuando con palabras equivalentes, se opone derecho legislado a derecho consuetudinario, o derecho escrito a derecho no escrito. Esta distincin bipartita es tradicional, como que viene del Derecho Romano y, segn Savigny, se hablaba en Roma jus scrptum y jus non scriptum, incluyndose en el primero el edicto del pretor, aunque se fundase en la costumbre; en efecto, al adoptar el pretor el derecho consuetudinario, lo recompona y le confera un carcter de certidumbre que para la prctica, le daba el aspecto de un derecho nuevo (escrito) . 15. Algunos autores emplean el vocablo ley, como sinnimo de norma jurdica, comprendiendo entonces en esa denominacin, las normas consuetudinarias. Me parece que llamar ley a la costumbre es francamente errneo y adems es una terminologa que confunde los conceptos. Yo pienso que si bien toda ley es por supuesto una norma jurdica, no toda norma jurdica es ley, aun empleada esta palabra en sentido amplsimo, pues quedan fuera del concepto las normas consuetudinarias. El vocablo ley es otra prueba de la anarqua terminolgica existente en las Ciencias Jurdicas y de la equivocidad de la mayora de los trminos en ellas empleados. Por eso, aconsejo una vez ms al lector que, frente a cualquier discusin o investigacin en estas materias, aclare primeramente el sentido y extensin en que se emplean las palabras. 16. Ley en sentido formal y ley en sentido material. Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen: 1) Ley en sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo, dictadas segn el procedimiento establecido para la elaboracin de las leyes, pero que carecen de

contenido jurdico (es decir que no se refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). Por ejemplo, la famosa "ley" aprobada por la Asamblea de la Revolucin Francesa, afirmando la existencia de Dios y la inmortalidad del alma ("Le peuple francais reconnait l'existence de l'tre siuprme et l'inmortalit de l'me"). En este caso, como es evidente, el concepto se refiere a creencias religiosas que, por ser en esencia pensamientos, no pueden ser objeto de regulacin jurdica. 17. 2) Ley en sentido material: son las decisiones del Poder Legislativo que, adems de ser dictadas segn el procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jurdico propio. 18. En realidad, no hay sobre esta clasificacin, general acuerdo. En efecto, para otros autores, - ley en sentido formal, es la ley particular, y - ley en sentido material, la ley general. Esta distincin, reposa en el error de creer que slo son leyes las leyes generales. En efecto, tan ley es una decisin parlamentaria que concede una pensin, como la que establece un rgimen sucesorio, si bien con alcance distinto. 19. Adems, se sostiene tambin otra opinin, segn la cual, - ley en sentido formal, es lo que he denominado ley en sentido estricto (prr. 12), y - ley en sentido material, es lo que he llamado ley en sentido amplio (prr. 13). 20. En conclusin, puede afirmarse que es sta una terminologa equvoca que debe desecharse, porque la ley ya sea en sentido amplio o estricto como todo objeto, debe tener forzosamente para ser ley, una forma y una materia o contenido, es decir, que debe ser al mismo tiempo ley en sentido formal y ley en sentido material (v. prrs. 16 y 17), o en otros trminos, debe ser una ley formalmaterial. Por lo tanto, lo nico valedero de todo esto, es la expresin "ley en sentido formal", explicada en el prr. 16, porque evidencia que son declaraciones que slo tienen de ley, la forma, o si se quiere, el nombre. 21. Ley de nombre especfico (cdigo). Desde el punto de vista tcnico legislativo, no hay ninguna diferencia esencial ni jerrquica entre una ley stricto sensu y un Cdigo; por lo tanto, para evitar cualquier confusin, conviene decir que un Cdigo es una ley (p. ej., nuestro Cd. Civil, es la ley 340 de 1869), que slo se diferencia de las dems por su mayor extensin e importancia. 22. Jerarqua de la ley como fuente del Derecho en el sistema continental. Si bien en las pocas primitivas la nica modalidad del derecho fue la costumbre, es indudable que hoy da el primer plano corresponde a la ley lato sensu, en los Estados encuadrados en el sistema continental (v. Cap. 11, prrs. 25 y sigs.). Por su parte la costumbre, en general, vale slo como fuente formal de derecho, cuando la ley lo reconoce. Este desplazamiento culmin con las grandes

codificaciones del siglo XlX, que constituyeron el trasunto jurdico de la filosofa racionalista, triunfante con la Revolucin Francesa. La preferencia de la ley se explica por varias razones, entre las cuales citar algunas: a) la mayor rapidez en su elaboracin y reforma, lo que permite adaptarla mejor a las necesidades cambiantes de la convivencia social y, lo que es ms, incidir en forma deliberada en la orientacin del progreso social; b) la ley, por ser elaborada en forma reflexiva, ofrece una mayor certeza y seguridad para las relaciones jurdicas; c) adems, por estar consignadas en textos escritos y ordenados, son de ms fcil conocimiento que las normas consuetudinarias. 23. Partes constitutivas de la ley. Bajo este ttulo suele decirse que la ley tiene tres partes: condicin, disposicin u orden y sancin. - La condicin, no es ms que el hecho jurdico, que toda norma implica (v. Cap. 5, prr. 59). La condicin es pues, el hecho jurdico que debe cumplirse en la realidad y al que toda norma jurdica hace referencia, para que entre a regir la disposicin de la ley (p. ej., el hurto es la condicin que debe cumplirse en la realidad social para que se aplique al responsable, la sancin establecida por la ley). - La disposicin u orden, es aquello que la ley prescribe. Con esto se hace referencia a los deberes jurdicos que surgen de la ley (v. Cap. 6, prr. 88). A veces, la imperatividad de las leyes no aparece clara por su redaccin, pero, no obstante ello, siempre son imperativas por cuanto su cumplimiento es obligatorio (vase en el Cap. 5, prr. 22, la clasificacin de las normas jurdicas por su forma gramatical, donde hago referencia a este problema). - Sancin (v. Cap. 5, prr. 72). Crtica. Como se habr advertido, es ste un planteo incompleto de los conceptos jurdicos fundamentales de toda norma jurdica, problema que ya ha sido aclarado (v. Cap. 5, prrs. 28 y sigs.).

Concepto. Las normas jurdicas regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutados comnmente por autoridades nor-mativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad.

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