AMH 2005 o Direito Luso Brasileiro No Antigo Regime

DIREITO LUSO-BRASILEIRO NO ANTIGO RGIME
livro_antonio_m_espanha.p65
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Antnio Manuel Hespanha
F U N D A O
BOITEUX
Florianpolis 2005
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Antnio Manuel Hespanha da presente edio: Fundao Jos Arthur Boiteux (2005) Ficha Catalogrfica B197h Balthazar, Ubaldo Cesar Histria do Tributo no Brasil / Ubaldo Cesar Balthazar. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2005. 200p. Inclui bibliografia. ISBN: 85-87995-49-9 1. Direito tributrio Brasil Histria. 2. Constituies Brasil. 3. Impostos Legislao. I. Ttulo. CDU: 34:336.2 Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071
EDITORA FUNDAO BOITEUX
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Orides Mezzaroba Mrio Lange de S. Thiago Aires Jos Rover Ubaldo Cesar Balthazar Luiz Otvio Pimentel Aires Jos Rover Antonio Carlos Wolkmer Arno Dal Ri Jnior Jos Rubens Morato Leite Mrio Lange de S. Thiago Orides Mezzaroba Luis Carlos Cancellier de Olivo Luiz Otvio Pimentel
COLEO ARQUEOLOGIA JURDICA Ctedra Aberta da Fondazione Cassamarca Sob a direo de Arno Dal Ri Jnior Diagramao Capa Reviso Endereo Studio S Diagramao & Arte Visual (48) 3025-3070 studios@studios.com.br Fernando C. Santos Jr. sobre ilustrao do pintor flamengo Van Rojmers-waelen Ana Lcia Pereira do Amaral UFSC CCJ 1. andar Sala 110 Campus Universitrio Trindade CEP 88040-900 Florianpolis, SC, Brasil Telefone: (48) 331-9655 / Fax: (48) 233-0390 E-mail: livros@ccj.ufsc.br Site: www.funjab.ufsc.br
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SUMRIO
PREFCIO - PRESENTE EDIO BRASILEIRA ................................... 7 PARTE I Introduo ........................................................................................................ 17 1. Evoluo recente da histria institucional e poltica ........................... 17 2. Linhas de fora da histria institucional ................................................ 21 3. Este manual ................................................................................................. 23 PARTE II - O IMAGINRIO DA SOCIEDADE E DO PODER 1. A sociedade .................................................................................................. 29 2. As pessoas .................................................................................................... 41 3. As coisas e as situaes reais no direito de Antigo Regime ................ 69 PARTE III - O DIREITO 1. O Direito ..................................................................................................... 109 PARTE IV - OS PODERES 1. A Famlia .................................................................................................... 2. A Igreja ....................................................................................................... 3. As comunidades ........................................................................................ 4. Os senhorios .............................................................................................. 5. A coroa ........................................................................................................ 149 187 249 281 339
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................... 475
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PREFCIO PRESENTE EDIO BRASILEIRA
A edio original deste livro data de h dez anos e, basicamente, reporta-se apenas ao direito do reino. Ambos os factos constituem limitaes que o leitor deve ter muito em conta. No estou, por outro lado, em condies de listar, aqui, as contribuies novas para a histria institucional do Antigo Regime portugus. Em todo o caso, gostaria de ousar c de longe e com o diminuto acesso que conhecemos a informaes actualizadas sobre a historiografia de uns e outros acrescentar umas notas bibliogrficas principais, tambm para literatura brasileira. Comeo pelos fundamentos interpretativos. Passaram por duas dcadas de prova, pois, de facto, nasceram ento como marginal e arriscada hiptese com o meu livro (e tese de doutoramento As vsperas do Leviathan [...], de 1976. O livro foi objecto de recenses 1 e foi tido em conta e analisado
1 Ius commune , 1990, 433-435 (R. Rowland); The Journal of Modern History , 63.4(1991) 801-802 (B. Clavero); The American Historical Review, 97.1(1992) 221-222 (C. A. Hanson); The journal of modern history, 67.(1995) 758-759 (Julius Kirchner); Latin American Review , 31.1(1996) 113-134; Ann. Econ. Soc. Civ. , 46.2(1991) N 2 (mars-avril) 1991, 502-505 (J. F. Schaub). 2 Jean-Frdric Schaub, La penisola iberica nei secoli XVI e XVII: la questione dello Stato, Studi Storici, anno 36, gennaio-marzo 1995; Id., Lhistoire politique sans Itat: mutations et reformulations, Historia a debate, III, Santiago de
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em textos de contexto mais vasto 2 . Paolo Grossi publicou, entretanto, o seu livro de descrio global da ordem jurdica medieval, que, apesar de algum tom rseo, esclareceu a arquitectura geral desse sistema de poder 3 . Entretanto, uma anlise poltico-jurdica centrada na disperso do poder foi ganhando espaos, culminando por ser aplicada mesmo Frana 4 . Naturalmente, os espaos coloniais no ficaram de fora desta tendncia para destacar a periferizao do poder, eles que constituam, justamente, as periferias mais perifricas. Esse o sentido mais forte do texto que publiquei no livro dirigido por Joo Fragoso, Maria Fernanda Bicalho e Maria de Ftima Gouva, O Antigo Regime nos Trpicos. A dinmica imperial portuguesa (scs. XVI-XVIII), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2001 5 . A prpria produo terica brasileira j abordara o tema, nomeadamente nos livros de
Compostela, 1993, 217-235; Id., Le temps et ltat: vers un nouveau rgime historiographique de lancien rgime franais, Quad. fior. st. pens. giur. mod., 25(1996) 127-182 Angelo Torre, Percorsi della pratica. 1966-1995, Studi storici, 1995, 799-829 (mais crtico); Roberto Bizzochi, Storia debile, storia forte, Storia , 1996, 93-114 3 Paolo Grossi, Lordine giuridico mediovavle, Bari, Laterza, 1995. 4 Jean-Frdric Schaub, La France espagnole: Les racines hispaniques de labsolutisme franais, Paris, Seuil, 2003. 5 Cf. A. M. Hespanha, A constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos correntes), 163-187; nesse volume, ainda, interessantes contribuies para uma nova histria da administrao colonial brasileira: Maria Hebe Mattos, A escravido moderna nos quadros do imprio portugus: o Antigo Regime em perspectiva Atlntica, 141-161; Maria Fernanda Bicalho, As cmaras e o governo do Imperio, 189-221; Maria de Ftima Gouva, Poder poltico e administrao na afirmao do complexo atlntico portugus (1645-1809), 285-316; cf., tambm, sobre o tema, Pedro Cardim, O governo e a administraco do Brasil sob os Habsburgo e os primeiros Bragana, Hispania. Revista del Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Madrid, vol. LXIV/i, no 216 (Enero-Abril 2004) pp. 117-156.
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Antnio Carlos Wolkmer 6 . A que eu juntaria, pelo parentesco entre direito perifrico e direito informal, o estimulante estudo de Keith S. Rosenn, The Jeito: Brazils Institutional Bypass of the Formal Legal System and Its Developmental Implications7 . Nas descries mais gerais da histria do direito, destaco que saram, entretanto, duas novas snteses muito apreciveis: em Portugal, uma nova edio, aumentada, de Nuno Espinosa Gomes da Silva 8 ; e, no Brasil, o livro de Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria. Lies introdutrias 9 . Ao passo que, na histria da administrao colonial brasileira, aparecem novidades como os trabalhos de Airton L. Seelnder, Cerqueira-Leite 10 , o livro de Arno Wehling e Maria Jos Wehling, Direito e Justia no Brasil Colonial: o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro (1751-1808) 11 , o nmero monogrfico dirigido por Maria Fernanda Bicalho (ed.), Po-
6 WOLKMER, A. C. Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma Nova Cultura do Direito. So Paulo, Alfa-mega, 1994; WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralidade Jurdica na Amrica Luso-Hispnica in WOLKMER, Antonio Carlos (org.) Direito e Justia na Amrica Indgena: Da Conquista Colonizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 75/93. 7 Em The American Journal of Comparative Law, Vol. 19, No. 3 (Summer, 1971), pp. 514-549; entretanto traduzido para portugus, no Brasil. 8 Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, 3 ed. revista e actualizada, Lisboa, Fundao Gulbenkian, 2000; 9 S. Paulo, Max Limonad, 2000. 1 0 Polizei, konomie und Gesetzgebungslehre, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2003; Airton Seelander,. A polcia e o rei-legislador: notas sobre algumas tendncias da legislao portuguesa no antigo regime, em Bittar, Eduardo C. (org). Histria do direito brasileiro: leituras da ordem jurdica nacional, So Paulo: Atlas, 2003 (uma colectnea significativa do estado da arte no Brasil.. 1 1 Renovar, 2004; cf. ainda Arno Wehling e Maria Jos Wehling, Cultura jurdica e julgados do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro: a lei da Boa Razo, in Maria Beatriz Nizza da Silva, Cultura portuguesa na Terra de Santa Cruz, Lisboa, Estampa, 1995.
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ltica e administrao no mundo luso-brasileiro, em Tempo, 7.14(2003), com artigos dos principais nomes no ramo; o livro de Laura Mello e Souza, Norma e Conflito: Aspectos da Histria de Minas no Sculo XVIII 12 e as actas de um congresso recente, organizado por Istvan Jancs 13 . A no esquecer, o belo trabalho de Alberto Gallo, sobre uma especificidade do regime prtico dos ofcios na colnia 14 . No domnio da histria da terra, destaco os trabalhos de Mrcia Motta, Nas Fronteiras do Poder. Conflito e Direito Terra no Brasil do Sculo XIX
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; Lgia Osrio Silva, Terras
devolutas e latifndio. Efeitos da lei de 1850 16 , e Ricardo Marcelo Fonseca, A lei de terras e o advento da propriedade moderna no Brasil 17 . O mundo domstico tem, no Brasil, uma referncia indispensvel, correspondendo de Otto Brunner para a histria do universo domstico europeu: Gilberto Freyre. uma personalidade intelectual e poltica controversa talvez mais em Portugal do que no Brasil, pelo modo como se deixou comprometer com a ltima fase do colonialismo portugus; mas, no conjunto, fascinante e de um indubitvel para a compreenso do mundo de Antigo Regime e dos seus prolongamen-
1 2 Belo Horizonte, UFMG, 1999. 1 3 Istvan Jancs (org.), Brasil: formao do Estado e da Nao, S.Paulo, Hucitec, 2003. 1 4 La venalidad de oficios publicos en Brasil durante el siglo XVIII, em Marco Bellingeri, Dinamicas de Antiguo Rgimen y orden constitucional [...],Torino, Otto Editore, 2000. 1 5 Rio de Janeiro, Arquivo Pblico do Estado do Rio de Janeiro/Vcio de Leitura, 1998. 1 6 Campinas, UNICAMP, 1998. 1 7 Em Anurio mexicano de historia del derecho, Mxico: Vol. XVII, 2005, pgs. 97/112.
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tos quase at aos nossos dias 18 . Por isso, muitos dos autores leitores de Freyre dizem muito sobre esta sociedade perdida. parte estes, ultimamente, este mundo das sociabilidades domsticas e, ao mesmo tempo, eclesiais, abordado por Laura de Mello e Souza, em Inferno Atlntico: demonologia e colonizao, sculos XVI-XVII 19 ; enquanto que escravatura nos ofereceram interessantes estudos com elementos para a histria do direito, entre outros Alfredo Bosi, Dialtica da Colonizao 20 ; Hebe Maria de Castro Mattos, com o colorido livro Das Cores do Silncio: os significados da liberdade no sudeste escravista Brasil sc. XIX
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; Id., Escravido e Cidadania no Brasil
Monrquico 22 ; Keila Grinberg, Liberata a lei da ambiguidade: as aes de liberdade da Corte de Apelao do Rio de Janeiro no sculo XIX 23 ; Id., O Fiador dos Brasileiros: Cidadania, Escravido e Direito Civil no Tempo de Antonio Pereira Rebouas 24 ; Jnia Furtado, Chica da Silva e o contratador de diamantes. O outro lado do mito 25 ; Slvia Lara (org.), Legislao sobre Escravos Africanos na Amrica Portuguesa 26 ; Ktia M. de Queirs Mattoso, A propsito de cartas de alforria. Bahia, 1779-1850 27 , en1 8 Cf., por ltimo, Joaquim Falco e Rosa Maria Barboza de Arajo, O imperador das idias. Gilberto Freyre em questo, Rio de Janeiro, Topbooks, 2000. 19 So Paulo: Companhia das Letras, 1993. 20 2 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1992 21 Rio de Janeiro, Arquivo Nacional, 1995; que 22 Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1999. 23 Rio de Janeiro, Relume Dumar, 1994. 24 Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002 25 S. Paulo, Companhia das Letras, 2003. 26 Madrid, Fundacin Histrica Tavera, 2000; sobre o mundo indgena e o directo, v., ainda, Tahs Luzia Colao, Incapacidade indgena. Tutela religiosa e violao do direito guarani nas misses jesuticas,Curitiba, Juru Editora, 2000. 27 Em Anais de Histria, (4): 23-52, 1972
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tre uma muito rica bibliografia, em grande parte cobrindo j o sculo XIX 28 . O papel dos juristas na construo de um aparelho conceitual e legislativo compatvel com a escravatura fica claro no livro de Eduardo Spiller Pena 29 . O livro de Raymundo Faoro. Os donos do poder 30 , com a ateno que deu ao papel dos juristas no sistema poltico de Antigo Regime, foi muito inspirador, tal como os livros de Jos Murillo de Carvalho 31 ou de Edmundo Campos Coelho 32 , esses j dedicados ao sc. XIX, mas evidenciando algumas continuidades relevantes no poltico papel dos juristas. Tambm a obra colectiva Optima pars. Elites ibero-americanas do Antigo Regime, org. por Nuno G. Monteiro, Pedro Cardim e Mafalda Soares da Cunha, Lisboa, ICS, 2005, traz contribuies portuguesas e brasileiras para um estudo integrado de mecanismos de poder, encarados, embora, do ponto do vista dos seus titulares, e no tanto dos seus mecanismos. Se a historiografia penal de Antigo Regime tem aparecido menos 33 , o mesmo j no se pode dizer da historiografia sobre as formas de resistncia e revolta. Relembro o livro de
28 Cf. http://www.oah.org/meetings/2004/grinberg.html: State of the Field: Slavery. Slavery in Brazil: The Recent Historiography. Bibliography. Organized by Keila Grinberg.University of Rio de Janeiro 29 Eduardo Spiller Pena, Pajens da casa imperial. Jurisconsultos, escravatura e a lei de 1871, Campinas, Editora da UNICAMP, 2001. 30 7 ed. Rio de Janeiro: Globo, 1987. 2 vols.. 31 I A Construo da Ordem, II Teatro de Sombras, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora UFRJ/Relume Dumar, 1996 (notveis). 32 As Profisses Imperiais: Advocacia, Medicina e Engenharia no Rio de Janeiro, 18221930. Rio de Janeiro: Editora Record, 1999. 33 V., em todo o caso, p.s., Textos de histria, Volume 6(1998), N duplo: 1 e 2 (Degredo no imprio colonial portugus).
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Laura Mello e Souza, Norma e Conflito: Aspectos da Histria de Minas no Sculo XVIII , j citado, o livro de Carla M. J. Anastasia, Vassalos rebeldes. Violncia coletiva nas Minas na primeira metade do sculo XVIII
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e a obra de Luciano
Figueiredo (Luciano R. de A.Figueiredo, Revoltas, Fiscalidade e Identidade Colonial na Amrica Portuguesa. Rio de Janeiro, Bahia e Minas Gerais (1640-1761). Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Histria da FFLCH da USP, 1996), com todo o interesse que subsequentemente vem levantando 35 . No domnio da inventariao e publicao de novas fontes relevantes para a histria institucional e jurdica colonial, saliento o trabalho de Esther Bertoletti (responsvel pelo Projecto Resgate, uma iniciativa exemplar do Governo brasileiro, integrada nas comemoraes do Descobrimento) e Caio Boschi 36 . Chamo a ateno para a importncia da documentao publicada, por exemplo, no Cdice Matoso Coleo das notcias dos primeiros descobrimentos das minas na Amrica que fez o doutor Caetano da Costa Matoso em 1749 37 .
34 Belo Horizonte: C/Arte, 1998. 35 Cf., ainda, Luciano R. de A. Figueiredo, Protestos, revoltas e fiscalidade no Brasil Colonial. LPH: Revista de Histria. 5 (1995): 56-87. 36 Que tambm tem estudos de histria das misses com interesse para a a histria jurdica. 37 Belo Horizonte, Fundao Joo Pinheiro, Centro de Estudos Histricos e Culturais, 1999. Coleo Mineiriana, Srie Obras de Referncia. Coordenao geral Luciano Raposo de Almeida Figueiredo e Maria Vernica Campos, estudo crtico Luciano Raposo de Almeida Figueiredo, 2002. 1999.
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com tudo isto, e com muito mais que aqui no fica registado, que este livro deve ser reconsiderado. De momento, deixo ao leitor mais essa tarefa 38 . Por fim, agradeo Fundao Jos Arthur Boiteux e aos colegas Arno Dal Ri Jnior e Orides Mezzaroba a possibilidade que me ofereceram de publicar este livro no Brasil, onde ele era praticamente desconhecido. Lisboa, Junho 2005.
38 V. Laima Mesgravis, A sociedade brasileira e a historiografia colonial, em Marcos Csar de Freitas (org.), Historiografia brasileira em perspectiva, S. Paulo, Contexto, 2001.
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PARTE I
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INTRODUO
Objectivos da aprendizagem
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Explicar a autonomia da histria institucional, que a distingue tanto da histria social como da histria pura do direito; Identificar as actuais linhas de fora da histria institucional.
1. Evoluo recente da histria institucional e poltica

A histria institucional e poltica, concebida como histria dos mecanismos de disciplina social, uma das mais antigas disciplinas historiogrficas especializadas da tradio cultural europeia. A histria do direito, cultivada autonomamente desde o sculo XVI, pode ser considerada como um precursor seu, embora com um mbito mais restrito, pois ocupava-se apenas do direito oficial e letrado39 . No entanto, o romantismo do sculo XIX, nomeadamente a Escola histrica alem (C. F. von Savigny, 1779-1861), alarga decisivamente o objecto desta, ao conceber o direito como uma componente cultural que emanava do esprito do povo
39 Sobre estes conceitos, v., infra, III.
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(Volksgeist) e que incorpora, portanto, ao lado do direito estadual e da tradio jurdica letrada (Professorenrecht), o direito popular ou vivido. No incio deste sculo, o sociologismo jurdico ( F. Ehrlich, E. Durkheim ) e o institucionalismo (Lon Duguit, Santi Romano)40 acentuaram ainda mais esta identificao do direito com os mecanismos de organizao e de disciplina espontneos (the law in action, por contraposio a the law in the books); da que a historiografia jurdica influenciada por estas correntes se tenha ocupado de todas as manifestaes de normao social, provindas ou no do Estado. No eram, portanto, estas orientaes metodolgicas que mereceriam as crticas de formalismo que a primeira gerao da Escola dos Annales dirigiu contra a histria poltica e jurdica41 . Os destinatrios destas crticas eram antes os historiadores do direito, que dominavam as faculdades jurdicas e que faziam uma histria estritamente jurdica, dirigida unicamente para a descrio da evoluo do direito oficial e letrado, dos seus aspectos legislativos e conceituais (ou dogmticos) (Dogmengeschichte), no considerando, nem o contexto social destes, nem as mltiplas formas de organizao e de constrangimento que no tm origem no poder oficial, nem abrigo no discurso letrado sobre o direito42 .
40 Sobre estas correntes, v. Wieacker, 1993, 645 ss.; Hespanha, 1986a. 41 Cf. Hespanha, 1984; Hespanha, 1986. 42 Outros autores, com diferentes parentelas metodolgicas, tinham criticado a separao rgida entre a histria do direito e a histria social. o caso de Otto Brunner, que denunciou a ideia de separao (Trennungsdenken) cultivada pela historiografia jurdica dominante. Sobre este autor, v. Hespanha, 1984, 33 ss.
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A crtica da Escola dos Annales era justa, se dirigida apenas contra quem a merecia. Mas acabou por ter efeitos excessivos e prejudiciais. Excessivos, por atingir, indistintamente, toda a historiografia do poder e das instituies, mesmo aquela que nunca tinha perdido de vista que, como instituio social, o direito no podia deixar de manter relaes multifacetadas com a realidade social envolvente. Prejudiciais, porque levou os historiadores a deixarem, inconsideradamente, fora do seu campo de anlise os fenmenos institucionais e jurdicos, como se estes no fossem seno consequncias directas e imediatas dos fenmenos sociais. Paradigmtico o exemplo de F. Braudel que, na sua monumental obra sobre a bacia do Mediterrneo (justamente uma rea de enorme importncia no plano das formas jurdicas43 ), ignora completamente os aspectos jurdicos e poltico-institucionais, com os quais, nomeadamente nessa poca, a cultura jurdica meridional cunhou modelos mentais, institucionais e polticos que dominaram duradouramente a cultura e a sociedade europeias quase at aos nossos dias. O que quer dizer que nem se tratava de aspectos laterais e derivados, nem de meros vnements conjunturais e passageiros. Como resultado, a perspectiva da histria das instituies era ignorada, sendo as formas jurdicas, institucionais e polticas reduzidas a um mero reflexo da prtica econmico-social (economicismo), desprovidos de espessura e autonomia.
43 Cf., infra, III.
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Os anos 70 constituram, neste domnio da histria institucional e poltica, uma poca decisiva de mudana. Vrios factores podem ser relacionados com isto: Em primeiro lugar, o aparecimento de novas geraes de historiadores do direito marcados pela influncia do marxismo ps-gramsciano (A. Gramsci, G. della Volpe, L. Althusser, N. Poulantzas), mais atento autonomia dos vrios nveis da prtica social, e pela primeira vaga dos Annales favoreceu a superao, quer do formalismo da histria jurdica tradicional, quer do reduccionismo economicista da historiografia marxista clssica. Em segundo lugar, novas correntes da teoria poltica e sociolgica (sobretudo, autores como L. Althusser, H. Marcuse, J. Habermas, M. Foucault, P. Bourdieu, N. Luhmann) sugeriram modelos tericos mais matizados e produtivos para a conceptualizao das relaes entre o contexto social e as formas poltico-institucionais (nos seus nveis institucional, discursivo e ideolgico). Em terceiro lugar, a crise do Estado44 e os progressos da antropologia poltica e jurdica ( Richard Abel, Boaventura Sousa Santos, Clifford Geertz45 ) fomenta44 Cf. R. Ruffili (ed.), Crisi dello Stato e storiografia contemporanea, Bolonha, 1979. Que pensar com coragem e desassombro uma tarefa arriscada prova-o a trgica morte deste autor que, pela notoriedade que adquiriu como pensador poltico alternativo, foi, pouco depois, assassinado pelas Brigade rosse. 45 Cf. alguns textos principais em A. M. Hespanha (dir.), Justia e Litigiosidade. Histria. e Prospectiva, Lisboa, Gulbenkian, 1994.
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ram uma conscincia mais viva do carcter cultural, histrico, local, dos paradigmas polticos e jurdicos do primeiro mundo, dominados pelo estatismo e pelo positivismo legalista46 , e abriram a via para uma histria institucional mais atenta alteridade de outros modelos de organizar e de normalizar47 . Finalmente, as teorias do discurso desvendaram mecanismos muito subtis de condicionamento recproco entre o contexto e o texto, mostrando como este no apenas tem capacidades genticas autnomas (, neste sentido, autocriador [autopoitico]), como pode criar e difundir modelos de apreenso do mundo que, nessa medida, influenciam as estratgias prticas dos agentes histricos48 .
2. Linhas de fora da histria institucional

Passada a poca dos manifestos49 , esta nova histria institucional entrou numa fase de realizaes, das quais se podem identificar as seguintes linhas de fora50 : Reelaborao do conceito de direito e de instituies, no sentido de uma incorporao no objecto da histria (e sociologia) das instituies, quer dos mecanismos no ofi-
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Cf., Hespanha, 1984,26 ss. Portanto, menos crono- e etnocntrica. Para alguma informao suplementar, cf., infra, III. Sobre a problemtica recente da histria institucional, v. o importante conjunto de contributos em Grossi, 1986, e ainda, Hespanha, 1992. 50 Cf., tambm, Hespanha, 1986, 1986a e 1986b; Hespanha, 1992.
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ciais e espontneos de organizao e de disciplina, quer de formas de controlo social que no funcionam segundo o modelo da interdio e da sano (como o direito), mas segundo mecanismos positivos de condicionamento (como a amizade, a liberalidade, a graa51 , o amor ou os dispositivos de poltica social, tpicos do Wellfare State)52 . Interesse pelos mecanismos de organizao e disciplina sociais vividos ou espontneos, e pelos sistemas simblicos (frequentemente implcitos e impensados) que os geram. Nesta medida, as instituies interessam ao historiador, quer como formas de organizao prtica da vida social, quer como manifestaes de modelos mentais de apreenso do mundo. Neste segundo aspecto, as instituies podem ser objecto de interpretao profunda (ou densa) (thick [or deep] interpretation, C. Geertz)53 e revelar um universo profundo de crenas que comanda a vida quotidiana de cada cultura (inclusivamente da cultura contempornea)54 .
51 Cf. infra, IV.5.2. 52 Cf., sobre o tema, Hespanha, 1992a. 53 Por interpretao densa entende-se uma leitura das prticas humanas dirigida a identificar os sistemas simblicos (de idias, de valores) que lhes subjazem e nos termos dos quais elas ganham sentido para os prprios agentes. 54 Todo o captulo II.1 no seno uma identificao do impensado social que comandava a lgica institucional da sociedade de Antigo Regime. Tambm nos captulos lI.2. e lI.3., procuraremos, nesta linha, explicitar, a partir da anlise institucional, as concepes muito profundas que a cultura medieval e moderna tinha acerca do que era uma pessoa ou uma coisa e mostrar como este impensado se manifestava em consequncias prticas, nomeadamente em consequncias normativas. Tambm os caps. IV.1. e IV.2. arrancam da descrio do imaginrio social subjacente regulamentao da famlia e da Igreja, obtido por uma interpretao densa das instituies e conceitos do direito.
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Interesse pelo discurso jurdico, enquanto plano autnomo de anlise. Quer enquanto ele institui modelos de apreender (juridicamente) o mundo e de agir (juridicamente) sobre ele (e, logo, dirige a prtica55 ), quer enquanto ele resulta, ele mesmo, de prticas de produo especficas, dependentes de factores sociais gerais e locais, que condicionam os seus contedos56 .
Realce do carcter alternativo (diferente) dos modelos institucionais, jurdicos e polticos do Antigo Regime, em termos tais que se toma ilegtimo aplicar sua descrio e interpretao as categorias com que, hoje em dia, compreendemos a poltica e o direito57 .
3. Este manual
Neste manual de histria institucional tento partir para a descrio dos mecanismos institucionais concretos de uma descrio da sua lgica profunda. Como j antes referi, uma das mais fortes aquisies da histria (da sociologia e da antropologia) dos nossos dias a ideia de que por detrs dos actos da vida quotidiana existem constelaes de representaes, de imagens, de categorias, de sentimentos, por meio das quais apreendemos o mundo e com auxlio das
55 No captulo sobre o direito penal (cf., infra, 4.5.2), mostraremos como os vrios conceitos (tipos) de crimes constituem uma grelha para classificar as aces humanas, para estabelecer semelhanas e diferenas entre elas, e para lhes atribuir resultados punitivos. 56 Sobre este tipo de anlise do discurso jurdico, cf. Hespanha, 1978. 57 Cf., sobre isto, Hespanha, 1984, 24 ss., e Hespanha, 1986b.
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quais organizamos a aco. Isto acontece tambm com essas formas organizativas mais permanentes que so as instituies. Por isso, se identificarmos esses quadros fundamentais da cognio e da sensibilidade, os detalhes da organizao social ganham o seu sentido original, tomam-se lgicos, previsveis, e o seu estudo toma-se, correspondentemente, mais fcil e, ao mesmo tempo, mais produtivo. Acresce que esses quadros, alm de constiturem fenmenos de longa durao58 , so tambm entidades que no conhecem as fronteiras dos reinos, antes tendo vigncia em amplas reas culturais. Estes que aqui descrevemos valeram, no seu fundamental, para toda a Europa sul-ocidental. Por isso, deixa-se entender facilmente a partir deles a estrutura institucional bsica dos reinos ibricos, das unidades polticas italianas e, em parte, do reino de Frana. Mas, em virtude da expanso da tradio jurdica romanista por toda a Europa ocidental, a capacidade modeladora deste modelo poltico-institucional atinge a Alemanha, a Inglaterra, a Esccia e os pases escandinavos59 . Este facto da vigncia geograficamente alargada das matrizes jurdico-culturais que vamos estudar dispensa-nos de proceder a uma histria comparativa das instituies. Como vamos lidar, basicamente, com os dados culturais que
58 Como se pode ver, por exemplo, nas categorias do imaginrio social descritas no cap. II.1. 59 Aqui, no entanto, com algumas especialidades decorrentes da cultura da Reforma.
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esto na origem comum dos mecanismos jurdicos de toda a Europa central e ocidental, ficamos a dispor de uma chave, tambm comum, para entender os detalhes institucionais concretos que estes dados geraram nas conjunturas dos vrios reinos. A partir daqui, o estudo das particularidades no apenas se toma mais fcil, como permite relacionar os desvios com particulares conjunturas culturais e polticas e, com isto, apreender o significado das diferenas. Os exemplos e as ilustraes apresentados so, assim, quase sempre os do reino de Portugal. Com o que se cumpre um segundo objectivo do manual, qual seja o de apresentar uma descrio precisa dos quadros institucionais portugueses, desde a organizao da famlia at organizao do reino e da Igreja. Dentro das limitaes impostas pela dimenso do manual, procurou-se mesmo abordar aspectos menos tratados, como o estado das pessoas (cap. II.2.), os direitos sobre as coisas (cap. II.3.) e o direito penal (cap. IV.5.2.). Procurei simplificar, quanto possvel, o texto da exposio. Mas no fiz economia da linguagem tcnica precisa, quando ela era indispensvel. Por meio de notas e de referncias bibliogrficas procuro convidar todos a um trabalho criativo e crtico de continuao (ou de reconstruo) dos resultados aqui apresentados. Tenho a noo, que aqui confesso e assumo, de que, na sua linha geral, este manual vai ao arrepio da historiografia poltica e institucional mais corrente entre ns. Descontando embora tudo o que tudo tem de pessoal, abono-me, sobretu25
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do, na autoridade das fontes, a que constantemente recorro e que explicitamente cito. E tambm, porventura, numa nova maneira de as ler, explicvel a partir do que acabei de dizer na curta introduo metodolgica.
Bibliografia citada
GROSSI, Paolo (dir.), Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti dindagine e ipotesi di lavoro, Milano, Giuffre, 1986, 2 vols. HESPANHA, Antnio Manuel, O materialismo histrico na histria do direito, in A. M. Hespanha, A Histria do Direito na Histria Social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978, pp. 9-69. HESPANHA, Antnio Manuel, Para uma teoria da histria polticoinstitucional do Antigo Regime, in A. M. Hespanha (dir.), Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime, Lisboa, Gulbenkian, 1984, pp. 7-90. HESPANHA, Antnio Manuel, A histria das instituies e a morte do Estado, in Anuario de filosofia del derecho, Madrid 1986a, pp. 191-227. HESPANHA, Antnio Manuel, Para uma nova histria do direito?, in Vrtice, 470-472, 1986b, pp. 17-33. * HESPANHA, Antnio Manuel, Poder e Instituies no Antigo Regime. Guia de estudo, Lisboa, Cosmos, 1992. * HESPANHA, Antnio Manuel, O poder, o direito e a justia numa era de perplexidades in Administrao. Administrao Pblica de Macau (15) (1992a), pp. 7-21 (incluindo a verso chinesa). WIEACKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno (trad. port. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit [...]), 1967, 2.ed., Lisboa, Gulbenkian, 1993.
Bibliografia sugerida As obras assinaladas com*.
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PARTE II
O IMAGINRIO DA SOCIEDADE E DO PODER
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1. A SOCIEDADE
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Identificar os traos fundamentais da constituio poltica do Antigo Regime e deriv-los da ideia de corpo. Identificar os traos fundamentais do imaginrio absolutista e liberal e deriv-los da ideia de indivduo, de vontade e de pacto. Compreender as razes do carcter central da ideia de justia no imaginrio da sociedade de Antigo Regime. Compreender a oposio fundamental entre razo e vontade, natureza e pacto, como fundamentos tericos da sociabilidade poltica.
1.1 A concepo corporativa da sociedade

O pensamento social e poltico medieval era dominado pela idia da existncia de uma ordem universal (cosmos), abrangendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um objectivo ltimo que o pensamento cristo identificava com o prprio Criador. Assim, tanto o mundo fsico como o mundo humano no eram explicveis sem a referncia a esse fim que os transcendia, a
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esse telos, a essa causa final (para utilizar uma impressiva formulao da filosofia aristotlica); o que transformava o mundo na mera face visvel de uma realidade mais global, natural e sobrenatural, cujo (re)conhecimento era indispensvel como fundamento de qualquer proposta poltica. Por isso teve ento tanto xito um texto do Digesto que definia a prudncia (= saber prtico) do direito (que, ento, desempenhava o papel de teoria poltica) como uma cincia do justo e do injusto, baseada no conhecimento das coisas divinas e humanas (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, D,I,1,10,2). A unidade dos objectivos da criao no exigia que as funes de cada uma das partes do todo na consecuo dos objectivos globais da Criao fossem idnticas s das outras. Pelo contrrio, o pensamento medieval sempre se manteve firmemente agarrado ideia de que cada parte do todo cooperava de forma diferente na realizao do destino csmico. Por outras palavras, a unidade da Criao no comprometia, antes pressupunha, a especificidade e irredutibilidade dos objectivos de cada uma das ordens da criao e, dentro da espcie humana, de cada grupo ou corpo social. Ligada a esta, a ideia de indispensabilidade de todos os rgos da sociedade e, logo, da impossibilidade de um poder poltico simples, puro, no partilhado. To monstruoso como um corpo que se reduzisse cabea, seria uma sociedade em que todo o poder estivesse concentrado no soberano. O poder era, por natureza, repartido; e, numa socie30
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dade bem governada, esta partilha natural deveria traduzirse na autonomia poltico-jurdica (iurisdictio) dos corpos sociais. A funo da cabea (caput) no , pois, a de destruir a autonomia de cada corpo social (partium corporis operatio propria, o funcionamento prprio de cada uma das partes do corpo), mas por um lado, a de representar externamente a unidade do corpo, e, por outro, a de manter a harmonia entre todos os seus membros, atribuindo a cada um aquilo que lhe prprio (ius suum cuique tribuendi), garantindo a cada qual o seu estatuto (foro, direito, privilgio); numa palavra, realizando a justia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum unique tribuendi, a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu, D,I,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia finalidade que os juristas e politlogos tardo-medievais e primo-modernos consideram como o primeiro ou at o nico fim do poder poltico se acaba por confundir com a manuteno da ordem social e poltica objectivamente estabelecida. Por outro lado, faz parte deste patrimnio doutrinal a ideia, j antes esboada, de que cada corpo social, como cada rgo corporal, tem a sua prpria funo (officium), de modo que a cada corpo deve ser conferida a autonomia necessria para que a possa desempenhar. A esta ideia de autonomia funcional dos corpos anda ligada, como se v, a ideia de autogoverno que o pensamento jurdico medieval designou por iurisdictio e na qual englobou o poder de fazer leis e estatutos (potestas lex ac statuta condendi), de constituir magistra-
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dos (potestas magistratus constituendi) e, de um modo mais geral, de julgar os conflitos (potestas ius dicendi) e de emitir comandos (potestas praeceptiva). Por fim, saliente-se a ideia do carcter natural da constituio social. Daqui decorre a natureza indisponvel das leis fundamentais (constituio) de uma sociedade (de um reino), pois estas dependem to pouco da vontade como a fisiologia do corpo humano ou a ordem da Natureza. certo que soberano e vassalos podem temporariamente afastar-se das leis naturais de ordenao social, pela tirania ou pela revoluo; mas o mau governo, contra o qual as prprias pedras clamaro, sempre um episdio poltico passageiro. O que os povos j podero eleger embora de acordo, tambm, com caractersticas objectivas das vrias naes, por sua vez ligadas s particularidades da terra e do clima so as formas de governo: a monarquia, a aristocracia, a democracia ou qualquer forma de governo misto, proveniente do cruzamento destes regimes-tipo referidos por Aristteles. Como podem explicitar e adaptar s condies de cada comunidade, atravs do direito civil (ius civile, i. e., do direito da cidade) os princpios jurdicos decorrentes da natureza das sociedades humanas (ius naturale60 ). Mas a constituio natural conserva-se sempre como um critrio superior para aferir a legitimidade do direito estabelecido pelo poder, sendo to vigente e positiva como este61 .
60 Cf., infra, III. 61 Cf., infra, IV.5.3.
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Nestes termos, o direito todo ele, mas sobretudo o natural desempenha uma funo constitucional. Impese a todo o poder. No pode ou, pelo menos, no deve ser alterado. E isto porque se funda nos princpios necessrios de toda a convivncia humana (affectio societatis). E no porque se fundamente num pacto primitivo ou num pacto histrico estabelecido, por exemplo, em cortes, como supem os historiadores que sobrevalorizam o pactismo medieval ou moderno62 . Em virtude desta funo constitucional do direito, toda a actividade poltica aparece subsumida ao modelo jurisdicionalista. Ou seja, toda a actividade dos poderes superiores ou mesmo do poder supremo tida como orientada para a resoluo de um conflito entre esferas de interesses, conflito que o poder resolve fazendo justia63 . Caso contrrio, o governo ser tirania ( tyrania in exercitio), podendo (e devendo) ser objecto de resistncia.
1.2 O paradigma individualista

Embora se lhe possam encontrar antecedentes mais recuados (oposio entre esticos e aristotlicos, entre agostinianismo e tomismo), a genealogia mais directa do paradigma individualista da sociedade e do poder deve buscar-se na escolstica franciscana quatrocentista [Duns Scotto (12661308), Guilherme dOccam (1300-c. 1350)]. com ela e com
62 Cf. ibid. 63 Cf., infra, IV. 5.l. (paradigmas de legitimao ...).
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uma clebre querela filosfica, a questo dos universais que se pe em dvida se no legtimo, na compreenso da sociedade, partir do indivduo e no dos grupos. Na verdade, passou a entender-se que aqueles atributos ou qualidades (universais) que se predicam dos indivduos (ser pater familias, ser escolar, ser plebeu) e que descrevem as relaes sociais em que estes esto integrados no so qualidades incorporadas na sua essncia, no so coisas sem a considerao das quais a sua natureza no pudesse ser integralmente apreendida como queriam os realistas. Sendo antes meros nomes, externos essncia, e que, portanto, podem ser deixados de lado na considerao desta. Se o fizermos, obtemos uma srie de indivduos nus, incaractersticos, intermutveis, abstractos, gerais, iguais. Verdadeiros tomos de uma sociedade que, esquecidas as tais qualidades sociabilizadoras agora tornadas descartveis, podia tambm ser esquecida pela teoria social e poltica. Esquecida a sociedade, i. e., o conjunto de vnculos interindividuais, o que ficava era o indivduo, solto, isolado, despido dos seus atributos sociais. Estava quase criado, por esta discusso aparentemente to abstracta, um modelo intelectual que iria presidir a toda a reflexo social durante, pelo menos, os dois ltimos sculos o indivduo, abstracto e igual. Ao mesmo tempo que desapareciam do proscnio as pessoas concretas, ligadas essencialmente umas s outras por vnculos naturais; e, com elas, desapareciam os grupos e a sociedade.
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Para se completar a revoluo intelectual da teoria poltica moderna s faltava desligar a sociedade de qualquer realidade metafsica, laicizando a teoria social e libertando o indivduo de quaisquer limitaes transcendentes. Essa revoluo levou-a a cabo um novo entendimento das relaes entre o Criador e as criaturas. A teologia tomista, sobretudo atravs da teoria das causas segundas ao insistir na relativa autonomia e estabilidade da ordem da Criao (das causas segundas) em relao ao Criador, a causa primeira garantira uma certa autonomia da Natureza em face da Graa e, consequentemente, do saber temporal em face da f. Mas foi, paradoxalmente, uma recada no fidesmo, na concepo de uma completa dependncia do homem e do mundo em relao vontade absoluta e livre de Deus que levou a uma plena laicizao da teoria social. Se Deus se move por impulsos (teoria do impetus, de raiz estica), se os seus desgnios so insondveis, no resta outro remdio seno tentar compreender (racionalmente ou por observao emprica) a ordem do mundo nas suas manifestaes puramente externas, como se Deus no existisse, separando rigorosamente as verdades da f das aquisies intelectuais. justamente esta laicizao da teoria social levada a cabo pelo pensamento jurdico e poltico desde Hugo Grcio (1583-1645) e Tomas Hobbes (1588-1679) que a liberta de todas as anteriores hipotecas teologia moral, do mesmo passo que liberta os indivduos de todos os vnculos em relao a outra coisa que no sejam as suas evidncias racionais e os seus impulsos naturais.
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Esta laicizao da teoria social e a colocao no seu centro do indivduo, geral, igual, livre e sujeito a impulsos naturais, tem consequncias centrais para a compreenso do poder. A partir daqui, este no pode mais ser tido como fundado numa ordem objectiva das coisas; vai ser concebido como fundado na vontade. Numa ou noutra de duas perspectivas. Ou na vontade soberana de Deus, manifestada na Terra, tambm soberanamente, pelo seu lugar-tenente o prncipe (providencialismo, direito divino dos reis). Ou pela vontade dos homens que, levados ou pelos perigos e insegurana da sociedade natural, ou pelo desejo de maximizar a felicidade e o bem-estar, instituem, por um acordo de vontades, por um pacto, a sociedade civil (contratualismo). A vontade (e no um equilbrio ratio preestabelecido) , tambm, a origem do direito. Guilherme dOccam descrevera-o, ou como o que Deus estabeleceu nas Escrituras, ou como o que decorre racionalmente de algum pacto. E, laicizada a teoria jurdica, Rousseau definir a lei como une dclaration publique et solemnelle de la volont, gnrale sur un objet dintert commun (Lettres crites de la Montagne, I,6). Perante este voluntarismo cedem todas as limitaes decorrentes de uma ordem superior vontade (ordem natural ou sobrenatural). A constituio e o direito tornam-se disponveis e a sua legitimidade no pode ser questionada em nome de algum critrio normativo de mais alta hierarquia. Daqui se extrai (na perspectiva providencialista) que Deus pode enviar tiranos para governar os homens (pecadores, duros), aos quais
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estes devem, apesar de tudo, obedecer. Extrai-se tambm que as leis fundamentais, como todos os pactos, so disponveis, i. e., factveis e alterveis pelos homens, num dado momento histrico. E, finalmente, que todo o direito positivo, bem como todas as convenes, enquanto produto directo ou indirecto de pactos, so justos (positivismo jurdico)64 . Para alm destes pontos comuns, o paradigma individualista e voluntarista na concepo da sociedade e do poder desdobra-se em certas correntes tpicas. Por um lado, no providencialismo, que concebe o poder como produto da livre vontade de Deus, exercitada na terra pelas dinastias reinantes, que assim eram revestidas de uma dignidade quase sagrada. Por outro lado, no contratualismo absolutista, que concebe o pacto social como transferindo definitivamente para os governantes todos os poderes dos cidados. Esgotando-se os direitos naturais naqueles transferidos e no se reconhecendo outra fonte vlida de obrigaes (nomeadamente, a religio), o soberano ficava, ento, livre de qualquer sujeio (no ser a de manter a forma geral e abstracta dos comandos, o que distinguiria o seu governo da arbitrariedade do governo desptico). Por fim, neste quadro apenas sinptico, o contratualismo liberal, para o qual o contedo do contrato social estaria limitado pela natureza mesma dos seus
64 Note-se, no entanto, que a ideia de um pacto na origem das sociedades civis no era estranha teoria poltica tradicional. S que, como vimos, este pacto apenas definia a forma de governo (que Aristteles considerara mutvel); no j constituio poltica fundamental. E mesmo aquela, uma vez estabelecida, consolidava-se em direitos adquiridos (iura radicata) impossveis de alterar.
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objectivos instaurar uma ordem social e poltica maximizadora dos instintos hedonistas dos homens, pelo que os direitos naturais permaneceriam eficazes mesmo depois de instaurada a sociedade civil65 .
1.3 Orientao bibliogrfica

As obras de base para a histria do pensamento poltico-social moderno so as seguintes: para os sculos XVI e XVII, Albuquerque, 1978, 1968, 1974; Torgal, 1981. Dispensam, em geral, a consulta de autores anteriores. Para o sculo XVIII, Moncada, 1949; Langhans, 1957; Dias, 1982; Pereira, 1982; 1983. Perspectivas novas para a histria do pensamento poltico nesta poca foram abertas por Curto, 1988. Sntese, Xavier, 1993. A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico moderno, desde as suas origens medievais, esto magistralmente expostos por Villey, 1961; 1968 (com o que se pode, em grande parte, dispensar a leitura de clssicos como Otto v. Gierke ou mile Lousse). A leitura de Wieacker, 1980 (ou, mais recente e especificamente, de Stolleis, 1988), tambm se aconselha, pela ateno dedicada aos pensadores polticos centro-europeus, to influentes entre ns na segunda metade do sculo XVIII.
65 Sobre estas correntes, com bibliografia suplementar, Xavier, 1993, 127. Sobre as escolas do pensamento poltico moderno, Ibid., 127 ss.
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Bibliografia citada
ALBUQUERQUE, Martim de, O Pensamento Poltico no Renascimento Portugus, Lisboa, ISCSPU, 1968. ALBUQUERQUE, Martim de, A Sombra de Maquiavel e a tica Tradicional Portuguesa, Lisboa, Inst. Hist. Infante D. Henrique, 1974. ALBUQUERQUE, Martim de, Jean Bodin na Pennsula Ibrica. Ensaio de Histria das Ideias Polticas e de Direito Pblico, Lisboa, Centro Cultural de Paris, 1978. ANDRADE, Alberto Banha de, Vemey e a Cultura do Seu Tempo, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1966. * CURTO, Diogo Ramada, O Discurso Poltico em Portugal (1600-1650), Lisboa, Universidade Aberta, 1988. DIAS, Jos S. da Silva, Pombalismo e teoria poltica, in Cultura. Histria e Filosofia, (1982), pp. 45-114. * MONCADA, Lus Cabral de, Origens do moderno direito portugus. poca do individualismo filosfico e crtico, in Estudos de Histria do Direito, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1949 pp. 55-178. * MELO (Freire), Jos Pascoal de, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulysipone, 1789. LANGHANS, Franz-Paul de Almeida, Histria das instituies de direito pblico. Fundamentos jurdicos da monarquia portuguesa, in Estudos de Direito, Acta Universitatis Conimbrigensis, Coimbra, 1957, pp. 225-356. PEREIRA, Jos Esteves, A polmica do Novo Cdigo, in Cultura. Histria e Filosofia, 1(1982), p. 289 ss. PEREIRA, Jos Esteves, O Pensamento Poltico em Portugal no Sculo XVIII. Antnio Ribeiro dos Santos, Lisboa, INCM, 1983. SAMPAIO, Francisco C. de Sousa, Preleces de Direito Ptrio, Pblico e particular, Lisboa, 1793. SANTOS, Antnio Ribeiro dos, Notas ao plano do Novo Cdigo de direito Publico de Portugal [...], Coimbra, Imp. Univ., 1844.
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SILVA, Nuno Espinosa Gomes da, Histria do Direito Portugus. Fontes de Direito, Lisboa, Gulbenkian, 1991. STOLLEIS, Michael, Geschichte des ffentlichen Recht in Deutschland, voI. I Reichspublizisti und Policeywissenschaft, 1600-1800, Mnchen, C. H. Beck, 1988. TORGAL, Lus Reis, Ideologia Poltica e Teoria doEstado na Restaurao, Coimbra, Biblioteca Geral da Universidade, 1981-1982,2 vols. VILLEY, Michel, Cours dhistoire de la philosophie du droit, Paris, 1961-1964. VILLEY, Michel, La formation de la pense juridique moderne, Paris, 1968. WIEACKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno, Lisboa, Gulbenkian. * XAVIER, ngela Barreto, & HESPANHA A. M., A representao da sociedade e do poder, in Histria de Portugal, voI. IV O Antigo Regime, dir. A. M. Hespanha, Lisboa, Crculo de Leitores, 1993, pp. 121-145.
Bibliografia sugerida As obras assinaladas com *.
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2. AS PESSOAS
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Explicar o carcter histrico e cultural (por oposio a natural) de conceitos como o de pessoa ou de identidade pessoal; Identificar pessoas artificiais; Explicar o significado central dos conceitos de pessoa e de estado (por oposio a indivduo) no imaginrio jurdico e poltico do Antigo Regime; Definir alguns estados da sociedade de Antigo Regime nobres, clrigos, pees, escravos, estrangeiros, mulheres, menores , bem como os traos fundamentais da sua situao jurdica e poltica.
2.1 Estados e pessoas

O Cdigo Civil portugus de 1867 abre com a enftica declarao de que S o homem susceptvel de direitos e obrigaes. Nisto consiste a sua capacidade jurdica, ou a sua personalidade (artigo 1.). Este artigo resume a imagem que, hoje em dia, temos do universo dos sujeitos de direitos.
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Para o nosso imaginrio jurdico (e poltico), todos os homens, mas exclusivamente eles66 , podem ser titulares de direitos e de obrigaes. Embora, vistas mais em detalhe, as coisas, mesmo hoje, no sejam assim to lineares67 , pode dizer-se que o universo dos actores no palco do direito e da poltica corresponde fundamentalmente ao universo dos actores no palco da vida quotidiana, tal como ela nos dada pelo senso comum. Os suportes dos direitos e das obrigaes so aqueles mesmos com que nos cruzamos na rua e que consideramos como pessoas. Por outro lado, todas as pessoas jurdicas so iguais e cada uma delas, uma e uma s. A antropologia jurdica, poltica (e moral) dos dias de hoje assenta fortemente nesta ideia da igualdade e da unidade das pessoas, reagindo contra todas as formas de discriminao entre elas ou de desagregao da sua identidade pessoal68 . Para o direito romano, e tambm para a tradio do direito comum, em contrapartida, o universo dos titulares de direito no era um universo de pessoas, no sentido que o senso comum d (e j ento dava) palavra, mas de estados (status).
66 Tomamos, aqui, a palavra homem no seu sentido (politicamente incorrecto...) genrico, abrangendo homens, mulheres e, como diriam os juristas antigos, ... hermafroditas e eunucos. 67 Nomeadamente, porque h sujeitos de direito que no so homens, no sentido natural da palavra ( v. g., as chamadas pessoas jurdicas ou pessoas colectivas, ou, ainda, os nascituros, para no falar dos direitos dos animais). 68 A esquizofrenia uma doena; a duplicidade, um defeito moral; o uso de vrias identidades pessoais, um crime.
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Ao criar o mundo, Deus criara a Ordem. E a Ordem consiste justamente numa unidade simbitica; numa trama articulada de relaes mtuas entre entidades, pelas quais umas dependem, de diversos modos e reciprocamente, de outras. Neste sentido, todas elas, sem distino de inteligentes ou brutos, de seres animados ou inanimados, disponibilizam utilidades e se propem colher estas, exercendo as faculdades de gozo inerentes sua situao, ao seu estado. Por outras palavras, todas tm direitos e deveres umas em relao s outras. A natureza desses deveres e obrigaes depende da posio de cada entidade (status) na ordem do mundo, sendo alheia circunstncia de disporem ou no de entendimento, de serem pessoas, no sentido mais corrente da palavra. O que fica dito j d para entender que, ao tratar dos sujeitos da poltica ou do direito, o ponto de partida no h-de ser constitudo pelas pessoas (i.e., os seres dotados de identidade fsica e racional), mas pelas condies (status, estados), ou seja, pelas posies relativas que as criaturas ocupam na ordem ou ordens da Criao de que fazem parte. E, assim, o status definido como a condio ou qualidade [das pessoas, mas usando agora a expresso num sentido que j no corresponde ao do senso comum] que faz com que algum [ou alguma coisa] seja membro de alguma sociedade [ou organismo] e tenha comunicao com o seu direito [ou norma de organizao] (Wolfgang Adam Lauterbach, 1688)69 .
69 Cit. por Coing, 1985, I, 168. As interpolaes que fizemos ao texto destinam-se a evitar uma sua leitura banalizadora, reduzindo-o s evidncias de hoje.
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Esta diferente concepo do universo dos titulares de direitos tem uma dupla consequncia. Por um lado, no permite uma rigorosa distino entre sujeitos e objectos do direito, decalcada, nomeadamente, na distino entre pessoas dotadas do uso da razo, a quem caberiam, em exclusivo, os direitos e as obrigaes70 e coisas privadas de capacidade racional e que ocupariam, tambm exclusivamente, a posio de objectos desses direitos e dessas obrigaes. Pelo contrrio. Direitos e obrigaes podem competir, indistintamente, a homens e a outras entidades que no tm (ou j no tm) essa qualidade. Podem competir, desde logo, a seres sobrenaturais, como Deus, que, nesta medida titular de direitos juridicamente protegidos71 tanto do domnio civil como do penal, embora o exerccio e a defesa destes estejam cometidos aos seus vigrios na terra (o Papa, a Igreja, os reis72 ). Tambm os santos e os anjos podem ser titulares de situaes jurdicas, como a propriedade de bens ou a titularidade de cargos. Conhecido o exemplo de Santo Antnio, titular de um posto de oficial num regimento algarvio, com os correspondentes direitos, nomeadamente o de receber a sua paga. Titular de direitos podia ser, ainda, a alma (de pessoa morta), a quem
70 Realando esta identificao entre os sujeitos de direito e os homens, e criticando a anterior personificao de seres irracionais, v. Ferreira, 1870, comentrio ao art.o. 1..; cf. tambm, Pascoal de Melo, 1789, II, 1, 1.1 e 2. 71 Sobre o domnio de Deus sobre as coisas, v. Soto 1556, 1. IV, q. 2, art. 2. 72 Como estes no exercem direitos prprios, mas direitos de outrem, este exerccio est vinculado por normas estritas destinadas a salvaguardar que os direitos so efectivamente exercidos no sentido querido pelo seu titular.
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se faziam frequentemente deixas73 . Quando lvaro Valasco74 considerou incivilis et ridicula a deciso de alguns tribunais de aceitar a nomeao da prpria alma para as segunda e terceira vida de um prazo de vidas75 , o que o chocava no era que a alma pudesse ser enfiteuta, mas que, sendo ela imortal, se prejudicasse o senhorio, pois este nunca poderia recuperar o prdio. S neste sentido ela era, neste caso, uma persona minus idonea (ibid., n. 6). Personificados eram, ainda, embora s para os sujeitar a penas, os animais. So conhecidas muitas histrias de punio de animais76 . Dias Ferreira, que escrevia na dcada de 60 do sculo passado, ainda lembrava que, sendo juiz em Alfndega da F, tinha posto fim a um processo intentado pelo seu antecessor contra um boi que quebrara um brao a um homem77 . Mesmo as coisas inanimadas podiam ser titulares de direitos. Assim, um prdio podia ser titular de direitos de servido, a prestar ou por outros prdios (servides reais) ou por pessoas (servides pessoais, como a adscrio, vinculao de certas pessoas a trabalhar certo prdio). Claro
73 Por exemplo, de rendas com as quais se pagassem missas pela sua salvao. A instituio da alma como herdeiro foi proibida pela L. 9.9.1769; cf. alvo 20.5.1796. 74 Valasco, 1588, cans. 193, n. 1 ss. 75 Sobre este instituto, v. infra, II.3. 76 Com os quais se tivessem relaes sexuais (bestialidade) ou responsveis por danos; sobre as aces de pauperie e noxal, utilizveis no ltimo destes casos, v. Coing, 1985, 117; Pascoal de Melo, 1789 [Inst. iur. crim.], 1. 7, 8 (no estavam em uso em Portugal). 77 Ferreira, 1870, I, 6. S a reforma judiciria de 1832 teria posto fim a estas prticas. Sobre a punio dos danos causados por animais, V. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Tratado pratico das avaliaes e dos danos, 36.
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que o exerccio ou a reivindicao destes direitos competia a uma pessoa. Mas esta era designada pela especial situao (status, de propriedade, de administrao) que o ligava coisa. S a identificao do direito com a liberdade e a razo, obra do racionalismo moderno78 , excluir que seres desprovidos de inteligncia possam ser titulares de direitos79 . Desprovidos, tambm, de qualquer substrato fsico, no sentido daquele que o senso comum exige para que se possa falar de pessoa, estavam outros titulares de direitos, como o nascituro ou o defunto. O nascituro, alm de ter direitos pessoais protegidos (pela punio do aborto)80 , era tambm titular de direitos patrimoniais, como o direito a alimentos81 e proteco das suas expectativas sucessrias, situao a que se reportava o dito romano nasciturus pro jam natus habetur, quoties de commodo ejus agitur, o nascituro temse por j nascido em tudo o que diga respeito aos seus interesses)82 . Quanto ao defunto, alm de ser passvel de punio83 , ele era titular de direitos protegidos penalmente, como o direito honra, o direito a sepultura e integridade do cadver84 , mas ainda de direitos patrimoniais. Uns e outros
78 Cf. infra, II.3. 79 Cf. Soto, 1556, IV, q. I, sect. 2, p. 283. 80 Sobre a punio do aborto no direito moderno, v. Pascoal de Melo, 1789 [Inst. iur. crim.], 9, 14 (no nosso direito no era expressamente punido; cf., em todo o caso, Ord. fil., I, 73,4; v. 35); Sousa, 1816; Carneiro, 1851,67. 81 Sobre o curador do ventre (de mulher prenha), v. Lobo, 1828, II, tit. 12, sec. IV. 82 Cf. Carneiro, 1851, I, 65 ss. 83 Privao de sepultura, infmia, censuras eclesisticas, Carneiro, 1851,67, n. 11 ss. 84 Cf. Carneiro, 1851, I, 67, n. 11 ss.; Sousa, 1816, 2,2,1,1, 6.
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eram actuados ou pelo prncipe (em Portugal por meio do curador dos defuntos e ausentes85 , ou pela punio penal pblica das ofensas feitas aos seus restos mortais) ou pelos herdeiros86 . Em qualquer dos casos, o verdadeiro titular dos direitos era o defunto, de que o herdeiro, mais do que representante, era a mesma pessoa87 , assumindo as prprias caractersticas e qualidades, mesmo psquicas, do falecido. Assim, por exemplo, ele respondia por disposies psquicas pessoalssimas do de cuius, como a sua ignorncia, o seu dolo ou a sua m f 88 . Esta sub-rogao na pessoa do defunto abrangia mesmo o sexo; e, por isso, uma herdeira podia exercer, nessa qualidade, direitos exclusivos de homens. Finalmente, so tambm personificados (personae vice fungitur, D., 49,1,22) conjuntos de pessoas, pessoas colectivas, corporaes, como as Iuniversitates, collegia ou corpora89 ,90 , ou conjuntos de bens, como a herana, o fisco, as piae causae (hospitais, montes de piedade), as capelas e os morgados91 . Mas a concepo do universo dos titulares de direitos como um universo de estados (status) autoriza, ainda, a personalizao de estados diferentes mesmo que coinci-
85 Cf. Lobo, 1828, II, XII, sec. 1. 86 Ou curador da herana, no caso de no haver herdeiro; cf. Lobo, 1828, II, 12, sec. 2. 87 Haeres reputantur eadem persona defuncti (o herdeiro reputa-se a mesma pessoa do defunto), Amara1, 1610, v. Haeres, n. 22 e 23. 88 Cf. Amara1, 1610, ns. 24 ss. 89 Cf. Coing, 1985, I, 167-168. 90 Para o regime das sociedades, em Portugal, cf. Gi1issen, 1988, p. 776. 91 Sobre isto, v. Coing, 1985, I,266-268.
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dam na mesma pessoa. Da que seja considerado como um facto natural que a um homem correspondam, do ponto de vista do direito, vrias personificaes, vrios corpos, vrios estados. Como escreve Manuel lvares Pegas92 , nem novo, nem contrrio aos termos da razo, que um e o mesmo homem, sob diferentes aspectos, use de direitos diferentes. O exemplo teolgico deste desdobramento da personalidade era o do mistrio da Santssima Trindade, em que trs pessoas distintas coexistiam numa s verdadeira. Mas o mesmo acontecia com o exemplo, bem conhecido, dos dois corpos do rei. Na mesma pessoa fsica do rei coexistiam a sua pessoa privada e a sua pessoa pblica. Ou ainda mais, como, v. g., se o rei fosse, como era em Portugal, gro-mestre das ordens militares; ou Duque de Bragana; neste caso, j era possvel distinguir nele quatro pessoas, cada qual retendo e conservando a sua natureza e qualidades, devendo ser consideradas como independentes umas das outras93 . Em face desta multiplicidade de estados, a materialidade fsica e psicolgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a um substrato fsico, passando a constituir o ente que o direito cria para cada faceta, situao ou estado em que um indivduo se lhe apresenta. A veste tornou-se corpo; o hbito tomou-se monge. Pessoa escreve ainda o tradicional Lobo94 o homem considerado como em certo
92 Pegas, 1669, XI, ad 2, 35, cap. 265, n. 21. 93 Cf. Pegas, 1669, ibid. 94 Lobo, 1828, II, tit. I, 1.
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estado, ou seja, considerado sob o ponto de vista de certa qualidade conforme a qual [...] goza de direitos diversos dos que gozam outros homens (ibid.). Ento, se so as qualidades, e no os seus suportes corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de direitos e obrigaes, estes podem multiplicar-se, encamando e dando vida jurdica autnoma a cada situao ou veste em que os homens se relacionem uns com os outros. A sociedade, para o direito, enche-se de uma pletora infinita de pessoas, na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das suas multifomes relaes mtuas, o mundo, esse finito, dos homens. A mobilidade dos estados em relao aos suportes fsicos tal que se admite a continuidade ou identidade de uma pessoa, mesmo que mude a identidade do indivduo fsico que a suporta. , como vimos, o caso da pessoa do defunto que, depois da morte, incarna no herdeiro; mas, tambm o caso do pai, que incarna nos filhos, mantendo a sua identidade pessoal 95 -96 . Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa jurdica, esse estado, permanente, e no os indivduos, transitrios, que lhe do momentaneamente uma face97 . Tal a sociedade de estados (Stndesgesellschaft),
95 O pai e o filho so uma e a mesma pessoa pelo que respeita ao direito civil, Valasco, 1588, cons. 126, n. 12. 96 A relao entre estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao primeiro a eficcia de conformar o aspecto fsico do segundo; diz-se, por exemplo, que o estado de escravido destri a fisionomia e majestade do homem (cf. Carneiro, 1851, 69, nota a). 97 Cf., neste sentido, Clavero, 1986, maxime, 36.
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caracterstica de Antigo Regime, que antecede a actual sociedade de indivduos. No entanto, nem uma tal abundncia de pessoas garante por isso mesmo que a relao entre pessoa jurdica e indivduo emprico no necessria que todos os homens sejam dotados desta capacidade de gozo de direitos. E, na verdade, h pessoas que, por serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no tm qualquer status e, logo, so desprovidas de personalidade. Tal o caso dos escravos98 .
2.2 Os estados na sociedade de Antigo Regime

Nesta multiplicidade de estados, sob os quais os indivduos se apresentam e dos quais decorrem os seus direitos e obrigaes, introduziram os juristas alguma ordem, tipificando alguns que, pelo seu carcter mais genrico, podiam ser geralmente assumidos pelos indivduos. Alguns estavam ligados prpria natureza, enquanto esta capacitava ou incapacitava os indivduos para assumirem certos papis nas relaes sociais e, assim, condicionava as situaes sociais, polticas e jurdicas em que estes se podiam colocar. o que se passa com o sexo (homens, mulheres), a idade (infantes, impberes, menores, maiores), a perfeio psquica (insanidade mental, prodigalidade) ou fsica (mudez, surdez).
98 Quem quer que no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania ou familiar, status civilis, civitatis, familiae] tido, segundo o direito romano, no como pessoa, mas como coisa, escreve Vulteius, 1727 (cit. por Coing, 1985, 170).
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Outros estados tinham sido introduzidos pelo direito civil. Recolhendo uma sistematizao que vinha do direito romano, os juristas distinguiam entre o estado de liberdade (status libertatis), perante o qual os homens se classificavam em livres e escravos; o estado civil (status civitatis), que os distinguiam em cidados, peregrinos e estrangeiros e, dentro da primeira categoria, em patrcios (ou nobres), clrigos e plebe; e o estado de famlia (status familiae), que distinguia pai, cnjuge, filhos, parentes e criados. Mas estas classificaes no esgotavam a variedade enorme de estados que podiam ocorrer na Repblica99 .
2.2.1 Nobres; clrigos e pees

Uma das classificaes mais em evidncia na sociedade de Antigo Regime era aquela que repartia os homens em trs estados, correspondentes a trs grandes funes sociais: clero, nobreza e povo (Ord. af, I, 63, pr.: [...] defensores so um dos trs estados que Deus quis per que se mantivesse o mundo, ca assi como os que rogam pelo povo chamam oradores, e aos que lavram a terra, per que os homens ho de viver e se mantm so ditos mantenedores, e os que ho de defender so chamados defensores.). Mas, mesmo deste ponto de vista das funes sociais, a estrutura estatutria era muito mais complicada na sociedade moderna.
99 Os estados vulgares so infinitos, escreve Lobo, 1828, II, tit. 1, 1; outros que podem ser considerados so os de ausente, cativo, miservel, infame, indigno, solteiro, casado, vivo, etc.
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Desde logo, tende-se a distinguir, dentro do povo, os estados limpos (como o dos letrados, lavradores, militares) dos estados vis (como os oficiais mecnicos ou artesos). este o sentido da classificao de um jurista seiscentista portugus, Melchior Febo (sculo XVII) triplicem in nobilitate statum, alterum nobilem, mechanicum, artiumque sedentarium alterum, ultimum privilegiatorum, qui militiae, vel arte a sordida muneribus eximantur [no que respeita nobreza (secular), existem trs estados: um o nobre, outro o mecnico e arteso, o ltimo o dos privilegiados que, pela milcia ou pela arte se libertam das profisses srdidas]. Tambm progressivamente, este estado popular intermdio entre a nobreza e as profisses vis estado do meio, privilegiados, nobreza simples vai sendo assimilado nobreza e, no seio desta, vai-se constituindo um novo conceito diferenciador, o de fidalguia, ou mesmo, mais tarde e por influncia espanhola, o de grandeza100 -101 . Esta extenso do estado da nobreza102 e sua consequente pulverizao por classificaes suplementares fica manifesta ao ler tratados da poca sobre a natureza do estado nobre103 . A, recolhendo classificaes anteriores (Aristteles,
100 Cf. Monteiro, 1993. 101 Jorge de Cabedo (sc. XVI/XVII) A XXV de Abril de 1687 foi determinado em Relao que era escuso de paguar oytavo do vinho um cirurgio examinado e que se provava ter quarto na estrebaria, porque o foral no diz que quem no for nobre no pague oitavo, mas diz que o pio pague oitavo; porque no primeiro caso era necessrio provar nobreza ... e no segundo caso basta provar que no pio. 102 Cf. Hespanha 1989, 274 ss. 103 V. g. Carvalho 1634 (ed. cons. 1746); Pascoal de Melo, 1789 [Inst. iur. civ.], II, 3; Lobo ] 828, 56.
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Brtolo) e adaptando-as a antigas classificaes das fontes portuguesas, distingue-se nobreza natural e nobreza poltica (ibid., n. 200 ss.). Na primeira, incluem-se o prncipe, os nobres ilustres (correspondentes aos titulares e fidalgos de solar; cf. Ord.fil.,V,92; V, 120); os nobres matriculados nos livros da nobreza (fidalgos rasos; cf. Ord. fil., II,11,9; I,48,15; III,29; III,59,15; V,120); os nobres por fama imemorial (Ord. fil., II,11,7-8); aqueles cujo pai era nobre (Ord. fil., V,92). Neste caso, a pertena ao estatuto decorre da natureza das coisas e prova-se pelos diversos modos de manifestao da tradio (desde a prtica de actos que competem aos nobres at fama comum e firme, ibid., n. 209 ss.), eventualmente ratificada por acto jurdico formal (como a sentena). Como natural, esta nobreza tambm generativa, ou seja, transmissvel por gerao. J a nobreza poltica decorre, no da natureza mas de normas de direito positivo, dos costumes da cidade (n. 264 ss.). Deste tipo a nobreza que se obtm pela cincia(1), pela milcia(2), pelo exerccio de certos ofcios(3), pelo privilgio e pelo decurso do tempo104 . Tambm o estado do clero105 se estende progressivamente, embora em muito menor grau do que o da nobreza.
104 A regra, nesta matria, seria a de que tm nobreza aqueles que se comportam como nobres, andando a cavalo, adquirem o estado intermdio de nobreza (n. 457: Ord. fil., IV, 92, I). Mas admite, alm disso, os ricos adquirem nobreza, independentemente de andarem a cavalo, desde que vivam honestamente e no se ocupem de ofcios mecnicos (n. 459); o mesmo aconteceria com os que esto inscritos nas confrarias das misericrdias (n. 460) e os mercadores com negcio superior a 100 000 ris (n. 466: Ord. fil.,I,90 e v.138). 105 V. infra, lV.2.
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Para alm dos clrigos de ordens maiores, gozavam do estatuto eclesistico clrigos de ordens menores (tonsurados e de hbito, servindo ofcios eclesisticos106 : (Ord. fil., II, 1,4; II, 1,27)107 ; os cavaleiros das ordens militares de Cristo, Santiago e Avis (Ord.fil., II,12), desde que tivessem comenda ou tena de que se mantivessem; ou os cavaleiros da Ordem de Malta (L. 18.9.1602 e 6.12.1612). Mas, para alm disto, no poucos leigos, desde que tivessem alguma relao com os anteriores. Assim, gozavam de alguma parte do estatuto clerical (nomeadamente em matria de foro) os escravos e os criados dos Cavaleiros de Malta108 ; os oblatos da mesma Ordem, vivendo sob obedincia109 , os familiares e criados dos coleitores apostlicos, desde que no exeram ofcios mecnicos110 ; os frades leigos e os novios111 . E, mesmo no estado do povo muitos so os privilgios de certas categoria profissionais, dos cidados de certa terra, das mulheres, dos ancios, dos lavradores, das amas, dos rendeiros de rendas reais, dos criadores de cavalos que eximem ao estado comum112 .
106 Exceptuam-se os donatos da Ordem de Malta e membros de certas ordens menores ( Ord. fil., II, 2), como a Ordem Terceira de S. Francisco ou confratenidades do mesmo tipo, bem como os eremitas e penitentes (Pegas, 1669, t. 8, p. 322, n. 2). 107 Cf. Pegas, 1669,t. 8, p. 281, n. 3 ss. 108 Cf. Lei da Reformao da Justia 6.12.1612, n. 6. Comentrio, Cabral, 1739, 107 ss.; Pegas, 1669, t. 8, p. 3 315, n. 3. Era controverso se este regime se aplicava aos colonos e enfiteutas (Pegas, ibid., n. 19). E no se aplicava aos escravos ou criados de outras ordens. 109 Lei da Reformao da Justia, n. 12. 110 Ibid., n. 8. 111 Ibid., ns. 14 e 15. 112 V. Hespanha, 1989,279 ss.
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Esta multiplicao dos estados privilegiados (i. e., com um estatuto jurdico-poltico particular) prossegue incessantemente, cada grupo tentando obter o reconhecimento de um estatuto diferenciador, cujo contedo tanto podia ter reflexos de natureza poltico-institucional113 ou, mesmo, econmica (v. g., isenes fiscais), como aspectos jurdicos (v. g., regime especial de prova, priso domiciliria) ou meramente simblicos (v. g., precedncias, frmulas de tratamento). Com tudo isto, o que se verifica a progressiva separao entre estado e as funes sociais tradicionais. Nobres so cada vez menos os apenas defensores (militares), ao mesmo tempo que, com o aparecimento de exrcitos profissionais e massificados, muitos militares no so nobres. Uma extenso do conceito de consilium (que, inicialmente, era apenas o consilium feudal, apangio dos nobres do squito real) permite nobilitar os conselheiros plebeus, nomeadamente os letrados. E mesmo a riqueza que originariamente era fundamentalmente indiferente do ponto de vista da nobreza j considerada nobilitante a partir do sculo XVI(4). Ou seja, a progressiva diferenciao social obriga a um redesenho das taxinomias sociais, embora se conserve fundamentalmente, como matriz geral de classifi-
113 V. g., interdies profissionais (como a dos cristos-novos poderem ser admitidos a certos cargos ou ler no Pao; como a dos clrigos poderem ser notrios; como a dos nobres poderem exercer ofcios vis); desigualdade do direito (v. g., Ord. fil., v. 120); preferncia em (ou reserva absoluta de) cargos polticos (v. g., exerccio de cargos da governana em certas terras).
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cao, o antigo esquema trinitrio, a que, de resto, correspondia a representao do reino nas cortes. Saliente-se que a classificao social continua a ser entendida como decorrente da natureza das coisas da transmisso familiar, de uma constituio que se plasma na tradio. E que, embora o direito feudal medieval inclusse nos direitos do rei (regalia) o poder de conceder armas e brases (para alm dos senhorios das terras e dos ttulos correspondentes), a nobreza entendida como uma virtude essencialmente natural, quer essa natureza seja uma disposio familiar, transmissvel pelo sangue, para servir nobremente, quer seja a reputao ou fama que objectivamente decorre do exerccio de certas funes sociais. Inovaes drsticas nesta ordem natural introduzidas pelo arbtrio rgio (privilgio real) so sempre mal recebidas, pelo menos at ao momento em que, subvertida a concepo corporativa e substituda por uma matriz voluntarista, se comece a ligar o estatuto das pessoas como, em geral, a constituio poltica a um acto de vontade soberana. Para alm destes, outros estados merecem aqui destaque.
2.2.2 Livres e escravos

Sobre a questo da liberdade dos homens, os juristas encontravam pontos de apoio contraditrio na tradio literria (cf. infra, III) que frequentavam. Logo no incio do Digesto, a clebre lei libertas (D., I, 5,4) afinava enfaticamente o carcter natural da liberdade e
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a origem j artificial (de direito das gentes) da escravatura114 . O texto seguinte dava como origens da escravatura ou o nascimento de me escrava, um acto de venda de si mesmo ou o cativeiro na guerra. Mas um texto no menos clebre, este de Aristteles (Poltica, I, 4, 1259a), relacionava a escravatura com uma diviso natural dos homens, uns intelectualmente mais aptos, outros menos inteligentes e incapazes de se dirigirem a si mesmos. A tradio medieval e primo-moderna tendia para a opinio de que a liberdade era natural. Cada em desuso a venda de si mesmo (in mancipio seipsum dare)(5), mantinhamse como causa da escravatura, ou o nascimento de me escrava 115 , ou o cativeiro na guerra, exigindo-se agora que esta seja justa(6)116 . Todavia, a expanso europeia, sobretudo na Amrica e no Extremo Oriente, vem colocar a delicada questo de justificar a reduo escravatura de povos contra os quais os europeus s dificilmente poderiam justificar a guerra. neste con-
114 A liberdade a faculdade natural daquele que pode fazer aquilo que quiser, a no ser que seja impedido pela fora ou pelo direito. A escravatura uma criao do direito das gentes, pela qual algum est, contra a natureza, sujeito a outrem. 115 Em obedincia ao prncipio de que o filho segue a condio da me (partus sequitur ventrem). Sobre a justificao deste princpio, que no apenas contradizia o favor libertatis, mas ainda a ideia do carcter mais eficiente da paternidade do que da maternidade (cf. infra, IV.I.), v. Fragoso, 1640, III, p. 618, n. 11 (como o dono suporta o risco de vida em que incorre a escrava ao dar luz, justo que tire tambm os benefcios correspondentes, adquirindo a propriedade do filho!). 116 Cf. Fragoso, 1640, III, lib. 10, disp. 21 e 22. e literatura a citada, nomeadamente, Azpilcueta Navarro, Lus de Molina e Femando Rebelo.
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texto que se recupera a ideia aristotlica de uma servido natural117 . Concretamente, Domingo de Soto reconhece que, tal como, dentro de uma cidade, ou at de uma famlia, h pessoas rudes que, consequentemente, carecem de capacidade para se dirigirem a si mesmos, tambm no orbe existem naes que nasceram para servir e que, portanto, se devem subjugar pela fora e submeter ordem aqueles que, como feras, andam errantes e sem nenhum respeito pelas leis do pacto [de convivncia poltica], invadindo o alheio por onde quer que passem (De iustitia et iure, 1. IV, qu. II, a. II)(7). Nos sculos XVI e XVII, a escravatura foi uma instituio muito difundida em Portugal118 . Apesar de alguns juristas tratarem do regime das relaes entre senhores e escravos119 , no deixa de surpreender um certo silncio sobre o tema. Que se explica, seguramente, pelo facto de tal regime cair dentro da discricionariedade da gesto domstica, cometida ao pater familias (cf. infra, IV.l). Com o advento do racionalismo iluminista, no sculo XVIII, a ideia da unidade do gnero humano ganha uma nova fora. O direito, como a cultura em geral, percorrido por uma vaga de universalismo que, neste domnio do estatuto jurdico e poltico dos povos exticos, promove o igualitarismo jurdico e a aplicao geral e abstracta das leis e das solues polticas.
117 Sobre isto, V. Anthony Pagden, The fall of the natural man and the origins of comparative ethnology, Cambridge, 1982. 118 Em contrapartida, considerava-se que o direito ptrio (cf. Ord. fil., IV, 42) extinguira os servos adscritcios; V. Fragoso, 1640, m, p. 615 s.; Pascoal de Melo, 11, I, 13. 119 Cf. Fragoso, 1640, m, p. 621 ss.; Pascoal de Melo, 11, til. 1.
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Este movimento tem vrias faces. Uma delas a tendncia para a abolio das manifestaes de sujeio dos no europeus aos europeus. Da decorre o movimento antiesclavagista, que, em Portugal, encontra as primeiras manifestaes legislativas ainda no perodo pombalino (leis de 6 e 7.6.1755 1 alv. 8.5.1750, proibindo o cativeiro de ndios do Brasil120 ; alv. 16.1.1775, concedendo a liberdade a todos os filhos de escravos nascidos em Portugal; lei de 19.9.1761 e alv. 7.1.1767, proibindo o trfico de escravos para o Reino)121 .
2.2.3 Naturais e estrangeiros

O direito portugus de Antigo Regime sobre a qualidade de natural, de vizinho e de estrangeiro estava contido nos tits. 55 e 56 do liv. II das Ord. Fil.122 . Vigorava, neste domnio, um princpio do ius sanguinis123 , embora mitigado com algumas regras decorrentes do princpio, oposto, do ius soli124 . Era natural do reino o filho de pai portugus, nascido no reino. O filho de estrangeiro (ainda que a me fosse portuguesa), embora nascido no reino, no adquiria a naturalidade portuguesa, a no ser que o pai aqui residisse h mais
120 No que respeita aos ndios do Brasil, a tradio legislativa contrria escravido bastante antiga (cf. leis de 20.3.1570; 11.9.1595; 5.6.1605; 30.7.1609; 10.9.1611; 9.4.1655; 1.4.1680; 14.10. 1751). 121 Sobre a situao, no incio do sc. XIX, v. Pascoal de Melo, II, til. 1; Carneiro, 1851, 101 ss. 122 Que no tinham correspondncia nas anteriores, pelo que, antes, se aplicavam as regras do direito comum (cf. Gilissen, 1988,547 ss.). 123 Isto , de que a qualidade de natural ou de estrangeiro era determinada pelo estatuto do pai. 124 Isto , de que a qualidade de natural ou de estrangeiro era determinada pelo lugar do nascimento.
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de dez anos. Em contrapartida, o filho de portugus nascido no estrangeiro era, em princpio, estrangeiro (cf. Ord. fil., II, 55). A doutrina entendia que o baptismo equivalia ao nascimento, o que naturalizava os convertidos no reino. A naturalizao (e desnaturalizao) eram regalia reservadas ao rei (Portugal, 1673, II, c. 15). Relacionada com a questo da distino entre nacionais e estrangeiros estava a do direito aplicvel s relaes em que participassem estrangeiros. O direito em vigor em Portugal (e nas suas conquistas) era, em princpio, o direito portugus, tal como estava contido nas Ordenaes, legislao real e doutrina vigentes no reino. No entanto, este princpio no levava a uma pura e simples aplicao territorial do direito do reino; i. e., a uma aplicao genrica do direito portugus nos territrios sujeitos monarquia, quaisquer que fossem os sujeitos da relao jurdica, a origem e natureza desta ou o seu objecto. Pois entravam aqui em funcionamento as normas de direito internacional privado, que regulavam os critrios pelos quais se decidia a aplicao do direito de um reino (ou de uma cidade) naquelas questes que tocassem mais do que uma ordem jurdica. Neste plano, Portugal adoptava os princpios da teoria estatutria, desenvolvida pelos juristas europeus a partir do sculo XIII125 . Segundo a teoria estatutria126 , a lei s se apli125 Cf. Coing, 1985, I, 137 ss. 126 Cujo texto de arranque era C. 1,1,1, Cunctos populos ...: Queremos que todos os povos, regidos pelo imprio da nossa clemncia [...].
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ca, em princpio, aos sbditos. Este princpio, que contrariava uma prtica anterior de aplicar territorialmente as leis e os estatutos, conhecia, todavia, limitaes, inspiradas por solues casusticas contidas nos textos romanos, bem como por razes de equidade. Assim, os contratos e testamentos reger-se-iam pela lei do local da sua celebrao (lex actus); o processo, pela lei do foro (lex fori); o estatuto pessoal, pela lei do interessado; a situao jurdica de imveis, pela lei da sua localizao (lex rei sitae); os actos exprimindo o poder poltico (v. g., punio, fiscalidade, administrao, etc.) estavam sujeitos legislao territorial. Estas solues podem ser compendiadas na frmula de que o alcance de aplicao das normas est ligado ao alcance do poder de quem as edita: assim, no caso de bens imveis, coincide com o territrio; no caso de pessoas, coincide com o universo dos sbditos127 . Nestes termos, o direito portugus tinha uma aplicao, em princpio, pessoal aplicava-se a todos os naturais residentes no reino128 . Da que estivessem, em princpio, excludos do mbito de aplicao do direito portugus os factos relativos ao estatuto pessoal de estrangeiros (como eram as populaes indgenas dos territrios dominados), que, assim, se continuavam a regular pelos seus direitos pessoais. Estas regras valiam mesmo em relao aos povos sujeitos manu
127 Cf. Coing, 1985, I, 138 ss. 128 Por Reino, entendia-se o territrio europeu e as suas adjacncias, bem como os territrios sujeitos (Conquistas dominationes ); Pascoal de Melo, 1789, II,2,2, in fine.
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militari ou at aos cativos, pois estes no eram considerados escravos (Melo Freire, 1789,I,9,7). Este princpio da personalidade da aplicao do direito (ou da prevalncia do critrio do sangue, ius sanguinis) combinava-se, porm, com um outro que decorria de pontos de vista que aproximavam a questo da vigncia do direito da questo do mbito do poder poltico (jurisdio) do prncipe. Para esta perspectiva, a questo de qual o direito que regula uma relao jurdica no era decidida em funo do estatuto pessoal dos seus sujeitos, mas sim em funo da jurisdio (do poder poltico) sob a qual tal relao se desenvolvia. Este segundo ponto de vista tomava-se dominante sempre que a questo sub judice estivesse particularmente relacionada com a afirmao do poder do prncipe (ou com um interesse geral da repblica), como no caso das questes penais, administrativas, de polcia, processuais e fiscais, nas quais o direito do prncipe devia ter uma aplicao territorial, independente do estatuto pessoal dos intervenientes. O mesmo acontecia quando as questes tivessem um carcter mais real do que pessoal, como no caso de relaes jurdicas sobre coisas imveis, que deviam ser regidas pelo direito de localizao da coisa (lex rei sitae). Ou em relao aos negcios praticados no pas. Em qualquer destes casos, no eram reconhecidas aos estrangeiros as prerrogativas jurdicas do seu estatuto (de no naturais), sendo antes considerados como sbditos territoriais (Melo Freire, II,2, 11)129 .
129 Sobre o direito dos estrangeiros, cf., ainda, Carneiro, 1851, I, 82.
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No entanto, mesmo com estas restries, os estrangeiros domiciliados eram tratados com generosidade, podendo exercer quase todos os direitos civis, incluindo o direito de propriedade sobre imveis e a capacidade sucessria activa e passiva130 . Mas j o princpio do indigenato, que reservava os ofcios, benefcios, bens da coroa e comendas para os naturais, era recebido e tido, mesmo nos finais do Antigo Regime, como um dos poucos direitos dos sbditos em relao ao prncipe131 . De resto, vigoravam os preceitos dos acordos e tratados com os pases de origem, tendo muitas comunidades estrangeiras as suas conservatrias (juzes privativos), garantidas por tratado132 . No domnio jurisdicional, tambm os estrangeiros estavam sujeitos aos tribunais portugueses, salvo quando existisse tratado pelo qual eles gozassem de privilgio de foro133 .
2.2.4 Homens e mulheres

No direito portugus de Antigo Regime, a mulher gozava de um estatuto especial, decorrente daquilo que se pensava ser a sua natureza (imbecillitas sexus, inconstantia animi, rectitudo judicii, verecundia et honestas). Assim, a mulher no podia ser presa por dvidas (Ord.fil., II, 31,4; Ord.fil.,
130 Em vrios pases da Europa, o prncipe era o sucessor dos estrangeiros (droit daubaine; cf. Gilissen, 1988, 511); sobre os direitos dos residentes, Pascoal de Melo, 1789,II 2, I. 131 Cf. Pegas, 1669, XI, ad 2,35, in princ., capo 4, n. 5; Portugal, 1673, II, c. 29, n. 156. 132 Cf. Thomaz, 1843, s.v., conservatrias. 133 Sendo ento julgados pelo conservador da sua Nao (Carneiro, 1851,86 s.).
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IV, 76, ult); no podia estar em juzo seno por intermdio do seu procurador (Ord. fil., III, 47; Ord. fil., v. 124, 16); no ficava, em princpio, obrigada pela fiana dada a favor de outrem (privilgio Velleiano, Ord. fil., IV, 61), estava ferida de incapacidades sucessrias (v. g., nos bens da coroa (cf. infra, IV.A)134 , gozava de algum favor na aplicao das penas. No entanto, a organizao corporativa no exclua as mulheres, reservando-lhes mesmo uma lei de 8.11.1785 o comrcio de certos gneros. No domnio dos ofcios, vigorava o princpio, de origem romana (D., 50, 17,2) de que as mulheres no deviam ser admitidas aos cargos da repblica, embora se entendesse que podiam exercer a jurisdio inerente a certa dignidade (desde logo, dignidade rgia, de que no estavam excludas pelas leis fundamentais)135 . No caso das mulheres casadas, o estatuto de mulher combinava-se com o de esposa. Na verdade, era ao marido que cabia exclusivamente a patria potestas. Mais tarde, a partir de meados do sculo XVIII, embora se admita que, por direito natural, me competia tambm uma quota do poder sobre os filhos, continua a ser entendimento pacfico que esta s o podia exercer na falta do pai. Por outro lado, a mulher est, ela mesma, sujeita ao poder marital, ao abrigo
134 Sendo ainda habituais clusulas de masculinidade nas regras sucessrias dos morgados e dos prazos; cf. Fragoso, 1640, III, 347, n. 6; 356 ss.; 506, n. 1; 540, n. 11; 603, n. 4. 135 Sobre o exerccio de jurisdio eclesistica, v. infra, IV.2.
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do qual o marido a pode: (i) castigar moderadamente (no a podia matar ou ferir, Ord. fil., v. 36, 1); (ii) matar, no caso de surpreender em adultrio (bem como ao adltero, Ord.fil., v. 25 s.; Ord.fil., v.38, pr.). Quanto aos bens, alm de ser obrigada a sustentar o marido, mesmo pelas foras dos seus bens prprios, estava privada da administrao dos bens do casal, que cabe sempre ao marido (Ord.fil., IV, 48; 60; 64; 66), embora com algumas limitaes quanto aos poderes de disposio (v. g., de imveis ou de bens valiosos).
2.2.5 Menores e maiores

Quanto capacidade em razo da idade, o direito estabelece vrias gradaes: os impberes, incapazes de qualquer acto; os pberes minimi, maiores de 14 ou de 12 anos, consoante fossem rapazes ou raparigas, capazes de testar (Ord. fil., IV, 81, 3) e de casar; os pberes pleni (maiores de 21 ou 18 anos, capazes de se obrigarem (Ord.fil., III, 41; Ord.fil., IV, 102-103); finalmente, os maiores de 25 anos, aptos para o gozo e exerccio de todos os direitos, nomeadamente o de aceder aos ofcios pblicos (Ord. fil., I, 94, pr.). A maioridade podia ser concedida por graa rgia, processada pelo Desembargo do Pao, aos pberes (emancipao)136 .
136 Sobre os filhos de famlia, v. infra, IV. 1.
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Bibliografia citada
AMARAL, Antonio Cardoso do, Liber utilissimus judicum [= Summa seu praxis judicum, Ulysipone, 1610], ed. util. Conimbricae, 1740. CARNEIRO, Manuel Borges, Direito Civil de Portugal, Lisboa, 1851. CARVALHO, Joo de Tractatus de una, et altera quarta Falcidia [...], Comimbricae, 1634. * CLAVERO, Bartolom, Tantas personas como estados. Por uma antropologa poltica de la historia europea, Madrid, Tecnos, 1986. COING, Helmut, Europisches Privatrecht. 1500 bis 1800, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 1985. DIAS, Jos Sebastio da Silva, Os Descobrimentos e a Problemtica Cultural do sculo XVI, Coimbra, Faculdade de Letras, 1973. FERREIRA, Jos Dias, Cdigo Civil Anotado, Lisboa, 1870. GILISSEN, John, Introduo Histrica ao Direito, Lisboa, Gulbenkian, 1988. HESPANHA, Antnio Manuel, As Vsperas do Leviathan. Instituies e Poder Poltico. Portugal -sculo XVII, Coimbra, Almedina, 1994. * HESPANHA, Antnio Manuel, A nobreza nos tratados jurdicos dos sculos XVI a XVIII, in Penlope, 12, 1993. LOBO, Manuel de Almeida e Sousa, Notas a Meio, Lisboa, 1828-1829. MELO (Freire), Jos Pascoal, Instituciones Iuris civiles [et criminalis] lusitani, Ulysipone,1789. MOLINA, Luis de, Tractatus de iustitiae et de iure, Cuenca, 1593-1600. MONTEIRO, Nuno G., Os sistemas familiares, in J. Mattoso (dir), Histria de Portugal, Lisboa, Circulo de Leitores, 1993, vol. IV (<<O Antigo Regime, dir. A. M. Hespanha), pp. 279-282. PEGAS, Manuel Alvares, Commentaria ad Ordinationes regni Lusitaniae, Ulysipone 1669-1703,12+2 vols. REBELO, Femando, De obligationibus iustitiae et charitatis, Lugduni, 1608. ROCHA, Manuel Coelho da, Instituies de Direito Civil Portugus, Coimbra, 1848.
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SOTO, Domingo de, De iustitia et de iure, Salmanticae, 1556 (ed. cons., ed. bilngue, Madrid, Inst. Est. Polticos, 1968). SOUSA, Jos Joaquim Caetano Pereira e, Classes dos Crimes por Ordem Systematica, Lisboa, 1816. TELES, J. M. H. Correia, Digesto Portuguez, I, Lisboa, 1835-1836 (ed. cons. 1853). THOMAZ, Lus Filipe e ALVES, Jorge Santos, Da Cruzada ao Quinto Imprio, in A Memria da Nao, Lisboa, Livraria S da Costa Editora, 1991, pp.81-164. THOMAZ, Lus Filipe, Lide impriale manueline, in La dcouverte. Le Portugal et lEurope. Actes du Colloque, Paris, Gulbenkian, 1990, pp. 35-103. THOMAZ, Manuel Femandes, Repertorio geral ou indice alphabetico das leis extravagantes, Lisboa, 1843. VALASCO, lvaro, Consultationum ac rerum judicatarum in regno Lusitaniae, Ulysipone, 1588 (ed. cons. Conimbricae, 1730).
Bibliografia sugerida As obras assinaladas com *.
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3. AS COISAS E AS SITUAES REAIS NO DIREITO DE ANTIGO REGIME
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Explicar o carcter histrico e cultural (por oposio a natural) de conceitos como o de coisa (e sua distino em relao a pessoa); Definir o conceito de coisificao dos direitos na ordem jurdica de Antigo Regime; Distinguir o conceito moderno de domnio do conceito actual de propriedade; Definir institutos como os de propriedade, enfiteuse, censo; Explicar as tendncias gerais do liberalismo individualista no que respeita s situaes reais e suas manifestaes em Portugal. Se a qualidade de pessoa e o seu estatuto civil e poltico eram o produto de uma certa forma de imaginar o mundo humano, tambm o mundo das coisas (res) e as suas relaes com o mundo dos homens (as situaes reais) o eram.
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Vamos procurar reconstituir esse imaginrio e as suas mutaes, inspeccionando, quer o conceito de coisa, quer os conceitos por meio dos quais o direito modela as relaes das pessoas com as coisas. Com isto procuramos atingir, por meio desta interpretao densa das construes jurdicas, a antologia espontnea da poca.
3.1 As coisas
O correspondente, para o direito, do nosso mundo externo, constitudo pelo conjunto das coisas. No entanto, se nos detivermos um pouco sobre o que o direito comum137 considera uma coisa, logo veremos que o mundo dos objectos jurdicos um estranho mundo, que pouco tem a ver com o mundo dos objectos do senso comum. Coisa um nome geral, escreve Antnio Cardoso do Amaral, um jurista portugus do sculo XVII138 compreendendo direitos, contratos e todas as obrigaes [...]; trata-se de uma definio perigosa de coisa, pois, devendo a definio ser a demonstrao da substncia do definido, se verificam neste, no caso presente, muitas variaes, de acordo com as circunstncias dos negcios. Nesta definio convm destacar dois traos: por um lado, o vastssimo mbito de coisa, que inclui realidades puramente imateriais (como os direitos e as obrigaes); por outro lado, a mutabilidade das
137 Ou mesmo o direito actual, embora com outra gramtica de construo do seu mundo de objectos. 138 Amaral, 1619, s. v. res, n. 1.
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coisas que, longe de constiturem dados a se stante, ligados a uma qualquer realidade material, so antes entidades fluidas, cuja existncia e natureza dependem das circunstncias dos negcios jurdicos que as nomeiam. Comecemos por esta ltima caracterstica. Desde logo, os juristas dizem que o surgir e o desaparecimento das coisas um facto do direito e no um facto da Natureza139 . Com isto querem exprimir os vrios efeitos do direito. Em primeiro lugar que h coisas que s existem no mundo do direito, como as chamadas universalidades, ou seja, coisas (como um rebanho, uma explorao agrcola [fundus instructus] ou uma herana) integradas por distintos objectos materiais (ou mesmo por objectos materiais e imateriais, como direitos, crditos, etc.), a que s o direito d unidade. Em segundo lugar, que h coisas que carecem de qualquer suporte material, como os direitos, que surgem e se extinguem no puro campo do discurso jurdico. Em terceiro lugar, que h coisas s quais o direito muda a natureza, ficcionando uma natureza que no a natural, como, por exemplo, quando se considera uma renda perptua como uma coisa imvel, sendo que, naturalmente, no h nada mais mvel do que o dinheiro140 . Por fim, que as coisas so passveis de classificaes jurdicas diferentes e incompatveis entre si, de acordo com o ponto de vista a partir do qual so encaradas pelo direito: uma cabra pode ser parte de uma coisa o rebanho , uma coisa em si
139 Cf. Amaral, 1610, s.v. Tes, n. 35. 140 Cf. Ord. fil.,III, 47.
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mesma e outra coisa em si mesma, mas com caractersticas diferentes depois de morta141 . Este universo incerto e flutuante das coisas jurdicas abrangia, porm, muito mais do que objectos externos do mundo emprico. Isto j se verificou na definio dada por Antnio Cardoso do Amaral. Mas pode confirmar-se com aquela que, j nos finais do sculo XVIII, dada por Pascoal de Melo: as coisas so algo que aumenta os nossos bens e patrimnio, nesta significao se contendo tambm os direito e as aces (estas entendidas no tanto como coisas incorporais [...], mas enquanto meios de prosseguir os nossos direitos) (Pascoal de Melo, 1978, III, 1, 1). Parece, portanto, que as coisas se identificam com tudo o que pode ser objecto de domnio, de se integrar num patrimnio(8). Em rigor, nem as pessoas estariam fora deste universo. Em primeiro lugar, porque certas delas podiam, globalmente, ser objecto de direitos. Referimo-nos aos escravos. A questo de saber se os homens podem ser objecto de relaes jurdicas confunde-se, no seu mbito mais geral, com a questo da legitimidade da escravatura. Para os juristas do direito comum, a escravatura no era natural, pois, por natureza, todos os homens nascem livres (D, 1, 5, 4; S. Toms, Summa Theol., 1-2, q. 94, 5 ad 3). Mas, como explica S. Toms, que uma coisa seja natural pode querer dizer apenas
141 Cf. Amara1, 1610, s.v. res, ad 2, 363.2.
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que, sem que interceda uma causa suplementar, essa coisa tem certo estatuto ou qualidades. Ora, ou por causa do pecado original ou por razes ligadas convenincia da vida em sociedade, o direito humano criara a escravatura, tomando uns homens coisas de outros142 ,143 . Em segundo lugar, porque certas coisas (como as obrigaes que correspondem a certos direitos sobre coisas, v. g., prestaes ou deveres feudais ou jurisdicionais) so constitudas por factos pessoais, por concretas aces humanas144 . Na mundividncia da poca, os homens e as mulheres, os restantes seres vivos e os seres inanimados integravam-se diferentemente na ordem da Criao. Cada qual tinha a um lugar e, decerto, o lugar do homem era mais nobre do que o das restantes criaturas. Mas, vistas as coisas de outro ponto de vista, o que existia era uma hierarquia contnua, que ia dos anjos mais humilde das pedras, e que no permitia distines qualitativas decisivas (como a distino radical entre pessoas e coisas), tanto mais que, mesmo a mxima funo de louvar a Deus, era desem-
142 Os telogos dizem que esta coisificao dos homens s se d secundum corpus, pois a liberdade se mantm sempre secundum mentem (S. Toms, Summa theologica, 2-2, q. 104, 5c ad 2). 143 Alguns telogos juristas consideram a escravatura, em certos casos, como um instituto de direito natural, ligando-a a uma desigualdade natural dos homens, dos quais uns teriam engenho para mandar e outros, em contrapartida, mais robustez fsica, para servir (cf., v. g., Soto, 1556, IV, 2, 2). 144 Hoje, h obrigaes correspondentes aos direitos sobre as coisas (direitos reais); mas estas consistem apenas na obrigao que todos tm de respeitar o conjunto de direitos genricos, erga omnes, do titular do direito real (a chamada obrigao passiva universal).
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penhada, de acordo com palavras das Escrituras, pelos lrios dos campos ou pelas pedras da calada. Pessoas, animais, plantas e seres inanimados eram, em certo sentido, todos criaturas, comandadas por uma ordem natural da criao. S a hipervalorizao da capacidade humana de entender e de se auto determinar, tpica do racionalismo e voluntarismo modernos, que traar fronteiras decisivas entre o mundo dos homens e o mundo dos brutos. Mas, para alm desta equiparao de pessoas a coisas, certo que o direito comum coisificou muitas entidades que no constituem realidades empricas, dando aos direitos sobre elas uma proteco que, quer o direito romano, quer o direito contemporneo, reservam para os direitos sobre objectos materiais145 . Esta especial proteco de que gozam os direitos reais (i. e., os direitos sobre as coisas) consiste, nomeadamente, em se permitir a sua reivindicao judicial em relao a qualquer pessoa (a restituio da coisa objecto de um direito real ao titular deste direito devida por todos); o reivindicante no tem que provar qualquer obrigao especial de restituir a cargo do detentor, porque a obrigao que recai sobre este geral e comum em relao a toda e qualquer pessoa. isto que quer dizer a oposio, estabelecida pelos canonistas, entre um ius in re (um direito sobre a coisa) e um ius ad rem (um direito coisa), pois este ltimo relativo a certa pessoa (de145 Em todo o caso, o direito actual protege, como direito real, direitos sobre bens imateriais (v. g. propriedade intelectual).
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vedor), que, por um vnculo jurdico especial (v. g., um contrato), est obrigado a entreg-la a algum (credor). Outra manifestao desta especial proteco que o direito concede s situaes reais a eficcia da defesa da posse de uma coisa, ou seja, a energia com que o direito defende o uso material de uma coisa pelo seu detentor estvel e contnuo, usando de meios muito eficazes contra qualquer esbulho, violento ou no, obrigando o esbulhador a restituir (restitutiones in integrum) e a abster-se de qualquer perturbao da posse, enquanto no demonstrar a sua prpria legitimidade para querer usar da coisa (interdicta)146 (9). Ora o direito comum alargou muito esta possibilidade de defesa de direitos. Atribuiu-a, como j o fazia o direito romano, aos proprietrios e usufruturios. Mas autorizou tambm titulares de outros direitos a usarem da reivindicao e a protegerem provisoriamente as suas posses com os remdios possessrios (restitutiones e interdicta) a que j nos referimos. Assim, considerou como coisas, susceptveis, portanto, de ser objecto de um direito real147 : (i) os direitos polticos (ou iurisdictio, regalia, direitos feudais, direitos tributrios); (ii) os benefcios e ofcios; (iii) o direito de eleger, nomear ou apresentar (um magistrado, um beneficiado ou um oficial). Tudo isto equivaleu a conceber, ao lado de direitos reais sobre coisas (como na propriedade ou no usu-
146 Sobre os meios de defesa prprios do direito real no perodo do direito comum, v. Coing, 1985, I, 341 ss. 147 V. Coing, 1985, 342 ss.
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fruto), direitos reais sobre direitos (como, por exemplo, no caso de um direito banal)148 . Ou seja, a generalidade das prerrogativas polticas (poderes de mando, de tributao, de nomeao de oficiais) era considerada como bens in patrimonio. Da que tivessem um regime semelhante aos bens patrimoniais em sentido mais estrito (ou seja, s coisas materiais), podendo ser vendidas, trocadas e, sobretudo, reivindicadas e defendidas de esbulhos com auxlio dos remdios possessrios. A eficcia destes meios de defesa era enorme; o que muito contribuiu para garantir o pluralismo de direitos tpico da sociedade de Antigo Regime, pois qualquer titular de direitos polticos podia facilmente garanti-los, quer contra os vassalos, quer contra os concorrentes ou mesmo contra os suseranos. isto que, a meu ver, permite caracterizar adequadamente o sistema jurdico-poltico como um Estado de direitos (Rechtsbewhrungsstaat). De facto, os direitos de resistncia dos particulares em relao ao prncipe configuramse como direitos de carcter privado, accionveis perante os tribunais comuns. Mas, para alm disso, as pretenses dos sbditos em relao ao prncipe so verdadeiros direitos dotados de tutela contenciosa, e no apenas meras splicas, deixadas ao arbtrio da graa do monarca, nem direitos pol-
148 Como, neste ltimo caso, no existe um substrato material sobre que o direito real se exera, a posse feita equivaler a um uso longo do direito sobre que ela incide; cf. Coing, 1985, I, 343.
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ticos, accionveis por meios polticos, mas desprovidos de uma suficiente garantia no plano da jurisdio comum.
3.2 As situaes reais 3.2.1 So mais as utilidades do que as coisas

O pensamento jurdico dos grandes mestres do direito comum estava dominado pela ideia de uma grande ordem universal, da qual faziam parte homens e coisas, cooperando uns e outros, de acordo com as respectivas naturezas, numa estrutura finalista orientada para o bem comum. Nesta ordem, tudo tinha uma funo, uma utilidade. As coisas tinham-nas tambm. E estas funes encaixavam-se umas nas outras, serviam-se mutuamente, numa hierarquia de bens, terrenos ou sobrenaturais, que se rematava no sumo bem sobrenatural que era o louvor de Deus. A esta ordem natural das utilidades (utilidades de pessoas, utilidades de corpos, utilidades de coisas) correspondia, da parte dos beneficirios dessas utilidades, uma ordem de necessidades (affectiones, amores) que criava nos usurios uma inclinao para as disfrutar. Se essas inclinaes eram conformes razo mereciam o reconhecimento do direito. A estes desejos racionais, a estas faculdades legtimas de gozo, chamava o direito domnio. O domnio era, portanto, o poder ou a faculdade reconhecido a algum de se apoderar das coisas, pondo-as sua disposio e uso lcito, segundo as leis estabelecidas conforme razo (cf. De Soto, 1556, IV, 1, 1
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[280]). As situaes reais reconhecidas e protegidas pelo direito reproduziam, assim, a ordem das utilidades e os estmulos de gozo que esta ordem despertava nos sujeitos. Como diz Paolo Grossi, a imagem jurdica das relaes entre homens e coisas era dominada por uma
Atraco do sujeito por parte do mundo das coisas e um consequente, e muito relevante, condicionamento do sujeito por parte das coisas at ao ponto de fazer emergir a coisa, de qualquer modo, como protagonista inexpresso do ordenamento... Como no primitivismo medieval, o homem desaparecia absorvido por uma rerum natura plena de energias vitais.149
Neste universo ordenado das necessidades e das utilidades, as coisas no eram essencialmente diferentes das pessoas. Algumas coisas necessitavam de outras (v. g., os animais do pasto), algumas pessoas necessitavam de outras (v. g., o senhor dos vassalos), algumas coisas necessitavam de pessoas (v. g., a terras, dos servos adscritcios) e, muito geralmente, as pessoas necessitavam de coisas. A esta cadeia das necessidades correspondia, em negativo, uma cadeia das utilidades. Da que o conceito de domnio, como faculdade de uso, fosse muito geral, abrangendo tanto vrios direitos de gozo sobre coisas (propriedade, usufruto, hipoteca, servides, etc.), como direitos sobre pessoas (nomeadamente a jurisdio). O prprio poder de Deus sobre o mundo podia ser configurado como domnio: ou Deus no fosse o Dominus mundi.
149 Grossi, 1992, 161.
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Domingo de Soto d conta desta potencial universalidade do conceito de domnio150 :

Pode, efectivamente, alegar-se que, a seu modo, tambm os animais brutos tm domnio, por exemplo, sobre a erva, que lhes foi concedida para seu sustento, como se l no Gnesis. E at parece que a rainha das abelhas tem domnio sobre o seu enxame; e entre as gralhas, parece que a rainha das demais dirige o bando. E entre as feras parece que o ferocssimo leo que domina sobre as demais; e o gavio parece que exerce o seu domnio sobre as infelizes aves. Em segundo lugar, outro tanto se pode dizer das coisas inanimadas, as quais tm o domnio sobre este mundo sublunar, derramando sobre ele o calor e a energia (virtus) de que este se sustm e desenvolve [...]. E por isto se l no Gnesis, I, que o Sol foi criado para que presida ao dia e a Lua para presidir noite (Soto, 1556, IV, 1,2, [p. 283]).
desta pluralidade de domnios que d conta a literatura do direito comum clssico. Baldo de Ubaldis, o clebre jurista perugino do sculo XIV escreve:
Um o domnio que se diz propriedade e este o domnio directo. Outro o domnio que se diz til e este no , a bem dizer, propriedade, antes estando sujeito propriedade, ou porque lhe subalterna, como no caso do domnio de hipoteca, ou o contraria, como no caso do domnio do prescribente. Ainda se fala, de forma mais lata, de domnio, a propsito do domnio de usufruto ou do domnio de qualquer servido. Tambm os que tm superioridade sobre os sbditos se chamam domini [senhores], devendo este vocbulo ser entendido, quando ocorre, segundo a qualidade da pessoa151 .
150 Embora para a criticar. 151 Baldo, ad I. proprietatis, C. de probationibus, n. 1 [C., 4, 19,4], em Baldo de Ubaldis, in quartum et quintum Cadieis libras cammentaria, cit. por Grossi, 1992, 96.
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Esta ltima frase inclui, entre as modalidades de domnio, a prpria jurisdio, ou seja, o poder poltico; era daqui que decorria a dificuldade de distinguir o pblico do privado, os direitos dominiais dos direitos senhoriais, que caracteriza a ordem jurdica de Antigo Regime(10). Mas o domnio no era apenas uma figura tendencialmente universal, mas ainda naturalmente multiforme. Na verdade, cada coisa tinha as suas formas naturais de ser usada, as suas utilidades, e a cada uma destas correspondia uma faculdade de apropriao dela pelos homens, um domnio potencial. Esta cosmoviso levava, portanto, admisso de tantas formas de domnio eventualmente repartidas por tantos sujeitos quantas as faculdades de gozo das coisas. E, de facto, os juristas medievais comearam a distinguir tipos de domnios, correspondentes a tipos de uso das coisas, chegando a enumerar vinte e trs, desde os domnios que tutelavam usos dirigidos a fins sobrenaturais (v. g., o domnio beatfico, gratfico, evanglico) at aos que correspondiam s vrias utilidades temporais (domnio directo, til, feudal, usufruto, uso, hipoteca, servido, etc.). Rigorosamente, o domnio, como modelo de relao do homem com coisas, no tinha como objecto a coisa, mas uma sua utilidade. O domnio no era a coisa, mas a (pluriforme) relao de uso com ela152 .
152 Soto, 1556, IV, 1, 1 [280].
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Entre as vrias modalidades de domnio no existe, sequer, uma hierarquia, pois todos os usos das coisas e as utilidades delas colhidas se encaixam, cada qual sua maneira, na ordem do universo. Propriedade eminente, direito de usufruto, usufruto limitado, tudo so formas de domnio, cada qual correspondendo a uma utilidade especfica e, no seu mbito (i. e., no plano do gozo dessa utilidade), plena e autnoma. Na perspectiva do gozo das respectivas utilidades da coisa, tanto o senhor directo como o enfiteuta dispem plenamente da coisa153 . Se alguma hierarquia existe entre os vrios direitos que coexistam sobre a mesma coisa, ela no decorre seno da hierarquia das utilidades que cada direito garante. E, aqui, claro que a seriao h-de corresponder a uma hierarquia conhecida: as finalidades espirituais ho-de sobrepor-se s meramente temporais; de entre estas, as utilidades que interessam ao bem comum ho-de ter a primazia sobre as meras utilidades particulares, segundo uma ordem que vai do mais comum ao mais particular (repblica, cidade, corporao, famlia). Assim, os gozos meramente pessoais ho-de ceder, primeiro, perante os interesses temporais comuns e, juntamente com estes, perante os interesses sobrenaturais. Este paralelismo entre a hierarquia das utilidades e a hierarquia dos domnios faz com que uma corrente integrista ligue a proteco jurdica do domnio a factores de ordem sobrenatural, como a
153 Grossi, 1992, 103.
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graa e o pecado. Assim, aqueles que estivessem em estado de graa teriam um domnio sobre as coisas alheias, a fim de poderem prosseguir as suas finalidades gratificantes154 . Em contrapartida, ao pecador ou infiel, que visava utilidades contrrias ordem da salvao, seria negado o domnio sobre as prprias coisas, de que poderia ser despojado, pois o domnio s seria plenamente vlido se se orientasse para a salvao. Foi a partir de consideraes deste gnero que se defendeu a legitimidade da ocupao das terras dos povos infiis ou pagos na poca da expanso europeia155 . A identificao do domnio com os vrios usos das coisas criou, porm, problemas politicamente delicados quando, nos sculos XIII e XIV, se discutiu o alcance do voto de pobreza das ordens mendicantes (dominicanos e franciscanos). O que queria dizer o voto de no possuir bens? Concretamente, se usar dos bens, se desfrutar das suas utilidades, era ser dono, (dominus) ento os franciscanos e os dominicanos eram donos de muitas coisas, nomeadamente das coisas consumveis, i. e., daquelas que se consumiam com o uso, como a comida ou o dinheiro. Nestes casos, dizia-se desde S. Toms (Summa th., 2-2, q. 78, a. 1), que o domnio no penas se confunde com o uso, mas que ambos so, para alm disso, inseparveis. Sob o impulso desta polmica, que
154 A apropriao das coisas alheias seria um acto caritativo, em benefcio (espiritual) dos prprios espoliados. 155 A Segunda Escolstica (nomeadamente, Domingo de Soto) nega, porm esta concluso, legitimando, com base no direito natural, a propriedade que os povos encontrados tinham sobre as suas terras e coisas (Soto, 1556, IV, 2, 1 [287]).
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atingiu propores poltico-eclesisticas extremas156 , surge a ideia de que o verdadeiro domnio no consistiria num uso fctico, material, das coisas, mas antes numa disposio meramente subjectiva. Como escreve P. Grossi,
O homem proprietrio, no porque tenha concretamente coisas na sua posse, mas porque quer ser proprietrio delas, porque tem em relao a elas uma vontade apropriativa; aquele que no tem nada (nihil habens) pode ser dono de tudo (omnibus dominans) se se lhe subtrair a vontade adequada157 .
3.2.2 O modelo proprietrio

Esta subtileza permitia resolver, como logo se v, o problema da pobreza dos franciscanos, mas teria tambm consequncias profundssimas no destino futuro do discurso sobre os homens e as coisas, da sua regulamentao jurdica e das medidas polticas tomadas acerca disso. Enfim, o que se prenuncia a partir de agora embora a evoluo ainda v levar muitos sculos a consumar-se uma concepo do domnio como afirmao de uma vontade dos sujeitos sobre as coisas. Na raiz desta nova concepo do domnio est a definio do homem como ser livre e senhor dos seus actos158 , que necessita de se projectar no mundo externo das coisas
156 Sobre o tema, v. Grossi, 1992, maxime, 150 ss. (com outras referncias bibliogrficas). 157 Grossi, 1992, 156. 158 Cf., sobre isto, Grossi, 1973.
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para realizar essa liberdade e cumprir o seu destino csmico ( (...) os homens, pela sua prpria natureza e direito, comearam a ser donos das suas aces para, com esta liberdade, servirem o Criador, Soto). Assim, o domnio sobre as coisas aparece como um prolongamento do domnio sobre si prprio, o ter torna-se num mero acto de vontade do sujeito que se afirma como dono de uma coisa(11), a propriedade um outro nome da liberdade, desse poder expansivo de afirmao subjectiva159 . O domnio adquire uma dimenso puramente subjectiva, escapando completamente ao imprio das coisas. Estas, as suas utilidades concretas e as modalidades concretas do seu gozo, no influem em nada a natureza do domnio, que passa a ser uma faculdade puramente subjectiva de gozo abstracto. Quem diz abstracto, diz tendencialmente ilimitado. Nesta concepo, falar de um direito de propriedade falar do complexo virtual de todas as utilidades de uma coisa e dos poderes de uso correspondentes; falar da sntese de todos os poderes que, em abstracto, um sujeito pode exercer sobre as coisas em geral160 . Esta corrente intelectual ser desenvolvida pela escolstica franciscana dos finais da Idade Mdia. pela Escola Peninsular de Direito Natural (Segunda Escolstica) e, finalmente, culminar na concepo individualista da proprie-
159 O domnio das coisas externas no se justifica seno pela razo de que cada um dono das suas prprias aces; que o domnio que cada um tem dos seus actos a causa e a raiz daquele que tem sobre as outras coisas, Soto. 160 Grossi, 1976, I, 200 ss.
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dade das escolas jus-racionalistas do sculo XVIII. As suas principais consequncias, no plano dogmtico, so: a) Relacionar intimamente o domnio com a vontade. A propriedade, tal como a liberdade, so as duas primeiras manifestaes da tendncia natural dos indivduos para se autodeterminarem, para quererem161 . E, por isso, constituem os seus primeiros direitos naturais, com dignidade natural e fundamento teolgico, pois esta vontade fundadora no seno um reflexo da vontade e da sapincia de Deus162 . b) Definir o domnio como um direito tendencialmente absoluto; ou seja, um direito que, por natureza (a natureza de uma vontade que no suporta limites), tende a abranger todos os usos possveis das coisas. Tal como a soberania, o domnio absoluto e indivisvel. Acontecer que no se possa, em relao a certa coisa, gozar dela ilimitadamente, por existirem limites externos; mas, ento, estamos perante um domnio imperfeito que, desaparecendo os limites externos163 ao seu exerccio, ocupar naturalmente os novos espaos, tendendo para a perfeio (elasticidade do domnio). A ideia de uma multiplicidade de domnios, compreendendo cada qual apenas algumas faculda-
161 Da que s possam ser sujeitos de domnio os seres dotados de entendimento e livre arbtrio; o que exclui que se possa falar de propriedade na titularidade de coisas ou de animais, como antes se admitia (cf. Sotto, 1556, 284). 162 Grossi, 1992, 169. 163 Nomeadamente, direitos concorrentes de outrem, como uma servido ou um usufruto.
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des de utilizao da coisa, parece agora como algo de no natural ou logicamente absurdo164 . c) Definir o domnio como um poder essencialmente privado; ou seja, originado na vontade individual, em satisfao de impulsos tambm individuais e, por isso, satisfazendo interesses meramente privados. Enquanto o poder pblico, a jurisdio, emanava, directa ou indirectamente, de uma vontade colectiva e visava satisfazer interesses pblicos. Este ltimo imaginrio das situaes reais, que tem sido designado como modelo proprietrio, elaborado a partir do sculo XIV pela escolstica franciscana, pelo pensamento da Segunda Escolstica (Luis de Molina [15361600], Domingo de Soto [1494-1570], Francisco Suarez [1548-1617]) e pelas escolas jus-racionalistas culmina nas grandes codificaes liberais dos incios do sculo XIX. O artigo 544 do Code civil de 1804, um dos monumentos do modelo actual de conceber as situaes reais, define a propriedade como o direito de gozar e dispor das coisas da forma mais absoluta, desde que no se faa delas um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos. Este texto constitui um emblema do conceito moderno (individualista, burgus, capitalista) da propriedade, sobretudo porque nele se costuma destacar o carcter absoluto e pleno
164 Undinge, absurdo, como Thibaut (em 1817) classificar a ideia de um domnio dividido (cf. P. Grossi, Tradizione e modelli nella sistemazione postunitaria della propriet (cf. Grossi, 1973), 201 ss).
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dos poderes do proprietrio. Na poca em que esta mxima foi cunhada, as suas palavras no tinham ainda as intenes que depois vieram a adquirir. Assim, o termo absoluto no apontava para a autorizao de um qualquer, arbitrrio, a-social, uso das coisas, tpico de uma concepo liberal, pura e dura, da propriedade. Visava antes negar a existncia de qualquer direito eminente, feudal ou estadual, que limitasse os poderes do proprietrio(12). Mas, logo no incio do sculo XIX, a doutrina jurdica francesa transforma esta definio num dos dogmas do liberalismo, colocando-a ao lado da divisa de J. Bentham, liberty and property, no topo da ideologia proprietria ou individualismo possessivo165 . Este modelo proprietrio apresenta os seguintes traos estruturais: a) A propriedade um direito natural, anterior ordem jurdica positiva, decorrente da prpria natureza do homem como ser que necessita de se projectar exteriormente nas coisas para se realizar. Alguns autores vo mesmo ao ponto de colocar a propriedade como origem do direito, direito cujo objectivo no seria seno distin-
165 A expresso de C.B. Macpherson (Property, mainstream and critical positions, Toronto, 1978). Eco da divisa de J. Bentham, em Portugal, Costa, 1822,73,96 ss.
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guir o meu e o teu166 . E, na verdade, o prtico de algumas das mais caractersticas exposies do direito civil de ento constitudo pela enunciao de umas quantas regras de trnsito gerais dos direitos (dos meus e dos teus) dos indivduos(13). b) A propriedade um direito absoluto, no sentido (que era o originrio do Code) de que no est sujeita a limites externos, pelo que o seu exerccio no depende de condicionamentos ou autorizaes externas. No momento em que foi introduzida no Code civil, esta referncia ao carcter absoluto da propriedade implicava a abolio de uma srie de nus, fiscais, feudais ou comunitrios, que impendiam sobre a terra. Mas iria tambm justificar a antipatia por todas as formas de limitao ou condicionamento da liberdade de dispor exclusivamente das coisas, anteriormente conhecidas, quer de natureza privada (v. g., as formas de comunho e de indiviso, os vnculos, a necessidade de autorizao ou outorga para alienar, os direitos de preferncia, os laudmios), quer de natureza pblica (v. g., os regimes de licenciamento administrativo da transmisso ou onerao do solo, os condicionamentos pblicos da venda, como os monoplios ou estancos, os regimes de amortizao, etc.). Propriedade absoluta ,
166 Costa, 1822, loc. cit.. Como a se pode ver, o conceito de propriedade utilizado para descrever todas as relaes jurdicas: a liberdade pessoal a propriedade sobre o prprio corpo, a liberdade intelectual a propriedade sobre o pensamento, etc.
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assim, a propriedade no partilhada, aquela que no reconhece qualquer dominium eminens ou directum exterior. a propriedade franca, que obedece regra natural da liberdade natural da propriedade(14). c) A propriedade um direito pleno, ou seja, contm em si todas as faculdades de aco que o seu titular pode desenvolver em relao coisa, incluindo a sua destruio econmica ou fsica. Isto significa, em primeiro lugar, que o direito de propriedade no se destina a garantir a funcionalidade econmica das coisas, no visa reflectir, no campo do direito, as utilidades possveis das coisas, antes possibilitando exerccios a-funcionais, como o no cultivo de uma terra ou a destruio de uma coisa(15). d) A propriedade um direito tendencialmente perptuo, da decorrendo a tendncia para o desfavor das formas temporalmente limitadas de domnio (fideicomissos, enfiteuses em vidas, clusulas de retroaco) e a promoo da propriedade perptua167 . e) A propriedade , finalmente, um direito essencialmente privado, no devendo, portanto, co-envolver direitos de carcter pblico, como acontecera na constituio fundiria e poltica do Antigo Regime. Estes competiam como vinha dizendo a doutrina desde Francisco Suarez (De legibus, I, 8 4 ss.) iurisdictio e no ao dominium;
167 Rocha, 1848, 319 ( 402), 709 e 716.
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enquanto faculdades dos particulares, seriam abusivos e deviam ser abolidos168 . Ainda no sculo XVIII, o modelo proprietrio aparece j bem delineado na obra de Pascoal de Melo. A o domnio j apenas um, ou seja, o direito ilimitado e exclusivo de gozar de todas as utilidades da coisa: o domnio um certo direito sobre as coisas, pelo qual entendemos o direito de dispor livremente da coisa, extraindo dela todas as utilidades, excluindo o uso dela por outros e reivindicando-a em relao a qualquer um (Pascoal de Melo, 1789, III, 2, 1). certo que h direitos reais com poderes mais limitados, por lei ou por conveno (servides, usufrutos, enfiteuses), por isso se fala de domnio pleno ou menos pleno (como mais tarde se falar de propriedade perfeita e imperfeita) (ibid, IV, 2, 4). Mas o pleno domnio, o domnio exemplar, comporta todos os poderes de fruio e de excluso da fruio de outrem.
168 Correia Teles (Teles, 1835, I, 741) ainda inclui no direito de propriedade os direitos de jurisdio. Mas as servides pessoais (personae servir rei) tinham sido ou estavam a ser abolidas: a servido domstica, fora-o em 1771 (alvs. 16.1 e 19.9, completados pelos de 16.1.1773 e 10.3.1800); as servides pessoais a favor de prdios foram abolidas como direitos banais pela lei de 24.7.1846 (retomando a sua extino em 1824). Cf. Rocha, 1848, 524 e 587; Lobo, 1828, 437, 442-443.
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3.3 Os dados do direito (sculos XVI-XVIII) 3.3.1 Direito comum

A sociedade da Europa ocidental conhecia, desde a Idade Mdia, uma srie enorme de situaes jurdicas reais, estando os poderes sobre as coisas decalcados sobre as suas utilidades particulares, distribudos por vrios sujeitos, mutuamente condicionados, dependentes na sua efectivao e exerccio de autorizao alheia. Nesta estrutura institucional, a propriedade plena era a excepo, sendo a regra constituda pelas situaes de domnios divididos ou imperfeitos, como as situaes enfituticas, parcirias, censticas, vinculares, de arrendamentos longos, de usufruto, de servido predial. O direito, apoiado na opinio comum dos juristas do direito comum, nomeadamente de Brtolo, perfilhava a concepo atomista e dividida do domnio. A manifestao mais clebre desta concepo era a construo do feudo e da enfiteuse como um domnio dividido, competindo ao senhor o dominium directum (o domnio de direito, protegido por uma aco de direito) e ao feudatrio ou enfiteuta o dominium utile (o domnio da utilidade, do gozo das utilidades prticas da coisa, protegido por uma actio utilis)(16). Apesar de alguns autores referirem que, em sentido prprio, a designao domnio apenas convm propriedade plena(17), a generalidade alarga o conceito de domnio a uma ampla srie de situaes reais, concedendo ao usufruturio, ao colono ou arrendatrio de longo prazo, ao censurio, ao feudatrio, ao enfiteuta, a dignidade de verus
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dominus e as faculdades jurdicas prticas que lhe andavam ligadas, nomeadamente o recurso reivindicao, a dispensa de prestar garantia no momento de entrar na posse da coisa, a participao no tesouro achado no prdio, a proteco da posse com os remdios possessrios(18)169 . Limitando a nossa descrio propriedade da terra, eram as seguintes as situaes reais mais comuns em Portugal, na poca Moderna: a) Terras nobres (coutos, honras, behetrias e outras terras em que os senhores exercem prerrogativas senhoriais)170 . So terras isentas (total ou parcialmente) em relao aos poderes jurisdicionais ou tributrios da coroa, em que, em contrapartida, o senhor cobra os tributos contidos no foral da terra (salvo aqueles que o rei expressamente tenha reservado para si na carta de doao). O domnio que compete ao senhor um domnio feudal; ao rei, competiria sempre um domnio eminente171 ; aos cultivadores, um domnio directo, no caso de serem proprietrios, ou um domnio til, no caso de serem, por exemplo, foreiros (ou colonos de longo tempo, ou censurios).
169 Pascoal de Melo ainda admite a generalidade destes domnios, embora os designe de um modo ( dominium plenum, dominium minus plenum; verum dominium, dominium minus amplum) que j os hierarquiza e confronta com o modelo do domnio pleno (cf. Melo, III, 9,28). Mas j nega a natureza dominial do direito a servios (servido pessoal); cf. m, 13, 4). Evoluo ulterior em Hespanha, 1979,50 ss. 170 V., infra, capo IV.4. (Os senhorios ). 171 Que o autorizaria, nomeadamente, a revogar as doaes, reavendo as terras; a expropriar ou requisitar os bens; ou a impor-lhes tributos reais.
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b) Terras vils. De entre as terras no nobres, os autores distinguiam entre terras alodiais e concesses precrias. Na primeira categoria esto as terras detidas hereditariamente e como aldios, apenas obrigadas a prestaes tributrias ou eclesistica (dzima). Nos documentos aparecem designadas por herdades, terras de voz e coima, terras de dzima a Deus. Na segunda categoria esto as terras detidas em precrio (vitalcias ou temporrias), sujeitas ao pagamento de rendas172 e cuja alienao estava dependente da autorizao do senhor173 . So as terras em colonia, em prazo (ou enfiteuse) ou em censo. Nestes casos, o domnio aparecia como dividido: ao titular do direito renda (foro, censo) competia o domnio directo, enquanto ao cultivador (colono, enfiteuta, foreiro, censurio) competia o domnio til. Dada a sua importncia, vejamos mais detalhadamente o que era cada dos mais importantes destes institutos, nomeadamente a enfiteuse e o censo. A enfiteuse (ou emprazamento) verifica-se quando o proprietrio (senhorio) de um bem imvel (prazo) transfere o domnio til para outrem (enfiteuta), que se obriga a pagar-lhe anualmente uma certa penso, cnone ou foro. At ao Cdigo Civil de 1867, os prazos podiam ser perptuos ou temporrios. Os perptuos chamavam-se
172 De quantia fixa ou parcirias, em dinheiro ou em gneros. 173 Esta autorizao podia ser comprada, pelo pagamento ao senhor de uma soma na altura da alienao (laudmio).
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fateusins hereditrios. Os temporrios ou de vidas eram constitudos por um certo nmero de vidas (normalmente, trs)174 . O censo podia ser de dois tipos. O censo consignativo era o instituto pelo qual algum empresta a outrem certa soma, para sempre, obrigando-se este ltimo a pagar uma certa quantia anual, consignando a este pagamento os rendimentos de certos bens imveis. O censo reservativo verificava-se quando algum cedia a outrem um bem imvel, reservando uma certa renda, a pagar pelos rendimentos do imvel cedido175 . Todas estas figuras dogmticas so originrias do direito comum, tendo sido frequentemente aplicado a situaes reais j estabelecidas, muitas vezes na Alta Idade Mdia, ao sabor das circunstncias de cada caso. Da as incertezas classificativas com que se debate a prtica para encontrar a figura adequada (e, logo, o regime jurdico aplicvel) a cada situao176 . c) Terras pblicas e comuns. Tratava-se de terras apropriadas ou pelo rei ou colectivamente pela comunidade e destinadas ao uso ou do monarca ou do comum. As prin174 Os prazos perptuos ou em vidas ainda podiam ser de livre nomeao, em que cada enfiteuta designava o seguinte, ou de pacto e providncia, em que toda a linha de sucesso era fixada no pacto de constituio da enfiteuse. 175 A distino prtica entre enfiteuse e censos (ou mesmo arrendamentos a longo prazo) no eram simples. Sobre a distino, v. o interessante texto de Baptista Fragoso, por mim publicado em Gilissen, 1988, 659. 176 Sobre os critrios gerais utilizados para a classificao das situaes, v. Gilissen, 1988,650.
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cipais eram os baldios, os matos maninhos, as lezrias e os pauis e as minas e veios de metais. O seu uso individual podia ser concedido pelo rei (no caso das lezrias, matos maninhos e minas) ou pelos concelhos (no caso dos baldios). Comum a todos e inaproprivel individualmente era o ar e o mar, bem como os rios navegveis. Sobre todas estas terras podiam impender limitaes de vria ordem. Desde logo, as limitaes impostas pelo interesse comum, como a obrigao de cultivo imposta pela lei das sesmarias, ou as limitaes impostas pelos direitos da comunidade (direito aos pastos, caa, ao mel, caruma e lenha, gua). Finalmente, limitaes de tipo familiar. Destas, a que se tomou mais relevante foi a da inalienabilidade e obrigatoriedade de respeitar uma certa ordem sucessria, estabelecida por um anterior proprietrio. o caso dos morgados e das capelas. Mas podia existir ainda a obrigao de consultar os parentes no caso de alienao de certos bens ou, mesmo, de lhes dar preferncia (laudatio parentum, direito de troncalidade, retrato familiar).
3.3.2 O direito individualista

O desenvolvimento, no plano doutrinal, do modelo proprietrio vem apoiar todas as solues de poltica (nomeadamente, de poltica agrria) que tendem a fortalecer uma propriedade absoluta e ilimitada. Absoluta e ilimitada, desde logo, em relao ao Estado.
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A questo dos poderes do prncipe sobre os bens dos particulares era matria controvertida, desde a Escola dos Glosadores177 . A doutrina dominante, na poca Moderna, era a de que o poder do rei sobre os bens sbditos configurava um dominium quoad administrationem178 domnio quanto administrao; mas este direito seria de tal natureza que o soberano no poderia ofender os direitos dos sbditos, quer por deciso individual, quer por acto normativo genrico (cf., infra cap. IV.5.3.)179 , salva suma utilidade pblica (salus et utilitas publica)180 e, mesmo assim, com o dever de indemnizar. Com o advento do Estado iluminista dominado pela inteno planificadora e providencialista esta garantia dos direitos dos particulares cede perante o pathos regulamentador e interveniente da boa polcia, da ideia de disciplinar e ordenar a cidade. por isso que a doutrina iluminista vai ressuscitar a ideia de que cabe ao prncipe o domnio eminente, pleno e universal sobre todo o reino e, logo, sobre os bens dos sbditos181 , domnio do qual decorreria a legitimidade de restringir, intervindo causa pblica, o direito de propriedade. E, de facto, muitas foram as restries introduzidas pela legislao econmica e agrria iluminista(19).
177 Cf. Portugal, 1673, 1. 2, c. 11, ns. 27 ss. 178 Cf. Castro, 1622, l, c. 24, 30 (ao rei caberia um absolutum et universale dominium sobre todo o reino, adquirido por conquista, compatvel, porm, com o domnio dos vassalos); Portugal, 1673, 1. 2, c. 2, 27 ss. (o prncipe teria um jus superioritatis & jurisdictionis; os particulares um verum dominium ). 179 Cf. Portugal, 1673, cit., n. 19; Pegas, 1669, t. 11, p. 597-508. 180 Cf. Portugal, 1673, 1. 2, c. 11, n. 26. 181 Cf. Pascoal de Melo, 1789, III, 2, 3 o prncipe, como tem um domnio eminente ou imprio (vocbulo que no gera tantas invejas) sobre os bens dos cidados [...]); abonava-se em Ord. fil., III, 71,2.
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Em contrapartida, a doutrina poltica e jurdica liberal, a que chammos modelo proprietrio, bem como a doutrina econmica fisiocrtica, so muito sensveis necessidade de, no plano da poltica do direito, reagir contra o intervencionismo estatal na esfera dos direitos dos particulares e de, em consequncia, recusar a ideia de um domnio eminente, como o faz, ainda no sculo XVIII, Antnio Ribeiro dos Santos. Paralelamente, firma-se a opinio de que quaisquer direitos de natureza pblica exercidos por outrem que no a coroa constituam um abuso ou uma usurpao. Era o caso, nomeadamente, dos direitos de foral cobrados pelos senhores (cf. infra, capo IVA.). Nos finais do sculo XVIII e incios do sculo XIX, as correntes reformistas, interessadas, por razes polticas e ideolgicas (cf. infra) na libertao da terra, usam este argumento para justificar a abolio (ou, pelo menos, reduo) dos forais(20)182 . Na verdade, o carcter fiscal das imposies neles contidas retirava-os da esfera do privado e apenas os tornava legtimos se cobrados por entidades pblicas e, mesmo assim, nos limites do que fosse economicamente razovel (v. infra). A propriedade devia ser absoluta e ilimitada, ainda, em relao prpria comunidade, o que punha em causa costumes ancestrais de uso colectivo das terras, mesmo que privadas, para aproveitar os pastos, os restolhos, a lenha, a caa,
182 A C.R. de 7.3.1810 promete a supresso ou atenuao dos forais, como compensao dos prejuzos que advinham do tratado comercial angloluso de 1810 (cf. Albert Silbert, Le probleme agraire portugais au temps des premieres Cortes librales, Paris, Gulbenkian, 1968, 23 n. 1; Hespanha, 1979,75 n. 79).
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as colmeias, as guas fluentes. Ou em relao comunidade familiar que, em homenagem aos interesses linhagsticos, impunha restries alienao dos bens ou provocava a sua amortizao (como no caso dos morgados)(21). Finalmente, a propriedade devia ser absoluta e ilimitada em relao aos outros particulares. Isto implicava a restrio de todos os direitos de propriedade impostos pelo interesse particular, como, nomeadamente, as servides a favor de prdios vizinhos. este o sentido da C. L. de 9.7.1773, que reage contra a pulverizao fundiria e a multiplicao das servides, estabelecendo medidas de alienao compulsiva de propriedades encravadas e de emparcelamento nas lezrias, olivais, vinhas e marinhas, de limite diviso dos prdios e de extino das servides. Tudo isto porque, como se diz no prembulo da carta de lei, o excessivo retalhamento da propriedade e a sua limitao a favor dos prdios vizinhos constitui um estorvo sua rentabilizao. Contrria rentabilizao da agricultura era ainda a coexistncia de direitos sobre o mesmo prdio. O caso mais comum era o da enfiteuse, em que os direitos daquele que explorava a terra (titular do domnio til) estava duplamente limitado. Em primeiro lugar, pela obrigatoriedade de pagar um foro ao titular do domnio directo. Depois, pelo carcter temporalmente limitado do seu direito de fruio. Quanto ao pagamento pelo cultivador (senhor til) de uma prestao peridica ao titular da sua propriedade (se98
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nhor directo), nota-se, nos finais do sculo XVIII, uma tendncia para, em nome da rentabilizao da agricultura, procurar reduzir os encargos sobre a terra. Neste ponto, a legislao pombalina foi muito prudente. Apenas em relao aos censos do Algarve, em que havia uma tradio usurria, se tomam medidas tendentes ao alvio das terras(22). Quanto enfiteuse, apenas se retoma a doutrina da leso enorme, que anulava qualquer contrato em que uma das prestaes fosse desequilibrada (v. Ord. fil., IV, 13). No caso da enfiteuse, quando tivesse por objecto terras incultas, seria lesivo o contrato que estabelecesse um foro prximo do rendimento real do prdio(23). Determinaes mais genricas sobre a reduo dos encargos fundirios s surgem no reinado de D. Maria I. Assim, o decreto 16.3.1799 (cf. aviso de 4.4.1799) autoriza excepcionalmente, em benefcio da agricultura, a remisso dos foros e das jugadas pertencentes coroa. O mesmo determinam os decretos de 21.11.1812 e de 6.4.1813. Em relao a rendas devidas a particulares, as cautelas foram tantas que um projecto aprovado pelo ministrio em 28.3.1799, prevendo a remisso de encargos pios, foros, censos, quartos e oitavos e outros quaisquer encargos pagos Igreja ou a corporaes de mo-morta, nunca entrou em vigor(24)183 .
183 No mesmo sentido da limitao dos encargos fundirios militava a teoria do produto lquido, que defendia que o clculo das prestaes parcirias devia ser feito sobre o produto, depois de deduzi das as despesas de cultivo (cf. Pascoal de Melo, l, 7, 15; Manuel de Almeida e Sousa, Discurso sobre a reforma dos forais, 27; Manuel Femandes Toms, Observaes sobre o discurso [...], 70; sobre o tema, Hespanha, 1979,37).
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Quanto limitao temporal dos direitos do enfiteuta, decorrente do carcter temporrio de muitos contratos enfituticos (em vidas, frequentemente em trs), a nova doutrina do domnio pleno e absoluto cria um paradoxo at a inexistente. Na verdade, o direito comum, com base numa opinio de Brtolo(25), forava o senhor directo a renovar a enfiteuse. Isto assegurava, na prtica, a perpetuidade dos direitos de gozo do senhorio til e, por isso, dava-lhe segurana para poder melhorar o prdio sem ter que recear que este lhe fosse tirado antes de ter tido tempo para amortizar as despesas feitas. Todavia, isto constitua uma violao do princpio da liberdade, j que o senhor directo via coarctada a sua liberdade de no renovar o contrato no fim do seu termo. Os juristas hesitam. Uns, mantendo-se fiis ao princpio da liberdade, criticam a equidade bartolina(26); outros optam por uma soluo casustica184 ; outros, finalmente, mantm-se fiis opinio de Brtolo no sentido da renovao, fundando-a no direito natural do eufiteuta e seus descendentes a colher os frutos do trabalho e dinheiro investidos no prdio185 . Mas a legislao pombalina, pela C. L. 7.9.1759, estabelece a renovao do contrato enfitutico a favor dos descendentes, ascendentes e colaterais, com fundamento nas Ordenaes (Ord. man., IV, 36) e no direito natural (cf. lei cit., 26)186 .
184 Cf. Manuel de Almeida e Sousa, Tratado pratico de todo o direito emphyteutico, Lisboa 1814 (ed. cons. 1857), II, 148 ss. 185 Cf. Pascoal de Melo, 1789, III, 11,26. 186 No mesmo sentido, a C. L. de 4.7.1768 converte os prazos eclesisticos de passado em prazos vitalcios (5).
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Apesar da nfase do discurso proprietrio, j desde a segunda metade do sculo XVIII, a sua plena concretizao legal data j do sculo XIX, num momento mesmo bastante posterior revoluo liberal. O seu monumento o Cdigo Civil de 1867; mas, mesmo neste, ainda se encontram figuras um tanto esprias de domnios limitados, como a enfiteuse e o uso e habitao.
Bibliografia citada
AMARAL, Antnio Cardoso do, Liber utilissimus judicum [= Summa seu praxis judicum, Ulysipone, 1610], ed. util. Conimbricae, 1740. ATTALI, Jacques, Au propre et au figur. Une histoire de la propit, Paris, Fayard, 1988. COING, Helmut, Europisches Privatrecht. 1500 bis 1800. 1. lteres Gemeinse Recht, Mnchen, C. H. Beck, 1985. COSTA, Vicente Jos Cardoso da, Que he o Codigo civil, Lisboa, 1822. GILISSEN, John, Introduo histrica ao direito, Lisboa, Gulbenkian, 1988. * GROSSI, Paolo, Le situazione reali nellesperienza giuridica medievale, Padova, Cedam, 1968. GROSSI, Paolo, La propriet nel sistema privatistico della Seconda Scolastica, in La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno. Atti dell-Incontro di studio di Firenze, Milano, Giuffre, 1973. GROSSI, Paolo, Tradizione e modelli nella sistemazione post-unitaria della propriet, in Quad. fior. per la storia del penso giur. moderno, 5/6 (19761977); I. * GROSSI, Paolo, Il dominio e le cose, Milano, Giuffre, 1992. * HESPANHA, Antnio Manuel, O jurista e o legislador na construo da propriedade burguesa-liberal em Portugal, in Histrias das instituies. Textos de apoio, Lisboa, palie. 1979 (verso sem notas, An. soe., 61-62 (1980) 211-236.
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LOBO, Manuel de Almeida e Sousa, Notas a Melo, Lisboa, 1828-1829. MELO (Freire), Pascoal Jos de, Instituciones iuris civilis (e criminalis) lusitani, Ulysipone 1789,4 vols. (civilis) + 1 voI. (criminalis). PEGAS, Manuel Alvares, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, Ulyssipone, 1669-1703, 12 tomos + 2. PORTUGAL, Domingos Antunes, Tractatus de donationibus regilis jurium & bonorum regiae coroane, Ulysipone 1673,2 vols. ROCHA, Manuel Coelho da, Instituies de direito civil portugus, Coimbra, 1848. SOTO, Domingo de, De iustitia et de iure, Cuenca, 1556 (ed. fac-similada e bilingue do Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1967). TELES, J. M. H. Correia, Digesto portuguez, I, Lisboa, 1835-1836 (ed. cons. 1853). VALLEJO, Jess, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
Bibliografia sugerida As obras assinaladas com * Notas

(1) Enumera aqui os doutores (n. 265 ss.: cf. Ord. fil., III,59,15; v.120; III,87,23), os licenciados (n. 278 ss.: cf. Ord. fil., v.120; III.29; III,59,15; 1,66,42); os mestres de artes (n. 283 ss.); os bacharis, nomeadamente advogados (n. 284 ss.). J o estatuto dos mdicos seria discutvel (n. 296 ss.). E indiferente (no dando nem tirando a nobreza), o dos cirurgies (n. 308), dos boticrios (n. 314), dos ourives (n. 324), dos msicos (n. 325) e dos matemticos (n. 326). (2) Alm da milcia armada (n. 329 ss.) cavaleiros das ordens militares (que tambm tm o estatuto de clrigos), oficiais militares (condestvel, almirante, capites-mores, capites de fortalezas, cavaleiros das companhias e cavalo, capites e alferes de ordenanas) inclui aqui, significativamente, a milcia inerme (362 ss.), na qual enumera os oficiais palatinos (v. g., o mordomomor, o camareiro-mor, os moos da cmara; condes palatinos, como o trichante-mor, o estribeiro-mor, o mordomo das obras; outros oficiais, como os capites da guarda e de dos ginetes; condes consistoriais, como os membros do Conselho de Estado, notrios rgios, secretrios rgios, oficiais da fazenda). O mesmo estatuto teriam os oficiais da Casa de Bragana, que ento no era a casa real (n. 385). (3) Dariam nobreza os ofcios e governadores de armas das provncias (n. 405), regedor das Justias (n. 406: Ord. fil., 1,1); presidente do Desembargo do Pao (n.
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409); governador da Casa do Cvel; governadores do Algarve, Brasil, ndia e Angola (n. 411); conselheiros rgios (n. 412); chanceler-mor (n. 413: Ord. fil., 1,2); desembargadores do Pao (n. 416); deputados na Mesa da Conscincia e Ordens (n. 416); desembargadores, em geral (n. 421: Ord. fil., v.120); corregedores (ns. 424-425); provedores (n. 426); juzes rgios (428 ss.); juzes ordinrios, vereadores, almotacs, procuradores dos concelhos, meirinhos e alcaides (n. 432-442, 445: Ord. fil., v.139), mas s nas terras em que era costume reservar este lugar a nobres. J os lugares de escrivo e tabelio seriam indiferentes (n. 443 ss.). (4) Cf. Ord. fil., v. 138: II, 12,2; Carvalho 1634 divitiae enim aequiparantur originaria nobilitas ... & divites pauperibus praeferendos in muneribus patrimonialibus [a riqueza equipara-se nobreza originria ... e os ricos devem ser preferidos aos pobres nos ofcios da repblica de natureza patrimonial V. g., tesoureiros, recebedores, depositrios, etc. ?]... Unde divites, qui soliti sunt equester incidere, praedictum statum, & conditionem nobilitatis consequuntur ... qui ex divitiis acquiratur vera et propria nobilitatem [de onde os ricos que costumam andar a cavalo adquirem a condio nobre...pois pela riqueza adquire-se a verdadeira e prpria nobreza] (I, ns. 458 ss.). (5) Cf., discutindo a questo e concluindo que, embora o homem fosse dono da sua vida, da sua fama e da sua fama, estes bens eram indisponveis, Fragoso, 1640, III, p. 616, ns. 7 ss. (6) Em princpio, s a guerra defensiva e no provocada (i. e., em legtima defesa) era justa. Este princpio valia plenamente entre os prncipes cristos, com o complemento de que a guerra velha, de que nem j se lembrava a causa, se presumia justa para ambos os lados. No interior do mundo j conhecido, a guerra contra os infiis (cruzada) baseava-se na ideia de que as terras por estes ocupadas j tinham sido crists e que, guerreando-os e sujeitando-os, no se fazia mais do que, usando da legtima defesa, reparar uma ofensa anterior. Isto valia plenamente para a frica (mormente, para a setentrional), para o Prximo Oriente e mesmo para as regies da ndia, pois, segundo a tradio, a teria chegado a mensagem crist, pela pregao de S. Tom (cf. Thomaz, 1990, 73 ss.; 1991). Mas no valia, claramente, para a Amrica ou para o Extremo Oriente, habitadas por gentios que nunca tinham conhecido cristos. A, a guerra apenas se podia legitimar pela prtica pelos gentios de actos incompatveis com as regras universais de convivncia. O elenco destes actos variava um pouco. Para uns, seria apenas a interdio da divulgao da mensagem crist (que devia ser ouvida, independentemente da sua aceitao ulterior) e a violao da paz (v. g., maltratar os embaixadores). Para outros, incluiria ainda a opresso injusta de inocentes e o impedimento do comrcio pacfico, pois este seria uma forma natural de comunicao entre os homens ( a opinio de Vitria e, tambm, do autor annimo de um Tratado sobre a guerra que ser justa [c. 1547-1548], Dias, 1973,236,246; contra, Lus de Molina, cit. por Dias, 1973,263, que decerto no esquecia que os reis de Portugal e Espanha impediam o comrcio de outros europeus dentro das suas reas de influncia). O elenco no abrangia, no entanto, nem a guerra ordenada pelo Papa, nem a aquela de que proviessem benefcios espirituais (converso), nem a que fosse feita a pretexto da prtica pelos indgenas de actos considerados pelos cristos como brbaros ou depravados (cf. Fragoso, 1640, III, p. 628, n. 6; Soto, 1556, lib. 5, qu. 3; tambm, Dias, 1973,247,254 ss., 260).
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(7) Os princpios da teologia moral peninsular quanto escravizao e ocupao dos domnios alheios esto compendiados, v. g. em Fragoso, 1641 III, I. 10, disps. 21 e 22 (onde se cita bibliografia suplementar, nomeadamente, Rebelo, 1608, I, lib. I do prael., qs. 9 e 10, e Molina, 1593, I, tract. 2, disp. 35;. A sua casustica pode ser compendiada (seguindo, sobretudo Fragoso, 1641, loco cit.) da seguinte forma: (i) excluem a escravizao de cristos por cristos, mesmo em guerra justa, por no estar em uso; (ii) o mesmo quanto de fiis por infiis, pois estes nunca gozariam de ttulo justo para a guerra; (iii) excluem a escravizao dos japoneses, pois estaria proibida por lei (de D. Sebastio) e por uma proviso do bispo do Japo; (iv) o mesmo quanto dos chineses, ser desconhecida na China e os seus inimigos [trtaros e japoneses, sobre os quais v. a lei de 20.9.1560, em Leys, & provises que Elrey D. Sebastio, Coimbra 1816, 129-131] carecerem de ttulo justo para os guerrearem a cativarem, dado que as suas guerras seriam ofensivas, atento ao carcter pacfico dos chineses; (v) os ndios brasileiros: apenas poderiam ser reduzidos a cativeiro em guerra justa que entre eles tivesse lugar, sendo em princpio injusta a que lhes movessem os europeus, por ser ofensiva; de qualquer modo excluam que o cativeiro dos ndios se pudesse justificar peja inteno de os converter, pois a converso seria essencialmente um acto de adeso livre; (vi) quanto aos hindus, a sua escravizao seria justa se decorresse da guerra justa que os portugueses a conduzissem contra turcos e mouros ou reinos a eles aliados; quanto aos dos reinos amigos, s se se vendessem por uma necessidade extrema; (vii) quanto, finalmente, aos africanos (da Guin, Angola e Monomotapa), o seu cativeiro seria legtimo apenas se proveniente de guerra justa ou da venda de si mesmos por mxima extrema; mas no j apenas para os forar converso; em geral, a presuno mais provvel seria a da injustia do cativeiro, quer porque usualmente estes escravos teriam sido vendidos por infiis que os capturavam por violncia e dolo, quer porque as guerras intertribais seriam mais latrocnios do que guerras; da que pecassem quem os vendesse ou comprasse sem prvia e cuidadosa averiguao (o bispo do Congo, D. Pedro Brando, apenas teria dado a absolvio a menos de 200 dos 3000 comerciantes de escravos que operavam na sua diocese). (8) Sobre esta e outras classificaes das coisas (mveis e imveis, corpreas e incorpreas, sagradas, religiosas e santas, no comrcio ou fora dele, de um dono, comuns e de ningum [rei nullius]), cf. Amaral, 1610, s.v. Res; Meio, 1789, III, I, 10. (9) Uma manifestao de coisificao a disponibilidade da actio furti para punir a usurpao de direitos sobre coisas (um caso particular o do furto de uso). (10) Sobre o tema, Hespanha, 1979,52 ss.; Vallejo, 1992, 141 ss., com muitos textos impressivos (E esta equiparao da jurisdio ao domnio prova-se assim: o prncipe tem toda a jurisdio [...] e por isto se diz senhor [dominus] de todo o mundo (Brtolo, cit. p. 149). O domnio do prncipe (e restantes magistrados) sobre os seus sbditos e sobre as coisas existentes no seu territrio era descrito como um dominium quoad iurisdictionem, ou seja, um domnio dirigido a uma certa fruio (jurisdicional), como os outros domnios (v. g., o utile) se dirigiam a fruies diferentes (v. g., a fruio econmica). Mais tarde, maxime com Hugo Grcio (1583-1645) fixa-se a expresso domnio eminente. S quando o domnio passa a ser considerado como um poder absoluto (v. infra) que a ideia de um domnio poltico se toma paradoxal, pois no poderiam existir dois dom-
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nios sobre as mesmas coisas. Em Portugal, o poder tributrio ainda filiado no domnio eminente por Pascoal de Meio (1789, I, 4, 7); mas tal conceito j criticado por Antnio Ribeiro dos Santos e problematizado por Lobo. (11) Sem desejo e sem vontade ningum tem domnio, escreve Richard Connington; como so inseparveis o amor do domnio, exclama John Peckham. Isto [a aquisio do domnio] opera-se exclusivamente pela vontade interior e as manifestaes exteriores, por muito fortes e eficazes que sejam naturalmente, apenas so relevantes enquanto sinais voluntrios da vontade interna, escreve Pedro de Olivo, tudo escritores franciscanos dos scs. XIII e XIV. Manifestaes desta nova dissociao entre o domnio e o uso so, por um lado, o avarento (que dono, mas no usa) e, no outro plo, justamente os mendicantes (que usam, mas no so donos). (12) Cf. J. Carbonnier, Droit civil. Les biens, Paris, 1978,94; M. Vidal, La proprit dans lcole de Iexegese an France, Quad. fior. per la storia del pensiero giuridico moderno, 1976/1977, I, 7-40. O uso do termo absoluto com este sentido de no dependente da vontade de outrem remonta, pelo menos, ao sc. XVII (dominium est ius in re absolutum et firmum non dependens ex alterius nutus et arbitrio, Laesius, De iustitia et de iure, 11, capo 3, dub. 8, n. 32). (13) Cf. Teles, 1835, 8/9, ns. 14 a 17: regras sobre as prioridades no exerccio dos direitos concorrentes. (14) Cf. Manuel Fernandes Thomaz, Observaes sobre o discurso que escreveu Manoel dAlmeida e Sousa em favor dos direitos dominicaes da coroa, donatarios, e particulares, Coimbra, 1814,80/81; Teles, 1835, I, 117 (n. 743); sobre o pretenso direito eminente do Estado, v., Lobo, 1828, III, 64. (15) Da a antipatia da generalidade dos autores desta poca pela obrigatoriedade de cultivar as terras, frequente nas leis agrrias anteriores (cf. Jos Acrsio das Neves, Memria sobre os meios de melhorar a industria portugueza, considerada nos seus differentes ramos, Lisboa, 1820, 24 ss.: viciosa toda a lei que faz violncia ao proprietrio, ou ao lavrador sobre o uso do seu prdio, ou sobre o seu modo de cultura. J os tericos iluministas apostavam na estrita regulamentao da produo agrcola (cf. Antnio Henriques da Silveira, Sobre a agricultura e populao da provncia do Alentejo, em Memorias economicas da Academia Real das Sciencias de Lisboa, I, 41-123; Prophyrio Hermeterio Homem de Carvalho, Primeiras linhas de direito agrario, neste reino, Lisboa, 1815. (16) Cf. Aires Pinhel, De bonis maternis, Conimbricae, 1557; D. A. Portugal, De Donationibus 1673, L 3, C. 13, n. 42; M. A. Pegas, Commentaria ad Ordi 1669, V.g. ad Ord. II, 33, 9, gl. 11 n. 2; Pascoal de Melo, 1789, III, 2,4. (17) Dominii appelatione proprio venit directum; lato modo vero tam utilis quam directum venit (Agostinho Barbos, De appellatione verborum, em Tractati varii, Lugduni, 1644, s.v. dominium, app. 79, n. 1); tambm Portugal, 1673, p. 3, c. 13, n. 42 ss. (18) Cf. Aires Pinhel, De bonis maternis, pp. 81/82; Antnio Gama e Alvaro Valasco, Promptuarium iuridicum (elab. por Bento Pereira), Eborae, 1615, s.v. dominium; Portugal, 1673,1. 3, c, 13, n. 42. (19) Cf. Phorphyrio Hermeterio Homem de Carvalho, Primeiras linhas do direito agrario deste reino, Lisboa, 1815; ou Manuel Femandes Thomaz, Repertorio geral [...] das leis extravagantes, Lisboa 1843 (2. ed.), s.v. Agricultura.
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(20) Cf. Manuel Femandes Thomaz, Observaes sobre o discurso que escreveu Manoel dAlmeida e Sousa em favor dos direitos dominicaes da coroa, donatarios e particulares, Coimbra, 1814. (21) Que s sero abolidos em 19.5.1863, embora legislao pombalina (Cs. L. de 7.9.1769 e de 3.8.1770; cf., suspendendo parte das suas disposies, a c.L. de 17.7.78) j tivesse tomado certas medidas destinadas a liberar a propriedade vinculada: na verdade, estas leis probem (ou, no caso, dos morgados, condicionam a autorizao rgia, dada pelo Desembargo do Pao), para o futuro, a instituio de morgados e de capelas sobre bens de raiz, mandam reverter coroa os devolutos e extinguem os que no tenham um rendimento superior a certa quantia. Estas duas cartas de lei devem ter gerado um movimento de desvinculao que, no entanto, no foi ainda estudado (cf. Toms Antnio de Villanova Portugal, em Memorias de litteratura, III, 460). (22) J havia uma tradio legislativa anterior, impondo limites aos censos ou aos juros (cf. alvs. 13.12.1614; 12.10.1643; 23.5.1698). No entanto, as providncias pombalinas so especialmente relativas aos censos do Algarve. Cf. alvs. 16.1.1773 (limita os censos a 5% do produto); 4.8.1773 (reduz os censos a 1/ 3); 15.7.1779 (volta atrs, reduzindo-os apenas a 1/2). Mais tarde, discute-se a oportunidade de estender esta determinao a todo o reino. (23) Sobre a leso na enfiteuse, v. Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes, Ulysipone, 1740, IV, 327 ss.; Manuel de Almeida e Sousa, Discurso juridico, historico e critico sobre os direitos dominicaes, Lisboa 1813, 68 ss., n. 46 ss. (24) O projecto baseava-se num voto ainda mais ousado do desembargador Francisco de Abreu, que ampliava a anterior disposio a todos os particulares. V. a documentao no A.N.T.T., Reino, m. 356. (25) Com base num texto de Digesto relativo concesso pblica de guas (D., 43,20,1,44), Brtolo defendia a opinio de que a equidade obrigava renovao da enfiteuse equidade bartolina). Sobre a equidade bartolina na doutrina portuguesa pr-iluminista, v. Antnio Cordeiro, Resolues theojuristicas, Lisboa, 1718, resol. 1 a 12 (adversrio da renovao, fundando-se no direito comum e ptrio e na prtica dos tribunais do reino, pelo menos a partir do sculo XVI); quanto a este ltimo ponto, as opinies no so, contudo, uniformes (cf. Alvaro Valasco, Decisionum, consultationum ac rerumjudicatarum, Ulysipone 1583-1601 [ed. cons. 1730], que refere haver discrepncias na jurisprudncia da Casa da Suplicao e da Casa do Cvel). (26) o caso de Vicente Jos Cardoso da Costa, Memoria sobre a avaliao dos bens de prazo, Lisboa 1802, 30 ss.
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PARTE III
O DIREITO
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1. O DIREITO
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Explicar o carcter modelar do discurso e das tcnicas de deciso do direito; Identificar os mecanismos pelos quais o direito moderno se renova e se abre ao contexto cultural e social; Identificar os traos de casuismo e de particularismo do direito de Antigo Regime; Definir os traos gerais do processo de recepo do direito romano e avaliar a sua importncia do ponto de vista poltico; Caracterizar a ordem jurdica portuguesa moderna, pr e ps-pombalina. Num texto de h um par de anos187 , desenvolvi o tema da centralidade do iudicium i. e., de um processo regulado, metdico e dialogado de deciso como modelo de resoluo dos conflitos na sociedade tradicional europeia(1). Da resul-
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tava uma imagem que salientava a centralidade da justia como norma de regulao dos comportamentos sociais , do juzo como tcnica de certificao das posies sociais e como mecanismo de deciso dos litgios e dos juristas como engenheiros e mediadores das relaes sociais. Algo ficou ento por dizer sobre a justia, como virtude, isto , como norma de comportamento moral. Mas do conjunto j ter ressaltado como indispensvel o estudo das fontes jurdicas (a que acrescento, por razes que se exporo mais adiante, as fontes teolgico-morais) para a compreenso dos comportamentos individuais e das estratgias sociais na poca Moderna. . No se trata apenas de que os quadros do direito servem para entender e descrever, com uma grande economia de trabalho de pesquisa, os quadros de organizao da vida colectiva; pois, de facto, na grande literatura jurdica moderna, tanto na tratadstica, como na casustica, se encontram, explcitas e sistematizadas, as normas que disciplinam os comportamentos sociais, tanto nas suas relaes com os poderes, mas ainda nas relaes entre os particulares. Trata-se, para alm disto, de que o prprio imaginrio social est repassado de referncias ao mundo do direito e da justia. A justia o primeiro objectivo do governo, pois ela consiste no respeito da prpria ordem das coisas (iustitia est perpetua et constas voluntas ius suum cuique tribuendi, a justia a vontade constante e perptua de atribuir a cada um o seu lugar na ordem do Universo, D,I,1,12, 1); a justi110
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a a segunda virtude cardinal188 ; o direito a garantia das situaes sociais e individuais estabelecidas pela ordem natural e sobrenatural (iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia, D,I,1,12,2); o juzo uma via intelectual para a prudncia e esta a primeira virtude cardinal189 e a mestra da vida em sociedade)190 ; os juristas so os sacerdotes do justo e do eqitativo (jus est ars boni et aequi, 1. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet, D.,I,1,1,1/2). Mas, para alm de tudo isto, o direito constitui, com a teologia, o ncleo duro da cultura literria do Antigo Regime. E no apenas por, em termos do nmero das obras impressas durante os sculos XVI e XVII (por exemplo, em Portugal, em Espanha e em Npoles), a tradio literria do direito ser o mais rico dos saberes especializados, logo a seguir da teologia(2). O objectivo deste captulo , justamente, o de explicar, desde logo, qual era a natureza deste direito. Isto porque essa sua natureza, to diferente da do direito dos nossos dias, que o torna to importante como factor de conformao das relaes sociais. Veremos que o direito considerado como muito mais do que o produto da vontade, momentnea e aleatria, dos detentores do poder poltico; que considerado
188 Tendo como virtudes anexas a religio (em relao a Deus), a piedade (em relao aos pais), a observantia (em relao aos diferentes estatutos sociais), a verdade e a graa; cf. S. Toms, Summa theologica, II.IIae, qu. 58-123. 189 Cf. S. Toms, Summa theologica, II.IIae, qu. 47-57. 190 Sobre o juizo, S. Toms, Summa theologica, II.IIae, qu. 60.
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como uma razo escrita (ratio scripta), objectiva, ligada natureza das coisas, no instrumentalizvel pelo poder, que se manifestava numa longa tradio intelectual e textual. Veremos, depois, como que esta tradio literria e intelectual comunicava com a prtica social, conformando-a e recebendo dela estmulos. A este propsito, discutiremos uma questo famosa, a de saber se esta tradio do direito letrado contribua ou no para centralizar o poder. Finalmente, descreveremos, nos seus traos essenciais, o quadro das fontes de direito portuguesas da poca Moderna.
1.1 O direito como tradio literria

Esta tradio literria relativamente difcil de abarcar para os no iniciados. Pela magnitude do seu corpo textual, mas tambm pela sua sistematizao, que no coincide com as actuais sedes materiae da cincia do direito, da sociedade e do poder. Mas, sobretudo, ela constitui um sistema com regras muito prprias de construo, regras essas que condicionam os sentidos de cada texto. O objectivo deste captulo , justamente, o de, de uma forma sinttica, procurar descrever as linhas de fora da arquitectura do conjunto, de modo a constituir uma introduo elementar ao seu uso historiogrfico. Uma apresentao das caractersticas desta tradio merece, portanto, a pena. o que faremos seguidamente. A tradio jurdica europeia baseada como outras numa tradio literria, i. e., numa cadeia de textos cuja
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unidade decorre, antes do mais, da referncia aos mesmos textos fundadores. No caso europeu, estes textos fundadores so, por um lado, os textos do direito romano, nomeadamente os contidos no Corpus iuris civilis, mandado elaborar por Justiniano I, imperador de Bizncio (529 d.C.-565 d.C), e os textos de direito cannico, quer os de direito divino (as Escrituras), quer os de direito humano (nomeadamente, os contidos no Corpus iuris canonici, c. 1140-sculo XV). Como em todas as tradies literrias, coexistem na tradio jurdica europeia duas tenses opostas: a da autoridade dos textos fundadores, que traz consigo o sentimento de que lhes devida fidelidade, e a da inovao, condio indispensvel de uma actualizao da tradio e da sua compatiblzao com o ambiente extratextual. Os fundamentos da autoridade dos textos fundadores so, no caso do direito cannico, o da sua natureza de textos revelados ou provenientes de autoridades providas de carisma religioso, como o Papa e os conclios(3); no caso do direito romano, a convico do seu carcter racional (a sua natureza de ratio scripta, razo escrita). A autoridade dos textos jurdicos fundadores no era, no entanto, do mesmo tipo da autoridade dos actuais textos legais. certo que, num caso e noutro, o intrprete no est autorizado a afastar o texto, a substitu-lo ou a submet-lo a um livre exame. Mas, nos actuais textos legislativos, h algum o legislador que o pode fazer, pois os textos legislativos no reproduzem uma ordem (racional ou natu113
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ral) necessria ou indisponvel, mas a vontade de pessoas ou de rgos colectivos. Vontade essa que mutvel (arbitrria) e susceptvel de ser questionada no plano da poltica do direito ( de iure condendo), embora no o possa ser no plano estritamente jurdico (de iure condito). O mesmo no acontecia, porm, no seio da tradio jurdico-textual europeia medieval e moderna, em que, decorrendo a autoridade dos textos ou da revelao ou da razo, estes eram indiscutveis, mesmo no plano da poltica do direito. O que tinha duas consequncias. A primeira era a de que o jurista, para alm de estar obrigado a observar o texto, estava ainda obrigado a aderir sua razoabilidade e a demonstr-la191 ; ou seja, a cultivar um discurso dogmtico, em que as proposies deviam ser aceites pela sua evidncia interna e no pela sua dependncia em relao a factores externos de constrangimento (como, nomeadamente, o poder que o prncipe tem de fazer aplicar coactivamente os seus comandos). A segunda consequncia era a de que a tradio textual (e os seus cultores) gozavam de uma autoridade que era independente do poder poltico e, mais do que isso, superior a esse poder, pois a razo (ou revelao) gozava de uma autoridade mais elevada e mais geral do que a vontade dos prncipes. Tudo isto explica o
191 A menos que o texto contrariasse uma razoabilidade de ordem superior da prpria tradio doutrinal. Por exemplo, se um texto de direito civil contrariasse gravemente um texto de direito cannico; ou se um texto de direito particular (v. g., uma lei ou um costume de reino) contrariasse a razo do direito comum (contra tenorem iuris rationis).
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modo subordinado como esta tradio textual integrar as normas que no se fundam directamente nos textos fundadores (como o caso da legislao real). Esta autoridade dos textos interioriza, nos seus leitores, a ideia de que se lhes deve obedincia, de que eles constituem uma matria obrigatria de transmisso (de ensino, dogmata) e de que o nico trabalho legtimo do intrprete o da sua explicao (ou abertura, ex-plicare). Ou seja, o de procurar captar, com base na sua letra ou indo para alm dela, todos os sentidos que eles encerram. Esta atitude reproduz o modelo de relao que os telogos mantinham com os textos revelados e remete para a ideia de que, sendo a palavra (oral ou escrita) um meio finito e limitado de expresso, h sempre sentidos ocultos para alm da superfcie das palavras (ultra corticem scripturarum), sendo a tarefa do intrprete a de reconstituir, por meios racionais ou para-racionais(4), o sentido existente no esprito do autor do texto. A hermenutica (ou teoria da interpretao) constitui, justamente, o saber que permite o aprofundamento desta tarefa de captao do sentido. Se a autoridade dos textos constitui um plo de tenso, sobretudo num saber que visa a regulao prtica do mundo extratextual, esta tenso que decorre da autoridade combina-se com a que decorre da necessidade de actualizao (ou inovao). certo que qualquer tradio literria comporta necessariamente inovao, uma vez que cada leitura constitui uma recriao do texto original. De facto, o acto de leitura integra o
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texto lido no horizonte intelectual do leitor192 ; e, a partir desse momento, produz-se uma dupla reaco. Os sentidos presentes nos quadros intelectuais (lingusticos, semnticos, culturais, vivenciais) do leitor enxertam-se nas palavras do texto que, assim, ganha um novo significado. E, por outro lado, esta nova leitura aumenta o arquivo de referncias intelectuais do (de um novo e sucessivo) leitor. Claro que desta contextualizao do texto no universo intelectual do seu receptor resulta uma enorme atenuao (seno a completa subverso) dos sentidos originais do texto recebido, mesmo quando o leitor se esfora por reconstituir o ambiente intelectual em que o texto produzido, pois mesmo esta reconstituio est irremediavelmente dependente das categorias mentais do receptor. Mas, para alm desta actualizao impensada, pode haver uma actualizao consciente e, at, voluntria, derivada do facto de o leitor (ou receptor) querer adequar o texto a novas problemticas, quer estas provenham de outros textos (por exemplo, de textos teolgicos com os quais os jurdicos devam ser postos de acordo, como aconteceu com os textos romanos em face dos textos da teologia crist), quer elas provenham do ambiente extratextual (i. e., da sociedade qual os textos devam ser aplicados). Neste caso, o problema que se pe o de compatibilizar a fidelidade com a actualizao. E a soluo ainda aqui a mesma toda a inovao tem que aparecer (com mais ou menos verosimilhana) como inter192 Que, para este efeito, pode ser considerado como um intertexto no qual o texto lido integrado e do qual passa a receber sentido.
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pretao, como desvendamento de sentidos j presentes, embora implicitamente, no texto. Por isso que a tradio textual clssica do direito europeu, embora parea imobilista e conservadora, s formalmente o . Porque, embora as referncias invoquem incessantemente os mesmos textos, estes recebem, tambm incessantemente, novos contedos, pensados ou impensados. Quando se trata de actualizaes conscientes, esta tarefa de inovao exige a disponibilizao de meios intelectuais muito poderosos de tratamento dos textos. Ou seja, de meios (lgicos, argumentativos, hermenuticos) capazes de fazerem passar por sentido original do texto os novos sentidos que o autor a quiser inserir. Isto explica tambm o carcter extremamente refinado e complexo da tcnica de tratamento interpretativo dos textos corrente ao longo da tradio jurdica europeia. Esta complexidade da estrutura do discurso jurdico no constitui, por isso, um elemento apenas estilstico (o gosto pelas subtilezas, o formalismo lgico-dialctico, o carcter escolstico), mas uma condio de actualizao de textos dotados de autoridade. Com o tempo, no entanto, certo que a funo se transforma em estilo e que a sua reproduo decorre do facto de este estilo se ter incorporado tambm na tradio, como um seu elemento formal. E de ter passado, assim, tal como acontecia com as referncias materiais, a constituir um elemento obrigatrio de referncia. O discurso especfico que era a literatura jurdica caracterizava-se, assim, por uma dupla ligao tradio. Por um lado, uma ligao ma117
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terial aos textos fundadores e cadeia textual construda sobre eles; por outro lado, por uma ligao aos gneros literrios consagrados e sua morfologia estilstica. Numa tradio literria em que cada pea textual no mais do que um aprofundamento, sempre parcial e provisrio, de textos fundadores com uma gama ilimitada de sentidos, cada texto no se substitui aos anteriores nem lhes retira a sua validade. Assim, a dinmica da tradio uma dinmica agregativa, em que cada nova interpretao passa a coexistir com as anteriores. E no, como na tradio legislativa dos nossos dias, uma dinmica substitutiva, em que a lei posterior derroga a anterior (pelo menos naquilo em que a contrariar). Uma tradio dotada de uma dinmica agregativa pe, no entanto, problemas quanto decidibilidade das solues, pois no coincidindo vrias propostas diversas surge o problema de saber qual delas deve ser preferida. A soluo normal a de manter a questo em aberto, deixando o campo livre a cada nova leitura para, em face do complexo de textos em presena (i. e., do intertexto), encontrar um sentido que compatibilize as vrias peas da tradio textual (uma concordia discordantium). Mas, se alguma hierarquizao tiver que ser feita, ela deve respeitar, ainda, a lgica agregativa da tradio. Ou seja, deve preferir a interpretao surgida mais vezes (a mais comum, communior opinio), porque esta num mundo em que o acesso pleno ao sentido dos textos est excludo e em que, portanto, no existem seno maiores ou menores possi118
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bilidades de aproximao a mais provvel e, tambm, a mais incorporada na prpria tradio. Tambm compatvel com a lgica agregativa da tradio a soluo de que preferveis so as opinies mais modernas, ou seja, daqueles que, tendo podido conhecer todos o intertexto tradicional e, portanto, todas as propostas hermenuticas a contidas, se pronunciaram em certo sentido. Em certo sentido, a lgica agregativa , aqui, substituda por uma lgica substitutiva. Mas deve notar-se que a ltima opinio como que a suma (ou o saldo) das opinies anteriores que, de resto, no so canceladas da tradio(5). As duas anteriores solues levam, porm, a resultados totalmente diversos quanto dinmica da tradio. O primeiro refora o seu imobilismo, o imprio das solues recebidas sobre as solues inovadoras. O segundo, pelo contrrio, acelera a mudana, embora limitada pela obrigao de fidelidade aos textos fundadores. De qualquer modo, o seu preo o de uma maior indisciplina e maior incerteza. Em contrapartida, uma soluo incompatvel com o conceito de tradio a de escolher como decisiva a soluo prefervel, do ponto de vista do intrprete, do ponto de vista da poltica do direito, ainda que sem qualquer base textual (sine textum arguere [...]). Ou a soluo proposta em nome de uma qualquer autoridade extrnseca tradio (como uma lei nova do prncipe). Neste caso, fecha-se um ciclo da tradio textual, embora se possa, ao mesmo tempo, abrir um novo ciclo com base no novo texto(6).
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1.2 Tradio jurdica e contexto social

Outra caracterstica de uma tradio jurdica como a europeia o seu carcter auto-referencial. Ou seja, todo o sistema de referncias e de autoridades da tradio est contido nela mesma. Assim, as razes de decidir (rationes decidendi) ou so os textos da tradio (textos do Corpus iuris civilis, textos do corpus iuris canonici, glosas ou comentrios sobre eles, outras obras doutrinais neles baseados) ou uma sensibilidade jurdica deles induzida (aequitas, ratio iuris, natura rerum)193 . O prprio direito dos reinos ou da cidades (iura propria) apenas recebido nos termos estabelecidos pela tradio. Desde logo, o fundamento da sua recepo um texto do Digesto (a 1. omnes populi, (D.,I,1,9); e, depois, todo o seu processamento est sujeito ratio do direito comum. Uma norma de direito prprio contrria aos princpios do direito comum (contra tenorem iuris rationis) pode ser admitida, mas ser sempre considerada como excepcional e odiosa e, no momento de ser interpretada e aplicada, ser objecto de uma contnua usura que tender a tirar-lhe progressivamente toda a eficcia. Um fechamento ainda maior se verifica em relao s razes de oportunidade ou de utilidade experimentadas no plano das relaes sociais. Em princpio, elas no so invocveis seno enquanto forem suportadas por algum fun-
193 Que, frequentemente, se encontra j concretizada em textos integrados na tradio.
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damento textual. Tal como o que no consta do processo, no existe (quod non est in actis non est in mundo), tambm o que no tido em considerao nos livros de direito no o deve ser no momento de decidir (i. e., quod non est in libris non est in mundo). isto, fundamentalmente, o que separa os juristas dos polticos nas polmicas seiscentistas sobre o modo de governar. Enquanto os juristas pensavam que governar era fazer justia e que as regras da arte de fazer justia (iurisprudentia) estavam na tradio textual do direito, os polticos criam que se devia decidir a partir da considerao da prpria realidade, levando a cabo um seu livre exame . Tambm no seu desenvolvimento ou reproduo, o sistema da tradio jurdica auto-suficiente; ou seja, cria-se a si mesmo, apenas com os seus recursos e de acordo com as suas regras de reproduo autopoisis. J antes se disse. No apenas qualquer soluo nova se tem que fundar noutra soluo anterior j existente na tradio, como essa fundamentao tem que se processar de acordo com regras de inferncia (com uma ars decidendi) estabelecidas tambm na tradio. E, de facto, os argumentos utilizveis em direito esto rigorosamente codificados, sendo mesmo objecto de catlogos, em que aparecem alfabeticamente listados e acompanhados das suas regras de uso. o caso dos tratados de lugares comuns (tractatus de locis communibus), muito vulgares a partir do sculo XVI. Deve, em todo o caso, atentarse na natureza desta codificao. Nos sculos seguintes, por influncia do racionalismo, tambm se produzem obras so-
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bre as regras de pensar bem em direito (epistemologia jurdica, metodologia jurdica, lgica jurdica). Mas, enquanto estas novas obras tm um carcter universalisante e prospectivo 194 , as mais antigas remetem para a experincia de um pensamento pensado; so catlogos de argumentos comuns, i. e., j produzidos e geralmente aceites (e no apenas produzveis). A tradio , assim, no apenas um sistema de proposies, mas tambm um sistema de regras de produzir novas proposies. O fechamento da tradio jurdica ao meio envolvente no absoluto. Ela sensvel a estmulos exteriores; e s isso explica a sua eficcia regulamentadora durante vrios sculos195 . Mas o prprio sistema da tradio que define os limiares da sua sensibilidade em relao ao meio (ao extratexto), bem como o tipo de canais de comunicao (de mecanismos de textualizao do extratexto) entre o meio e o sistema textual. Tal como no direito actual, essas interfaces do sistema da tradio jurdico-literria so constitudas sobretudo por conceitos flexveis, ou seja, por conceitos que, pelo seu carcter pouco estruturado (no plano sintctico), so muito sensveis s exigncias (s compresses, aos estmulos) do mundo no
194 Ou seja, estabelecem regras que so vlidas pela sua evidncia ou racionalidade, independentemente de terem sido recebidas no discurso jurdico; referem-se a um discurso a fazer (infieri) e no a um discurso feito (factum). 195 Embora deva ser salientado que o direito letrado no constituiu a nica fonte de regulamentao da sociedade; longe disso. Concorrendo com ele estavam, para alm do direito espontneo, ordens normativas como a moral e a religio. Para no falar j de formas menos estruturadas e visveis de normao social como a rotina e o senso comum.
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jurdico. Conceitos como equidade ( aequitas, bonum et aequum), natureza das coisas (natura rerum, ius naturale), interesse, seja privado, seja pblico (id quod interest, salus publica [quae suprema lex est]). Qualquer destes conceitos remete para mbitos de discusso que j no pertencem ao direito196 , esperando da uma deciso que se incorpora, depois, no processo de raciocnio jurdico(7). Alm de que no raciocnio jurdico aceite estavam incorporados argumentos que reenviavam tambm para a sensibilidade extrajurdica (v.g., o argumento por reduo ao absurdo [ab absurdum], por paridade de razo [a pari], por maioria de razo [afortiori], a partir das consequncias [a consequentis], etc.) e da esperavam, tambm, uma deciso a incorporar no raciocnio. De qualquer modo, esta disponibilidade para incorporar decises tomadas num plano extratextual no era ilimitada. O prprio sistema da tradio seleccionava as instncias extratextuais que deviam levar a cabo esta tarefa de textualizao do ambiente e que eram, nomeadamente, os tribunais. Eram, de facto, os juristas letrados envolvidos na prtica que deviam dar contedo a esses conceitos indeterminados ou mesmo incorporar na tradio normas desenvolvidas autonomamente pela prtica judiciria, normas usualmente introduzidas pelas adversativas in foro autem..., in praxi autem... (no foro, no entanto..., na prtica, no entanto...). Da que os gneros literrios mais sensveis ao
196 Qual seja a natureza das coisas, o que que equitativo, qual o equilbrio desejvel do interesse, o que que exigido pelo interesse da comunidade.
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ambiente e por onde este se integrava mais facilmente no intertexto jurdico-tradicional fossem aqueles produzidos no mbito das instituies judicirias as coleces de decises (decisiones), de alegaes (allegationes), as exposies da prtica judicial ou para-judicial (praxistica). De onde as inovaes iam transitando para os gneros literrios mais dependentes dos textos fundadores (commentaria, tractatus). Por isso, os mecanismos de abertura da tradio aos estmulos do ambiente no eram os mesmos em todos os gneros literrios sob os quais se manifestava a tradio. Uma outra questo a da abertura do sistema da tradio literria do direito em relao a outras tradies textuais, nomeadamente a da teologia ou da filosofia. Aqui, a incorporao na tradio literria do direito era facilitada pelo facto de alguns dos textos fundadores serem comuns. Era o caso, nomeadamente, dos textos das Escrituras, de que arrancava quer a tradio do direito cannico, quer a da teologia e, at certo ponto, da filosofia. Este facto de haver textos fundadores comuns s duas tradies aparentava-as o suficiente para permitir que as autoridades reconhecidas numa fossem tambm autoridades reconhecidas na outra. Esta emigrao e imigrao das autoridades explica, por exemplo, que os juristas chamem em apoio (embora normalmente subsidirio) das suas decises a autoridade, v. g., de Aristteles, de Sneca, de Santo Agostinho ou de S. Toms. Para alm de que estes tinham tambm, num plano diferente do das instncias prticas, produzido reflexes que permiti124
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am dar contedo aos conceitos indeterminados a que antes nos referimos; ou seja, tinham reflectido sobre a equidade, sobre a natureza das coisas e sobre a prpria justia como virtude. Tinham, por outras palavras, cultivado aquele conhecimento das coisas divinas e humanas em que a arte do justo e do injusto se deveriam fundar (iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, cf. D., 1,1,10,2). Esta sensibilidade ao intertexto teolgico e filosfico era, em contrapartida, mais ntida nos gneros literrios caractersticos do meio escolar, onde, frequentemente, os mesmos autores participavam nas duas tradies, escrevendo obras tanto de teologia como de direito. o que se passa, nomeadamente, com os grandes juristas, telogos ibricos da Segunda Escolstica. Uma tradio literria que, como a jurdica (ou a teolgica), que se prolonga durante centenas de anos, no pode deixar de condicionar o imaginrio social, mesmo o daqueles grupos sociais que no participam na sua criao e desenvolvimento. De facto, apesar de este direito letrado no monopolizar longe disso o universo da normao social, o certo que ele tende a constituir o centro do direito oficial dos reinos de toda a Europa central e ocidental e, por isso, a constituir uma referncia (em ltima instncia) para toda a vida jurdica da comunidade. Ou seja, as pessoas sabem que no topo de uma ordem jurdica que era, certo, profundamente pluralista, existia, apesar de tudo, um direito eminente, aplicado nos tribunais que decidiam em ltima instncia
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e que este era o direito da tradio letrada. Da que, na perspectiva do que pudesse vir a acontecer mais tarde (nomeadamente no plano dos eventuais recursos judiciais junto de altos tribunais letrados), se desenhasse a tendncia para ir incorporando, mesmo nos nveis mais baixos da vida jurdica, elementos deste direito exemplar. Esta osmose entre a tradio jurdica letrada e a prtica jurdica quotidiana efectuava-se por meio de uma srie de mediaes. As obras da tradio literria no chegavam vida quotidiana na sua forma integral e original. Elas eram, de resto, escritas numa lngua e num estilo que impedia a sua difuso nos meios no letrados. Por isso, as suas vias de vulgarizao eram mediadores jurdicos no letrados que, no dominando de qualquer modo o sistema e as especificidades do direito erudito, dele colhiam ditos, regras muito simples, frmulas tabelinicas que iam incorporando na vida jurdica quotidiana, nomeadamente em funo da progressiva utilizao da escrita nos actos jurdicos. Esta camada de mediadores produzia, ela mesma, uma literatura prpria (v. g., ars notariae), que vulgarizava o direito erudito e o vasava em broearda ou dieta simplificados, acessveis, por tradio escrita ou oral, generalidade da populao. Neste processo de vulgarizao da tradio jurdica letrada tambm no se pode desconhecer a importncia do papel da Igreja, cuja disciplina era largamente baseada num direito que pertencia a essa tradio. E, como acontecia com a prpria tradio teolgica, quer a liturgia, quer a parentica,
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divulgavam o contedo do direito, modelando o nvel da transmisso s caractersticas do auditrio. Foi por estas vias que se foi criando uma cultura jurdica vulgar que passou a condicionar fortemente, como j descrevi noutro lado197 , o imaginrio popular sobre o direito, sobre a justia, sobre os processos sociais e, at, sobre os processos psquicos e sobre o destino ltimo dos homens(8). Do mesmo modo, a forma notarial (escrita e formal) decertificao das situaes passa a ser to utilizada que j se chamou sociedade europeia moderna a civilizao do papel selado (civilt della carta bollata). Mas se esta centralidade do imaginrio jurdico se explica pela existncia destes processos de mediao, ela relacionase tambm com a prpria centralidade do direito na sociedade medieval e moderna, uma sociedade que o historiador russo Abraham Gurevic define, muito justamente, como construda sobre o direito198 . A sociedade entendia-se, na verdade, como um universo organizado, em que cada coisa e cada pessoa tinham o seu lugar, traduzindo-se toda a poltica num incessante esforo para manter esta ordem da criao, garantindo a cada um o seu lugar (ius suum cuique tribuendi). J se v que, neste contexto, todas as situaes pessoais e sociais eram entendidas como garantidas pelo direito, como direitos adquiridos (iura quaesita ou radicata) e, assim, o direito to197 Hespanha, 1990. 198 Abraham Gurevic, Le categorie della cultura medievale, trad. it., Einaudi, Torino, 1983.
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mava o lugar da poltica (de uma poltica regulada) nos conflitos entre as pessoas, os grupos ou os reinos.
1.3 A ordem jurdica de Antigo Regime

Ao contrrio do que veio a acontecer a partir do momento em que se passou a conceber o direito como um discurso axiomtico e more geometrico ordinatum, a ordem jurdica de Antigo Regime tinha uma arquitectura que desvalorizava a norma geral. Desvalorizava-a, desde logo, quando englobava no conceito mais geral de lei qualquer proposio dotada de autoridade, como a afirmao dos sbios. Assim, o Digesto define a lei, antes de mais, como commune praeceptum virorum prudentium consultum (D.,1,3,1) e esta tradio mantevese at muito tarde199 ; era, fundamentalmente, neste sentido que se falava de leis do Corpus iuris, pelo menos nos reinos no sujeitos ao Imperador, em que o direito romano vigorava imperio rationis e no ratione imperii (por imprio da razo e no em razo do Imprio200 ). Desvalorizava-a, em seguida, na medida em que, na lgica de construo do ordenamento jurdico, o direito especial se impunha ao direito geral, em homenagem s ideias, j expostas, de autonomia dos corpos e de que o regra co199 Cf. Siete Partidas: estabecimientos porque los omes sepan bivir bie, e ordenadamente, segun el plazer de Dios (I, 1, I); lyeda q(ue) yase enseamento, e castigo escripto que liga, e apremia la vida del hombre que no faga mal (I, 1,4). 200 Sobre o conceito de lei neste perodo, v., por todos, Gilissen 1988, 291 ss. (e a minha nota, para Portugal, 318 ss.).
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mum no era outra coisa seno um equilbrio correcto (uma recta ratio) das regras particulares. A base textual era, sobretudo, um texto do Digesto que atribua a cada comunidade o poder de criar direito prprio (D., 1,1,9). Daqui decorria o poder estatutrio das cidades (ou terras com autonomia jurisdicional), abertamente reconhecido pela doutrina e, mais concretamente, pela doutrina e lei portuguesas, que eram unnimes em reconhecer aos concelhos autonomia estatutria (de elaborar posturas201 ), ao mesmo tempo que e mostravam bastante generosas no que respeita autoridade do costume, mesmo praeter ou contra legem. Finalmente, a norma geral estava ainda fortemente desvalorizada perante o privilgio que a doutrina, na base de uma etimologia fantstica ( [quasi] priv [ata] lex ), definia como uma quase lei de natureza particular. Na verdade, os privilgios, decorrentes da faculdade imperial e real de dispensar a lei, constituam direitos adquiridos (iura quaesita) ou enraizados (iura radicata) que no podiam ser revogados por lei geral, pelo menos sem uma expressa referncia e com a invocao do poder extraordinrio (potestas extraordinaria ou absoluta) do rei202 . Mas a desvalorizao da norma no decorria apenas destes factos relacionados com a teoria da hierarquia das normas do direito comum. Decorria tambm do que se pensava ento, primeiro, sobre a natureza do processo intelectu201 Cf. Ord.fil., I, 66, 29. V. 202 V. infra, IV.5.3.
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al de encontrar o direito (ars inveniendi, Rechtsfindung) e, depois, da relao entre a justia e outras virtudes. Quanto ao primeiro aspecto. A doutrina jurdica medieval e moderna cria que o processo intelectual de apreenso do direito era essencialmente irredutvel a regras rgidas, antes se baseando numa arte prtica de encontrar a soluo justa de cada caso. E o prprio modo de encontrar esta soluo baseava-se numa tcnica intelectual que poderia ser descrita como o tactear guiado por uma longa experincia jurdica (e, mais em geral, da vida) de solues diversas, cada uma das quais inspirada por um certo equilbrio dos diferentes pontos de vista possveis. A tpica ou seja, a arte de encontrar os argumentos (os lugares [em grego, topoi], as perspectivas) relevantes em cada caso desempenhava um papel fundamental na primeira fase do processo intelectual. Mas a segunda parte, a hierarquizao dos argumentos e o consequente achamento da soluo dependia da sensibilidade histrica da comunidade jurdica (do auditrio). E, nessa medida, o resultado (a deciso) era sempre provisrio e o sistema dos resultados (o sistema dogmtico-normativo do direito) era sempre um sistema aberto. Da que as normas gerais, que constituam a ossatura desse sistema, fossem sempre consideradas, em primeiro lugar, como pontos de chegada, e no como pontos de partida. Depois, como elementos apenas heursticos (i. e., que do sugestes, que a experincia diz serem vlidas para a maior parte os casos), e nunca como mecanismos de encerramento automtico de uma controvr-
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sia. Isto conduzia, como se v, a um discurso jurdico muito atento s particularidades de caso e muito pronto a substituir soluo que decorria do rigor da norma geral (uma soluo, i. e., stricti iur [de direito estrito]) um remdio que atendesse s particularidades do seu contexto concreto de aplicao, i. e., um remdio de equidade). O arbtrio do juiz (arbitrium iudicis) desempenhava, por isso, um papel fundamental na declarao do direito. No apenas, como hoje, para decidir questes que no podem ser decididas em geral (como o clculo dos danos e da correspondente indemnizao), mas em geral, para declarar qualquer soluo jurdica, mesmo em domnios to atentos aos valores da generalidade e igualdade como o direito penal. Um jurista portugus escreve, sem qualquer tom de crtica, nos finais do sculo XVI:
Hoje, todas as penas esto no arbtrio do juiz, tidas em considerao as circunstncias dos factos e das pessoas [...] pois as leis no podem exprimir todas as circunstncias; e, assim, deixada a faculdade ao arbtrio do juiz, segundo a contingncia dos factos e de acordo com o seu arbtrio, de aumentar ou diminuir as penas [...]. Na verdade, os juzes podem temperar as penas estabelecidas na lei em razo da amizade, quando a pena for arbitrria; pois, neste caso, podem agir de forma mais branda com o amigo, de acordo com as inclinaes da sua conscincia (Fragoso, 1641).
Naturalmente, esta situao potenciava muito o poder do grupo dos magistrados e pode divisar-se uma estratgia sua no sentido de defender estas prerrogativas contra qual-
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quer programa de generalizao ou legalizao da ordem jurdica, como o que foi posto em marcha pelos monarcas ilustrados da segunda metade do sculo XVI. Finalmente, a desvalorizao da norma decorre ainda do parentesco que se julgava existir entre, por um lado, a justia e, por outro, virtudes como a misericordia, a clementia e a gratia. A misericrdia, a clemncia e a graa so consideradas virtudes essenciais do rei pai e pastor dos seus sbditos, cujo corao se deveria apiedar a cada aplicao frrea da lei. Senhor da Justia, como Deus-Pai, o rei era, tambm, o senhor do Amor como Deus-Filho. E isto devia reflectir-se no quotidiano do governo. O perdo e o tempero do rigor da lei pela sua dispensa (i.e., a concesso de privilgios) so, assim, massivos na prtica poltica. Constituem o domnio chamado da graa203 , provido de rgos prprios (em Portugal, o Desembargo do Pao), e desempenhando uma funo poltica e legitimadora fundamental, estreitamente ligada a um tpico central de legitimao das sociedades de Antigo Regime a aproximao entre rei e pai (patriarcalismo). Existiam, claro, rasgos de um apelo unidade da ordem jurdica. Mesmo no perodo do ius commune clssico, funcionavam neste sentido a ideia de que existia um direito comum com o qual os direitos prprios se deviam harmonizar; que este direito comum possua uma lgica global que no podia ser afastada (ratio iuris, boa razo); que os sbditos (do im-
203 Sobre a graa, Hespanha, 1993.
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perador, dos reis) tinham uma patria communis e que isso legitimava o recurso para uma ltima instncia jurisdicional comum a curia (imperialis; regia). Mas estas ideias, se animavam eventualmente algum jurista a declarar odiosos os privilgios ou a negar a validade de uma lei, um estatuto ou um costume por serem contra tenorem iuris rationis (contra os princpios do direito), no era suficiente para tirar ordem jurdica moderna o carcter particularista a que nos referimos. s na segunda metade do sculo XVIII, com o advento de novas ideias (racionalistas, axiomticas) sobre o direito204 e com o aparecimento de novos projectos polticos de exaltao da coroa (e da sua legislao) e de consequente abatimento dos juristas como fonte autnoma de direito que se imporo medidas tendentes a erigir a lei em primeira fonte de direito, os princpios gerais do direito em fundamento da cincia jurdica e a obedincia cega lei em norma deontolgia dos juristas205 .
1.4 Recepo do direito comum e centralizao do poder

Era, at h pouco, um lugar comum da historiografia portuguesa (e, em geral, europeia) da poca Moderna a afirmao da importncia da recepo do direito culto europeu (o direito comum, ius commune) na centralizao do poder. Hoje, este ponto de vista s pode ser limitadamente aceite.
204 Wieacker 1993, 279 ss.; Gilissen, 1988, 364 ss. Cf, para Portugal, Silva, 1985. 205 Hespanha, 1978.
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Por um lado, porque esta recepo no foi, nem to geral, nem to eficaz como se pensava. E, por outro, porque a prpria ordem jurdica letrada no promovia tanto como se tem dito a concentrao dos poderes nas mos do rei. Abordaremos, sucessivamente, as duas questes. A problematizao da tese de uma difuso precoce e decisiva do direito oficial letrado decorre de dois factos. O primeiro deles a importncia que vem sendo dada pela historiografia mais moderna (cf. Hespanha, 1983; Hespanha, 1989, p. 363 ss.) aos mecanismos informais de normao social (usos comunitrios, estilos profissionais, prticas jurdicas espontneas de certas actividades sociais, como, v. g., o comrcio, normao implcita na estruturao de redes sociais), em relao aos quais o direito oficial era muito complacente. Esta complacncia cifrava-se, por um lado, no reconhecimento de um direito dos rsticos (ius rusticorum), prprio das comunidades camponesas, incapazes de penetrar nas agudezas e subtilezas do direito erudito (in apicibus et subtilitatis iuris) (cf. Hespanha, 1983). Este direito teria as suas prprias normas no escritas nomeadamente em matria de contratos e de relaes agrrias (direitos vicinais, sistemas de cultivos e regas). Mas, mais do que isso, a sua prpria estratgia de composio dos diferendos, voltada para decises compromissrias (rustici dividunt per medium quaestiones os rsticos dividem as questes a meio, Baldus de Ubaldis) e, portanto, contraditria com o estilo adjudicatrio (um vence, outro perde) do direito erudito. Por outro lado, a abertura do
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direito oficial e erudito em relao a formas inferiores de normao ficava patente no reconhecimento que o costume e o direito local (postura, statuta) recebiam na ordem jurdica moderna. Quanto ao costume, paradigmtica a posio de um grande mestre jurista de Coimbra e Salamanca, Francisco Suarez (1548-1617) que vai ter uma enorme importncia at ao advento da poltica iluminista do direito. Embora reconhea que o costume de que sublinha a grande autoridade no possa impor-se nem lei, nem razo, admite, no apenas a validade dos costumes no contrariados pela lei (praeter legem), mas ainda uma certa revogabilidade da lei pelo uso (de no a cumprir) (cf. Hespanha, 1994, p. 356). Na sua esteira, os juristas portugueses206 , embora reconhecendo a primazia, de princpio, da lei real, admitem a validade do costume, mesmo contra legem, numa longa srie de situaes (cf. Hespanha, 1994, p. 363). Questo diferente era a de relevncia dos direitos locais (dos statuta) contra o teor da lei geral. Tambm aqui, a posio de princpio da doutrina favorvel lei do prncipe, embora as Ord. fil. apenas considerem como nula a postura feita (i. e., elaborada) em contradio com o disposto na lei, no se referindo incompatibilidade substancial (I, 66,29; I, 58,17). Mas, a no ser que houvesse um rescrito real anulatrio, as posturas obrigavam os juzes e oficiais das terras, no podendo sequer ser revogadas pelos corregedores (Hespanha,
206 V., por todos, Amaral 1610, s.v. consuetudo. Outras fontes, Hespanha 1994, 356 ss.
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1994, p. 361). E que eles constituam o direito prprio (ius proprium) da terra que, de acordo com a arquitectura, do sistema jurdico de ento, se impunha ao direito comum (ius commune) do reino, tal como este, teoricamente, prevalecia sobre o direito comum da doutrina europeia. Tambm esta lgica de composio particularista da ordem jurdica, a que j nos referimos, jogava contra as polticas de centralizao do poder. Na verdade, o princpio constitutivo fundamental do ordenamento jurdico moderno era o de que as normas jurdicas particulares tinham, sucessivamente, primazia sobre as normas jurdicas gerais. O fundamento textual para tal princpio era constitudo por um texto do Digesto (Gaius, D., I,1,9), a clebre lei omnes populi, j referido:
todos os povos que se regem por leis e costumes, usam um direito que em arte seu prprio, em parte comum a todos os homens. E assim aquele direito que cada povo institui para si chama-se prprio da cidade [...]. No entanto, aquele que a razo natural institui entre todos os homens e que entre todos observado chama-se direito das gentes [...](9).
Este texto estabelece, de facto, um particularismo mitigado de racionalismo que vai ser decisivo na constituio das regras de composio da ordem jurdica, regras essas que combinadas com outras respeitantes s relaes entre lei e privilgio (cf. Hespanha, 1994, p. 481) vo fazer com que o direito funcione, at ao iluminismo, como um factor
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de periferizao dos poderes e de garantia dos privilgios (cf. infra, IV.5.3.) contra os intentos de centralizao. Mas no era s, a partir de baixo, destas realidades jurdicas particulares, que o direito da coroa era limitado. Ele era-o tambm pelo facto, j referido, de o direito real estar limitado a partir de cima pelo direito comum e de este escapar ao arbtrio do rei. Na verdade, o ius commune (em geral, todo o direito), antes de ser uma vontade (voluntas), era uma razo (ratio, proporo, ordem, medida). Daqui que, por um lado, o direito existisse antes e independentemente da sua volio por um monarca, constituindo, portanto, um limite da validade dos comandos emitidos pelo poder. E que, por outro, o seu conhecimento releve de um saber especfico, a ser prosseguido por uma categoria especfica de letrados, com mtodos intelectuais prprios (cf. supra; e Hespanha, 1982, 414 ss.). Embora venha a reconhecer-se sobretudo a partir do sculo XVI que o poder real tem razes que esta razo jurdica no pode incorporar (i. e., que razo do direito se opunha uma razo de Estado), o princpio que recolhe mais sufrgios o de que o prncipe tem, na sua actividade normativa, que se conformar com o direito, tal como ele decorre dos textos doutrinais e dos conselhos (consilia) dos juristas207 ). Esta obrigao institua o direito (nomeadamente,
207 Uma das mais antigas definies de lei na tradio jurdica medieval e moderna salienta esta necessria interveno dos juristas na elaborao da lei (lex est constitutio populi virorum prudentium consulto promulgata, Irnrio, s,c. XII); a mesma ideia de que a lei antes de tudo, um ensinamento e no um comando aparece nas Siete Partidas de Afonso X (I,1,1):leyenda que yaze ensefiamento, e castigo escripto [...]. Cf. sobre o tema Hespanha 1.982,416 e Gilissen 1988, 318.
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os princpios da grande tradio jurdica do direito comum) na mais autntica constituio do reino. E no admira, por isso, que a teoria poltica da poca tenda a considerar mais decisivo, para a garantia constitucional, a existncia de um controlo jurdico da actividade do rei por meio de tribunais do que o seu controlo poltico por meio das cortes208 (cf. infra, IV.5.3.). Isto levava, nomeadamente, concluso de que o rei no podia legislar sem o conselho dos juristas e de que, se o fizesse, era de presumir que decidira contra a ratio iuris (sem o conselho dos [juristas] o prncipe no pode editar leis, ainda que o possa fazer sem a convocao de cortes, escreve o jurista seiscentista Bobadilla, na sua Politica para corrigedores). Se as coisas se passavam assim no plano da criao legislativa, muito mais se passavam no plano da integrao e integrao do direito, sedes em que os juristas sempre tiveram uma tendncia natural209 para integrar, interpretar e corrigir o direito do reino a partir dos princpios doutrinais. Tudo isto e ainda a larga margem de arbitrium na deciso que a estrutura argumentativa do saber jurdico lhes atribua (cf. supra; Hespanha; 1982, p. 408; Hespanha, 1986; Marques, 1992) explica o lugar poltico-social central dos juristas nas sociedades europeias modernas210 .
208 Note-se que a palavra parlamento tanto designa um tribunal como uma assembleia de estados. 209 Note-se, alm do mais, que, nas faculdades, no aprendiam o direito ptrio, mas apenas a tradio doutrinal do direito comum. Em Coimbra, v. g., o ensino do direito ptrio apenas (e precocemente) introduzido em 1772. 210 Sobre este vastssimo tema v. Hespanha, 1982, 418; Hespanha, 1994,516 ss. (e bibl. a cit.); mais recentemente, v. os vrios artigos includos em Sapere e potere...,.
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1.5 O direito portugus da poca Moderna

Do ponto de vista jurdico, Portugal faz parte, desde o sculo XIII aos meados do sculo XIX, de um vasto espao dominado pela tradio jurdica do direito comum ( ius commune). A histria do direito portugus considerada a expresso no seu sentido mais restrito , portanto, a histria do direito comum europeu, com algumas especialidades do direito do reino, mais visveis nos domnios da organizao poltico-administrativa (da coroa, dos concelhos, dos senhorios), do direito penal (em que Portugal dispe da compilao global mais antiga da tradio jurdica europeia, o Livro V das Ordenaes Afonsinas, de 1446) e de alguns ramos do direito contratual. Mas mesmo estas esparsas reas de tradio jurdica mais especficas so continuamente corrodas por um discurso jurdico letrado que ia buscar toda a utensilagem doutrinal ao direito comum. No direito portugus, as relaes entre o direito nacional e o direito comum estavam estabelecidas nas Ord. fil. (III, 64) em termos que salvaguardavam, teoricamente, a prevalncia do direito ptrio (Ordenaes e legislao extravagante) sobre o direito comum (Glosa de Acrsio, Comentrios de Brtolo, opinio communis doctorum)211 . S que a prtica invertia totalmente a situao, no apenas por serem muitssimos os temas que o direito prprio do reino no
211 Cf. Hespanha 1982,500 ss. e bibl. a citada, nomeadamente Silva, 1985,221 ss... e Cruz 1975,241 ss.
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abarcava 212 , mas sobretudo porque, formados em escolas de direito romano e cannico e dependentes de uma tradio literria prpria destes dois direitos, os juristas corroiam continuamente as especialidades do direito ptrio e aproximavam-no progressivamente das solues doutrinais do direito comum, que eles, por outro lado, controlavam. Da, que a principal fonte para o conhecimento do direito efectivamente vigente em Portugal no seja a lei, mas sim a mole imensa de literatura produzida (e no apenas a portuguesa) durante os sculos XIV a XVIII(10). A poltica pombalina do direito paralela de outros pases europeus na mesma poca visa submeter direito e juristas a um controlo mais estrito da coroa. Esta poltica desenvolve-se em trs frentes de reforma a da legislao, a do sistema das fontes de direito e a do ensino do direito. A reforma legislativa que se traduziu, desde logo, num aumento muito significativo do ritmo de promulgao de textos legais (v. Grfico I [Gilissen, 1988, p. 321] visou transferir da doutrina dos juristas para a legislao rgia a normao de questes polticas ou socialmente crticas. Alguns dos prembulos legislativos exprimem enfaticamente esse desgnio
212 Aquilo a que hoje chamamos direito privado (contratos, direito das coisas, famlia, sucesses) tinha um tratamento mnimo nas fontes jurdicas ptrias. E, para muito do direito pblico (v. g., para o tratamento das relaes entre a coroa e os restantes poderes, designadamente a Igreja, para o regime das doaes de bens da coroa, para o regime dos ofcios) era indispensvel integrar eventuais dados da legislao portuguesa no contexto conceitua1 e doutrina1 do direito comum. Sobre a lei em Portugal nesta poca, com indicao de ritmos de edio e temticas, v. a minha nota em Gilissen, 1988, 318 ss.
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de pr termo a costumes doutrinais (como o reconhecimento do direito dos filhos aos ofcios dos pais [L. 22.11.1761] ou a desnecessidade de consentimento dos pais para o casamento dos filhos [L. 9.6.1755]) ou de os refundar sob a forma de normas legais (v. g., a renovao automtica dos contratos enfituticos [7.9.1769]). Mas isto era insuficiente enquanto no fosse modificado o quadro das fontes de direito, pondo fim precedncia (prtica) da doutrina e da jurisprudncia sobre a lei do soberano. isto que se realiza com a lei da Boa Razo (de 18.8.1769), que acaba com a relevncia do direito cannico nos tribunais civis (embora no ponha termo aos privilgios eclesisticos de foro [v. infra, IV.2.]), reduz fortemente o domnio de aplicao do costume, do direito romano e do direito comum (a opinio comum dos doutores) e limita a fora vinculativa dos precedentes judiciais aos assentos da Casa da Suplicao213 . No plano da reforma do ensino do direito, a reforma dos estudos jurdicos de 1772 vem confirmar esta estratgia de privilegiar o direito ptrio em detrimento da doutrina214 . No entanto, no ainda agora que o primado do direito ptrio fica garantido. Ao insistir na vinculao da poltica do direito ao uso moderno do direito romano e s solues consagradas nas ordens jurdicas das naes polidas e civilizadas, o legislador pombalino abre a porta influncia do novo direito iluminista (e, posteriormente, liberal) dos Estados alemes e italianos e, mais tar213 Sobre a Lei da Boa Razo v., por todos, Hespanha, 1978, 73 ss.; Silva, 1985, 276. 214 Cf. Hespanha, 1978; Silva 1985, 259; Gilissen, 1988, 370.
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de, da Frana, cujos cdigos tiveram uma aplicao directa em muitos domnios at entrada em vigor do Cdigo Civil do Visconde de Seabra (1867)215 . Ou seja, apesar de o perodo pombalino representar uma poca de vinculao do direito poltica monrquica, ele no realiza ainda aquela imagem dpinal, a que se referia a historiografia mais tradicional, de um direito e de um corpo de juristas funcionalizados a um projecto poltico centralizador.
1.6 Orientao sobre fontes e bibliografia

Sobre a histria jurdica europeia e suas fontes letradas, os manuais hoje mais acessveis e actualizados so os de Franz Wieacker (Wieacker, 1980), de John Gilissen (Gilissen, 1988) e de Antnio Cavanna (Cavanna, 1982). Para o direito cannico, v. Antnio Garca y Garcia, Histria del derecho cannico. I. El primer milenio, Salamanca, 1967 (e bibliografia a citada), max., pp. 25-27. V. ainda Hespanha, 1992, p. 58 ss. Para a recepo do direito comum (ius commune) europeu em Portugal, ver os manuais de Nuno Espinosa G. da Silva (Silva, 1985) e A. M. Hespanha (Hespanha, 1982), para alm da nota abreviada em John Gilissen (A. M. Hespanha) Gilissen, 1988, max., p. 369 ss.). Sobre as principais fontes (legislativas, doutrinais e jurisprudenciais), bem como sobre as suas edies, v. Hespanha, 1992, p. 58 ss.
215 Cf., em sntese, Gilissen, 1988, 370, e bib. a citada.
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Bibliografia citada
AMARAL, Antnio Cardoso do, Liber utlissimus ..., Ulysipone, 1610. BOURDIEU, Pierre, La force du droit. lments pour une sociologie du champs juridique, in Actes de la recherche en sciences sociales, 64(1986.11) pp. 3-19 (trad. porto em P. Bourdieu, O poder simblico, Lisboa, Difel, 1990. CAVANNA, A., Storia del diritto privato moderno in Europa. 1. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, Giuffre, 1982. CRUZ, Guilherme Braga da, O direito subsidirio na histria do direito portugus, in Revista Portuguesa de Histria, 14(1975), pp. 177-316. FOUCAULT, Michel, Larchologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969. GILISSEN, John, Introduo Histrica ao Direito, Lisboa, Gulbenkian, 1988. HESPANHA, Antnio Manuel, Sobre a prtica dogmtica dos juristas oitocentistas, in A. M. Hespanha, A Histria do Direito na Histria Social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978, pp. 70-149. HESPANHA, Antnio Manuel, Histria das Instituies. pocas medieval e moderna, Coimbra, Almedina, 1982. HESPANHA, Antnio Manuel, Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique, in Ius commune (Max-Planck-Institut f. europ. Rechtsgeschichte, Frankfurt/Main), 10(1983) 10 ss. HESPANHA, Antnio Manuel, Da iustitia disciplina. Textos, poder e poltica no Antigo Regime, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Coimbra, 1986 (sado) em 1989. HESPANHA, Antnio Manuel, As Vsperas do Leviathan. Instituies e Poder Poltico. Portugal, sculo XVII, Coimbra Almedina, 1994. Sapere ele potere. Discipline, dispute e professioni nell universit medievale e moderna. Atti Del 4 Convegno (dir. L. Avellini, A. Cristiani, A. de Benedicitis), Bologna, Comune di Bologna, 1990. HOLUB, C., Teoria della ricezione, Torino, Einaudi, 1989. MARQUES, Mrio Reis, Cincia e aco: o poder simblico do discurso jurdico universitrio do perodo do commune, in Penlope, 6 (1992), pp. 63-72.
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* SILVA, Nuno Espinosa G. da, Histria do Direito Portugus, Lisboa, Gulbenkian, 1985. STOLLEIS, Michael, Geschichte des oeffentlichen Recht in Deutschland. VoI. I. Reichspublizistik und Policeywissenschaft, 1600-1800, Muenchen, C. H. Beck, 1988,431. * WIEACKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno (trad. port. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit [...], 1967 (2 ed.), Lisboa, Gulbenkian, 1993.
Bibliografia sugerida As obras assinaladas com *. Notas

(1) Por sociedade tradicional europeia entendo, neste contexto, a sociedade medieval e moderna, mas tambm a sociedade tradicional camponesa dos sculos seguintes at actualidade. A antropologia jurdica actual no deixa de encontrar um imaginrio do mesmo tipo nas sociedades contemporneas, nas sociedades fortemente dualistas no europeias, mas ainda no centro do primeiro mundo. Cf. Boaventura Sousa Santos, O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica, Boi. Fac. Direito de Coimbra, 1979; Richard Abel, Theories of 1itigation in society. Modem dispute institutions in tribai societies and tribal dispute institutions in modem society as altemative legal forms, in E. Blankenburg (ed.), Alternative Rechtsfformen und Alternativen zum Recht, Westdeutscher Verlag, 1982, 165-191. (2) Que inclui, de resto, muitas obras que, em rigor, se poderiam classificar tambm de jurdicas, como, v. g., todos os comentrios secunda secundae da Summa theologica de S. Toms, nomeadamente das quaestiones que so a maioria em que ele se ocupa das virtudes que tm uma dimenso social, como a prudncia ou a justia. (3) Mas encontram-se tambm no C. J. Cano textos apenas doutrinais (como o caso dos textos de Santo Isidoro de Sevilha includos no Decretum de Graciano). (4) Gnsticos ou cabalsticos; mesmo no domnio do direito, existe alguma literatura de recorte cabalstico (v. g., tratados sobre numerologia jurdica). (5) Figurando, inclusivamente, como opinio comum, reservando-se para a nova a designao de opinio mais recente (recentior opinio, hodie autem ..., nos autem ...) ou, inclusivamente, de opinio mais comum (communior opinio). (6) Nem sempre a ruptura to dramtica como aqui se supe. De facto, o novo ciclo textual (v. g., de comentrios legislao rgia, como a srie de comentrios s Ordenaes portuguesas) pode manter conexes muito fortes com o anterior, nomeadamente enquanto, para a interpretao do novo texto, se continua a recorrer tradio textual mais antiga (no mesmo exemplo, a tradio do direito comum). Inclusivamente, esta pode reabsorver a nova no seu intertexto. Isto acontece, utilizando ainda o mesmo exemplo, quando se limita o alcance dos novos textos legislativos dos direitos prprios em funo do contedo da tradio do direito comum.
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(7) De alguma maneira, funcionam como, num programa informtico, as ordens que invocam procedimentos ( i. e., programas independentes) destinados a produzir um valor de retorno que ser posteriormente incorporado e trabalhado pelo programa principal. (8) Assim, o juzo, como processo regulado e contraditrio de decidir uma questo, usada para descrever os jogos amorosos entre dois amantes (v. g., os juzes de amor dos trovadores provenais), as tenses entre o prazer e o dever, o destino da alma depois da morte (cf., o Juzo Finai). (9) Discutia-se qual o mbito que devia ser dado ao conceito de populus. Uns autores inclinavam-se para exigir a organicidade da comunidade (cf. Francisco Rodrigues, Materia de legibus (1594), ms. 5 107 BNL (publ. e, Francisco Suarez, De legibus, ed. Corpus hispanorum de pace, Madrid 1971,271. Outros (era a opinio dominante) exigiam que se tratasse de comunidades perfeitas (i. e., com capacidade para se autogovemarem) (ibid., 267 ss.; Francisco Suarez, De legibus, I, 6, 19); outros, finalmente, devolviam a questo para a ordem jurdica positiva, que poderia conferir poderes estatutrios a comunidades que, alis, no os teriam (ibid., 272/3). (10) Para a literatura portuguesa e seus gneros, V. Hespanha, 1982,511 ss. e bib. a citada. Catlogo detalhado, com obras impressas e manuscritas, no banco de dados automatizado S. I. L. A. (Instituto de Cincias Sociais, Lisboa); algumas indicaes sobre literatura estrangeira em Gilissen, 1988, 337 ss.; para uma bibliografia exaustiva, v. H. Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europeischen Privatrechtsgeschichte, vol. II, Muenchen, C.H. Beck, 1976.
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PARTE IV
OS PODERES
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1. A FAMLIA
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Explicar o carcter naturalmente regulado das relaes familiares na sociedade de Antigo Regime e as consequncias normativas desta ideia; Avaliar a rea de expanso do modelo domstico como paradigma de organizao poltica; Identificar os princpios estruturais do imaginrio da famlia naturalidade, unidade, honestidade; Caracterizar os traos gerais do regime do poder paternal, dos deveres dos filhos e da sua capacidade patrimonial, dos deveres da mulher, da transmisso do patrimnio familiar, da situao dos criados. A imagem da famlia e do mundo domstico como grupo humano e como universo da afectividade est presente por todo o lado no discurso social e poltico da sociedade de Antigo Regime. invocada a propsito das relaes entre o Criador e as criaturas, entre Cristo e a Igreja, entre a Igreja e os fiis, entre o rei e os sbditos, entre os ami-
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gos, entre o patro e os seus criados, entre os que usam o mesmo nome e, evidentemente, entre os que partilham o mesmo crculo domstico. O carcter modelar desta imagem provinha, desde logo, do facto de ela constituir uma experincia comum a todos. Todos tinham uma famlia. E, para alm disso, todos a tinham como um facto natural, i. e., fundada em relaes e sentimentos que pertenciam prpria natureza das coisas. Relaes e sentimentos que, por isso mesmo, eram iguais em todas as famlias, porque eram independentes da vontade dos seus membros. Uma reconstituio do universo mental e institucional da famlia de Antigo Regime tem, portanto, que comear por aqui, pela sua naturalidade.
1.1 Uma comunidade natural

Nem o advento de uma concepo individualista da sociedade veio destruir a ideia de que a famlia constitua uma sociedade naturalmente auto-organizada . Um assento da Casa da Suplicao da segunda metade do sculo XVIII tpico desta insularidade da famlia, concebida ainda como um todo orgnico, no seio de uma sociedade j imaginada como um agregado de indivduos mutuamente estranhos e desvinculados:
He regra, e preceito geral de todos os Direitos, Natural, Divino, e Humano, que cada hum se deve alimentar, e sustentar a si mesmo; da qual Regra, e Preceito geral s so exceptuados os
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filhos, e toda a ordem dos descendentes; e em segundo lugar os pais, e toda a serie dos ascendentes.216
A mesma ideia aparece numa interessante e pouco referida obra de Antnio da Natividade (Natividade, 1653) onde, embora como se dir se opine que, no interior da famlia, no h lugar a falar de deveres jurdicos recprocos, se reconhece, porm, que
o direito economico, patriarcal ou da casa, que se exerce com o fundamento na piedade, mais exigente e devido, do que o poltico, pois existe em virtude da unidade que existe entre o ecnomo e os membros da casa.217
Esta concepo organicista da famlia radicava em representaes muito antigas, mas sempre presentes, sobre o especial lao com que a natureza ligara os seus elementos por normas inderrogveis.
1.2 Carne de uma s carne

A famlia tinha o seu princpio num acto cujo carcter voluntrio a Igreja no deixava de realar, sobretudo na sequncia do Conclio de Trento (1545-1563), onde se estabelecera, enfaticamente, que a causa eficiente do matrimnio o consentimento (Cone. Trident., sess. 24, cap. 1, n 7). Um consentimento verdadeiro e no fictcio, livre de coaco e de erro e manifestado por sinais externos, requisitos com os
216 Cit. por Lobo, 1828. 217 Op. IV, cap. 3, n. 8, 111.
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quais se pretendia pr freio, tanto s pretenses das famlias de se substiturem aos filhos na escolha dos seus companheiros, como s tentativas dos filhos de escapar a estes constrangimentos casando secretamente. Mas, dado o consentimento, pouco restava, no plano das consequncias do casamento, que no decorresse forosamente da prpria natureza da instituio que ele fizera surgir o estado de casado, a famlia. A teologia crist explicava este paradoxo de um acto de vontade dar lugar a consequncias de que a vontade no podia dispor, concebendo a vontade de casar apenas como uma matria informe a que a graa divina vinha dar uma forma (i. e., consequncias) determinada218 . A primeira destas consequncias era a obrigao, para os dois cnjuges, de se entregarem um ao outro, gerando uma unidade em que ambos se convertiam em carne de uma s carne (Erunt duo in una caro [sero os dois uma s carne], Gnesis, 2). Esta unio mstica dos amantes j ocorria pelo facto mesmo do amor que, de acordo com a anlise psicolgica dos sentimentos empreendida pela escolstica, fazia com que a coisa amada se incorporasse no prprio amante 219 , ideia a que Cames se referia no conhecido soneto
218 A definio do casamento como um sacramento (causativum gratiae unitivae, causador da graa da unio) foi feita no conclio de Florena, de 1438. 219 Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impressio, ut ita loquatur, rei amatae in affectu amantis, sicut intellectum in intelligente (do facto de algum amar alguma coisa provm uma espcie de impresso por assim dizer da coisa amada no afecto do amante, semelhante da coisa apreendida intelectualmente naquele que a apreende, Summa theologica, I, qu.37, p.267.2).
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Transforma-se o amador na coisa amada .... A unio conjungal no era, de resto, seno uma repristinao de uma unidade originria, pois (e esta distino no deixar de marcar o imaginrio das relaes entre os sexos) a mulher sara do corpo do homem, reintegrando-se, com o matrimnio, no plano espiritual, essa comunidade corprea. Mas, com o casamento, esta unificao dos amantes ganhava contornos fsicos, pois os cnjuges ficavam passados dois meses de reflexo, o bimester, em que nenhum deles podia ser forado consumao carnal do casamento(1) a dever um ao outro a entrega corporal ( traditio corporis), tornando-se tal entrega moral e at juridicamente exigvel (debitum conjugale)(2). Justamente porque se enraizava na natureza, o matrimnio devia ter um uso honesto; ou seja, devia consistir em prticas (nomeadamente sexuais) cuja forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbtrio ou do desejo dos cnjuges, mas de imperativos naturais. Assim, a mtua dvida sexual dos esposos tinha uma medida: medida que se fundava num critrio que, tambm ele, no dependia da vontade dos cnjuges, mas das finalidades naturais e sobrenaturais do casamento. Segundo a teologia moral da poca, as finalidades do casamento eram: (i) a procriao e educao da prole; (ii) a mtua fidelidade e sociedade nas coisas domsticas; (iii) a comunho espiritual dos cnjuges e (iv) objectivo consequente queda do gnero humano, pelo pecado original o remdio contra a concupiscncia.
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So justamente estas finalidades e a sua hierarquia que explicam o contedo dos deveres mtuos dos cnjuges, nomeadamente no plano da disciplina da sexualidade matrimonial. Assim, o facto de a reproduo aparecer como a finalidade principal do casamento implicava que a sexualidade apenas fosse tida como natural desde que visasse este fim. Seriam, desde logo, contra natura todas as prticas sexuais que visassem apenas o prazer220 , bem como todas as que se afastassem do coito natural e honesto vir cum foemina, recta positio, recto vaso (homem com mulher, na posio certa221 , no vaso certo). Da a enorme extenso dada ao pecado (e ao crime) de sodomia, que inclua no apenas as prticas homossexuais, mas ainda todas aquelas em que, nas relaes sexuais, se impedisse de qualquer forma a fecundao. Mas, mesmo que natural, a sexualidade matrimonial no devia estar entregue ao arbtrio da paixo ou do desejo, antes se devendo manter nos estritos limites do honesto. Assim, a sexualidade e, particularmente, a sexualidade da mulher era drasticamente regulada por aquilo a que os telogos e moralistas chamavam
220 Copula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet finem indebitum (a cpula, beijos, abraos, afagos ou o deleite pelas recordaes que visem apenas o prazer tm um fim indevido), S. Jos, 1791, tr. 34, n. 149 e 156 ss. 221 Sobre a gestualidade sexual, v. S. Jos, 1791, tr. 34, ns. 158 ss.: condenao de todas as posies sexuais diferentes daquela que veio a ser conhecida como a posio do missionrio (amantes deitados, voltados um para o outro, com o homem por cima). Tal opo no era arbitrria, mas antes justificada com argumentos ligados natureza e finalidade do coito humano: na verdade, esta posio seria a que melhor garantiria a fecundao, denotava a superioridade do homem e, pondo os amantes de frente um para o outro, realava a dimenso espiritual do acto.
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o uso honesto do casamento. O coito no devia ser praticado sem necessidade ou para pura satisfao da concupiscncia, antes se devendo observar a moderao (S. Jos, 1791, tr. 34, ns. 158/160). Em rigor, devia terminar com o orgasmo do homem, pois, verificado este, estavam criadas as condies para a fecundao. Tudo o que se passasse da em diante visava apenas o prazer, sendo condenvel(3). Os esposos deviam evitar, como pecaminosas222 , quaisquer carcias fsicas que no estivessem ordenadas prtica de um coito honesto. Pecado grave era tambm o deleite com a recordao ou imaginao de relaes sexuais com o cnjuge (5. Jos, 1791, tr. 34,163). Para alm disso, o coito podia ser desonesto quanto ao tempo223 e quanto ao lugar224 . certo que, no sendo a procriao a nica finalidade do casamento, estes princpios acabavam por sofrer algumas restries. Admitia-se, por exemplo, que os cnjuges pudessem fazer entre ambos voto de castidade, sacrificando as finalidades terrenas da sua vida em comum (procriao e adjutrio mtuo) a um objectivo de natureza puramente espiritual a unio das suas almas at morte. Ou que se excedessem os limites honestos do dbito conjugal, para evitar que, levado pelos impulsos da sensualidade, um dos cnjuges fosse levado a pecar, satisfazendo-os fora do matrimnio.
222 Constituam pecado venial (ou mortal, no caso de fazerem correr o risco de ejaculao) (S. Jos, 1791, tr. 34, n. 158). 223 Durante a menstruao, a gravidez e o puerprio (S. Jos, 1791, tr. 34, ns. 150153), durante a Quaresma e dias santos de guarda (ibid., 150). 224 Em lugar pblico ou sagrado (salva necessita te ...); o mesmo valia para as carcias (S. Jos, 1791, tr. 34, n. 156).
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1.3 Uma comunidade fundada no amor

Esta unio entre os cnjuges gerava, porm, vnculos suplementares, tecendo entre todos os elementos da famlia uma rede afectiva a que os moralistas chamavam piedade familiar, mas que os juristas no deixavam de classificar como direito, um direito de tal modo enraizado na natureza que at das feras era conhecido (vemos que tambm os outros animais, e at as feras, parecem ter conhecimento deste direito, escreve o jurista romano Ulpiano, num texto muito conhecido do incio do Digesto [D.,I,1,13]). O amor fora longamente tratado pela teologia moral clssica. S. Toms, na Summa theologica, aborda o tema em diversos contextos. Mas aqui interessa-nos mais em concreto o amor ou piedade familiar, que se desdobrava em vrios sentimentos recprocos. O amor dos pais pelos filhos, superior a todos os outros, funda-se no sentimento de que os pais se continuam nos filhos225 . Estes so, assim, uma extenso da pessoa de quem lhes d o ser, ou seja, so a mesma pessoa, da se explicando que os juristas faam, por um lado, repercutir directamente na pessoa do pai os actos (v. g., aquisies, dvidas, injrias) dos filhos; que, por outro, no admitam, em princpio, negcios entre pais e filhos; e que, finalmente, considerem, para
225 Amor parentum descendet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt eadem persona cum patre (o amor dos pais prolonga-se nos filhos, nos quais os pais vivem e se conservam [...] Os filhos so a mesma pessoa do pai), escreve Baptista Fragoso (citando Brtolo, sc. XIV), Fragoso, 1641, III, 1. 1, d. 1, 1, n. 2/3.
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certos efeitos sucessrios, os filhos do pai pr-falecido como sendo o prprio pai. Dado que a mesma identidade se verificava entre o marido e a mulher, a famlia constitui um universo totalitrio, em que existe apenas um sujeito, apenas um interesse, apenas um direito, no havendo; no seu seio, lugar para a discusso sobre o meu e o teu (a justia), mas apenas para consideraes de oportunidade, deixadas ao arbtrio do bonus pater famlias (a oeconomia)(4).
1.4 As hierarquias do amor

Amor que gera identidade. Mas nem os amores deixavam de ter, no seio da famlia, as suas hierarquias, nem a identidade obliterava gradaes nos direitos e deveres dos membros da famlia. Quanto ao amor, discutia-se se o amor conjugal era mais forte do que o amor pelos filhos(5). Que o pai amava mais os filhos do que a mulher parecia provvel, pois o amor conjugal, se no era apenas um arrebatamento sensual (uma affectio sensitiva, menos duradoura e profunda, segundo S. Toms, do que a afeio charitativa pelos filhos gerados), explicava-se de forma indirecta, pelo facto de a esposa ser a me dos filhos, o princpio da gerao. Mas, curiosamente, daqui partiam as correntes da teologia moral (v. g. Toms de Vio Caietanus) que, na poca Moderna, revalorizaram o amor conjugal na hierarquia dos sentimentos intrafamiliares, salientando (muito maneira escolstica) que, sendo a causa mais importante
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do que a consequncia, o amor pela esposa no podia deixar de suplantar o amor pelos filhos(6). E o amor da me pelos filhos? Seria mais forte do que o do pai? Se o amor andasse ligado ao penar, decerto que sim, pois a me penava antes do parto o peso do ventre; durante, as dores; e aps, os trabalhos da criao (ante partum onerosus, dolorosus in partu, post partum laboriosus, Fragoso, 1641, p. III, 1. 1. d. 1. 2, n. 15). Mas, se amor da me mais intenso, o do pai mais forte e mais constante. Mais forte, pois o pai o princpio da gerao, infundindo a forma numa matria alis inerte e informe226 . Mais constante, pois se o amor da me muito intenso na intimidade da infncia, o do pai que, ao longo de toda a vida, proporciona os exemplos de conduta (o filho sai me no que respeita ao estado e condio [fsicos]; mas segue o pai quanto s qualidades honorficas e mais excelentes, Fragoso, 1641, p. III, 1. 1, d. 1, 2, n. 18). Este imaginrio dos sentimentos familiares constitui o eixo da economia moral da famlia de Antigo Regime e do seu estatuto institucional. As suas grandes linhas naturalidade, preferncia dos laos generativos (agnatcios, de parentesco) aos laos conjugais (cognatcios, de afinidade), organicidade e unidade da famlia, sob a gide do pater esto pr-determinados por esta antropologia do amor familiar.
226 O pai o princpio nobre, ministrando a me na gerao do homem a matria informe do corpo, que por virtude do smen do pai formada e disposta de forma racional, S. Toms, Summa theologica, IIa.IIae, q. 16, art. 10, ad prim.).
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1.5 A famlia, comunidade generativa

Natural o amor entre os esposos. Mas natural tambm a sua primordial ordenao em relao procriao. Da que, contrariamente a algumas tradies que vinham do direito romano, o elemento estruturante da sociedade familiar seja o facto natural da gerao, quaisquer que fossem as condies jurdicas em que ela tivesse lugar. Assim, filhos so, antes de mais, os que o so pelo sangue, independente de terem nascido na constncia do casamento. Isto particularmente verdade em Portugal, onde (contra a regra do direito comum), os filhos naturais de plebeus esto equiparados aos legtimos, pelo menos no plano sucessrio (Ord.fil., IV, 92); j os dos nobres, embora adquiram a qualidade nobre do pai e tenham direito a alimentos, carecem de legitimao para herdar227 . Mas quanto principal obrigao dos pais o sustento e a educao filhos eram todos, os legtimos, os ilegtimos e at com alguma limitao(7), os esprios (i. e., aqueles cujos pais no eram nem poderiam ser casados, por existir entre eles algum impedimento no relevvel [impedimento impediente], como o estado clerical ou um prvio casamento com outrem)228 .
227 Cf. Fragoso, 1641, Ibid., n.177. 228 Para alm dos naturais, filhos eram ainda os que tivessem sido objecto de adopo, nos termos de institutos que vinham do direito romano, onde tinham tido grande difuso. Cf., Fragoso, 1641, p. III, 1. 1, d. 2, 7; Pascoal de Melo, 1789, II, 5, 9; a adopo, por ser uma graa contra direito deve ser confirmada pelo rei (i. e., pelo Desembargo do Pao, Ord. fil, I,3,1). Sobre a adopo na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 614 e 623.
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Esta ideia de que o ptrio poder anda ligado gerao (e no impossibilidade de os filhos se governarem a si mesmos) faz com que, no direito portugus, ele seja tendencialmente perptuo, no se extinguindo pela maioridade do filho, que pode continuar in potestate at velhice. Na verdade, o poder paternal s terminava com a emancipao paterna ou com o casamento do filho (cf. Ord. fil., I, 88, 6), bem como com a assuno, pelo filho, de certos cargos ou dignidades (v .g., episcopal, consistorial, judicial)(8). Mesmo a morte do pai, no era suficiente, colocando o filho alieni iuris (i. e., sujeito ao ptrio poder) sob a patria potestas do av ou, na falta deste, de um tutor ou curador, sendo menores ou incapazes. tambm este carcter natural e generativo da famlia que traa os limites do seu mbito como grupo social. Assim, se a famlia, em sentido estrito, engloba apenas os que se encontram sujeitos aos poderes do mesmo paterfamilias, j em sentido lato que era o do direito cannico229 , depois recebido, para certos efeitos, pelo direito civil- abarca todas as pessoas ligadas pela gerao (agnados) ou pela afinidade ( cognados ), ligando-as por laos morais e jurdicos que Sammuel Coceius, j no perodo iluminista, sintetiza do seguinte modo: Deste estado da famlia decorrem vrios direitos. Assim, 1, todos os privilgios que aderem famlia, tambm pertencem aos agnados, do mesmo modo que o uso
229 O direito cannico alargava ainda a noo de famlia e alguns dos correspondentes deveres aos pais espirituais, condio que se adquiria pelo baptismo, confisso e crisma, alm de incluir tambm os tutores e os mestres (Fragoso, 1641, p. III. 1. 1, d. 1, 4, n.50).
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do nome e dos brases, etc.; 2, as injrias feitas famlia podem ser vingadas tambm por eles, 3, os membros da famlia devem defender aqueles que no o podem fazer, pois nisto consiste a tutela legtima (Jurisprud. naturalis et romanae novum systema, 1742, l, 138 ss.). Tudo isto tinha correspondente no direito portugus230 . Esta concepo alargada da famlia 231 , fundada em princpios generativos e linhagsticos e a que era sensvel, sobretudo, o grupo nobilirquico corresponde, basicamente, ao conceito de linhagem. Mas j nada tem a ver com o conceito de famlia alargada, como comunidade de vida e de bens de todos os irmos e descendentes que se pensa poder ter existido em comunidades rurais, favorecida pela existncia de baldios e pastos comuns e pelo sistema de encabeamento da enfiteuse. As Ordenaes (IV, 44,1) prevm este tipo de sociedade universal; mas ela no pertencia, claramente, ao universo com que os juristas letrados lidavam. Os mais tardios, consideram-na extravagante e extica(9); os mais antigos pouca ateno lhe dedicam (aparte o caso da comunho geral de bens entre os cnjuges, que era o regime matrimonial segundo o costume do reino, Ord.fil., IV,46, pr.; 95).
230 Dever de auxlio mtuo (cf. Ord. fil, v. 124,9), direitos sucessrios (Ord. Fil, IV, 90,94, pr., 96), direito de reagirem judicialmente contra a usurpao de armas e apelidos (Pegas, 1685, v. c. 116). 231 Que alguns estendem at ao ponto de abranger o dever de ser til aos vizinhos (Natividade, 1653, op. v. cap. 13.).
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1.6 A economia dos deveres familiares

Se todo este grupo estava ligado por deveres recprocos, mais estritos eram, porm, os deveres entre pais, filhos e cnjuges232 . Os principais deveres do pater familias para com os filhos eram: (i) o de os educar, espiritualmente(10), moralmente233 e civilmente, fazendo-lhes aprender as letras (pelo menos os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores(11); (ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao e tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos234 ; a dot-los para matrimnios carnais ou religiosos235 . Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obsquios 236 . O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que carecessem, quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a sepultura, de acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas237 . Mas impedia, alm disso, por exemplo, que o filho acusasse o pai em juzo ou que o matasse, ainda que para defender um ino-
232 233 234 235 236 237
Cf. Natividade 1653, op. v. per totum. Ibid., 8 e III, 1.1, d. 1, 4, n. 52, 15 (sobre a moralidade das filhas). Fragoso, 1641, III, L.l, d.2, 1; Natividade 1653, op. IX; Lobo, 1828, 1 ss. Fragoso, 1641; Natividade, 1653, op. XI; Lobo, 1828, 56. Cf. Natividade, 1653, op. V. Fragoso, 1641, III, 1 1. 1, d. 2, 8, ns, 226/227, 65; e 1. 2, d. 3, 2, n. 44, 86.
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cente 238 . O dever de obedincia obrigava-os a respeitar e acatar as decises dos pais239 .
1.7 Obedincia e liberdade pessoal

Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar este dever de obedincia dos filhos, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm os pais) que force outra a tomar o estado religioso (sess. 25, de reformat, cap. 18). Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a poltica familiar as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se assegurarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1). Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polticos das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continuavam a proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos europeus que,
238 Ibid., III, 1. 1, p. 1, d. 1, 2, n. 21. 239 Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora tal como no caso da mulher nos limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutilaes ou a morte.
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sobretudo a partir dos meados do sculo XVIII, punem severamente os nubentes que desobedeam a seus pais. Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos) que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em complemento, puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autorizao do pai (ib., v. 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundidas por telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirectamente, coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o consentimento parental240 . Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas tambm no do controlo paterno das estratgias de reproduo familiar. J as Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na escolha dos esposos dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII quando se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia que a reaco contra esta laxido se toma mais forte241 . Numa diatribe242 contra a
240 Cf. Chaves, 1989,203. 241 V. anedotas sobre o tema em Descrio de Lisboa [...]. 1730, Chaves, 1989, 64. 242 Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem consentimento dos pais, Lisboa, 1773.
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difuso desta Moral relaxada, opposta a todos os princpios da Sociedade civil, Bartolomeu Rebelo descreve a situao de libertinagem a que tinha conduzido a doutrina de Trento, propagada pelos telogos jesutas(12) e prope o retomo a uma rigorosa disciplina familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva responsabilidade dos pais
sem atteno alguma aos filhos, os quaes s se contemplo, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue com infallivel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos cazamentos, devendo estes attender s qualidades dos Espozos e Espozas, que busco para seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Officio paterno [...] (pp. 21-23).
Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia, considerando que os casamentos no consentidos pelos pais eram frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo quando estes casassem indignamente, pois tais casamentos seriam fonte de dios, rixas, dissdios e escndalos243 . Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o Patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos, recomendando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais (Bartolomeu Rebelo, Discurso..., XV). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao tomara um
243 S. Jos, 1791, tr. 34, II, n.71.
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assento durssimo, ampliando a Ord. IV, 88 244 . A lei de 9.6.1775 ratifica esta orientao, deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem sem consentimento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas Ordenaes contra os sedutores.
1.8 Poltica das famlias e poltica da repblica

Mas se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de poltica social, como o de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres245 e contra a tendncia para os pais exercerem um poder desptico sobre os filhos, negando absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimonios mais uteis [...] em notorio prejuizo das Familias, e da Povoao, de que depende a principal fora dos Estados. Da que o rei, como Pai Commum dos [...] Vassalos, cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o suprimento da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos comerciantes de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos corregedores e provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de artfices e de plebeus.
244 Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos, qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos pais (Colleco chronologica dos assentos..., ass. 282). 245 Cf., v. g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.5.1773 e 15.12.1 774; e o dec. contra os puritanos de 1768.
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Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controlo dos pais sobre os esponsais dos filhos, obrigando a que estes intervenham expressamente na escritura da sua celebrao (ns 1 e 2) e neles dem o consentimento (n. 4). S que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos esponsais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a possiblidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775(13).
1.9 Uma comunidade de bens e de trabalho

Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Regime pelo menos como o direito oficial a define como uma comunho alargada de pessoas e de bens, existem deveres de cooperao de todos na valorizao do patrimnio familiar. Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obrigao de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao no abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria246 . Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at certo ponto, tambm caricatural) era a de que,
246 Fragoso, 1641, III, 1. l0, d. 22, 5, ns. 117/118, p. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo quanto aos deveres dos filhos).
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fazendo os filhos parte da pessoa do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas perdas. Com a consequncia suplementar de que no poderiam entre si contratar. Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adquirir, desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem patrimnio prprio (peculium) (14). E quanto aos seus poderes de contratar com o prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano247 , apenas se mantendo no domnio processual248 .
1.10 Marido e mulher: uma igualdade de geometria varivel

As relaes entre marido e mulher249 esto, tambm, desenhadas sobre a antropologia moderna do amor conjugal, a que acima j nos referimos. Um amor igual e desigual ao mesmo tempo. Igual, porque se baseia numa promessa comum e recproca de ajuda, de fidelidade e de vida em comum, promessa cujo cumprimento, por seu lado, seria decisivamente facilitado pela igualdade da condio e riqueza dos cnjuges (Fragoso, 1641, III, 1. 1, d. 1, 3, 36/40). Desigual, porque, em virtude da diferente natureza do homem e da mulher, os sentimentos mtuos dos cnjuges
247 Cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,I,8; Lobo, 1818, 245. 248 Fragoso, 1641, III, I. 2, d. 3, 2, n. 43. 249 Cf., em geral, Natividade, 1653, op. IX.
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e, logo, os deveres correspondentes no so iguais nem recprocos. Uma boa ilustrao disto a do adultrio. Embora seja, em qualquer caso, igualmente censurvel do ponto de vista da moral abstracta (pois ambos os adlteros violam a mtua obrigao de fidelidade), a moral positiva julga-o diferentemente, j que o adultrio da mulher no apenas faz cair o oprbio sobre os filhos e obscurece a paternidade dos filhos (turbatio sanguinis), como segundo o clebre jurista Baldo (sculo XIV) causa aos maridos uma dor maior do que a da morte dos filhos (15). Mas desigualdade do amor, juntam-se as desigualdades naturais dos sexos, que fazem com que esta comunho dos esposos fosse fortemente hierarquizada. Na verdade, eles constituam uma s carne; mas, nesta reintegrao num corpo novamente nico, a mulher parece que tendia a retomar a posio de costela do corpo de Ado. A subalternizao da esposa tinha uma lgica totalitria no ambiente domstico. Comeava logo nos aspectos mais ntimos das relaes entre os cnjuges. Assim, na consumao carnal do casamento, j que se entendia que a perfeio do acto sexual se dava com o orgasmo do homem, sendo dispensvel o da mulher250 . O que decorria do facto de se considerar como meramente
250 O matrimnio s se consuma pela cpula, pela qual os cnjuges se tomam numa s carne, o que no se verifica sem a emisso de smen pelo homem [...]. Questiona-se sobre se o smen da mulher um requisito necessrio para a consumao. Ambas as opinies so defensveis, mas a mais provvel que no o seja, S. Jos, 1791, tr. 34, II, n. 121.
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passivo e recipiente o papel da mulher na gestao, que se limitava a contribuir com a matria bruta a que o homem daria a forma. Esta hierarquizao devia tornar-se visvel na prpria gestualidade do acto sexual. De facto, seria contra natura o coito praticado de p, sentado ou em posio invertida, estando o homem por baixo e a mulher por cima251 ; numa palavra, a prpria expresso dos corpos devia evidenciar a posio dominante do homem. Mas a subordinao da esposa manifestava-se, depois, no plano dos actos externos, de natureza pessoal e patrimonial. Estava sujeita ao poder do seu marido252 , o que se traduzia numa faculdade generalizada de a dirigir253 , de a defender e sustentar254 e de a corrigir moderadamente(16). Deste poder de correco estava privada a mulher. Ao explicar porque que a mulher no podia, ao contrrio do marido, abandonar o marido adltero (a no ser no caso de correr o risco de perverso ou de incorrer em pecado), um moralista de seiscentos explica que mulher no compete a correco do homem, como a este compete a correco daquela, pois o marido a cabea da mulher e no o contrrio255 .
251 S. Jos, 1791, tr. 34, II, n.158. 252 J em relao aos poderes sobre os filhos, a inferioridade da mulher decorre, como reconhecem os juristas na segunda metade do sculo XVIII, de respeitos que tm mais a ver com os mutveis costumes das naes do que com a natureza do casamento (V. Pascoal de Melo, 1789, II,4,6). 253 Administrando os seus bens com bastante liberdade (Ord. fil., IV, 48; 60; 64; 66 (cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,7,4 (e respectivas notas de Lobo); representando-a em juzo (Ord.fil., III,47). 254 Cf. Ord. fil., IV, 103, I; mulher e s suas criadas, mesmo para alm das foras do dote (Fragoso, 1641, III, I. 3, d. 4, 1, n. 9,172). 255 S . Jos, 1791, tr. 34, II, n. 151.
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1.11 A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade sucessria do patrimnio familiar

A unidade era, portanto, um princpio constitucional da famlia de Antigo Regime. Este apelo da unidade fazia-se sentir no apenas enquanto sujeitava todos os membros da famlia direco nica do pater, mas tambm enquanto favorecia modelos de assegurar a unidade da famlia, mesmo para alm da morte deste. Referimo-nos, antes de mais, ao instituto da primogenitura, cuja difuso se explica, porventura, por ingredientes da tradio judaica (testemunhados pelas Escrituras; cf. Exodus, 13, 22) e feudais. A raiz do direito dos primognitos a encabearem a comunidade familiar estaria no facto de, por presuno que decorria da natureza, o amor dos pais ser maior em relao ao filho mais velho, bem como no carcter ungido e quase sacerdotal do filho mais velho no Antigo Testamento. O carcter antropolgico e quase divino deste fundamento dos direitos de primogenitura fazia com que estes fossem inderrogveis (salva justa causa) quer pelo pai, quer pelo rei. Na poca Moderna, porm, a antiga dignidade natural ou divina dos direitos dos primognitos j era negada por muitos, que os fundavam antes num particular uso de certas naes quanto s regras de sucesso de determinados bens, de acordo com a sua natureza (caso dos bens feudais) ou com a vontade de um seu dono (caso dos morga-
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dos)256 . E, de facto, na Europa ocidental, o seu mbito reduzia-se, praticamente, ao direito feudal (caso dos feudos indivisveis) e, na rea hispnica (ou de influncia hispnica, como em certas zonas de Itlia), aos morgados (e, at certo ponto, aos bens enfituticos)257 . Nestes casos, porm, a indivisibilidade do patrimnio familiar (e a unidade familiar a que isto fora, com o realce dos direitos e deveres recprocos dos familiares que vivem na sombra do administrador do vnculo) j tem menos a ver com a unidade natural da familia do que com as vantagens polticas (do ponto de vista familiar, mas tambm do ponto de vista da coroa) da indiviso dos bens das casas e da sua conservao numa certa linha sucessria. Do ponto de vista das famlias, porque a indivisibilidade do patrimnio vinculado evita no apenas o olvido do nome258 e gesta familiares, mas tambm a disperso dos prprios membros da famlia, j que estes ficam economicamente dependentes do administrador do morgado. Do ponto de vista da coroa, porque, justamente em virtude deste ltimo facto, obtm o encabeamento do auxilium das famlias (maxime, das famlias nobres) num nmero relativamente pequeno de intermedirios (cf. Pegas,
256 Embora tal uso atribusse ao primognito uma certa preeminncia e dignidade (Pegas, 1685, cap. 1, n. 3 ss.; Fragoso, 1641, p. 3, 1. 9, d. 20, 1, n. 8, 576). 257 Sobre o princpio da primogenitura na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 681 s.; para Portugal, Ibid., 694 ss. 258 Da que, em geral, se excluis sem as mulheres da sucesso dos morgados, dada a sua incapacidade para transmitir o nome: a famlia aumenta pelos vares em dignidade e honra e destri -se e extingue-se pela mulheres; e por isso se diz que as mulheres so o fim da famlia (Miguel de Reinoso, Observationes [...], ob. 14, ns 9/11).
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1685, cap. 2, n. 5; Ord. fil., IV, 100,5; Lobo, Morgados,II, 4)(17). O carcter civil e no natural dos morgados realado ainda mais na literatura ps-iluminista(18), que propende fortemente a consider-los antinaturais, justamente por ofenderem a igualdade de direitos entre todos os filhos259 que, ele tambm, decorria do princpio natural da unidade da famlia, embora entendido de outro modo. Do carcter civil e poltico (i.e., artificial) dos morgados seguia-se que a sua criao dependia apenas do prudente arbtrio do instituidor (cf. Fragoso, 1641, p. 3, 1. 9, d. 18, 1, n. 11), estando, portanto, aberta a nobres e plebeus, com a nica limitao de que a instituio devia ter a opulncia adequada aos fins por ela visados.
1.12 Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos

Com a contnua aristocratizao do pensamento social durante os sculos XVII e XVIII, que tendia a operar uma concentrao da nobreza no grupo dos grandes com o progressivo realce dos direitos de todos os filhos herana(19) e com o advento das concepes individualistas quanto liberdade de disposio dos bens e vantagem (econmica e fiscal) da sua circulao, refora-se a tendncia para restringir, em nome da natureza da famlia, a liberdade de instituir morgados queles casos em que o interesse pblico justificasse os prejuzos decorrentes da vinculao.
259 Gaetano Filangieri, Scienza della legislazione, 1780, 1,18,10; cf., para a discusso, Lobo, II, 1-18.
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Permitir ou no a vinculao passa a depender do modo como se entenda o equilbrio justo entre a igualdade natural dos filhos, a poltica de reputao das famlias e a poltica da repblica. A primeira hostil aos morgados, a segunda buscando-os como meio de adquirir ou manter o lustre social; a terceira, procurando combinar as vantagens fiscais e econmicas da circulao dos bens com as da existncia de uma nobreza poderosa em volta do trono. J no sculo XVI, Lus de Molina exigia que a autorizao rgia para instituir morgados em prejuzo dos restantes filhos apenas fosse concedida no caso de o institui dor ser nobre ou de qualidade e riqueza (Molina, 1573, L. 1, cap. 14, n. 8). Pois as famlias de humilde ou obscura origem, nada tinham a perpetuar, antes procurando nos morgados um meio de, confundindo a natureza, se insinuarem entre os nobres (cf. Lobo, 1814, I, 12 e lit. cit.). Esta poltica das famlias devia ser corrente, pois Lobo, justificando as medidas restritivas tomadas no tempo de Pombal, fala de huma geral mania de instituir vinculos em predios de ridiculos rendimentos (ib., 14), apesar das limitaes que alguma doutrina (no dominante no foro) tendia, como vimos, a introduzir. apenas com as leis de 3.8. de 9.9.1770 que a poltica da repblica impe s polticas das famlias um equilibrado respeito pelos direitos naturais de todos os filhos herana, concretizando as condies (quanto qualidade das pessoas e quanto importncia dos bens vinculados) juridicamente necessrias, para que os morgados anteriores subsistam ou outros novos se possam instituir(20).
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1.13 Outras fidelidades domsticas

Famlia era, no entanto, uma palavra de contornos muito vastos, nela se incluindo agnados e cognados, mas ainda criados, escravos e, at, os bens. La gente que vive en una casa debaxo del mando del senor della, eis como define famlia o Dicionario de lengua castellana, da Real Academia de Histria (1732), invocando as Part., 7, tit. 33, 1. 6: Por esta pai abra familia se entiende el seor de ella, e su muger, e todos los que viven so el, sobre quien ha mandamiento, as si como los fijos e los servientes e otros criados, ca familia es dicha aquella en que viven mas de dos homes al mandamiento del seor. Mas acrescenta, em entradas seguintes, outras acepes: nmero dos criados de algum, ainda que no vivam dentro da casa; a descendncia, ascendncia, ou parentela de alguma pessoa; o corpo de alguma religio ou comunidade; o agregado de todos os criados ou domsticos do rei; fazendo ainda equiparar familiar a amigo260 . Em relao a toda esta universalidade valiam os princpios inicialmente enunciados, nomeadamente o da unidade sob a hegemonia do pater, ao qual incumbiam direitos-deveres sobre os membros e as coisas da famlia. Era assim quanto aos criados, ligados ao dominus por uma relao que excedia em muito a de um simples mercenariato, aparecendo envolvida no mundo das fidelidades domsticas. No que o direito portugus conhecesse
260 Sobre o conceito de famlia v., ainda, Monteiro, 1993, 279.
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ainda a adscrio (cf. Ord. fil., IV, 28). Mas as relaes entre o senhor e os servos criados desenvolviam-se no ambiente da famlia patriarcal (da casa) que criava, de parte a parte, laos muito variados. Desde logo, criados (famuli, famlia) eram, tradicionalmente, aqueles que viviam com o senhor a bem fazer, ou seja, pelo comer e dormir. So quase apenas estes que as Ord. Man. (de 1521, IV, 19) consideram, no lhes reconhecendo (como, de resto, acontece com o direito comum) direito a reclamarem uma soldada. Apesar da inverso verificada com as Ord. fil. que passam a reconhecer um direito geral a um salrio e reflectem o advento de um mundo (urbano?) muito mais expandido de relaes mercenrias de trabalho (cf. IV, 32 ss.) , a doutrina continua a resistir a integrar as relaes domsticas de trabalho no mercado do trabalho e distingue os criados domsticos, segundo o modelo tradicional261 cujo direito ao salrio entende estar dependente de uma longa srie de avaliaes arbitrrias (cf. o comentrio de Silva 1731 a Ord. fil., IV, 30) dos trabalhadores mercenrios externos. Os laos de vinculao pessoal que se traduziam, nomeadamente, num muito dbil direito ao salrio (ou, pura e simplesmente, na sua ausncia) e na necessidade de licena do senhor para abandonar a casa
261 Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem, & ad unum vinum (domsticos so aqueles que vivem com algum, implicando alguma inferioridade, por um po e um copo de vinho, Pegas, 1789, III, ad I,24, gl. 20, n. 2); cf. tambm Reinoso, 1625, ob. 32, n. 4 e Ord. fil., II, 11.
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existiam tambm no caso dos criados dos cortesos e nos acostados, ou seja, daqueles que tivessem recebido do senhor algum benefcio(21). Apesar de Pascoal de Melo Freire (um individualista) considerar estas leis feudalizantes e cadas em desuso (1789, II,1,16, in fine), Lobo (um tradicionalista) censura-o asperamente por isso, continuando a propor um modelo patriarcal das relaes entre senhores e criados262 . A contrapartida deste mesmo sentimento de uma ntima comunicao entre senhor e criado era constituda pelas isenes de que gozavam os criados de eclesisticos e nobres (Ord. fil., II,25 e 58) e o facto comum de se pedirem ao rei mercs para os seus criados263 .
1.14 A fora expansiva do modelo domstico

Muito do imaginrio e dos esquemas de pensamento a que acabamos de nos referir transvazavam largamente o domnio das relaes domsticas, aplicando-se, nomeadamente, ao mbito da repblica. Como se diz na poca, sendo a casa a primeira comunidade, as leis mais necessrias so as do governo da casa (Natividade, 1653, op. I, cap. 1, p. 2, n. 10); e sendo, alm disso, a famlia o fundamento da repblica, o regime (ou governo) da casa tambm o fundamento do regime da cidade. Este tpico dos contactos entre casa e repblica e,
262 Lobo invoca, significativamente, o direito dos Estados alemes que, como se sabe, conservaram at muito tarde o regime de servido e de adscrio. 263 Cf., em geral, sobre o tema, Natividade, 1653, op. XII.
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consequentemente, entre a oeconomia, ou disciplina das coisas da farmlia, e a poltica, ou disciplina das coisas pblicas)264 , a que a literatura recente tem dado muito destaque265 , explica a legitimao patriarcal do governo da repblica, em vigor durante quase todo o Antigo Regime, bem como o uso da metfora do casamento e da filiao para descrever e dar contedo s relaes entre o prncipe e a repblica e entre o rei e os sbditos. E constitui tambm a chave para a compreenso, num plano eminentemente poltico, de uma grande parte da literatura que, aparentemente, se dirige apenas ao governo domstico. Zona de expanso do modelo domstico tambm o domnio das relaes internas comunidade eclesistica. No s a Igreja concebida como uma grande famlia, dirigida por um pai espiritual (Cristo ou o seu vigrio, o Papa [notese o radical da palavra]) e regida, antes de tudo, pelas regras do amor familiar (fraterna disciplina, fraterna correctio), como as particulares comunidades eclesisticas obedeciam ao modelo familiar. s congregaes religiosas chamavam-se casas; os seus chefes eram abades (palavra que significa pai) ou abadessas (ou madres), a quem os religiosos deviam obedincia filial. Os religiosos eram, entre si, frades (fratres, irmos) ou sorores (sorares, irms; ou, tambm, irms). Sobre eles impendiam incapacidades e deveres t-
264 Que Aristteles, sintomaticamente, considerara conjuntamente no seu tratado sobre a economia. 265 V., por todos, Frigo, 1985a, 1985b, 1991; Hespanha, 1990; Mozzarelli, 1988.
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picos dos filhos famlia. A disciplina interna da comunidade era sobretudo nas congregaes femininas em que as madres no dispunham de jurisdio, por serem mulheres concebida como uma disciplina domstica, competindo aos superiores os poderes de que os pais dispunham em relao aos filhos. Tudo isto bastante para mostrar o papel central que, na imaginao das relaes polticas, desempenhado pelo modelo da famlia. Modelo que, por outro lado, obedece a uma impecvel lgica estruturante, fundada em cenrios de compreenso do relacionamento humano muito profundamente ancorados nas sociedades europeias pr-contemporneas.

Este captulo segue de perto o meu artigo Carne de uma s Carne. Para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos da famlia na poca moderna (em Anlise Social, 1993, nmero de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes), onde se podem ver detalhes suplementares. O enquadramento deste tema numa histria ocidental da farmlia pode ser feita com recurso obra de James Casey (Casey, 1991), uma das mais actualizadas, equilibradas e sensveis ao contexto institucional. Quanto aos aspectos mais especificamente jurdicos, aconselha-se a consulta dos captulos respectivos de Gilissen, 1988, bem como das notas do tradutor (da minha autoria) que os seguem; a se
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podem encontrar, tambm, exemplos textuais; para maiores desenvolvimentos, Coing, 1985. Indicaes de bibliografia secundria portuguesa recente (geralmente sobre aspectos parcelares) podem encontrarse em Hespanha, 1992 (pp. 55 ss. e 68 s.). As fontes so, sobretudo, a literatura teolgica (comentrios ao sacramento do matrimnio)(22) e a literatura jurdica (da qual destacamos, como sntese, o aqui tantas vezes citado Baptista Fragoso). Mas a literatura econmica (como Andrade, 1630; Barros, 1540; Melo, 1651; e Natividade, 1653) pode fornecer sugestes com uma tonalidade diferente.
Bibliografia citada
ANDRADE, Diogo Paiva de, Cazamento peifeito em que se contem advertencias muyto importantes para viverem os cazados em quietao e contentamento, [...], Lisboa, 1630. ANTOINE, Gabriel S. J., Theologia moralis ad usum parochorum & confessariorum, Romae, 1741. BARROS, Joo de, Espelho de cazados, Porto, 1540. * CASEY, James, Histria da Famlia (trad. port. de The history ofthe Familily, 1989), Lisboa, Teorema, s./d. [1991]. CHAVES, Castelo Branco (org.), O Portugal de D. Joo V visto por Trs Forasteiros, Lisboa, Biblioteca Nacional, 1989. COING, Helmut, Europaisches Privatrecht. Band I. Alteres Gemeines Recht (1500 bis 1800), Mnchen, C. H. Beck, 1985. CORDEIRO, Antnio, Resoluoens theojuristicas [...]. V. De morgados, ou capelas vinculadas, Lisboa Occidental, 1718. FERNANDES, Maria de Lurdes C., As artes da confisso. Em torno dos manuais de confessores do sc. XVI em Portugal, Humanstica e Teologia, 11(1990), pp. 47-80.
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FRAGOSO, Baptista, Regimen reipublicae christianae, Lugduni, 1641-1652. FRIGO, Daniela, Il padre di famiglia. Governo della casa e governo civile nella tradizione delloeconomica tra Cinque e Seicento, Roma, 1985. FRIGO, Daniela, La dimensione amministrativa nella riflessione politica (secoli XVI-XVIII) , C. Mozzarelli (ed.) in Lamministrazione nellItalia moderna, Milano-Giuffre, 1985,2 vols., I, 21-94. * FRIGO, Daniela, Disciplina rei familiariae: a economia como modelo administrativo de Antigo Regime, in Penlope, (6) 1991. * GILISSEN, John, Introduo Histrica ao Direito, Lisboa, Gulbenkian, 1989. HESPANHA, Antnio Manuel, Justia e administrao entre o Antigo Regime e a revoluo, in Hispania. Entre derechos proprios y derechos nacionales. Atti dellincontro di studi, Firenze, 1990. HESPANHA, Antnio Manuel, Poderes e instituies no Antigo Regime. Guia de estudo, Lisboa, Cosmos, 1992. LARRAGA, Francisco O. P., Promptuario de la theologia moral, ed. cons. (3.), Madrid, 1788, 2 tomos. LOBO, Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado prtico de morgados, Lisboa, Imprensa Nacional, 1814. LOBO, Manuel de Almeida e Sousa de, Notas de uso prticas e crticas [...] a Melo, Lisboa, 1818. LOBO, Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado das aces recprocas I. Dos pais para com os filhos. II. Dos filhos para com os pais [...], Lisboa, 1828. MELO, Francisco Manuel de, Carta guia de casados, 1651. MELO (Freire), Jos Pascoal, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulysipone, 1789. MOLINA, Lus de, De hispanarum primogeniis [...], Compluti, 1573. * MONTEIRO, Nuno G., Os sistemas familiares, in J. Mattoso (dir.), Histria de Portugal, Lisboa, Crculo de Leitores, 1993, voI. IV (<<O Antigo Regime, dir. A.M. Hespanha), pp. 279-282.
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MOZZARELLI, Cesare, (ed.), Famiglia del principe e famiglia aristocratica, Roma, Bulzoni, 1988, 2 vols. NATIVIDADE, Fr. Antnio da, Stromata oeconomica totius sapientiae [...] sive de regimini domus, Olysipone, 1653. PEGAS, Manuel Alvares, Commentaria ad Ordinationes [...], 14 vols., VIysipone, 1669-1703. PEGAS, Manuel Alvares, Tractatus de exclusione, inclusione, successione et erectione maioratus, Ulyssipone, 1685. REINOSO, Miguel de, Observationes praticae [...], Olyssipone, 1625. SILVA, Manuel Gonalves da, Commentaria ad Ordinationes [...], 4 vols., Ulysipone, 1731-1740. S. JOS, Antonio de, Compendium sacramentorum in duos tommos distributum universae theologiae moralis quaestiones, ed. cons. Pampelonae, 1791.
Bibliografia sugerida As notas assinaladas com * Notas

(1) O bimester tinha como finalidade permitir a qualquer dos cnjuges uma ltima reflexo sobre o ingresso no estado religioso. Mas, subsidiariamente, destinava-se a aumentar, pela espera, o desejo de consumao (S. Jos, 1791, tr. 34, II, n. 110). (2) As limitaes ao dever de entrega eram poucas: doena sexual transmissvel, demncia, embriaguez, pendncia de divrcio, incapacidade da mulher para dar luz filhos vivos (mas no j perigo de parto difcil). Algumas destas causas de inexigibilidade do dbito cessavam sempre que a recusa causasse perigo de desavena ou de incontinncia (e, logo, pecado) do outro cnjuge (S. Jos, 1791, tr. 34, II , n. 135 ss.). Fora destes casos, a exigncia de relaes sexuais tinha que se conformar, como se ver, quilo que era considerado como um uso honesto do casamento (S. Jos, 1791, Ibid.; Larraga, 1788, tr. 9, 8). (3) Isto penalizava, naturalmente, a sexualidade da mulher, cuja satisfao podia no coincidir com o momento da inseminao. Neste ponto, os moralistas, condescendiam um pouco com o erotismo, permitindo mulher que no tivesse tido o orgasmo durante o coito excitar-se at o atingir ou consentindo ao marido prolongar o coito depois do seu orgasmo at ao orgasmo da mulher (S. Jos, 1791, tr. 34, n. 161; Larraga, 1788, tr. 9, 1, 269 ss.). No se tratava, em todo o caso, de uma obrigao para ele, pois a mulher apenas tinha direito a um coito consumado [do ponto de vista da sua eficcia
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generativa], mas no a um coito satisfatrio; por outras palavras, tinha direito a engravidar, mas no a gozar. (4) Cf. Natividade 1653, op. IV, c. 3, n. 2/3, pg. 110. Existem algumas limitaes a este princpio, consubstanciadas em direitos dos filhos (v. g., alimentos, dotes, bens integrados em peclios prprios), da mulher (v. g., alimentos ou reparao de injrias), dos criados (v. g. soldadas) e, at, dos escravos (v. g., a vindicao da liberdade ou reparao de injrias), oponveis judicialmente ao pater. (5) A questo da ordo amoris, em geral, era discutida na qu. 26 da IIa.IIae da Summa theologica: maior o que se tem pelos mais prximos do que o que se tem pelos melhores (princpio que no deixa de ser subversivo em relao a um princpio constituinte da sociedade poltica), art. 7; o pai prefere a me, na ordem do amor, art. 10; os filhos preferem os pais, art. 9; a mulher prefere os pais, art. 11; o beneficiado o beneficiante, art. 12). (6) Cf. S. Thomas, Sumo theol., IIa.IIae, qu. 26; Fragoso, Regimen..., p. 3, 1. 1, d. 1, 1, ns. 8/9). As fontes escriturais desta eminncia do amor entre os cnjuges eram, sobretudo, Gen., 11,24 (pela esposa, deixe o marido o seu pai e a sua me), Mat., 19,6 (e assim j no so dois, mas uma s carne); Paul., 28,33 (os maridos devem amar as suas esposas como a si mesmos). (7) No caso dos filhos legtimos e naturais, os alimentos eram devidos de acordo com a qualidade e possibilidades do pai; nos esprios apenas segundo a sua indigncia (utfame non pereant), Fragoso, 1641, m, p. 153 (o A. afastase desta opinio, que seria a recebida, sendo favorvel plena equiparao); Lobo, 1828,7. (8) Cf. Fragoso, 1641, III, I. 2, d. 3, ? 3, ns. 1 ss. [sobre o termo do poder paternal] e 82 a 114 [sobre este ltimo ponto]; Pascoal de Melo, 1789,II,5,21 ss. (contra, Lobo, 1818, ad v.27, rubr.) (9) Confesso que nunca vi provada claramente, nem julgada no foro tal sociedade universal tacita com effeitos de expressa, nem to pouco jmais vi escriptura de sociedade universal expressa, escreve Lobo (Tratad ..., 789); mas no deixa de expor uma srie de regras sobre as partilhas de sociedades de amanho comum das terras paternas, constitudas, nomeadamente em meios rsticos, entre irmos, com suas mulheres e filhos (cf. 777 e ss.; no caso de os irmos serem nobres, 785). (10) V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o credo, o declogo, o padre-nosso e os principais mistrios da f (Fragoso, 1641, p. III, 1. 1, d. 1, 6, p. 21 s.). Tambm, Natividade 1653, op. X). (11) Cf. Ord.fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III, 1. 1, d. 1, 6, ns. 96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros universitrios do filho, mesmo que no concorde com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, 47 ss.) entende que os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharelou doutor ( 48). (12) Decorre das mesmas listas de bons e maus telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados estavam jesutas; mas o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos jesutas, era, de facto, liberalizador quanto a este ponto.
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(13) Para mais detalhes, v. o meu artigo Carne de uma s Carne. Para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos da famlia na poca moderna (a publicar em Anlise social (1993), nm. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes). (14) Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por ordem decrescente de poderes de disposio; cf. Fragoso, 1641, III, 1. 1, d. 2, 8, ns. 229 ss.; Lobo, 1828, cap. 13. Sobre a capacidade para se obrigarem, Fragoso, 1641, III, 1. 1, d. 2, 9. (15) Fragoso, 1641, III, 1. 1, d. 1, 3, n. 42. Da que os juristas entendam que o adultrio mtuo e recproco no se pode compensar, pois a impudcia na mulher muito mais detestvel do que no homem, Ibid., III, 1. 3, d. 4, 2, n. 41. tambm esta desigualdade, do amor, do cime e da dor que faz com que o marido no seja punido (no secular, pois, no espiritual, sempre incorre em pecado mortal) se matar a mulher colhida em flagrante de adultrio (desde que mate tambm o seu parceiro) (Ord.fil., v. 38, pr.; comentrio, Fragoso, Ibid., 3, 63). (16) Cf. Ord. fil.; v. 36,1; 95, 4. A propsito da moderao dos castigos, Pascoal de Meio comenta que, em portugal, mais nas classes populares do que nas elevadas, o castigo frequentemente degenera em sevcias, por causa das quais quotidianamente se afadigam osjuzes (1789, H, 7, 2). (17) Este modelo de encabeamento era conhecido noutros domnios, nomeadamente, no da recepo de rendas e tributos, como forma de reduzir o peso do governo. (18) Cf. Lobo, 1814, 6 ss., insistindo na origem hispnica da instituio (em Portugal, L. 15.9.1557; Ord. fi/., 100,4; em Castela, Leis de Toro [1535] e Nova rec., v.7.). Para Castela, V. o livro fundamental de Bartolom Clavero, Mayorazgo. Propiedad feudal en Castilla. 1369-1836, ed. alt., Madrid, Siglo XXI, 1989. (19) J no direito seiscentista portugus, os direitos dos filhos eram acautelados: a livre instituio s se admitia pelas foras da quota disponvel (tera); no caso de a instituio se fazer em prejuzo da quota legitimria dos filhos, carecia-se de um acto de graa do rei (por intermdio do seu tribunal de graa, o Desembargo do Pao), por se tratar de uma derrogao dos direitos dos filhos (Pegas, 1685, cap. 3, ns. I e 2). (20) V. comentrio detalhado em Pascoal de Melo, 1789, III, t. 9 e Lobo, 1814, II, ? 13 ss.; III (max., sobre as categorias admitidas de nobreza, 6 ss.; sobre as qualidades dos comerciantes, agricultores [no os da pequena agricultura ao norte do Tejo, mas os da grande agricultura do Alentejo] e letrados que podiam instituir morgados, V. 13 e 16). Esta lei alargava ainda a necessidade de licena rgia a toda e qualquer instituio de morgado ( 13) e reduzia a uma nica (a da Ord. fi/., IV, 100) a frmula de sucesso nos morgados ( 10). Esta ltima disposio implicava, v. g., a revogao da legislao anterior que impedia a unio de morgados, a expulso ou prejuzo das mulheres da sucesso nos vnculos, a excluso de cristos-novos. Notese, em todo o caso, como a interpretao que desta ltima regra faz Lobo (ao admitir substituies fideicomissrias complementares vocao sucessria estabelecida na lei, nos termos da Ord. fil., IV, 87; cf. 1814, cap. 9, 15 ss.), lhe tira muito do seu alcance. (21) Cf. Ord. fi/., IV, 30: casamento, cavalo, armas, dinheiro ou outro qualquer galardo). Os criados dos estudantes, estavam obrigados a servir apenas pela roupa e calado; os msicos e cantores, apenas pela comida (Fragoso, 1641, p.
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3, 1. 10, d. 21, 5); o mesmo valia para as criadas das monjas, pois se entendia que o eram com o intuito de ingressarem no convento (Silva, 1731, IV, ad IV,29, pr., n. 28), para os aprendizes (ib., 30) e para os menores de sete anos, que serviam pela criao Ord.fi/., IV,3I,8). (22) Dos portugueses, para alm dos respectivos captulos dos compndios gerais ou pronturios de teologia moral (dos quais destaco, Manuel Loureno Soares [1590-.. ..], Principios, e deffinies de toda a teologia moral muito proveitoso e necessario [...], Lisboa, 1642; Angelo de Santa Maria [1678-1733], Breviarii moralis Carmelitani partes, Ulysipone, 1734-1738,7 tomos; Rebelo Baptista, Summa de theologia moral, Ulysipone, 1728; Bento Pereira, S.J., Elucidarium theologiae moralis, Ulysipone, 1671-1676; Joo Pacheco, Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1739; Manuel da Silva de Morais, Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1732; Tom Botelho Chacn, Compendio de theologia moral, Lisboa 1684), v. Manuel Loureno Soares, Compendium de sacramento matrimonii tractatus Thomae Sanches Jesuitae alphabeticum breviter dispositum, Ulysipone, 1621 (trata-se de uma adaptao de um tratado clebre, aparentemente com grande influncia em Portugal): Barbosa Machado d notcia de outros tratados manuscritos sobre o matrimnio (v.g., de Amaro de Aregas, Manuel Jorge Henriques).
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2. A IGREJA
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Definir os contornos da Igreja como grupo e a evoluo verificada a este propsito; Definir o estado eclesistico e o seu estatuto jurdico-poltico; Avaliar o impacto normativo da moral crist e os mecanismos da sua inculcao; Explicar o mbito da jurisdio eclesistica; Definir ofcio eclesistico e enunciar as suas competncias; Enunciar os principais tributos eclesisticos.
2.1 A sociedade eclesial

A importncia da Igreja como plo poltico autnomo enorme na poca Moderna. De facto, de todos os poderes que ento coexistiam, a Igreja o nico que se afirma com bastante eficcia desde os mbitos mais humildes, quotidianos e imediatos, como as famlias e as comunidades, at ao mbito internacional,
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onde convive, como poder supremo, com o Imprio, nos espaos polticos em que este reconhecido como poder temporal eminente 266 . De um extremo ao outro, a influncia normativa ou disciplinar da Igreja exerce-se continuamente. No plano da aco individual, pela via da cura das almas, a cargo dos procos, pregadores e confessores. No plano da pequena comunidade, pela via da organizao paroquial. No plano corporativo, por meio das confrarias especficas de cada profisso. Nos mbitos territoriais intermdios, por meio da disciplina episcopal. Nos reinos, por mecanismos to diversificados como a relevncia temporal do direito cannico ou as formas to estreitas de cooperao entre os dois gldios. Esta contnua presena da Igreja na organizao poltica e institucional do mundo terreno mostra a importncia que os momentos jurisdicionais vinham adquirindo na teoria e na prtica eclesial. At ao sculo XIII, muito permanecia de uma concepo puramente espiritual da Igreja, que a concebia como a congregao daqueles que estivessem em unio com Cristo, na graa de Deus (ecclesia triumphans), ou que por isso lutassem (ecclesia militans)267 . Mas esta unio com Cristo, para alm de ser potencialmente universal (catlica)268 , dependia apenas de uma disposio interior, sendo, por isso, ex266 O que, como se sabe, no existia em Portugal. 267 I. e., que estivessem a caminho um caminho cheio de perigos e de quedas da salvao (homines viatores). 268 Dela estavam excludos apenas os predestinados condenao (cf. S. Toms Summa theologica, III, q. 8, a. 3, resp., infine).
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ternamente invisvel. Os filhos da Igreja eram, ento, inumerveis e externamente indistinguveis. A enumerao que S. Toms faz deles d bem conta disso269 . Na verdade, Cristo era a cabea de todos os homens (e de todos os anjos), pelo que o corpo da Igreja constitudo pelos homens que existiram desde o princpio do mundo at ao seu fim (ibid., resp.): tanto pelos que esto de facto (in actu) em estado de graa, como pelos que apenas podem vir a estar (in potentia, mesmo que, de facto, nunca o venham a estar!). Mesmo os infiis so potencialmente membros da Igreja, pois podem estar predestinados por Cristo para a salvao (ibid., ad prim.). Mas, alm dos homens, faziam ainda parte da Igreja os anjos e os bem-aventurados (ibid., a. 4). J se v que, com esta extenso e, sobretudo, com esta indifinibilidade , a Igreja no podia obter nenhuma traduo institucional. Do ponto de vista institucional, o que existiam eram as dignidades eclesisticas terrenas institudas por Cristo, nomeadamente o Papa, a quem competia dirigir uma parte da Igreja, a Igreja militante, constituda pelos homens que, neste mundo, caminhavam para Cristo. Neste sentido, para fins institucionais e disciplinares, mais do que a Igreja, interessavam os ofcios eclesiais institudos (o papado, o episcopado)270 . A Igreja tende a ser definida como o conjunto dos
269 Cf. Summa theologica, III, q. 8, a. 3. 270 E, por isso, nos telogos anteriores ao sculo XIV, a ateno prestada Igreja, como corpo institucional, muito pequena; basta compulsar um ndice temtico da Summa theologica, de S. Toms de Aquino, em que as entradas relativas Igreja so relativamente muito poucas (mesmo se considerarmos que a obra ficou incompleta). Tambm os tratados teolgicos De Ecclesia apenas comeam
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fiis que esto unidos misticamente a Cristo, por via de uma sua unio formal ao seu vigrio na Terra, o Papa. Com isto, com a exigncia desta comunho visvel com a Igreja visvel, a congregao dos crentes adquire uma dimenso externa: os membros da Igreja podem ser identificados, contados, distinguidos dos que o no so; so formalmente admitidos (nomeadamente pelo baptismo, como janua Ecclesiae, porta da Igreja) e podem ser formalmente expulsos (pela excommunicatio, excomunho, privao da comunicao)(1). E isto que permite que Igreja sejam aplicados os quadros do pensamento poltico-institucional estabelecidos para as outras comunidades (ou corpos) de homens. Esta jurisdicionalizao da Igreja estava em marcha desde a Idade Mdia. Mas, a partir da Reforma, a teologia polmica dos catlicos contra a religio da interioridade, contra o carcter fundamentalmente pessoal e interior da f e da salvao, proposta pelos luteranos, tinha incentivado a valorizao das dimenses visveis e institucionais da Igreja, nomeadamente da ligao institucional e jurisdicional ao Papa como nico e indispensvel sinal visvel da comunho com Cristo e, logo, da pertena Igreja. Em alguns telogos mais exigentes e mais conhecedores da antiga tradio teolgica sobre a igreja, a complexidade originria do conceito de Igreja ainda aflora. Para Francisco Suarez (que ainda bebe, de muito perto, em S.
a surgir nos incios do sculo XV. Cf., sobre a eclesiologia em S. Toms e na poca seguinte, Pesch, 1992, 449 ss.
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Toms), a Igreja o corpo poltico e moral composto pelos homens que professam a verdadeira f de Cristo (corpus quoddam politicum, seu morale ex hominibus veram fidem Christi profitentibus compositum ) 271 . Isto ainda se acentua quando, em seguida, Suarez exclui do seu campo de reflexo a Igreja triunfante e declara ocupar-se apenas da Igreja dos homens, no seu trnsito terrestre actual (Igreja militante) (ibid.). Todavia, ainda entende a Igreja como excedendo aquela que seria composta apenas pelos homens que se encontram em unio (visvel) com o Vigrio de Cristo (i. e., os catlicos, no sentido comum da palavra), continuando a defini-la em funo de uma unio espiritual com Cristo (nimirum omnes, qui fidem habent, ecclesia membra essent; vero qui illa carent extra ecclesiam constitui, ibid., n. 6). Por isso, Suarez condena concepes mais exclusivamente jurisdicionalistas que ento j se faziam ouvir entre os telogos catlicos que hipervalorizavam, na sequncia de Trento, os aspectos externos e visveis da pertena Igreja, como o reconhecimento e obedincia ao Papa, o baptismo formal e a prtica externa dos sacramentos e dos ritos da f. Para ele, ainda fazem parte da Igreja os excomungados e os cismticos, os no baptizados que aspirem ao baptismo (ibid., n. 13 ss., n. 17 ss.)(2); mas no os que se acomodam disciplina externa da Igreja, embora sem f (ibid., n. 23). Mas j
271 Suarez, 1622, tr. I (de fide), disp. 9, n. 3.
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o Compendium salmanticense de teologia moral272 , obra tpica da teologia vulgar da contra-reforma, define a Igreja militante como a congregao dos fiis baptizados, reunidos para prestar culto a Deus, cuja cabea invisvel Nosso Senhor Jesus Cristo nos cus, e a visvel o Sumo Pontfice na terra (ll, tract. 41, 2, n. 71). Nenhuma referncia f como vnculo Igreja; em contrapartida, incluso da referncia ao baptismo e obedincia ao Papa(3). Em obras ulteriores de teologia vulgar, este encerramento jurisdicionalista da Igreja acentua-se ainda, identificando-se rigorosamente a Igreja militante (da triunfante j quase no se fala) com os homens que reconhecem o Papa e a ele obedecem(4). Neste sentido, j pouco separa a Igreja de um senhorio, ou seja, de uma repblica humana que reconhece o mesmo senhor e que est sujeita sua jurisdio. O nico trao distintivo passa a ser, apenas, a natureza especial desta jurisdio que, ao contrrio das jurisdies temporais, se ocupa de coisas espirituais. Da que, operando neste plano diferente, ela possa dirigir-se a homens que j esto sob outras jurisdies e pretender, assim, um domnio universal (catlico)(5). Este progressivo encerramento da Igreja numa estrutura institucionalmente fechada facilitava a instaurao de
272 Antnio de San Jose, Compendium salmanticense [...] universae theologiae moralis, ed. cons. (5.a), Pamplona, 1791. Trata-se de uma obra de vulgarizao teolgica, organizada em perguntas e respostas e constituindo uma smula do famoso Curso teolgico dos carmelitas de Salamanca (Collegii salamanticensis fartrum discalceatorum [...] cursus theologicus D. Thomae complectens. Segoviae,1634-1637).
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mecanismos disciplinares sobre os fiis. Permitia Igreja institucional identificar os seus sbditos, reclamar o monoplio da administrao da graa (por meio dos sacramentos, sinais de uma coisa sagrada, enquanto santifica os homens), impor-lhes uma disciplina, puni-los e, finalmente exclu-los. Esta contabilizao dos fiis (a que correspondia, no fundo, uma contabilizao da graa, que aprisionava Deus nas estruturas de salvao institucionalmente definidas pela Igreja) traduzia-se, nomeadamente, no arrolamento dos crentes, nomeadamente por ocasio da sua entrada na Igreja (registos de baptismo) e, depois, por ocasio da reparao peridica do vnculo da f, mediante a confisso dos pecados, a contrio e a absolvio (ris de confessados). Com estes dois instrumentos, a Igreja controlava a entrada na Igreja e a permanncia nela. Com o controlo dos restantes sacramentos, por sua vez, impedia-se que Deus irrompesse anrquica e desordenadamente na histria, ou seja, que os homens cressem que acontecimentos ocorridos fora do controlo da Igreja fossem instrumentos utilizados por Deus para dar sinal de si e para salvar os homens. Em todo o caso, esta circunscrio dos fiis a um nmero finito e contado reduzia tambm as pretenses ecumnicas da Igreja no plano jurisdicional, pois obrigava a reconhecer que quem estivesse fora do grmio dos fiis escapava jurisdio da Igreja. Isto era claro com os pagos, em relao aos quais a Igreja apenas podia pretender a liberdade de anunci-
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ar o Evangelho273 . Mas era mais discutido e mais difcil de aceitar em relao aos hereges e cismticos, em relao aos quais a Igreja pretendia levar a cabo uma poltica de reunio ou de submisso. Da que alguns telogos afirmem que, embora fora da Igreja, os hereges esto sujeitos sua tutela; porque, tal como o membro cortado do corpo, continuam a pertencer ao corpo de que foram membros274 .
2.2 Os clrigos
Como todas as sociedades humanas, a Igreja era uma sociedade ordenada e hierarquizada. A grande distino entre os seus membros uma distino que se foi tomando cada vez mais estruturante275 era a distino entre clrigos e leigos. Um famoso jurista setecentista estabelece a distino nos seguintes termos:
Os leigos, que tambm se podem dizer populares, so aqueles a quem lcito possuir bens temporais, casar, advogar causas e julgar. Os clrigos so aqueles que foram dedicados aos ofcios divinos e aos quais convm preservar de todo o estrpito (Paulo Lancelloto, lnstitutiones iuris canonici, I,4).
J o Diccionario de autoridades, da Real Academia Espanhola (1726) enfatiza mais um elemento formal ou externo da distino, o de se ter recebido a prima tonsura: todo o que
273 A questo torna-se candente com a expanso e a missionao. Cf., sobre o tema, supra II.2. 274 Suarez, 1622, tr. I, disp. 9, n.23. 275 At ao movimento de revalorizao do estado laical com o conclio do Vaticano II.
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foi admitido pelo bispo e deputado juridicamente para o servio da Igreja, mediante a primeira tonsura, ainda que no tenha recebido outra ordem superior. E acrescenta, valorizando agora a imposio do sacramento da ordem (ou ordenao) 276 que ordinariamente, entende-se como o clrigo secular que tem ordens maiores (s.v. Clerigo). Outros (como Amaral, 1740, s.v. Clericus) destacam a hierarquia relativa dos dois estados: Do clrigo se diz que um soldado espiritual [...] e apesar de ser filho de um qualquer artfice ou nfimo plebeu, enquanto clrigo consagrado a Deus, maior e superior aos soldados deste mundo, mesmo que prncipes e reis seculares (n. 1). A definio do estado clerical no era apenas importante para marcar as hierarquias dentro da sociedade eclesial, mas ainda para delimitar o mbito dos privilgios (sobretudo jurisdicionais) do clero. E, neste plano, ele consistia numa dedicao, formal e definitiva, ao servio divino. A formalizao desta dedicao efectuava-se ou pelo sacramento da ordem, num dos seus diversos graus, ou pela colao (i. e., a nomeao para) de um benefcio (i. e., ofcio eclesistico), ou pela profisso numa ordem religiosa, masculina ou feminina (Amaral, 1740, ibid., n. 2). Das dignidades e ofcios eclesisticos diremos mais tarde. Duas palavras, por agora, sobre a ordenao.
276 E, dentro deste, a imposio de ordens maiores ou sacras (v. infra).
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A ordenao o sacramento em virtude do qual um leigo ligado ao ministrio da Igreja, recebendo o poder de consagrar e administrar o sacramento da eucaristia (Trento, sess. XXIII, capo III). A ordenao (ou ordem) tem sete graus: trs maiores ou sacros (presbtero, dicono e subdicono) e quatro menores ou no sacros (aclito, exorcista, leitor e ostirio [porteiro])(6). E no era acessvel a todos. Dela estavam (e continuam a estar, na Igreja Catlica) excludas as mulheres. Mas, para alm disso, existiam mltiplos impedimentos irregularidades) sua recepo. Os canonistas identificavam trs tipos de irregularidades: morais (crime 277 -278 , infmia(7), demncia, embriaguez, esponsais(8), mancebia pblica, falta de vocao); fsicas279 (sexo 280 , doena contagiosa [nomeadamente, lepra], falta de vista(9), privao de algum membro, aleijo ou defeito do corpo); sociais (ilegitimidade de nascimento, impureza de sangue(10), profisso de cmico281 , falta de idade(11), falta de cincia282 . As irregularidades relativas ao nascimento eram averiguadas nas habilitaes de genere; as restantes eram-no nas habilitaes de vita et moribus. Para alm da
277 Bastava a suspeita forte, indiciada pelo facto de se ter sido pronunciado. 278 Era esta interdio de efundirem sangue que impedia os clrigos de condenarem em pena de sangue (Amaral, 1740, s.v. Ordo, n. 26; Carneiro, 1896, 57). 279 Sobre elas, Amaral, 174O, S.v. Ordo, n.o 10 e ss. 280 Ordinari potest homo masculus, Amaral, 174O, s. v. Ordo, n. 9. 281 Abolido pelo alv. 17.7.1771, art.X. 282 Saber ler e escrever, para a primeira tonsura; saber latim, para as ordens menores; licenciatura em teologia ou cnones, para o episcopato (em princpio). Cf. Conc. Trento, sess. XXII, cap. II, sess. XXIII, cap. IV e XI, de reformat.; cf. Amaral, 1740, V. Ordo, n. 10.
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inexistncia de impedimentos, a imposio do sacramento da ordem dependia da titularidade, pelo ordenando, de meios de subsistncia. Assim, ningum podia ser ordenado sem ttulo, ou seja, sem possuir previamente e de forma pacfica um benefcio, um patrimnio pessoal ou uma penso de que se sustentasse (cf. Amaral, 1740, S. V. Ordo, n.o 30). Apenas se excepcionavam desta regra os professos em ordens religiosas, os jesutas ou os missionrios. Enquanto titulares de uma especial dignidade, os clrigos ordenados deviam manter regras estritas no viver, que incluam a absteno de jogos seculares e da caa, a no frequncia de tabernas ou do teatro, um comportamento moral irrepreensvel, um porte discreto, a mansido de costumes283 , o uso de vestes clericais, a prtica da tonsura ou coroa aberta e certas outras normas variveis de regio para regio quanto ao hbito corporal284 . profisso em ordens religiosas nos referiremos adiante. Apesar da tentativa de formalizar a entrada no estado clerical por uma qualquer solenidade (ordenao, profisso, colao de benefcio) que permitisse traar fronteiras distintas numa classificao que tantas e to importantes consequncias prticas trazia, permanecia uma certa zona de mobilidade em que a pertinncia ao estado clerical acabava por se decidir quase unicamente em funo de critri-
283 Estava-lhes, por isso, vedado o porte de armas ou os desafios e duelos. 284 Na Pennsula no podiam, por exemplo, usar barba nem bigode.
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os externos, como o uso do hbito e da tonsura. De facto, quanto aos clrigos menores, o uso de hbito e tonsura condicionava a produo de um dos mais importantes efeitos do estado clerical a iseno jurisdicional (Amaral, 1740, s. v. Ordo, n. 94)285 . Como o uso de hbitos religiosos estava rigorosamente interdito aos seculares, pode dizer-se, portanto, que mesmo no uso do hbito a face visvel do estado clerical consistia, ou seja, que, ao contrrio do que se diz na sabedoria popular, o hbito fazia mesmo o monge.
2.3 Uma moral omni-compreensiva e omnipresente

Para desempenhar a sua misso (de condutora, de me e de mestra), a Igreja dispunha, quer de normas disciplinares, quer de uma malha jurisdicional e poltico-institucional visando a sua aplicao. Comecemos pelas primeiras. O primeiro ncleo das normas com que a Igreja disciplinava a sociedade moderna estava contido no patrimnio doutrinal ou dogmtico da Igreja, integrando as obras dos telogos. Dentro destas, salientam-se as normas morais, visando o aperfeioamento individual. Nos mbitos do comportamento para consigo mesmo (monastica), do comportamento no seio da famlia (oeconomia), ou ao comportamento no seio da repblica (politica). A cada um destes grupos
285 Os clrigos menores casados (uma vez s e com mulher virgem) gozam de privilgio clerical apenas no foro criminal (Trento, sess. XXIII de reformat. cap. 6), se andarem de hbito e tonsura e forem destinados pelo bispo ao servio em alguma igreja (Trento, sess. XXIII de reformat., cap. 6).
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corresponda um captulo da teologia moral, corpo literrio vastssimo, que vai desde as grandes snteses (como a segunda parte da Summa theologica, de S. Toms de Aquino, (12251274), at aos comentrios monogrficos ou aos manuais de confessores286 , espcie de repertrios dos casos de conscincia para uso dos confessores(12). Nos sculos XVII e XVIII, a teologia moral atinge um alcance e uma finura de anlise casustica impressionantes. Estamos pelo menos no Sul da Europa perante uma sociedade integrista, em que se visa apesar de uma certa laicizao do pensamento teolgico operado com a escolstica tomista uma direco integral da vida inspirada na moral crist e em que, portanto, os actos mais mnimos e mais ntimos esto detalhadamente regulados, quase no havendo lugar para aces indiferentes do ponto de vista do destino sobrenatural de cada um. Este ambiente integrista explica tambm a influncia do discurso teolgico sobre outros universos normativos, como, designadamente, o direito secular. Por outro lado, teologia moral (como tambm o do direito) da poca Moderna dominada pela ideia de que cada acto concreto est to individualizadamente ligado ao seu contexto que mal pode ser regulado por frmulas gerais. O resultado uma exuberante literatura casustica, descrevendo com mincia as mais diversas situaes morais e propondo para cada uma delas um juzo particular. Trata-se do molinismo, designao
286 Sobre os manuais de confessores, v., para Portugal, Bethencourt, 1990.
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proveniente do nome de um dos grandes telogos morais da poca, o jesuta Lus de Molina (1536-1600). A capacidade que esta produo doutrinal tinha de influenciar os comportamentos quotidianos era enorme. No porque as fontes originais do pensamento teolgico fossem directamente acessveis generalidade das pessoas. Pelo contrrio, elas constituam um universo literrio bastante henntico, escrito em latim e pleno de referncias que apenas um erudito podia decifrar. Mas a cultura teolgica tinha uma inteno eminentemente prtica e dispunha de uma srie de mediaes que a faziam acessvel massa dos fiis. Uma delas era a pregao, nomeadamente a pregao dominical, que constitua um eficacssimo instrumento de disciplina das comunidades de crentes287 . Outro, a confisso, preceito pelo menos anual para cada fiel, por meio da qual se exercia uma disciplina personalizada e se atingiam os nveis mais ntimos da conduta de cada um. Se a pregao podia entrar por um ouvido e sair pelo outro, a confisso implicava o risco da no absolvio e das penas cannicas que da decorriam. Nos casos mais graves, como a privao dos sacramentos ou a excomunho, estas penas expunham quem violasse os preceitos cannicos a situaes de marginalizao social que eram mais graves do que muitas das penas seculares. Pense-se na vergonha pblica que constituiria, nesses tempos, a impossibilidade de se casar pela igreja, de se ser
287 Sobre a eficcia disciplinadora da pregao (parentica), cf. Marques, 1989, maxime, I,10 ss.
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padrinho, de frequentar os sacramentos, de receber a visita pascal, de ser enterrado canonicamente. Finalmente, a disciplina eclesistica dispunha de um outro instrumento de implementao, as visitas feitas pelo bispo ou vigrio-geral a cada parquia da diocese, ocasio para proceder a uma devassa geral da vida da comunidade, quer quanto aos aspectos do culto, quer quanto a matrias de disciplina (como, por exemplo, a existncia de pecadores pblicos adlteros, prostitutas, homossexuais, jogadores, usureiros)288 . Embora o universo dogmtico e disciplinar da teologia admitisse interpretaes destoantes, podia dizer-se que, no conjunto, ele ratificava nesta poca em que a dimenso proftica da Palavra se acantonava em movimentos msticos sempre suspeitos de heterodoxia a ordem social e poltica estabelecida. Em todo o caso, os poderes civis no deixavam de se preocupar com o seu controlo. Domnios de difcil interveno eram a pregao e a confisso. Mas j quanto s visitas e aos abusos que as autoridades eclesisticas a podiam praticar, as Ordenaes (II, 1, 13) previam uma interveno moderadora do rei, como protector dos seus vassalos, contra as medidas punitivas tomadas pelos prelados que no respeitassem, na forma ou na substncia, os preceitos do direito cannico.
288 Cf., para Portugal, Pereira, 1973; Soares, 1972; Carvalho, 1985a; 1990.
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2.4 Um direito prprio e autnomo

A segunda fonte de disciplina eclesistica dos comportamentos era o direito, o seu direito, o direito cannico, conjunto de normas cuja observncia estava garantida pela ameaa de sanes do foro externo. Que a Igreja dispusesse, em vista da misso sobrenatural, de poderes de constrangimento sobre os crentes em matrias espirituais e que dispusesse deles de forma exclusiva era indiscutvel. Na verdade, isso corresponderia a um princpio de boa ordem da sociedade que reclamava que, para cada domnio, existisse um e um s princpio ordenador289 , sob pena de confuso. A lei divina fora instituda para ordenar o homem para Deus, enquanto a lei humana visava a ordenao dos homens uns em relao aos outros. Da que os prncipes temporais no pudessem estabelecer nada acerca das coisas espirituais e divinas, pois o seu poder no lhes fora concedido em vista da felicidade da vida futura. Pelo que este domnio ficaria exclusivamente sujeito aos pastores espirituais, nomeadamente ao Sumo Pontfice, gozando de absoluta imunidade perante a jurisdio civil(13). Mas j no o era que pretendesse a regulamentao de matrias temporais e, muito menos, que pretendesse abranger sobre o seu poder os no crentes. Da que estas questes tivessem sido muito discutidas durante toda a Idade Mdia e Moderna, tanto mais que elas
289 Cf. S. Toms, De regimine principum, n. 3.
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se relacionavam com instantes problemas de natureza poltica. A primeira com as relaes (ou hierarquia) entre os poderes espiritual e temporal e a segunda com questes como a dos direitos civis ou polticos dos judeus e infiis, a da liberdade de crena ou a da partilha do mundo no cristo entre os soberanos cristos(14). As fontes sagradas no eram claras quanto primazia ou no do poder espiritual sobre o temporal. Por um lado, parecia que, considerando a hierarquia entre o Criador e a criao, entre o bem eterno e o mundano, entre o espiritual e o temporal290 , a Igreja podia pretender um domnio superior do mundo, que lhe permitisse tutelar o poder dos reis, limitando-o ou corrigindo-o, sempre que se afastasse dos ditames de Cristo ou do seu Vigrio na Terra. Esta superioridade do poder espiritual constitua a linha orientadora de uma srie de cnones recolhidos no Decreto de Graciano (distinc., I, 10), sendo aceite pela maior parte dos canonistas medievais e modernos(15). Mas, por outro lado, Cristo parecia ter sido bem claro quanto separao das esferas dos poderes espiritual e secular, nomeadamente ao distinguir, no clebre dito sobre os tributos (redite quae sunt Caesaris, Caesari, & quae sunt Dei, Deo, dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus), os direitos de Deus dos direitos do Imperador. E esta ideia de
290 A dignidade da Igreja estaria para a dos reis, como o sol estaria para a lua, ou como a alma estaria para o corpo (Fragoso, 1641, pt I,, lb. 2, dp. 4, epit., n. 269 e 302; pt. 2, lb. 1, d. 1, 12, n. 283)
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separao ntida entre as duas esferas (dizendo de outro modo, de autonomia do poder temporal) obtinha traduo (pelo menos alegriea) noutros passos das Escrituras(l6). No sculo V (494 d.C.), o papa Gelsio I, em carta dirigida ao Imperador Anastcio, formula a clebre doutrina dos dois gldios 291 , pela qual atribui uma mtua autonomia, nos respectivos campos, s duas esferas polticas. Ambos visariam a felicidade; mas o poder temporal, contemplando mais directamente a felicidade terrena, teria como fim a paz da repblica distinta do espiritual, e separada, e no dependente, tendo em vista uma consecuo mais cmoda e melhor do governo econmico e poltico (Somoza, 1669, Pt. I, cap. 1, n. 53). Quanto ao Sumo Pontfice, apenas potencialmente (in habitu) gozaria do poder temporal, contra os opressores dos fiis ou da f292 . O primado do poder real no temporal inclua tambm o poder de direco dos clrigos, pois estes, como membros da repblica, deveriam observar as normas civis directivas (mas no punitivas), estabelecidas em vista do bem comum; o que abrangia a sua sujeio s leis de tabelamentos dos preos, de requisio de bens, de servio militar defensivo e, mesmo, de certos tributos (pro expensis communis) (Fragoso, 1641, pt. 1, lb. 2, dp. 4, epit., n. 303).
291 So, de facto, dois, Augusto Imperador, os poderes porque se rege principalmente o mundo: a autoridade dos sagrados Pontfices e o poder real (c. duo sunt quippe, Decretum, I, d. 96, c. 10). V. nesta distinctio, outros textos sobre o tema. 292 Somoza, 1669, Ibid.; Mo1ina, 1593, I, disp. 29.
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Com a valorizao da natureza em face da graa e do direito civil em face do direito cannico, refora-se entre os juristas e os telogos ainda o peso da ideia, da autonomia, na esfera temporal, do poder dos reis, no tanto em relao a Deus de quem eles so vigrios e cujos ocultos desgnios realizam (como pastores ou como castigos) mas em relao ao Papa e Igreja. Em todo o caso, esta autonomia no ilimitada. Na verdade, e por um lado, em face da j referida hierarquia respectiva dos bens espiritual e temporal, o prncipe devia governar de modo a no se desviar da observncia dos preceitos de Deus; embora a especificidade do governo temporal pudesse justificar, ou a regulamentao de actos indiferentes do ponto de vista sobrenatural, ou mesmo a autorizao de actos condenveis deste ponto de vista, desde que da sua proibio adviesse maior mal ou perigo dele293 . Em princpio, porm, o governo temporal estava limitado pela disciplina da Igreja, pelo menos em termos de se no poder admitir que as leis civis autorizassem actos pecaminosos294 ou que, pela complacncia dos poderes temporais, a religio e os fiis corressem perigo(17). Por outro lado, os prncipes temporais s limitadamente i. e., enquanto o exigir o bem da repblica, sem qualquer
293 o caso da permisso da prostituio, do divrcio, da usura, do teatro profano ou dos cultos no cristos (nomeadamente, judaico). 294 Da o disposto nas Ord. fil., III, 64, sobre a no-aplicao do direito comum (mas no do direito prprio) sempre que dela resultasse pecado.
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prejuzo do mnus clerical podiam exercer o seu poder sobre os eclesisticos295 . Assim, e apesar de uma perceptvel tendncia para a desvinculao do poder civil em relao ao religioso (secularizao) (18), o direito cannico constitui, no apenas uma fonte importantssima de regulao autnoma da comunidade dos fiis no domnio espiritual, como um instrumento da Igreja militante para a tutela do governo temporal do mundo. Uma parte das normas de direito cannico (como os Dez Mandamentos) estavam contidas nas prprias Escrituras, constituindo o chamado direito divino. Outras tinham sido promulgadas por papas, por conclios e por snodos, integrando o direito da tradio. Esta tradio fora sendo recolhida, a partir do sculo XII, numa monumental coleco, mais tarde designada por Corpus iuris canonici, uma das fontes principais, no apenas do direito da Igreja, mas tambm dos prprios direitos seculares. O Corpus iuris canonici composto de vrias compilaes autnomas, elaboradas ao longo de trs sculos, eventualmente contraditrias entre si. A sua primeira pea, o Decreto de Graciano (c. 1140) ou Concordia discordantium canonum (Concordncia dos cnones discordantes), , desde logo, tpica deste carcter problemtico e argumentativo do direito cannico. Na verdade, o que a se faz no muito mais do que recolher as normas disciplinares (e tambm
295 Fragoso, 1641, Ibid., n. 303; d. Ord.fil., n. 3.
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excertos de algumas obras meramente doutrinais, como as Etimologias, de Santo Isidoro de Sevilha, sculo VI) surgidas durante quase um milnio de vida da Igreja e, por isso, frequentemente contraditrias. A mais disto, Graciano apenas resume a questo considerada e prope para ela num curto dietum a soluo que harmonize da melhor forma os cnones disponveis. Normas disciplinares ulteriores, tambm frequentemente contraditrias com os dieta de Graciano, foram sendo reunidas nas compilaes seguintes: as Decretais, de Gregrio IX (1234); o Sexto [livro das Decretais], de Bonifcio VIII (1298); as Clementinas, de Clemente V (1314); as Extravagantes, de Joo XXII (1324); e as Extravagantes Comuns (sculo XV)(19). A disperso que daqui resulta, combinada com o estilo particularizante e casuista da doutrina jurdica moderna, faz com que, tal como no campo do direito temporal, a disciplina jurdica efectiva da Igreja esteja contida, sobretudo, mas sempre de forma aberta e problemtica , nas obras doutrinais dos canonistas. O direito cannico vigorava, naturalmente, para as matrias espirituais (in spiritualibus), com o mbito muito mais vasto que estas tinham na poca Moderna (incluindo, por exemplo, o regime do casamento, o dos pactos e contratos jurados com invocao de Deus ou dos santos). Mas, para alm disso, de acordo com um critrio trabalhosamente estabelecido durante a Idade Mdia e fixado finalmente pelo grande jurista Brtolo de Saxoferrato (1314-1357), aplicava-se ainda s matrias temporais (in temporalibus), sempre que a so-
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luo preconizada pelo direito secular conduzisse a pecado (critrio do pecado)296 . este o critrio recolhido nas Ordenaes portuguesas (... mandamos que seja julgado [o caso, de que se trata], sendo materia que traga pecado, por os Sagrados Canones. E sendo matria, que no traga pecado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os Sagrados Canones determinem o contrario [...], [Ord.fil.], III, 64, pr.)(20). Mas, qualquer que fosse a delimitao terica estabelecida entre os domnios de vigncia dos direitos secular e cannico, o que certo que este ltimo nomeadamente o direito divino gozava de uma indesmentvel fora expansiva sobre a ordem jurdica civil, o que como se disse se compreendia numa sociedade que se entendia a si mesma como dirigida para o objectivo sobrenatural da salvao e para uma antecipao na terra, to efectiva quanto possvel, da cidade divina.
2.5 Uma jurisdio julgar-se a si mesma... e aos outros

Uma das mais importantes prerrogativas da Igreja era o facto de dispor de jurisdio privilegiada (foro eclesistico), exercida por tribunais prprios, perante a qual podia chamar mesmo os leigos. No preciso encarecer a importncia poltica desta reserva jurisdicional, pois no ser difcil imaginar que, nos seus tribunais, as decises fossem mais favorveis Igreja e aos eclesisticos. Ou, pelo menos,
296 Era o que acontecia, por exemplo, com a admisso, pelo direito civil, da usura ou da prescrio aquisitiva de m f.
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que isto fosse imaginado pelos leigos que a fossem chamados. Mas, fosse como fosse, a existncia de um foro especial evitava a intromisso do poder secular (mesmo que s como aplicador do direito cannico) na vida interna da Igreja. A competncia dos tribunais eclesisticos compreendia as questes puramente eclesisticas, quer ratione personae, quer ratione materiae297 . As primeiras eram aquelas em que uma das partes fosse um eclesistico salvo nos casos em que estes deviam responder perante as justias civis(21). As segundas, as relativas disciplina interna da Igreja. Incluam, em primeiro lugar, aquilo a que os canonistas chamavam iurisdictio essentialis. Ou seja: (i) causas em matria espiritual, da competncia do provisor da diocese; (ii) causas em matrias relativas f(22); (iii) causas sobre disciplina interna da Igreja; (iv) causas relativas ao matrimnio, como, v. g., anulao, depsito da mulher por sevcias, separao de pessoas, etc. (Ord.fil., v.19, pr.). Para alm desta, incluam a iurisdictio adventicia: (i) causas sobre coisas sagradas (Ord. fil., II,l,l0); (ii) causas sobre bens eclesisticos, cuja natureza no fosse controversa(23); (iii) causas sobre dzimos,
297 Sobre a situao da doutrina setecentista sobre as relaes entre a Igreja e a Coroa em Portugal, Rodrigues, 1988. Para uma perspectiva mais geral Genet, 1986.
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penses e feros; (iv) casos de usurpao da jurisdio eclesistica; (v) causas contra leigos nos casos de devassas e visitaes (cf. Ord. fil., II,13(24); (vi) causas contra delinquentes seculares asilados nas igrejas (Ord. fil., II,5). A Igreja pretendia, alm disso, a competncia sobre outras matrias: como as que envolvessem pecado (com base, um tanto forada, em Ord. fil., III,64), como a violao de juramentos (v. g., em contratos), aquelas em que as justias seculares no actuassem (denegatio iustitiae), as causas em que existissem partes miserveis (inopiae litigantium causa) e, em geral, todas as causas em que os litigantes recorressem, espontaneamente, s autoridades eclesisticas (v. infra), prorrogando a sua jurisdio, como se dizia tecnicamente. No sc. XVIII, porm, a doutrina civilstica, imbuda j de estatalismo, no reconhecia a jurisdio da Igreja nestas causas meramente civis298 . Restavam, ainda, para a jurisdio eclesistica as questes de foro misto (causae mixti fori), no avocadas por um tribunal laico, de acordo com a regra da alternativa (25) . No mbito da jurisdio eclesistica, havia tambm especialidades. Para o julgamento dos membros da capela real ou dos clrigos que residissem na corte, bem como para o das ques-
298 Cf. Pascoal de Melo, 1789, 1,5, par. 24.
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tes relativas existncia299 de um direito de padroado, era competente o capelo-mor, que dava recurso para o Juiz dos Feitos da Coroa da Casa da Suplicao (cf. Barbosa, 1618, prefcio; Pascoal de Melo, I, 5, 23). Para o julgamento de membros das ordens militares (Cristo, Santiago, Avis, Malta, esta gozando de um regime um tanto particular(26), existia um ramo jurisdicional especfico. Com efeito, os cavaleiros das ordens apenas estavam isentos da jurisdio temporal em matria crime (e, mesmo aqui, apenas se gozassem de uma renda suficiente) (Ord. fil.,II, 12, 1-2 [fonte: Lei de 11.2.1536, em Leo 1569, 11.3.4.])300 . Neste caso, a competncia jurisdicional de primeira instncia pertencia ao Juiz dos cavaleiros das Trs Ordens militares301 , nas questes que surgissem na corte, ou, nas restantes, aos ouvidores junto da Mesa mestral de cada ordem. A segunda instncia era a Mesa da Conscincia e Ordens302 . A terceira, o rei, como gro-mestre das ordens militares. Uma outra jurisdio eclesistica especial era o Tribunal do Santo Ofcio da Inquisio, que gozava de competncia exclusiva em matria de heresia, apostasia, blasfmia e sacrilgio, bem como de certos crimes sexuais (sodomia, Venus nefanda) (Regimentos de 15.3.1570, 22.10.1613, 22.10.1640 e 1.9.1774; alvar 18.1.1614). Os tribunais de primeira instn-
299 300 301 302
Para outros aspectos, v. Ord.fil., II, 1, 7. Cf. nota anterior. Hespanha, 1986, l, 459 n. 162. Sobre a qual, Hespanha, 1994, 251 ss..
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cia eram os de Coimbra, Lisboa e vora, no continente; Goa, na ndia. Como instncia de recurso, o Conselho Geral. Junto de cada um destes tribunais existia um Juzo do Fisco, que decidia as questes relativas ao confisco dos bens dos condenados (e certas questes incidentais, como os crimes de falso ou de resistncia), bem como as questes em que uma das partes fosse um oficial da Inquisio ou um seu privilegiado (familiar do Santo Ofcio). Os Juzos do Fisco de Lisboa e Coimbra decidiam em definitivo das questes de confisco, mas o de vora estava submetido ao de Lisboa (Regimento de 10.7.1620, ch. 25). Como foros privativos dos oficiais e privilegiados da Inquisio, estes tribunais davam recurso para o Conselho Geral (ibid., ch. 46). Um outro ramo especial da jurisdio eclesistica era o da Bula da Cruzada, que conhecia das questes a esta relativas, como o arrendamento das suas rendas ou, em geral, todos os litgios que da decorressem (Regimento da Bula da Cruzada, de 10.5.1634, ns. 11, 12 e 16). A instncia jurisdiciona1 era a Junta ou Tribunal da Bula da Cruzada, que conhecia, portanto, dos recursos (de apelao ou agravo) dos Comissrios da Bula, bem como dos recursos das decises dos Provedores, quando actuassem como juzes especiais dos oficiais e pessoas privilegiadas da Bula (alvar de 28.9.1761). Mesmo prescindindo destes casos especiais, vale a pena reflectir sobre a enorme extenso da jurisdio dos tribunais da Igreja. De facto, a eles podiam ser trazidas no apenas as questes em que uma das partes fosse a Igreja, uma comu212
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nidade religiosa ou um eclesistico (ainda que a outra parte o no fosse), como uma vastssima srie de questes entre seculares que caam na competncia material do foro eclesistico. Mas, para alm da competncia contenciosa reservada a que nos referimos, a Igreja dispunha ainda de uma competncia jurisdicional voluntria, para aqueles casos em que as partes, por sua livre vontade, quisessem resolver os litgios perante um tribunal (ou entidade) eclesistico (jurisdio arbitral ou voluntria). Estudos recentes tm revelado a extraordinria importncia destes mecanismos de resoluo de conflitos, o modo como a Igreja os promovia, incitando os fiis a uma resoluo amigvel e fraterna (compositio fraterna, correctio charitativa), sob a sua gide, em vez de uma resoluo conflitiva perante os tribunais de justia. O que, naturalmente, contribua para aumentar o poder disciplinar da Igreja e dos eclesisticos nomeadamente dos procos, mediadores naturais nas pequenas comunidades de crentes , tanto quanto minava o impacto da justia secular303 . A estas prerrogativas de foro, acresce o facto de que os lugares eclesisticos gozavam, ainda, de imunidade. Uma das suas manifestaes mais importantes era a do direito de asilo (Ord. fil., II, V), apesar das suas mltiplas limitaes (no valia para os crimes mais graves, nem para os crimes dolosos)304 , a que correspondia, no plano positivo, a compe303 Cf., sobre os processos de mediao de conflitos, Hespanha, 1993, nomeadamente os estudos de N. Castan, M. Clanchy e E. Power. 304 Cf., Hespanha, 1994.
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tncia das autoridades eclesisticas para punirem os asilados (cf. supra). Bem como, num plano j um tanto diverso, a imunidade fiscal que, constituindo embora uma regra de direito comum, tutelada por uma das excomunhes da Bula da Ceia (Bula in coena Domini, excomunhes 5 e 18), estava limitada, em face do direito nacional, aos casos de iseno expressa305 .
2.6 As pequenas vitrias do outro gldio

Claro que esta situao privilegiada da Igreja era vista com preocupao pela coroa, que tentava atenu-la de diversas formas. Uma delas era o beneplcito rgio, institudo ainda durante a primeira dinastia, que obrigava a que as cartas de Roma fossem sujeitas, antes da sua publicao, aprovao rgia (cf. Ord. af, II,12). Mas o controlo da comunicao directa com Roma era ainda procurado por outras formas; assim, a coroa proibia que se pedissem directamente a Roma privilgios sobre bens ou benefcios eclesisticos (cf. Ord. fil., II, 13; 14; 19), como forma de evitar, ou que o Papa chamasse a si a concesso de benesses que, de outro modo, sairiam da mo do rei, ou que se gerassem conflitos entre beneficiados da Cria romana e beneficiados por qualquer entidade eclesistica (bispos, cabidos, abades de ordens) portuguesa.
305 Era o caso da dzima, da portagem e da sisa (Ord. fil., II, 11, 1; II, 1, 19); mas os eclesisticos estavam sujeitos a jugadas, salvo privilgio (Ord. fil., II, 33, 8; 57,1; 33, 25). Sobre o tema, Hespanha, 1994.
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Outra prerrogativa rgia era a de proteger os seus sbditos naturais contra as violncias dos eclesisticos (a regia protectio, cf. Ord. fil., II,. 1, 13; II, 3), bem como a de punir pela justia os criminosos que no o tivessem sido devidamente pela justia eclesistica. O texto das Ordenaes (Ord. fil., II, 3) em que o rei reivindica esta possibilidade um modelo de cautelas, denunciador da debilidade das prerrogativas rgias perante a Igreja e os eclesisticos(27). O rei, depois de multiplicar as declaraes de que no est a usar das suas prerrogativas de justia que ofenderiam as isenes jurisdicionais da Igreja , invoca apenas os seus poderes de gesto dos seus bens (as suas atribuies domsticas) para poder tirar aos clrigos malfeitores os bens que dele tivessem. Outra forma de penetrao real era o direito de padroado, ou seja, a faculdade de apresentar dignidades eclesisticas em inmeras capelanias(28). Este direito, que existia tambm em favor de outras entidades eclesisticas ou seculares (v. infra), possibilitava a constituio de redes clientelares e, deste modo, a organizao de crculos prprios de poder que no deixavam de introduzir fissuras no bloco do poder eclesistico. O controlo da coroa ainda se consubstanciava numa srie importante de interdies que recaam sobre a Igreja e os eclesisticos. Uma das mais importantes era a de adquirir bens de raiz (por parte da Igreja ou de instituies religiosas, mas no por parte de clrigos, Ord. fil., II, 18). Embora, na prtica, esta norma no fosse praticada, ela no dei215
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xou de constituir, em certos contextos de crise das relaes entre a Coroa e a Igreja (como no perodo olivarista, a propsito da tributao da Igreja), uma forma de presso. Para alm disso, impendiam sobre a Igreja outras interdies: proibio de aceitar penhores (Ord. fil., II, 24); de possuir bens nos reguengos (Ord. fil., II, 16; 13, 6). Quanto aos clrigos: proibio de sucederem em bens da coroa e nos morgados (Ord. fil., II,16); de porte de armas (Ord. fil., II,1,26); de exerccio do comrcio (Ord.fil., IV, 16); de exerccio da advocacia (Ord.fil., III, 28,1); de terem cargos de tabelio (Ord.fil., I, 80,4); de pedir benefcios ou juzes apostlicos para Roma (Ord. fil., II,13,1; L. 10.12.1515, [Leo 1569 4,12,4]; L. 3.11.1512); de atacar os privilgios do reino em relao Santa S (Ord. fil., 11, 15; L. 27.5.1516 [Leo 1569,4.12.1]). Em contrapartida, a Igreja obtinha proteco das autoridades temporais que, alm de reconhecerem a sua autonomia poltico-institucional nos termos referidos, tutelam o exerccio do seu mnus, pastoral e proftico, e auxiliam a manter a disciplina eclesistica e asseguram a punio temporal dos crimes religiosos (prov. de 4.2.1496; Ord.fil., I, 6,9; 11,8).
2.7 Uma malha poltico-administrativa

A malha do oficialato da Igreja no tinha equivalente na poca. Desde Roma at a uma parquia perdida da Beira, a Igreja dispunha de uma malha de oficiais e instituies que cobriam eficazmente o territrio e garantiam com
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uma eficcia absolutamente excepcional para a poca as diversas funes que lhe competiam, desde as puramente espirituais, at s do foro externo, como a realizao da justia ou a cobrana dos tributos eclesisticos. Neste ltimo domnio, dispomos, de resto, de impressivos exemplos da eficcia comparada dos aparelhos administrativos eclesistico e secular. Um deles refere-se dcima militar, criada, logo a seguir Restaurao, para o financiamento da guerra. A sua fonte inspiradora era a dzima eclesistica, equivalente a um dcimo da produo, cobrada em todas as parquias. Apesar de se ter montado uma complexa estrutura para o lanamento e cobrana do novo imposto, a administrao secular nunca conseguiu atingir nem a metade do que se estimava ser o rendimento da dzima a Deus. Mas, para alm deste aspecto da eficcia, a Igreja criou um enorme repositrio de princpios, mximas e conceitos relacionados com a administrao. No admira, por isso, que a teoria jurdica e as tcnicas de organizao do oficialato da Igreja tenham constitudo a matriz intelectual sobre que assentou a administrao civil, nomeadamente nos aspectos no jurisdicionais (pois, nestes ltimos, a influncia do direito romano foi maior). O conceito mais geral para designar um cargo eclesistico o de ofcio. O ofcio consiste na administrao de uma coisa ou assunto eclesistico (res ecclesiastica). Ao ofcio corresponde, portanto, uma funo e a atribuio dos poderes
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(jurisdio) correspondentes. Assim, colao (ou dada, entrega) de um ofcio corresponde a atribuio de uma jurisdio306 . Como, na estrutura administrativa da Igreja, ao desempenho de uma funo correspondia a percepo de uma renda, de um benefcio (cf., supra, 11.2.), esta ltima designao passou, progressivamente a substituir a primeira, tanto mais que se multiplicavam os casos em que a funo associada percepo da renda se tinha extinguido. Assim, ofcio e benefcio passam a constituir sinnimos, designando a mesma coisa, embora sob perspectivas diferentes. Em certos casos, jurisdio (ordinria) correspondia uma certa primazia ou preeminncia, nomeadamente nos actos litrgicos ou capitulares (no coro ou no captulo); falava-se, nestes casos, de uma dignidade. Em contrapartida, se esta primazia era meramente honorfica, no comportando qualquer jurisdio (i. e., no se unindo a qualquer ofcio), falava-se de uma simples pessoa (personatus). No caso de esta primazia se limitar percepo de um rendimento, falava-se de uma prebenda ou conezia(29). Os ofcios (ou benefcios) podiam ainda ser seculares e regulares (i. e., importando a vida em comunidade sob uma regra ou cnon), simples ou curados (i. e., envolvendo a cura de almas e administrao de sacramentos). Todos estes estatutos podiam estar regulados ou no direito cannico comum (nomeadamente, no C.I. Can.) ou no direi-
306 Se o ofcio perptuo (no sentido de indisponvel por quem o d), a jurisdio ordinria; se precrio, a jurisdio delegada.
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to cannico particular, constante de normas diocesanas particulares, escritas ou costumeiras307 . A concesso dos ofcios eclesisticos fora inicialmente papal. Mas, por direito comum, os bispos tinham adquirido um direito (intentio fundata), cumulativo com o do Papa, concesso dos benefcios da sua diocese. Para evitar conflitos de competncia, vigorava a regra da alternativa, pela qual cada uma destas entidades concedia os ofcios durante seis meses intercalados do ano308 . Da concesso ou colao de benefcios deve distinguir-se a apresentao, ou direito de propositura. Em certos casos, a apresentao dos benefcios eclesisticos podia caber a outra entidade, eclesistica ou leiga, nos termos do direito de padroado. O direito de padroado , segundo a definio de S. Toms de Aquino, o direito de apresentar clrigo para um benefcio eclesistico(30). Trata-se, na expresso do principal tratadista portugus da poca Moderna (Bento Cardoso Osrio), de um direito honorfico, oneroso e til sobre alguma igreja ou renda eclesistica que compete a algum que, com o consentimento do Ordinrio, erigiu uma igreja ou benefcio ou os dotou ou que herdou esse direito de quem o tenha feito dotado (cf. Osrio, 1736, res. I, n. 3/4)309 .
307 Sobre este tema, v., v. g. , Barbosa, 1632, cap. IV; mais recente, til como roteiro, Carneiro, 1869, 121 ss. 308 Cf. Fragoso, 1641, pt. II, lb. 1, dp. 20, 1, ns. I ss. (655 ss.). 309 O Conclio de Trento (sess. 25, cap. 9) exigiu, pelo menos, documento autntico ou posse imemorial para prova do direito de padroado, mandando considerar como nulos todos os padroados fundados noutros ttulos, salvo quando os seus titulares fossem os reis ou imperador (cf. Bernhard, 1990,377 s.).
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Tal direito diz-se honorfico, pois encerra certas honras, como a de apresentar (. e., indicar ao titular do direito de nomeao ou colao, normalmente o bispo) o titular do benefcio (normalmente o reitor ou capelo da Igreja), a de ter a precedncia nos actos de culto (como as procisses, os ofcios, a bno, etc.), a de ter direito a preces, a cadeira especial na Igreja ou no coro, a ter sepultura em lugar de destaque, etc. (bid., ns. 7/11). Diz-se oneroso, porque sobre o patrono recai o nus de defender a igreja ou capela do seu padroado e de impedir que os seus bens se dilapidem (n. 12). Diz-se til, pois o patrono, sua mulher e famlia tm direito a ser socorridos pelos rendimentos da Igreja se carem na misria (n. 14). O Conclio de Trento (sess. 25, cap. 9) proibiu os patronos de se imiscurem na percepo dos rendimentos do benefcio, deixando-os na livre disposio do beneficiado 310 . O padroado pode ser eclesistico, leigo ou misto (Osrio, 1736, res. II, n. 1), consoante o benefcio foi dotado com bens da Igreja ou com bens de leigos. Os padroados no podiam ser vendidos, mas transmitiam-se por herana (bid., n. 6). O Conclio de Trento, no sentido de libertar as igrejas e benefcios dos direitos de padroado, extinguiu a possibilidade de transmisso mortis causa dos padroados, apenas exceptuando aqueles de que fossem titulares os reis ou imperadores311 .
310 Cf. Le Bras, 1990, XIV, 378. 311 O padroado real portugus manteve-se, portanto.
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Apesar de a apresentao do beneficiado pertencer ao patrono, a sua colao pertence ao ordinrio(31). Nos padroados eclesisticos, o direito de apresentao partilhado com a Santa S(32). Ao benefcio ou igreja sobre o qual impende o direito de padroado pode ser dado um comendador, ou seja, algum encarregado de os proteger. Nesse caso, ficam impendendo sobre os mesmos bens eclesisticos tanto os direitos do padroeiro como os do comendador. No entanto, o comendador no faz suas as rendas do padroado, a no ser que isso tenha sido previsto no acto da instituio da comenda (Osrio, 1736, p. 90, n. 2), assim como no adquire o direito de apresentao dos beneficiados (ibid., pg. 91, n. 1). Apesar destes princpios, os conflitos entre padroeiros e comendadores no foram raros, existindo diplomas de composio geral, estabelecendo a repartio das rendas do benefcio por uns e outros (cf. exemplo em Osrio, 1736, p. 93 s.).
a) Bispos
O ofcio eclesistico central era o de bispo. O prprio Papa se intitulava bispo de Roma, tratando de irmos os restantes bispos (ao passo que tratava os reis por filhos). A diocese era, portanto, a clula bsica da administrao da Igreja. Os bispos gozavam da jurisdio ordinria na sua diocese. As suas competncias312 eram: (i) a administrao
312 Cf. Barbosa, 1623.
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privativa de certos sacramentos e funes (crisma, ordenao, consagrao de igrejas ou altares, bno de certas alfaias de culto); (ii) a jurisdio espiritual (voluntria e contenciosa) universal(33) sobre os fiis e coisas eclesisticas da sua diocese, abrangendo acominao de censuras e certas penas, a visitao e percepo dos respectivos direitos313 ; e (iii) a administrao dos bens da mesa episcopal ou da mitra314 (34). No domnio da jurisdio contenciosa, os bispos eram, na diocese, os magistrados eclesisticos ordinrios de primeira instncia (cmara ou curia, tribunal do bispo) eventualmente assessorados (at 1832) pelas Mesas de justia, constitudas pelos desembargadores episcopais e apoiadas pelos vigrios episcopais (arciprestes, arcedagos, vigrios gerais) e por outros oficiais (promotor, escrivo da cmara, notrio apostlico, distribuidor e contador)315 . A segunda instncia era constituda pelas Relaes eclesisticas, tribunais colectivos com sede nas cabeas das dioceses metropolitanas (Lisboa, Braga e vora, no Continente; Goa, na ndia)(35). A terceira instncia era constituda, a partir do sc. XVII, pelo Tribunal da Nunciatura ou da Legacia316 . O Tribunal da Nunciatura tinha ainda jurisdi-
313 Direito catedrtico (ou cras) e colecta (ou procurao). 314 A partir do sc. XII, nos bens diocesanos distinguem-se os da mitra, administrados pelo bispo e os do cabido, administrados por este. 315 Cf. Carneiro, 1896, 397-403. 316 Na origem deste tribunal esteve uma bula de Jlio III, de 21.7.1554, segundo a qual as causas julgadas no reino no teriam recurso para a Santa S; assim, tais recursos eram tambm proibidos pela lei do reino (Ord. fil., II, 13, pr.; cf. ainda Carneiro, 1896, 406).
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o de segunda instncia para as causas das dioceses metropolitanas e dos territrios isentos de qualquer diocese (exempti nullius diocesis). Das decises deste tribunal havia recurso (de agravo e de apelao) para a coroa, nos limites reconhecidos pela doutrina da regia protectio (nomeadamente em caso de abusos da jurisdio)317 . O Tribunal da Nunciatura foi abolido pelo decreto de 23.8.1833 e substitudo (em 1848: conveno de 21.10.1848, art. 12; Lei de 4.9.1851) pelas seces de recurso ou pontifcias, cujos juzes eram nomeados pelo rei, sob proposta do nncio. Os tribunais eclesisticos no tinham a possibilidade de dispor de meios coactivos temporais (desde uma lei de 4.2.1496). As disposies do Conclio de Trento que reclamavam faculdades executivas para os tribunais eclesisticos (sess. XXV, cap. III, de reformat.) no foram recebidas318 ; por isso, em caso de necessidade, as medidas coercivas deviam ser requeridas ao brao secular (ajuda do brao secular, Ord. fil., II,8), por meio de pedido dirigido ao juiz territorialmente competente (Carneiro, 1896, p. 433).
317 Cf. aviso 3.7.1672 e Pascoal de Melo 1789, IV,7,34; magistrado competente: Juiz dos feitos da coroa da Casa da Suplicao (Ord. fil., I,9,12; I, 12,5/6). Este recurso (neste caso, de agravo) existia em todos os casos de abuso da jurisdio eclesistica (cf. Ord.fil., II,1,12-14; cf. Castro 1622; Sampaio, 1793, 109 ss.). 318 Cf. L. 2.3.1568, em Leo 1569, 279. A proviso de 19.3.1569 (= concrdia de 1578, art. XII) no foi recebida pelas Ord. fil. Sobre este tema, Caetano, 1965 e, agora, Carvalho, 1988.
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b) Cnegos
As conezias (ou canonicatos) so outros ofcios eclesisticos de nvel diocesano. A instituio de cnegos diocesanos remonta aos primeiros tempos da Igreja. Tratava-se de oficiais eclesisticos escolhidos pelo bispo, para o ajudar e se ocuparem das funes litrgicas ou administrativas da s. Como viviam em comunidade e debaixo de uma regra (canon), recebiam o nome de cnegos (do latim canonicus, depois cnegos). Com o tempo, distinguiram-se dois tipos de cnegos, os regulares e os seculares. Os primeiros de que se destacam os cnegos regulares de Santo Agostinho vivem em comunidade e sob voto de pobreza, no podendo possuir quaisquer bens pessoais, nem mesmo em administrao(36). Quanto aos cnegos regulares, viviam fora da catedral, tendo, porm, a alguma funo (i. e., tendo a um ofcio) ou recebendo, apenas, a alguma prebenda. Na poca Moderna, so estes que constituem a regra319 . Os ofcios cannicos eram vrios. Deles se distinguiam alguns, institudos por direito comum. Assim, o arcedago (archidiaconus) ou primeiro dicono substitua o bispo nas suas funes temporais, nomeadamente judiciais320 . Nestas ltimas funes adquiriram tal importncia que, pouco a pouco, a sua jurisdio foi sendo considerada como ordinrio (e no delegada pelo bispo); o Conclio de Trento reagiu contra este abuso, reafirmando o carcter apenas delegado da sua jurisdio e retirando-lhes
319 Cf. Barbosa, 1632, c. I, n. 46. 320 Decr. Greg. IX, I, 23; Barbosa, 1632, c. 5; Carneiro, 1896, 398.
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a competncia para conhecerem das causas criminais e matrimoniais (sess. 29, cap. XX, de reformat.). No entanto, a doutrina seiscentista continua a atribuir-lhes a primazia sobre os restantes cnegos e a entender que os costumes que lhe conferiam jurisdio mais vasta (nomeadamente, jurisdio ordinria) prevaleciam sobre o direito comum321 -322 . O arcipreste (archipresbytero) ou primeiro presbtero velava pelo exerccio do culto e substitua o bispo nas funes sacerdotais323 -324 . Existiam outros ofcios, dignidades e primazias capitulares (ou cannicas, canonicatos), institudas pelo direito particular, escrito ou costumeiro de cada diocese325 : tesoureiro, custdio, sacristo, primiceiro, chantre, preposto, mestre-escola, prior326 e simples conezias(37). O colgio dos cnegos formava o cabido (ou captulo) com importantes funes na vida da diocese. Estando esta provida de bispo (sede plena), cabe ao cabido aconselhar e auxiliar o bispo nos assuntos rduos da diocese, nomeadamente relativos a benefcios327 . Para alm disso, e como competncia prpria, administra os bens prprios do cabido328 .
321 Barbosa, 1632, c. v. n. 36 ss. 322 O deo (decanus) era o cnego que presidia ao captulo, normalmente o mais velho. No se tratava de um ofcio ou dignidade, pois no tinha jurisdio; mas apenas de uma primazia (Barbosa, 1632, c. 7). 323 Decr. Greg. IX, I, 24; Barbosa, 1632, c. 6; Carneiro 1896, 182. 324 Os arciprestes urbanos exerciam nas catedrais e os rurais (forneos ou vigrios da vara) tutelavam um grupo de parquias. 325 Para estes cargos, v. Barbosa, 1623 c. 8 ss. 326 Os priores podem ser regulares e seculares e estes colegiais ou rurais. Os ltimos equivalem a procos com lugar no cabido. 327 Decr Greg. IX, II,10,4; Carneiro, 1896, 164. 328 Carneiro, 1896, 165.
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Estando a s vaga (sede vacante), o cabido exerce o poder episcopal, a ttulo de administrador do bispado, designando um vigrio capitular329 . Ao lado dos cabidos, como colgios de cnegos, criaram-se ainda as colegiadas, presididas por um preposto (ou prior), que agrupavam os cnegos que no pudessem ter lugar no cabido catedralcio330 .
c) Procos
O proco constitui o mais comum dos ofcios da Igreja. A sua funo fora definida por Cristo como a de apascentar as suas ovelhas, tarefa que os comentadores subdividiam em apascentar pela palavra, pelo exemplo e pela orao e que o conclio de Trento concretizara da seguinte forma: ... vigiar as Suas ovelhas, oferecer sacrifcios por elas, apascent-las [=aliment-las] pela pregao da palavra divina, pela administrao dos sacramentos e pelo bom exemplo em todas as obras; cuidar dos pobres e outras pessoas miserveis com cuidado paterno e incumbir-se das restantes tarefas pastorais (sess. 23, can. 1). A vigilncia dos fiis consiste no seu conhecimento (no seu registo)(38) e no permanente cuidado em os defender dos maus costumes e em promover neles os bons (Abreu, 1700, lib. 2, cap. 2 e lib. 3). Do dever de oferecer sacrifcios, salien329 Nos tempos primitivos, os cabidos elegiam o novo bispo; na poca Moderna, essa nomeao papal, mediante prvia apresentao do rei; mesmo os vigrios capitulares deviam ser insinuados pelo rei; cf. Carneiro, 167 s. 330 Foram muito abundantes, tendo sido extintas em 1846, com excepo das mais importantes (lista em Carneiro, 1869, 179).
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ta-se a celebrao quotidiana do sacrifcio da Missa (ibid., cap. 3 e lib. 4); mas ainda oraes, jejuns e outros sacrifcios pelo bem do seu povo. Do dever de pregao faz parte o anncio solene da palavra de Deus pelo sermo, o ensino (aos domingos e dias santos) da doutrina da f compendiada no catecismo, ou, pelo menos dos seus rudimentos(39). A administrao dos sacramentos constitui a tarefa mais elevada do mnus paroquial, pois pelos sacramentos que o proco prepara os fiis para receberem a graa divina331 -332 e, logo, a salvao. Deve ainda dar o exemplo na conversao (abstendo-se de conversas torpes, maledicentes e desonestas) e nos costumes (cultivando as virtudes, nomeadamente, a castidade, a temperana e a caridade)333 (Abreu, 1700, lib. 2, c. 8 a 10, lib. 6), bem como demonstrar um contnuo amor e zelo pelo bemestar dos fregueses a seu cargo constituem outra das funes do proco. Este conjunto de funes dirigidas ao foro interno (cura penitencial) distingue-se das funes disciplinares exteriores ou contenciosas dos bispos (visitao, excomunho, imposio de penas cannicas).
331 Note-se como, nesta formulao ps-tridentina, a funo sacramental dos procos condiciona a recepo da graa. Entre os sacramentos destacava-se o da penitncia, pelo qual o proco adquiria o poder de ligar e desligar em relao Igreja. Sobre a funo sacramental, v. Abreu, 1700, c. 7 e lib. 9. 332 Os sacramentos administrados pelo proco so o baptismo, a penitncia, a eucaristia e a extrema uno. O matrimnio administrado pelos prprios nubentes e a confirmao (ou crisma) e a ordem pelos bispos. 333 Aos procos estava especialmente proibido o convvio em tabernas, a embriaguez, uma pose descomposta (grandes risadas, altas vozes, correrias, vestes imodestas ou srdidas), o teatro, as touradas, os jogos (salvo o xadrez), a caa, a pesca, o comrcio ou agricultura profissionais, o porte de armas, Barbosa, 1632a, I, c. 6.
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O mbito de exerccio das funes do proco a parquia ou freguesia (de fregueses = filii ecclesiae, filhos da igreja), definida por limites territoriais ou pessoais(40). Nas parquias grandes, ao proco podem ser designados ajudantes ou coadjutores, tambm designados simples curas, cujo mnus pode ser circunscrito a uma certa circunscrio territorial (curado)334 (41). A cura de almas era um benefcio, ou seja uma funo a que estava anexo o direito de perceber certas rendas. Neste caso, as rendas provinham de ofertas dos fiis (oblatas, ofertas ) destinavam-se manuteno do culto e ao sustento congruo do proco (da cngrua; como parte das rendas destinadas ao sustento do proco). Entendia-se que as ofertas eram feitas a Deus(42) obrigatrias apenas no plano da conscincia(43). O seu contedo, quantidade e periodicidade decorria do direito costumeiro das parquias, embora existissem normas sobre elas no direito cannico geral335 . A primeira categoria de rendas eram as dos bens adquiridos pela Igreja ou por contrato ou por deixas testamentrias (legados pios [v. g., teras dos mortos v. infra], deixas pro anima [mortulhas, lutuosas, aniversrios])336 (44).
334 Com o tempo, muitos curados transformam-se em novas parquias, adquirindo o seu cura funes paroquiais autnomas e no apenas delegadas. 335 Cf. Barbosa, 1623, loc. cit.; e Lobo, 1819 (que podem servir de guias para o estudo mais aprofundado deste tema). 336 Ou seja, bens deixados para missas por alma de algum (Fragoso, 1641, II, 10, disp. 24, n. 3).
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A segunda categoria era a dos dzimos. Os dzimos ou dcimas eclesisticas consistiam na retribuio, institucionalizada pelos poderes eclesistico e temporal desde o sc. VIII337 oferecida pelos crentes aos ministros que administravam os sacramentos. Consistiam na dcima parte dos frutos, tanto da terra e de casas (decimas prediais), como da indstria humana, quer simples (v. g., rendas do trabalho, dcimas pessoais) quer combinada com a natureza (v. g., produo de rebanhos, dcimas mistas) (Barbosa, 1623, I, c. 28, n. 9). Tratava-se, assim, de um tributo de incidncia muito geral; pagavam-se na enumerao de um autor da poca (Barbosa, ibid., 1, n. 1 ss.) de todos os frutos de prdios ou de indstria humana: de trigo e gro, palha, vinho, favas e outros legumes, nozes, amndoas e castanhas, azeite, acar, peixes, abelhas, mel, cera, leite, l, caa, pastos, lenha, feno, linho e cnhamo; de negcio e artifcio, soldos militares, salrios de advogados e procuradores, minas, moinhos, herana, legado ou doao, rendas da indstria ou trabalho (45). A taxa era de dez um, sem deduo das despesas, pelo menos nas prediais (46). Eram devidas338 por todos os paroquianos (ainda que eclesisticos, salvo costume ou privilgio papal (47). O seu titular era o proco (Barbosa, 1623, I, c. 28, 2, n. 7 ss.); embora, desde uma clebre capitular de Carlos
337 Sobre a histria das dcimas, V. Lobo, 1819, 86 ss., maxime, 96. Fontes de direito cannico, Decretais, III, 30 (De decimis, primitiis et oblationibus). 338 As Decretais (III, 30,14) dizem que elas constituem um quasi debitum exigvel em juzo.
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Magno, se tivesse estabelecido a regra de dividir o produto das dcimas em quatro partes, uma para os pobres, outra para a fbrica da Igreja, outra para o proco e outra para o bispo. Esta repartio variou com os costumes diocesanos; os bispos participavam em geral de uma parte das dcimas (quarta ou tera episcopal ou pontifical)339 . Mas, sobretudo, as dcimas andavam geralmente doadas aos patronos das igrejas: ss, mosteiros, ordens militares e mesmo leigos340 . Finalmente, constitua receitas dos procos uma srie varivel de ofertas feitas pelos fiis em certas pocas festivas, por ocasio (e em retribuio) da administrao de certos sacramentos ou na altura dos ofcios fnebres e funerais. Eram as oblationes, oblatas (ou obradas) ou benesses341 . Estas ofertas estavam na tradio da Igreja como forma de participao das comunidades no sustento do culto. Mas, institudos os dzimos, a sua necessidade e legitimidade comeou a ser discutida. Quanto necessidade, ela teria deixado de existir, pois os dzimos poderiam assegurar a cngrua dos procos. Quanto legitimidade, argumentava-se que as funes sagradas no podiam ser vendidas, sob pena de simonia. Para alm disso, discutia-se a questo central de saber se tais ofertas eram meramente voluntrias ou se, pelo con-
339 Cf. Decretais. III, 30, 13; para Portugal, Viterbo, Elucidrio, v. Teras pontificais. 340 As Decretais (III, 30, 15 e 17), probem a concesso de dcimas a leigos. Mas esta proibio podia ser contornada por privilgio papal (cf. Barbosa, 1623, Ibid., n. 50 ss.). Tambm se admitia a invocao de concesso ou prescrio anterior ao conclio de Latro (1139). 341 Sobre elas, v., por todos, Barbosa, 1623, l, caps. 24 a 27; Lobo, 1819.
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trrio, podiam ser exigidas. Na poca Moderna, toda esta discusso se concretiza na interpretao de um texto das decrettais (De simonia [V,3]342 42) que, embora declarando meramente voluntrias, condenava aqueles que induziam os crentes a no seguirem o louvvel costume de fazer ofertas aos procos pelas exquias dos mortos, pelas bnos, pelos casamentos e coisas semelhantes. Na interpretao comum dos decretalistas, este texto acabava por estabelecer a obrigatoriedade e exigibilidade das ofertas usuais343 . O conclio de Trento, apesar de algum ter proposto o restabelecimento da doutrina primitiva do carcter livre das ofertas, no se pronunciou sobre este delicadssimo tema. A questo tornara-se, de resto, muito sensvel. Na verdade, uma parte substancial dos dzimos estava geralmente apropriada por entidades, eclesisticas ou laicas, titulares do direito de padroado (ou de apresentao do proco), o que deixava o culto e os procos sem os rendimentos suficientes. Estes tentavam ento forar os paroquianos a ofertas especficas e suplementares para o seu sustento (a ttulo de funerais, aniversrios, casamentos, baptismos e outras propinas pela administrao dos sacramentos)344 . Da que qualquer medida tendente a restringir abusos neste domnio fazia correr o ris342 Sobre a simonia e que ninguem exija ou prometa algo em troca de coisas espirituais (epgrafe do ttulo v.3). 343 Estas prestaes estabelecidas pelo costume so, por isso, chamadas usuais (quando tivessem lugar em poca certa) ou casuais (quando correspondessem a actos de culto sem momento certo [incertus an, incertus quando]). 344 Cf. Lobo, 1819, 94, 97. V. ainda Frei Joaquim de Santa Rosa Viterbo, Elucidario ..., vs. decimas, mortalhas, obradas, obladas, tenas pontifcias, etc.
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co de uma geral insatisfao dos curas de almas. isto que explica o silncio do Conclio de Trento sobre o assunto; que, no entanto, a chegou a ser levantado (Lobo, 1819, p. 114). Em Portugal, a questo tambm foi conflitual. No apenas entre os fregueses que no se queriam ver constrangidos a ofertas usuais (muito menos, a ofertas no usuais), mas tambm entre os procos e os dizimeiros, a propsito da garantia de uma cngrua paroquial mnima ou da pretenso dos dizimeiros de se apropriarem tambm do rendimento das oblatas. Assim, em relao s igrejas e capelas que fossem comendas das ordens militares, o Papa Paulo IV obrigou, em 1555, os dizimeiros a garantirem aos procos uma cngrua de 100 cruzados, sempre que este no os obtivesse pelas oblatas da Igreja (Lobo, 1819, p. 121). E a resoluo rgia de 18.7.1560 ratificou uma composio entre a Ordem de Cristo e procos das suas novas comendas, reservando para estes ltimos as oblatas usuais (ofertas de mo beijada, de outras ofertas por ocasio do ofertrio da Missa, da administrao dos sacramentos e da encomendao dos finados) (Lobo, 1819, p. 123; Figueiredo, 1790, II, 73). Indirectamente, a questo tambm interessava coroa. Por um lado, porque ao rei incumbia a rgia proteco dos seus vassalos contra as exaces da Igreja; depois porque, em certos casos, as ofertas eclesisticas eram conflituais com interesses especficos cuja tutela competia coroa345 ; finalmente, por345 O caso das ofertas funerrias, que prejudicavam quer os rfos (cujos interesses eram tutelados pela coroa, atravs dos juzes dos rfos e provedores), quer os cativos (que beneficiavam tanto de deixas expressas como
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que a fiscalidade da coroa era conflitual com a fiscalidade real (nomeadamente, com as dcimas). Alm de que, tal como a carga fiscal senhorial, era mal vista pelo pensamento fisiocrtico, dominante nos finais do sculo XVIII e hostil a todos os nus sobre a agricultura(48). A panplia das oblatas era muito vasta, dependendo dos usos locais. As mais importantes eram as ofertas funerrias, umas relacionadas com os ofcios fnebres e funeral, outras com missas de sufrgio e aniversrios. primeira categoria pertencia a lutuosa, direito do proco melhor pea de roupa ou vaso de metal precioso, sua escolha, por morte de um paroquiano346 . E ainda a poro cannica ou funerria (canonica portio), correspondente s despesas funerrias (com velas, paramentos e adornos, jantares dos oficiantes e coadjutores)(49) (50), paga em jantares ou vitualhas, cera, lmpadas, vinho, hstias, lenha, po, milho, carneiros, etc. segunda categoria pertenciam as ddivas para missas de sufrgio e para aniversrios. Das oblatas faziam ainda parte as deixas para obras pias, recolhidas nas arcas paroquiais das pias. Tambm aqui se verificou uma evoluo (que encontramos concluda na Idade Moderna) no sentido de transformar as ofertas em obrigaes dos fiis e de as fixar numa quota da herana. Assim, no sculo XVI, estava estabelecido o uso de distribuir em obras
de heranas para que no houvesse herdeiros [resduos] e cujos interesses eram defendidos pelos mamposteiros dos cativos). 346 Barbosa, 1623, I, cap. 24, n. 32.
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pias as teras dos que faleciam sem testamento, uso a que foi posto termo por um assento de 1567 (Lobo, 1819, 124). Alm destas, muitas outras ofertas existiam (usuais, casuais dos procos), algumas delas residuais dos antigos dzimos pessoais, abolidos ainda na Idade Mdia, outras pura e simplesmente fundadas nos costumes diocesanos ou paroquiais. Era o caso, entre outras, dos mortuarios matrimnios, conhecenas, as aleluias, loas de Natal, ofertas de Sexta Feira Santa, do dia dos fiis, etc. (Lobo, 1819, p. 154).
d) Abades
Um ltimo ofcio eclesistico o de abade, superior de uma comunidade de monges. A palavra abade significa pai, o que logo nos remete para o imaginrio poltico que estruturava as relaes dentro destas comunidades o da famlia347 . De facto, embora os abades disponham de poderes jurisdicionais sobre os seus monges(51), as relaes entre uns e outros, bem como o estatuto destes ltimos em relao casa, adequa-se perfeitamente ao modelo das relaes intrafamiliares. Assim, os prelados e superiores dos regulares tm sobre eles toda a jurisdio espiritual e temporal, aplicando-lhes penas espirituais (excomunho e outras privaes), temporais (jejum, abstinncia, priso), havendo-se como pais (Carneiro, 1851, I, p. 299). Isto ainda mais ntido nas comunidades femininas, pois aqui a abadessa
347 Do mesmo modo, o convento era tambm designado por casa. As abadessas eram tratadas por me (ou madre).
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sendo mulher e, logo, incapaz de deter funes de governo poltico (i. e., funes jurisdicionais)s dispunha de poderes domsticos, do mesmo tipo dos que a me de famlia dispe em relao s filhas e criadas(52). Mas, em geral, os monges so como filhos do abade: devem-lhe obedincia348 ; podem ser por ele julgados sem a observncia de processo (sem figura de juzo); podem ser castigados e metidos em crcere (Fragoso, ibid., n. 5). No domnio patrimonial, esta semelhana com os filhos-famlia enorme. Na verdade, os monges, tal como os filhos, nem tm, em princpio, patrimnio prprio, nem gozam de capacidade jurdica. A sua entrada na vida religiosa marcada por um contrato de dote semelhante ao das filhas que, pelo casamento, entram noutra famlia , em que, alm da outorga do dote, o pai renuncia ao filho (Carneiro, 1851, I, 306 ss.). A partir da sua entrada em religo, o monge morre para o mundo e toma-se incapaz de domnio e posse: adquire para o convento de que se considera filho, tal como os filhos adquirem para o pater; os seus contratos so nulos; no pode testar; carece de capacidade sucessria passiva, mesmo ab intestato349 . Ainda como os filhos, podem-lhe ser concedidos pelo superior, a ttulo precrio, alguns bens (peclio, tal como nos bens de que os filhos tinham a administrao) para fins lictos e honestos (Fragoso, 1641, II, lib. 11, disp. 24, n. 15)350 .
348 Sobre as obrigaes dos regulares, v. Fragoso, 1641, II, lib. 11, disp. 24, 9. 349 O direito comum admitia que os monges herdassem para o convento; uma lei de 17.7.1769, de sentido desamortizador, priva, no entanto, os monges de capacidade hereditria passiva (Carneiro, 1851, I, 315). 350 O conclio de Trento tinha proibido os peclios monsticos, por serem fonte de abusos (sess. 25, cap. 39, 4/5); mas a prtica subsequente voltou a admiti-los.
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A entrada em religio um acto livre, precedida por um noviciado (de um ano) (conc. Trento, sess. 24, caps. 15/ 16) e pela tomada de votos. Os votos so o de pobreza, castidade, obedincia e estabilidade na vida devota351 . O voto de pobreza implica a renncia propriedade pessoal, comunicando-se todos os bens prprios, actuais ou futuros, congregao, sendo administrados pelo superior da congregao, auxiliado por administrados, por ecnomos ou administradores amovveis (cf. provis. 7.11.1790) (Carneiro, 1851, I, 292)352 . S na sua alienao ou hipoteca devem intervir os captulos, aos quais compete, de resto, auxiliar o superior na resoluo dos negcios rduos (ibid., I, 300; Fragoso, 1641, II, lib. 11, disp. 24, 4/5). A castidade implica a absteno, no apenas de todas as formas de prazer sexual, mas ainda do matrimnio. A estabilidade na vida devota implica a proibio, no apenas de reverter ao estado laical, mas ainda de abandonar a ordem (apostasia, punida no foro eclesistico, com crcere).

Dado o estado actual da historiografia sobre as instituies eclesisticas em Portugal (cf., em todo o caso, as in-
351 Para alguns monges existe um quarto voto: de defesa da religio com armas (ordens militares), de redeno dos cativos (ordem da Santssima Trindade), obedincia devota ao papa (jesutas), cf. Carneiro, 1851, I, 292. 352 As congregaes, em contrapartida, podem possuir bens, com as restries j referidas para a aquisio de bens por entidades eclesisticas; algumas ordens mais rigoristas (v.g., capuchinhos) no podiam possuir quaisquer bens (cf. conc. Trento, sess. 25, cap. 3).
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dicaes dadas em Hespanha, 1992a, p. 69), o principal trabalho de investigao tem que ser feito sobre as fontes. Sobre as principais fontes para o estudo do direito cannico, V. supra. Lista das constituies diocesanas portuguesas em Vasconcelos, Antnio G. Ribeiro de, Nota chronologicabibliographica das constituies diocesanas portuguesas, at hoje impressas, O Instituto, 58(1911) pp. 491-505. Sobre o direito eclesistico do reino de Portugal, v. Ord. fil., II, 1 ss. (e os respectivos comentrios de Pegas, 1669). V. ainda os tratados de Gabriel Pereira de Castro (Castro, 1622); Lus de Molina (Molina 1613, tract. 2, d. 29); Baptista Fragoso (Fragoso 1641, tomo lI); Feliciano de Oliva e Sousa (Sousa, 1648). Para os finais do sculo XVIII, num contexto j bastante diferente de entender as relaes entre sacerdotium e imperium, v. Antnio Ribeiro dos Santos (Santos, 1770), Pascoal de Melo Freire (Pascoal de Melo, 1789, I, 5) e Manuel Borges Carneiro (Carneiro, 1851, Liv. I, tit. 5). J nos finais do sculo passado, o livro de Carneiro, 1896 (bem como a coleco de textos do volume de Provas) pode fornecer indicaes muito teis.
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(1) Tudo isto se relaciona, em todo o caso, com questes teolgicas mais vastas, nomeadamente, a da natureza da graa, dos sacramentos e, concretamente, do sacramento do baptismo. Quanto a este ltimo ponto, uma concepo espiritualista da Igreja, desmaterializa o baptismo, considerando que, ao lado do baptismo institucional (pela gua, baptismumfluminis), existe um baptismo espiritual que consiste apenas na pura vontade (votum baptismi) dirigida pela chama da graa (logo, baptismum flaminis, baptismo pela chama) de se abrir salvao (d. S. Toms, Sumo th., III, q. 68, a. 2; q. 69, a. 7; bem como o texto de Santo Agostinho, a citado [q. 68, a. 2, sed contra], falando da possibilidade e um sacramento invisvel). Em contrapartida, uma considerao jurisdicionalista da Igreja tende a reservar o carcter sacramental para o baptismo institucional (baptismum fluminis): um s Deus. uma s f. um s baptismo; e assim, s o baptismo fluminis Sacramento. O baptismo flaminis, et sanguinis (i. e., pelo martrio) no so Sacramentos, chamando-se baptismos porque substituem e fazem as vezes do Baptismo fluminis quanto ao efeito, sempre que o sujeito no pode receber o Sacramento do Baptismo in re (i. e., em si mesmo) (Francisco de Larraga, Promptuario de la theologia moral, ed. cons. Madrid, 1788, I, trat, 2, 1, pp. 47-48); era a doutrina dominante depois de Trento (cf. sess. 7, can. 5); cf. Compendium salmanticense [ou] universae theologiae moralis, 00. cons. (5.), Pamplona, 1791, tract. 23, cap. un. Quanto aos restantes sacramentos, o conclio de Trento (sess. 7, can. 10) condenou a proposio de que qualquer fiel podia administrar os sacramentos, apesar de, segundo os Evangelhos, Cristo ter dado a todos os homens o poder de baptizar, de admi-
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nistrar a eucaristia e de perdoar os pecados, (Mat., 28, 19; Luc., 22, 19, Joo, 20, 23). Cf., v. g.. Abreu, 1700, lib. 9, sec. III, n. 19 (p. 486). (2) Embora aqui parea estar a pensar apenas nos que esto em fase de doutrinao para receberem o baptismo formal (catecmenos) e no ao homo nutritus in sylva (selvagem) que recebeu o dom da graa independentemente de qualquer contacto com a Igreja institucional. (3) Embora, em seguida, se matize um pouco, admitindo que os no baptizados podem fazer parte de uma Igreja invisvel (o que, todavia, no lhes permitiria participar dos sacramentos); tambm os hereges e cismticos seriam membros de direito, mas no de facto, da Igreja. (4) Entre tantos exemplos, V. Sebastio de Abreu [jesuta, professor de teologia na Universidade de vora], lnstitutio parochi seu speculum parochorum, vora, 1700. Encontram-se estas definies no comentrio ao Credo (Creio na Igreja, una, santa, catlica e apostlica [...]). (5) Note-se que o prprio poder papal se ia tambm temporalizando. Com o progresso da concepo jurisdicionalista da Igreja e com a consequente e progressiva contaminao da teoria da Igreja por uma teoria do Papado concebido maneira de um poder temporal, o Papa tende a conceber-se, cada vez mais, como um soberano entre os outros, perdendo a sua dimenso ecumnica e situando-se ao mesmo nvel dos outros soberanos, no palco da poltica mundana. V., sobre isto, o decisivo livro de P. Prodi, Il soverano pontifice. Un corpo e due anime: la monarchia papale nellaprima t moderna, Bologna, li Mulino, 1982. (6) Para fazer corresponder os graus da ordem (i. e., a hierarquia da igreja militante) hierarquia dos anjos (i. e., da igreja triunfante: anjos, arcanjos, tronos, dominaes, virtudes, principados, potestades, querubins, serafins, Decreto, 11. parte, C. 23, q. 3 de poenit., dist. 2, C. 45), alguns canonistas falavam de nove graus, juntando um superior (o episcopado) e um inferior (a prima tonsura). Outros, pelo contrrio, consideravam que o episcopado era uma dignidade e a primeira tonsura, uma preparao para a ordem. Cf. Cardoso, 1740, V. Ordo, n. 3. (7) Decorrente de heresia, cisma ou apostasia; de condenao em crime civil que a importasse (v. g., lesa-majestade); de descender de herege relapso; de se ter envolvido em duelo, como duelista ou padrinho; de condenao por sedio, libertinagem ou usura (cf. Carneiro, 1896,61 e bibl. cit.). (8) Os casados com mulher virgem podem ordenar-se, desde que declarem publicamente guardar castidade e adoptem vestes religiosas; o mesmo pode fazer quem se encontre separado da mulher por adultrio desta. Em contrapartida, no podem ser ordenados os casados por duas vezes ou os casados com mulher que conhecida por qualquer outro homem. Cf. Amaral, 1740, S.V. ardo, n. 17. A ordenao impede a celebrao do matrimnio (Extrav. Jo. XXII,liv. VI, cap. un.). (9) Bastava a cegueira do olho esquerdo, para evitar que o sacerdote virasse a cara ao clice e hstia durante a consagrao, quando o missal est do lado esquerdo. A perda de um dedo, salvo o polegar, no era irregularidade. (10) Cf. CR 17.5.1612 (mandando executar um breve de Paulo V que exclua os cristos novos do sacramento da ordem); revogado pelas LL de 25.5.1773 e 15.12.1774 (e breve de Pio VI, de 14.7.1779). (11) Variava com as ordens e com as dioceses (em Lisboa e vora, por exemplo, no se podia receber a primeira tonsura antes dos sete anos; o diaconato exigia os 23 anos e a ordem presbiterial, os 25).
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(12) A principal fonte para o estudo da teologia moral deste perodo continua a ser a parte II da Summa theologica, de S. Toms de Aquino (h edies modernas, bilingues e traduzidas em francs, italiano e espanhol). Mas, nos sculos XVI e XVII, produziram-se sumas que exerceram grande influncia em Portugal e na Espanha. Sobre as principais e sobre a teologia moral da poca, v. Melquades Andrs (dir.), Historia de la teologia espaola, Madrid, Fundacin Universitaria Espafiola, 1983, 2 vols. (13) a doutrina tradicional (S. Toms, Summa theol., IIa.IIae, qu. 99, art. 3), reafirmada pelo conclio de Trento (sess. 25, c. 20); sobre o tema, Fragoso, 1641, pt. I, lb. II, dp. 4, epit., n. 264 ss. (14) Sobre esta ltima questo, v. Fragoso, 1641, pt. I, lb. 1, dp. 2, 4, ns. 191 ss. Gudeus), 225 ss. (pagos); tambm, Serafim de Freitas, De iusto imperio lusitanorum asiatico, 1625 (ed. bilingue, Lisboa, I.N.I.C., 1983). (15) Desde o portugus lvaro Pais no seu De planctu Ecclesiae, at alguns dos telogos juristas da Segunda Escolstica (Gabriel Vasquez de Menchaca, Torquemada), passando pelos grandes canonistas italianos dos scs. XII e XIII (Cardeal-Hostiense, Abade Panormitano, Joo de Andrea). Uma das fontes jurdicas invocadas era o cnone Grandi non immerito (Liber sextum, I, 8,2), relativo deposio de D. Afonso III. (16) O Gen. falava da criao de dois luzeiros no cu, donde Inocncio III derivara a ideia de dois poderes (Deus fez dois grandes luzeiros, ou seja, instituiu duas dignidades, quais so a autoridade pontifcia e o poder real, cit. Fragoso, 1641, Pt. 11, Ib. 1, dp. 1, 12, n. 283); os Evangelistas insistiam na ideia de que o Filho de Deus no veio ao mundo para julgar o mundo, mas para o salvar (Joo, 3; Luc., 7). (17) Assim, o prncipe cristo est obrigado a impedir a divulgao de doutrinas que possam perturbar a f dos fiis, ou de confisses e prticas religiosas que, pela sua perfdia ou aberrao, escandalizem ou corrompam os costumes. Escrevendo nos finais do sc. XVI, Baptista Fragoso que, assume uma posio tolerante para com os judeus (Fragoso, 1641, Pt. I, lb. 1, dp. 2, 4, n. 191 ss.) afirma que os imprios e os reinos so corrodos se as pessoas pblicas por temeridade ou audcia chegarem a pensar que para a conservao da Repblica e consecuo da paz pblica nada se deve acautelar no domnio da religio, antes se devendo permitir que cada um viva como quiser e siga o que entender mais conveniente em matria religiosa [...] O qual erro, como muito pernicioso, deve ser erradicado completamente e por nenhumas razes permitido ao magistrado [...] (/bid., n. 213); o que levava ao ideal expresso numa inscrio que teria visto em Paris, unus Deus, una fides, unus Rex, una lex. (18) Em Portugal e em Espanha existem, pelo menos a partir do sc. XVII, fortes correntes regalistas, defendendo as prerrogativas do monarca em relao Igreja. Para alm de tirarem partido de argumentos doutrinais como os referidos no texto, apoiam-se nos dados do direito nacional, estabelecido em concordatas sobretudo dos scs. XV e XVI pelas quais os reis peninsulares teriam adquiridos direitos e isenes particulares em relao ao direito cannico comum (cf., para Portugal, o tratado sobre o poder real, de Gabriel Pereira de Castro [n. 1571; Castro, 1622]). Com o pensamento poltico ilurninista (cf. supra, 2.1), a iseno do poder temporal fundada em argumentos doutrinais novos (cf. Santos, 1770; Pascoal de Melo, 1789, I, 5).
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(19) A edio oficial conjunta do C.J. Cano de 1582. Manteve-se em vigor at 1917, embora actualizado pelos novos cnones e decretais (jus novissimum). Sobre a sistematizao interna de cada uma das suas partes, V. Gilissen, 1988, 147. (20) s com a lei da Boa Razo (de 18.8.1769) que o direito cannico se deixar de aplicar no foro civil. Mas a disciplina eclesistica sobre certas matrias, que hoje nos parecem como essencialmente seculares, como o casamento ou o registo pessoal, manteve-se at muito mais tarde. O registo civil s definitivamente estabelecido com o Cdigo Civil de 1867, enquanto que os casamentos celebrados canonicamente s deixaro de ser regulados, mesmo face do direito secular, pelo direito cannico em 1975. (21) Cf. Ord. fil., II, 1: eclesisticos sem superior no reino (Ord. fil., II, 1, pr., magistrado competente Corregedor dos feitos cveis), eclesisticos que residissem na corte (Ord. fil., II,1,4:idem), membros das ordens menores (Ord. fil., II,1,4; II, 1,27: competncia das justias ordinrias laicas), questes sobre bens da coroa ou reguengos (patrimnio fiscal do rei) (Ord. fil., II,1,17 ss.: competncia das justias especializadas nestas matrias); outros casos: Ord.fil., II,1,1; II,1,5; II,1,20. No domnio criminal, os eclesisticos gozavam de uma iseno geral, salvo para os crimes de lesa-majestade (Ord. fil., II, 1, pr.; II, 1,4/27). Para alm das fontes citadas, podem ver-se os respectivos comentrios de Pegas, 1669, e, para o perodo iluminista, de Melo Freire, 1789, I, 5, 23 ss. (22) Em que o vigrio-geral apenas recebia as denncias, remetendo-as ao Tribunal do Santo Ofcio, cuja competncia nestas matrias era exclusiva. (23) Se o fosse, a competncia era da justia secular: Ord. fil., II, 1, 5 ss. (24) Que obriga a observar o processo cannico devido (cf. Pegas 1669, t. 8, p. 142, com bibl.; Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1619 I, n. 294 e 2 p., c. 34 per totum); a origem do preceito das Ord. fil. era uma concrdia de D. Sebastio, visando evitar o costume de darem na estao aos domingos a pena, e admoestaam publica somente pelas testemunhas da Visitaam, infamando os Vassalos, que clamavam (cap. 13, apud Pegas, ib., 143 n. 12). Sobre o tema v., agora, Carvalho 1990. (25) As causae mixti fori compreendiam: questes sobre obras pias (Ord.fil., 1,62,3940-42), sobre capelas ou associaes religiosas (Ord. fil., I, 62,39), sobre casos de concubinato (Ord. fil., II,1,13; II, 9), sobre delitos mixti fori (lenocnio, incesto, envenenamento, blasfmia, usura Ord. fil., II,9), sobre testanientos. A competncia dos tribunais laicos eclesisticos era concorrente: a partilha faziase segundo as regras da preventio ou da alternativa. Os casos mixti fori foram abolidos pelo decreto n.o 24, de 16.5.1832. Para alm das fontes citadas, v. os respectivos comentrios em Pegas 1669. (26) Os cavaleiros de Malta, por sua vez, seguiam a regra geral dos eclesisticos, gozando de uma iseno geral em matria cvel e crime (Leis de 18.9.1602,6.12.1612, art. 6). Cf. Manuel Mendes de Castro, Pratica Lusitana, 1619, I, p. 24, n. 10; Melo Freire 1789, IV, t. 3, par. 54. (27) Vale a pena transcrever uns passos: [...] quando em seus reinos, e senhorios alguns clrigos de ordens menores, ou sacras, ou beneficiados, comendadores e outros religiosos, e pessoas de jurisdio eclesistica, fossem culpados em malefcios, e julgados pelo eclesistico, e no fossem punidos, como por direito, e justia deverio ser, e o dito Senhor soubesse em certo, elle no como juiz, mas como seu rei, e senhor, por os castigar, e evitar que tais malefcios se no cometessem, os lanaria de seus moradores, e tiraria as terras, e jurisdies,
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castelos, ofcios [...], que dele, ou de seus antecessores de graa, ou enquanto fosse sua merc tivessem [...]. E isto no por via de jurisdio, nem de juizo, mas por usar bem de suas cousas, e afastar de si os malfeitores, e que no houvessem dele sustentao, nem mercs [ou]. (28) Sobre o padroado v. os respectivos artigos do Dicionrio de Histria de Portugal, Porto, Iniciativas Editoriais, 1961 e Dicionrio /lustrado de Histria de Portugal, 1985, bem como as indicaes contidas em Faria 1987, Carvalho 1989a. Literatura mais antiga, Cabedo 1603; Melo Freire, 1789, 1,5,19; Carneiro, 1896, 217; e Praa 1869. Lista das capelas e igrejas do padroado em Serro 1971. Lista dos padroados da Ordem de Cristo (as cinquenta comendas do Padroado), em Cabedo, 1602, c. 18, n. 1. Formalidades e frmulas de apresentao, Cabedo, 1602, cap. 19. Sentenas sobre casos de apresentao de beneficiados pelos reitores das Igrejas do padroado real, Pegas, 1669, XIII, p. 67 ss. (29) Falava-se tambm de penso ou poro a respeito de uma prestao peridica imposta sobre o rendimento de certo benefcio pelo titular da sua colao (i. e., por aquele a quem compete prover esse benefcio) a favor de uma pessoa eclesistica ou leiga (cf. Lobo, 1825, 21 ss.). As penses podiam ser impostas pelo Papa, pelos bispos, pelos gro-mestres das ordens militares e pelos reis (como gro-mestres ou padroeiros). (30) Sobre o padroado, fontes de direito cannico clssico, Decreto, lI, c. 16, q. 7; Decretais, Ib. 6; Trento, sess. 24 e 25. Literatura portuguesa: Cabedo, 1602; Osrio, 1736. Depois de ter sido objecto de discusses nas Cortes vintistas, os padroados (salvo o da Coroa) foram abolidos pelo dec. de 5.8.1833, reservando ao governo a apresentao dos benefcios eclesisticos (cf. Carneiro, 1896,236). (31) A colao de benefcio sem a apresentao do patrono anulvel, Cabedo, 1603, c. 1, n. 3 ss. No caso de o direito de apresentao no ser exercido no prazo de quatro meses (padroados leigos) ou de seis meses (padroados eclesisticos) a contar da vacatura do benefcio, o direito caduca para o Ordinrio (ibid., n. 9; Pegas, 1669, XI, p. 176, n. 6). (32) A apresentao do patrono se o benefcio vagar nos meses de Maro, Junho, Setembro e Dezembro; nos restantes da Santa S (Conc. Trento, sess. 24, cap. 18; Somoza, 1669, pt. 3, c. 9, n. 99). Alm disso, em qualquer dos casos, o provimento deve ser feito, no caso do padroado eclesistico, por concurso (Ibid.). (33) Exceptuavam-se, porm, os territrios nullius diocesis, dependentes directamente da Santa S, como so, em Portugal, as prelazias quasi episcopais (Santa Cruz de Coimbra [ab sc. XII], Santa Maria de Guimares [ab. sc. XV], priorado do Crato [ab 1443], priorado de Tomar [ab 1554], capela real de Vila Viosa [ab 1581], as prelazias de Moambique [ab 1612], Pernambuco [ab 1612], Cuiabs e Gois [ab 1745]) e algumas igrejas e. capelas privilegiadas (v. g., capela real, casa real de Santo Antnio, Igreja das Chagas de Lisboa, capela da Universidade de Coimbra. Cf. Carneiro, 1896, 152, 157. (34) Em Portugal, a coroa recebia parte das rendas do primeiro ano dos benefcios vagos (ano do morto); cf. CR. 9.3.1801 (Joo Pedro Ribeiro, Ind. chron., 11, 228); alv. 3.7.1806. (35) Cf. Carneiro 1896, 404-406. As Relaes tinham tambm competncia de primeira instncia nos litgios da diocese metropolitana, naqueles em que uma das partes era um bispo ou nas causas que se arrastassem por mais de dois anos nos tribunais das dioceses sufragneas (Ibid., 404).
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(36) V. lista das congregaes de cnegos regulares em Barbosa, 1632, c. I, n. 25 ss. J os cnegos regulares de Santo Agostinho tinham uma regra mais permissiva: podiam possuir em admnistrao os bens necessrios ao seu sustento e a obras pias, embora esta posse fosse precria, pelo que lhes podiam ser a todo o tempo retirados pelo superior (v. Ibid., n. 19). (37) Conezia (canonia) o direito a lugar no coro e captulo, tendo, em princpio, anexo o direito a receber prebendas e pores dirias (sobre estas, Barbosa, 1623, c. 21). Prebenda (ou poro), por sua vez, o direito a receber certos proventos das rendas da igreja de que se prebendrio (ou porcionrio), tendo em vista o sustento prprio. Em sentido genrico, prebenda equivale a qualquer direito a receber rendas da Igreja em razo de um ofcio eclesistico. Em sentido prprio, significa o rendimento anexo a uma conezia. A palavra aplicase ainda percepo de rendas da Igreja; independente do exerccio de qualquer ofcio eclesistico, em retribuio de uma funo meramente temporal; neste sentido, podem ser concedidas a leigos e por estes livremente vendidas, sem perigo de simonia (Barbosa, 1623, c. 12). (38) Os procos tinham que manter livros de registo dos baptizados, dos casamentos e dos bitos (Conc. Trento, sess. 24, cans. 1 e 2; dados que deviam constar e frmulas, Barbosa, 1632a, I, cap. 7, ns. 1-10), alm do registo das confirmaes (ou crismas) (Ibid., n. 16); podiam ainda organizar outros registos atinentes vida da parquia. (39) Smbolo dos apstolos [Credo], dez mandamentos, padre-nosso, artigos da f sobre o baptismo, a eucaristia e a penitncia (Conc. Trento, sess. 24, c. 4 e sess. 5, cap. 2; Abreu, 1700, lib. 2, caps. 4 e 5 e lib. 5). (40) A parquia pode consistir, v.g., em certas famlias ou numa comunidade. Sempre que o mbito dos fregueses seja uma comunidade definida em razo da natureza das pessoas (e no do territrio), o proco toma a designao de capelo ( o que acontece com os encarregados de, v. g., monges, da corte, de militares, etc.). (41) Na linguagem vulgar, cura designa, em algumas zonas, o proco. Noutras, designado por abade ou prior. Originariamente, o abade era o superior ou prelado de certas congregaes religiosas regulares S. Bento, S. Bernardo, S. Baslio). E o prior era, em geral, a pessoa eclesistica dotada de preemnncia. O termo era usado: (i) para designar uma dignidade do cabido; (ii) o primeiro prelado de certas comunidades monsticas (v. g., conventos dominicanos, agostinhos, carmelitas, jernimos); (iii) noutras comunidades (beneditinos, monges de S. Bernardo), o segundo prelado, depois do abade, frequentemente encarregado da direco de uma comunidade subordinada casa principal ou abadia); (iv) o superior das ordens militares ou de ordens militares). (42) O proco era, portanto, apenas o seu admnistrador ordinrio, devendo afectlas, salvo inteno em contrrio do ofertante (v. g., para os cativos, para um oratrio, confraria ou capela), s despesas inerentes cura de almas (cf. Lobo, 1819, p. 164 ss.). (43) S eram obrigatrias no plano do direito (cannico): (i) quando se deviam a ttulo de censo ou de outro contrato; (ii) quando se deviam por testamento ou legado; (iii) quando os mnistros da Igreja carecessem de cngruo sustento, caso em que os paroquianos podem ser compelidos sob pena de excomunho; (iv) quando estivessem introduzidos por costume de, pelo menos, dez anos (Barbosa, 1623, I, cap. 24, n. 23 ss.).
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(44) Note-se, porm, que estas aquisies estavam interditas pelas Ordenaes (Ord. fil., II, 18), que proibiam qualquer aquisio de bens por contrato e obrigavam a Igreja e pessoas eclesisticas a vender no prazo de ano e dia os bens adquiridos por qualquer outro ttulo (cf. Sampaio, III, 18, p. 64 ss.). Esta norma foi, porm, pouco praticada; da a reaco que suscitou a ameaa de a executar risca, feita, como medida de chantagem sobre a Igreja, durante o valimento de Olivares. Era, por exemplo, frequente que a Igreja recebesse bens em domnio pleno e apenas alienasse, por meio de contratos de enfiteuse, o domnio til, mantendo, portanto, as rendas. Note-se ainda como a aplicao desta lei, que obrigava venda dos bens de raiz adquiridos e proibia a aquisio de outros bens imveis com o produto da venda, produziria enormes quantidades de dinheiro lquido nas mos das entidades eclesisticas; o que explica a sua propenso, quer para despesas sumpturias ou de consumo (tambm caritativas), quer para a colocao do dinheiro em padres de juro (embora a distino, para este efeito, entre juros e outras rendas peridicas, fosse pouco ntida na doutrina; decisivo era o critrio da ligao da renda a algum bem imvel). (45) Pelo rigor do direito, eram devidas mesmo de actividades ilcitas e torpes, como o meretrcio ou as comdias, embora no estivesse em uso cobr-las. J os lucros usurrios, eram sujeitos a dcima (Barbosa, 1623, I, cap. 28, 1,31-33). (46) Decretais, m, 30, 7; 22; 26; 28. Discutindo a questo, Barbosa, 1623, ibid., ns. 35-37;-Lobo, 1819,32 ss. O princpio da tributao do rendimento lquido adoptado, em Portugal, pelas dcimas civis, quando adoptadas; nos finais do Antigo Regime, h quem pretende estend-lo aos tributos forais e mesmo aos cnones enfituticos e censticos (cf., supra, 2.3). (47) Era o caso dos cistercienses, templrios e hospitalrios, dominicanos, franciscanos, cartuxos, clarissas, etc., quanto s terras que cultivassem pelas prprias mos (mas j no pelas que dessem de colonia) (Barbosa, 1623, I, cap. 28, 2, n. 18 s. (48) Nos finais do sculo XVIII, verifica-se um movimento de parquias das dioceses de Braga e Porto no sentido de os fiis no poderem ser constrangidos a pagar as oblatas. A questo chega Rainha que, num decreto em que aflora claramente uma poltica de proteco dos paroquianos contra as exaces eclesisticas, manda que se faa silncio sobre a questo, enquanto no se tomassem medidas definitivas, cujo estudo encomenda ao Arcebispo de Braga (dec. 30.7.1790, Lobo, 1819, 129. (49) Segundo Lobo (Lobo, 1819, 124), uma lei de 1515 fixou a funerria numa certa quota da tera (ou quota disponvel, de que o de cujus pode livremente dispor), lei que teria sido revogada em 1640, tendo subsistido os costumes locais sobre os ofcios devidos e o seu custo, consoante a natureza do falecido. O poder temporal tenta restringir as exaces eclesisticas. Uma proviso de 1712, dirigida aos provedores, proibiu que se forassem os herdeiros a pagar sufrgios e obras pias no estabelecidas pelos defuntos. E uma lei de 25.6.1766, fixa as despesas com sufrgios e funerrias numa quantia racionveis, e conforme ao direito (Lobo, 1819, 126 ss.). (50) Das despesas funerrias, uma parte era obrigatoriamente para o proco, a ttulo de retribuio do seu trabalho: era a quarta funerria, por se ter fixado o seu montante numa quota parte das despesas funerrias e em obras pias (Barbosa, 1623, c. 25).
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(51) A sua jurisdio sobre os monges semelhante dos bispos nas respectivas dioceses (Fragoso, 1641, II, lib. 11, disp. 24, n. 1). (52) a lio de S. Toms: foemina non potest habere aliquam jurisdictionem spiritualem [...] non habent clavem ordinis, aut jurisdictionis; (as mulheres no podem ter qualquer jurisdio espiritual [...] pois no tm a chave da ordem ou da jurisdio); no mesmo sentido, diz Baptista Fragoso que a abadessa s tem o governo domstico e que monjas que lhe desobedeam pecam da mesmo forma que as filhas. Por carecerem de jurisdio, as abadessas no podiam benzer nem pregar. Todavia, os bispos ou provinciais podem cometer s abadessas, em caso de urgente necessidade, poderes de impor preceitos sob penas espirituais (Fragoso, 1641, II, lib. 11, disp. 24, 6, n. 9).
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3. AS COMUNIDADES
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Definir os fundamentos doutrinais e jurdicos da autonomia poltica das comunidades locais (concelhos); Identificar os principais cargos concelhios e as suas atribuies; Avaliar o equilbrio entre o poder da coroa e os poderes comunitrios, nomeadamente quanto capacidade normativa, ao controlo dos oficiais locais e autonomia financeira.
3.1 Os fundamentos doutrinais da autonomia de governo das comunidades territoriais

A questo das relaes entre o espao e o poder fora objecto de reflexo desde a Antiguidade. Aristteles tinha relacionado o carcter dos homens com os dados geogrficos e climticos. E, na Poltica, existem tambm algumas sugestes sobre esta interdependncia entre as caractersticas do meio fsico e o sistema constitucional das cidades. Na Idade Mdia, por sua vez, imaginou-se uma relao ntima entre os vnculos da natureza e os vnculos polticos. E, por
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natureza, entendia-se no apenas os laos familiares, mas tambm os laos que ligavam algum ao torro que o vira nascer, sua ptria. Isto explica a naturalidade com que era aceite a ideia de que um grupo vivendo conjuntamente tivesse um governo prprio e autnomo, que incluiria a capacidade de estabelecer as suas prprias leis. Os povos tinha escrito Baldo353 existem por direito das gentes [= direito natural], pelo que o governo dos povos de direito natural; mas este governo no pode existir sem leis nem estatutos. Portanto, pelo mesmo facto de que os povos existem, tm os povos em si mesmos a capacidade de governo, tal como qualquer animal se rege pelo seu esprito e alma. Baldo tomava, aqui, povo no sentido geral de comunidade territorial, mesmo de mbito menor do que o reino. Daqui decorria que esta capacidade de se governar a si mesmo (iurisdictio) e de editar as suas normas jurdicas prprias (iura propria, direitos prprios; statuta, estatutos) era geralmente atribuda a qualquer comunidade humana com identidade territorial prpria, desde a aldeia ao reino (aldeia(l), cidades(2), comarca(3), provincia(4)). No espao de um reino, esta generosa atribuio de prerrogativas polticas colocava a questo de compatibilizar a jurisdio dos corpos territoriais inferiores com a jurisdio real. Francisco Suarez (n. 1548), um dos mais destacados juristas-telogos da Segunda Escolstica, autor de um im-
353 Citado por F. Calasso, Medioevo dei diritto, Torino, UTET, 501.
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portantssimo tratado sobre as leis (De legibus ac Deo legislato, Coimbra, 1612), f-lo distinguindo dois tipos de comunidades, as perfeitas, que se bastam a si mesmas354 , e as imperfeitas, que necessitam do concurso de outras para o desempenho das suas funes sociais. S as primeiras disporiam de um poder legislativo ilimitado (pleno). Quanto s segundas, o princpio geral era o de que todas as comunidades territoriais cidades teriam capacidade de legislar (i. e, de editar estatutos), desde que proporcionada ao mbito da sua jurisdio (ou seja, relativamente aos seus vizinhos, s coisas situadas no seu territrio, aos actos a praticados, aos crimes a cometidos) e respeitasse as competncias legislativas reservadas ao prncipe 355 . De qualquer modo, prossegue Suarez agora em polmica com a anterior posio de Baldo no sentido da existncia de uma jurisdio natural em todos as comunidades territoriais , os estatutos das cidades que tenham reconhecido um superior e para ele tenham trespassado o seu poder poltico originrio necessitam de aprovao do prncipe; aprovao que pode ser conferida caso a caso, por lei geral ou pelo uso e costume longamente praticados. Como se v, Suarez, contemporneo das grandes monarquias da poca Moderna, no pode j aceitar uma doutrina to generosamente pluralista e descentralizadora como a de Baldo; da que exclua dos poderes de estatuio das
354 E a que corresponderiam os reinos e aquelas cidades (como as repblicas de Veneza, de Gnova, etc.) que no reconheciam superior (qui superiorem non recognoscunt). 355 Suarez, 1612, III, c. 9, n. 17.
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comunidades as matrias reservadas ao prncipe (regalia). Mas, sobretudo, que exija o acordo deste para conferir validade aos estatutos locais. Em todo o caso, como se contenta com um acordo tcito, indiciado por um uso longo e inveterado dos estatutos sem oposio do prncipe, isto equivale a admitir que este tem que respeitar o direito longamente usado nas comunidades locais, ou seja, a sua organizao, os seus costumes, os seus estatutos356 -357 .
3.2 Posturas, costumes locais e lei

Em Portugal, todas estas questes foram tratadas pelos juristas. Porque, apesar de no se conhecerem, aqui, pretenses de autonomia absoluta das cidades (dos concelhos) em relao coroa, o que certo que no eram raros os conflitos em tomo das prerrogativas da coroa e dos seus magistrados (nomeadamente, dos corregedores) quanto aos ordenamentos jurdicos locais (posturas, costumes). Quanto capacidade estatutria das cidades, a questo estava resolvida nas prprias Ordenaes. Na verdade, o tit. I, 66, pr., dispunha que competia aos vereadores ( cmara) ter o carrego de todo o regimento da terra [...], porque a terra e os moradores dela possam bem viver, especificando depois (28 ss.) que provero as posturas, vereaes e costumes antigos da cidade, ou villa; e as que virem so
356 As mesmas restries se notam quanto questo de saber se o direito ou os estatutos locais podem revogar a lei geral. V. Hespanha, 1994, II.A. 357 Sobre as relaes entre direitos prprios e direito comum, v. supra, III.
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boas, segundo o tempo, faam-as guardar, e as outras emendar. E faam de novo as que cumprir ao prol e bom regimento da terra. Claro que se podia pr a questo (doutrinal) de saber se este poder estatutrio era originrio ou dependente de concesso rgia. Mas, fosse como fosse, ele estava estabelecido na lei, impondo-se, tambm nos termos da lei, aos oficiais rgios. De facto, as Ordenaes tambm dispunham que as posturas, e vereaes, que assim forem feitas [i. e., com audio da cmara, segundo um processo estabelecido no 28], o corregedor da comarca no lhas poder revogar, nem outro oficial ou desembargador nosso, antes as faam cumprir e guardar (29). O rei, esse sim, poderia alterlas se as julgasse inconvenientes, como podia alterar a lei; por isso se determinava que os corregedores, no caso de depararem com algumas posturas, prejudiciaes ao povo e bem comum dessem disso conta ao rei, presumindo-se que ele escreveria cmara insinuando a revogao delas, ou mesmo que as revogaria ele prprio. Apesar deste reconhecimento da capacidade estatutria dos concelhos, o direito continha certas regras limitativas. Por um lado, as posturas no poderiam contemplar matrias cuja regulamentao estava reservada ao rei (regalia), como a criao de monoplios (estancos) ou a imposio de tributos gerais. Por outro lado, estando a capacidade de autogovemo dos concelhos ordenada ao bem particular da terra, no poderiam estes editar normas de mbito geral. Por fim, as posturas no poderiam ofender direitos concedidos
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em geral, nem tomar ilcito o que, alis, fosse lcito358 . a partir destas regras que se estabelece a casustica daquilo que as cmaras podiam ou no regular por postura359 . O carcter aparentemente humilde dos temas regulados no nos deve iludir quanto importncia destas normas nas comunidades locais. De facto, que h de mais decisivo para a vida de comunidades agrrias do que essas questes de guas, de pastos, de regimentos dos mercados e das actividades econmicas de que tratam as posturas?
Grfico 1 p. 161 no original
358 Mas admitia-se que, obtido o acordo geral, nos termos prescritos nas Ordenaes (I,66,28), se estabelecessem penas e multas, se proibisse ou obrigasse venda, se estabelecessem regimes obrigatrios de pasto, de rega, etc. Cf. Hespanha, 1994, II.4. 359 Cf. Pegas, 1669, ad I,66,28, c. IV; Fragoso, 1641, I, 1, 7, d. 19, 1.
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Uma outra questo era a de saber se as posturas podiam contrariar a lei geral. As Ordenaes (I, 66, 29) declaram nulas as posturas que forem feitas, no guardada a forma nelas estabelecidas (i. e., as feridas de vcio formal, quanto ao seu processo de feitura: v. g, no votadas em cmara). Mas no estende o mesmo princpio s que contradigam o disposto na lei rgia. Em todo o caso, a doutrina interpretava esta disposio extensivamente, extraindo daqui o princpio de que as posturas no podiam contradizer as leis superiores. (Pegas, 1669, v. ad 1,66,28, c. VII, n. 2). No entanto, a fico de que as posturas vigoravam com o acordo tcito do rei, Uma vez feitas com o concurso dos juzes locais, representantes do monarca, jogava neste caso a favor do direito local, mesmo que contrrio lei geral. De facto, a postura contra o disposto na lei seria como que uma derrogao, feita com o acordo tcito do rei, de uma norma geral para um certo mbito local, mantendo com o direito do reino a mesma relao que, em termos gerais, o direito prprio mantinha com o direito comum360 -361 .
3.3 Magistrados e oficiais

Um outro aspecto do autogoverno era constitudo pela autonomia concelhia na escolha dos magistrados e oficiais locais, bem como pela forma autnoma e plena com que
360 Hespanha, 1994, II.4. 361 O mesmo tipo de questes se punha em relao aos costumes locais, cf. Hespanha, 1994, II.4.
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estes desempenhavam as suas funes. Explicar uma e outra coisa supe, no entanto, uma breve descrio das magistraturas, rgos e ofcios dos concelhos. (ver grfico) Podemos sistematizar os oficiais locais em vrias categorias. A primeira ser a dos oficiais de governo. Deles fazem parte, desde logo, os oficiais de governo, que integram a cmara concelhia. Comecemos pelos vereadores. De acordo com as Ordenaes Filipinas (I, 66), compete, em geral, aos vereadores ter cargo de todo o regimento da terra, e porque a terra, e os moradores della posso bem viver (Ord. fil., I,66, pr.)(5). Os vereadores eram eleitos pelos homens bons do concelho pelo sistema dos pelouros descrito nas Ordenaes362 , embora a prtica se afastasse, por vezes, do sistema legal. Basicamente, o sistema era o seguinte: seis eleitores, escolhidos de entre os mais aptos pela elite local, elaborava uma lista das pessoas que mais pertencentes lhes parecerem para os carregos do concelho363 . Confrontadas as listas e apurados os que mais votos tinham para cada magistratura ou ofcio, os seus nomes eram escritos numa nova lista (pauta) e tirados sorte364 os conjuntos de ma-
362 Ord. fil., I, 67. 363 Ou seja, para juzes, para vereadores, para procurador, para tesoureiro, para escrivo da cmara, para juiz e escrivo dos rfos (onde fossem feitos por eleio) ou para quaisquer outros oficiais que costumassem ser eleitos (Ord.fil., I, 67, pr.). 364 Pelo sistema de pelouros, bolinhas de cera nas quais se metia um papelinho com o nome de um conjunto de juzes, vereadores, etc.
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gistrados ou oficiais para o prximo trinio. Os no sorteados ficavam para os trinios seguintes, at se esgotarem os nomes constantes da pauta (cf. Ord. fil., I, 67). Como se v, este sistema garantia aos notveis locais (meliores terrae, gente da governana) a ocupao ou distribuio das magistraturas por apaniguados seus. Nalgumas terras, normalmente nas mais importantes, a escolha final parece ter passado a ser, frequentemente, feita na corte (Desembargo do Pao), para onde eram enviadas as pautas365 . Noutras terras vigoravam costumes locais diferentes. Noutras, ainda, eram os senhores que nomeavam as justias, embora esta faculdade carecesse de doao rgia expressa. Quer a escolha fosse local ou no, os vereadores e as justias do concelho, uma vez investidos, tinham uma rea autnoma de competncia prevista na lei e garantida pelo direito contra a usurpao. E, na legislao e jurisprudncia seiscentista e setecentista, so frequentes as determinaes no sentido de se respeitar a autonomia desta rea jurisdicional. Tais determinaes dirigiam-se, nomeadamente, aos corregedores ou aos poderosos locais, assim como por ocasio das guerras da Restaurao e da consequente tendncia para a militarizao da administrao, pelo menos nas zonas de guerra aos governadores de armas das provncias. Mas tambm existem testemunhos de independncia das cmaras em
365 Sobre a evoluo do sistema de eleies e justias durante os sculos XVII e XVIII, V. Hespanha, 1994, II.4.
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relao aos donatrios, inclusivamente queles que as nomeavam ou confirmavam. Os trs366 vereadores, com os juzes e, eventualmente, com os mesteres, formam a cmara. Ao lado dos vereadores, e eleitos pelo mesmo sistema, existiam os almotacs367 , com competncia especializada no domnio do abastecimento e da regulamentao edilcia. Eleito era, ainda, o procurador do concelho368 , a quem competia agir em nome deste em juzo ou fora dele369 . Estes ofcios concelhios so honorrios. Ou seja, so desempenhados por titulares eventuais (e no de carreira) escolhidos pelas populaes e, em princpio, no remunerados. O interesse do desempenho dos cargos estaria, ento, no prestgio que lhes era inerente. Mas tambm, num plano menos imaterial, nas possibilidades de, usando da situao de preeminncia social e poltica que eles garantiam, obter vantagens econmicas diversas370 . A panplia dos oficiais polticos do concelho (na acepo do termo na poca Moderna) era completada com os escrives da cmara e escrives da almotaaria e com uma srie de funcionrios subalternos. Quanto ao escrivo da c-
366 Nas terras mais pequenas muito comum haver apenas dois vereadores (e um s juiz, em vez de dois). 367 Ord. fil, I, 69. 368 Ord. fil, I, 69. 369 Ord.fil., I, 70, 2. 370 Sobre os tipos de vantagens auferidas pelos magistrados camarrios, v. Hespanha, 1994, II,4.
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mara371 , era o escrivo ordinrio do concelho, encarregado de reduzir a escrito o expediente da vereao. O escrivo da almotaaria, por sua vez, era o funcionrio encarregado de escrever perante os almotacs, nomeadamente em matria de coimas e achadas, de almotaaria, de pesos e medidas(6). Um outro grupo de funcionrios locais era o dos oficiais de justia. Dele faziam parte, desde logo, os juzes, cujas funes372 ultrapassavam aquilo que hoje se entende ser a funo jurisdicional. De facto, para alm das funes de administrao da justia373 , os juzes tinham atribuies no domnio da manuteno da ordem374 , da defesa da jurisdio real375 , da conteno dos abusos dos poderosos376 , da polcia (das estalagens 377 ; das batidas aos lobos378 ; para alm de deverem assistir os vereadores e almotacs379 no exerccio da sua jurisdio especial em casos de injrias a almotacs. A legislao extravagante vai progressivamente confiar-lhes novas atribuies, nomeadamente aos juzes de fora, que, com os
371 Ord.fil., I, 71. 372 Ord.fil., I, 68. 373 No domnio das funes jurisdicionais, competia aos juzes a jurisdio ordinria do concelho, julgando definitivamente dentro das suas aladas (valores destas: Ord. fil., I,68,4 ss.) e dando apelao e agravo, da para cima, para a Relao do distrito. Alm do ttulo das Ordenaes que vimos citando, h legislao avulsa sobre os juzes. A principal pode ser encontrada em Thomaz, 1843, S.V. juiz. 374 Ord. fil., I, 68, ns. 3 ss., 13 a 15 e 39 ss. 375 Ibid., n. 16. 376 Ibid., n. 17. 377 Ibid., n. 20. 378 Ibid., n. 21. 379 Ibid., n. 23 ss.
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corregedores, so, em Portugal, os pivots perifricos da administrao real(7). Os juzes podiam ser, como se sabe, oficiais honorrios no letrados, eleitos pelos povos de acordo com o processo previsto nas Ordenaes a que j nos referimos, no remunerados ou oficiais de carreira letrados, e de nomeao rgia. No primeiro caso, estamos perante os juzes ordinrios; no segundo, perante os juzes de fora. Contrariamente a uma ideia corrente, as justias de uma esmagadora maioria dos concelhos eram, ainda nos sculos XVII e XVIII, justias honorrias. Nos meados do sc. XVII, havia 65 juzes de fora num total de mais de 850 concelhos, o que corresponde a dizer que apenas 8% das terras com jurisdio separada tinham justias de carreira. Nos restantes concelhos existiam os dois juzes da Ordenao, no letrados e honorrios380 . Durante a segunda metade do sculo XVIII, o nmero dos juzes de fora aumenta, mas nunca ultrapassando a quota de 20% (Monteiro, 1993, p. 310). Das estruturas do oficial ato da justia local faziam ainda parte, os tabelies e escrives, os contadores, distribuidores e inquiridores e outros oficiais menores (porteiros, carcereiros, etc.). A funo dos tabelies ou escrives naturalmente, a de reduzir a escrito os actos jurdicos ou judiciais. As
380 Um dos argumentos tradicionais das teses que descrevem o sistema poltico moderno como centralizado justamente a da substituio dos juzes ordinrios por juzes de fora, de nomeao rgia. O que acaba de ser dito mostra at que ponto tais teses so, pelo menos neste particular, infundadas.
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Ordenaes distinguem os tabelies das notas, encarregados de redigir os instrumentos jurdicos que carecessem de f pblica (Ord. fil., I,78) e os tabelies judiciais, encarregados da redaco dos actos judiciais praticados perante os juzes locais (Ord. fil., I,79) (8)381 . Embora a maior parte dos actos jurdicos no fosse reduzida a escrito382 , os tabelies desempenhavam, neste mundo local, um importante papel de difuso de frmulas e princpios (em verso vulgarizada) da cultura jurdica local. O mesmo papel de mediao que, no domnio da cultura religiosa, era desempenhado pelos procos. No admira, portanto, que as fontes da poca os descrevam frequentemente como verdadeiros centros do poder institucional local, enquanto assessores dos juzes e consultores jurdicos dos particulares. Os contadores (Ord. fil., 1,91) so os oficiais encarregados de contarem as custas dos processos. Os inquiridores (Ord. fil., I,86) inquirem as testemunhas. Os distribuidores (Ord.fil., I,85), por sua vez, tm a funo de distribuir as escrituras ou os feitos entre os vrios tabelies do concelho, para evitar que a concorrncia entre eles promova formas de angariao de clientes contrrias deontologia e ao interesse geral. Trata-se, em todos os casos,
381 O exerccio da profisso est sujeito a exame pelo Desembargo do Pao, destinado a verificar se bem escrevem, e bem leem, e se so pertencentes para os officios (Reg. dos desembargadores do Pao, no fim do liv. I das Ord. fil., n. 71), sendo-lhes passada carta pelo mesmo tribunal (n. 56), embora o depsito do seu sinal pblico seja feito na relao do distrito (Ord. fil., I,44; cf., ainda, para as terras senhoriais, Ord.fil., II,45,16). 382 Sobre o tema e suas consequncias histrico-culturais, Hespanha, 1994, 439ss.
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de ofcios de carreira, de tipo patrimonial (como os dos tabelies) e de rendas exclusivamente emolumentares(9). Aderindo a este mundo dos oficiais locais, os advogados, quer os formados em Direito, quer os procuradores ou advogados do nmero, que, na linha dos antigos vozeiros medievais, asseguravam a representao judiciria no processo judicial tradicional e no letrado383 . Do mesmo tipo eram os chegadores das demandas ou avindores, cuja funo era a de promover o acordo entre as partes384 . Um outro ramo do oficialato local, ainda prximo do anterior, o dos rfos. As Ordenaes dispem, de facto, que, em todas as terras com mais de 400 vizinhos, houvesse magistrados encarregues da cura dos interesses dos rfos, em homenagem ideia de que ao poder competia a proteco daqueles que, em virtude de uma diminuio da sua capacidade (capitis deminutio) ou de condies sociais concretas, no estavam capacitados para assumir pessoalmente a defesa dos seus interesse (incapazes, pessoas colectivas, pobres, vivas, rfos, dementes, prdigos, ausentes e, at, defuntos)385 . O principal dos oficiais dos rfos era o juiz dos rfos, eleito nos termos em que os eram os juzes ordinrios. A ele competia organizar o cadastro dos rfos e vigiar a
383 Cf. Ord. fil., I, 48. V. sobre estes ltimos oficiais e sobre a apreciao que deles fazia a doutrina erudita, V. Hespanha, 1994. 384 Cf. o regimento que lhes foi dado em 20.1.1519, citado por Jos Anastcio de Figueiredo, Synopsis chronologica, I, 231/2. 385 Cf., para o nosso direito, os comentrios de Pegas, 1669, VII (ad I,87). Fragoso, 1641, I,lb. 6, d. 15.
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administrao dos seus bens pelos respectivos tutores (ns. 3 e 22), organizar os inventrios de menores (n. 4 ss.), prover quanto criao, educao e casamento dos rfos (n. 10 ss.) e julgar os feitos cveis em que fossem parte rfos, dementes ou prdigos e os feitos sobre inventrios e partilhas em que houvesse menores (n. 46 ss.)386 . Auxiliares dos juzes dos rfos so os escrives dos rfos (Ord. fil., I,89) que devem manter o registo dos rfos (n. 3), escrever nos inventrios (n. 4), nos assentos das tutorias (n. 4), nos contratos sobre bens dos rfos at certa valia (n. 5). Passando para o domnio fiscal, encontramos, ainda nos quadros do oficialato local, os ofcios das sisas. Os oficiais das sisas esto, em geral, previstos nos regimentos das sisas dos sculos XV e XVI (cf. supra 1.3.2. e II.4)(10). Em virtude do regime de encabeamento das sisas pelo qual os concelhos (na verdade, apenas cerca de um tero deles) tinha contratado com a coroa o lanamento e cobrana das sisas a troco da prestao de uma quantia fixa anual (cabeo das sisas) toda a actividade de lanamento e de cobrana das sisas, bem como a prpria actividade contenciosa daqui decorrente, era da responsabilidade dos rgos concelhios, que deviam promover o processo de arrendamento, repartio e cobrana do tributo (Regimento de 1572, c. 1 ss.), por intermdio de oficiais por eles apresentados387 . Na falta destes, os
386 Dava apelao para a Relao do distrito (Ord. fil., I,88,46). 387 Para a escolha dos juzes das sisas cf. cap. 31 dos Artigos de 1476.
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agentes da administrao activa, no domnio das sisas, eram, portanto, os prprios oficiais do concelho, recorrendo-se tambm s justias concelhias para a execuo dos revis no pagamento do tributo (Regimento de 1476, c. 31)388 . Neste captulo das sisas, o caso de Lisboa particular. A, as sisas eram cobradas em reparties especiais (casas, Sete casas) cada qual dedicada a certos tipos de mercadoria. Do mesmo modo, os seus aparelhos administrativo-burocrticos so tambm diferentes (e mais completos)389 . Um ltimo grupo de oficiais locais constitudo pelos oficiais militares. A organizao das milcias locais, ou ordenanas data dos finais do sculo XVI (regimento de 10.12.1570)390 . A se dispunha que, sob o comando supremo do capito-mor (normalmente, o alcaide-mor da terra), servisse a antiga milcia concelhia, agora organizada em companhias de ordenana s ordens de capites, alferes e sargentos, eleitos pelos oficiais da cmara e gente da governana (n. 1 ss.). Estamos, como se v, perante uma organizao militar de resto pouco efectiva antes das guerras da Restaurao(11) de carcter miliciano, sujeita a oficiais honorrios e em que as tropas locais no estavam integradas em qualquer cadeia permanente e organizada de comando. Nem sequer em relao aos
388 Detalhes suplementares em Hespanha, 1994, II.4 e II.5 a). 389 Descrio detalhada em Hespanha, 1994, II.4. 390 Publicado em Pegas, 1669, XII, 264 ss. (com diplomas complementares); Soisa, 1783, v. 183 ss. (com outros diplomas dos scs. XVI, XVII e XVIII sobre a organizao militar).
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alcaides-mores dos castelos (cf. Ord. fil., I, 74), pois, alm de que as alcaidarias no formavam uma malha contnua, a sua importncia efectiva decara muito a partir do sculo XV, com o advento de novas concepes de estratgia militar.
3.4 Magistrados, oficiais, finanas e autogoverno

A amplitude do autogoverno dos concelhos mede-se tambm pelo grau de autonomia do exerccio das atribuies destes oficiais. Da que importe fazer o balano da sua autonomia ou dependncia institucional. Comeando pelos juzes. Os juzes concelhios eram os juzes ordinrios na rea concelhia. Isto quer dizer que lhes competia, em geral, a jurisdio sobre todas as causas, excludas apenas as que fossem da competncia de um juiz especial (como, v. g., o juiz dos rfos ou o juiz das sisas). Esta jurisdio era exercida com grande autonomia. De facto, no tinham que receber ordens de qualquer magistrado rgio (ou senhorial, no caso de terras de donatrios), nomeadamente do corregedor. Este apenas podia, em relao aos juzes, verificar se estes cumpriam os seus regimentos, administrando a justia honestamente e nos termos das Ordenaes (cf. Ord. fil., I, 58, 1-6). Mas das sentenas dos juzes apenas se podia recorrer, nos termos do direito, para as Relaes respectivas391 . Isto quer dizer que, em Portugal (ao
391 Esse recurso era obrigatrio, oficiosamente (por parte da justia), nas causas crime de maior gravidade, que no podiam, portanto, ser definitivamente sentenciadas a nvel local.
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contrrio do que acontecia em Castela ou em Frana), as justias concelhias funcionavam de modo absolutamente independente, com recurso a magistrados eleitos localmente. E, como a competncia jurisdicional dos juzes superava amplamente as matrias propriamente judiciais, tal autonomia de deciso era tambm o sinal de uma autonomia jurisdicional de mbito mais vasto. A autonomia dos concelhos na eleio dos seus magistrados um outro dos pontos que caracterizam a autonomia local, mas menos decisivo do que o anterior. Na realidade, que as magistraturas concelhias fossem formalmente nomeadas por uma entidade estranha ao concelho (em geral, o rei ou o senhor) no diz grande coisa sobre onde residiam efectivamente os centros de deciso, nem impede que, depois de eleitas, estas gozem da ampla autonomia jurisdicional antes mencionada, ficando desvinculadas da entidade que as designou e, em contrapartida, sujeitas ao controlo dos restantes rgos concelhios392 . Um outro aspecto da autonomia da vida institucional local era o da proviso dos ofcios municipais. Embora houvesse uma polmica sobre o assunto, a doutrina dominante entendia que, ainda que a concesso dos ofcios camarrios pudesse ser do rei, as cmaras gozavam, em princpio, do privilgio de os prover, privilgio que apenas podia ser revo-
392 Cf., sobre este ponto, Hespanha, 1994, II.5.
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gado nos termos gerais (ou seja, ocorrendo uma justa causa relacionada com a suprema utilidade pblica)393 . Por ltimo, um factor de autonomia ou dependncia poltica eram as finanas. Neste plano, a base da autonomia concelhia era que o concelho pudesse fazer frente aos seus gastos com recurso s receitas prprias. Apesar de, durante os sculos XVII e XVIII, ter havido momentos de crise financeira que atingiram tambm os concelhos, o certo que as instituies concelhias dispunham de uma capacidade de resistncia crise maior do que as da administrao central. Nestas, de facto, o volume dos gastos (com salrios e despesas fixas de funcionamento) era relativamente grande e incomprimvel. Enquanto que, nos concelhos, como uma administrao honorria ou paga com emolumentos, as despesas fixas eram muito menores, pelo que o aparelho poltico-administrativo se podia adaptar melhor aos perodos de penria394 .
3.5 O controlo do centro

Existiam, certo, vnculos institucionais que colocavam os concelhos sob um certo controlo da coroa. Estes vnculos consubstanciavam-se na aco de algumas das magistraturas da administrao perifrica da coroa, nomeadamente na rea do governo poltico, da justia e da fazenda.
393 Cf. alv. 28.2.1634 (JJAS). Detalhes em Hespanha, 1994, II.5 e V.3. 394 Monteiro, 1994, 322 ss..; Rodrigues, 1992.
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No domnio do governo poltico, os concelhos estavam sujeitos tutela do Desembargo do Pao, que a exercia por intermdio dos corregedores (cf. Ord. fil., I,58)395 . Eram estes magistrados de que se falar mais detidamente ao descrever a administrao perifrica da coroa que superintendiam na administrao poltica dos concelhos, verificando se ela decorria de acordo com as leis e regimentos. Esta superintendncia decorria, no entanto, sob a forma de uma tutela externa e no de um verdadeiro poder de direco; da que os corregedores, se podiam verificar a legalidade da administrao do concelho, no podiam, no entanto, dar instrues aos seus rgos, nem to pouco avocar as suas competncias 396 . Em face do que acaba de ser dito, parece lcito concluir-se que a eficcia dos corregedores como instrumentos de subordinao poltico-administrativa do reino era relativamente modesta, pelo menos em confronto com outras experincias europeias de constituio de nveis perifricos da administrao rgia. Experincias que, como veremos, so a fonte de inspirao da nova poltica da administrao inaugurada nos meados do sculo XVIII397 .
395 V., para mais detalhes, Hespanha, 1994 II.5 c). 396 Salvo nos casos em que isto era permitido por lei, como, v. g., no caso da avocao as aces judiciais em que fossem partes poderosos locais ou, em geral em relao a qualquer aco, enquanto estiver na terra (Ord. fil., I, 58, 22-23). 397 Nas terras senhoriais isentas de correio, este controlo da coroa no tinha lugar. Nem os ouvidores senhoriais a assumiam as funes dos corregedores. Na verdade, entendia-se que apenas tinha sido doado o privilgio de iseno de correio real, mas no o de os ouvidores senhoriais exercitarem os poderes de correio; v. infra, IV.4.
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Outro instrumento rgio de controlo da administrao real eram os provedores, encarregados de tutelar a cura dos rfos e de outras entidades que o direito considerava feridas de incapacidade, de que o rei era um supremo protector (confrarias, capelas, hospitais, cativos, defuntos e ausentes) (cf. Ord. fil., I, 62). Em relao aos rgos concelhios, tutelavam a actividade dos juzes dos rfos (Ord. fil., 1,62,34/5); dos tabelies, em matria de resduos (i. e., de bens deixados por morte para os quais no houvesse sucessor); dos tesoureiros dos concelhos em matria de rendas concelhias (Ord. fil., 1, 62, 67 ss.); e dos restantes oficiais concelhios em matria de obras (cf. Ord.fil., I, 62, 71)398 . Como contadores, estavam encarregados da inspeco das finanas dos concelhos, nomeadamente para garantir que estes pagavam fazenda real a tera de obras (v. Ord. fil., I, 62, 67 ss.; 72 ss.). Tal como acontecia com os corregedores, as relaes entre os diversos nveis desta estrutura no eram, porm, de hierarquia administrativa (de direco), mas antes de tutela, em que o funcionrio de escalo superior se limita a controlar a actividade do de escalo inferior por meio da reapreciao dos seus actos aquando de recurso ou da inspeco ou residncia. Tambm dos juzes de fora se poderia dizer e efectivamente isso foi dito que desempenham a mesma funo de controlo, tanto no plano do direito como no do governo
398 V., para mais detalhes e indicaes de fontes, Hespanha, 1994, II. 4.
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(j que eles presidiam cmara). No sublinharemos, no entanto, este aspecto, pois o estatuto do juiz de fora igual, no que respeita sua autonomia em relao a cadeias hierrquicas, ao do juiz ordinrio, estando ambos apenas sujeitos a um controlo indirecto, ou atravs dos mecanismos do recurso, ou atravs da sindicncia peridica destinada apenas a verificar da observncia das obrigaes impostas pelo regimento399 . Tambm a tentativa de transformar os juzes de fora em supervisores dos juzes eleitos das terras vizinhas no vingou at muito tarde. D. Joo I ensaiara-o, com o argumento de que era provvel que estes ltimos no pudessem fazer direito. Mas, face s reaces, desiste do seu intento (cf. Ord. af., II, 59,6). Durante o sculo XVIII, formou-se a prtica de alguns juzes de fora exercerem jurisdio sobre concelhos vizinhos menos importantes (concelhos anexos ou concelhinhos), prtica que coonestada, para os casos em que existisse, pelo alvo de 28.1.1785 (ADS, loc. resp.). Apesar disso, o juiz de fora apenas de forma muito indirecta servia o controlo dos poderes perifricos pelo poder central (cf., infra, IV.5.1.).
3.6 O poder municipal nos fins do Antigo Regime

O pombalismo400 significou, no plano do imaginrio e das estratgias de poder, a abertura que depois se continuar no liberalismo poltico de estratgias de racio-
399 Sobre a residncia (sindicncia ou inspeco) dos juzes de fora e dos corregedores, feita por um desembargador nomeado pelo rei, v. Ord.fil., I,58, 31 ss.; I, 60. 400 Sobre o seu sentido poltico e ideolgico, v. infra II.1 e Dias, 1982.
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nalizao e de disciplina da sociedade e de centralizao e estadualizao do poder. Ou seja, de construo de uma sociedade regida por normas abstractas, visando o interesse geral e disciplinada por um poder nico e exclusivo, de que todos os outros eram meros reflexos ou manifestaes. Foi por isso que, se, no plano da organizao social, reagiu muito fortemente contra todas as formas de irracionalidade, no plano da organizao poltica procurou exterminar todas as manifestaes de pluralismo poltico, reduzindo os anteriores plos polticos (pelo menos os mais visveis) a simples delegaes do poder do centro. O poder municipal no constitua uma excepo. O modo negativo como se encarava a administrao concelhia, movida por interesses particulares, dominada pelo arbtrio e pelo irracionalismo, privada das luzes das novas cincias da sociedade, est bem expressa, por exemplo, em todos os prembulos legislativos onde se procede a reformas territoriais(12) ou em que se criam juzes de fora. Num alvar de 4.2.1773, em que se cria um lugar de juiz de fora, referem-se
as perturbaes, que costumam nascer do governo de juzes ordinrios, e de magistrados naturais das mesmas terras, nos quais, alm de faltar a cincia do direito para a boa direco dos negcios, acrescem as paixes, que costumam produzir o amor e o dio, em grave dano do bem comum dos povos.
Noutro, de 23.7.1766, em que se regula a administrao dos baldios pelas cmaras, denuncia-se a irracionalidade e egosmo dos critrios utilizados
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repartindo-se entre si, seus parentes e amigos, os vereadores, e mais pessoas que costumam andar nas governanas, por foros e penses muito diminutas; praticando estas lesivas alienaes debaixo de pretextos na aparncia teis, e na realidade nocivos ao progresso, e aumento da lavoura, e criao dos gados, subsistncia dos povos, e aos importantes objectos, a que foram aplicadas as rendas dos concelhos.
Num outro (de 28.8.1766, em que se revoga a iseno de correio do couto do mosteiro de Arouca), relatam-se de forma pitoresca os abusos dos poderosos e a incompetncia e dependncia das justias locais:
se acha administrada a justia por juzes ordinrios, no s leigos; ficando os delitos mais graves sem a competente satisfao por falta das precisas averiguaes, e dos justos procedimentos; e nas causas cveis preterida toda a ordem do judicial; e as decises dellas sujeitas s paixes da afeio, ou dio; mas ainda rsticos, que apenas sabem pr o seu nome, e por isso dirigidos pelos advogados, escrives, e outros oficiais de justia da vila, que se tm coadonado com outras pessoas seculares, e eclesisticas poderosas para satisfazerem as suas paixes, e interesses; de sorte que por um abuso neles inveterado de no observarem as leis, divinas, e humanas, nem obedecerem s minhas justias, se tm precipitado em tais atrocidades.
Se consultarmos a literatura reformista dos finais do sculo, o quadro de crticas ainda mais expressivo.
o governo econmico de um povo escrevia um dos magistrados encarregados da reforma territorial, em 1795401 pede um
401 Jos de Abreu Bacelar Chichorro, Memoria economico-politica da provncia da Extremadura [1795], ed. Moses Bensabat Amzalak, Lisboa, 1943, 101.
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manejo muito delicado, cheio de diversas combinaes, e de uma muito regulada prudncia, de que so incapazes (falo ordinariamente) os vereadores, e mais pessoas de que se compem as tais cmaras para se lhe abandonar a regalia de legislarem sobre objectos de tanta importncia. Uma semelhante liberdade, concedida pelas nossas leis, incompatvel com o sistema de um governo monrquico, e prpria somente ou dos antigos povos livres das cidades hanseticas ou os cantes suos, em que cada um deles goza da autoridade suprema; mas alheia e insuportvel dentro de uma nao polida, em que o rei o nico legislador.
E, depois destas consideraes em que se aponta aquilo com que o racionalismo e o estadualismo emergentes no podiam contemporizar (irracionalidade administrativa, pluralismo poltico), remata-se com uma proposta radical, mas muito caracterstica:
As cmaras deveriam ficar, desde logo, privadas de toda a jurisdio, reduzidas a simples corpos representativos, aonde se debaterio os interesses pblicos, econmicos e polticos, e os seus assentos seriam enviados ao magistrado territorial, a quem tocaria a sua execuo402 .
s crticas nem sequer escapavam os concelhos sujeitos a juzes de fora403 , o que prova aquilo que antes se disse sobre a incorreco que seria considerar estes magistrados, com o estatuto que tinham, como instrumentos de centralizao do poder. Um outro publicista da mesma poca, autor
402 Ibid., 102. 403 Cf. Ibid., 93.
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de uma memria sobre a comarca de Leiria404 , segue a mesma linha, censurando a generosidade com que as leis e ordenaes tinham atribudo s cmaras uma jurisdio, nomeadamente uma capacidade de legislar, mais prpria para o governo das cidades livres da Holanda ou dos cantes suos, cada um dos quais tem o seu poder legislativo, do que para Portugal, aonde no pode haver outro legislador que no seja o mesmo soberano. O projecto, aqui, o de
incumbir S. Magestade a direco geral da Economia Publica a hum Ministro de Estado que por meio dos intendentes provinciais faa observar, em todo o reino, as suas reais determinaes nesta matria. Estes ministros poderiam ter nas diferentes vilas dos seus distritos uns comissrios ou subdelegados, que observando as suas instrues e cumprindo as ordens dos soberanos, se no afastassem jamais do uniforme plano que tivesse formado para o nosso governo interior. As cmaras ficariam sendo, ento, o que elas deveriam ser: uns corpos representativos da cidade ou vila, para requererem e procurarem tudo o que pertencesse ao pblico.
Mas, mesmo reduzidas as cmaras a isto, o plano ainda lhes guardava uma ltima gota de fel:
Os comissrios, que seriam as pessoas mais inteligentes das terras, passariam depois a camaristas, ou vereadores, j instrudos das intenes de S. Majestade. As novas Luzes instruiriam
404 Loureno Jos dos Guimares Moreira, O esprito da economia poltica naturalizado em Portugal e principalmente em Leiria, pub. em Memria econmicas inditas (1780-1808), Lisboa, Ac. Cinc. de Lisboa, 1987, 337-414; e em Poltica, administrao, economia e finanas pblicas portuguesas (1750-1820), ed. Jos V. Capela, Braga, Univ. do Minho, 241-2.
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os seus colegas; o povo conheceria, ento, os verdadeiros interesses. A nao inteira reuniria os seus esforos para o bem: ela encheria de benos o monarca, autor da sua felicidade405 .
Em todo o caso, estes ousados planos no tero execuo antes das reformas liberais (de 1832). No perodo pombalino e mariano, os progressos de facto institucionalizados acabam por ser pequenos. So, certo, criados muitos lugares de juzes de fora (cerca de 40 entre 1750 e 1800). So ensaiadas, como se disse, algumas reformas territoriais. Probe-se que os vereadores mais velhos (juzes pela Ordenao) dos concelhos em que h juzes de fora conheam definitivamente das causas durante a ausncia deles, devendo esperar o seu regresso para que lhes seja posto termo (alv. 5.9.1774). Em todo o caso, a providncia de maior vulto tomada em 1785 (alv. de 18.1), quando se estabelece que os juzes ordinrios dos concelhos sujeitos tutela de um juiz de fora no possam despachar os feitos, por si ou por assessores, antes devendo mand-los aos juzes de fora, a qualquer das villas, em que existirem, para os despacharem, limitando-se a publicar as sentenas. Se efectivamente aplicada, esta providncia limitaria as atribuies dos juzes ordinrios ao mbito das decises de mera gesto burocrtica e executiva do processo. Em contrapartida, uma providncia um pouco posterior, isenta os concelhos da suprema inspeco do Intendente-Geral da Polcia, ento cri-
405 Ibid., 28.
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ado e erigido em pea chave da polcia interior do reino (aviso de 29.1.1798).
Bibliografia citada
* COELHO, Maria Helena Cruz, O Poder Concelhio. Das Origens s cortes constituintes, Lisboa, C.E.F.A., 1986. DIAS, Jos Sebastio da Silva, O sentido poltico do pombalismo, Histria e filosofia, 1982), pp. 45-114. FIGUEIREDO, Jos Anastcio de, Synopsis chronologica [...] da legislao portuguesa (1143-1549), Lisboa, 1790,2 vols. FRAGOSO, Baptista, Regimen Republicae Christianacae, Elaborae, 1641. * HESPANHA, Antnio Manuel, As Vsperas do Leviathan. Instituies e Poder Poltico. Portugal- sculo XVII, Coimbra, Almedina, 1994. MONTEIRO, Nuno Gonalo, As comunidades territoriais, in J. Mattoso (coord.), Histria de Portugal, Lisboa, Crculo de Leitores, vol. V (O Antigo Regime, dir. A. M. Hespanha), pp. 303-332. PEGAS, Manuel lvares, Commentaria ad Ordinationes Rgeni Portugalliae,Ulysipone, 1669-1703, 12 (+2) tomos. RODRIGUES, Lus Nuno, Um sculo de finanas municipais: Caldas da Rainha (1720-1820) , in Penlope, 1992, pp. 49-70. * SILVA, Ana Cristina Nogueira da, e A. M. Hespanha, O quadro espacial, in J. Mattoso (coord.),Histria de Portugal, Lisboa, Crculo de Leitores, vol. V (O Antigo Regime, dir. A. M. Hespanha), 1993 pp. 39-48, (abrev. A. D. S.) SILVA, Antnio Delgado, Colleco de legislao portuguesa [1750-1820], Lisboa, 1825-1830. SILVA, Jos Justino de Andrade e, Colleco chronolgica de legislao portuguesa (1603-1711), Lisboa, 1854-1859, (abrev. J. J. A. S.) SOISA, Jos Roberto M. C. c., Sistema dos regimentos reais, 1783, Lisboa 6+3 vols. SUAREZ, Francisco, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Coimbra, 1612.
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THOMAZ, Manuel Femandes, Repertorio geral ou indice alphabetico da legislao extravagante [...], Lisboa, 1843.

(1) Pagus ou villa a povoao onde no h nem governo nem tribunal prprio, ou seja, o agregado desprovido de autonomia jurisdicional. Quanto muito, pode existir algum magistrado ou oficial, com poderes delegados pelos magistrados da circunscrio poltico-administrativa em que se insere. Em Portugal, aldeias eram os casais, lugares ou, mesmo, as freguesias (que apenas tinham organizao poltico-administrativa eclesistica). No entanto, as Ordenaes (Ord. fil., I, 65, 73/4) previam a existncia de juzes vintaneiros ou pedneos, delegados dos juzes ordinrios do concelho, em aldeias maiores, com atribuies judiciais sobre causas de pouco valor. (2) A cidade a circunscrio com autonomia de governo. O direito conhecia uma gradao entre elas, consoante o mbito dessa autonomia (cf. Hespanha, 1993, II.3). Na poca moderna, o ttulo de cidade era atribudo apenas a certos aglomerados urbanos dotados de certa grandeza, definida por diversos critrios, dos quais se destacava o ser sede de bispado (cf. Hespanha, II.3). Em termos mais gerais, porm, cidade era qualquer povoao com jurisdio separada, ou seja, com autonomia de governo e de jurisdio; a que correspondia, no plano institucional, um rgo de governo colectivo (em Portugal, uma cmara e juzes). Logo, o que a doutrina jurdica diz, em geral, para as civitates aplica-se, entre ns, aos concelhos. (3) A comarca corresponde ao mbito territorial da jurisdio de um corregedor (correio). Rigorosamente, no compreendia as terras isentas de correio. Mas, na linguagem vulgar, a palavra correio designava um territrio contnuo encabeado pelo cabea de correio (cujos limites coincidiam com os da provedoria respectiva), ainda que dentro dele existissem terras senhoriais isentas. Cf. Hespanha, 1994. Sobre a graduao das comarcas, cf. infra, IV.4. (4) A provncia era, em geral, a circunscrio atribuda jurisdio de um magistrado. Em todo o caso, o termo aplicava-se tambm a uma circunscrio com uma identidade apenas naturai, proveniente das caractersticas do ambiente fsico e do temperamento das suas gentes. Em Portugal, as provncias (Entre Douro e Minho, Trs-os-Montes, Beira, Estremadura, Alentejo e Algarve) no tinham expresso institucional, salvo, a partir dos meados do sc. XVII, no domnio militar (governadores das provncias). Cf., sobre o conceito de provncia, Hespanha, 1994, sobre a sua identidade corogrfica, cf. Silva, 1993. (5) Competncia que a lei (Ord. fil., I, 66), seguidamente, miudamente especifica, em atribuies do domnio poltico (defesa das jurisdies do concelho, n. 13; elaborao ou modificao de posturas, n. 28 ss.); do domnio econmico no sentido alargado que a palavra tem na linguagem poltica moderna (guarda e gesto dos bens do concelho, ns. 2, 6, 12; superviso das obras do concelho, n. 24; fomento da arborizao, n. 26; garantia do abastecimento, n. 8; tabelamen-
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to dos preos e dos salrios, n. 32 s.); do domnio financeiro (decidir sobre despesas do concelho e faz-las escriturar, propor aos corregedores ou Desembargo do Pao o lanamento de fintas, gerir fundos especiais, ns. 35 ss., 40 ss., 44 ss.); do domnio judicial (julgar os feitos de almotaaria e de injrias verbais, n. 5). Para enumerao exaustiva e comentrio, Pegas, 1669, cit., t. 5 (ad Ord. fil., I, 66). (6) Dos restantes funcionrios da administrao concelhia ocorrentes nas fontes, referiremos, como oficiais menores ou executivos, o meirinho do concelho, encarregado de fazer executar as decises dos rgos dos concelhos e de fazer observar as posturas e regimentos locais; o porteiro do concelho, encarregado das relaes entre a cmara e o pblico ou outros rgos; o tesoureiro do concelho (Ord.fil., I, 70), encarregado de arrecadar as receitas do concelho e de efectuar as suas despesas; os recebedores, cobradores, mordomos. Como oficiais especializados, os escrives e almoxarifes das achadas, que se encarregavam, em alguns concelhos, de parte das funes dos escrives da almotaaria (escrivaninha do gado achado nos lugares e tempos defesos), os escrives e recebedores das feiras provavelmente, ou oficiais encarregados de escreverem e receberem as taxas concelhias pagas pelos feirantes, ou oficiais encarregados da escriturao e arrecadao das sisas (inclino-me para a primeira hiptese) , os oficiais das fontes (escrives, mestres, olheiros) ou das obras (escrives, meirinhos, vedores). (7) V., por exemplo, a proviso de 13.1.1580, que os encarrega do lanamento das sisas; o regim. de 23.1.1643 (art. 10.), que lhes comete a superintendncia da cobrana do real de gua; a C.R. de 15.12.1644 que lhes comete a substituio dos provedores nas terras da rainha. No sc. XVIII, com a intensificao da poltica de controlo da periferia, chovem sobre eles novos encargos: vigilncia do contrabando, da edio de panfletos satricos, julgamento dos feitos da alfndega na falta de juiz prprio, inspeco dos passaportes, arrecadao do subsdio literrio, delegados locais do intendente de polcia, julgamento dos feitos das coutadas, etc. (8) Uma ideia do tipo de actos praticados pelos tabelies e notrios e da frequncia de cada um destes tipos na poca a que nos reportamos pode ser facilmente colhida na publicao Index das notas de vrios tabelies de Lisboa entre os anos de 1580 e 1747, Lisboa 1931-1935,4 vols.; ou em ndice dos livros de notas do escrivo Christovam d Azevedo, Boletim de trabalhos histricos. Arquivo municipal Alfredo Pimenta, 18(1956), 188; 19(1957),183; 23(1963) 1005; 24(1964) 100; 25(1965) 147. (9) Aparecem, finalmente, outros oficiais subalternos das justias concelhias. Os carcereiros (Ord. fil., I,77) so os mais frequentes. Mas, no mesmo ramo de actividade, existem tambm os levadores dos presos, encarregados do transporte dos presos, nomeadamente para as cadeias comarcs. Mais raros so os escrives das aldeias e os escrives dos testamentos, espcie de desdobramento dos escrives notariais e judiciais do concelho, com funes nas aldeias mais distantes ou isoladas (cf. Ord.fil., I,78,20). (10) Artigos das sisas, de 27.9.1476 (em Soisa, 1783, I, cit., 205); Regimento do encabeamento das sisas de 5.6.1572 (Ibid., 278 ss.). Sobre a problemtica da data e edio destes regimentos, Figueiredo, 1790, I, 109 e 236 ss. (11) Logo nas cortes de Tomar de 1580, quer a nobreza, quer os povos, pedem a extino dos alardos e dos ofcios das ordenanas pelas vexaes e opres-
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ses que traziam aos povos (cap. XXX III do povo e XIII da nobreza). Tambm Manuel Severim de Faria recomendava a iseno de servio militar como um dos privilgios com os quais se podiam motivar os lavradores para aumentar as suas culturas (cf. Arbitrios pera a abundancia de pam em Portugal, intr. e notas de V.M. Godinho, em Rev. de hist. Econ. e soc., 5(1980), 108). So as grandes reformas militares de D. Joo IV que modificam radicalmente a organizao honorria da milcia (regimentos das ordenanas, retomando a regulamentao sebstica, de 1642; criao da Junta dos Trs Estados controlo financeiro e logstico das tropas; decreto de 18.1.1643 e regimento de 9.5.1654, JJAS; regimento do Conselho de Guerra, de 22.12.1644 cf. Pegas, 1669, XII, 279 ss. e JJAS.; regimento das fronteiras, de 29.7.1645 cf. Soisa, 1783, v. 416 ss.; regimento dos governadores de armas de 1.1.1650 e de 1.6.1678 fundamental que, com os que instituem o Conselho de Guerra e a Junta dos Trs Estados, cria uma estrutura permanente de comando e controlo financeiro e logstico, J.J.A.S., 59; Pegas, 1669, XII, 284 ss.; Soisa, 1783, v. 180 ss. O carcter revolucionrio desta nova estrutura militar fica expresso nos problemas polticos e militares que causou e que levaram extino, em plena guerra, dos governadores de armas, a pedido dos povos (em 13.3.1654; cf. JJAS). (12) Existem tentativas de micro-reformas territoriais durante todo o perodo pombalino, muitas vezes relacionadas com planos de fomento econmico (v.g., do Alto Douro e Trs-os-Montes duriense, em 6.4.1759); Aores, em 2.8.1766; Algarve, em 18.2.1773). S mais tarde, por volta de 1790, se projecta uma reforma territorial geral (cf. Fernando de Sousa, Portugal nos fins do Antigo Regime (Fontes para o seu estudo), Braccara Augusta, 31 (1977); Jos M. Amado Mendes, Trs-as-Montes nos fins do sc. XVIII segundo um manuscrito de 1796, Coimbra, 1981, Introduo, 1 ss.
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4. OS SENHORIOS
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Equacionar a problemtica da caracterizao como feudal ou no do regime poltico-institucional dos senhorios portugueses; Definir direitos reais, jurisdies, bens da coroa; Identificar e definir os diferentes poderes e atribuies atribuveis aos senhores; Descrever os traos gerais de constituio e transmisso dos senhorios; Distinguir entre senhores e meros donatrios da coroa; Delinear as linhas gerais de evoluo da poltica da coroa em relao aos senhorios.
4.1 Introduo
A historiografia poltico-institucional tradicional desvalorizou, em regra, a importncia dos poderes senhoriais. Primeiro, pela resposta que dava questo da existncia ou no de um regime feudal em Portugal (v. infra). Depois,
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pela leitura que fazia da legislao e da poltica da coroa em relao aos senhorios durante a poca Moderna (i.e., grosso modo, a partir de D. Joo II)406 . Comecemos por uma breve aluso questo do feudalismo. A expresso feudalismo foi utilizada, ainda no sculo XVIII, para descrever o sistema poltico portugus. Iluministas e liberais servem-se, nomeadamente, dela (com do adjectivo gtico) para classificar aquilo que, no plano poltico, consideravam contrrio ao modelo poltico das naes polidas e iluminadas. Pascoal de Melo, por exemplo, usa-a, com um tom fortemente negativo, para classificar as prestaes forais. Mas no sculo XIX, na seqncia da obra do espanhol Francisco de Crdenas (Ensayo sobre la historia da la propriedad territorial en Espaa, 1873-1875) e do ensaio de Alexandre Herculano, Da existncia ou no do feudalismo nos reinos de Leo, Castela e Portugal (Opsculos), que o debate se situa no campo historiogrfico. Herculano e Gama Barros (Histria da Administrao Pblica ..., I p. 162 ss.), fundando-se na no obrigatoriedade do servio militar nobre, na no hereditariedade das concesses de terras aos senhores (v. infra), no uso excepcional da palavra feudo, na permanncia de laos de vassalagem geral ligando todos os naturais do reino directamente ao rei e na conse406 Para Portugal, o panorama mais recente do regime senhorial na poca Moderna o dado por Monteiro, 1993 (com indicaes bibliogrficas; v. outra bibliografia em Hespanha, 1992).
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quente existncia de direitos reais inseparveis da pessoa do rei (regalia majora), negavam a existncia de feudalismo em Portugal. J no sculo XX, Paulo Mera e Torquato de Sousa Soares aderiram a estes pontos de vista, ficando estabelecida, entre ns, a opinio de que o modelo portugus (em geral, ibrico) de organizao poltica na Idade Mdia era especfico um modelo senhorial, mas no feudal. Deve notar-se que esta viso historiogrfica se adequava bem ideologia dominante nos crculos conservadores portugueses dos sculos XIX e XX, pois sublinhava um alegado papel unificador, regulador e arbitral da coroa, semelhante ao que ela desempenhava no cartismo ou ao que cabia ao Estado, quer no modelo liberal, quer na concepo autoritria de Estado do corporativismo. Estes pontos de vista contriburam para disseminar a ideia da reduzida relevncia do poder senhorial no conjunto do sistema poltico portugus, j na Idade Mdia, mas, sobretudo, na poca Moderna. Os anos sessenta deste sculo so marcados, em Portugal, pela historiografia marxista. Em 1963, lvaro Cunhal publica um ensaio sobre histria medieval portuguesa (La lutte de classes en Portugal la fin du moyen ge, Recherches internationales la lumiere du marxisme, 37, (1963) pp. 93-122; trad. port. 1974); a, as especificidades do modelo jurdico so pouco consideradas, defendendo-se, com base nos traos do modelo econmico-social, o carcter feudal da sociedade portuguesa medieval; apesar de clandestino at 1974, este texto influencia a medievstica subsequente (A. H. Oliveira
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Marques, Armando de Castro, Antnio Borges Coelho, e o autor deste texto). No plano dos mecanismos de apropriao do produto econmico, comea-se a realar (por vezes com algum exagero) o peso do quinho senhorial407 . Mas, no plano jurdico-poltico, s na minha Histria das Instituies, 1982, que, pela primeira vez, se trata com detalhe a armadura jurdica dos senhorios e se ensaia um movimento de revalorizao do poder senhorial, enquanto componente do sistema poltico portugus da poca Moderna408 . Pouco depois, Jos Mattoso409 reavalia de forma nova a questo do feudalismo na monarquia medieval, salientando a importncia do modelo ideolgico feudal (fidelidade vassaltica, par servio-benefcio, linhagem) na organizao interna dos grupos sociais dominantes. A importncia destes valores tem sido confirmada, para a poca Moderna, por investigaes mais recentes, de que se destacam as de Nuno Monteiro410 . este o pano de fundo, caracterizado por ingredientes tericos e ideolgicos, que explica o evoluir das ideias sobre a importncia do poder senhorial na historiografia portuguesa. Noutro lugar411 , avaliei de forma mais detalhada os argumentos em que se baseia a posio tradicional do declnio do regi407 E, consequentemente, a importncia das lutas antisenhoriais dos finais do Antigo Regime (cf. Silbert, 1972). 408 A inspirao terica vinha de Max Weber e de Otto Brunner; mas levava-se, tambm, a cabo uma reviso da teoria marxista, sublinhando a importncia dos factores no econmicos na caracterizao dos modelos sociais, nomeadamente no feudalismo tardio (cf. Hespanha, 1982,1,92 ss.). 409 Mattoso, 1985, I, 47 ss. 410 Cf., como sntese, Monteiro, 1993. 411 Hespanha, 1994.
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me senhorial em Portugal a partir do sculo XV. Para a remeto os leitores, aproveitando aqui apenas a concluso geral. , porventura, no plano simblico ou ideolgico que a tese da decadncia do poder senhorial nos incios da poca Moderna melhor se justifica. Na verdade, a doutrina deste perodo certo que na esteira de tpicos anteriores atribui ao rei um papel central e eminente no seio do sistema do poder poltico. A prpria legislao est impregnada deste conceito do poder real. No apenas nas suas frmulas (que exprimem a superioridade, o senhorio eminente e o poder absoluto do rei); mas tambm nos seus contedos, quando considera como essencialmente reais certos direitos (Ord. fil., II, 26), certos tratamentos (v. g., Nosso Senhor, Ord. fil., II, 45, 3), certas prerrogativas (v. g., nobilitar e conceder cartas de braso, Ord. fil., II, 26; ter relao ou decidir por acrdo, Ord. fil., II, 45, 4; exercer a correio, Ord. fil., II, 45, 8, etc.). Embora seja difcil encontrar uma norma destas que no tenha sido dispensada em favor de algum senhor, no se pode ignorar o seu papel na conformao de uma certa viso do poder. Mas, mesmo o plano simblico tambm mais complexo, no se esgotando neste aspecto do papel do rei no seio do sistema poltico. Abrange tambm o papel a reservado aos elementos nobilirquicos e senhoriais. E, neste ponto, cumpre salientar que a ideologia moderna sempre estabeleceu uma relao ntima entre a monarquia e os estratos senhoriais, como elementos interdependentes, de tal modo que a fora e
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prestgio da primeira repousava na fora e prestgio dos segundos. O casticismo e aristocratismo da sociedade barroca peninsular reforaro ainda o peso simblico dos estamentos nobilirquicos-senhoriais412 . Por muita ateno que o simbolismo merea, como elemento conformador das relaes polticas, o que certo que o ncleo das relaes polticas se formaliza ao nvel institucional. E, a este nvel, os mecanismos praticados do poder contradizem, como veremos mais detidamente, as mais rotundas das afirmaes doutrinais. Concentremo-nos, por isso, nas questes institucionais, descrevendo os traos mais caractersticos do regime jurdico e poltico dos senhorios. Comearemos por definir o mbito ou contedo dos poderes senhoriais. Seguidamente, procuraremos averiguar a importncia ou extenso em termos geogrficos, demogrficos, econmicos, estratgicos dos domnios senhoriais.
4.2 O regime poltico-jurdico dos senhorios

A caracterizao dos senhorios portugueses da poca Moderna decorre do regime jurdico relativo sua constituio, ao seu mbito e sua transmisso. Nos seus aspectos jurdico-institucionais, o regime senhorial portugus entronca numa antiga tradio de textos
412 Sobre estes aspectos, como elementos do complexo de mecanismos polticos da corte, Hespanha, 1993b.
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jurdicos, que se inicia nos Libri feodorum [livros dos feudos], uma colectnea de direito feudal lombardo dos sculos XI e XII, normalmente editada conjuntamente com o Cdigo de Justinianeu. Na Pennsula, o primeiro tratamento do direito dos feudos aparece nas Siete partidas (c. 1265, bem conhecidas em Portugal no sculo XIV). A se define o feudo como bien fecho que el Senhor faze a algun ome, porque se torne su vassalo; e el faze omenaje del ser leal (Part., IV, 26)413 . O passo seguinte fixa-se no foro de Espanha e nos correspondentes castelhanas das concesses feudais: a terra seria o correspondente ao feudo de cmara, a concesso de uma prestao econmica, livremente revogvel; j a honra seria o correspondente concesso irrevogvel (salvo o caso de falta grave dos deveres do feudatrio) de bens de raiz. Ao contrrio do que acontecia no direito feudal comum, os vassalos castelhanos no estariam obrigados a servios concretos, especificados no pacto feudal, mas apenas a uma obrigao genrica de servio leal. Esta ideia da especialidade do regime vassaltico peninsular fez curso. S. Toms (De rebuspublicis et principum institutione) tambm a corrobora, afirmando que, nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais vassalos do rei se chamavam ricos-homens, pois o rei daria a cada baro uma quantia, de acordo com os seus mritos, no tendo a maior parte
413 A definio dos feudistas era a seguinte: o feudo uma concesso livre e perptua de uma coisa imvel, ou equivalente, com a transmisso do domnio til, retendo a propriedade, com prestao de fidelidade e exibio de servios (Curtius, Baldo).
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deles jurisdies ou meios militares que no os concedidos pelo rei. De onde decorreria a sua dependncia, nomeadamente econmica, em relao a este. No lquido que esta imagem literria de um regime senhorial mais dependente da coroa aqui do que no resto da Europa correspondesse situao real. Num mundo escasso em registos cuidados das situaes vividas, era fcil esta disseminao de imagens baseada unicamente na autoridade dos textos em que apareciam. O que certo que ela se perpetua, nomeadamente nos textos legais e doutrinais portugueses dos finais da Idade Mdia e da poca Moderna. Em Portugal, a Lei Mental (Ord. man., n, 17; Ord. fil., II, 35) que fixa, desde os incios do sculo XV, o regime das concesses vasslicas, em termos bastante prximos das concesses feudais do direito comum. Aplica-se apenas s concesses com obrigaes de servio nobre, excluindo tal como a doutrina do direito comum as concesses contra uma prestao econmica (como as enfituticas, cf. Ord. fil., II, 35,7). Quanto ao servio, adopta o costume de Espanha referido nas Partidas, estabelecendo (Ord. fil., II, 35, 3) que o donatrio no seria obrigado a servir com certas lanas, como por feudo, porque queria que no fossem havidas por terras feudatrias, nem tivessem a natureza de feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse mandado. Quanto devoluo sucessria, afastouse o direito feudal lombardo compilado nos libri feudorum,
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que permitia a divisibilidade dos feudos, e adopta414 a soluo da indivisibilidade e primogenitura. Depois, consagra a excluso da linha feminina, em consonncia, tambm, com a soluo das Partidas. A Lei Mental favoreceu, por fim, o princpio de que os bens da coroa, embora doados, nunca perdem essa natureza, no podendo ser alienados pelos donatrios sem licena rgia (Ord. fil., II, 35, 3). Pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceu-se a regra de que as doaes deviam ser confirmadas, quer morte do donatrio, (confirmao por sucesso), quer por morte do rei (confirmao de rei a rei). Dois outros ttulos das Ordenaes (Ord. af., II, 24; II, 40; Ord. man., II, 15; II, 26; Ord. fil., II, 26; lI, 45) interessam definio das relaes feudovasslicas na poca Moderna. O primeiro lista os direitos reais, ou seja, os direitos prprios do rei; o segundo fixa o princpio de que tais direitos, bem como as jurisdies, no podem ser tituladas seno por carta415 , fixando, suplementarmente, algumas regras de interpretao destas cartas (1). Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura jurdica muito complacente, sendo frequentemente dispensada, no sentido de autorizar a sucesso por linha feminina. Tambm a poltica de confirmaes foi sempre generosa, mesmo nos momentos de maior tenso poltica. sua som414 Decerto por atraco exercida pelo regime da sucesso da coroa e do princpio aristotlico, recebido pelo direito comum, bem como pelos direitos feudais franco e siciliano, de que as dignidades e jurisdies no se dividem. 415 Excluindo, portanto, a possibilidade de aquisio por prescrio, admitida pelo direito comum.
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bra, as casas nobres puderam perpetuar-se (amparadas pelo princpio da indivisibilidade, por vezes reforado com a instituio de morgados dos bens da coroa). Todo este regime entrou em crise nos finais do sculo XVIII, embora tal crise tivesse sido prenunciada pela poltica de centralizao do poder. A lei de 19.7.1790 aboliu as justias senhoriais e as isenes de correio; os restantes direitos reais, nomeadamente, os direitos de foral e as banalidades, so abolidos na sequncia da revoluo liberal. Vejamos, porm, mais detalhadamente, os traos mais caractersticos do regime jurdico dos senhorios.
4.3 O que um senhorio

Segundo uma definio da poca416 , chamam-se senhores aqueles que esto constitudos em alguma dignidade ou poder; a quem foi concedida alguma terra, jurisdio ou imprio; ou em relao aos quais o povo sbdito. Nesta definio, o elemento chave poder ou os seus equivalentes na linguagem jurdico poltica da poca iurisdictio, imperium.
4.3.1 Jurisdio
Por iurisdictio (jurisdio) entendia-se, o poder institudo pela repblica de dizer o direito e decidir em equidade [enquanto pessoa pblica](2). Quanto ao imperium, ele
416 Pegas, 1669, XII, ad II, 45, rubr., gl. 1, n. 2.
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definido como o poder [de usar a espada] para coagir os homens facnoras417 . Aperfeioamentos conceituais sucessivos levaram a que o imperium acabasse por ser sinnimo de poder de coero de que um magistrado pode usar oficiosamente, ou em vista da utilidade pblica (merum imperium) ou da utilidade de um particular (mixtum imperium)418 -419 . Em suma, senhor era quem dispunha de um poder ou jurisdio sobre outrem conferido pela repblica. Tal era o uso da palavra segundo o direito feudal e o direito comum. Senhor Cristo, senhores so os reis ou os prncipes(3), senhor o pater em sua casa em relao sua mulher, filhos e criados. Fora disto, a palavra no se devia usar em termos genricos: A ningum se deve chamar meu Senhor, ou Senhor meu, nem nosso Senhor, por serem estes ttulos prprios de Deus no Cu, e do Rei na terra, e assim aos Donatrios da Coroa, e Senhores de terras, s se pode escrever Senhor
417 Cf. D., 2,1,3 (note-se que o conceito de espada se foi desmaterializando, abarcando qualquer tipo de coero usada ex officio pelo magistrado). 418 Sobre estas classificaes v. Hespanha, 1984; Vallejo, 1992, max. 82 ss. 419 nestes termos que Domingos Antunes Portugal descreve o contedo dos dois conceitos: O mero imprio [...] consiste no poder supremo de gldio [...]. Assim, diz respeito coero dos criminosos, como, por exemplo, condenao ou deportao e a outras coisas relativas punio dos delitos e composio dos litgios [...]. O misto imprio compete aos magistrados por direito prprio, pois adere e est compreendido na jurisdio [...], por esta razo se dizendo misto, pois est misturado com a jurisdio de tal modo que no se podem separar. E como nesta mistura umas vezes se salienta o imprio e noutras a jurisdio, costuma-se falar de dois graus de misto imprio, no primeiro dos quais se compreendem aquelas atribuies em que o imprio suplanta a jurisdio, como mandar fazer estipulaes pretrias ou entregar a posse [...] e no segundo aquelas em que a jurisdio suplanta o imprio, como dar juzes aos litigantes (Portugal, 1673,13, c. 44, n. 16).
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de tal terra, porque ainda que destas o seja, no das pessoas, (Pegas, 1669). Em todo o caso, senhores podem ainda ser aqueles a quem a repblica atribuiu jurisdio. O direito comum e feudal tendia a conceber a jurisdio senhorial como ordinria, i. e, decorrente da prpria natureza poltica da sociedade. Os dados especficos do direito portugus posterior Lei Mental (v. infra) levavam, porm, a que os nossos juristas realassem, pelo contrrio, o carcter delegado da jurisdio senhorial, considerando os senhores como lugares-tenentes do rei420 . No sculo XVIII, quando se insiste ainda mais no primado (ou, mesmo, no carcter exclusivo) do poder real em relao a todos os outros poderes, refere-se que era justamente esse carcter delegado dos poderes dos senhores portugueses que levara D. Duarte a sublinhar na Lei Mental (v, infra) o seu carcter no feudal.
4.3.2 Direitos reais

Para alm das jurisdies, o rei podia tambm conceder direitos seus, direitos reais (ou regalia). Em rigor, isto no importava a aquisio pelo donatrio da qualidade de senhor. Mas apenas da de donatrio (ou de donatrio da coroa, se os bens doados fossem bens da coroa). Estas distines exigem algumas precises suplementares sobre o conceito de direitos reais. As fontes jurdicas dos direitos comum ou rgio continham enumeraes dos direitos reais (regalia). Isso acontecia
420 Cf. Pegas, 1669, loc, cit., ns, 11 e 43.
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com o texto Quae sint regalia, dos Liber feudorum, incorporados na verso medieval do Corpus iuris, e com as Ordenaes (Ord.fil., II, 26; Regimento da fazenda de 1516, c. 237). Basta uma leitura do tit. 26 do livro II das Ordenaes para nos darmos conta do carcter heterogneo dos direitos aqui considerados(4). Referem-se criao de magistrados e oficiais, de guerra e de justia; autorizao de duelos; cunhagem de moeda; ao lanamento de pedidos, fintas e tributos; exigncia de servios na paz e na guerra421 ; ao domnio das estradas, dos portos422 , do mar adjacente e das suas ilhas423 , bem como das salinas424 e das pescarias425 ; ao domnio das minas426 ; exigncia de portagens e barcagens; ao domnio dos tesouros, dos bens vagos (res nullius) ou que tivessem vagado(5), dos bens dos condenados a confisco e dos infames, bem como os bens que o direito penal considerava perdidos para a coroa; s heranas vacantes, etc(6). No caso portugus, a lista do tit. II, 26 terminava por uma clusula geral e assim geralmente todo o encarrego assi real, como pessoal, ou misto, que seja imposto pela lei, ou por costume longamente aprovado (II, 26, 33). Assim, os ju-
421 Aqui se fundava o direito s teras dos concelhos, expropriao por utilidade pblica e requisio de bens pela mesma razo. 422 Por aqui se justificavam as dcimas das alfndegas. 423 Aqui fundavam alguns a pretenso portuguesa e castelhana ao monoplio do comrcio com o ultramar. 424 Aqui se fundava o direito de pr tributos no sal, bem como o domnio real das salinas, salgados e sapais (que muitas vezes eram dadas em sesmaria, para secagem e cultivo, Cabedo, 1601, II, 53). 425 Aqui se fundavam as sisas do pescado e os impostos das almadravas. 426 Aqui se fundava a cobrana de quintos ou outros tributos sobre a minerao.
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ristas(7) procuravam substituir estas enumeraes, incompletas, por uma definio. E, assim, definiam os direitos reais como os direitos que competem ao rei enquanto pessoa pblica. Distinguiam, assim, os direitos que os particulares (ou o rei, enquanto particular) tinham uns em relao aos outros em virtude de pactos, daqueles que o rei tinha em relao aos vassalos por imposio da lei ou costume. Estavam, em todo o caso, conscientes de que no se tratava de uma categoria homognea, pois uns procediam do supremo poder do rei, outros de um domnio universal que este teria sobre o reino, outros do direito originrio de conquista, outros de pactos antigos, da prescrio ou costumes longamente usados. Alguns recordam a distino romana entre aerarium, patrimnio destinado defesa do estado da repblica, sua dignidade e salvao, e fiscum, votado s despesas pessoais ou particulares do prncipe. Mas quase todos reconhecem que as classificaes romanas no tinham relevo prtico-institucional.
4.3.3 As categorias dos bens e direitos do rei. Bens privados, bens fiscais e bens da coroa
Jorge de Cabedo , escrevendo nos finais do sculo XVI427 , classifica os direitos reais em (i) os que procedem do supremo poder do prncipe, competindo ao rei ou em razo da jurisdio ou do poder que tem428 ; (ii) e os que
427 Cabedo, 1601,II, dec. 42. 428 Aqui incluindo a criao de capites de terra e mar, de magistrados e de oficiais; a autorizao de justas e duelos; a cunhagem de moeda (Ibid., n. 4).
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procedem do domnio universal do rei e lhe competem em razo de tal domnio 429 . Com esta classificao ex causa efficiente combina-se uma outra ex causa finale, baseada na finalidade a que tais direitos esto atribudos. Distingue ento entre (i) os que competem ao rei como senhor da coroa do reino, que so desta e de que ele no seno administrador, visando o sustento do estado da coroa430 e (ii) os que o rei tem enquanto privado(8)431 . Domingos Antunes Portugal432 mantm, basicamente, a mesma sistematizao, opondo aos bens privados do rei os seus bens pblicos, reais ou fiscais. Depois de aproximar esta classificao da distino romana entre aerarium e fiscum e de salientar o seu carcter meramente acadmico(9), identifica os bens pblicos com os bens da coroa, salientando a inalienabilidade destes(10) e enumerando as suas principais classes: cidades, vilas e castelos (n. 9 ss.), reguengos (ns. 2629), maninhos (n. 80), sesmarias (n. 91, remetendo para Ord.fil., IV,43,13) e outros (n. 93)433 . A nitidez desta bipartio, que faria incluir nos bens da coroa todo o patrimnio real , no entanto, perturbada pelos dados legais, que se prendiam com o regime especial (quanto
429 Inclui aqui os rios, as vias pblicas, os tributos. 430 Incluem os pastos, defesas, montados, matas, baldios, coutadas, granjas e casas de que a coroa tem o domnio directo ou til. 431 Entre os primeiros, alguns seriam reservados ao rei, que no os poderia alienar (ibid.. n.5). 432 Portugal, 1673,II, c. 4,1 ss.; e III, c.43,1 ss. 433 Enumera as vias, rios, portos, ilhas, bens vagos, bens dos condenados e dos proscritos, padroados, bens dos infames, multas e penas.
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alienao da coroa, indivisibilidade e s regras de sucesso) introduzido pela Lei Mental (Ord. fil., lI, 35). Por um lado, as ordenaes em que est transcrita a Lei Mental exigem a incorporao formal de certos bens nos prprios da coroa (Ord. fil., II, 36)434 (11), de onde decorria que, se no fossem incorporados, no seriam da coroa do reino e no estariam, portanto, sujeitos ao regime da Lei Mental. Por outro lado, as mesmas Ordenaes estabeleciam que certos bens que, nesta classificao de Portugal aparecem includos nos bens da coroa no estavam sujeitos Lei Mental, podendo ser alienados pelos donatrios ou partilhados pelos herdeiros destes, e estando sujeitos ao regime do direito comum. Tal era o caso dos bens dados pelo rei em enfiteuse (que estavam isentos da Lei Mental, regendo-se pelo regime normal da enfiteuse; cf. Ord. fil., II, 35, 7 e IV, 41) e dos reguengos doados em propriedade plena, gratuitamente ou com a obrigao de pagamento de alguma penso (que podiam ser livremente alienados, Ord. fil., II, 17). Portugal, muito apegado a uma classificao bipartida de longa tradio no direito comum, no cria uma categoria especfica para estes bens, limitando-se a dizer que, embora sejam da coroa do reino, no se regulam pela Lei Mental (ibid., III,43,26 e 29) (12). So estes gros de areia que obrigam juristas seguintes a introduzir alguma complexidade suplementar na classificao.
434 Ou seja, nos livros de tombo do patrimnio da coroa existentes na Torre do Tombo.
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Tratamento seguinte mais interessante o de Manuel lvares Pegas, no seu tratado sobre a Lei Mental, includo nos tomos 10 e 11 do comentrio s Ordenaes. Pegas comea por distinguir, como Portugal, entre patrimnio privado (enquanto pessoa orgnica) e pblico (enquanto rei, e a que chamam domnio da coroa e cuja propriedade respeita magestade e coroa)(13). No entanto, como ele reconhece, as questes que se punham na prtica diziam apenas respeito ao patrimnio pblico e, dentro deste, distino entre bens da coroa do reino, a que se aplicava a Lei Mental, e bens reais a que esta no se aplicava (n. 4). Do que se tratava, portanto, era de introduzir uma ulterior distino no seio do patrimnio pblico do prncipe, distinguindo entre bens patrimoniais e reais dei Rei e bens da coroa. Ha uns bens da Coroa escreve Diogo Marcho Themudo sujeitos disposio da Lei Mental; outros so bens da Coroa, patrimoniais, que no so sujeitos Lei Mental: os primeiros so aqueles que so bens da Coroa por sua natureza, como jurisdies, direitos reais, tributos, e aqueles que pela sua real, ou verbal incorporao, so bens da Coroa, e no do Fisco, nem do Prncipe patrimoniais, como os bens vacantes, e confiscados, e os bens dos prprios. E todos os mais por qualquer maneira adquiridos Coroa, como Capelas, e Morgados, prazos vacantes, que ainda que se chamem da Coroa, no so daqueles bens que esto sujeitos Lei Mental, ainda que sejam do Rei, e do seu Fisco como Rei, porque somente so as ditas Jurisdies, direitos reais e tribu-
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tos, e o mais que pela real, ou verbal incorporao so verdadeiramente da Coroa [...] inalienveis e indivisveis, sujeitos dita Lei Mental (in Pegas, 1669, X, p. 18). Passando enumerao dos bens da coroa, Pegas vaios arrumando numa ou noutra categoria. Era claro que estavam sujeitos Lei Mental, as cidades, vilas e castelos (ibid., n. 5), os montes maninhos (n. 21), as jugadas (n. 23), os direitos reais enumerados na Ord. fil., II, 26, os foros, rendas e direitos reais concedidos de juro e herdade (n. 24; cf. Ord. fil., II,35,6), os padroados (n. 25; cf. Ord. fil., II,35,5), as jurisdies (n. 26), as alcaidarias (n. 31), as dcimas das ilhas (n. 34). Claramente isentos da Lei Mental estavam os bens vagos (n. 8), os bens confiscados (n. 16), as sesmarias (n. 13), os ofcios (n. 30), os direitos a desembargos rgios ou as aces por servios (n. 40)435 -436 .
4.3.4 A doutrina iluminista sobre o patrimnio rgio

No texto, antes citado, de Diogo Marcho Themudo j se encontra in nuce a distino que mais tarde ser feita por Pascoal de Melo Freire, ao contrapor, no mbito dos bens reais, os bens do errio pblico (ou da coroa do reino) aos bens fiscais (dominiais ou reguengos). Pascoal de Melo (1,IV,1) procura aproximar-se da distino romana entre errio pblico
435 Isto significa que estes direitos em relao coroa podiam ser livremente transmitidos pelos seus titulares (cf., em todo o caso, Ord. fil., IV, 14). 436 Sobre a classificao de reguengos, capelas e comendas, v. Hespanha, Os conceitos de patrimnio (artigo a publicar).
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(= bens da coroa) e fisco do prncipe (= reguengos e direitos reais). Mas, nesta poca de apogeu de uma concepo pura da monarquia e de identificao do soberano com a prpria repblica, o nosso terico do absolutismo iluminado no deixa de pr reticncias distino, que est subjacente aos conceitos romanos, entre povo (ou repblica) e prncipe, cada qual titular do seu patrimnio pblico. E, assim, adverte que a distino romana no costuma existir de forma to pura nas monarquias, tal como tambm j entre os romanos, na poca do imprio e do dominado, se corrompera (Melo, 1789a, I,4,1). Na verdade, incorporando-se a repblica no monarca, os respectivos patrimnios fundiam-se tambm, no sendo a distino entre errio e fisco seno uma questo de palavras. isto que explica, uns pargrafos adiante (I,3,4), quando esclarece que, na linguagem corrente, a distino entre bens da coroa e fiscais se baseava num uso da linguagem vulgar, que no no rigor do direito. Na verdade, a palavra fisco era usada para designar os bens que tinham vindo coroa in malam partem (i. e., por motivos maus, como a punio de crimes e indignidades), enquanto que se reservava a expresso bens da coroa do reino para os bens incorporados por qualquer outra causa. E, assim, uns e outros deviam ser considerados da mesma forma quanto ao seu regime jurdico. Aparentemente, o que Pascoal de Melo pretende um alargamento do regime dos bens da coroa a todos os bens fiscais, no mbito de uma estratgia que o leva a tambm a
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considerar os ofcios como bens da coroa, sujeitos portanto s normas da Lei Mental (nomeadamente quanto necessidade de confirmao da sua doao). Esta homogeneizao dos direitos reais e a subjacente identificao entre imperante e repblica, encontra-se, j sem quaisquer hipotecas tradio romana, em Francisco de Sousa Sampaio (Sampaio, 1793, II, tits. 26 ss.): por direitos reais entendemos todos os direitos, faculdades, ou possesses, que pertencem ao Sumo Imperante, como tal, e como representante da sociedade. Nestes direitos se compreenderiam, indistintamente, os direitos que lhe competiam em funo da dignidade real, em funo da representao que tinham da sociedade (direitos majestticos essenciais) ou em funo de quaisquer pactos ou costumes (direitos adventcios, maxime, bens da coroa) (II, 26, 99, n. b). Nos primeiros compreendiam-se os direitos inerentes jurisdio rgia437 e os direitos que advm ao rei como representante da sociedade438 . Nos direitos adventcios (dominiais ou da coroa), compreendem-se j, sem qualquer distino, os bens fiscais, reguengos, jugadeiros, e em geral todos os dominiais (II, 26,103, n. I). A categoria de bens do errio reservada para os tributos gerais e teras, aplicados satisfao das necessidades pblicas (ibid.). O que se d, portanto, a integrao, na categoria
437 Criao de magistrados, lanamento de tributos gerais, expropriaes e requisies, moedagem (II, 92). 438 Aqui se compreendiam, em geral, as rei nullius ou comuns: as coisas vagas, as estradas, as rendas das pescarias, os portos de mar, os veios de metal, as presas (II,104).
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nica de bens da coroa de todos os bens e direitos reais; com a nica excepo daqueles que, por estarem votados utilidade pblica, tm uma disponibilidade limitada, embora no deixem de ser do rei439 . Alguns anos depois, Antnio Ribeiro dos Santos ainda mais claro e preciso ao ligar intimamente a ideia de direitos reais ideia da unidade do poder ou majestade. Da que Antnio Ribeiro dos Santos distinga, cuidadosamente, a nova da antiga concepo dos direitos do rei: direitos reaes ou majestaticos [...], ou so os direitos geraes, que emanam da natureza da sociedade civil, e do supremo poder, que nella ha; ou so os direitos particulares, que provm da constituio fundamental do reino440 . Os primeiros so definidos, a partir da prpria ideia de majestade ou soberania (ib. 25), pelo direito pblico universal ou pelo direito pblico constitucional (i. e., pela constituio fundamental do reino). Os segundos, que decorrem do direito pblico puramente civil, englobam os direitos feudais, fiscais e tributrios que se deviam aos prncipes, no tanto em razo da majestade, que por sua mesma natureza necessariamente os exigisse, como de senhorio feudal (ibid., 7). Os direitos majestticos acrescenta so os que emanam da mesma natureza da sociedade civil e so necessrios, ntimos e essenciais soberania e, como tais, perptuos e invariveis. Pelo contrrio entre os
439 Antes era costume dizer que eram dos povos. 440 Santos 1844, p. 8.
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direitos reais ha muitos, que so direitos, pelo assim dizer, adventicios, temporarios e variaveis (ib., 7). A confuso entre um e outro tipo de regalia era normal nos tratadistas anteriores (Santos 1844, 8/9), justamente porque lhes faltava esta nova noo da unidade do poder, de que agora arranca a clareza da distino441 . Se os direitos reais decorrem da majestade, j se entende que, uns, nunca possam ser separados da pessoa do rei(14); e que, outros, se presumam na sua titularidade, salvo concesso expressa442 . E que, todos, ainda que concedidos, nunca saiam, essencialmente, da esfera de prerrogativas do soberano. o que explica Pascoal de Melo nas lnstitutiones: A jurisdio no prpria dos senhores, que apenas a tm do rei; nisto se distinguem essencialmente as jurisdies rgia e feudal (Heineccius, Elementa juris germanici, III, 1). Daqui decorre que a jurisdio apenas se possa exercer em nome do rei e de acordo com o seu arbtrio e de tal modo que ele a possa limitar ou revogar [...] (1789, II,3,39 nota) (15),443 Por outro lado, defende-se agora, contra a doutrina anterior444 ,
441 Tambm Pascoal de Melo os definia correspondentemente no titulo respectivo do Projecto do Novo C6digo: Ao soberano poder e majestade, que recebemos de Deos todo-poderoso, de reger e governar nossos reinos e estados, esto inerentes certos direitos reaes ou magistrios, necessarios para procurar e manter a felicidade e segurana publica dos mesmos reinos, estados e vassalo deles ... (Santos 1844, [Dirs. reais] 13). Mas, como nota Ribeiro dos Santos, no deixa de sucumbir perante a confuso comum aos tratadistas anteriores entre direitos reais naturais e direitos reais positivos. 442 Pascoal de Melo, 1789, II, 2, 42. 443 No mesmo sentido, v. tambm Sampaio, 1793, III, t. 45, 169 e nota b. 444 Pascoal de Melo, 1789, II, 3,41 nota, p. 64, in fine, abona-se em Jorge de Cabedo 1601, (II, dec. 38, max., n. 6); mas esta deciso refere-se a uma coisa diferente a inalienabilidade, por doao ou contrato, de uma regalia majora, a correio.
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que o rei pode sempre revogar as concesses destes poderes, mesmo feitas por contrato, pois o regime da irrevogabilidade contratual de direito comum no vigora quando os contratos tm por objecto direitos pblicos e da coroa do reino.
4.3.5 Donatrios e senhores

Temos, portanto, que na categoria geral de donatrios da coroa, cabiam situaes diversas, nem todas subsumveis na situao de senhorio. Assim, podia haver: (i) pessoas a quem o rei tinha concedido, em propriedade, bens no includos nos bens da coroa (reguengos, lezrias, sesmarias, morgados, capelas); eram proprietrios plenos (ou alodiais), podendo livremente transmitir a outrem, inter vivos ou mortis causa, o domnio pleno ou domnio til destes bens; (ii) pessoas a quem o rei tinha concedido, em enfiteuse, bens da coroa445 ou no, contra o pagamento de um foro, com finalidade de explorao agrcola (ad habitandum ou ad excolendum)(16); tratava-se de situaes enfituticas normais, reguladas pelo direito comum e no pela Lei Mental (cf. Ord.fil., II, 35, 7); (iii) donatrios, no enfituticos, de bens da coroa (tais como foros e outras rendas perptuas, direitos de foral, mono-
445 Estes bens so da coroa, mas no esto sujeitos ao regime especial de inalienabilidade e indivisibilidade prescrito na Lei Mental (cf. Pegas, 1669, XI, c. 28, p. 62).
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plios, relgos, barcagens e portagens, tributos, direitos de padroado); tratava-se, ento, de donatrios da coroa, sujeitos ao regime estabelecido na Lei Mental; (iv) donatrios de jurisdies, comportando, nomeadamente, o poder de julgar; tratava-se, aqui sim, de senhorios. (v) donatrios de bens das ordens militares; no sendo bens da coroa, apesar da incorporao nesta da administrao das ordens militares nos meados do sculo XVI, discutia-se, ainda na segunda metade do sculo XVII, sobre se estavam sujeitas Lei Mental(I7); j na segunda metade do sculo XVIII, entendia-se que as comendas eram bens da coroa, sujeitos ao regime da Lei Mental (cf. Melo, Inst. iur. civ., II, 3, 47); por vezes, as comendas continham, para alm de dzimas e teras446 , capitanias de castelos e jurisdio civil e militar. Neste ltimo caso, podiam ser consideradas como senhorios. Como delegados ou vigrios do rei, os senhores estavam, por direito comum, subrogados nos seus poderes e direitos. Sempre, todavia, com a limitao de que nunca poderiam exercer aqueles direitos reais inseparveis da pessoa do rei, a que acima nos referimos (regalia maiora, regalia quae ossibus proncipis adhaerent). Em todo o caso, o regime portugus dos senhorios continha limitaes maiores na aquisio,
446 Referimo-nos, no s teras dos concelhos, mas s teras das dizimas eclesisticas, concedidas aos reis de Castela e de Portugal pelo Papa (Cabedo, 1601, p. 2, dec. 63).
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exerccio e transmisso dos direitos senhoriais. disto que se tratar em seguida.
4.4 A constituio dos senhorios

Um dos pontos em que o direito nacional se afastara do direito comum e mesmo do direito dos reinos vizinhos da Hispania(18) fora o dos ttulos de constituio dos senhorios. Enquanto que o direito comum, reflectindo o acentuado pluralismo poltico do feudalismo da Europa central-ocidental, era muito favorvel ao alargamento do poder senhorial, o direito portugus, sobretudo a partir dos fins do sculo XIV, tendia para uma acentuada parcimnia no que respeita aos ttulos de constituio de senhorios. A partir da Lei Mental, o princpio que, como vimos, vigorava nesta matria era o de que a aquisio de direitos reais ou de bens da coroa tinha que ser titulada por um acta escrito e expresso (doao, sentena, inquirio), princpio que se fundava no texto das Ordenaes (Ord. fil., II, 45, 1/ 213/6/9/10/11/34/35/56; II, 27,2)447 . Este princpio comportava consequncias vrias. A primeira dizia respeito admissibilidade da prescrio como ttulo aquisitivo de prerrogativas poltico-jurisdicionais.
447 Uma vez que no h variaes decisivas nas diversas Ordenaes, e como as Ordenaes Filipinas so as que cobrem o perodo que nos interessa mais directamente, basearemos a anlise subsequente sobretudo nestas ltimas.
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A opinio dominante na doutrina portuguesa era a da imprescritibilidade contra a coroa dos direitos reais, jurisdies e bens da coroa. Neste sentido militaria o texto expresso da lei(19) (20). O direito prprio afastar-se-ia, deste modo, do direito comum, segundo o qual as jurisdies e regalia podiam, em geral, ser adquiridas por prescrio centenria ou imemorial448 . O panorama doutrinal (e, muito menos, o jurisprudencial) no era, no entanto, lquido. Por um lado, uma corrente minoritria defendia a prescritibilidade das jurisdies (mesmo da correio) e direitos reais, embora requeresse a posse imemorial449 . Por outro lado, h provas de que as posies senhorialistas desta corrente exerciam forte influncia na prtica burocrtica e jurisprudencial seiscentista e setecentista: em decises transcritas por Pegas relativas a ttulos de direitos senhoriais, a posse ou costume imemoriais so admitidos como ttulo suficiente450 . Mesmo um procurador da coroa to cioso da defesa dos direitos e jurisdies reais como Tom Pinheiro da Veiga parece ter admitido a regra de que a posse imemorial supriria a doao ou sentena como ttulo de jurisdies ou regalias. A segunda consequncia do princpio da doao expressa a de que nunca se pode entender que, perante doaes genricas (como, v.g., do a F. a minha vila de N . ou do a minha terra de N. com todos os direitos que
448 Cf.. para o regime do direito comum, Portugal, 1673, 1. 3, c.45. 449 Cf. Pegas, 1669, XII, p. 130; Portugal, 1673, p. II, c. 45 per totum, Valasco, 1588, cons. 141, n. 4 ss. 450 Cf Pegas, 1669, XII, p. 149 ss, 158 ss.
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a tenha ou possa ter), a sejam doados, automaticamente, os direitos reais ou as jurisdies. Soluo que, como se disse, contrariava a doutrina do direito comum clssico que considerava, quer os direitos reais, quer as jurisdies como acessrios do territrio (a jurisdio adere ao territrio como a neblina ao pal, iurisdietio cohaeret territorio sicut nebula super paludem)(21). A questo no ficava porm resolvida com o referido princpio, pois se colocava o problema de saber que significado se devia atribuir a uma doao feita nesses termos genricos (que, diga-se de passagem, eram correntes no formulrio da chancelaria rgia). A opinio comum dos juristas portugueses seiscentistas distingue diversas situaes, de acordo com a frmula utilizada na doao. Se esta fosse a da doao de toda a jurisdio, com mero e misto imprio451 , dever-se-iam entender como doados todos os poderes necessrios ao governo da terra (jurisdio), bem como a dada dos ofcios, pois, nos quadros do direito comum, isso implicaria a sub-rogao do senhor na posio jurdico-poltica do concedente, salvo quanto que-
451 O sentido das expresses mero e misto imprio foi objecto de interminveis discusses, desde o tempo dos glosadores (v. Hespanha 1986a, I, 526). Como sntese, a opinio comum mais tardia aceita a seguinte distino: o mero imprio seria o conjunto de competncias coercitivas do juiz atinentes utilidade pblica e que, portanto, ele poderia exercitar motu proprio, nomeadamente, as suas atribuies penais (potestas gladii [...] in animdvertendum facinorosos homines poder de gldio [...] para atemorizar os criminosos); o misto imprio, as competncias coercitivas do juiz dirigidas consecuo de uma utilidade particular; a jurisdio simples, o conjunto de competncias meramente jurisdicionais (i. e., no coercivas), visando a utilidade das partes.
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les poderes que fossem inerentes ao soberano, como atributos do seu poder supremo ou regalia maiora (nas quais se inclua, nomeadamente, a correio e o conhecimento definitivo das apelaes e agravos). Se a frmula utilizada na doao fosse a da doao da jurisdio, a doutrina entendia, de acordo com os dados das Ordenaes (I, 65; II, 45), que fora doada a jurisdio para conhecer das apelaes vindas das justias da terra, quer em matria cvel, quer em matria crime. A soluo do direito portugus que concordava com o direito castelhano, mas no com o direito comum, em que a concesso da jurisdio conferiria poderes para julgar em primeira instncia, dando apelao para o prncipe baseava-se no facto de a concesso da jurisdio no poder prejudicar a autonomia jurisdicional das terras, reconhecida, como vimos, pelo direito(22). No caso de doao genrica dos direitos reais, a doutrina entendia que se considerariam como doados aqueles direitos (contidos na carta de foral da terra) que os reis normalmente concediam de forma genrica (mas no os que rarissimamente eram concedidos por essa forma). O que remetia para uma interpretao das doaes de acordo com o estilo da chancelaria e dava origem a uma detalhada casustica nos referiremos(23). Em concluso, a despeito de todas as prevenes legais contra o reconhecimento dos direitos senhoriais sem ttulo constitutivo formal (doao, sentena, inquirio), a doutrina dominante abria a porta legitimao de situa308
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es tituladas de forma menos rigorosa. Por um lado, enquanto admitia a eficcia da prescrio imemorial como prova do ttulo; depois, enquanto abria mo do princpio de que as doaes de jurisdies ou de direitos reais deviam ser expressas, admitindo a sua concesso por frmulas genricas, que alguns dos autores tendiam a interpretar de forma bastante generosa.
4.5 Contedo das doaes

A determinao do contedo das doaes decorre j do que ficou dito na seco anterior. Resta agora, particularizar um pouco mais. F-lo-emos, considerando, caso por caso, as jurisdies ou direitos reais mais importantes ou mais comummente includos nas doaes.
Comecemos pelas jurisdies.
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4.5.1 Correio
Nos termos da lei (Ord. fil., II, 45, 8/9), a correio no estava includa nas doaes, a no ser que expressamente doada. No entanto, no faltam os casos de doao da correio, quer durante o sculo XVI, quer durante o sculo XVII, quer a senhorios eclesisticos, quer a senhorios laicos. A iseno da correio tinha como efeito, pela negativa, proibir a entrada do corregedor rgio nas terras dos donatrios e, pela positiva, sub-rogar o ouvidor senhorial nas funes desse magistrado real. Assim, no caso de doao da correio, os ouvidores senhoriais exercitariam todos os poderes dos corregedores, includos os relativos ao conhecimento de feitos por aco nova ou por via de agravo (Ord. fil., I, 65, 22 ss.).
4.5.2 Apelaes
Como j vimos, a jurisdio senhorial , em Portugal, uma jurisdio de segunda instncia, j que a de primeira instncia pertence s justias concelhias. O conhecimento dos recursos das sentenas dos juzes das terras constitui, portanto, a sua manifestao. Mas mesmo quanto aos recursos, as justias senhoriais no podiam, salva doao expressa que corrente em relao s principais casas senhoriais , conhecer dos agravos; pois estes deviam subir directamente (omisso medio) aos corregedores ou aos desembargadores dos agravos das Casas da Suplicao ou do Cvel (cf. infra)452 .
452 A distino entre apelao e agravos , basicamente, a seguinte: as apelaes so recursos quanto deciso de fundo; os agravos so recursos quanto a aspectos formais ou de processo.
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Das suas decises, as justias senhoriais tm que dar recurso para o tribunal da corte. No caso de o ttulo conter uma referncia expressa doao das apelaes ou dos agravos (normalmente, quando era doada uma coisa, era doada a outra), o senhor ficava com o poder de conhecer dos agravos e, quanto aos feitos cveis, eles terminariam no ouvidor, no havendo possibilidade de recurso para a corte453 .
4.5.3 Jurisdio
Como j se disse, a doao da jurisdio era dominada pelo princpio do carcter intermdio da jurisdio senhorial, que ressalvava, para baixo, a jurisdio dos juzes das terras e, para cima, o direito real de apelao (Ord. fil., II, 45, 50 e III, 71). A jurisdio senhorial era exercida ou pessoalmente pelo senhor ou pelos ouvidores senhoriais, providos trienalmente. Devendo estes residir na terra de que so ouvidores, com jurisdio sobre outras terras do mesmo senhor num raio de 5 lguas (Ord.fil., II, 45, 32; 41/41). Por vezes, os senhores obtinham o privilgio de os juzes de fora de terras prximas serem seus ouvidores, o que os dispensava de pagar a um ouvidor prprio; outras vezes, obtinham licena para que o seu ouvidor residisse na cidade mais prxima, onde a facilidade de recrutar pessoa competente era maior.
453 Sobre as dvidas quanto a este ponto, Hespanba, 1994, III. 5. b).
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4.5.4 Dada das justias

A dada (apresentao ou confirmao)454 das justias das terras (juzes, vereadores e restantes oficiais dos concelhos) no pertencia, em princpio aos senhores, pois os concelhos tinham o direito da sua eleio, devendo a confirmao ser feita pelo corregedor ou pelo Desembargo do Pao (Ord. fil., II,45,2). Em muitas terras, porm, os senhores tinham o privilgio, por uso imemorial ou por doao, de fazer, apresentar ou confirmar as justias.
4.5.5 Dada dos ofcios

Os senhores no podiam, salva doao, dar os ofcios das suas terras, nem sequer os encarregados de exercer a justia senhorial (Ord. fil., II, 45, 3). Isto decorria do carcter real do direito de criar ou provar os ofcios, que era considerado sinal da suprema dignidade do rei. Tal regra era geral e, portanto, vlida para a criao de juzes de fora (Ord. fil., II, 45, 13), de oficiais da fazenda ou encarregados de conhecer dos direitos reais (Ord.fil., II, 45, 31), de oficiais da milcia (cf. A. 19.11.1631, em J.J.A.S.), de meirinhos e alcaides (Ord. fil., II, 45, 14) e de tabelies (Ord.fil., II, 45, 15). Se a concesso da nomeao dos ofcios de fazenda ou dos direitos reais era muito rara, a concesso da dos tabelies
454 So coisas diferentes. A dada consiste na nomeao definitiva pelo senhor. A apresentao consiste na proposta de nomeao feita pelo senhor, mantendo-se a confirmao pelo corregedor ou Desembargado do Pao. Na confirmao, mantm-se a escolha (ou eleio) pelo concelho, substituindo-se o senhor ao corregedor ou Desembargo do Pao na ratificao da escolha.
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e ofcios de justia j era bastante comum. De qualquer modo, para alm de outras limitaes, os donatrios estavam impedidos de vender ou arrendar os ofcios, pelo menos sem licena rgia (cf. Ord. fil., I, 95, pr.).
4.5.6 Foros, tributos e direitos reais

Aqui, a regra era a de que a sua doao genrica trespassaria para o donatrio aqueles foros, direitos e tributos que estavam contidos no foral, salvo os que o rei no costumava doar455 . Remetia-se, portanto, para uma interpretao dos termos genricos da doao conforme ao estilo da chancelaria, o que obrigava a uma averiguao casustica dos usos quanto doao de cada uma das vrias categorias de direitos reais456 .
4.6 Transmisso dos direitos senhoriais

A transmisso dos direitos senhoriais era, como se viu, regulada pela Lei Mental, que estabelecia a forma de sucesso nos bens da coroa. A Lei Mental insere-se, como se viu, numa tradio jurdica europeia, com precedentes prximos no direito das Partidas e com precedentes longnquos na dogmtica do ius commune. Todas as suas disposies (inalienabilidade, vinculao, indivisibilidade, sucesso por primogenitura e varonia) se integram nos modelos clssicos que esta literatu-
455 Cf. Pegas. 1669, XII. ad II, 45,34; Portugal, 1673.1. 3. c. 43, n. 47 ss.; Fragoso, 1641, 1. 3, d. 7, n. 55 ss. (p. 349). 456 Para uma anlise detalhada de cada tipo de direitos, v. Hespanha, 1994, III.5.
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ra props s conjunturas sociais e polticas europeias desde o sculo XII ao sculo XVIII. Modelos puramente tericos, cuja relao com a conjuntura scio-poltica era equvoca ou contraditria; modelos que, porm, permanecem como constrangimentos latentes que sobredeterminam as estratgias polticas dos vrios grupos sociais. Provavelmente, mais do que a resposta aos problemas da conjuntura portuguesa da baixa Idade Mdia, a Lei Mental representa o produto das representaes que os juristas dominados por esquemas categoriais prprios (e socialmente aleatrios) tinham dos problemas sociais do momento e do modo mais correcto de os resolver. Como j vimos brevemente, os princpios estabelecidos pela Lei Mental para a transmisso dos direitos senhoriais eram vrios. O primeiro era o da primogenitura e masculinidade: a sucesso deferia-se obrigatoriamente, por linha masculina, ao filho mais velho do donatrio. O que implicava um certo tipo de indivisibilidade dos bens senhoriais por morte deste(24). A primogenitura parece expandir-se na rea europeia a partir do sculo XII, sobretudo nas sucesses nobres. Temse insistido no seu interesse para a conservao do poder das famlias, maxime das grandes famlias; mas os argumentos sociais no parecem suficientemente trabalhados, pois certos dos objectivos da primogenitura eram assegurados, tambm, pelo regime da indiviso familiar, de resto tradicional nos direitos germnicos. Os prprios costumes feudais no
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eram, a este propsito, unnimes. O direito feudal lombardo consagrava a divisibilidade (Lib.feudorum, I, 8); mas o direito feudal franco ou siciliano consagravam a indivisibilidade. No sentido da primogenitura, destaca-se a permanncia de certos tpicos oriundos do discurso jurdico letrado, nomeadamente o princpio de que as jurisdies e as dignidades no se dividem (dignitates et jurisdictiones non dividuntur). Bem como a sua ilustrao mais eminente, a da indivisibilidade da coroa, bem estabelecida desde cedo e longamente justificada nas Partidas (II, 15,2). Em Portugal, o costume de no dividir os castelos e as honras, ou seja, os bens que importavam o exerccio de poder detectvel desde os meados do sculo XIII. Tanto quanto se pode saber pelos estudos existentes, em Portugal o princpio da sucesso indivisvel e primogenitural desenvolve-se a partir deste sculo, sobretudo em dois domnios: (i) o da transmisso de bens com jurisdio anexa (exemplos em Barros 1945, VIII, 254-260); a fonte era, decerto, a lei Praeterea, dos Lib. feud., II, 55, pr./1; (ii) o da transmisso de bens cujas rendas esto vinculadas a certo objectivo unitrio (capela, hospital). Na segunda metade do sculo XIV, j frequente assegurar a indivisibilidade dos bens da coroa doados, ou por uma clusula da doao ou pela sua integrao num morgado (Barros, 1945, VIII, 245, 270/271, 282). O argumento corrente para justificar o sistema o da necessidade de manter o poder das famlias (ib., 267, 279), no qual se apoiava o prprio poder da coroa (cf. Pegas, 1669, XI,
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pg. 41, n. 2). Parece, no entanto, que este objectivo de evitar a usura do poder econmico se acompanhava de um objectivo de natureza simblica. A adopo da indivisibilidade e primogenitura tinham, antes de mais, o efeito de evocar o sistema linhagstico em uso na sucesso da coroa e das dignidades. Por a se explica, porventura, que a doao de bens puramente patrimoniais (i. e., que no continham jurisdio nem regalia: reguengos, sesmarias, armazns, casas, em propriedade) no estivesse sujeita regra da indivisibilidade. A progressiva importncia dos elementos simblicos ligados ao esquema primogenitural puro leva a que sectores nobilirquicos (mas no os juristas) insistam na excluso da linha transversal o que aumentava significativamente o risco biolgico da extino da estirpe e na consagrao do direito de representao em favor do neto, filho do primognito pr-morto, que, ento, afastaria o secundo-gnito457 . Do ponto de vista dos interesses da famlia, a sucesso linhagstica exclua da sucesso a parentela, nomeadamente os filhos segundos, enquanto que a masculinidade exclua as mulheres. As tenses decorrentes desta severa restrio do universo dos sucessores potenciais foram parcialmente absorvidas pela generosidade com que o direito reconheceu os direitos a alimentos e o dote a favor dos filhos e filhas (mesmo dos consanguneos e naturais) excludos da sucesso
457 A soluo vem a ser adoptada por D. Joo IV a pedido das cortes de 1641 (cap. 27 da nobreza e 26 do clero); cf. Captulos gerais, pp. 55, 76 e 81. V. Hespanha, 1994, III.5.
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(Fragoso, 1641, III, pg. 149, ns. 46). Estes eram compensados pelo pagamento de uma soma em dinheiro, eventualmente obtida pelo empenhamento de bens da coroa; por bens patrimoniais; pela obteno de ofcios, de ttulos ou mesmo de morgados ou novos lotes de bens da coroa (eventualmente por doao, autorizada pelo rei, de certos bens da coroa j possudos); ou, finalmente, pela obteno de uma situao confortvel na vida militar, eclesistica ou universitria. Do ponto de vista da coroa, o reforo do modelo linhagstico tambm apresentava riscos, pois fomentava a constituio de casas muito poderosas, defendidas da usura das partilhas. Tanto mais que, nos bens da coroa, no existia preceito paralelo quele que proibia ou dificultava a acumulao de morgados (Ord. fil., IV, 100, 5). E, na verdade, quase todas as grandes casas senhoriais acabam em conflito (e subsequente confisco) com a coroa Vila Real e anexas (sculo XVII), Aveiro (sculo XVIII) ou, no sculo XV, a prpria casa de Bragana. A fonte inspiradora do princpio da transmisso dos bens da coroa por linha masculina pode encontrar-se ou num texto do Digesto (D., 50, 17,2 que exclua as mulheres das magistraturas e ofcios da cidade ou uma lei dos Libri feudorum (I, 8) que exclua as filhas da sucesso dos bens feudais, no caso de o contrrio no estar convencionado no pacto de investidura (cf. ainda II, 9; II, 30; II, 50; IV, 114). Tambm as Partidas excluam a linha feminina na doao de terras. A ideia que estava na base desta excluso era a da inca317
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pacidade das mulheres para a prestao dos servios (militar ou de autoridade) que correspondiam concesso feudal. A excluso da linha feminina aumentava extraordinariamente o risco biolgico [masculinidade]. Da que pudesse ter representado uma eficaz medida de retomo dos bens coroa, sendo, consequentemente, visto com maus olhos pela nobreza que, ainda em 1645, tenta sem xito, obter a sua revogao. O seu alcance s no foi grande porque, na prtica, a j referida poltica permissiva em matria de confirmaes lhe introduzia sistemticas derrogaes. O segundo princpio estabelecido pela Lei Mental era o da inalienabilidade dos bens da coroa, proibindo as suas alienaes intervivos, salva autorizao rgia(25). Na prtica, as alienaes (nomeadamente, as compras e vendas) eram frequentes, embora sempre autorizadas pelo rei458 . Com a proibio das alienaes visava-se evitar as doaes de donatrios a seus criados e, assim, a constituio de hierarquias feudais. O episdio da reaco de D. Joo I s tentativas do Condestvel de doar terras aos que com ele serviam sintomtica do cuidado posto pelos reis neste ponto. O terceiro princpio da Lei Mental era o do carcter no feudal das concesses de bens da coroa (Ord. man., II, 17,2). Com este princpio sublinhado, como j vimos, pela literatura da poca (cf. supra) obtinham-se alguns resultados prticos. O primeiro deles era o de distinguir as obriga458 Cf. exemplos em Hespanha, 1994, III.5.
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es dos donatrios das dos feudatrios. Na verdade, o servio feudal tinha um carcter pessoal, mas limitado aos termos do pacto de enfeudao(26). Em contrapartida, entendia-se que os servios dos donatrios, embora tambm de natureza pessoal, eram ilimitados, consubstanciados numa promessa genrica de obedincia (Ord. man., II, 17, 3). Eles serviriam enquanto vassalos naturais, sem limitaes na guerra defensiva e tantum intra vires (apenas at ao limite do que pudessem) na guerra ofensiva459 . O segundo resultado era o de vincar carcter em princpio temporrio da doao de bens da coroa, contra o carcter petptuo da enfeudao. O terceiro resultado era o de que em oposio natureza em princpio divisvel do feudo, s afastada no caso de concesses que contivessem dignidades ou em que o pacto fixasse o contrrio, as doaes de bens da coroa eram indivisveis, como j vimos (Ord. man., II, 12; 14; 25). O quarto resultado, de acordo, pelo menos, com interpretao dos finais do Antigo Regime, era de que os poderes dos donatrios no eram prprios, mas delegados pelo rei que, por isso, os podia restringir e retomar460 . Finalmente, a ltima consequncia da distino entre feudo e doao rgia era a de que os feudos se
459 Pascoal de Melo, cuja obra reflecte a orientao centralizadora e anti-senhorial dos finais do sc. XVIII, considerem que, sendo as doaes de bens da coroa sempre remuneratrias de servios, os donatrios estavam sempre obrigados a eles, mesmo em maior medida do que os outros cidados (Pascoal de Melo, 1789, II, 3, 28). esta considerao que leva criao, na segunda metade do sc. XVIII, de um imposto de duas dcimas sobre as rendas dos bens da coroa (quinto dos donatrios). 460 Cf. Pascoal de Melo, 1789, II, 3, 39.
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regulavam pelo direito feudal, contido nos Libri feudorum, nomeadamente quanto interpretao e integrao das suas clusulas, enquanto que as doaes rgias se regulavam pelo direito ptrio, legislado ou consuetudinrio, embora o direito feudal vigorasse como direito subsidirio461 . O principal sentido poltico-social da discusso sobre a natureza feudal ou no das doaes de bens da coroa parece ser a da definio das obrigaes militares do donatrio. O preceito de Ord. man., II, 17 e esto nom sera por ser obrigado servir com certas lanas, porque queremos que nom sejam avidas por terras feudaes, nem ajam natura de Feudo, mas ser obrigado a no servir, quando lho ns mandarmos462 parece ter por fim evitar que os donatrios se pudessem desobrigar do servio, invocando a falta de clusula de servio ou a insuficincia dos rendimentos dos bens doados para o prestar. Em todo o caso, uma parte da doutrina posterior interpreta a clusula legal como querendo excluir o carcter obrigatrio de servio militar, pelo que este, a ser pedido, teria sempre que ser pago. O quarto princpio estabelecido pela Lei Mental era o de que os bens da coroa, mesmo doados, nunca perdiam essa natureza nem se radicavam no patrimnio do donatrio, pelo que as doaes careciam de confirmao peridica. Mais do que possibilitar uma reapreciao da opor-
461 V. Pascoal de Melo, ibid.. 462 A fonte a C.R. de 8.4.1434 (Monumento henricina, v. 9 ss.).
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tunidade da doao feita, a confirmao tinha como objectivo verificar os requisitos da sucesso e provocar o reconhecimento pelo donatrio da autoridade real. Na verdade, cedo se consagrou a opinio feita equivaler pela doutrina a um dever deontolgico do rei ou mesmo a um costume do reino de que o rei devia confirmar as doaes dos seus antecessores. Na segunda e terceira dinastias (e mesmo nos primeiros reinados da quarta), a poltica de confirmaes das doaes de bens da coroa foi muito liberal. De facto, no s muito frequente a concesso do privilgio de indicao de sucessor fora dos limites impostos pela Lei Mental (carta para tirar as suas doaes fora da Lei Mental)463 , como praxe invarivel, quando os donatrios morriam sem sucessor vlido face da lei, confumarem-se os seus senhorios em parentes, por vezes um tanto longnquos. Desde o sculo XV, que os casos de revogao de doaes se justificam sempre por faltas muito graves aos deveres do donatrio, nomeadamente por traio464 . Durante os sculos XVI e XVII, a confirmao rgia verifica-se na esmagadora maioria dos casos, mesmo em situaes de extrema tenso poltica, como foram a crise de 1580 e a Restaurao465 . De resto, um dos artigos das capitulaes de Tomar dava uma garantia de princpio aos donatrios em relao confirmao dos bens da coroa,
463 Sentido desta dispensa, Pascoal de Melo, 1789, n, 3, 30. 464 V. exemplos em Hespanha, 1994, III.5. Regime da reverso coroa, Pascoal de Melo, 1789, II, 3, 31. 465 V.ibid.
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mesmo quando faltassem sucessores legtimos face da Lei Mental; embora, mais tarde (pela lei de 12.1.1587, na Colleco chronologica de ... leis ... delrey D. Sebastio, Coimbra 1819), o rei tenha restringido o alcance dessa garantia. Tudo isto confirma a assero doutrinal de que havia no reino o costume de os reis manterem as doaes feitas pelos seus antecessores(27). Nas cortes de 1641, a nobreza e clero pretendem transformar esta prtica liberal em lei (cf. caps. 28 da nobreza e 16 do clero). Mas o rei, reconhecendo embora a justeza do princpio da conservao das casas nobres, responde de forma evasiva. Na segunda metade do sculo XVIII, esta doutrina sobre as confirmaes levou uma volta completa, no sentido de as tomar livres e absolutamente dependentes da vontade do rei, como supremo juiz dos mritos e servios dos donatrios466 . O regime da confirmao era diferente, consoante o donatrio tivesse tido os bens doados em sua vida somente ou de juro e herdade. No primeiro caso, entendia a doutrina dominante que, morto o donatrio, a doao no aproveitava ao seu herdeiro por se tratar de uma concessio personalis. Pelo que a graa a impetrar por este era, no a confirmao da anterior doao, mas a concesso de uma nova doao. Aparte estas confirmaes por sucesso, D. Joo II467 a introduzira o costume das confirmaes de rei a rei, de acor-
466 Cf. Pascoal de Melo, 1789, II, 3, 31 ss. 467 Nas cortes de vora de 1481, Garda de Resende, Chronica ..., cap. 29.
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do com o qual os donatrios deviam pedir a confirmao das suas doaes no incio do novo reinado. O fundamento desta forma de confirmao seria o facto de o rei dever deixar o reino ntegro ao seu sucessor(28).
4.7 A poltica da coroa quanto aos senhorios

Um tpico recorrente nos juristas e politlogos da baixa Idade Mdia e da poca Moderna o do dever do prncipe de recompensar os servios dos seus vassalos. Dever a que corresponderia uma virtude, a da liberalidade, que distinguiria os prncipes excelentes468 . Isto explica o fun-
468 V., sobre a virtude da liberalidade rgia, Hespanha, 1994.
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damental da poltica rgia quanto s doaes de bens da coroa, bem como s suas confirmaes. A conjuntura poltica das primeiras dcadas do sculo XV fora, de resto, propcia alienao de terras. D. Joo I e de D. Afonso V. pressionados pela conjuntura poltica, alienam uma boa parte do fundo territorial da coroa. D. Joo I chega a ter que comprar terras que antes doara a fim de poder beneficiar os seus filhos. Nos reinados seguintes, a situao mantm-se estacionria. Nem so muitas as terras que regressam coroa, pois mesmo as das (poucas) casas extintas so doadas de novo; nem se doam de novo terras que sempre tivessem sido da coroa. At porque, neste ltimo caso, estas doaes deparavam com a resistncia dos povos e dos concelhos que, muitas vezes, invocaram ou privilgios de serem regalengos ou usos prescritos nesse sentido. Em contrapartida, no vulgar entre ns como o foi, por exemplo, em Espanha a venda de senhorios. Os exemplos que se nos deparam so, por isso, excepcionais. No sculo XV, surgemnos, isso sim, casos de terras doadas como satisfao de dvidas da coroa. No sculo XVII, os Austrias vendem algumas terras. Depois da Restaurao, a ideia de realizar dinheiro com a venda de senhorios no se perdeu. Num arbtrio de 1683, o rei aconselhado a procurar pessoas que comprem jurisdies, logares, reguengos, officios, capazes de se poderem vender. De D. Pedro II, encontramos pelo menos uma venda de terra. Esta situao de um pas em que, como se ver, apenas cerca de um tero das terras da coroa fixa-se,
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assim, no decurso do sculo XV e permanecer praticamente inalterada se no considerarmos a incorporao na coroa da administrao das terras das ordens militares, nos meados do sculo XVI durante os scs. XVI e XVII. Isto no obstante a exortao de Filipe II, no seu testamento, aos seus sucessores no sentido de no alienarem bens da coroa, exortao que era acompanhada pela revogao de todas as doaes por ele feitas; o seu sucessor encarregou-se de as renovar e de lhes acrescentar algumas. S na segunda metade do sculo XVII, com a subida dos Bragana ao trono, com a perda para a coroa de algumas casas senhoriais (nomeadamente, a de Vila Real) e com a criao das Casas do Infantado e das Rainhas, surgem outros domnios territoriais da famlia real que estabelecero um equilbrio novo entre o poder territorial dos dinastas e o poder territorial dos senhores. A integrao do mestrado do Crato na Casa do Infantado, bem como a extino, durante o sculo XVIII, das casas da Feira, de Aveiro e da Atouguia constituem pontos importantes, embora tardios, deste movimento de reduo das terras do reino ao senhorio real, movimento que culminar com a extino das jurisdies senhoriais pela lei de 13 de Julho de 1790469 .
469 Sobre a poltica senhorial da coroa durante o sculo, XVII e XVIII, v. Hespanha. 1994, III.5; e Monteiro, 1993 (que inclui cartografia dos domnios senhoriais).
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Grfico 3 p. 200 e 201 no original
4.8 O regime senhorial nos ltimos anos do Antigo Regime

Os juristas portugueses dos finais do Antigo Regime eram fortemente influenciados pela literatura poltica, social e jurdica que, por toda a Europa, preparava profundas reformas na sociedade e no poder. Ideias-chaves desta literatura eram a exaltao da unidade do poder (i. e., a construo do Estado) e da generalidade e abstraco do direito e da justia, no seio de um projecto de racionalizao global dos mecanismos sociais e polticos. Todas as formas de particularismo poltico (jurdico ou judicirio), como todos as manifestaes de desigualdade e de irracionalidade eram
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odiosas, embora com algumas se tivesse que condescender, para salvaguardar as formas de governo estabelecidas470 . O regime senhorial constituiu, para os juristas mais avanados da poca, uma pedra dessas pedras de escndalo. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo) (29) introduz um ttulo das suas Notas a Melo (1814) dedicado aos direitos senhoriais com as seguintes palavras:
Os Grandes do Reino, os Senhores Donatrios da terras com jurisdio, muitas vezes so fceis em ampliar os seus Direitos, e terrveis aos seus vassalos, e sbditos, e concorrendo com este esprito a prepotncia deles, e de seus obsequiosos Ministros, todo o Direito arma contra eles a sua presuno para se julgar extorquido dos sbditos por fora, e violncia, qualquer Direito ou tributo de que no mostrem justo ttulo471 .
Era este o esprito, de que tambm se encontram traos evidentes em Pascoal de Melo, em Pereira e Sousa, em Coelho Sampaio, que explica a insistncia em dois tpicos que, se no so novos, so pelo menos expressos com um vigor novo. O primeiro o da natureza graciosa, precria e revogvel das doaes rgias e da sua dependncia em relao ao bem pblico, arbitrariamente avaliado pelo monarca. Este princpio foi sobretudo invocado na segunda metade do sculo XVIII, no tanto para efectivamente revo-
470 Cf., sobre o impacto dos novos ideais, individualistas, contratualistas e racionalistas e as tenses que provocavam com as instituies estabelecidas, Hespanha, 1979. 471 II, 3,17 e 18, rubr.
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gar doaes, mas antes para justificar o direito da coroa a extinguir ou reduzir certos direitos seus, mesmo que da resultasse prejuzo para os donatrios. Isto acontece, por exemplo, com a lei de 4.2.1773, que extingue direitos de portagem. Suscitando um donatrio, em tribunal, a dvida se ela teria lugar mesmo nas terras senhoriais, pelo prejuzo que da adviria aos donatrios, a Casa da Suplicao determinou, por assento, que sim, pois os bens da Coroa no perdiam, pela doao, a sua natureza e o Principe, doando, no fica ligado para no poder alterar a doao, quando concorre o bem comum dos Povos, pois a sua graa limitada com a reserva da Alta Superioridade e Real Senhorio, que sem excepo tem em todos os que vivem no continente dos seus domnios e debaixo da sua Real Proteco, para poder em benefcio do Estado e utilidade comum dos Vassalos, com a repulsa de qualquer interesse particular, fazer nova Legislao que ligue a todos em geral sem excepo (Ass. de 24.4.1778, Colleco chronologica dos Assentos da Casa da Suplicao e do Cvel, Coimbra, 1817,474)472 -473 . O segundo tpico era o do carcter limitado dos poderes senhoriais, nomeadamente, a sua estrita dependncia dos termos da carta de concesso (Pascoal de Melo, II,
472 A frase provinha do prembulo do alvo de 29.9.1768, que limitava os privilgios da Colegiada de Nossa Senhora da Oliveira, em Guimares. 473 Em todo o caso, a lei de 19.7.1790, a que nos referiremos, prev uma reparao pelos prejuzos (particulares) causados aos donatrios pela extino da jurisdio senhorial. O mesmo acontece com os projectos de reforma dos forais, dos incios do sc. XIX (cf. Hespanha,1979).
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3, 39). Este princpio sobretudo afirmado em relao aos direitos reais contidos nos forais e concedidos aos senhores por doaes genricas (cf. supra), afirmando enfaticamente a doutrina que no podiam ser cobrados seno os direitos expressamente contidos na carta de foral, no excludos na carta de doao(30). Em 19 de Julho de 1790 finalmente, promulgada a celebrrima constituio sobre os poderes senhoriais. Fundando-se na obscuridade e confuso do regime jurdico dos senhorios e na necessidade de promover que o exerccio da justia seja igual e uniforme, esta lei: a) Abole as isenes de correio, por prejudiciais aos donatrios e ruinosas aos povos (art. III) e as respectivas ouvidorias isentas de correio (a. IV); as anteriores ouvidorias com privilgio de correio das casas anexas Casa Real seriam transformadas em comarcas, postas sob a autoridade de corregedores nomeados pela Rainha e pelos Infantes, com a jurisdio geral dos corregedores (cf. Ord.fil., I, 58) (a. XXII). b) Abole as restantes ouvidorias (titulares de mera jurisdio intermdia), estabelecendo um regime geral de apelao para as Relaes (a. V e VI); no territrio das anteriores ouvidorias, sendo suficientes, cria comarcas (a. VII). c) Nos restantes, substitui os ouvidores, se parecer necessrio (a. VIII), por juzes de fora, com graduao ou
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sem ela474 , cabendo a sua apresentao ou consulta aos donatrios (a. XXXVIII); no caso de se manterem os juzes ordinrios, a sua nomeao caberia, em princpio, aos donatrios (a. XXXIX). d) Extingue os pequenos coutos (a. XL). e) Anuncia e promove uma reforma territorial, em benefcio da justia, e comodidade dos vassalos (a. IX-XI). O principal objectivo da lei , como se diz no seu prembulo promover que o exerccio da justia seja igual e uniforme, ou, como glosa Pascoal de Melo, extinguir todos aqueles privilgios que, inventados com incmodo dos cidados, tomam a administrao da justia difcil e desigual, tomando assim todos os cidados em geral iguais e sujeitos, nesta parte, ao direito comum475 . A consecuo deste desiderato tpico do novo pathos universalizante e racionalizante do pensamento poltico e jurdico iluminista traduzia-se, fundamentalmente, na abolio da justia (em segunda instncia) dos donatrios, devendo, daqui para o futuro, todos os recursos dos juzes das terras, serem uniformemente dirigidos s relaes do distrito(31). Alm disto, uniformizava-se ainda qualquer que fosse o titular do direito de nomear ou apresentar consultar) os
474 A graduao. era a distino de diversas categorias de magistrados rgios: correio de primeiro banco, correio ordinria, juiz de cabea de comarca, juiz de primeira entrncia, cf. a. XXXII-XXXIV, XXXVIII. 475 Pascoal de Melo, 1789, II, 3,61.
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corregedores, juzes de fora ou juzes ordinrios criados em substituio dos antigos ouvidores o estatuto (condies de provimento, atribuies) de toda a magistratura, independentemente da qualidade real ou senhorial das terras. Sendo a jurisdio dos donatrios, em Portugal, uma jurisdio de recurso, bem se pode dizer que a lei de 1790 pe fim a ela(32). Tm-se dividido as opinies sobre a importncia desta lei476 . Do ponto de vista da poltica do direito e da justia
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, ela tem uma importncia central, constituindo a mani-
festao legislativa sistemtica do princpio, to destacado pelo pensamento poltico iluminista, de que a administrao de toda a justia478 era inseparvel da pessoa do rei, devendo ser, alm disso, igualmente aplicada a todos os cidados, sob a gide do direito, do processo e da ordem judiciria comuns479 . Escrevendo por esta altura(33), Francisco de Sousa Sampaio afirma enfaticamente que Uma das partes integrantes do Sumo Imprio a judiciria (p. II, 61) [...] no pode por consequncia separar-se esta parte judiciria da pessoa do monarca sem alterao na forma da Monarquia [...] (Sampaio, 1793, III, 69, nota b). Da que Pascoal
476 V., por ltimo, Monteiro, 1993, no sentido de desvalorizar a sua importncia prtica. 477 E mesmo, lendo em conta a centralidade destes temas no pensamento poltico da poca, do imaginrio poltico em geral 478 E no somente a justia soprema, por via de recurso ordinrio ou extraordinrio, como antes se defendia, nos quadros da teoria corporativa da sociedade e do poder. 479 Persistem diversas limitaes a este principio, pois se mantm, at ao fim do Antigo Regime, jurisdies especiais (do clero, dos estrangeiros, dos militares,etc.).
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de Melo apelide a lei de 1790 de celebrrima constituio. Do ponto de vista estritamente jurdico (ou seja, independentemente das modalidades da sua aplicao prtica), a substituio dos ouvidores por corregedores ou por juzes de fora tambm no era banal, pois alm de pr termo, como vimos, jurisdio senhorial, entregava a justia a um magistrado estatutariamente independente do senhor (ainda que apresentado por este), enquanto que o ouvidor era um oficial senhorial, dispondo de competncia apenas delegada e, por isso, avocvel pelo senhor (cf. Ord. fil., II, 52: o senhor pode conhecer pessoalmente das causas, mesmo tendo ouvidor). O que no se sabe ainda exactamente qual o relevo prtico, nos finais do sculo XVIII, do exerccio das jurisdies senhoriais. Se, como ultimamente foi plausivelmente defendido (Monteiro, 1993), a jurisdio senhorial integrava um conjunto de dispositivos de domnio poltico das terras que facilitavam, nomeadamente, a aquisio e consolidao de direitos de natureza patrimonial, no seria facto de somenos a sua abolio. Mas s o estudo detalhado da grande massa documental produzida na sequncia desta lei tanto sobre os aspectos de reforma territorial como sobre as questes jurisdicionais provocadas pela sua entrada em vigor poder fazer luz sobre o tema.
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(1) Sobre a Lei Mental, para alm das snteses de Hespanha, 1982,286 n. 526 e Caetano 1981, 513 ss., v. Figueiredo 1790, I, 26n, 167 e Ribeiro 1829, 91, 110/ 111, Manuel Paulo Mera, Gnese da Lei Mental (algumas notas), Bol. Fac. Dir. Coimhra, 10(1926-1928) 1-15; J. Mattoso, Identificao de um pas, Lisboa, Estampa, 1985, 101. A Lei Mental, com as declaraes e interpretaes a que foi sujeita, pode ler-se em Ord. man, II, 17, donde passou, pouco modificada, para as seguintes (Ord.fil., n, 35). Fontes doutrinais: Manuel da Costa, Tractatus
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circa maioratus, seu concessionem bonorum regiae coronae, Conimbricae, 1569; Portugal, 1673; Pegas, 1669, tomos X e XI, Pascoal de Melo, 1789, tom. II. Exemplos textuais, Gilissen, 1988, 193 ss. (2) Potestas de publico introducta cum necessitate iurisdicendi, & aequitatis statuendae [tanquam publica persona]. a definio da Glosa, com um inciso ulterior de Brtolo. Para Portugal, V., V.g., a definio estreitamente inspirada nesta, de Domingos Antunes Portugal (portugal, 1673,1. 3, c. 44, n. 12). Sobre a evoluo conceitual e divises, cf., agora, Jess Vallejo, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, C.E.C., 1992, maxime, 35-100. (3) Cf., sobre a diferena entre rei e senhor e a explicao de porque que os reis de Portugal se intitulavam apenas senhores da Guin, Joo de Barros, Dcadas ..., I, liv. 6, cap. L (4) Para uma detalhada explicao do contedo deste ttulo, cf., por todos, o respectivo comentrio de Manuel Alvares Pegas (Pegas, 1669, IX, 1 ss.); tambm Portugal, 1673,1. 3, c. 42; Cabedo, 1601, II, dec. 42 ss.). (5) Caso tpico o das capelas ou morgados a que faltasse sucessor dentro da ordem de sucesso definida pelo instituidor (Cabedo, 1601, II, 51, n. 3). (6) Destes direitos, os juristas distinguiam entre direitos reais reservados ao prncipe e aqueles que ele podia transferir para outrem. Entre os primeiros contavam-se os sinais de supremo poder, como a feitura de leis gerais, a reunio de cortes, a criao de magistraturas, a justia suprema (nomeadamente a reviso de sentena ou a justia em ltima instncia), o uso do poder extraordinrio (potestas extraordinaria) e a concesso de medidas de graa. Embora alguns autores, na sequncia da doutrina feudalisante do direito comum, entendessem que o rei podia conceder estes direitos a vassalos, desde que o no fizesse perpetuamente (cf. Cabedo, 1601, p. 2, dec. 66), mais comum era opinio no sentido da sua inseparabilidade da pessoa do prncipe, a cujos ossos adeririam. (7) Cf., para Portugal, Cabedo, 1601, n, dec. 42; Portugal, 1673,1.2, C. 4; 1.3, c. 43, I ss.; Pegas, 1669 (este vo1. X, de facto, 1689), X, p. 13; XI, p. 2; Pascoal de Melo, 1798a, 1,4,1 ss.; Sampaio, 1793, III, 83. (8) Conforme diz, esta distino inspirava-se nas Siete Partidas, II, 17, 1. (9) Pondera que hoje os prncipes no costumam ter errios distintos e todas as rendas se recolhem juntamente [...], no se devendo estabelecer nenhuma diferena entre o errio pblico e o privado [...] esquecido o nome de errio, se lhe substitui o de fisco, que entre ns e os castelhanos se diz cmara real [...] (Ibid., 1. 3, c. 43, n. 6). Quanto ao foro escreve tambm M.A. Pegas (Pegas 1669, X, p. 14, n. 2) nada interessa se o patrimnio do prncipe privado ou pblico, nem mesmo quanto possibilidade de ser protegido pelo Juiz dos Feitos da Coroa. (l0) Enquanto que o prncipe pode usar e abusar livremente das coisas que pertencem ao seu patrimnio privado, alien-las livremente [...] e transmiti-las aos herdeiros, ainda que no sucedam no principado [...], j aquelas coisas que no so do prncipe, mas da majestade ou coroa, no transitam para os herdeiros e ficam sempre no imprio e principado, sendo apenas devidas aos que sucedem no reino (ibid., ns. 7-8). (11) Sobre a incorporao, cf. Ord. fil., II, 36; Portugal, 1673, n. 94; Pegas, 1669, X, p. 16, n. 8; Ord. fil., II, 46; II, 35, 22.
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(l2) Jorge de Cabedo j se deparara com este problema de os reguengos poderem ser divididos. Mas considera de problemtica legalidade em face dos preceitos das Ordenaes ( Ord. fil., II, 35, 17-18) uma sentena recente que o admitia (Cabedo, 1601, n, dec. 27, n. 5). (13) Pegas, 1669, X, p. 14, ns. 1-2. No tomo anterior, Pegas complica um pouco as coisas, justamente em face da necessidade de encontrar um lugar adequado para certos bens que nem eram puramente privados, nem bens da coroa, no sentido da Lei Mental: Do patrimnio pblico do prncipe fazem parte vrias espcies: bens fiscais, bens pertencentes ao prncipe em reconhecimento e sinal de suprema dignidade, como os tributos e censos, os bens da coroa e os reguengos (Pegas, 1669, IX, ad II, 30, rubr, p. 329). (14) Enumerao das coisas que no podem ser doadas nem mesmo expressamente, em Melo, 1789, (n,3,40, seguindo um critrio casustico e de raiz legislativa que Ribeiro dos Santos, coerentemente, rejeita (Santos, 1844, [Direitos reais], 21 ss.). (15) E continua (dando uma nova interpretao distino entre concesses de bens da coroa e concesses feudais: por isso as palavras meri et mixti imperio, do direito romano, e altae et bassae iurisdictionis, do direito feudal, que se encontram sobretudo, devem ser interpretadas segundo o esprito da nossa lei, e no significam hoje outra coisa seno a doao da simples jurisdio, Melo, 1789, n, 3, 39 nota. Sobre isto, cf. tambm Sampaio, 1793, III, t. 45, 169 e nota b. (16) Pegas, 1669, VIII, ad n,1,16; X, ad n,35, rubr., c. 4 (p. 12 ss.; X, ad n,35, rubr., c. 39 (p. 301 ss.), max. ns. 32 e 54; X, c. 41, p. 322 ss.; Xl, c. 29, p. 62; Portugal, 1673, p. 2, c. 43, ns. 24 ss. (17) Pegas, 1669, X, ad. n,35, rubr., c. 41, ns. 33 ss. (pg. 333). Tambm, com uma deciso, Ibid., p. 19. (18) Quanto ao regime do direito comum acerca dos poderes senhoriais v., por todos, Portugal, 1673, 1. 3, c. 45. Para um confronto entre o direito castelhano e o direito portugus quanto a este tema, v. Clavero, 1983 (cf., tambm, Cabedo, 1601, p. n, d. 41, n. 7). (19) Quanto correio, Ord fil., n, 45, 10 (que negava o valor a qualquer posse, nova ou antiga, e a qualquer costume, ainda que imemorial); quanto aos direitos reais, Ord. fil., n, 45, 34/35 (que condenavam e invalidavam para efeito de usucapio qualquer posse de cobrar direitos para alm do foral e sentena); e, em geral, Ord. fil., n, 45, 55/56 (que estabelecia a irrelevncia de qualquer posse, uso ou costume contrrio letra da ordenao que estabelecia o contedo dos direitos jurisdicionais dos senhores). (20) Cf., neste sentido, Cabedo, 1601, p. n, d. 9, n. 2; Ibid., d. 12, n. 1 e d. 41 per totam; Valasco, 1628, q. 8, n. 21 ss.; Barbosa, l618, ad Ord. fil., n, 45, 10; Febo, 1619, p. n, d. 13, per totam; Castro, 1622, p. n, C. 37, n. 12; Fragoso, 1641,1. 3, d. 7, n. 46 ss. (21) Para a discusso da questo, v., por todos, Pegas, 1669, t. IX (ad Ord. fil., n, 28, rubr.), n. 77 ss. (22) V. Pegas, 1669, t. IX (ad n, 28, rubr), n. 82 ss. (p. 306). O princpio de que aos senhores cabia apenas a jurisdio de recurso fora j estabelecido em Portugal por uma lei de 1372. V., sobre isto, Hespanha, 1982, cit., 283. (23) Cf. Pegas 1669, IX (ad n, 28, rubr.), n. 85 ss.; Cabedo, 1601, p. n, d. 12, n. 4. (24) Note-se, de passo, que existem dois tipos de indivisibilidade do patrimnio familiar. Um deles o da indivisibilidade que corresponde a um direito global de
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toda a familia sobre os bens (Gesamtvermgen, patrimnios em mo comum), em que todos os familiares so includos globalmente na herana. Um outro o da indivisibilidade em que os bens se concentram num dos herdeiros, normalmente o primognito e em que os restantes familiares so excludos da herana. Apesar de se tratar de dois tipos de devoluo sucessria que conduzem indiviso, tm significados estruturais opostos (cf. Gilissen, 1988,673 ss.). (25) Proibio da venda, Ord. man., n, 17,16; Ord. fil., n, 35, 19. Proibidas estavam tambm a imposio de censo ou pacto de retro-vender (Pegas 1669, XI, c. 228, pg. 551) ou o emprazamento perptuo, nas doaes temporrias enquanto for nossa merc, Ord. man., n, 17,22; Ord. fil., n, 35,20). No entanto, podem-se vender os frutos (ibid., pg. 548, C. 220) ou arrendar por menos de 10 anos (ibid., XI, pg. 556, c. 234), trocar por outros bens da coroa, com autorizao do rei (ibid.) ou empenhar para pagamento de dote ou arras (Ord. man., n, 17, 17; Ord.fil., n, 35, 20). (26) O feudo podia ser simplex ou conditionatum, este ltimo incluindo encargos ou clusulas modais (moderatio exercitii); outros feudistas distinguem entre o feudum francum, livre de servios, e o non francum, obrigado a certo servio (Baldo 1524, pg. 4, col. 2, n. 38; pg. 5, col. I, n. 53; Fragoso 1641, III, d. 8, ? v. n. 15); mas os feudistas propendiam para entender como natural o carcter oneroso da concesso feudal (Giurba 1679, Prael. n, ns. 31, 42 ss.). (27) Cf. Valasco, 1588, C. 167, n. 5; Cabedo, 1601, p. n, d. I ss. (max., d. 19, 1 ss.); Portugal, 1673, p. 2, c. 7, n. 25; Pegas, 1669, XII, ad n, 45, 12, gl. 14, ns. 4 e 5(p. 167). (28) Para detalhes, Hespanha, 1994, III.5; doutrina dos finais do sc. XVIII, Pascoal de Melo, 1789, n, 3, 32 ss. (29) Trata-se de um jurista tendencialmente conservador, do ponto de vista social e poltico, autor de um libreto de defesa das posies senhoriais (Lobo, 1819, 1825; cf. Hespanha, 1979). (30) Cf., em sentido destoante, Lobo, Discurso, 84; sobre o tema, Hespanha, 1979. (31) Note-se que, no Algarve, funcionava uma Junta de Justia, para onde se recorria (cf. D. 15.5.1790, ADS, 605). (32) Pascoal de Melo no deixa de notar o carcter singular da faculdade genrica de apurar as pautas e de nomear as justias atribudas aos donatrios pela nova lei, por serem contrrias s Ordenaes (Ord. fil., n, 45, 2 e 13; l, 66, 30; l, 67). (33) As suas Prelees ... esto datadas de 1793, mas devem ter sido escritas antes, pois a lei de 1790 ainda a no vem referida.
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5. A COROA
Quando terminar esta unidade, o aluno deve ser capaz de: Identificar as reas de governo da coroa (justia, graa, economia e poltica) e os modelos de processamento administrativo ligados a cada uma delas, bem como o estatuto tpico do pessoal poltico-administrativo que lhes corresponde; Descrever os traos gerais da administrao perifrica da coroa, identificando, nomeadamente, as cadeias hierrquicas, entre as diversas magistraturas e desenhando os respectivos organigramas; Compreender que o crime o produto de uma definio histrica e culturalmente situada; Descrever o regime de punio de cada um dos grandes campos penais, distinguindo os vrios crimes que os constituem e identificando o sistema de valores que lhes subjaz; Descrever o modo como a punio e a graa se integram, completamente, na estratgia de disciplina da sociedade de Antigo Regime.
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5.1 Governo e administrao 5.1.1 Introduo

A aco poltica requer a disponibilidade de meios: financeiros, logsticos, institucionais, humanos, para no falar de outros habitualmente menos notados, como os meios simblicos (saberes, discursos, iconografias). O presente captulo visa justamente averiguar a estrutura de uns desses meios os aparelhos administrativos da coroa, quer da administrao central (curial, palatina, cameral), quer da administrao perifrica. Nele procuraremos distinguir seus os vrios ramos, o tipo de actividade poltico-social que levavam a cabo, as suas dependncias. Observaremos, depois, a importncia quantitativa de cada ramo e as principais assimetrias regionais480 . Afinal, procuraremos fazer um balano da influncia do funcionamento do aparelho poltico-administrativo no desenho do sistema do poder. Na estrutura poltico-administrativa dos meados do sculo XVII podem ser identificadas quatro grandes reas:
(i) a administrao local; (ii) a administrao senhorial ou corporativa de entidades dotadas de alguma autonomia jurisdicional (corporaes, hoc sensu v. g., Universidades de Coimbra e vora, Hospital das Caldas, Celeiros Comuns);
480 Para este efeito, socorremo-nos dos dados averiguados, para os meados do sculo XVII, no nosso trabalho As vsperas do Leviathan [...] (Hespanha, 1986, republicado em 1991, com alteraes, Hespanha, 1991), para onde remetemos o leitor interessado numa descrio mais detalhada.
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(iii) a administrao real perifrica da justia ou da fazenda; (iv) a administrao central.
Para alm destas, resta um conjunto compsito de reparties e ofcios, dos quais destacaremos, pela sua importncia relativa, os encarregados da administrao de certos bens patrimoniais do rei, como os montados e pinhais, as lezrias ou pais e os reguengos. Tendo descrito a rea (i) no capo IV.3 e a rea (ii), basicamente, no capo IVA481 , restanos a administrao da coroa. Antes, porm, til dizer algo sobre as representaes da poca acerca dos mbitos de exerccio do poder da coroa.
5.1.2 Paradigmas de legitimao, reas de governo, processamento administrativo e agentes da administrao

A expresso administrao da coroa corresponde, nesta sociedade de poderes concorrentes que a sociedade de Antigo Regime, rea de aco do poder do prncipe. Esta rea no , como veremos, homognea; mas a sua organizao interna tambm pouco tem a ver com as sistematizaes por matrias que hoje fazemos da actividade governativa. certo que, j desde o sculo XVI, se podem identificar grandes zonas de actuao dos agentes da coroa (nomeadamente, a justia, a fazenda, a milcia). Mas esta classificao, aparentemente temtica, no mais do que
481 Realmente, apenas ficam de fora os oficiais corporativos, sobre os quais se pode ver Hespanha, 1986, ou 1991, cap. 2.5 b.
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o resultado de uma tipologia mais funda de actos de governo, que decorre da imagem do rei (das imagens do rei) e das correspondentes representaes sobre a finalidade das suas atribuies e o modo de as levar a cabo. Estas imagens constituem, para toda a poca Moderna, uma constante; mas a sua combinao e hierarquizao vo evoluindo, provocando novos entendimentos da actividade governativa da coroa, alguns deles com traduo institucional, processual e de pessoal poltico. este complexo imaginrio e as tipologias de organizao e processamento administrativos que lhe esto conexas que descreveremos nos pargrafos seguintes. sabido, desde a clssica obra de E. Kantorowicz, que, no rei, coexistem vrios corpos. Mas aplicam-se-lhe, tambm, vrias imagens: a de senhor da justia e da paz, a de senhor da graa, a de chefe da casa (de grande ecnomo), protector de religio, a de cabea da repblica e, como tal, de seu racionalizador e disciplinador. Cada uma destas imagens lhe atribua certas funes e lhe garantia certas prerrogativas. Mas cada uma delas implicava tecnologias prprias de governar:
(i) formas de organizao dos aparelhos de governo; (ii) tcnicas de processamento dos assuntos; (iii) categorias intelectuais de clculo poltico; (iv) perfis de agentes poltico-administrativos.
Todas as fontes doutrinais medievais e da primeira poca moderna nos falaro da justia como primeira atribuio do rei. Na verdade, e de acordo com a teoria
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corporativa do poder e da sociedade482 , a funo suprema do rei era fazer justia i. e., garantir os equilbrios sociais estabelecidos e tutelados pelo direito , do que decorreria automaticamente a paz483 . A justia era, portanto, no apenas uma das reas de governo, mas a sua rea por excelncia (remota iustitia, regna latrocinia [abandonada a justia, os reinos so organizaes de ladres], havia escrito S. Agostinho, Civ. Dei., 4,4). Tal como no domnio da teoria escolstica das virtudes ela desempenha um lugar central, tambm na teoria tradicional do governo a justia a arte das artes e alma do governo (Pegas, 1669, I, in proem., gl. 23, n. 2), o primeiro cuidado do prncipe, que, para a realizar, deve atribuir a cada um repblica ou particulares aquilo que lhe devido (cf. Fragoso, 1641, I, disco I, II, n. 18), respeitando, ademais, nessa atribuio, uma particular metodologia organizacional, processual e intelectual que garantisse uma adequada ponderao dos vrios pontos de vista. Esta concepo jurisdicionalista do poder484 no se esgotava, no entanto, na composio de conflitos de interesses (i. e., naquilo que ns hoje identificamos com o termo justia), integrando algumas das prerrogativas que, nos nossos dias, incluiramos na administrao activa. O conceito chave era, para este efeito, o de merum imperium, em que a doutrina do ius commune clssico (sculos XII-XIV)485 inclua as atri482 483 484 485 Cf. supra, II.1. Cf. Hespanha, 1994, V. 2; tambm, Hespanha, 1990, 137. Sobre ela, Hespanha, 1990, 95 ss. V., supra, IVA.
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buies que o juiz exercia oficiosamente tendo em vista a utilitas publica (ubicumque concernit et respicit publicam utilitatem, Asinio, sculo XVII). Aqui se inclua, desde logo, o poder de editar leis (potestas leges ferendi), a punio dos criminosos (ius gladii), o comando dos exrcitos, a expropriao por utilidade pblica e o poder de impor tributos. Com a afirmao progressiva de outras reas de governo (nomeadamente, da poltica), algumas destas atribuies passam a ser ligadas a outras imagens do rei e inseridas, portanto, noutros modelos de aco poltica. Mas pode dizer-se que, at muito tarde, esta sua vinculao ao modelo de agir jurisdicional no foi fundamentalmente abalada. E isto explica muito do estatuto prtico (nos planos institucional, ideolgico e pessoal) destas actividades polticas no Antigo Regime. Exercer o poder na rea da justia era, essencialmente, realizar um juzo (iustum iudicium), ou seja, levar a cabo um processo regulado e metdico de deciso, ouvidos todos os interessados, ponderados todos os argumentos e cumpridos todos os requisitos de competncia e processuais estabelecidos pelo direito. Neste sentido, iudicium ope-se a arbitrium, tal como no plano das qualidades anmicas que esto no centro da actividade a ratio (razo, ponderao) se ope voluntas. E, como o poder essencialmente fazer justia, os meios do seu exerccio devem ser, fundamentalmente, iudicia, i. e., juzos proferidos pelas entidades competentes, de acordo com processos estabelecidos, orientados por modelos de raciocnio adequados (rectae rationes) e cultivados, sobretudo, por uma arte
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de encontrar o equitativo, a jurisprudentia. No , por isso de admirar que, at muito avanado o sculo XVIII, e exerccio da poltica, mesmo da alta poltica, estivesse embaraado nos meandros da justia e fosse coisa, antes de tudo, de juristas. Pois, como escrevia, j na segunda metade do sculo XVII, Antnio de Sousa Macedo, o fim ou objecto da jurisprudencia, no he so a decisam das demandas, como cuidam os imperitos, mas igualmente o Politico decoro do governo na paz, as legitimas conveniencias da Republica na guerra, a justa razo de Estado com os Estrangeiros, a decente soberania com os Vassalos, e tudo quanto pertence direco do Prncipe perfeito (Armonia politica ..., 1651). A rea da justia , assim, a rea em que dominam os rgos ordinrios de governo (tribunais, conselhos, magistrados, oficiais), com competncias bem estabelecidas na lei, obedecendo a um processo regulado de formao da deciso, normalmente dominados por juristas que, na resoluo das questes, preferem as razes da justitia e da prudentia aos arbitria da oportunidade e da convenincia. Potenciando a justia est a graa, que consiste na atribuio de um bem que no competia por justia, nem comutativa, nem distributiva (i. e., que no era, por qualquer forma, juridicamente devido)486 . Tal como a graa divina no destri a natureza (antes a aperfeioa, S. Toms, Summa theol..., I-2, qu. 112 1c.), tambm a graa rgia no
486 Cf., sobre o tema, Hespanha, 1990, 140 ss.
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subverte a justia (antes a completa). Era o que se passava com a dispensa do direito (quando, por exemplo, se manda que no se aplique uma lei a certo caso concreto, quando se declara maior um menor, quando se perdoa um crime ou, em geral, quando se pratica qualquer dos actos de dispensa do direito previstos no regimento do Desembargo do Pao); pois ento o que se est a realizar uma forma suprema de justia, removendo a generalidade da norma em homenagem s peculiaridades do caso (cf. S. Toms, Summa theol, II2, qu. 88 10 ad 2; Fragoso, 1641, III, disp. IV, 11,2,32 [p. 418]). Apesar desta ligao entre a graa e uma ordem objectiva superior do justo e de tudo o que daqui pode decorrer quanto ao carcter no inteiramente gratuito dos actos de graa487 , esta , fundamentalmente, um dom, dependente da liberalidade rgia, na outorga do qual o rei nem obrigado a ouvir seno a sua conscincia, nem a obedecer a qualquer formalidade ou figura de juzo. Pelo contrrio, aqui, o sigilo da deciso a regra principal, j que as prprias Escrituras recomendavam que no se deixasse que uma mo soubesse das liberalidades feitas pela outra. A graa , portanto, o mundo do governo informal, orientado por deveres de conscincia ou por deveres morais, em que as decises se tomam no crculo mais ntimo da actividade real (a cmara), pela mo
487 Cf. Hespanha, La economia de la gracia, publ. em Hespanha, 1993b. A se explica como existe, na economia moral das sociedades de Antigo Regime, uma economia da graa que gera deveres de dar e deveres de retribuir. O que acaba por ter muita importncia para a explicao de mecanismos polticos prticos, como o regime das mercs em Portugal.
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de escrives da puridade ou secretrios. No caso portugus, algumas matrias de graa tm um tratamento mais autnomo e regulado. , desde logo, o caso (de fronteira) dos assuntos de graa em matria de justia, que so instrudos para deciso rgia pelo Desembargo do Pao. E do domnio particularmente sensvel de assuntos que envolviam relaes com o poder eclesistico, cuja deciso preparada pela Mesa da Conscincia e Ordens. As restantes matrias de graa so decididas informalmente pelos secretrios do rei (secretrios da cmara, mais tarde, secretrios de Estado), embora o reconhecimento de um direito a mercs (aco) tenha progressivamente aproximado a gesto da liberalidade rgia das tecnologias organizativas da justia, com a sua consequente formalizao (cf. os vrios regimentos das mercs, nomeadamente o de 19.1.1671, JJAS, 186 ss.). A terceira rea de governo era a oeconomia , que correspondia imagem do rei como chefe da casa, marido da repblica e pai dos vassalos. A doutrina moderna foi particularmente expressiva sobre esta proximidade entre governar a cidade e governar a famlia488 . A assimilao entre um e outro ofcio era profunda e de sentido no metafrico, autorizando, nomeadamente, que as regras do governo domstico valessem para o governo da cidade e que a literatura dirigida ao pai de famlia (Hausvterliteratur) tivesse, afinal, uma inteno claramente poltica.
488 Cf. Hespanha, 1990, 142, e bibl. a cit., sobretudo os exemplares trabalhos de Daniela Frigo.
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A casa dos prncipes escreve Baptista Fragoso a cidade; a cidade constitui o fim da casa. Por isso preciso que aqueles que vo dirigir as coisas pblicas se exercitem antes nas coisas econmicas ou domsticas (Fragoso, 1641, Proem., 7). O caracterstico deste governo domstico era o facto de que, no existindo no interior da famlia (tal como ela era entendida ento) interesses contrapostos entre si ou oponveis aos do interesse familiar, faltava aqui a dualidade de interesses que caracteriza as matrias de justia e, por isso, a deciso decorria de consideraes de mera oportunidade. A gubernatio , assim, uma expresso geral, aplicvel a toda a actividade decisria que apenas envolve a ponderao de vantagens (e no de interesses protegidos), quer se aplique no mbito da famlia (gubernatio filiorum et uxoris), de uma universidade (gubernatio communitatem monialium, por exemplo) ou da repblica (gubernatio reipublicae). Podia-se falar, assim, de uma potestas dominica, sobre a prpria famlia (potestas domestica, maritalis, patria), sobre os servos e escravos (potestas despotica ou herilis), todas elas decorrentes do poder de administrao (administratio) do pater sobre a sua prpria casa (potestas oeconomica). De resto, a transladao do conceito de administratio do plano do governo econmico para o plano do governo poltico era facilitado pelo aparecimento da palavra, referida a actividades polticas, em dois ttulos do Corpus iuris (D., 50, 8, De administratione rerum ad civitates pertinentium; C., 11, 30, De administratione rerum publicarum), bem como pela confuso entre autoridade e propriedade, entre regnum e
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domus, entre rex e pater, que a episteme poltica medieval e moderna colhera dos textos de Aristteles489 . No centro deste domnio da actividade do prncipe estavam os actos relativos ao governo econmico do reino, entendido como rei domesticae guberntio ou dispensatio domus, seu administratio rei familiaris, quae consistit praesertim in acquisitione, & conservatione pecuniae (administrao da casa, ou das coisas familiares, a qual consiste principalmente na aquisio e conservao do dinheiro). Ou seja, a gesto dos bens e interesses da coroa. Isto englobava, desde logo, os actos de gesto dos bens e rendas de que o rei era administrador. Em primeiro lugar, dos bens e rendas da coroa do reino. Depois, dos bens e rendas afectados corte e casa real. Seguidamente, dos bens e rendas das casas anexas real, como, em Portugal, a Casa das Rainhas (na primeira metade do sculo XVI e depois de 1643), a Casa do Infantado e a Casa de Bragana (depois de 1654). Depois, dos bens das ordens, de que o rei administrador a partir dos meados do sculo XVI. E, finalmente, dos bens prprios da coroa, como os reguengos, as matas, as lezrias, etc., bem como das capelas do padroado rea1490 . Mas deste governo econmico a que com o aproximar do estatalismo iluminista, se ir chamando cada vez mais poltico faziam ainda parte todos os actos necessrios realizao do bem
489 Nomeadamente da Economia domstica em que, entre as espcies do governo econmico (i.e., da casa [oikos]), se enumeram o governo real, dos delegados do rei, do Estado de homens livres e do cidado privado (cf. liv. II, cap. I). 490 Sobre o conceito e mbito do patrimnio rgio, V. supra.
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estar geral do reino, nomeadamente, a garantia do seu abastecimento, pelo controlo das importaes e exportaes, ou a sua boa polcia interior. Manifestao curiosa deste poder de governo o que se invoca, nas Ord. fil., II,3, para justificar a punio pelo rei dos clrigos que o no tivessem sido suficientemente pela jurisdio eclesistica competente: isto no por via de jurisdio, nem de juzo, mas por usar bem de suas cousas, e afastar de si os malfeitores, e que no houvessem delle sustentao, nem merc. Pertenciam, assim, ao governo econmico todas aquelas decises que, por se deixarem circunscrever ao mbito da casa do prncipe, podiam ser objecto de avaliaes de mera oportunidade. Neste sentido, a transladao para o plano da repblica dos princpios e tecnologias de governo da casa constitui uma forma de trnsito da tpica administrao jurisdicionalista das monarquias medievais e primo-modernas para o governo poltico das monarquias da ltima fase do Antigo Regime. Zona tpica da informalidade, a oeconomia -o tambm da reserva e do recato com que as coisas familiares devem ser tratadas. O critrio de deciso , aqui, o da discricionariedade de um prudente pai de famlia, ao qual cumpre adequar livremente os meios disponveis busca do sustento e engrandecimento da casa. Sustento e engrandecimento devem ser objectivos sublinhados neste momento, pois com eles se est a apontar para uma gesto que no se limita a conservar, mas a prever, a prover e a promover; isto , para uma
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administrao activa. Coisa que, no sendo novidade ao nvel domstico ou mesmo da comunidade, o era ao nvel do reino. O processamento dos assuntos o da gesto informal exercida directamente ou por meio de agentes livremente escolhidos e livremente descartveis (juntas, comissrios), agindo na discreo da casa a coberto do segredo que, tambm nos assuntos familiares, deve ser a regra. Secretrios, criados, validos, intendentes, juntas so, por sua vez, os suportes desta administrao domstica. A ideia de que, para alm de guardio dos interesses particulares e de chefe de famlia, o prncipe incarnava tambm, como sua cabea, um interesse superior de toda a repblica tem uma antiga tradio nas fontes jurdicas. J os glosadores tinham aproximado, no dito mnemnico de Christus-fiscus, esta ideia de que, tal como Cristo, cabea do corpo mstico da Igreja, resumia em si a comunidade dos fiis e representava os seus interesses, assim o fisco, a pessoa pblica do prncipe, tinha legitimidade para impor o interesse da repblica, em termos tais que perante ele cedessem os direitos dos particulares. A tradio jurdica medieval partiu daqui para reconhecer ao prncipe uma extraordinaria potestas que lhe permitiria derrogar o direito e violar direitos dos particulares publica et magna causa interveniente. Mas, quando a nova gerao de politlogos em que se inclui N. Maquiavel e J. Bodin, comeam a falar de razo de Estado e de soberania, isto , de razes e poderes prprios da repblica, essencialmente distintos das
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razes e poderes dos privados, comea a surgir a ideia de que o governo da polis podia exigir que o prncipe editasse, ex officio [por sua iniciativa] e figura iudicii non servata [no observadas as formalidades do juzo], comandos ad consequendam publicam utilitatem [para realizar a utilidade pblica], livremente avaliada pelo prncipe. Estamos chegados ao conceito de governo poltico e, a curto prazo, ao de ius publicum, um especial ramo do direito em que, pela primeira vez, o prncipe e os particulares passam a ocupar lugares no equilibrados no iudicium491 . No se pode, contudo, dizer que o conceito de governo poltico fosse muito popular na literatura moderna peninsular sobre o governo, sendo conhecida a conta em que eram tidos os polticos e o estilo de governo que eles propugnavam492 . Apesar disso, h temas em que a invocao das prerrogativas polticas do rei tinha tradio. O primeiro , decerto, o da punio criminal. Outro o da regia protectio; para justificar o seu poder de castigar os clrigos, o rei no podia invocar a sua jurisdio, pois a ela escapavam os eclesisticos. Da que seja obrigado a invocar um poder econmico, ou mesmo poltico (cf., muito impressivamente, Ord. fil., II, 3). Progressivamente, o conceito de governo poltico vai-se estendendo e abrangendo, sucessivamente, um domnio mais vasto. No perodo iluminista, encontramo-lo j plenamente desenvolvido. Considera-se, ento, que ele engloba todas as
491 Cf. Hespanha, 1990, 144 s. 492 Cf., para Portugal, Albuquerque, 1985, max., 496 ss.
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medidas necessrias defesa externa e interna do reino (o prncipe deve oficiosa e activamente [pro sua virili parte] libertar a cidade dos seus inimigos internos e externos e fazer em tudo aquilo que julgar necessrio, sem que nunca possa ser compelido a prestar contas disso, Pascoal de Melo Freire, 1,1,2). Aqui se incluiria segundo este corifu do regalismo, bebido na publicstica alem e austraca o ius gladii, a potestas legislatoria, o ius fisci, o ius circa sacra, o ius asylii, a potestas circa agriculturam, commercium et res nauticas, o ius militaris. Mas mesmo neste final do sculo XVIII, no falta quem reaja contra esta extenso das prerrogativas rgias a ttulo de poder camerario, arcano, absoluto (cf. Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Codigo ..., Coimbra 1844,55).
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Seja como for, os finais do Antigo Regime constituem uma poca em que, claramente, a imagem do prncipe como caput reipublicae, como pessoa pblica, se sobrepe s restantes. E em que o governo assume as caractersticas de uma actividade dirigida por razes especficas (as razes do Estado), tendente a organizar a sociedade, impondo-lhe uma ordem e defendendo-a do caos originrio. Inaugura-se, por outras palavras, uma era de administrao activa, com quadros legitimadores, mtodos e agentes muito distintos dos da passiva administrao jurisdicionalista. Agora, o governo legitimase, planificando reformas e levando-as a cabo, mesmo contra os interesses estabelecidos. Carece-se de eficcia e o controlo sobre os aparelhos administrativos uma condio para isso. Da que a administrao deva ser transformada num instrumento racional e adequado, liberto de todos os constrangimentos de tipo corporativo. Que os oficiais devam ser disciplinveis e livremente amovveis, tal como se enfatiza na legislao pombalina sobre os ofcios (nomeadamente, a lei de 23.11.1770). Que os procedimentos administrativos no devam ser cogentes para o soberano, e muito menos utilizveis pelos particulares para atrasar a aco reformadora (por exemplos, por meio de embargos dos actos rgios: cf. CR. 2.11.1627, alvo 16.2.1642, alvo 10.7.1644). Que o segredo (arcana imperii) e a surpresa sejam um instrumento indispensvel de governo. Esta classificao das matrias de governo permanece fundamentalmente vlida como arrumao intelectual da actividade poltico-administrativa at aos finais do Antigo
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Regime. Ainda em 1793, Francisco Coelho de Sonsa Sampaio classifica os tribunais em de Graa, de Justia, da Fazenda, de Economia, e Commercio (Preleces de direito patrio, 1793, I, 191). H que notar a completa autonomizao da fazenda em relao economia, explicvel pela existncia, desde h muito, de rgos nela especializados (Vedores da Fazenda e, depois, Conselho da Fazenda) e o acrescento do comrcio, por razes idnticas (Junta do Comrcio), a que acresce, aqui, o enorme interesse pelo tema, sobretudo num reino que vivia substancialmente dele, a partir do advento do mercantilismo493 . Embora, no mesmo autor, j se note a hegemonia da poltica e da economia sobre todas as restantes reas, quando escreve, numa frase de antologia: He certo, que todos os Magistrados so polticos, e Economicos; porque toda a administrao da Justia se dirige a economisar [!] e civilisar os povos, e promover a segurana publica [!] (ibid., I, 191 n. a), pois por polcia entende a auctoridade que os princepes tem para estabelecerem e proverem os meios, e subsidios, que facilitem, e promovo a observancia das suas Leis (ibid., I, 138) e considera, consequentemente, que todos os magistrados ordinrios do reino exercem algum ramo da Polcia, e Economia, mesmo considerados na particular acepo (ibid., I, 193). Claro que, neste contexto, a hierarquia dos actos de governo passa a ser totalmente diferente. A justia perde, natu493 Noutros autores aparece o ramo da milcia, que este no considera por o julgar fora do mbito da sua obra (embora, de seguida, enumere os seus principais rgos, cf. 198 ss.). de notar a dificuldade que transparece na classificao da Mesa da Conscincia (cf. 196).
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ralmente a primazia para o direito legislativo, a que se seguem o direito inspectivo, o direito de polcia, o direito executivo e o direito de impor tributos (cf. ndice do vol. I da mesma obra), numa pirmide que vai do estabelecimento abstracto da ordem sua execuo concreta e material494 . Num plano menos terico e mais atento realidade institucional, a partir desta ideia de que todo governo poltico, uma classificao mais caracterizadamente temtica e institucional passa a impor-se e a explicar, inclusivamente, uma maior especializao orgnica. J se notou a autonomizao da fazenda em relao economia. O mesmo se passa com o governo do Ultramar que, depois de andar junto com o da fazenda, se autonomiza, primeiro e por pouco tempo, em 1604 (a 1606) e, definitivamente em 1642. Tambm os assuntos de Estado ou seja, fundamentalmente, as relaes externas se separam dos de justia, com a criao do Conselho de Estado, em 1569, e, depois, das respectivas Secretarias495 . O
494 Numa outra obra celebrrima, pouco anterior (Pascoal de Melo, 1789, I), esta hierarquia j se manifestava, embora as matrias de polcia e de economia no obtivessem este destaque. A polcia definida, no como a actividade complexiva do Estado, mas por uma enumerao das matrias a includas (econmicas, sumpturias, funreas, sanitrias, edilcias, criminais, urbansticas, educativas, de precedncia e etiqueta, sobre vadios e mendigos, sobre colgios e universidades (ibid., I, 170). Significativamente, os oficiais agrupados neste sector so todos os magistrados locais que, no mbito da polis tinham estas atribuies como naturais. A nica excepo o Intendente Geral de Polcia (criado em 25.6.1760), cujos choques com os magistrados polticos tradicionais no deixam de ser referidos e lamentados (Ibid., I, 189). 495 Os assuntos de Estado so definidos, no alv. de 29.11.1643, como contratos, cazamentos, alianas, instrues, avizos publicos, ou secretos, que se derem a quaisquer embaixadores, comissarios, agentes, rezidentes, agentes, e quaisquer poessoas [...] que se despacharem dentro ou fora do Reino, e negcios que forem da qualidade referida (ANTT, ms. 2608).
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mesmo se passando com os da Guerra, a partir de 1640. E, basicamente, esta a matriz de distribuio da matria de governo que preside ao elenco das Secretarias de Estado, at ao fim da monarquia: Reino, Justia, Fazenda, Guerra, Negcios Estrangeiros, Marinha e Ultramar.
5.1.3 Administrao perifrica da coroa

Decisivo para a avaliao dos equilbrios do aparelho poltico-administrativo , mais do que o estudo dos rgos centrais da administrao da coroa, o estudo das suas extenses perifricas. Ou seja, dos prolongamentos pelos quais a coroa entrava em contacto com as estruturas poltico-administrativas locais, nomeadamente concelhias. O que acaba de ser dito representa uma certa inovao em relao ao tratamento corrente desta questo dos equilbrios do sistema do poder, pois no raro que se considere como sintoma decisivo do crescimento do poder da coroa, o desenvolvimento dos conselhos e tribunais palatinos, sem curar de avaliar os meios institucionais que estes teriam para, na periferia, conhecer, controlar e dirigir os poderes polticos autnomos. As intenes de controlo da vida poltica e administrativa perifrica verificavam-se, fundamentalmente, nos trs campos da actividade poltico-administrativa dos sistemas de poder da poca moderna: a justia, a fazenda e a milcia, v. infra.
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5.1.3.1 A justia
Neste domnio, a administrao rgia apoia-se sobre dois tipos de funcionrios, os juzes de fora e os corregedores. Os juzes de fora so, tal como os juzes eleitos, os magistrados ordinrios dos concelhos, tendo, em princpio, atribuies iguais(1). Porm, dada, sobretudo, a formao letrada desta magistratura, a doutrina e a prpria lei estabeleciam alguma distino entre uns e outros496 e dos padres oficiais e letrados de julgamento. Embora tambm se pudesse dizer que, sendo estes juzes nomeados pela coroa, se instituiriam, deste modo, laos mais apertados de dependncia e redes mais eficazes de comando entre os magistrados locais e a administrao central. No sublinharemos no entanto, este segundo aspecto, pois o estatuto do juiz de fora igual, no que respeita sua autonomia em relao a cadeias hierrquicas, ao do juiz ordinrio, estando ambos apenas sujeitos a um controlo indirecto, ou atravs dos mecanismos do recurso, ou atravs da sindicncia peridica destinada apenas a verificar da observncia das obrigaes impostas pelo regimento(2),(3). Dir-se-ia, at, que aos juzes de fora
496 As principais diferenas do regime dos juzes de fora em relao aos juzes ordinrios eleitos so: (i) eram nomeados pelo rei, depois de aprovados no Desembargo do Pao (leitura de bacharis: exame pelos desembargadores da Casa da Suplicao, votao pela mesa do Desembargo do Pao, Reg. Des. Pao, 6); (ii) tinham, como adiante se dir no texto, jurisdio privativa em relao aos corregedores; (iii) tinham uma maior alada, Ord. fil., 1,65,617; (iv) usavam varas brancas, enquanto que os juzes da terra as usavam vermelhas; (v) no eram inspeccionados pelos corregedores. Sobre esta diferena de regime, V. Pegas, 1669, v. ad 1,65, rubr., n. 26. (p. 5).
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garantida uma maior autonomia do que aos juzes ordinrios. Na verdade, algumas das normas das Ordenaes sobre o controlo das justias locais pelos corregedores, no se aplicavam aos juzes de fora, umas por disposio expressa da lei nesse sentido, outras por entendimento doutrinal pacfico(4). Por outro lado, entendia a doutrina que os corregedores no podiam fora dos casos expressamente previstos na lei497 conhecer por aco nova ou avocar as causas das terras em que houvesse juiz de fora, ao contrrio do que acontecia com as causas dos juzes ordinrios(5). O facto de o juiz de fora ser um oficial de fora da terra, fazia dele um elemento descomprometido em relao s relaes locais de poder e de influncia. justamente isto o que se quer dizer quando, no discurso oficial, se refere as vantagens que advm para a administrao da justia e para a pacificao das terras da existncia de um oficial de justia forneo e estranho aos bandos locais. E no raro que o frequentador das fontes da poca, nomeadamente dos livros de vereaes das terras onde havia juzes de fora, encontre exemplos dos confrontos entre estes e os grupos de presso locais. Que o juiz de fora representava, de facto, um elemento perturbador dos arranjos polticos locais, isso parece um facto. O que j pode, porm, ser problematizado que a sua aco revertesse a favor do fortalecimento do poder da co-
497 Feitos em que fossem parte juzes, alcaides, procuradores, tabelies, fidalgos, abades, priores ou, em geral, quaisquer pessoas poderosas (Ord. fil., I,58,22).
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roa. Pois em relao a este oficial letrado podem aplicar-se as concluses que R. Ajello tirou na base do seu estudo sobre o caso napolitano para o oficialato togado meridional. Ou seja, a ausncia de um controlo efectivo sobre a sua actividade, quer por parte dos particulares, quer por parte do poder, dado o carcter fortemente corporativo desse grupo de oficiais e o facto de os mecanismos de controlo serem, eles prprios, movimentados pelos membros do mesmo corpo. Como concluso sujeita verificao por meio de estudos monogrficos baseados na anlise das fontes locais , dirse-ia que mais do que longa mo do poder central, o juiz togado um elemento de: enfraquecimento das estruturas locais que, se joga indirectamente a favor da coroa, reverte imediatamente a favor do fortalecimento da rede burocrtica de que juzes de fora, corregedores e provedores fazem parte e que, como veremos ainda, filtra toda a comunicao entre o centro e a periferia e pelo menos em tempo de paz adquire, assim, o controlo de mais um instrumento fundamental de governo a informao sobre o pas. Seja como for, h uma restrio fundamental ao relevo que a historiografia tradicional tem dado criao dos juzes de fora como factores de centralizao, quer ao que acaba de ser dito quanto ao seu papel de factor de dissoluo da vida jurdica. Tal restrio relaciona-se com o nmero extremamente reduzido das terras que tinham juiz de fora. Na verdade, a rede dos juzes de fora absolutamente insuficiente para que possa ter o impacto centralizador que a historiografia corrente lhe atribui.
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Um outro oficial da administrao real perifrica era o corregedor, magistratura criada no sculo XIV, inicialmente com jurisdio apenas delegada ou comissarial, abrangendo os assuntos e a rea territorial contida na carta rgia de delegao498 . No sculo XVII, os corregedores constituem j uma magistratura ordinria, com uma competncia contida em geral nas Ordenaes (ou legislao extravagante) e exercendo-se sobre um territrio determinado por providncias legais ou por usos bem estabelecidos. So nomeados pelo rei por perodos trienais499 . O principal ncleo das atribuies dos corregedores dizia respeito a matrias de justia. Neste domnio, competialhes inquirir das justias locais (mas no dos juzes de fora, ns. 5 e 34) e dos seus oficiais (n. 2 ss.), defender a jurisidio real e a ordem pblica (n. 11, 15, 18,36 ss.), inspeccionar as prises (n. 14), conhecer por aco nova ou avocar os feitos em que, pelo poder das partes, os juzes se pudessem sentir coactos (n. 22) (53), avocar os feitos dos juzes ordinrios no raio de duas lguas (n. 23)(6), conhecer dos agravos das decises interlocutrias das justias locais (n. 25), devassar sobre certos crimes graves (n. 32 ss.), dar cartas de seguro (n. 40), conhecer dos agravos vindos das justias senhoriais com fundamento em negao de recurso (Ord.fil., 2,45,28).
498 Sobre a origem e desenvolvimento desta magistratura, Hespanha, 1982,252 ss. e literatura a citada. 499 Sobre os corregedores: fonte legal Ord. fil., 1,58, alm de outra legislao extravagante que pode ser encontrada, em geral, em Thomaz, 1843, s.v. corregedoor; Pegas, 1669, IV, ad 1,58 (com muitas indicaes bibliogrficas).
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No domnio poltico, competia-lhes tutelar em geral o governo dos concelhos, verificando se as eleies dos juzes e oficiais dos concelhos se faziam na forma da Ordenao (Ord. fil., 1,58, n. 4)(7), autorizando fintas (at certa quantia, n. 43), propondo ao rei a reforma de posturas (que, no entanto, no pode revogar por si, n. 17), tutelando a administrao financeira do concelho (n. 16). No domnio da polcia, deviam inquirir dos mdicos, cirurgies (Ord. fi!., 1,58, n. 32), de outros oficiais locais (que no estivessem sujeitos inspeco dos provedores ou contadores) (n. 34), promover a populao (n. 42), curar do estado das obras pblicas da comarca (estradas, pontes, fontes, casas do concelho, picota, etc., n. 43), promover o plantio de rvores (n. 46), inspeccionar os castelos (n. 13), vigiar o contrabando de ouro e prata, bem como de cereais panificveis (n. 35). A circunscrio de exerccio das competncias dos corregedores eram as comarcas. Algumas das antigas ouvidorias de ordens militares foram, na prtica, transformadas em comarcas com a incorporao da administrao das ordens na coroa. J nos finais do Antigo Regime, a lei de 17.7.1790, ao extinguir as ouvidorias senhoriais, d origem criao de uma srie de novas comarcas500
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O corregedor , logo a seguir ao provedor e contador, o oficial mais bem pago da administrao real perifrica, com
500 Cf. mapas em Silva, 1993, 40; Monteiro, 1993,313. 501 Sobre a graduao das comarcas, v., supra.
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uma renda anual cuja mdia para todo o pas de cerca de 180000 rs, variando relativamente pouco de comarca para comarca. Cerca de 60% das suas rendas so constitudas por salrios, o que, em certa medida, d a ideia da sua dependncia em relao coroa em termos reais. O carcter genrico das atribuies dos corregedores, fazia deles os magistrados ordinrios da administrao real perifrica. A sua competncia apenas cedia perante outros magistrados cuja competncia fosse privativa(8). O facto de os corregedores constiturem a magistratura ordinria ao nvel da comarca, faz com que seja em geral neles que confluam as atribuies da administrao real perifrica no previstas nas Ordenaes. No apenas as criadas por legislao extravagante, mas ainda as providncias isoladas, cometidas caso a caso pelo rei ou pelos tribunais da corte, nomeadamente pelo Desembargo do Pao, entidade com quem os corregedores se correspondiam, a montante, nas matrias de governo. E, assim, apesar da concorrncia dos provedores e contadores, os corregedores desempenham o papel de primeiros magistrados das comarcas, para utilizar uma expresso ento corrente. Note-se, porm, que esta superintncia do corregedor sobre o conjunto da vida poltico-administrativa da comarca se exerce, na maior parte dos casos, sob a forma de tutela, e no sob a de um verdadeiro poder hierrquico. Tanto em relao actividade das cmaras, como dos oficiais cuja inspeco lhe competia, o corregedor apenas podia verificar
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se ela decorria de acordo com os respectivos regimentos. Mas no podia, em contrapartida, dar-lhes instrues ou substituir-se-lhes, salvo nos casos em que isto era permitido por lei (como, por exemplo, a avocao das causas dos poderosos). Por outro lado, o impacto da aco dos corregedores fica muito diminudo pelo facto, de este nunca ter abrangido duas reas-chave as finanas e a milcia. Ao contrrio do que aconteceu em Frana com os intendentes cuja esfera de aco abrangia a administrao directa (e no apenas de controlo) em domnios como o recrutamento militar, a administrao da justia, a repartio da taille e a cobrana de outros impostos, a regulamentao da agricultura, etc. os corregedores portugueses mantiveram-se sempre como uma magistratura, acantonada sobretudo nos domnios do controlo do funcionamento da justia e da tutela poltica dos concelhos. A razo desta modstia relativa das funes dos corregedores parece-me radicar num dado estrutural relacionado com o modelo financeiro portugus. Enquanto que, em Frana, na Prssia e na ustria, a coroa dependia quase exclusivamente das receitas internas do reino e tinha, portanto, um interesse vital em organiz-lo e o control-lo, em Portugal o grosso das receitas da coroa vinha do ultramar ou das alfndegas. As receitas internas, em contrapartida, quase no cresciam desde os meados do sculo XVI e cada vez menos importantes no contexto oramental global. A guerra da Restaurao e a queda, contempornea, das receitas externas podia ter modificado a situao da administrao in-
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terna. S que, em Portugal, o esforo de mobilizao dos recursos financeiros e militares internos foi canalizado por novas magistraturas independentes dos corregedores. Na rea fiscal, foram criados os administradores do real dgua e os tesoureiros das dcimas, quaisquer destes isentos da superviso do corregedor e sujeitos aos provedores e Junta dos Trs Estados. Na rea militar, a superintendncia regional veio a caber aos governadores de armas das provncias.
Em face do que acaba de ser dito, parece lcito concluirse que a eficcia dos corregedores como instrumentos de subordinao poltico-administrativa do reino era relativamente modesta, pelo menos em confronto com outras experincias
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europeias de constituio de nveis perifricos da administrao rgia. Em contrapartida, ainda aqui de realar a importncia que a existncia desta guarda avanada da administrao letrada pode ter tido no reforo do papel poltico da camada burocrtica, sobretudo quando como acontece na segunda metade do sculo XVIII o poder rgio se comea a interessar por um conhecimento mais detalhado do pas, preparatrio de um seu controlo mais efectivo. Ento, os magistrados que, como corregedores, tinham calcorreado a provncia, aparecem no primeiro plano, como detentores quase exclusivos de uma informao coro grfica, econmica e poltica vital para a transformao da administrao do remo. O corregedor dispunha dos oficiais auxiliares costumados. Escrives, contadores, distribuidores e inquiridores (sendo estes trs ofcios exercidos normalmente em acumulao), chanceleres, executores, caminheiros, meirinhos e porteiros. Outro funcionrio da administrao real perifrica de difcil classificao nos quadros da trade de que partimos (justia, fazenda, milcia) era o provedor. Os provedores que, normalmente, acumulavam as suas funes com as de contador tinham duas grandes reas de competncia. A primeira era a da tutela dos interesses cujos titulares no estivessem em condies de os administrar por si nem controlar a administrao que deles fosse feita defuntos, ausentes, rfos, cativos; mas tambm o de pessoas colectivas que, por razes tericas ou prticas, a eles devessem
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ser equiparados confrarias, capelas, hospitais, concelhos. A segunda era constituda pelas matrias de finanas502 . No domnio dos resduos, os provedores controlam o cumprimento das deixas testamentrias no que respeita a legados pios (Ord. fil., I,62,1). Para isso, organizam um rol dos testamentos (n. 4), tomam as contas aos testamenteiros (ns. 5, 10, 11), apuram os resduos dessas deixas, consignando-os ao resgate dos cativos do bispado (ns. 7 e 9). No domnio dos rfos, o provedor superintende sobre a administrao da fazenda dos rfos e sobre a actividade dos juzes dos rfos (n. 28), em relao ao qual tem jurisdio cumulativa (enquanto estiver na terra) e de quem recebe os agravos (n. 34), dando apelao para a jurisdio competente (em princpio, a Relao da rea, n. 34). No campo da curatela dos ausentes, administra os bens destes e entrega-os a quem os reclamar (n. 38), dando apelao e agravo para a justia ordinria (ibid.). No que toca s capelas, hospitais, albergarias e gafarias, tutela a administrao dos que no sejam de fundao ou administrao eclesistica, nem estejam sob proteco imediata do rei (n. 39 ss.)503 .
502 Fonte legal: Ord. fil., I, 62; as atribuies dos provedores relativas a capelas, hospitais, albergarias, confrarias, gafarias, obras, teras e resduos estavam regulamentadas no reg. manuelino de 27.9.1514 (em R. M. C. Soisa, Systema dos regimentos reais 1783, I, 37 ss.; sobre este regimento, v. Figueiredo, Synopsis chronologica, 1790, I, 176 ss.) e na lei de 6.7.1596. 503 Estes ltimos tinham eventualmente, jurisdies particulares tal era o caso do Hospital de Todos-os-Santos, da Misericrdia de Lisboa, das Capelas de D. Afonso IV (em Estremoz, Torres Vedras e Vieiros [Aviz]).
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No domnio da fazenda, compete aos provedores: (i) quanto s contas dos concelhos, verificar os livros de receitas e despesas dos escrives e tomar-lhes as contas (ns. 68-72), tomar as teras e entreg-las aos respectivos recebedores (ibid.), cuidar do arrendamento das rendas reais e da cobrana das que no tenham sido arrendadas (reg. de 17.10.1516, caps. 60 e 74 ss.), prover sobre os pagamentos a fazer pelos almoxarifes (cap. 78), tomar as contas aos almoxarifes e aos recebedores (cap. 81), julgar certas questes relativas ao arrendamento de rendas reais, dando apelao e agravo para o Conselho da Fazenda, a quem tambm prestam contas (caps. 85 e 149); (ii) quanto a obras, prover na reparao das fortificaes (n. 71); lanar fintas para obras em igrejas at certo montante (n. 77); (iii) quanto defesa dos direitos reais, fazer o tombo dos bens da coroa (reg. de 17.10.1516, caps. 94/95), averiguar da legitimidade dos direitos reais, controlar o direito a tenas (cf. D. 24.9.1623) e superintender na cobrana dos reais dgua (reg. 23.1.1643). Os provedores estavam, assim, integrados numa estrutura sectorial da administrao real bastante mais especializada do que aquela a que pertenciam os anteriores magistrados, embora o conjunto das suas competncias fosse bastan-
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te heterclito. De qualquer modo, a importncia poltica dessas competncias era bastante mais reduzida, embora ainda inclusse zonas como o controlo das contas concelhias. Os provedores exerciam as suas atribuies em circunscries as provedorias em geral coincidentes com as comarcas 504 . Os rendimentos dos provedores so os mais elevados de entre os oficiais das comarcas, ultrapassando geralmente os dos corregedores. Cerca de 50% eram constitudos por salrios. Os rendimentos dos escrives da provedoria so tambm elevados (mdia, cerca de 80 000 rs.), sendo quase integralmente de natureza emolumentar, pois a parte salarial corresponde apenas retribuio dos processos em que so parte os resduos (cf. Ord.fil., I,63,5). A montante, os provedores correspondiam-se com a Mesa da Conscincia e Ordens, para onde davam apelao em matria de defuntos e ausentes (cf. Pr. 2.4.1727); em matria de resduos, com o Provedor-Mor das Obras e Resduos, para manifesto das entregas feitas aos mamposteiros dos cativos, ou com a Casa da Suplicao, para efeito de apelao e agravo das decises sobre testamentaria ( Ord. fil., 1,62,18/19) e, com esta ltima, nos feitos de rfos (cf. Ord. fil., 1,88,46); com o Desembargo do Pao, em matria de superviso das contas dos concelhos (Ord. fil., 1,62,65) e com Conselho da Fazenda em assuntos relativos fazenda
504 V. mapa das provedorias em Monteiro, 1993, 311.
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real (nomeadamente, arrendamento de rendas reais, contas dos almoxarifes, etc.). A jusante, entravam em contacto com os juzes dos rfos (Ord. fil., I,62,34/5); com os tabelies, que, em matria de resduos, lhes deviam fornecer a lista dos testamentos; com os mamposteiros dos cativos, a quem entregavam as somas destinadas aos cativos ( Ord. fil., I,62,12 e 16); e com os almoxarifes, sobre matrias de fazenda e de teras dos concelhos (Ord. fil., I,62,68). As relaes entre os diversos nveis desta estrutura no eram, porm, de tipo diferente daquelas que encontrmos no sector da justia, pelo que no se pode falar, em rigor, de relaes de hierarquia poltico-administrativa, mas antes de relaes de tutela, em que o funcionrio de escalo superior se limita a controlar a actividade do de escalo inferior atravs da reapreciao dos seus actos aquando de recurso ou da inspeco ou residncia. Desta estrutura administrativa faziam parte, alm dos provedores, outros-oficiais. Em primeiro lugar, os oficiais da provedoria escrives (Ord. fil., I,63), chanceleres (Ord. fil., I,62,80), porteiros (Ord. fil., I,63). No domnio dos resduos, o funcionrio principal, ao nvel regional, o mamposteiro dos cativos, encarregado de arrecadar os bens ou valores consignados ao resgate dos cativos penas, esmolas, resduos ou deixas testamentrias. Nomeado pelo rei atravs da Mesa da Conscincia e Ordens, dependia desta para efeito de residncia (41, 3, 8 do Reg.), e do Corregedor da Corte, para efei370
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tos de recurso (5 do Reg.). Existia um por bispado, podendo cada um deles nomear mamposteiros menores nas terras do bispado (3)505 (67). Cada mamposteiro dispe de um escrivo prprio (de nomeao rgia, 4), de um solicitador ou procurador (7 e Ord. fil., I,64), de recebedores e de tesoureiros. Existiam ainda depositrios dos resduos, encarregados de guardar os resduos arrecadados pelo provedor (v. g., aos testamenteiros negligentes, Ord. fil., I,62,12), enquanto este os no entregava ao mamposteiro. No domnio dos rfos, existiam os oficiais a que j nos referimos, ao tratar do oficialato local. Aos oficiais do domnio da fazenda referirnos-emos, globalmente, de seguida, pois se trata de um outro ramo bastante diferenciado desta administrao perifrica da coroa, que vimos brevemente descrevendo.
5.1.3.2 A fazenda
A fazenda constitui um domnio bem caracterizado da administrao real perifrica. No apenas pela especificidade do seu objecto, mas ainda porque, aqui, os laos de dependncia so mais apertados, aproximando-se mais do modelo da hierarquia administrativa em sentido prprio. Isto acontece, sobretudo, porque a construo dogmtica tradicional do ofcio506 no atingira esta zona, sendo aqui
505 A redeno dos cativos era urna obra de misericrdia atribuda Ordem da Santssima Trindade, por quem foi demitida coroa em 1562 (cf. Alv. de 10.3 desse mesmo ano). Regimento dos mamposteiros de 11.5.1560, Soisa, 1783, v. 486 ss. 506 Sobre o terna, Hespanha, 1994, V. 3.
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os cargos configurados como comisses reais. Uma consequncia deste diferente modelo da construo dogmtica dos ofcios consiste no facto de, nesta rea, a inspeco e controlo dos oficiais no obedecer ao modelo da residncia, efectuando-se pelos modelos mais efectivos da I instruo e da prestao de contas, importados da administrao eclesistica e mesmo da administrao privada ou dominial(9). Outra consequncia diz respeito ao modelo de retribuio. Embora no tenham desaparecido as rendas emolumentares, encontram-se aqui oficiais que dependem quase exclusivamente do salrio (v. g., almoxarifes, feitores, juzes das alfndegas). J no caso dos escrives, o sistema emolumentar mantm-se, como tambm era de esperar.
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O oficial que assegurava a ligao entre a administrao financeira central e a correspondente administrao perifrica era o provedor, enquanto contador507 . A ele j nos referimos. Abaixo dele, como funcionrio executivo da fazenda, estava o almoxarife, cargo que resulta da integrao de todas as funes de recebimento e pagamento a nvel local, antes do sculo XV dispersas por almoxarifes particulares de cada ramo(10). As suas funes so: (i) receber as rendas dos rendeiros e as quantias entregues aos recebedores das sisas ou dos direitos reais ou entradas nas tvolas (reparties de cobrana) dos vrios tributos ou rendas (Reg., caps. 104, 111); (ii) pagar as despesas inscritas nas suas folhas (tenas, ordenados dos filhos da folha(11), etc.) (cap. 106 ss.), arrecadando 1 % de cada despesa para obras pias (cap. 206); (iii) decidir, na falta do contador, dos feitos cveis e crimes em que sejam partes os rendeiros (cap. 149), dando apelao e agravo para o Conselho da Fazenda. Dentro da administrao da fazenda destacava-se, pela importncia da sua rede, a administrao alfandeg507 Lista das contadorias, em 1516: Santarm, Leiria, Alenquer, Setbal, vora, Beja, Coimbra, Viseu, Guarda, Algarve, Porto, Guimares, Moncorvo (Reg. 17.10.1516, cap. 34, em Soisa, 1783, I, 24). No sculo XVII, aparecem, a mais, as de Viana, Esgueira, Lamego, Pinhel, Castelo Branco, Tomar, Estremoz e Ourique.
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ria, englobando as alfndegas (martimas), os portos secos (alandegas terrestres) e os portos molhados (alfndegas fluviais da raia), onde se cobravam, como j se disse, as dzimas de entrada das mercadorias508 . O principal oficial das alfndegas o feitor , que superintende no servio de vigilncia (fiscal) da fronteira, auxiliado pelos seus guardas (Reg. de 1688, caps. 2 e 39). Alm deste, existem os juzes, que julgam as causas relativas aos direitos alfandegrios e ainda aqueles em que sejam partes os oficiais da alfndega, dando agravo e apelao para o provedor da comarca (L. 13.5.1693) ou para o Conselho da Fazenda (reg. cit., cap 48). Como oficiais auxiliares, existem: os escrives da alfndega, que escrevem nos feitos dos respectivos juzes; os escrives das guias, que passam as guias que devem acompanhar as mercadorias cujo despacho no for feito na alfndega de entrada, mas no lugar de venda (ibid., caps. 14, 18-20); os alcaides das sacas que, tal como os guardas da alfndega, vigiam o trnsito ilegal de mercadorias e o contrabando (saca); os escrives dos anteriores; os seladores das alfndegas, que
508 No sculo XVII, era a seguinte a rede aduaneira: Entre Douro e Minho Caminha, Vila Nova de Cerveira, Vila do Conde, Esposende, Porto; Trs-osMontes Freixo, Freixeda, Bragana e Vinhais; Beira Litoral e Estremadura Aveiro, Buarcos, Peniche e Lisboa; Alentejo Litoral Setbal e Sines; Alentejo interior Montalvo, Marvo, Castelo de Vi de, Arronches, Alegrete, Alcoutim, Vila Torpim (onde ?), Serpa, Moura, Elvas, Terena, Mrtola e Campo Maior; Algarve Lagos, Portimo, Albufeira, Faro, Tavira e Castro Marim. Durante a guerra da Restaurao, os portos secos estiveram inactivos, sendo restaurados aps a paz (cf. novo regimento de 10.9.1668, Soisa, 1783, II, 274 ss).
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selam as mercadorias que pagam direitos de entrada, para permitir o controlo desse pagamento e evitar a dupla tributao: os procuradores das alfndegas, que defendem os interesses do fisco nas causas relativas a direitos aduaneiros (esta competncia pode tambm recair no feitor); os almoxarifes e recebedores , que arrecadam as rendas e efectuam os pagamentos; os porteiros, meirinhos, etc(12).
O resto da administrao fiscal e financeira era constitudo por um nmero relativamente elevado de oficiais especializados encarregados da cobrana dos vrios tributos. Destacamos, dentre estes, os oficiais das jugadas, tributo em trigo, milho, vinho e linho que recaa sobre certas terras (terras jugadeiras )(13). O aparelho administrativo
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deste ramo era desigual, consoante a importncia do tributo nas vrias regies509 . Uma particularidade destes ofcios o facto de parte das suas rendas serem geralmente pagas em gneros, no que se aproximam dos ofcios de administrao dominial da coroa (dos pais, lezrias, montados, etc.), pertencentes a uma estrutura administrativa mais arcaica, provinda da poca em que as receitas da coroa eram constitudas, principalmente, por rendas dominiais e em que os modelos administrativos vigentes na sua arrecadao eram os modelos da administrao dominial, porventura decalcada na administrao obedencial da igreja(14). Outros oficiais da administrao fiscal-financeira so: os do consulado ou dos 3%510 escrives, recebedores , que aparecem em Lisboa, Caminha, Vila do Conde, Aveiro, Buarcos, Setbal, Lagos, Vila Nova de Portimo, Faro e Tavira; os do direito do sal ou direito novo511 escrives, feitores, recebedores que aparecem em Aveiro e Setbal; os dos milheiros da sardinha de Setbal; os do estanco das cartas de jogar (meirinho aparece em Santarm); os da moeda das casas da moeda de Lisboa e do Porto; os das almadravas; etc.
509 Os ofcios das sisas eram locais (v. supra). Em Lisboa, as sisas eram lanadas e cobradas nas casas de Lisboa, sobre as quais, v. Hespanha, 1994, II 4.2. 510 Sobre o consulado, v. Hespanha, 1994, II.4. 511 Reg. 20.5.1640, Soisa, 1783, v. 655 ss.
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5.1.3.3 A milcia
Sobre a administrao militar dependente da coroa j foi dito o principal. Salvo alguns pequenos ncleos de soldados pagos em pontos nevrlgicos da defesa da costa, ela inexistente antes das guerras da Restaurao. Com excepo, claro, dos alcaides dos castelos (Ord. fil., 1,74); mas, na poca moderna, as alcaidarias j eram postos mais honorficos do que operacionais.
5.1.4 Administrao dominial da coroa

Ao lado da administrao perifrica votada cobrana dos tributos, a coroa dispunha de outras estruturas administrativas votadas administrao dos seus bens dominiais; ou seja, daqueles bens de que os reis detinham o domnio a partir do acto original de conquista ou por outro modo de aquisio (compra, doao, troca, etc.)512 . Se se destaca este ramo da administrao no tanto por se querer insistir numa distino que, ainda nesta poca, razoavelmente anacrnica a distino entre direitos pblicos da coroa e patrimnio privado do rei513 mas porque o regime destes funcionrios tem traos especficos, denotando um maior arcasmo e uma maior proximidade, at na designao dos oficiais, em relao s formas de administrao
512 Sobre o patrimnio rgio, v. supra, IV.4. 513 Sobre esta questo, v. supra, IV.4.
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do patrimnio rgio em vigor na idade mdia. Um trao, entre outros: o da existncia frequente de salrios em gneros. Os principais ramos deste sector da administrao dominial so os seguintes. A administrao das lezrias e pais do Tejo, que cuidava do arrendamento das lezrias e pais reais de Albacetim, ata, Rio Maior, Ribeira, Asseca, Redinha, Malveira, Benavente, Muge, Salvaterra e Alcoelha e da polcia das respectivas valas, maraches e tapadas(15). Uma vez que no eram cultivadas directamente, as lezrias eram repartidas pelos lavradores que as quisessem arrendar (Reg. das lezrias, n. 1; Reg. dos pais, n. 1). Sobre os quais ficavam a impender certas obrigaes, quer quanto ao cultivo, quer quanto conservao das obras de irrigao e de hidrulica, quer ainda quanto ao aproveitamento de novas terras e juncais (Reg. das lezrias, ns. 6 ss.; Reg. dos pais, ns. 3 ss.). A principal oficial das lezrias era o provedor e contador, que superintendia sobre o seu arrendamento e polcia (Reg. das lezrias, n. 40). Abaixo dele, o almoxarife, com funes de tesoureiro, de polcia e de justia, competindo-lhe, neste ltimo plano, conhecer de todas as causas das lezrias e daquelas em que fossem partes os seus lavradores que tinham, portanto, privilgio de foro(16). (Reg. das lezrias, 41). Alm destes, outros oficiais menores mestres das valas (Reg. das lezrias, n. 50), recebedores (ibid., n. 51), guardadores (ibid., n. 54), alcaides (ibid., n. 56), etc. Importncia semelhante tm os oficiais da administrao dos montados de Campo de Ourique, zona de pastagem per378
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tencente coroa onde vinham pastar os gados do termo e, ainda, no Inverno, gados das comarcas do interior alentejano e beiro (v. reg. de 19.1.1699, em J.J.A.S., p. 424). A utilizao dos pastos e da gua (alm da lenha e mato para os pastores) obrigava ao pagamento de uma percentagem (normalmente, 1 %; para as varas de porcos, 2%) das cabeas do rebanho (monta). Esta monta era feita em data e lugar certo, todos os anos, sob a presidncia do ouvidor dos montados, auxiliado pelos seus oficiais escrives, meirinhos, procuradores (c. 6). Nos concelhos, havia os juzes do verde, que marcavam as coutadas de cada vizinho (zonas em que a pastagem dos gados foreiros era vedada) (c. 21) e julgavam as coimas; eram auxiliados pelos escrives do verde (c. 23). De mbito geogrfico mais geral era a administrao das matas reais, destinada a regular o desbaste da madeira e a impedir a caa furtiva514 . O territrio do reino estava dividido em montarias ou coutadas, em cada uma das quais existia um monteiro-mor ou juiz das coutadas, que superintendiam na guarda das matas. O julgamento dos feitos relativos a elas era da competncia dos almoxarifes (no caso das montarias) ou dos juzes das coutadas, que davam apelao e agravo para o juzo do Monteiro-Mor da corte, integrado pelo Monteiro-Mor e por dois desembargadores extravagantes da Casa da Suplicao (ibid., pp. 114 e 124).
514 V. reg. 20.3.1605, em J.J.A.S. A organizao dos monteiros extinta em 1800 (alv. 21.3, 28).
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Prxima da anterior, a administrao dos pinhais nomeadamente, do pinhal de Leiria , regulamentada em 1597 (A. 26.7)(17), e destinada a fazer observar as normas sobre aproveitamento da lenha e madeira.
5.1.5 Administrao central

Do ponto de vista do poder da coroa, o plo unificador de todos os ramos da administrao perifrica anteriormente descritos devia ser constitudo pelos rgos da administrao central ou palatina. Dedicaremos, portanto, as pginas seguintes a uma sua rpida descrio. Na corte Casa Real, Tribunais da Corte e Casa do Cvel encontramos, no sculo XVII, cerca de 600 oficiais. Nmero que, se bem que corresponda apenas a cerca de 5% do conjunto dos oficiais do reino, revela um assinalvel desenvolvimento da administrao central. As rendas por eles recebidas ascendiam, na mesma poca, a mais de 42 contos, o que corresponde a c. 22% das rendas dos oficiais de todo o reino; enquanto que os salrios que lhes eram pagos (cerca de 24 contos no conjunto) constituam quase metade (39%) dos salrios totais. Do ponto de vista tipolgico, tambm se verifica aqui uma grande exuberncia, pois encontramos cerca de 220 categorias (ou designaes) dos ofcios, o que corresponde a aproximadamente 1/ 3 das existentes para todo o reino. Tudo isto corroboraria um fenmeno de intensificao da administrao central comum s monarquias peninsulares, que j foi salientado por anteriores anlises (v. g., a de J. Vicens Vives).
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Os ofcios da corte constituem, no entanto, um conjunto bastante heterogneo, agrupado em organismos diversos, que descreveremos em seguida.
5.1.5.1 Casa Real

Existe, desde logo, o ncleo da Casa Real515 . Ao lado dos oficiais maiores da casa real mordomo-mor, estribeiromor, aposentador-mor, camareiro-mor, porteiro-mor, vedor, armeiro-mor, monteiro-mor, almotac-mor (cf. Ord. fil., I,18), correio-mor, cevadeiro-mor, provedor-mor das obras do pao, meirinho-mor (Ord. fil., I,21) , os ofcios da guarda, os fsicos, cirurgies e boticrios, os ofcios da cozinha e copa, os reis de armas e seus oficiais, os msicos e inmeros artfices.
5.1.5.2 Secretrios
Os secretrios (da cmara, de despacho, de Estado) apoiavam o rei nas decises correntes em matria de graa e de governo516 . Constituem a sequncia dos oficiais que, desde a idade mdia, preparavam o despacho (ou desembargo) do rei. Na segunda metade do sculo XVI, com o desenvolvimento da administrao sinodal, os secretrios asseguram, frequentemente, a ligao entre o rei e um dos conselhos palatinos (v. g., o secretrio de Estado, com o Conselho de Estado; o da ndia, com a repartio da ndia do Conselho da Fazenda ou,
515 Para indicaes bibliogrficas sobre a Casa Real e os seus oficiais, v. Hespanha 1994, I, 228. 516 V. bibliografia em Hespanha, 1982, 342 e Hespanha, 1994, 243 ss.
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enquanto este existiu (1604-1614), com o Conselho da ndia; o da Fazenda, com o Conselho da Fazenda). Com D. Joo III e D. Sebastio aconteceu frequentemente que um destes secretrios ganhasse um ascendente no despacho corrente (v. g., os Carneiros ou os Cmaras). Trata-se de um cargo com um regime institucional fluido, oscilando entre o de simples auxiliares privados de despacho oral ou escrito do monarca e o de ministros com competncia para coordenar um ramo mais ou menos extenso da administrao. Em geral, coexistiam vrios tipos de secretrios (os da cmara, os dos conselhos). A designao secretrio de Estado apenas aparece durante o domnio filipino, provavelmente por simpatia com a designao de idnticos funcionrios espanhis. O nmero e designaes dos secretrios de Estado variou ao longo de todo o sculo XVII e XVIII. Em 1604, eram quatro negcios de Estado e Justia; matrias de Conscincia e Ordens; negcios da Fazenda; peties e mercs , cada uma das quais correspondente, como se v rea de atribuies de um dos conselhos do Pao; s a ltima era transversal, preparando o despacho de quaisquer tipos de mercs. Em 1607, ficam reduzidas a duas; mas em 1631 criada uma nova secretaria da ndia e Conquistas. Estas secretarias funcionavam em Madrid; em Lisboa, existiam tambm secretrios dos vicereis ou governadores, parecendo que dois foram mais ou menos permanentes, o de Estado e o das mercs.
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Com D. Joo IV, atribuem-se inicialmente todas as competncias a um s secretrio, a que se chama de Estado, mas, logo em 1643 (alv. 29.11), desdobra-se esta secretaria em duas, a de Estado e a das mercs e expediente (reg. em B.N.L., ms. 8), segundo uma repartio de competncias constante do mesmo alvar. Pelos finais do sculo XVII, criase a secretaria da assinatura, encarregada do processamento da parte final dos diplomas rgios. Em 1736 (alv. de 28.7, CLE.LA, lI, 458), reestruturada a orgnica das secretarias (agora secretarias de Estado, criando trs a do Reino, a da Marinha e Ultramar e a dos Negcios Estrangeiros e Guerra). Esta ltima desdobrada em 1787. A da Fazenda criada em 1788 (dec. 15.12). Com isto, atingese a especializao da alta administrao central que encontramos nos finais do Antigo Regime e que presidir ainda, basicamente, repartio dos ministrios no constitucionalismo monrquico. A partir dos meados do sculo XVIII, aparece a figura do ministro assistente ao despacho, espcie de coordenador da aco dos restantes secretrios517 . Em 12.3.1663, d-se regimento ao cargo de escrivo da puridade, restabelecido a favor do valido do monarca, o Conde de Castelo Melhor, mas que no lhe sobreviveu. O governo pelos secretrios rgios do mesmo modo que o governo por untas eventuais, que se tomou habitual no pe-
517 Sobre a estrutura e funcionamento das secretarias de Estado no sc. XVIII, importante, Subtil, 1993, 177 ss.
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rodo dos ustria, tanto em Portugal como em Espanha desvalorizava os conselhos palatinos e corroa o seu poder. Da que fossem frequentes as presses no sentido de exigir a interveno dos conselhos para a produo de actos executrios.
5.1.5.3 Conselho de Estado

Mais institucionalizado era o Conselho de Estado518 , criado pelo Cardeal D. Henrique, ao tomar posse da regncia, em 1562, para tratar de assuntos de Estado, ou seja tal como so definidos, no alvo de 29.11.1643 contratos, cazamentos, alianas, instrues, avizos publicos, ou secretos, que se derem a quaisquer embaixadores, comissarios, agentes, rezidentes, agentes, e quaisquer poessoas [...] que se despacharem dentro ou fora do Reino, e negcios que forem da qualidade referida (A.N.T.T., ms. 2608). O seu primeiro regimento j de 8.9.1569, de acordo com o qual o conselho devia reunir trs vezes por semana, despachando os assuntos que lhe fossem propostos pelo rei ou nos quais os conselheiros acordassem, destacando-se expressamente os assuntos da fazenda. Em 1624, d-se-lhe novo regimento (referido no de 1645), mandando-se reunir pelo menos duas vezes por semana. Ele devia, nomeadamente, assessorar o vice-rei no despacho das matrias que cabiam na sua alada(18). D. Joo IV d-lhe novo regimento em 31.3.1645519 , espaando ainda mais as reunies (todas as se518 Cf. bibliografia e fontes em Hespanha, 1994,247 ss. 519 Soisa, 1783, VI, 472; Praa, I, 270; Ajuda 44-xiii-32; ANTT, Ms. Nossa Sra. da Graa, t. VII D, fl. 277 [nx. 33 Emendas]; BUC, ms. 714; BNL, ms. 30, nx. 8.
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gundas-feiras), mas encomendando aos seus membros, como principais ministros do reino, a maior liberdade de opinio. Na sua funo de consulta, o Conselho de Estado sofria a concorrncia de juntas informais, como a unta nocturna, rgo restrito e quotidiano de consulta institudo por D. Lusa de Gusmo, talvez inspirada pela Junta de la Noche formada pelos principais validos de Filipe II. Com D. Pedro II, o Conselho de Estado rene-se regularmente (semanalmente), embora, na sua funo de conselho, fosse progressivamente substitudo pelo Gabinete do rei, constitudo pela rainha, validos, desembargadores e eclesisticos. Esta tendncia de transferir para um gabinete de secretrios as tarefas de conselho e de coordenao poltica acentua-se cada vez mais. Por isso e segundo Mera , a actividade do Conselho decaiu muito desde os finais do reinado de D. Joo V. no havendo conselheiros em 1754. Pombal reestruturou o Conselho em 1760 e nomeou cinco conselheiros; mas, no tendo estes sido substitudos por morte, o Conselho estava de novo reduzido aos secretrios de Estado. Em 1796, D. Maria nomeou 14 conselheiros e deu aos ministros de Estado a categoria de conselheiros natos (av. 4.7). Parece ter deixado de reunir em 1801.
5.1.5.4 Conselho de Portugal

Um outro rgo de governo central foi o Conselho de Portugal520 .
520 Cf. bibliografia e fontes em Hespanha, 1994, 249 ss.
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Constitua um dos privilgios oferecidos por Filipe II de Espanha s cortes de Almeirim de 1579. Teve um regimento em 1586, alterado em 1602 e, provavelmente, de novo por volta de 1633. Embora s agora comecem a ser feitos estudos de detalhe sobre este rgo, a sua importncia poltica parece ter sido diminuta, ocupando-se sobretudo das trivialidades da administrao, sendo os assuntos de maior vulto remetidos ao Consejo de Estado (Lynch, 1982, lI, 28). Na literatura memorialista da poca (v .g. na Historia portugueza e de outras provincias do ocidente ..., de Manuel Severim de Faria, cod. 241 B.N.L.), a discusso sobre as vantagens ou desvantagens da existncia do Conselho gira em torno da questo de saber se ele embaraa ou facilita o despacho das pretenses dos requerentes portugueses. Em contrapartida, no horizonte nunca aparece a sua ligao questo da autonomia de governo portuguesa. Nestes termos, a alternativa ao Conselho de Portugal, que esteve em prtica por alguns anos, de encaminhar directamente os papis de Lisboa do Vice-Rei para um secretrio (Ferno de Matos, Diogo Soares) podia apresentar vantagens, por extinguir um dos passos do percurso burocrtico. Em Lisboa, por sua vez, existiram, durante o perodo flipino, governadores e vice-reis, com poderes constantes do regimento de cada um.
5.1.5.5 Desembargo do Pao

Para as matrias de graa que tocassem justia de facto, a generalidade dos assuntos relativos administrao
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civil do reino existia o Desembargo do Pao521 . Com ele se correspondiam os corregedores, quanto generalidade das suas atribuies. Por ele se despachavam tambm as decises finais sobre as leituras de bacharis, que habilitavam para o desempenho das magistraturas letradas (lugares de letras), as quais eram tambm despachadas por este tribunal. Nele, finalmente, se confirmavam as eleies dos concelhos e os respectivos oficiais. Mas a sua actividade de controlo raramente configurava uma interveno directiva, antes se cifrando quase sempre num controlo de tipo tutelar. Segundo uma notcia coeva522 , o seu servio ocupava o presidente, dois desembargadores, sete escrives (Alentejo, Beira, Entre Douro e Minho, Lisboa, Mesa, letrados e ofcios e dois extravagantes), um mdico, um cirurgio, um porteiro e quatro moos de recados; setenta anos depois, a sua orgnica interna aparece, no entanto, bastante alterada aumenta para nove o nmero dos desembargadores, reduzem-se a cinco as escrivaninhas (reparties ou secretarias) Justia, Corte, Estremadura e Ilhas, Beira, Alentejo, Minho e Trs-os-Montes , e aumenta o nmero de oficiais menores (dez)523 .
521 Literatura, fontes e ulteriores desenvolvimentos em Hespanha, 1994, 250 ss. Por ltimo, com antecipaes dos resultados de um importante trabalho de investigao em curso, Subtil, 1993, 163. 522 Cod. 11543 da B.N.L., fls. 168-170. 523 Costa, 1706, III, 585. Para a segunda metade do sculo XVIII, Subtil, 1993.
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5.1.5.6 Casas da Suplicao e do Cvel

As Casas da Suplicao e do Cvel constituem o desdobramento do tribunal da corte para as matrias de justia(19). A sua competncia era, em termos gerais, o julgamento em ltima instncia, dos pleitos judiciais. A Casa do Cvel exercia esta competncia nas comarcas e ouvidorias de Entre Douro e Minho, de Trs-os-Montes, da Beira (salvo Castelo Branco) e nas de Esgueira e Coimbra (da Estremadura). A Casa da Suplicao nas restantes comarcas do reino (cf. Ord. fil., L,6,12), nas ilhas (durante certo perodo sujeitas s relaes do Brasi1)524 , no ultramar (at criao das respectivas Relaes) e quanto a certos juzos privilegiados e especiais. Esta competncia no era exercida indiscriminadamente por todos os desembargadores; antes estava repartida por certos ncleos (desembargadores dos agravos, corregedores dos feitos crimes, corregedores dos feitos cveis, ouvidores do crime, juzes dos feitos da coroa e juzes dos feitos da fazenda (cf. Ord. fil., I, 6 ss.; Hespanha, 1986a, 330 ss.).
5.1.5.7 Conselho da Fazenda

Um outro tribunal do Pao o Conselho da Fazenda, tribunal criado em 1591, na sequncia da reforma filipina da administrao superior da fazenda, e em substituio dos anteriores vedores da fazenda, cujas atribuies her524 A Relao da Baa foi criada em 1609 (Regimento, 7.3.1609), extinta em 5.4.1626 e novamente restabelecida em 1652 (Regimento em 12.9.1652). A Re]ao do Rio foi criada em 16.1.1751 (Regimento em 13.10.1751).
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da(20). Embora o cargo j existisse antes, o primeiro regimento conhecido dos vedores da fazenda o de 17.10.1516, integrado no conjunto dos Regimentos e ordenaes da Fazenda (Soisa, 1783, I, 1 49). A se prev a existncia de trs vedores, cada qual com o seu escrivo, com competncias repartidas entre si (cap. 26-29), dispondo de atribuies no domnio da administrao da fazenda real e da jurisdio, voluntria ou contenciosa, relativa a assuntos da fazenda(21). O facto de os trs vedores terem competncias delimitadas, superintendendo cada qual num pequeno ncleo de funcionrios, deve ter levado a uma quase completa independncia de cada um. De tal modo que, em 20.11.1591, Filipe I, constatando que, na prtica, o que existia eram trs tribunais distintos, aplicou a este domnio da administrao o regime sinodal, integrando os trs vedores num conselho, sujeito a um vedor presidente, ao mesmo tempo que juntava aos vedores no letrados dois outros que o eram. Surgiu, ento, o Conselho da Fazenda, integrando um vedorpresidente, dois vedores no letrados e outros dois letrados (Reg. 20.11.1591, Soisa, I, 241-245). A promulgao das Ord. fil. (1603), que previam a existncia de um Juiz dos feitos da fazenda (ao lado do, j existente, Juiz dos feitos da coroa) na Casa da Suplicao, vem tirar quase todas as atribuies de jurisdio contenciosa ao Conselho da Fazenda, que passa para o Juiz dos feitos da fazenda da mesma Casa. O grupo de presso dos juristas impusera o princpio de que as matrias de justia, mesmo
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em questes da fazenda, deviam caber a tribunais de justia. A soluo era, no entanto, gravosa para os interesses da fazenda real, que no apenas se via sujeita apreciao de juzes no especializados, como, sobretudo, era enleada no eficaz sistema de defesa dos direitos dos particulares observado na ordem judicial comum. Assim, os anos que se seguem, praticamente at aos meados do sculo XVII, so o palco de um despique entre financeiros e juristas, de que so sintomas sucessivas providncias legislativas, a propsito da separao de competncias quanto jurisdio contenciosa em matrias de fazenda entre a Casa da Suplicao e o Conselho da Fazenda525 . A tendncia para governamentalizar a administrao da fazenda, furtando-o ao controlo de um conselho, leva, durante o domnio dos ustrias tentativa da outorga da gesto financeira a Juntas vrias526 . Mas o Conselho da Fazenda mantm-se como rgo ordinrio. Por 1641-1642, na sequncia da votao dos subsdios para a defesa do reino pelas cortes reunidas nesse ano527 , criase a Junta dos Trs Estados, encarregada de superintender ao lanamento e cobrana das contribuies que integravam estes subsdios (dcimas, real dgua, novos direitos, tributo das caixas de acar, mais tarde, usuais). A Junta mantm-se at aos finais do Antigo Regime (8.4.1813)528 .
525 526 527 528 Cf. Hespanha, 1994, 236 ss. Cf. Hespanha, 1994, 239. Sobre elas, Hespanha, 1993a. Fontes suplementares: Hespanha, 1994, 239.
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As prximas grandes modificaes(22) do regime da alta administrao da fazenda s se verificam no tempo de Pombal, com a reforma de 22.12.1761 (CL.E., L.A., IV, 398-429), que unificou toda a administrao no contenciosa da fazenda no Tesouro Real do Reino ou Errio Rgio, deixando para o Conselho da Fazenda apenas as atribuies contenciosas, at que o alv. de 17.12.1790 (A.D.S., 629) une as duas instituies numa s. Alm de evidentes razes de ordem prtica, subjaz s reformas josefina e mariana a ideia iluminista da unidade do Estado, bem como a mais ntida incluso das questes da fazenda entre as matrias de governo, libertas de todas as peias da administrao jurisdicional529 . O Conselho da Fazenda era, portanto, o rgo da corte que controlava por processos que ultrapassavam j, em muitos casos, a simples via do recurso uma extensa rea administrativa a Casa Real (atravs da sua Mordomia-mor), a Casa dos Contos, a Contadoria-mor da Corte e Reino, a Casa da Moeda, as Casas da Alfndega de Lisboa, a Casa da ndia e da Mina, os Armazns da Guin e da ndia, as alfndegas e portos secos do reino, os contadores, os feitores rgios e os almoxarifados do reino, dos prprios e dos mestrados, etc. Em todo o caso, a prpria organizao da fazenda pblica e da sua contabilidade dificultavam este controlo pois, como j vimos, vigorava a regra do pluralismo oramental e a da consignao de receitas a certas despesas, pelo que a
529 Sobre esta ltima fase da alta administrao financeira, v. Subtil, 1993, 171 ss., 181 s.
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fazenda se repartia numa pluralidade de fundos dotados de grande autonomia e afectados a certas finalidades ou despesas pr-fixadas. O que reduzia bastante o poder de disposio deste rgo central.
5.1.5.8 Mesa da Conscincia e Ordens

Para as matrias tocantes conscincia e para o governo das ordens militares de que o rei era gro-mestre existia a Mesa da Conscincia e Ordens530 . A Mesa da Conscincia criada em fins de 1532 por D. Joo III com o encargo de o aconselhar sobre os assuntos que tocavam obrigao da sua conscincia. Parece que ter funcionado sem regimento at 1558 (24.11). Novos regimentos surgem em 1608: primeiro, o do Presidente da Mesa (12.8.1608); depois (23.8), o da Mesa 531 . -lhe atribuda a tutela da administrao espiritual e temporal das ordens militares (n. 16); a tutela das provedorias e mamposterias dos cativos (n. 16) e dos defuntos e ausentes (n. 16); o governo da Casa dos rfos de Lisboa (n. 17); o provimento e governo das capelas de D. Afonso IV e D. Beatriz (n. 17); o provimento das mercearias dos reis e infantes passados (n. 17); a administrao do Hospital das Caldas e de outros hospitais, gafarias e albergarias de proteco real (n. 17); a superintendncia da administrao da Universidade (n. 18); o provimento dos ofcios relativos s reparties que tutelava, bem
530 Bibl. e fontes, Hespanha, 1994,251 ss. 531 O primeiro publicado em J.J.A.S., 228 ss.; o segundo, em UAS., 231 ss.
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como dos das terras das ordens (ns. 18 ss. e n. 26); o governo espiritual das conquistas (n. 23; correndo, entre 1604 e 1614, o seu governo temporal pelo Conselho da ndia, ento criado); bem como, em geral, todas as coisas que toquem conscincia do rei (n. 27). No domnio contencioso, era tribunal de recurso nas matrias de foro privilegiado dos cavaleiros das ordens (n. 10), bem como a instncia por onde se passavam os perdes e cartas de fiana dos privilegiados (ns. 43 ss.) ou se concediam autorizaes para a alienao ou subrogao dos bens das comendas (n. 42). As reformas do Errio rgio promovidas por D. Jos I, a partir da lei de 22.12.1761, tendentes, sobretudo, centralizao da administrao financeira, levam a que, por Alv. de 20.6.1774, se extingam os contos dependentes da Mesa, quer quanto s rendas das Ordens, quer quanto s dos cativos, integrando-se tudo no Errio (AD.S, 776). Em 22.4.1808 cria-se uma Mesa da Conscincia no Rio de Janeiro (cf. tambm A 12.5.1809, sobre os ordenados dos seus membros). Embora tenha estado projectada a sua reforma nos finais do sculo XVIII, tendo para tal Pascoal de Melo redigido um relatrio (Mera, 1949), a Mesa acabou por ser extinta em 16.8.1833 532 .
532 Sobre os seus funcionrios, cf. Hespanha, 1994, 253; Subtil, 1993, 169.
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5.1.5.9 Conselho da ndia e Conselho Ultramarino

As matrias de governo das conquistas correram, at 1604, pela Mesa de Conscincia. Ento, reconhecendo-se a falta de um tribunal especializado para as coisas da ndia (como existia em Espanha, desde 1524), criado o Conselho da ndia, a que se d regimento em 25.7.1604 (J.J.A.S.,87)533 . Nele eram tratadas, todas as matrias, qualquer que fosse a sua natureza, relativas ao ultramar, tirando as Ilhas e Norte de frica, nomeadamente: provimento dos bispados, ofcios da justia, guerra e fazenda; despachos de parte vindos do ultramar; mercs de servios do ultramar; etc. O despacho de naus e armadas, bem como a administrao das rendas do ultramar, continuava, porm, a correr pelo Conselho da Fazenda, a fim de evitar a pulverizao da gesto financeira, objectivo que a coroa j ento prosseguia. A criao do Conselho da ndia deve ter provocado reaces, especialmente por parte dos deputados da Mesa da Conscincia, que viam as suas prerrogativas severamente restringidas. Assim, o novo conselho resiste apenas dez anos, sendo extinto em 1614 e distribudas as suas competncias pela Mesa da Conscincia e pela repartio da ndia do Conselho da Fazenda; embora tenham permanecido razes objectivas para a sua reconstituio. Com a Restaurao, restabelece-se o Conselho, a que dado regimento em 1642 [ou 1643 ?] (Reg. 14.7.1642 [ou 1643?], J.J.S., 151; CLE.LA, I, 431). Ao mesmo
533 V., para mais pormenores, Hespanha, 1994, 255 ss. (e bibl. a citada).
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tempo, extinta a repartio da ndia do Conselho da Fazenda, cujo vedor passa a ser o presidente do novo Conselho, assessorado por mais dois conselheiros de capa e espada e por um letrado. O novo Conselho no recupera, porm, as atribuies espirituais relativas ao ultramar, que continuam na Mesa da Conscincia. No resto, o regimento corresponde ao de 1604, embora a competncia do novo conselho em matria de fazenda seja porventura um pouco alargada. Em 28.7.1736 (CLE.LA, II, 458) criada, como j se viu, a Secretaria de Estado dos Negcios da Marinha e Domnios ultramarinos, que faz a ligao entre o Conselho e o rei e tende, progressivamente, a assumir as competncias governativas do Conselho534 . Em 30.8.1833 extinto.
5.1.5.10 Conselho de Guerra

O governo militar do reino correu, durante a primeira metade do sculo XVII, ou pelos rgos normais de governo (nomeadamente, pelo que toca ao reino, pelo Desembargo do Pao e secretarias rgias, e, pelo que toca s conquistas, pelos conselhos da Fazenda e da ndia), ou pelo Consejo de Guerra, de Madrid. A Guerra da Restaurao exigiu uma maior coordenao do governo militar. Assim, logo trs dias depois da revoluo, em 11.12.1640, cria-se o Conselho de Guerra (J.J.A.S., 10). Dificuldades de funcionamento levam sua reforma em 1643 (reg. 22.12.1643). A sua competncia
534 Pelo alv. 16.6.1763, recebe a competncia contenciosa do Conselho da Fazenda.
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abrangia tudo o que se referia defesa do reino, embora a administrao financeira da milcia competisse, como vimos, Junta dos Trs Estados. O Conselho dispunha ainda de competncia disciplinar de ltima instncia sobre os militares. A jusante, correspondia-se com os governadores de armas das provncias, criados na mesma altura. Com a criao da Secretaria de Estado dos Negcios Estrangeiros e Guerra, em 1736, o Conselho de Guerra perde bastante importncia como rgo de governo, embora tenha mantido as suas competncias jurisdicionais e consultivas at sua extino em 1834535 .
5.1.5.11 Tribunais eclesisticos

Finalmente, embora quase sem impacto nas matrias poltico-administrativas internas, dois outros tribunais: o Conselho Geral do Santo Ofcio536 e o Tribunal da Bula da Cruzada 537 . Estes rgos da administrao central dividiam entre si, como vimos, as vrias matrias do governo538 .
535 Literatura e fontes, Hespanha, 1994, 256 ss. 536 Sobre o Conselho Geral do Santo Ofcio, V. a sntese publicada em Serro, 1963. Espera-se a publicao de um estudo recente e importante, de Francisco Bethencourt. Outra bibliografia, em Hespanha, 1992, 69. 537 O Tribunal da Bula da Cruzada cobrava e administrava os rendimentos provenientes da Bula da Cruzada, regularmente concedida aos soberanos portugueses a partir de Gregrio XIV (bula Decens esse videtur, de 6.4.1591), destinados conservao e defesa dos fortes do norte de frica. O tribunal foi criado em 1591, tendo-se regulado pelo regimento do correspondente tribunal de Castela e por disposies avulsas at 1634, data em que lhe dado um regimento (reg. 10.5.1634, J.JA.S., 10), que se mantm em vigor at ao sculo XIX. Os seus comissrios eram apresentados pelo Papa e nomeados pelo rei. 538 Outros tribunais, juntas e reparties, Subtil, 1993, 258, n. 261 (fontes legislativas podem ser encontradas, sob cada nome, em Thomaz, 1843).
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5.1.6 Smula
Traado este panorama dos grandes ramos do aparelho poltico-administrativo, na periferia e no centro, importa fazer um balano final, em que se avalie a importncia relativa desses ramos, se visualize o peso que este aparelho tem em relao populao do reino (notando as eventuais assimetrias regionais) e se determine o peso de cada uma das principais categorias de oficiais no conjunto. Os clculos numricos de seguida apresentados baseiam-se em estudos efectuados para o sculo XVII. Desde j se adverte que a extrapolao para os fins do sculo XVIII muito arriscada, tudo indicando que se verifica, a partir dos meados de setecentos, uma sensvel intensificao das estruturas polticas e administrativas centrais539 . Como tambm se d uma alterao da importncia poltica e simblica dos vrios rgos. Por volta de 1640, existem em Portugal cerca de 11 700 oficiais da administrao perifrica, a que haver que somar cerca de 500 outros da administrao palatina. A importncia de cada um dos ramos do aparelho administrativo anteriormente descritos -nos dada pelo Quadro e pelo conjunto de Grficos. Nestes ltimos, os ofcios aparecem repartidos em dez grandes ramos: (1) os ofcios da administrao real perifrica no includos nas categorias 2
539 Cf., com novos dados numricos, para os finais do sc. XVIII, que documentam um enorme crescimento da administrao central (6 ou 7 vezes), Subtil, 1993, 190 ss.
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e 3; (2) os das alfndegas; (3) os da fazenda; (4) os ofcios das sisas; (5) os ofcios concelhios excludos os das sisas, rfos e milcia honorria (ou seja, os ofcios concelhios da justia e da economia ou polcia); (6) os dos rfos; (7) a milcia honorria; (8) os ofcios senhoriais ou de corporaes com autonomia jurisdicional (universidades, hospitais); (9) os ofcios de tipo dominial; (10) outros. Daqui resulta claro que, com algumas variaes regionais, a maior parte dos ofcios corresponde aos ofcios concelhios (cerca de 72%, incluindo aqui os ofcios da milcia honorria). Devendo notar-se que nestes se podero ainda incluir os ofcios das sisas e os dos rfos, com o que a percentagem subiria para 85%.
Isto particularmente ntido nas comarcas ao norte do Douro e na Beira interior (comarcas de Viseu, Lamego, Pinhel
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e Guarda). Em contrapartida, destes elementos estatsticos ressalta a modstia, em termos quantitativos (cerca de 10%), do aparelho da administrao real perifrica, constitudo pelos ramos (1), (2) e (3). Agrupando os anteriores dados segundo uma outra classificao, obtemos o quadro seguinte:
Estes elementos estatsticos permitem destacar uma outra concluso: o aparelho poltico-administrativo estava predominantemente voltado para a realizao das funes judicial e econmica (ou de polcia). primeira estavam ligados cerca de 28% dos oficiais e segunda cerca de 46% (incluindo aqui os ofcios dos rfos, resduos e capelas). As tarefas fiscais-financeiras ocupavam cerca de 12%, enquanto que a milcia ocupava 8%; sendo de notar que a milcia mercenria elemento considerado central nos pro399
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cessos europeus de construo do Estado no conta seno com pouco mais de meia centena de oficiais (uns 5 por mil, relativamente ao total). Estes nmeros permitem-nos concluir algo sobre os fins do poder, tal como eles se manifestam na prtica. Neste plano, os aparelhos de poder confirmam, at certo ponto, o modelo doutrinal dominante. Na verdade, a supremacia que os respblicos continuavam a atribuir justia como fim primeiro do poder reflectia-se, no plano da aco poltica, na importncia numrica dos ofcios de justia, embora esta importncia fosse acompanhada ou at ultrapassada pela dos ofcios econmicos ou de polcia, a maior parte deles vindos da poca medieval. O que, por seu lado, mostra como a ideia de que ao poder cabe regular os aspectos quotidianos da vida em comum no uma inovao do Polizeistaat; o qual, neste ponto, apenas transportou para o nvel central um modelo de aco poltica de h muito em vigor no nvel perifrico do poder (famlia, comunidades). Assim, o peso dos ofcios de polcia que, notese, so quase todos ofcios concelhios no indicia, no nosso caso, a emergncia de um paradigma moderno de poder poltico, mas a supervivncia das formas medievais de tutela comunal da vida colectiva. J os 12% dos ofcios da fazenda representam um trao caracterstico da organizao proto-estadual do poder poltico, embora aqui ainda estejam includos os ofcios (locais) das sisas, que representam quase 50% do grupo. Se os descontar400
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mos, o significado deste sector reduz-se a uns 6% do total, dos quais acrescente-se metade correspondia administrao alfandegria. A justia estava mais bem dotada, representando cerca de 5% dos ofcios totais. Mas, mesmo assim, juzes rgios no existiam sequer em 10% dos concelhos.
A tipologia dos prprios ofcios reflecte esta mesma estrutura jurisdicionalista da administrao ou mesmo aquilo a que se tem chamado a civilizao do papel selado (civilt della carta bollata, F. Chabod). Na verdade, se retiramos do conjunto os oficiais dos concelhos os almotacs (9% do total) e os vereadores (17% do total) , nada menos do que um tero dos restantes oficiais constitudo por escrives dos quais os escrives do pblico e judicial representam cerca de 40 % e um quinto por juzes. Julgar e escrever so, pois, as tarefas paradigmticas da administrao oficial na poca moderna.
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Por outro lado, e como tambm j notmos, esta administrao perifrica carecia de articulao, de modo a poder ser encarada como um aparelho coerente e unificado. Para isto era, desde logo, decisivo o facto de a esmagadora maioria dos oficiais pertencer, como se disse, a entidades dotadas de extensa autonomia jurisdicional os concelhos. A unidade poderia, no entanto, provir de um esforo de articulao realizado pela administrao real perifrica. Mas, mesmo esta, era, em si mesma, desarticulada. Desarticulada no topo; pela falta de rgos palatinos de coordenao, pelo menos at ao perodo pombalino, em que surge uma lgica de ministrio (ou gabinete), dominada por uma ideia de direco poltica centralizada. Mas tambm na periferia, por falta de um funcionrio com poderes de coordenao global dos representantes locais da coroa, como o foram os intendentes franceses ou o Kreishauptmann noutros reinos da Europa. Apesar da tendncia para o alargamento dos seus poderes, o corregedor foi sempre, fundamentalmente, um oficial de justia e de administrao civil, nunca tendo podido controlar as decisivas reas da milcia ou da fazenda. As possibilidades de interveno na periferia do aparelho poltico-administrativo da coroa eram, portanto, desde logo reduzidas, em virtude desta escassez de meios humanos.
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Grfico 11 p. 247, 248 e 249 no original
Mas tambm o tipo de relacionamento institucional entre o aparelho poltico-administrativo perifrico da coroa e as estruturas poltico-administrativas que lhe estavam subordinadas dificultava uma estratgia centralizadora. De facto, e como j antes dissemos, as relaes entre o centro e a periferia do sistema oficialato existentes no sistema poltico moderno no podem ser descritas, salvo porventura em domnios excepcionais como a milcia e as finanas, atravs do modelo que hoje designamos por relao hierrquica. O facto de a competncia (ou jurisdio) do funcionrio ser, no domnio da teoria do ofcio do direito comum (v. Hespanha, 1993, V. 3; Subtil, 1993, 187 ss.), quase absolutamente garantida contra intromisses, impedia que o superior pudesse dar ordens ao inferior ou avocar as suas competncias. A interveno do superior esgotava-se assim numa actividade de tutela, dirigida a verificar o cumprimento do regimento dos oficiais subordina-
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dos. Esta diluio do vnculo de subordinao no se verificava apenas entre os oficiais da administrao real e os da administrao local com que se correspondiam a jusante; caracterizava tambm o prprio aparelho administrativo da coroa, nas suas ligaes entre o centro e a periferia.
Um outro aspecto a considerar, nesta descrio estrutural e global do aparelho poltico-administrativo perifrico o da sua distribuio regional. Os Mapas cartografam os valores da relao entre a populao das diversas comarcas e ouvidorias e o nmero de oficiais que a serviam, distinguindo entre o nmero total e o dos ofcios no honorrios. No primeiro deles, a considerao dos valores dos ofcios honorrios, nomeadamente nas zonas em que a dimenso mdia dos concelhos pequena (Beira interior e litoral), obs404
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curece um tanto a leitura, apesar de j apontar para a relativa debilidade do enquadramento poltico-administrativo das zonas litorais ao norte do Tejo, das zonas transmontanas e do Alentejo interior. Mas no Mapa seguinte j se manifestam claramente as simetrias dos equipamentos poltico-administrativos: fortes nas comarcas ribeirinhas do Tejo (embora no tenham sido considerados os ofcios das lezrias, pais e jugadas de Santarm), do Alentejo litoral e no Algarve (embora tenham sido descontados os ofcios das almadravas); fracos nas comarcas de Entre Douro e Minho, no litoral ao norte do Tejo e no Alentejo interior. Naturalmente que estas as simetrias tero explicaes variadas, decorrentes da histria poltico-administrativa local, que so uma anlise mais detalhada pode averiguar.
Grficos 13 e 14 p. 252 e 253 no original
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(1) Sobre a jurisdio dos juzes de fora, v. Ord. fil., I, 65. Sobre as origens e evoluo dos juzes de fora, cf. Hespanha, 1982, 254 s. e bibliografia a citada. (2) Sobre a residncia (sindicncia ou inspeco) dos juzes de fora e dos corregedores, feita por um desembargador nomeado pelo rei, V. Ord.fil., I,6. Doutrina: por todos, Landim, 1627. (3) Tambm no vingou, por outro lado, a tentativa de transformar os juzes de fora em supervisores dos juzes eleitos das terras vizinhas. D. Joo I tentara-o, com o argumento de que era provvel que estes ltimos no pudessem fazer direito. Mas, face s reaces, desiste do seu intento (cf. Ord. af, II, 59,6). Durante o sculo XVIII, ter-se- formado a prtica de alguns juzes de fora exercerem jurisdio sobre concelhos vizinhos. Prtica que coonestada, para os casos em que existisse, pelo alv. de 22.1.1785, Antnio D. S. Silva, Coll. chron. leg., loc. respect). (4) Assim, no poderiam exercer em relao aos juzes de fora as atribuies de Ord. fil, I,58, 5 e 34 (cf. Pegas, 1669, IV, ad 1,58, gl. 10, n. 1 [pg. 543] e literatura a citada). (5) Cf. Ord. fil., I,58,23. e Reg. do Desembargo do Pao, 45. Pegas vai mesmo ao ponto de duvidar da possibilidade de o corregedor avocar os feitos do juiz de fora no mbito do n. 22 (feitos de poderosos) (cf. Pegas, ad I,58, gl. 24 (p. 554),
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a literatura a citada, nomeadamente Valasco, 1612, all. 77, n. 9 ss. A possibilidade de o corregedor conhecer por aco novas as causas nas terras em que no houvesse juiz de fora tem origem numa lei de 17.7.1527 em que, respondendo a um pedido dos povos no sentido de os corregedores no avocarem as aces dos juzes das terras, o rei decide em contrrio havendo respeito que nas outras cidades villas e lugares de suas correies onde no houver juzes de fora se seguiria mais oppresso as partes de os corregedores no conhecer das aues novas pellos juzes no serem letrados e serem naturais da terra e no poderem com tanta brevidade nem to livremente fazer justia nem o dereyto das partes lhe sera tambem guardado (Jos Anastcio de Figueiredo, Synopsis chromologica, 1790, I, 328). (6) Sobre a interpretao deste preceito, V. Pegas, 1669, ad I, 58, gl. 24 (p. 554). (7) A proviso de 12.8.1750 manda-os informar sobre as pessoas mais capazes de andar na governana. (8) Cf. Pegas, 1669, IV, (ad 1,58), gl. 12, n. 5 (p. 546). Privativa era, por exemplo, a competncia dos provedores e contadores, pelo que os corregedores no podiam, em princpio, intrometer-se em matrias de fazenda, a no ser quando a lei expressamente o determinasse ou nas faltas do provedor (cf. Ord. fil., 1,58,10). (9) Assim, os contadores vm de dois em dois anos a Lisboa prestar contas ao Conselho da Fazenda (Reg. 17.10.1516, cit., cap. 85); recebem deste os cadernos de assentamentos por onde os almoxarifes ho-de fazer os pagamentos e vigiam o cumprimento das instrues neles contidas (ibid., cap. 78); tomam anualmente as contas aos almoxarifes (Ibid., cap. 81), etc. Quanto a estes, alm de sujeitos a este controlo, devem pedir instrues aos contadores, no caso de dvida (Ibid., 116); enquanto que, a jusante, exercem uma idntica actividade de inspeco e instruo sobre escrives e recebedores (v. g., Ibid., 104). (10) Fonte legal: Ordenaes da fazenda, de 17.10.1516, em Soisa, 1783, I, 62 ss. (11) I. e., oficiais com salrios assentados na folha daquela repartio. (12) Sobre a alfndega de Lisboa, que tinha, como j se viu, uma organizao particular, v. o Foral da Alfndega de Lisboa, de 15.10.1587, em Soisa, 1783, II, 1 ss. Comentrio e decises judiciais em Pegas, 1669, t. IX, ad 2,26, 9 e 20, 33; 2,28, rubr. (13) Sobre as jugadas tributo sobre cuja aplicao havia muitas questes prticas, quer quanto s terras por que era devido, quer quanto s isenes pessoais (cf. Ord. fil., 2,33) h uma vastssima literatura. Para a descrio sistemtica, Sampaio, 1793, 102. Para a doutrina anterior: verdadeiro tratado sobre o tema, com muita jurisprudncia, regimento das jugadas de Santarm de 25.3.1559, Foral novo e regimento das jugadas de Coimbra, Pegas, 1669, t. IX, ad 2,33, rubr., pg. 357 ss.; Cabedo, 1601, I, d. 188; II, d. 64. (14) Sobre este tipo administrativo, V. R. Durand, Le cartulaire du Saio-Ferrado du monastere de Grij (XI-XIII siecles), Paris, 1971, XLVII. Os oficiais das jugadas como o prprio tributo esto, porventura, mais prximos da administrao dominial medieval do que da administrao fiscal moderna. (15) Reg. das lezrias de 24.11.1576, em Soisa, 1783, II, 289 ss.; reg. dos pais, Ibid., 315 ss. O carcter real das lezrias decorria quer do direito comum, quer do direito ptrio (Ord. fil., II, 26). No campo do Mondego, havia tambm um provedor dos maraches, com os seus oficiais (reg. 8.9.1606, Pegas, 1669, IX, ad II, 33, gl. 33, ou J.JA.S., 178).
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(16) Sobre este foro especial, e os abusos a que dava lugar, Col. lego estrav., I, 14 ss., 52 ss. (17) Cf. A Arala Pinto, O pinhal do rei. Subsdios, Alcobaa, 1938-1939,2 vols. Novo regimento em 25.7.1751 (A.D.S.). (18) Reg. do Arquiduque Alberto, cap. VI e VII; Reg. do Conde de Basto, de 18.7.1633, J.J.A.S., p. 318 ss., art. 16. (19) No existem monografias actualizadas sobre o tema, pelo que uma investigao de fundo teria que comear pelos textos legais (para a Casa da Suplicao, Ord. fil., I, 5-34; para a Casa do Cvel, Ord. fil., I, 35-46; legislao extravagante abundante em Thomaz, 1843, S.V. Relao ..., Casa da Suplicao, Casa do Cvel, Desembargadores) e pelos comentrios doutrinais: antes de todos, Pegas, 1669, tomos II e III (v. os estilos da Casa do Cvel, em IV, p. 13 ss.), Joo Martins da Costa, Domus Sul/icationis... Styli, Ulyssipone, 1608. Literatura secundria em Hespanha, 1994, 228 ss. Recentemente, com organigrama, Subtil, 1993, 170. (20) Literatura e fontes em Hespanha, 1993,236 SS. Dado o seu paralelismo com a evoluo portuguesa, ainda que manifestando uma sistemtica precocidade, tem interesse recordar os traos gerais da alta administrao financeira castelhana. O Consejo de Hacienda existia desde 1532, com atribuies e estrutura semelhantes ao portugus. A cobrana e administrao dos servios (millones) votados em cortes corria pela Comissin de millones, criada por 1590, integrada no Consejo em 1658, e correspondente, nas suas funes, nossa Junta dos Trs Estados. O reforo da via governativa em matria de fazenda leva criao, desde 1714, de uma Secretaria de Estado e Despacho especializada, marginalizando o respectivo conselho. (21) No domnio da administrao, competia-lhes: arrecadar as rendas reais (cap. 3); administrar o comrcio ultramarino (incluindo as rendas da Madeira) e decidir sobre temas com ele conexos (como o abastecimento, defesa e obras das conquistas), cap. 6; tomar as contas aos almoxarifes e contadores das comarcas, bem como a outros oficiais que lhas devessem (vedores da fazenda do Algarve e do Porto, contador-mor de Lisboa, recebedores e rendeiros), passando as respectivas cartas de quitao, caps. 6 e 30. ss:; administrar os bens prprios do rei (lezrias, paos, casas, armazns, terecenas, fortalezas), cap. 6; preparar a deciso real em todos os assuntos de graa que tocassem a fazenda, nomeadamente tenas, ordenados, padres, dada de jurisdies, etc., caps. 7,9,50,51-54; dar condicionalemente por cartas de se assim rendas reais, caps. 11,20; dar ofcios das sisas e direitos reais, caps. 21-33. No domnio da jurisdio voluntria, cabia-lhes: arrendar e aforar propriedades (cap. 3); arrendar rendas reais (caps. 3, 10, 52); despachar, por si ou por consulta ao rei, todas as cartas em matria de fazenda (cap. 5). No domnio da jurisdio contenciosa, estava-lhes atribudo o conhecimento: dos recursos (eventualmente, de aces novas) em matria de sisas, cap. 23; dos feitos em que fossem parte os rendeiros de rendas da coroa, capo 23; dos erros dos oficiais da fazenda, cap. 24; das apelaes das decises de almoxarifes, recebedores e rendeiros, capo 25; e, em geral, de todas as cousas que pertencem nossa fazenda, & della dependerem por qualquer via que seja, quer por aco nova, quer por apelao, cap. 23. (22) V. lista dos seus oficiais, denotando algumas reformas internas, no reg. 29.12.1753 (Col. Leg. extr. Leis e alvs., III, 188).
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5.2 Disciplina e punio

No captulo anterior descrevemos as atribuies polticas da coroa e os aparelhos poltico-administrativos que as levavam a cabo. Neste captulo, estudaremos o direito penal da monarquia, ou seja, o modo como a coroa projectava lidar com as condutas desviantes. Antes de iniciar o tratamento desta matria, convm fazer duas advertncias, que explicaro a abordagem que dela iremos fazer. Em primeiro lugar, preciso ter claro que o direito penal oficial no o nico meio com que uma sociedade procura disciplinar as condutas desviantes. Pelo contrrio, ela flo por mltiplos mecanismos, desde a ameaa de punies extraterrenas ao escrnio e troa, passando pelos mecanismos da disciplina domstica. Na sociedade de Antigo Regime, a funo da represso penal ainda mais nitidamente subsidiria de mecanismos quotidianos e perifricos de controlo. Isto explicar o carcter pouco efectivo da punio penal, a que nos referiremos adiante. Em segundo lugar, deve ser sublinhado que, justamente em funo desta sua falta de efectividade, o direito penal, sobretudo no Antigo Regime, desempenha no tanto uma funo de disciplina efectiva da sociedade, mas sobretudo de afirmao enftica consagrada em normas explcitas, apoiada por aparelhos organizados e pblicos de constrangimento, embebida em liturgias e espectculos pblicos de um
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conjunto de valores sociais a defender pelo poder pblico. Da que tenha sentido encarar as normas penais como manifestaes de um sistema axiolgico subjacente, que o poder implicitamente promete/ameaa impor, como condio mnima da convivncia social. Atravs do direito penal, podemos, ento, surpreender aquilo que a coroa (exprimindo pontos de vista culturais mais gerais) entende serem os valores indispensveis da convivncia, em termos tais que a sua defesa deve ser assumida pelo poder pblico. Na prtica, porm, o grau de realizao desta garantia mnima acaba por ser muito baixo. Pelo que o direito penal desempenha, afinal (como veremos na ltima parte do captulo) uma funo muito mais simblica do que disciplinar.
5.2.1 O sistema axiolgico do direito penal de Antigo Regime

O crime, em si, no existe. Ele produzido por uma prtica social de censura, discriminao e de marginalizao, prtica mutvel e obedecendo a uma lgica social muito complexa. Sobre os resultados desta primeira actividade de constituio dos objectos criminais projecta-se uma segunda grelha de classificao, esta doutrinal, produzida pelo discurso jurdico penal. Este redefine os crimes vividos, construindo novos conceitos (tipos penais), e organiza e interrelaciona estes ltimos em grandes categorias, referidas a certos valores (religio, vida, segurana, propriedade).
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Na descrio que se segue, tomaremos como base as grandes categorias definidas, j nos finais do sculo XVIII, por Pascoal de Melo540 .
5.2.1.1 Crimes contra a ordem religiosa

apenas nas Ordenaes filipinas (1604) que os crimes religiosos aparecem agrupados. Nas Manuelinas (1521), estes tipos penais ainda aparecem dispersos. Aparentemente, a erupo deste objecto crime religioso no discurso legislativo portugus ocorreu na segunda metade do sculo XVI, possivelmente na sequncia do aparecimento de um foro especial para estes delitos, o Tribunal do Santo Ofcio, cuja competncia (privativa da jurisdio ordinria, quer civil, quer eclesistica) abrangia todos os negcios atinentes f. Num regimento mais tardio o de 1640, que sistematiza e explicita a prtica anterior l aparece a srie de crimes com que abre o Livro V das Ord. fil.- apostasia (tit. VII), renegao (tit. VII), heresia (tit. VII), cisma (tit. VIII), disputa de matrias religiosas (tit. XI), blasfmia (tit. XII), desrespeito do Santssimo Sacramento ou dos Santos (tit. XIII), feitiaria (tit. XIV), bigamia (tit. XV), falsidade em assuntos religiosos (tit. XIV), deteno de livros proibidos (tit. XX), perjrio (tit. XXIV) e sodomia (tit. XXV)541 . Ou seja, a partir daqui, os crimes
540 Pascoal de Melo um grande jurista (e, tambm, um grande penalista), que escreveu na segunda metade do sc. XVIII. autor de umas famosas lnstitutiones iuris criminalis lusitani, Ulysipone, 1789, bem como de um projecto de cdigo criminal, pioneiro e muito avanado para a poca. V., Hespanha, 1989. 541 Cf. U.A.S.; sobre a competncia do Santo Ofcio, em Portugal e em geral, Fragoso, 1641, II, lib. v. disp. 13 per totam.
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cujo conhecimento pertencia Inquisio destacavam-se, em virtude desta particularidade jurisdicional, formando uma categoria a que o legislador passou a ser sensvel, na arrumao dos ttulos do livro terribilis das Ordenaes. A heresia tinha uma longa tradio textual no direito comum, em textos de direito romano ou em textos de direito cannico(1). No direito peninsular, ele aparece na legislao desde o incio do sculo XIII542 . Nas suas grandes linhas, era o seguinte o regime da heresia segundo o direito comum: (i) A heresia , sobretudo, um delito da vontade e no do entendimento; embora seja definida como um erro, ela s era punida quando com o erro concorressem a firmeza do nimo e a pertincia. Da as distines feitas a partir da caracterizao psicolgica do acusado (confitente v. inconfitente; primrio v. relapso). (ii) , em princpio, um delito de baptizados, ou seja, de pessoas pertencentes ao grmio da Igreja, pois s ento esto sob a sua disciplina, da qual a disciplina temporal se entende como subsidiria543 . O direito distinguia, de facto, a heresia da apostasia e da infidelidade. A segunda s era excepcionalmente
542 Cf. lei de 1211, lei 3; Livro das leis e posturas, 10/11; Partidas, VII, 26, pr. e ss. 543 No entanto, um cnone do Sextum (V, 13) prev a punio dos judeus convertidos ao cristianismo e novamente tomados ao judasmo.
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punida. A terceira no era, em geral, punida. O estatuto penal destes comportamentos religiosos reflecte uma situao de pluralismo religioso. Na verdade, o que se punia no era a diversidade de religio, mas a violao da ortodoxia pelos que permaneciam no seio da Igreja. Nem esta se arrogava o direito de punir os no crentes, nem o poder temporal considerava o pluralismo religioso incompatvel com a unidade poltica da sociedade. Estas oposies ir-se-o esbatendo, medida que se vai estabelecendo a ideia de religio do reino, segundo a qual a violao do princpio da unidade religiosa equivalia ao crime de lesa majestade. (iii) S punida a heresia manifesta, mas no j a cometida nullo signo oris aut facti (sem sinal oral ou de facto), pois a Igreja no julgaria coisas ocultas. (iv) um delito cujo conhecimento compete aos tribunais da Igreja(2).Mas como estes no podem aplicar penas de sangue, devem entregar os rus a punir corporalmente ao brao secular (Decretais, v. 13, 1; 15, 1). Segundo uma opinio comum em Portugal no sculo XV, o juiz secular a quem se recorria no devia reapreciar o processo, mas apenas limitar-se a aplicar a pena; mas as Ordenaes afonsinas e manuelinas prescreviam um papel mais
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interveniente do juiz secular, na esteira de uma opinio de Brtolo544 . (v) As penas previstas na tradio jurdica so: a excomunho; a privao de ofcios e benefcios; a degradao; a incapacidade jurdica; o confisco; a priso e as gals; a infmia at segunda gerao; a morte pelo fogo. As Ordenaes recebem o regime do direito cannico, reconhecendo a jurisdio da Igreja neste domnio545 . Mas, de facto, o tribunal competente acabava por ser um tribunal rgio, o da Inquisio, a quem os tribunais seculares asseguram toda a cooperao (Ord. fil.,II, 6). A distino entre heresia, apostasia e infidelidade atenua-se, medida em que Igreja e poder vo preferindo o princpio da unidade religiosa ao do pluralismo; o que acontece, nomeadamente, depois da converso forada de judeus e mouros. O que mais importa destacar, na ulterior evoluo histrica deste campo penal que, com a secularizao do direito, que se nota na segunda metade do sculo XVIII, o regime destes crimes passa a ser fundado na ofensa feita, no religio verdadeira, mas religio estabelecida e ordem social de que esta faz parte. Neste sentido, no interessa, por um lado, que a religio estabelecida seja verdadeira546 ; e, por
544 Cf. Amaral, 161O, v. haeresia, n. 16. 545 Plenamente, s as Ord. fil., v.I. 546 Cf. Pascoal de Melo, 1789, II, 1 [...] a Nao, a qual dificilmente se pode conceber sem alguma religio, verdadeira ou falsa; critica ao atesmo dos livre-pensadores, II, 8).
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outro, qualquer crime contra a ordem social pode ser considerado como crime religioso. Pascoal de Melo chega a definir como antireligiosos todos os actos que atentem contra os bons costumes, as leis divinas, as naturais e at as civis (todos os delitos podem ser chamados eclesisticos, estando sujeitos, no foro da conscincia, punio da Igreja, s penitncias, censuras e penas cannicas, Pascoal de Melo, 1789, II, 2). Assim, a heresia torna-se, antes de tudo, num crime pblico civil, pois se entende que todo aquele que ofende ou despreza a religio pblica destri os mais fortes vnculos sociais (Pascoal de Melo, 1789, II, 4), originando infinitas desordens, tumultos e perturbaes, que a mesma sociedade deve acautelar (Pascoal de Melo, 1844, 15). Da que a punio civil deste crime no considere os aspectos espirituais, pois os homens no foram postos para vingar as ofensas feitas a Deus (ibid.) e, por isso, a gravidade do crime no seja avaliada pela magnitude espiritual ou teolgica das ofensas, mas pela medida das perturbaes sociais provocadas (v. g., sedies ou criao de partidos religiosos), pelo escndalo causado (cf. Pascoal de Melo, 1844,24) ou pelo mal real provocado547 . No plano da tipificao548 , a secularizao leva a que se prescindam de traos que apenas tinham significado numa concepo puramente religiosa ou teolgica do crime, como,
547 V. g., os feiticeiros no so punidos seno pela malcia e sofrimentos fsicos a que as beberagens derem causa, Pascoal de Melo, 1844, 9495; os perjrios, pelos prejuzos provocados a terceiros, Cod., VII; 1. 548 Isto , da definio das condutas que integram certo tipo penal e a que, portanto, corresponde uma certa pena.
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por exemplo, a distino entre hereges confitentes e inconfitentes. E, pelo contrrio, se introduzam novas distines, estas relacionadas com a perigosidade social dos actos (v. g, a distino entre heresia simples e heresia sediciosa, Cod., V, 6)(3). No plano da natureza e medida da pena, as consequncias desta laicizao do conceito de crime religioso so tambm importantes. A pena deve corresponder, no magnitude da ofensa feita a Deus, mas perturbao da ordem social (cf. Pascoal de Melo, 1844, 20). Por outro lado, o simbolismo religioso perde todo o sentido: a morte pelo fogo, que se ligava a uma antiga ideia de purificao, , agora considerada como cruel e sem proporo com o delito. Por isso, vo ser propostas novas penas, no apenas mais brandas, mas, sobretudo, com uma nova simbologia, espelhando a ofensa, no a Deus, mas aos vnculos sociais. Estas novas penas vo, ento, encenar as consequncias do delito, numa dramatizao em que o criminoso o protagonista: ele, que ps em risco os vnculos sociais, vai ser objecto de uma dessocializao, vai perder a considerao pblica (infmia), a capacidade jurdica (confisco, incapacidade sucessria, perda de ofcios) e, finalmente, vai ser expulso do convvio social (degredo) (Cod., V). Finalmente, no que respeita competncia jurisdicional, a secularizao do conceito de crime religioso exige que o seu conhecimento compita a tribunais seculares. por isso que o prprio Pascoal de Melo elabora um projecto laicizante e
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estatizante de regimento da Inquisio549 . O Tribunal do Santo Ofcio acaba por ser extinto por uma lei de 5.4.1821. A punio da blasfmia tem tambm uma longa tradio jurdica550 . Na Pennsula, as Partidas (VII, 28) estabelecem um sistema hierarquizado, que se comunicar s fontes ulteriores. Esta hierarquizao verifica-se, em primeiro lugar, quanto ao autor da blasfmia (quanto mas honrado, e mejor lugar tiene, tanto peor es el yerro)(4), estabelecendo-se uma gradao que ia de rico homem a otro orne de los menores551 . No plano do destinatrio da ofensa, distingue-se entre ofensa a Deus, Virgem e aos santos. Distingue-se ainda entre a blasfmia por palavras e a blasfmia por actos (v. g., cuspir na cruz ou feri-la com pedra ou faca). Em Portugal, uma lei de 6.7.1315 (Ord. aj., v. 99, 1) aplicava aos que blasfemassem contra Deus ou contra a Virgem a pena de corte da lngua e morte pelo fogo. Nas Ordenaes (Ord. aj., tit. cit., Ord. man., v. 34 e Ord. fil., v. 2) retomam-se, nos seus traos gerais, as distines das Partidas. Neste sistema de tipificao e de punio, que se manter at ao iluminismo, os traos mais interessantes so os seguintes: Em primeiro lugar, a promoo de uma viso hierarquizada, quer da sociedade terrena, quer da sociedade ce-
549 Sobre a poltica da coroa relativamente Inquisio, no sc. XVIII, v., por ltimo, Marcos, 1990,29 ss. 550 Levtico, c. 24; D., 12,2, de jurejurando; Decretais, v. 26, c. 2. 551 Partidas, VII, 28.
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leste. O grande mais punido, no apenas porque sobre ele recai uma maior responsabilidade, mas tambm porque a sua punio constitui um exemplo para o pequeno (punitio maior est exemplum, timor et metus minorum). Mas, diferenciando a pena segundo a qualidade do ofendido, destaca-se, para alm disso, a natureza hierarquizada da prpria sociedade celeste, de que a da terra o reflexo e, com isso, o carcter sagrado da ordem. Em segundo lugar, e agora no plano do sistema das penas, interessante notar, no apenas a gradao das penas em funo do estatuto do criminoso, mas ainda a lgica desta gradao. Com efeito, h penas que se aplicam a nobres multa e degredo e penas que se aplicam a vilos aoites, multa e gals. Ou seja, os nobres punem-se no patrimnio (mais fortemente do que os vilos) ou na honra (degredo). Os vilos punem-se no patrimnio, ou no corpo (por castigos fsicos ou trabalhos forados). No se trata apenas de um sistema punitivo estatutrio, mas ainda de uma manifestao da hierarquizao dos bens honra/corpo/fortuna que no o mesmo para todos os homens. Para os nobres, o bem mais caro a honra, enquanto que o corpo, mero suporte da honra, no constitui um objecto autnomo de punio. Para os vilos, no sendo a honra relevante, o bem mais caro o corpo. A feitiaria um outro dos crimes religiosos(5). Em Portugal, uma lei de 19.3.1401 (Ord. af, v. 42, pr.) pune as adivinhaes para achar ouro e prata. Mas deviam ser tambm punidas muitas outras prticas que se encon419
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tram tipificadas, quer na tradio do direito comum, quer nas Partidas552 . As Ordenaes afonsinas (V, 42, 4) alargam a punio (com a morte) a todo o tipo de feitiaria. Na longa justificao a contida no se invocam os argumentos clssicos das fontes romanas sobre os prejuzos que da feitiaria adviriam sade e tranquilidade dos homens, mas o seu carcter de pecado, pela participao demonaca que haveria em todas essas actividades. Ao sistema das penas subjaz o mesmo princpio estatutrio, embora atenuado, e a mesma gradao dos bens j antes encontrada. Pascoal de Melo (Pascoal de Melo, 1789, pg. 81/82) d como ridculos as feitiarias, encantamentos, filtros e augrios punidos pelas Ordenaes e como desproporcionadas as penas a estabelecidas 553 . O que acontecera fora que, para o racionalismo das Luzes, a magia deixara de ser crvel; e, apesar da insistncia de algumas das fontes anteriores no tpico dos prejuzos naturais (doenas, burlas) causados pelos feitios, evidente que, por detrs da punio de certas prticas nomeadamente daquelas que apenas consistiam em rituais e palavras (mala carmina) estava a convico da sua eficcia, agravada pelo carcter insidioso e imparvel dos processos.
552 Adivinhar em espelho, gua, cristal ou coisa luzente, cabea de homem morto, animal, ou na palma da mo de menino ou mulher virgem; encantamentos; feitios de amor; beberagens. Permitidos so a astronomia e os encantamentos benficos (tirar demnios, desfazer nuvens de granizo, matar gafanhotos ou pulges). Uma lei de 22.3.1499 (cf. Ord. man., v. 33) acrescenta-lhes prticas especificamente portuguesas (v. g., benzer com espada que tivesse passado trs vezes o Douro e Minho). 553 Cf. Cod., Provas, p. 28.
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Por fim, o perjrio, violao de juramento (aquele que voluntariamente viola juramento; mentira produzida contra juramento) 554 . Pelo direito civil, produzia infmia (C., 2,4, 41; D., 3, 2, 21) e era castigado com a flagelao (D., 12, 2, 13, 6). No direito portugus, a punio aparece com uma lei de 11.1.1302 (cf. Ord. af. v. 57, 1/2), em que se punem o falso testemunho com a decepao de ps e mos. D. Afonso V. considerando estas penas excessivas estabelece os aoites e o corte da lngua (porque pecam com ela, ib., n. 4). Nas Ordenaes seguintes (Ord. man, v. 8; Ord. fil., 54), a incluso do perjrio como crime religioso mantmse. Mas comeam a notar-se sinais de laicizao, quando se multiplicam as ligaes do perjrio a outros crimes de falso. Assim, a doutrina comea a entender que ele pode ser cometido mesmo por pessoas no ajuramentadas, pelo que o valor da f pblica, da confiana social (e, nomeadamente, negocial) tende a sobrepor-se, cada vez mais, aos valores estritamente religiosos. Ou seja, nos dispositivos simblicos destinados a fazer respeitar a palavra dada, valores jurdicos laicos, como o respeito do princpio pacta sunt servanda, comeam a equivaler s prescries religiosas. As solues expressamente propostas na obra de Pascoal de Melo555 , ou implcitas no seu sistema de tipos e de categori554 Por sua vez, o juramento era definido como pedido, dirigido formalmente ou virtualmente a Deus para que sirva como testemunha para confirmar a verdade daquilo que se afirma ou se promete. V. Amaral, 1610, v. juramentum, n. 36 ss.; Fragoso, 1641, p. 630, n. 115. 555 Pascoal de Melo, 1789, n, 17 ss.; -Pascoal de Melo, 1844,1. 7; Provas, 25 ss.
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as, ratificam esta linha de evoluo, considerando o crime como essencialmente civil pelo dano, que dele se segue ao pblico (Cod., p. 25) e porque ofende e escandaliza os homens bons e as leis publicas, que mandam observar todas as convenes e promessas, e com especialidade as juradas (p. 26).
5.2.1.2 Crimes contra a ordem moral

Sob a rubrica de crimes morais, Pascoal de Melo rene uma srie de tipos que, na tradio doutrinal anterior, j apareciam agrupados, embora com outros agora separados. Os principais so o adultrio, o estupro, e os crimes contra a natureza (sodomia, bestialidade, masturbao). A punio do adultrio tinha obedecido a duas lgicas diferentes, uma de direito romano, outra de direito cannico. No direito romano, o adultrio era considerado como uma violao da lei conjugal, ou seja, da exclusividade que a mulher deveria ao marido quanto s relaes sexuais556 . O que estava em causa era, fundamentalmente, o interesse familiar em impedir a turbatio sanguinis, a dvida quanto paternidade dos filhos nascidos na constncia do matrimnio557 . Por outro lado, requere-se a consumao das relaes sexuais ou, mesmo, a gravidez558 .
556 Sobre o impensado das obrigaes sexuais dos cnjuges, cf. supra. 557 O adultrio comete-se na mulher casada, sendo o seu nome assim composto a partir de parto concebido com outro, D., 48, 5, 34, 1). Consequentemente, o adultrio apenas podia ser cometido pela mulher casada e pelo seu amante, j no por homem casado com mulher solteira. Nem por mulher casada de mau porte (exceptio plurium). 558 A doutrina estabelecia uma complicada casustica das relaes amorosas que configuravam o adultrio, bem como dos factos que o indiciavam. Neste
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No direito cannico, pelo contrrio, o adultrio considerado como a violao da fidelidade conjugal (Decretum, C. XXXII, qu. 5, c. 15; C. 20-23), podendo, por isso, ser cometido por ambos os cnjuges. Para alm de que o critrio de avaliao dos actos naturalmente diferente e menos rigoroso, aceitando-se a relevncia de certas formas de adultrio por pensamentos559 . Este diferente tratamento do adultrio relaciona-se, possivelmente, com duas economias da sexualidade e da famlia, em conflito na cultura europeia desde a baixa Antiguidade. Uma, que alguns autores fazem corresponder a um ambiente de recesso demogrfica, de maior permissibilidade sexual, embora limitada pela lgica da defesa da identidade da famlia, enquanto instituio poltica. Outra, correspondente a reas ou pocas de pltora demogrfica, dominada por uma concepo negativa e restrita da sexualidade, que a procurava confinar ao mbito da famlia rigorosamente organizada em termos monogmicos560 . O direito cannico e a disciplina eclesistica da famlia encarnam a promoo e defesa deste segundo modelo, desenvolvendo uma aco com-
ltimo plano, os juristas eram bastante estritos, no se contentando alguns sequer com o facto de os amantes serem encontrados na cama, despidos (solus cum sola, nudus cum nuda). Com este rigor probatrio que se encontra tambm noutros crimes sexuais (v. g., bestialidade e sodomia, v. Gomez, 1555, ad 1, 80, n. 33 ss.) procurava-se decerto limitar a perseguio penal destes actos. Mas outros, mais rigoristas, consideravam j como adulterinos os actos preparatrios do coito (veluti mutuis amplexibus, & osculis, Barbosa, 1618, ad v. 38, 2, p. 31). 559 Corelia, 1744, pg. 66, ns. 1-2. 560 Cf. Goody, 1972.
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binada para estirpar dos costumes europeus a sexualidade extra-familiar, profundamente enraizada. As Ordenaes (Ord. fil., v. 25; 28; Ord. man., v. 15; 25; Ord. fil., v. 7; 12; 20) seguiram, fundamentalmente, a via do direito romano, com todas as suas consequncias. Assim, o adultrio do marido no era, por via de regra, punido561 ; e o da mulher s era considerado relevante quando tivesse havido consumao de relaes sexuais. Mas, neste caso, a lei era muito severa na proteco dos interesses poltico-familiares, o que era caracterstico de uma sociedade onde prevaleciam valores casticistas e linhagsticos: o adultrio era, em geral, punido com a morte, sendo o marido ofendido autorizado a tirar desforo por suas prprias mos (Ord. fil., v. 38). Legislao extravagante da segunda metade do sculo XVIII (alv. de 26.9.1769) reforara ainda o carcter familiar dos interesses protegidos, ao tornar a perseguio do crime totalmente dependente de acusao do marido. A anlise do regime penal do concubinato refora ainda a impresso de que, no seio desta tradio de enquadramento penal das prticas sexuais, o que estava em causa no era tanto a defesa de uma ordem moral, como a defesa dos interesses da famlia enquanto grupo poltico. De facto, o concubinato era permitido pelo direito romano (D., 25, 7 De concubinis), tendo sido proibido apenas pelo direito cannico Embora, de acordo com o critrio do pecado (formulado
561 Ord. fil., v. 28, pr. (concubina teda e manteda no domiclio conjugal).
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pela doutrina medieval acerca da hierarquia entre os dois direitos e recolhido em Ord. fil., III, 64), tal proibio devesse ter passado para o direito civil, o certo que a nossa lei s punia o concubinato de homem casado e, ainda assim, s no caso de decorrer com escndalo pblico e, sobretudo, com dissipao, a favor da concubina, do patrimnio familiar562 . To pouco eram punidos o coito vago e o meretrcio. Apesar deste tom um tanto laxista da legislao pelo menos, em relao sexualidade masculina desenvolviase, paralelamente, uma poltica sexual mais repressiva, amparada, sobretudo, pelo aparelho disciplinar da Igreja. De facto, nas visitaes, os bispos deviam inquirir dos casos de concubinato e barregania, procedendo contra eles criminalmente, nos termos do direito cannico (cf. Ord. fil., II, 1, 13). Por influncia destas visitaes, surge legislao que comete aos magistrados seculares o encargo de devassar sobre os pecados pblicos (cf. alvo 25.12.1608, 21 e 22) e, segundo Pascoal de Melo, juzes moralistas chegavam a punir o adultrio simples (com mulher solteira) de homens casados ( Cod., Provas, 32). justamente contra este rigorismo que perturbava, muitas vezes, a ordem familiar estabelecida, levantando suspeitas falsas ou importunas que reage a legislao pombalina (cf. C.L. 19.8.1769, 12) e, em geral, toda a doutrina iluminista.
562 Isto acontecia quando o marido sustentasse a concubina (Ord. fil., v. 28, pr.), mas j no quando ele tivesse o hbito da promiscuidade carnal (Amaral, 1610, v. concubinatus, p. 218, col. 1).
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No projecto de Codigo criminal, de Pascoal de Melo (t. XI) acolhe-se uma concepo totalmente diferente da ordem sexual, recebendo-se, em geral, a concepo cannica de adultrio, como violao da fidelidade conjugal; com isto, passa a punir-se, tanto o adultrio do marido, como o da mulher, embora com penas diferentes, adequadas diferente natureza do sexo segundo o pensar geral da nao (mas, afinal, mais duras para a mulher) (cf. 6 e Provas, pp. 33-34). A punio do adultrio tende a libertar-se da primazia dos interesses poltico-familiares (i. e., de defesa da legitimidade dos filhos da mulher casada). Agora que a natureza contratual do casamento comea a ser destacada, toma-se decisiva a fidelidade, como manifestao do respeito pela palavra dada (pacta sunt servanda). Ao mesmo tempo, o Estado chama a si a defesa de uma certa ordem sexual, at a mantida pelo direito cannico. Com isto se anuncia o puritanismo da sociedade burguesa, que identifica a sexualidade permitida com a sexualidade entre os cnjuges, embora admita, como vlvula de escape, uma promiscuidade sexual policiada e exterior sociedade oficial, proporcionada pela prostituio563 . O regime penal do estupro confirma o modelo de valorizao da sexualidade a que nos vimos referindo. O direito romano punia como estupro dois tipos de conduta: ou as relaes sexuais com virgem menor (puellae defloratio, D., 48, 6, 34) ou as relaes sexuais impostas a
563 O coito vago ou o meretrcio no so punidos no projecto de Cdigo de Pascoal de Melo, embora sejam sujeitos a medidas de polcia (Cad., XI, 3).
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uma mulher com violncia (D., 48, 5, 6, 2 e Nov., 141 e 150), enquadrando-as no crime de violncia. O direito moderno tende a enfatizar mais a defesa dos valores familiares do que a defesa da inocncia. Antnio Cardoso do Amaral, fundando-se numa opinio comum, defende que quem estupra uma virgem na casa do pai, comete rapto de virgindade e aleivosia, mesmo que a no leve para outro lugar, devendo ser punido com as penas dos raptores [...]; pois com o estupro no se ofende apenas a virgem, mas tambm os seus pais e consanguneos [... Em contrapartida], quem estupra uma virgem que o quer e consente, a nada est obrigado para com essa mulher, nem no foro da conscincia, nem no foro contencioso, desde que a rapariga no esteja sob o poder do pai, me, tutor, curador ou afim; pois a mulher emancipada tem poder sobre o seu corpo quanto ao foro externo e, nas suas coisas, cada um o moderador e o rbitro (Amaral, 1610, v. stuprum, ns. 11-12). Apenas se exigia que se no usasse fraude ( dona, presentes, blanditiae, carcias) para obter o consentimento. Os nicos limites da sexualidade fora do casamento, para solteiros, eram, portanto, as limitaes impostas pela ordem familiar e a proibio da violncia ou do engano564 .
564 Alguns autores introduziam ainda outras restries sexualidade inter valentes: as ordens clericais, certas relaes poltico-sociais (v. g., entre ama e escravo ou criado, entre tutor e tutelada, etc.), a diversidade de religio, bem como aquilo que era considerado como a natureza do sexo (sobre este ltimo ponto, v. Gomez, 1555, ad 1. 80, ns. 5 ss.).
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Outra era a perspectiva dos canonistas, subsidiria da moral sexual da Igreja. Aqui, o princpio era o do carcter ilcito e pecaminoso do coito, sobretudo se praticado fora do matrimnio (todo o outro coito ilcito e reprovado pela lei divina [...] de onde se deve fugir da fornicao como da peste565 . As Ordenaes (Ord. fi/., v. 5; Ord. man., v. 14; Ord. fil., v. 18 e 23) recolhem, no fundamental, o sistema romano, punindo como estupro as relaes sexuais com violncia (Ord. fil., 18, 3) ou com virgem ou viva, honesta e menor de 25 anos in patris potestate (ibid., v. 23, 3). A legislao extravagante mais importante constituda pelas leis de 19.6.1775 e de 6.10.1784 (A.D.S.). A primeira visa proteger a familia contra a utilizao do estupro como forma de forar casamentos que os pais, de outro modo, no consentiriam. Para isso, estratgia cannica de reparar o pecado pelo matrimnio subsequente ops-se a de devassar oficialmente de tais crimes e de aplicar aos culpados penas civis. O pecado permaneceria, mas os interesses polticos das famlias ficariam mais salvaguardados. A segunda estratgia era a de, alm de impedir a queixa de estupro a mulheres (maiores de 17 anos) que tivessem consentido nas relaes sexuais, diferenciar as penas aplicadas em funo da idade das mulheres. Afinal, refora-se a proteco dos interesses familiares, mesmo com o sacrifcio da ordem moral. Tal , tambm, a orientao
565 Mesmo no matrimnio, a castidade era a virtude mxima, pecando venialmente o marido que s por causa do prazer e voluptuosidade tenha trato com a mulher, Gomez, 1555, ad 1. 80, n. 3.
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do projecto de Pascoal de Melo (tit. XII) que, porm, descriminaliza o estupro de donzela com quinze anos feitos (XII, 10).
5.2.1.3 Os crimes contra a ordem poltica

Nos crimes contra a ordem poltica incluem-se a lesamajestade e a violncia. O tratamento penal da lesa-majestade remonta a dois ttulos do Corpus iuris civilis, D., 48, 4, ad legem Juliam de magestatis, e c., 9, 8, id.. Nestes textos, a configurao do crime pronunciadamente estatalista: o crime definido como um delito contra o povo romano e a sua segurana. Esta tradio recolhida no Cd. visigt. (II, 1, 8), no direito cannico566 e, mais tarde, nas Partidas (VII, 2)567 . justamente nas Partidas que surge uma segunda tradio textual, bastante importante para o direito portugus, em que o crime de lesa-majestade integrado no delito mais geral de traio, este despido de qualquer conotao estatalista e feito equivaler a uma ofensa praticada com falsidade e vileza (VII, 2, 20). Em todo o caso, o texto distingue a lesa-majestade ou traio (contra o rei, ou seu senhorio, ou contra o bem comum da terra) do aleive (contra qualquer outro homem). No direito portugus, a primeira providncia legislativa sobre a lesa-majestade aparece com D. Afonso II (cf.
566 Decretais, n, C. 6, q. 1, c. 22; De poenit., D. 1, c. 9. 567 Sobre a histria da lesa-majestade na doutrina do direito comum moderno, cf. Sbriccolli, 1974.
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Ord. af., v. 2), numa lei em que a traio aparece confundida, quer com a aleivosia, quer com a heresia: [...] a saber, se os davanditos trabalharam em nossa morte, ou de nosso filho, ou de nossos parentes achegados, os quais temos que so parte do nosso corpo, ou em morte de seu senhor, ou hereges [...] (Ord. af., v. 2, 1). As Partidas influenciam decisivamente as Ord. af., bem como o conceito a subjacente de poder e de delito poltico. Terminada a enumerao dos casos de lesa-majestade, o texto afonsino passa (n. 22) aplicando-lhe um regime punitivo semelhante para um crime que, embora se no chame traio ou aleive, corresponde ao acto aleivoso ou traioeiro tpico, ou seja, o acto daqueles que cometem alguma ofensa contra seu amigo ou senhor, com traio ou aleivosia. O trao mais caracterstico do regime das Ord. af. justamente esta no autonomizao da ofensa feita ao rei em relao a outras ofensas praticadas aleivosamente contra uma pessoa comum. Dir-se-ia que, na escala de valores que subjaz fixao do tipo penal, o vnculo entre sbdito e rei se no distingue fundamentalmente do vnculo entre o homem e Deus, entre o vassalo e o seu senhor, entre o amigo e o seu amigo e, mesmo (como se comprovaria por outros textos, mesmo posteriores, que aproximam o traidor do parricida), entre o filho e o pai. Com isto, toda uma matriz de compreenso dos vnculos polticos que se exprime. Pois estes aparecem justificados, ao mesmo tempo, pelos deveres da religio, da obedincia, da amizade e da piedade familiar. Nestes ter-
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mos, qualquer violao a este complexo resulta no mesmo crime; embora, no seio do tipo penal, se estabeleam gradaes. Se contrastarmos o texto das Ordenaes com a tradio anterior, parece que assistimos a uma progressiva regresso do conceito de Estado, desde os textos publicistas do Corpus iuris, passando pelas verses j menos ntidas das Partidas, at desembocar num estado de obliterao da especificidade do supremo poder e dos vnculos de dependncia em relao a ele. J as Ordenaes seguintes marcam o advento, neste plano, da conscincia da especificidade do poder real. A lesamajestade , agora568 , um crime especificamente dirigido contra o poder supremo, embora a sua gravidade conhea gradaes consoante o carcter mais ou menos directo, mais ou menos grave, da ofensa. Os conselheiros rgios e os magnates deixam de aparecer entre os protegidos pela punio; o mesmo se passa com os senhores ou os oficiais subalternos569 . Por outro lado, a lesa-majestade aparece, agora, claramente distinta da aleivosia, a que dedicado um texto independente mais adiante (tit. 37). O poder supremo concebido como intimamente relacionado com a pessoa do rei. Enquanto que os textos romanos falavam do populus ou da civitas, os textos medievais e modernos falam do rei, do seu
568 Cf. Ord.fil., v. 6. 569 Embora a questo fosse discutida (Cf. Farinnacius, 1606, q. 112, n. 136 ss.). As Ord. fil. reservavam outros ttulos para a tipificao das ofensas aos magistrados (v.g., tits. 48 ss.).
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corpo, da sua famlia (ns. 1 e 21), do seu palcio (n. 24), da sua imagem (n. 8), da sua presena pessoal (n. 7), das suas ordens directas e pessoais (ns. 2-6, 23, 25-26). No conjunto, o que sobreleva uma concepo personalizada do poder, em que o crime poltico configurado, no como uma ofensa feita ordem poltica, seja quem for que a actue, mas uma ofensa pessoal ao rei. Com o iluminismo570 manifesta-se, em primeiro lugar, a ideia da especificidade dos laos que ligam o vassalo ao imperante. Isto salienta-o Pascoal de Melo, logo no incio da justificao do articulado relativo lesa-majestade do seu projecto de Cdigo criminal:
a principal obrigao do sbdito a fidelidade; e, por isso, o maior crime que ele pode cometer a traio, e lhe chamo alta em diferena dos crimes particulares; porque o amigo infiel ao seu amigo e bemfeitor, o criado ao amo, o clrigo ao seu bispo, e o sbdito ao superior, no to criminoso e infiel, como aquele, que o sua Ptria (Provas, 36/37).
Por outro lado, o poder poltico despersonaliza-se. O crime de alta traio ou lesa-majestade deixa de visar principalmente a pessoa do rei, passando a dirigir-se contra a repblica, como todo politicamente organizado. Sendo assim, embora o soberano desempenhe na organizao poltica um papel central e, por isso, seja aqui especialmente contemplado, todas as instituies e todos os magistrados so agora defendidos pela punio da lesa-majestade. Da que se passe
570 Sobre o crime de lesa-majestade no perodo pombalino, V. Marcos, 1990, 95 ss.
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a punir, nesta sede, a sedio, o tumulto, a resistncia aos magistrados, delitos que, as Ordenaes, eram punidos noutros ttulos (tits. 44-51).
5.2.1.4 Os crimes contra a ordem pblica a violncia

A punio da violncia tinha uma longa tradio textual571 . Na esteira das fontes romanas, distinguia-se entre violncia pblica ( vis publica ) e violncia privada ( vis privata); esta distino no partia, no entanto, nem da qualidade das pessoas ofendidas, nem dos interesses ofendidos pela aco violenta. Mas de certas caractersticas da aco (como, v. g., o uso de armas). Entre os casos de violncia pblica estavam, por isso, arrumadas condutas to diversas como o estupro, a violao de uma casa pela fora, a usurpao violenta da posse, a convocao de homens armados para uma aco violenta, o abuso de poder por um magistrado. O trao comum de todos estes tipos parece ser a violao do monoplio estadual da fora, como forma de garantir a paz pblica. Eram, assim, punidos todos os actos que a violavam ou a colocavam gravemente em risco, quaisquer que fossem o estatuto e a inteno dos seus autores. Assim, a tradio romana da punio da violncia insinua uma concepo de violncia que equipara a exercida sobre pessoas privadas que tem por objecto pessoas pblicas ou funes do soberano (ou seus magistrados).
571 D., 48, 6, ad legem Corneliam de vi publica; D., 48, 7, da legem Corneliam de vi privara.
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A tradio medieval portuguesa da punio da violncia constituda por leis (cf. Ord. af., v. 35; 45; 50; 66; 76/77; 95/97; 106). Ao lado desta tradio prtica, existe tambm uma tradio letrada572 que adaptava a casustica das fontes romanas ao contexto poltico-social medieval, dando um novo relevo aos tipos penais que correspondiam poltica rgia de instaurao de uma paz do rei proscrio da violncia nos juzos, represso de violncia dos clrigos, dos senhores e dos oficiais (sobretudo fiscais), regulamentao das trguas e pazes. Em suma, o rei, como fonte da justia (i. e., do equilbrio da ordem social natural), impe a sua paz; ou seja, probe qualquer ofensa desta ordem, sobretudo por meios violentos graves. Nas Ordenaes seguintes, a violncia tende a ser, sobretudo, a ofensa de pessoas pblicas nomeadamente, ofensas ao corpo ou honra dos magistrados (cf. Ord. aj., v. 91; 104; Ord. man., v. 36; 75; Ord.fil., 48-51). Enquanto que (i) as violncias contra pessoas privadas, antes pertencentes a este campo, passam a ser tratadas noutros contextos v. g., violao e estupro, no dos crimes sexuais; usurpao violenta de posse, no dos meios processuais de tutela da posse e (ii) a punio da vingana privada se toma cada vez menos enftica (salvo no que respeita ao duelo, Ord. fil., v. 43). A esta emergncia do pblico, nomeadamente traduzido na autoridade da camada burocrtica, corresponde, no plano doutrinal, uma reinterpretatio da distino romana
572 Baseada no Cod. vis., VIII, I, de invasionibus et direptionibus, e nas Partidas, VII, 10.
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entre violncia pblica e privada. No sculo XVI, Jacques Cujas define a violncia pblica como aquela que, contra o direito, se exerce contra as pessoas pblicas, que detm imprio e poder. Ou seja, a violncia toma-se mais grave, no j quando se manifesta pelo uso das armas, mas quando sediciosa, isto , dirigida contra um magistrado573 .
5.2.1.5 Crimes contra as pessoas a honra

No direito romano, todos os valores pessoais no patrimoniais estavam protegidos pela punio das injrias (v. D., 47, 10, De iniuriis et famasis libellis). Apesar da tendncia ps-clssica para a punio criminal de certas categorias de injrias, o sistema romano tende a tratar as injrias apenas sob o ponto de vista, privatstico, de ofensa de interesses meramente individuais, ofensa compensvel por uma indemnizao de direito privado574 . Estes traos do regime do direito romano pesaram sobre o sistema medieval575 e moderno. O direito comum segue esta mesma construo privatista, ao classificar as injrias como um delito privado, sujeito, antes de tudo, a uma aco civil (e no penal), visando uma indemnizao ao ofendido. Na prtica, o mbil de muitas aces de injria era, decerto, o interesse econmico. Mas, na imagtica dos textos, a
573 tambm este o sentido da distino no projecto de Pascoal de Melo (tits. 16-24). 574 No eram indemnizveis seno os danos morais, mesmo no caso da ofensa corporal, pois os danos fsicos no poderiam ser objecto de avaliao, j que o corpo de um homem livre no tinha preo (in hominis liberi corpore nulla corporis aestimatio fie ri potest (cf. D., 9, 3, I, 5; D., 9, 3, 7). 575 Cf. Partidas, VII, 9.
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actio injuriarum no prosseguia recompensas pecunirias, pois a honra no se paga. As frmulas de estimao da indemnizao constituem ento prodgios de retrica que visam avaliar ... o inavalivel antes queria ter perdido ou no ter ganho tal soma do que ter sofrido esta injria576 . Por outro lado, a honra deixa de ser, nesta sociedade fortemente corporativa, um bem puramente individual. Pois existem grupos de pessoas de tal modo ligadas que a ofensa feita a uma se reflecte no patrimnio moral das outras. o que se passa com a famlia comunidade domstica (cf. D., 47, 10, 1,3); mas a doutrina tinha identificado outros grupos do mesmo tipo. As Ordenaes portuguesas no se ocupam expressamente das injrias (no corporais)577 , recebendo implicitamente o sistema do direito comum. Recebe, nomeadamente, o regime privatista da punio. Longe de se comprometer na vingana da honra de cada um, estabelecendo punies pblicas, criminais, a coroa deixava subsistir o sistema de indemnizao provada, canalizando todos os seus esforos no sentido de evitar meios violentos de reparao, como o duelo ou a vingana privada(6).
5.2.1.6 Crimes contra as pessoas o corpo.

Salvo no que respeita ao homicdio, a tradio textual sobre os crimes contra o corpo das pessoas provm dos textos romanos relativos s injrias (cf. D., 47, 10). As ofensas
576 V., por todos, Gomez, 1552, III, ch. 4, n. 7, p. 86 577 Excepes Ord. fil., v. 42, 50; v. 84.
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corporais eram, portanto, apenas uma das espcies de injrias, pelo que para elas vale tudo o que antes se disse, quer sobre a natureza simblica das ofensas, quer sobre o carcter privatista da punio. Pelo que toca ao primeiro ponto, interessante destacar que a doutrina do direito comum pune duramente condutas que, do ponto de vista da ofensa fsica, eram quase irrelevantes como as bofetadas, ou mesmo a ameaa de as dar 578 . Como pune com extrema dureza a deformao do rosto (dar cutilada no rosto, Ord. fil., v. 35, 7), pois nele se reflectia a formosura de Deus. Tudo isto leva-nos a uma concluso mais geral. O corpo, durante todo o perodo do direito comum, foi considerado como um apndice e suporte da honra. Por isso, as ofensas infligidas ao corpo eram apenas encaradas alvo nos casos extremos como atentados considerao social devida. Da que as consequncias fsicas das feridas no fossem, em princpio, consideradas para a fixao da indemnizao579 ; como, por outro lado, mesma ofensa podiam corresponder punies diferentes, considerada a qualidade das pessoas envolvidas.
578 Para a doutrina dominante, dar bofetadas constitui uma injria atroz, que dava lugar a uma pena que podia ir at de morte, de acordo com o estado da pessoa que comete a injria e do da que a recebe (Gomes, 1552, III, ad. cap. 4, n. 5, p. 91). 579 A doutrina do direito comum introduzia uma excepo a este princpio: devia avaliar-se a cicatriz ou deformidade causada a uma rapariga no casada, aos escravos (e aos animais), pois nestes casos a integridade fsica tinha um valor econmico (v. Gomez, 1552, III, ch. 4, n. 12, p. 88).
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Pelo que respeita ao carcter privatista, o regime das ofensas no se libertou facilmente deste trao tpico do regime das injrias. Uma lei portuguesa da segunda metade do sculo XIV (cf. Ord. af, v. 32) estabelece uma punio criminal para todas as feridas dolosas; mas as Ord. af. (V, 32,4) voltam ao sistema romano, que se mantm nas seguintes(7).
5.2.1.7 Crimes contra a verdade

Os crimes de falso tipificavam, desde a poca romana, os atentados verdade das coisas a falsidade o delito pblico que se comete quando algum ciente e dolosamente muda a substncia da verdade em prejuzo de outrem(8). As Ordenaes580 do um relevo at a desconhecido s falsificaes cometidas por oficiais. O poder garante a verdade dos actos, dos escritos, dos testemunhos, dos selos, do saber dos oficiais. Pois todos estes elementos so, por sua vez, a garantia da veracidade dos actos de comunicao com o poder (ou perante o poder). Em contrapartida, a verdade dos escritos particulares (a comunicao entre particulares) no quase nunca protegida. A seguir, neste domnio de verdade garantida, aparece a da identidade pessoal, incluindo a verdade do nome, da familia e do estatuto social, protegidas pela punio dos partos supostos (Ord. fil., v. 55, pr.), da apropriao dos nomes, ttulos ou brases (Ord. fil., v. 92). Um outro domnio da verdade garantida o da verdade das
580 Ord. af., v. 31; 37-40; 55; 60; 89; Ord. man., v. 7-9; 56; 59; 62; 64-65; 86; Ord.fil., v. 52-59; 64-67; 71-74; 76.
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coisas, ou melhor, de certas coisas estratgicas no seio das relaes sociais e econmicas: a moeda (Ord.fil., v. 12), os metais e pedras preciosas (Ord. fil., v. 56), os gneros alimentcios (Ord. fil., v. 57 e 59), as medidas (Ord. fil., v. 58) e a terra (Ord. fil., v. 67). Protegida, tambm, a verdade dos negcios (Ord. fil., v. 65: dupla venda da mesma coisa; Ord.fil., v. 68: falncia fraudulenta) (9).
5.2.1.8 Crimes contra o patrimnio

Tambm o sistema moderno dos crimes contra o patrimnio fortemente estruturado pela tradio textual romana. No direito romano, as ofensas patrimoniais davam origem a aces privadas dirigidas indemnizao do ofendido ( actio furti, actio injuriarum, actio legis Aquiliae, a que correspondiam os trs grandes tipos de crimes de incidncia patrimonial o furto, as injrias e o dano), todas elas de carcter fundamentalmente privatista, ou seja dirigidas indemnizao do ofendido. As sanes criminais que se encontram no sistema moderno de punio destes delitos documentam uma progressiva publicizao do campo581 . Da que o direito comum medieval, em vez de considerar o furto sobretudo como um delito privado, ressarcvel por meio de uma poena (compensao do dano sofrido, por vezes agravada ao duplum ou
581 Esta publicizao j se notava em textos romanos ps-clssicos, sobretudo para ofensas patrimoniais violentas (roubo).
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ao quadruplum), encara-o, predominantemente, como uma ofensa paz, cumulando a pena civil com uma sano criminal (pena de morte, cortamento de membro, flagelao). Como dizem as Partidas (VII, 14, 17): tomar [...] la cosa furtada [...] pechar quatro tanto como aquello que valia [...] Otrosi deven os judgadores [...] escarmentar os furtadores publicamente com feridas de aotes. Em Portugal, existia uma tradio antiga de punio criminal do furto (cf. Ord. aj, v. 65). Nas Ord. man. (V, 37), estabelece-se o regime que se vai manter durante os sculos seguintes (Ord. fil., v. 60): o furto sempre objecto de uma punio criminal, agravada no caso em que se verifiquem circunstncias especiais, j previstas pelo direito comum clssico (reincidncia, coisa ou lugar sagrado, valor da coisa). Importa realar o significado da considerao do valor da coisa como circunstncia agravante do crime. Com isto, o furto ganha a dimenso de um crime patrimonial, em que os principais valores ofendidos so, no a paz (como nos crimes de violncia, dos quais eram aproximados as espcies mais graves de furto), mas valores econmicos. O patrimnio toma-se, agora claramente, num objecto autnomo de proteco criminal582 . O projecto de Pascoal de Melo representa a consumao desta tendncia para a autonomizao e progressiva hegemonia da proteco dos valores patrimoniais sobre to582 Embora apaream elementos de tipificao que remetem, ou para a proteco de outros bens nomeadamente, valores religiosos (Ord. fil., v. 60, 4) ou a paz (Ord. fil., v. 60, 1; 61) ou para antigas tradies textuais v. g., a especial punio da treincidncia.
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dos os outros. Em primeiro lugar, a importncia determinante do valor da coisa como critrio de tipificao (Cod., XXXVI, 2-5). Depois, a fora polarizadora do tipo penal furto sobre outros tipos que, ainda que inclussem tambm ofensas a valores patrimoniais, anteriormente eram encarados sobretudo do ponto de vista de outros valores (v. g., a usura, o roubo de coisas sagradas, o cerceamento de moeda). Agora, eles so considerados, sem mais, como tipos de furto, assim se manifestando a supremacia que os valores patrimoniais (digamos, a defesa da propriedade privada) vo adquirindo na valorao penal.
5.2.2 A prtica da punio 5.2.2.1 O direito penal da monarquia corporativa

O sistema penal da monarquia corporativa caracterizava-se por uma estratgia correspondente prpria natureza poltica desta. Ou seja, se, no plano poltico, o poder real se confronta com uma pluralidade de poderes perifricos, frente aos quais se assume sobretudo como um rbitro, em nome de uma hegemonia apenas simblica, tambm no domnio da punio, a estratgia da coroa no est voltada para uma interveno punitiva quotidiana e efectiva. De facto, a funo poltico-social determinante do direito penal real no parece ser, na sociedade sem Estado dos sculos XVI e XVII, a de efectivar, por si mesmo, uma disciplina social. Para isso lhe falta tudo os meios institucionais, os meios humanos, o domnio efectivo do es441
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pao e, por fim, o domnio do prprio aparelho de justia, expropriado ou pelo comunitarismo das justias populares ou pelo corporativismo dos juristas letrados. A funo da punio parece ser, em contrapartida, a de afirmar, tambm aqui, o sumo Poder do rei como dispensador, tanto da justia como da graa. nesta perspectiva que, a meu ver, deve ser lido o direito penal da coroa. Feita esta leitura, nesta perspectiva, no deixaremos de convir que, em termos de normao e punio efectiva, o direito penal se caracteriza, mais do que por uma presena, por uma ausncia. Vejamos como e porqu. Comecemos por aspectos ligados efectivao positiva, por assim dizer, da ordem real. Com esta se relaciona, desde logo, a questo da capacidade que os juristas tm, no sistema do ius commune, de estabelecer autonomamente o direito. No entanto, como esta questo nos ir sobretudo interessar num ulterior momento, deixemo-la por agora. Fixemo-nos, para j, no grau de aplicao prtica da ordem penal legal. Os dispositivos de efectivao da ordem penal, tal como vinha na lei, careciam de eficincia. Primeiro, pela multiplicidade de jurisdies583 , origem de conflitos de competncia descritos por muitas fontes como interminveis , que dilatavam os processos e favoreciam fugas de castigo. Depois, pelas delongas processuais de que todas as fontes nos do
583 V., Hespanha, 1992, 41 ss.
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conta , combinadas com o regime generoso de livramento dos arguidos, a que nos referimos. Finalmente e este o tema que, agora, nos passa a interessar , pelos condicionalismos de aplicao das penas. Condicionalismos de dois tipos. De natureza poltica, isto , relacionados com o modo como a poltica penal da coroa se integrava numa poltica mais global de disciplina rgia; ou de natureza prtica, relacionada com as limitaes dos meios institucionais, logsticos e humanos na disponibilidade da coroa. Comecemos por estes ltimos e, no final, concluiremos com os primeiros. Tomemos para exemplo a pena de degredo. Quando aplicada para o ultramar, ela obrigava a espera, por vezes durante meses ou anos, de barcos para o local do exlio584 ; o ru ficava preso ordem da justia, nas cadeias dos tribunais de apelao, tentando um eventual livramento, aquando das visitas do Regedor da Justia. De qualquer modo, uma vez executada a deportao, faltavam os meios de controlo que impedissem a fuga do degredo. As mesmas dificuldades existiam nas medidas, preventivas ou penais, que exigissem meios logsticos de que a administrao da justia carecia. Era o que se passava com a priso de resto, raramente aplicada como pena , que obrigava existncia de crceres seguros, organizao de ope584 Isto levou a que se determinasse que o lugar do degredo fosse fixado genericamente (para Angola, para o Brasil), embora conhea decises de degredo para Bissau, para Cacheu, para a ilha do Principe, para o Maranho.
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raes onerosas de transporte de presos (as odiadas levas de presos), disponibilidade de meios de sustento dos detidos, embora parte do cibo corresse conta destes. As nicas penas facilmente executveis eram as de aplicao momentnea, como os aoites, o cortamento de membro ou a morte natural. Mas como veremos de seguida, mesmo estas parece terem sido, por razes diferentes, raramente aplicadas. Vejamos agora o que acontecia com a mais visvel das penas a pena de morte natural, prevista pelas Ordenaes para um elevado nmero de casos, em todos os grandes tipos penais, salvo, porventura, nos crimes de dano585 . Prevista tantas vezes que, nos fins do sculo XVIII, se conta que Frederico o Grande, da Prssia, ao ler o livro V das Ordenaes, teria perguntado se, em Portugal, ainda havia gente viva (a prtica da masturbao era punida com a morte 586 . Na prtica, todavia, os dados disponveis parecem aconselhar uma opinio bem diferente da mais usual quanto ao rigorismo do sistema penal. Na verdade, a pena de morte natural era, em termos estatsticos, muito pouco aplicada em Portugal587 . Um autor que escrevia j nos incios do sculo XIX referia que em Portugal se passava ano e mais sem se executar a pena de morte (Melo, 1816,50).
585 Ver os casos de aplicao de pena de morte ao perodo das Ordenaes, Correia, 1977. 586 Embora, no sc. XVIII, a Inquisio, para onde estes crimes eram remetidos pelos juzos seculares, se contentassem, sensatamente, com umas brandas penas espitituais. 587 Cf., com dados estatsticos, Hespanha, 1990.
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Esta no correspondncia entre o que estava estabelecido na lei e os estilos dos tribunais no deixou de ser notado pelos juristas. Conhecem-se tentativas de, por via da interpretao doutrinal, pr o direito de acordo com os factos. Uma delas foi atravs da interpretao da expresso morra por ello, utilizada nas Ordenaes. Jogando por este facto de que, para a teoria dp direito comum, a morte podia ser natural e civil e que esta correspondia ao degredo por mais de 10 anos(10). J Manuel Barbosa entendia que tal expresso correspondia a exlio (perptuo ) (11). A mesma era expressa em termos gerais, na opinio de Domingos Antunes Portugal regularmente, onde quer que a lei fale de pena capital, no se entende morte natural mas degredo(12). Ainda no sculo XVIII, esta opinio fazia curso, agora fundada numa opinio do desembargador Manuel Lopes de Oliveira, que distinguia entre os casos em que a lei utilizava a expresso morra por ello ou pena de morte, sem outro qualificativo que corresponderiam pena de morte civil e morte natural que corresponderia morte fsica. Com base nisto; este autor apelidava os juzes que aplicavam indistintamente a pena de morte natural como prticos ignorantes (imperiti Pragmatici) e carniceiros monstruosos (immanissini camifices). Os argumentos do desembargador eram dbeis e a sua opinio, apesar de ter reunido alguns sufrgios (nomeadamente de Paulo Rebelo, num Tractatus iure naturali manuscrito) e de ser cotada de a mais pia, no chegou a
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triunfar588 . Mas no deixa de ser curioso que, na polmica gerada por esta opinio, ningum acusou o desembargador de laxismo ou a sua opinio de perigosa para a ordem social. Na verdade, o que ele tentava fazer era justificar com argumentos legais uma prtica geral, por outros menos provocatoriamente fundada no poder arbitrrio do juiz de adequar a pena s circunstncias do delito e do delinquente. Esta diversidade de justificao no era, em si mesma, dispicienda. Pois, como diremos, o segredo da eficcia do sistema penal do Antigo Regime estava justamente nesta inconsequncia de ameaar sem cumprir. De se fazer temer, ameaando; de se fazer amar, no cumprindo. Ora, para que este duplo efeito se produza, preciso que a ameaa se mantenha e que a sua no concretizao resulte da apreciao concreta e particular de cada caso, da benevolncia e compaixo suscitadas ao aplicar a norma geral a uma pessoa em particular. Por isso, qualquer soluo que abolisse em geral a pena de morte v. g., por meio de uma interpretao genrica dos termos da lei comprometia esta estratgia dual de interveno do direito penal da coroa. Juzes havia, no entanto, que se gabavam de, em toda a vida, nunca terem ordenado ningum morte, antes terem dela livrado muitos rus (Seco, 1880, 672). O que se passava com a pena de morte, parece ter-se passado em grau porventura diferente com algumas ou-
588 Sobre esta discusso, com exposio e crtica dos diferentes argumentos, v. Repertrio s Ordenaes, maxime, IV, 40(a) e I, 434(b).
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tras penas corporais, de que as fontes que utilizmos tambm oferecem poucos testemunhos de aplicao. Parece, em vista disto, que o leque das penas praticadas no plano do sistema punitivo rgio ficava afinal muito reduzido e, sobretudo, carecido de medidas intermdias. No topo da escala, teoricamente, a pena de morte; mas, sobretudo, o degredo, com todas as dificuldades de aplicao e consequente falta de credibilidade a que nos referimos. Na base, as penas de aoites inaplicveis a nobres e, em geral, aparentemente pouco usadas, pelo menos a partir dos fins do sculo XVII e as penas pecunirias. Assim, e ao contrrio do que muitas vezes se pensa, a punio no sistema penal efectivamente praticado pela justia real do Antigo Regime pelo menos at ao advento do despotismo iluminado no era nem muito efectiva, nem sequer muito aparente ou teatral. Os malefcios ou se pagavam com dinheiro, ou com um degredo de duvidosa efectividade e, muitas vezes, no excessivamente prejudicial para o condenado. Ou, eventualmente, com um longo e duro encarceramento preventivo. Ou seja, mais do que em fonte de uma justia efectiva ou quotidiana, o rei constitui-se em dispensador de uma justia apenas e, acrescente-se, cada vez mais virtual. Independentemente dos mecanismos de graa e da atenuao casustica das penas, que estudaremos a seguir, o rigor das leis visvel na legislao quatrocentista e quinhentista (a legislao manuelina tende a agravar o rigor e
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crueldade da punio) fora sendo temperado com estilos de punir cada vez mais brandos. Passemos, agora, ao plo oposto da punio: o perdo ou, mais em geral, as medidas que, na prtica, traduziam a outra face da interveno rgia em matria penal o exerccio da graa. Tem sido ultimamente destacado o carcter massivo do perdo na prtica penal da monarquia corporativa589 . E tem sido mesmo destacado que o exerccio continuado do perdo destrua o seu carcter imprevisto e gracioso e o transformara, pelo menos para certos crimes, num estilo e, com isto, num expediente de rotina. No plano doutrinal, este regime complacente do perdo radica, por um lado, no papel que a doutrina do governo atribua clemncia e, por outro, no que a doutrina da justia atribua equidade. Quanto clemncia como qualidade essencial do rei, ela estava relacionada com um dos tpicos mais comuns da legislao do poder real aquele que representava o prncipe como pastor e pai dos sbditos, que mais se devia fazer amar do que temer590 . Embora constitusse, tambm, um tpico corrente que a clemncia nunca poderia atingir a licena, deixando impunidos os crimes (justamente porque um dos deveres do pastor , tambm, perseguir os lobos)(13), estabelecia-se como regra de ouro que, ainda mais
589 Espera-se a publicao de um importante estudo de Luis Miguel Duarte sobre o tema. 590 Cf. sobre o tema, largamente, Fragoso, 1641, I, 1.1, dispo 1, parg. 3 p. I, 2.
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frequentemente do que punir, devia o rei ignorar e perdoar (Principem non decere punire semper, nec semper ignoscere, punire tamen saepe, ac saepius ignorare officium regi um esse; miscere clementiam, & severitatem pulchriu s esse)591 , no seguindo pontualmente o rigor do direito (Ex praedicitis infertur non esse sequendum regulariter, quod praecipuit jus strictum ... summum ius, summam crucem [vel] injuriam592 . Este ltimo texto aponta j para um outro fundamento terico da moderao da punio ou seja, o contraste entre o rigor do direito e a equidade de cada caso. Fundamento que, valendo para todos os juzes pelo que reservamos uma referncia mais alargada para o momento em que tratarmos dos fundamentos tericos do poder arbitrrio dos juristas, valia ainda mais para o juiz supremo que era o rei. Concluindo. Pelos expedientes de graa realizava-se o outro aspecto da inculcao ideolgica da ordem real. Se ao ameaar punir (mas punindo, efectivamente, muito pouco), o rei se afirmava como justiceiro, dando realizao a um tpico ideolgico essencial no sistema medieval e moderno de legitimao do poder, ao perdoar, ele cumpria um outro trao da sua imagem desta vez como pastor e como pai , essencial tambm legitimao. A mesma mo que ameaava com castigos impiedosos, prodigalizava, chegando ao momento, as medidas de graa. Por esta dialctica do terror e da clemncia, o rei constitua-se, ao
591 Ibid., n. 53. 592 Ibid., n. 57.
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mesmo tempo, em senhor da Justia e mediador da Graa. Se investia no temor, no investia menos no amor. Tal como Deus ele desdobrava-se na figura do Pai justiceiro e do Filho doce e amvel. Assim, o perdo e outras medidas de graa, longe de contrariarem os esforos de construo positiva (pela ameaa) da ordem rgia, corroboram esses esforos, num plano complementar, pois esta ordem o instrumento e a ocasio pelos quais se afirma ideolgica e simbolicamente, em dois dos seus traos decisivos summum ius, summa clementia o poder real. Da parte dos sbditos, este modelo de legitimao do poder cria um certo habitus de obedincia, tecido, ao mesmo tempo, com os laos do temor e do amor. Teme-se a ira regis; mas, at consumao do castigo, no se desespera da misericordia. Antes e depois da prtica do crime, nunca se quebram os laos (de um tipo ou de outro) com o poder. At ao fim, ele nunca deixa de estar no horizonte de quem prevarica; que, se antes no se deixou impressionar pelas suas ameaas, se lhe submete, agora, na esperana do perdo. Trata-se afinal de um modelo de exerccio do poder coercitivo que evita, at consumao final da punio, a desesperana dos sbditos em relao ao poder; e que por isso mesmo, tem uma capacidade quase ilimitada de prolongar (ou reiterar) a obedincia e o consenso, fazendo economia dos meios violentos de realizar uma disciplina no consentida. Em comunidades em que os meios duros de exerccio do poder eram escassos, modelos que garantissem ao mxi450
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mo as condies de um exerccio consentido do poder eram fortemente funcionais. Tudo combinado no plano da estratgia punitiva, do funcionamento do perdo ou do livramento e da escala de penas efectivamente aplicvel e aplicada , o resultado era o de um sistema real/oficial de punio pouco orientado para a aplicao de castigos e, finalmente, pouco crvel neste plano. O controlo dos comportamentos e a correspondente manuteno da ordem social s se verificava porque, na verdade, ela repousava sobre mecanismos de constrangimento situados num plano diferente do da ordem penal real. A disciplina social baseava-se, de facto, mais em mecanismos quotidianos e perifricos de controlo, ao nvel das ordens polticas infra-estaduais a famlia, a Igreja, a pequena comunidade593 . Neste conjunto, a disciplina penal real visava, sobretudo, uma funo poltica a da defesa da supremacia simblica do rei, enquanto titular supremo do poder punitivo e do correspondente poder de agraciar. Para isto, nem era preciso punir todos os dias, nem sequer punir estrategicamente do ponto de vista dos interesses de disciplina da vida social (i. e., punir os atentados mais graves ao convvio social). Disto se encarregavam usando tecnologias disciplinares diversas, os nveis infra-reais de or-
593 Sobre os poderes punitivos destas ordens infra-reais: (i) sobre o poder punitivo do pater, Fragoso, 1641, I disp. I, 4 n. 89 e III, dispo 3 parg. 2; 1610, S,V. pater, n. ss.; cf. Ord. fil., v. 38 e V. 95, 4 e respectivos comentadores; (ii) sobre o poder punitivo da Igreja, V. o voI. II da mesma . obra, per totum.
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denao. A justia real bastava intervir o suficiente para lembrar a todos que l no alto, meio adormecida mas sempre latente, estava a suprema punitiva protestas do rei. Tal como o Supremo Juiz, o rei devolvia aos equilbrios naturais da sociedade o encargo de instaurao da ordem social. Por outro lado, para se fazer lembrar e reconhecer, para manter a carga simblica necessria legitimao do seu poder, o rei dispe de uma paleta multmoda de mecanismos de interveno. Pode decerto punir; mas pode tambm agraciar, assegurar ou livrar em fiana; como pode, finalmente, mandar prender. Pode optar, isto , tanto pelo meio desgastante da crueza, como pelo meio econmico do perdo. Ao fazer uma coisa ou outra, afirma-se na plenitude do seu poder e no cabal exerccio das suas funes. Pois segundo uma conhecida mxima do incio do Digesto a realizao da justia (leia-se, da disciplina social) exige uma estratgia plural, em que, ao lado do medo das penas, figuram os prmios e as exortaes (non solum metu poenarumn, verum etiam premiorum quoque exhortatione, D., 1, 1, 1, 1.).
Bibliografia citada
AMARAL, Antnio Cardoso do, Summa seu praxis judicum, Ulysipone, 1610. BARBOSA, Manuel, Remissiones doctorum [...], Ulysipone, 1618. CASTRO, Gabriel Pereira de, Tractatus de manu regia [...], Ulysipone, 1622-1625. CORELIA, Jaime de, Pratica de confessionario, Coimbra, 1744.
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CORREIA, Eduardo, Estudo sobre a evoluo das penas no direito portugus, BoI. Fac. Dir. Coimbra, (53), 1977. FARINACCIUS, Prospero, Praxis, et theoricae criminalis [...], Lugduni, 1606. FRAGOSO, Baptista, Regimen reipublicae christianae, Collonia allobrogum, 1641-1652,3 tomos. GOMEZ, Antnio, Variae resolutiones [...], Salamanticae, ed. cons. Opera omnia, Ventiis, 1747. GOMEZ, Antnio, Commentarii in leges Tauri, Salamanticae, 1555; ed. cons. Opera omnia, Ventiis, 1747. GOODY, Jack, The evolution of family, in P. Laslett (ed.), Household and family in past time, Cambridge, 1972. * HESPANHA, Antnio Manuel, Da justia disciplina. Textos, poder e poltica no Antigo Regime, Estudos em homenagem ao Prof Eduardo Correia, Coimbra, 1986 (publ. em 1989). MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo, A legislao pombalina, Bol. Fac. Direito de Coimbra, supl. (33), 1990, 1-314. MELO, Francisco Freire de, Discurso sobre os delitos e as penas [...], Londres, 1816. MELO, Pascoal de lnstitutiones iuris criminalis lusitani, Ulysipone, 1789. MELO, Pascoal de, Codigo criminal intentado pela rainha D. Maria I, com as provas, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1844. PHAEBUS, Me1chior, Decisiones Senatus Regni Lusitaniae, Ulysipone, 1619. PORTUGAL, Domingos Antunes, Tractatus donationibus regiis [...], Ulysipone, 1673. SBRICCOLLI, Mario, Crimen laesae magestatis. II problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, 1974. SECO, Antnio Luiz de Sousa Henriques, Memorias do tempo passado e presente [...], Coimbra, 1880.
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(1) Cf., sobretudo, Cod. theod., XVI, 5, 43/52/54; c., 1,5, de hereticis et manicheis et samaritiis; C., I, 7, de apostatis; C., I, 9, de iudeis et coelicolis; Dec. Grat., C. I, q. 5 e C. I, q. 6; Decretais, v. 7; Sextum, v. 2. (2) Note-se que uma concordata de 3.1.1416, atribui a natureza de caso real, dependente da justia real, a punio de judeus e mouros convertidos ao cristianismo e que retomassem antiga f. Cf. Castro, 1610, I, ns. 175/176. (3) Um outro exemplo de um elemento tipificador tornado intil a distino entre a ofensa religio catlica feita por um baptizado ou um no baptizado. Tal distino tinha antes sentido, na medida em que, na heresia, como violao da ortodoxia, no podia cair seno um crente. No entanto, a extenso do conceito aos no crentes tinha uma antiga tradio no direito portugus (lei de 3.1.1416, baseada num costume anterior e num texto do Corpus iur. cano (Sextum, v. 13). Tambm o perjrio j estava fortemente laicizado, pois a doutrina fazia equivaler ao perjrio a violao de compromissos tomados sem juramento religioso (Barbosa, 1618, ad. Ord. fil. v. 54, n. 7). (4) A regra de que ao mais digno se devia aplicar uma pena mais pesada aflora frequentemente nas fontes romanas e cannicas. Baldo ( si quis vero usu temerario do tit. II, 53, de pace tenenda ods Lib. feud.) distinguir: ou pela nobreza se aumenta a qualidade do delito, sendo o nobre mais punido; ou pela nobreza no se aumenta a qualidade do delito e ento o nobre mais punido do que o plebeu se se tratar de pena pecuniria; mas, tratando-se de pena corporal, o plebeu mais punido. (5) Tradio textual: Dec. Grat., II, C. 26, q. 1, C. 1 (os feitios so aquelas artes pelas quais, sob a capa de uma religio fingida, se chamam os santos, se usa da cincia da adivinhao ou se promete uma qualquer viso do futuro (a definio de Santo Isidoro de Sevilha, Ethim., VIII, c. 9); qs. 3 e 4; C., IX, 18; Partidas, VII, 23). Ord. aj., v. 42; Ord. man., v. 33; Ord. fil., v. 3. A feitiaria era um crime de foro misto, punido com penas eclesisticas e civis. V. Barbosa, 1618, ad Ord., v. 3 a 5; Amaral, 1610, V. sortilegium; Fragoso, 1641, I, p. 1, I. lI, p. 161 (dec. 4, 6). (6) No projecto de Cdigo criminal de Pascoal de Melo, que aqui nos continua a servir como modelo da poltica criminal iluminista, a principal novidade, no que respeita ao tratamento penal das injrias, consiste na punio pblica pelo encarceramento e multas a favor de obras pias. Ou seja, a honra particular torna-se num bem pblico protegido pelo Estado. Embora o mesmo Estado tenda a reduzir o mbito dos actos capazes de injuriar, reagindo contra a susceptibilidade exarcebada da sociedade de Antigo Regime s questes da honra (cf. Hespanha, 1990). (7) Cf. Hespanha, 1990. No projecto de Pascoal de Melo (tit. 34) estabelece-se uma pena pblica para os ferimentos, que acrescia indemnizao civil. Por outro lado, a medida da pena fixada segundo critrios funcionais e fisiolgicos (feridas mortais, perigosas, que causem deformao, simples).
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(8) Gomez, 1555, ad I. 83 finalem, p. 337. As principais fontes so D., 48, 10, 3, que contempla a falsificao de testamento, de documentos, de moeda, o uso de nome falso, a venda da justia, a venda dupla da mesma coisa, o parto suposto, a redaco de documentos que no correspondem vontade das partes. Cf., ainda, Partidas, VIl,7. ( 9 )Sobre a evoluo dos crimes de falso nos finais do Antigo Regime, cf. Hespanha, 1990. (10) Phaebus, 1619, d. 156, ns. 5-10. (11) Barbosa, 1618, ad Ord. v. 18,3, n, 10 [p. 298]. (12) Portugal, 1673, 1,2, C. 25, n. 53/5. (13) Ibid., n. 42-42, 52, infine, p. 53 e 60-62. Na literatura clssica, estabelecera-se uma larga polmica com os esticos, para quem a clementia em relao aos criminosos equivalia licena. Mais tarde, penalistas iluministas reagiro, de novo, contra o perdo, com idntico fundamento.
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5.3 Os limites do poder

A historiografia liberal, ao colocar a questo dos limites do poder, era guiada, naturalmente, pela imagem que a teoria poltica da poca tinha do poder e da forma de o limitar. Os limites do poder, no Estado oitocentista, mediam-se pela existncia, ou da diviso dos poderes, ou de instituies representativas. Da que, naturalmente, se aplicasse o mesmo critrio s monarquias de Antigo Regime. E, assim, toda a problemtica dos limites do poder fosse reconduzida s questes do carcter concentrado ou no do poder monrquico e da existncia de cortes. Claro que a limitao do poder tambm podia decorrer do princpio da legalidade, que obrigava o Estado a respeitar o direito, no decurso da sua actividade. Porm, uma vez que a teoria jurdica oitocentista fazia equivaler o direito lei e esta era um produto da vontade estadual, tal limitao era meramente formal. S poderia deixar de o ser, se o direito escapasse ao controlo do Estado, como o direito natural ou uma qualquer espcie de direito criado por rgos no estaduais (v. g, a actividade livre dos juristas). Como j vimos (supra, 3.), esta era, justamente, a situao do direito no Antigo Regime. Por um lado, ele era razoavelmente independente do poder da coroa, pois se fundava em dados naturais interpretados, com bastante independncia, por um corpo de juristas. A fonte da sua legitimidade no era a vontade estadual, mas antes a ratio e a auctoritas dos juristas.
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Por outro lado, como tambm j vimos (supra, II.3), os direitos (e tambm aqueles que hoje consideramos direitos polticos) eram considerados como coisas, integradas no patrimnio, e garantidas pelos processos jurdicos comuns de garantia os direitos sobre coisas. Esta proteco era muito efectiva; mas desenrolava-se no estrito plano do direito e dos tribunais. Era aqui e no, fundamentalmente, na rua ou em assembleias representativas que a poltica, quotidianamente, se fazia594 . O que acaba de ser dito j anuncia a linha que se vai seguir na abordagem dos limites do poder. No realaremos tanto aquilo que, no sculo XIX, vai ser considerado como decisivo (como as cortes ou os mecanismos de participao no poder) quanto aquilo que, na prtica de resistncia ao poder da poca moderna, era todos os dias accionado. Ou seja, os meios de direito595 . Meios de direito eram, desde logo, as consequncias prticas i. e., no plano dos resultados jurdicos concretos596 das concepes acerca das relaes entre direito divino, direito natural e direito terreno, entre razo (ratio) e vontade (voluntas) como factor de gerao do direito.
594 CL, sobre a justia no quadro dos meios de resistncia ao poder, Hespanha, 1993, 451 ss. 595 Sobre as formas de resistncia ao poder na sociedade de Antigo Regime, v. Hespanha, 1993, ibid.. 596 E no, apenas, no plano da filosofia poltica e jurdica.
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5.3.1 Os limites constitucionais

Era opinio comummente recebida, entre os juristas do ius commune, que o poder dos reis era limitado, em funo mesmo do modo como lhes fora conferido. Na verdade, o poder real ou proviria directamente de Deus ou procederia dos homens. Em qualquer dos casos, fora conferido, antes de tudo, tendo em vista o bem da sociedade597 . Testemunhos deste carcter derivado e vinculado do poder real eram tanto as designaes usadas nas Escrituras para referir os reis (pastores, ministros, administradores), todas elas apontando para um poder exercido em vez ou em benefcio de outrem, como a autoridade de autores antigos ou medievais, nomeadamente de Aristteles (Etica a Nicmaco, VIII, 10, 1160b, 7; Politica, III, 7, 1279b) e de S. Toms (Sum. theol., II.II, 42, 2 ad 3; De regimine principum, III, 2, 133). Da tradio textual sobre os limites do poder real faziam ainda parte dois clebres textos do Digesto. Um deles era a famosssima lei princeps (D., 1,3,31) que dispunha que o prncipe est liberto da obedincia s leis (princeps a legibus solutus). Outro, o fragmento D, 1,4,1, que dava valor de lei vontade do prncipe (quod principi placuit, legis habet vigorem), pois o povo ter-lhe-ia trespassado, pela lei rgia598 , o seu imprio e
597 Estas ideias so comuns aos juristas e telogos peninsulares dos finais do sc. XVI e incios de XVII. Seguimos de perto a linha de exposio desenvolvida por Joo Salgado de Arajo, num seu interessante texto sobre a constituio do reino portugus (Arajo, 1627); cf. Tambm Suarez, 1612, 133 ss. 598 A lei rgia era o acto pelo qual o povo romano, reunido em comcio, atribua o poder ao Imperador.
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poder. Ao comentar este acto instituidor das monarquias, os juristas modernos consideravam, porm, que tal concesso do poder fora condicionada, configurando uma espcie de contrato em que o prncipe se comprometera a usar do poder recebido para fazer e distribuir justia, sustentar e defender a religio(1). E a esta condio teriam os prncipes ficado irrevogavelmente obrigados, pois, por direito natural, estariam obrigados a honrar os contratos celebrados599 . Estas opinies dos juristas decorriam de concepes mais gerais da doutrina poltica tardo-medieval e primo-moderna. De facto, para a doutrina poltica dominante nos sculos XVI e XVII, a respublica, como corpo poltico, no era o produto das vontades de governantes e governados, expressas num qualquer pacto poltico ou contrato social, mas de uma ordem natural pr-estabelecida. Neste sentido, as cortes nem tinham constitudo o corpo da repblica, nem detinham em exclusivo a representao desta. No entanto, pode ler-se em alguns autores que as cortes constituem o fundamentum regni600 ou que o poder dos reis teria sido institudo pelos povos, reunidos em cortes (comitia). aqui que tocamos uma das questes-chave da construo pri-
599 Este pacto obrigaria tambm por direito divino, pois esta eleio popular teria sido apenas a concretizao numa pessoa de uma disposio da ordem divina da Criao segundo a qual as comunidades humanas devem dispor de governo. Utilizando uma frmula muito caracterstica da poca, dir-se-ia que, a eleio popular constituia a matria a que a vontade de Deus dava a forma (Arajo, 1627, p. 7). 600 Cf. Portugal, 1673, I. 2, c. 24, n.5.
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mo-moderna da teoria poltica das comunidades perfeitas, desenvolvida, nomeadamente, pelos juristas ibricos da Segunda Escolstica601 , que tentam combinar a concepo naturalista e objectivista da sociedade e do poder, dominante a partir do sculo XIII (cf. supra, 2.1), com elementos da tradio poltica e jurdica romana, que faziam da vontade dos povos o fundamento da ordem poltica. Nos juristas, tratava-se de combinar, sobretudo, o contraste entre a ideia de uma ordem poltica enraizada na natureza das coisas, que postularia uma relao indisponvel entre o governante e os governados, e os textos jurdicos que, a propsito da lex regia de imperio (D., 1,4,1) ou da constituio dos iura propria vel civilia (D., 1,1,9), sublinhavam a eficcia da vontade dos povos no estabelecimento da constituio poltica e do direito. Mas, mesmo fora da tradio jurdica, existiam tambm referncias variabilidade das formas de governo(2). Dado que, nestes termos, natureza e vontade (ou pacto) aparecem como fundamento do governo faz com que uma leitura menos atenta da teoria poltica desta poca a aproxime dos modelos contratualistas dominantes a partir do sculo XVIII. E por isso que vale a pena sublinhar um pouco mais os
601 Chama-se Segunda Escolstica escola teolgica que, depois do Conclio de Trento retoma o ensinamento de S. Toms, combinando-o, no entanto com ingredientes (de sentido voluntarista e individualista) da Escolstica franciscana do sc. XV. Os principais representantes desta escola so telogos, dominicanos ou jesutas, peninsulares, nomeadamente provindos dos meios universitrios de Valhadolide, Salamanca, Coimbra e vora. Sobre o pensamento poltico e jurdico da Segunda Escolstica, Mattei, 1982, Grossi, 1973.
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limites dentro dos quais vontade e pacto so eficazes na teoria poltico-constitucional peninsular dos sculos XVI e XVII. Esta digresso , nomeadamente, importante, para fixar o contedo dos conceitos centrais na teoria das cortes, como os de dualismo, pactismo, representao. Para dar conta da teoria poltica portuguesa do sculo XVII, apoiar-nos-emos, nomeadamente, numa obra decisiva da teoria poltica, publicada em Coimbra em 1613, por um dos mais importantes telogos da poca a Defensio fidei catholicae adversus anglicanae sectae errores, com responsione ad apologiam pro iuramento fidelitatis, et Epistolam ad Principes Christianos Serenissimi Jacobi Angliae Regis, Coimbra, 1613(3). O ponto-chave de toda a obra o de saber se o poder dos reis decorre ou no directamente de Deus. Francisco Suarez concede que, em ltima instncia (tanquam prima causa et universalis, II, 2), todo o poder (como todas as coisas) vem de Deus, como Criador do Mundo (I, 6; II, 2), embora, posta assim to genericamente, a questo fosse intil. Para a reconduzir a um plano prtico, seria, todavia, necessrio distinguir duas modalidades de criao. Uma originada por um acto especfico e prprio de vontade (causam proximam et per se, II, 2); outra, efeito indirecto de um acto voluntrio que, criando qualquer coisa com uma certa natureza e finalidades especficas, cria ao mesmo tempo todos os atributos (nomeadamente, os atributos polticos) que lhe convm, sem que, para isso, sejam necessrios actos ulteriores de vontade.
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Aplicada ao poder em sociedade, esta tese provocava uma naturalizao dos poderes constitucionais, ou seja, dos poderes que decorriam da prpria natureza (da ordem imanente) da sociedade. O poder de governo, nas suas manifestaes e finalidades superiores, no decorria, assim, de um acto de criao ou de outorga especial de Deus, mas, pelo contrrio, da prpria natureza da sociedade, tal como ela tinha sido modelada pela Providncia. Segundo as prprias palavras de Suarez, uma vez constituda a sociedade civil, a sujeio dos particulares ao poder pblico ou principado poltico uma consequncia da conservao conveniente da natureza humana (I, 8). De tal modo que se podia dizer que o poder em abstracto foi conferido por Deus aos homens na cidade ou na comunidade perfeita, e no por um acto ou outorga especial ou positiva, diferente da criao da natureza [da comunidade], decorrendo, portanto, do acto primrio da sua fundao. Por isso, em virtude desta forma de outorga, o poder poltico no reside numa s pessoa ou num corpo determinado, mas na totalidade do povo ou do corpo da comunidade (II, 5). Pr nestes termos a questo da origem do poder constitucional era afirmar o carcter indisponvel, para os reis e para os homens, deste poder, afastando, neste plano, concepes polticas de tipo voluntarista ou pactista. Pois no pode haver pactos ou determinaes voluntrias da ordem poltica quando esta decorre da prpria natureza da sociedade, ligada
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natureza do homem602 . A funo (officium) do rei ou dos sbditos est definida partida e de forma necessria. No h, por isso, espao para o arbitrrio, nem do rei (actuando contra o seu officium), nem dos sbditos (impondo ao rei limitaes incompatveis com a natureza do seu poder)603 . Que no o facto que institui a constituio mostra-o ainda uma considerao suplementar. Com efeito, sendo a sociedade um corpo mstico unificado, o poder constitucional, enquanto tal, deve ser um, residindo num s plo, independentemente da constituio concreta (pessoal ou colegial) deste plo (I, 5, 6). Nesta medida, no havendo uma dualidade de poderes, no h tambm fundamento terico para a ideia de dualismo de dois poderes, o rei e o reino, que se equilibram e se pem de acordo sobre a constituio poltica , ou para a de pactismo. Rei e sbditos fazem parte da mesma unidade, o corpo mstico da repblica. A forma das suas relaes polticas est fixada de antemo, no necessitando de (no podendo) ser pactada. A sua representao mtua assegurada pelo seu carcter mutuamente simbitico, pela sua qualidade de partes da mesma entidade (pela sua participao comum no todo). A manuteno dos equilbrios naturais da ordem poltica assegurada, no por uma qual602 Ou melhor, pode haver factos, mas estes ou so inteis (se corroboram a ordem da natureza) ou ineficazes (se a contrariam). 603 Esta concepo naturalista, objectivista ou necessria dos laos jurdicopolticos no era exclusiva da teoria constitucional; tambm a natureza da famlia exigia um certo desenho (foroso e limitador da vontade dos seus membros) dos status do marido, da mulher, dos filhos, dos parentes, ete. (cf. supra, IV.l).
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quer forma de governo misto ou partilhado, pela existncia de instituies representativas, nem por uma qualquer forma de pacto, mas pelo respeito, assegurado pelos rgos de justia, dos direitos e deveres recprocos (iustitiam dare, scl., ius suum cuique tribuere). E, se se fala em representao a propsito das cortes, no se trata seno da representao no sentido de manifestao pblica e visvel do todo. Contudo, h outros nveis de organizao da respublica, em que os membros do corpo poltico j tm poderes de disposio. J no se trata da ordem constitucional, mas antes do regime poltico, do qual Aristteles tinha estabelecido uma classificao tripartida bem conhecida. Os juristas tambm reclamavam para os povos a possibilidade de modelar o regime, com base nos citados textos do Digesto, em que se referia a possibilidade de o povo, atravs de actos de vontade, decidirem das leis da cidade e de identidade dos governantes. A distino deste dois nveis muito importante para distinguir e hierarquizar os diferentes planos nos quais se pem as questes polticas. Assim, a existncia ou no de rgos representativos dos governados era um problema de regime, que devia ser discutido no plano (opinvel) da bondade ou oportunidade de cada regime ou forma de governo. E no um problema que dissesse respeito legitimidade ltima (constitucional) do poder, pois esta apenas exigia que se respeitassem as limitaes do poder decorrentes da vinculao deste ao bem comum, qualquer que fosse a forma de
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garantir a eficcia destas. Eficcia que, em princpio, estaria assegurada pela submisso dos governantes justia604 . Em termos jurdico-constitucionais, esta dualidade das fontes da ordem poltica est na origem da dualidade de planos em que actuam os mecanismos de limitao do poder. Num plano, garante-se a legitimidade do poder, i. e., a observncia das normas de um governo justo. Num outro, garante-se o cumprimento do pacto de regime605 . O controlo do primeiro nvel garantido pelo primado da justia, que se manifesta, quer no plano da tica, quer no da justia estricta. Ao primeiro corresponde o estabelecimento de rgos encarregados de avaliar o cumprimento pelo rei dos seus deveres de conscincia. Tal era o caso da Mesa da Conscincia606 . No plano da justia, a garantia de bom governo repousava na existncia de tribunais e de uma ordo iudiciorum (ordem de juzo) bem estabelecida, bem como sujeio de toda a actividade poltica s regras de justia. A violao destes limites fazia com que o rei, ainda que o fosse por um ttulo legtimo, se transformasse num tirano quanto ao exerccio do poder (tyrania in exercitio). Alm deste controlo do primeiro nvel, podia (ou no) haver um segundo plano de controlo, estabelecido pelo pacto de governo. Era, nomeadamente, o caso dos regimes de604 Cf. Suarez, 1613, III, e. 35. 605 certo que h uma relao entre o primeiro e o segundo, pois a violao do pacto de regime constitui urna ofensa justia (precisamente regra de que os pactos devem ser cumpridos, pacta sunt servanda). 606 Arajo, 1627, I, 117.
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mocrticos, oligrquicos ou mistos, em que o pacto designava vrios titulares para exercer, de forma combinada e equilibrada, o poder. O que era levado a cabo pela institucionalizao de cortes, parlamentos ou dietas. Nestes casos, as competncias relativas de cada titular deviam ser rigorosamente respeitadas. Em contrapartida, nos regimes monrquicos puros, este segundo nvel de controlo no existia. No caso portugus, a generalidade dos autores inclina-se para a sua definio como monarquia pura(4). As nicas limitaes do poder do rei derivam da natureza do seu officium, nomeadamente dos seus deveres para com a justia e a religio. Neste contexto, as cortes ou eram juntas mais solenes, convocadas para aconselhar o rei nos negcios mais graves e difceis ( ardua et difficilia negotia regni)607 , ou eram congregaes de particulares directamente afectados pelas decises projectadas pela coroa e que, nos termos da teoria poltica de um Estado guardio de direitos (Rechtsbewhrungsstaat), deviam dar o seu acordo s decises que tocassem as suas esferas polticas608 . Em todo o caso, esta concepo das cortes como instncia de outorga do consentimento das entidades interessadas, conduzia a uma consequncia, j presente no texto citado. Se as cortes eram apenas um meio de representar os titulares dos direitos ameaados, podia haver outros meios de obter o
607 Arajo, 1627, I, 140 s.; Portugal, 1673, II, c. 24, n. 4. 608 Quod omnes tangid ab omnibus approbari debet [o que toca a todos deve ser aprovado por todos]. Sobre as manifestaes desta segunda concepo na prtica poltica portuguesa do sc. XVII, v. Hespanha, 1991, 1993.
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seu consentimento, como a consulta particular, etc. Com o que a reunio das cortes pode ser evitada, como, de facto, se tentou em algumas conjunturas polticas seiscentistas. De tudo isto decorria que o poder real, para alm de dever respeitar o primado da religio e, para alguns autores 609 , do prprio Papado, devia tambm, ser racional, ou seja, respeitar a razo da sua instituio. Absolutos deste imprio da razo, reclamando-se de uma soberania sem limites (irregular, i. e., sem regra), s o imperador dos turcos e os mais prncipes que vivem, sem lei, e sem vestgio nem mesmo de razo natura1610 . O reconhecimento destes limites no era importante, apenas, no campo da filosofia ou da doutrina polticas. Mas tambm no plano do direito, pois era princpio jurdico bem estabelecido que uma determinao contrria ao direito divino611 , ao direito natural ou razo natural no tinha validade jurdica(5), podendo ser anulada em tribunal, a pedido de titulares de interesses por ela ofendidos.
609 O mais notvel o cardeal Roberto Belarmino (15421621, Disputationes christianae fidei, 1599, De summo Pontifice, 1559), que reflectia as posies pstridentinas mais favorveis supremacia temporal do Papa. 610 Arajo, 1627, p. 23 v., n. 69, citando em seu favor Cabedo, 1601, I, d. 12, n. 9. Embora no o refiram, os dois autores polemizam com Jean Bodin que, nos seus Les six livres de la Republique (1576, I, 8) defendera, pela primeira vez, a existncia de um poder nico e ilimitado dos reis, a que chamara soberania. 611 Contra a religio e a justia no se deve obedecer aos reis, Arajo, 1627, n. 70 (funda-se em S. Toms, S. th., II.II, q. 41, a. 3).
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5.3.2 Os direitos particulares

Deixando de lado a questo da ofensa do direito divino ou das isenes da Igreja, importa salientar que essa realizao da justia a que os prncipes estariam obrigados consistia, essencialmente, na realizao da justia, ou seja, no respeito dos interesses particulares estabelecidos ou enraizados. Debrucemo-nos, portanto, sobre a panplia destes direitos particulares e o seu sistema de defesa judicial. Na anlise dos interesses dos particulares, a doutrina do direito comum, comeava por distinguir os direitos adquiridos (iura quaesita); os direitos a adquirir (iura quaerenda); e as meras expectativas (spes). O direito adquirido o que compete a algum, de forma presente, perptua e irrevogvel, podendo incidir sobre uma coisa corprea ou incorprea612 . O direito a adquirir era o que, no existindo no presente, dependia de um evento futuro (v. g., uma condio ou um termo)613 . A mera expectativa distingue-se dificilmente do anterior, constituindo, na verdade, uma situao de expectativa menos forte (como, v. g., a expectativa sucessria de outros herdeiros que no os filhos). Uns direitos incidiam sobre coisas (iura in rem), outros sobre aces, sobre umfacere, v. g., o cumprimento de uma obrigao (iura ad rem).
612 Pegas, 1669, II, ad Ord. I, 3, gi. 9, c. n. 60. 613 Ibid., ad Ord. II, 96, c. 4, n. 62. Por exemplo, a expectativa de um filho (herdeiro necessrio) herana de seu pai; o direito de um credor aos juros ainda no vencidos.
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Todos estes direitos e mesmo as expectativas mais fortes, do tipo iura quaerenda eram inviolveis por determinao individual (rescriptum) do prncipe. Mesmo por determinao geral (lex) s seriam violveis os direitos fundados na lei positiva; mas no j os que tivessem uma fonte superior, como o direito natural ou das gentes614 . Assim, eram inviolveis, tanto por rescripto como por lei: a propriedade dos sbditos615 ; os direitos surgidos de pacto ou contrato616 ; os privilgios concedidos em virtude de um servio prestado ou a prestar (privilegia ob benemerita ou remuneratoria); mas no j os gratuitos, que cediam perante a lei geral 617 ; os direitos adquiridos por sentena618 ; os direitos adquiridos por nomeao testamentria619 -620 . Os limites mencionados no eram, em todo o caso, absolutos ou insuperveis. Por um lado, o rei dispunha da faculdade de rescindir os contratos injustos ou imorais. Por outro lado, os direitos adquiridos no prevaleciam contra a potestas extraordinaria (poder extraordinrio) do prncipe, poder que este podia invocar para satisfazer uma suprema utilidade pblica(6).
614 Em geral, sobre o tema, Suarez, 1612, p. 143 ss. 615 Sobre o caso da expropriao, v. Pegas, 1669, VII, p. 638 ss.; Fragoso, 1641, I, p. 256, n. 32; Cabedo, II, dec. 75, n. 13; Febo, 1619, I, 94. 616 Fragoso, 164 I, I, p. 256; Cabedo, 1601, II, d. 75. 617 Fragoso, 1641, I, p. 33 e 256 n. 33; Cabedo, 1601, II, dec. 75; Portugal, 1673, I, c. 2, n. 54 ss. 618 Pegas, 1669, VII, ad. Reg. Sen.., c. 20, n. 2 ss. 619 Portugal, 1673, lI, c. 2, n. 61 ss.; Fragoso, 1641, I, p. 256 n. 33. 620 Sobre alguns direitos em particular (provimento em ofcio pblico, doaes rgias), v. Hespanha, 1993, v. 3.
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De facto, a teoria poltica reconhecia ao rei uma prerrogativa extraordinria, justificada por uma causa de suprema utilidade pblica em que o rei, tal como Deus ao afastar a lei da natureza no caso de milagre, violava os mecanismos ordinrios da justia (7). Tratava-se, em todo o caso, de um meio extremo, para ser usado com sumo cuidado, justificado sempre por uma suprema causa, evidente, superveniente, racional, extraordinria, e que nunca poderia ser usada contra a conscincia e a piedade. Caso contrrio, tratar-se-ia de desordem ou tirania (Portugal, 1673, n, c. 2, 16-18). Mesmo assim, o uso da potestas extraordinaria obrigava a indenizao dos prejuzos causados e a restituio do direito, passada a necessidade621 .
5.3.3 A tutela dos direitos

A tutela dos direitos particulares desdobra-se, em Portugal, em dois momentos: antes da consumao do acto, por meio do controlo prvio e oficioso da sua conformidade com o direito; e, depois da sua consumao, tanto por meio do instituto da nulidade ipso iure das decises ilcitas do poder, como por meio da faculdade, concedida aos prejudicados, de se oporem sua execuo. O controlo prvio da conformidade dos actos rgios com as Ordenaes ou Direito (Ord. fil., I, 2, 2) competia ao Chanceler-mor do Reino, que devia comprovar se as cartas
621 Exemplos de utilizao deste poder: Portugal, 1673, II, c. 11,7 ss.
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rgias iam contra os direitos do rei, ou contra o povo, ou clerezia, ou outra alguma pessoa, que lhe quite ou faa perder seu direito. Caso isto acontecesse, devia remet-las, sem as selar, ao Desembargo do Pao, para verificao. Mas a tutela mais geral dos direitos dos particulares era a efectivada pelos meios judicirios normais. Em Portugal, e nos quadros gerais oferecido pelo direito comum, os recursos dos particulares contra os actos do poder poltico lesivos dos seus direitos eram vrios. Em primeiro lugar, estava prevista a nulidade das determinaes do poder contrrias s Ordenaes ou direito expresso (Ord.fil., I, 2, 11; I, 30, 1.). Os juzes deviam recusar-se a aplic-las e os particulares podiam oporse sua execuo por meio de embargos622 . Outro tipo de recurso previsto na lei era o agravo ordinrio (Ord. fil., III, 84, 4), utilizvel contra os actos ilegais e prejudiciais praticados por oficiais e dotados de efeitos suspensivos. Por ltimo, dado o carcter patrimonial destes direitos, os seus titulares podiam lanar meios de todos os expedientes processuais de manuteno da posse, como os interditos. Da frequncia como eram usados estes meios de defesa dos direitos dos particulares diz bem uma carta rgia de 1634 (C.R. 20.3.1634), segundo a qual rara era a proviso rgia de ofcio que no era embargada.
622 Tambm podiam pedir a declarao judicial da sua nulidade (cf Hespanha, I 993a, 5.1).
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(l) A formulao concreta, de Arajo, 1627, p. 6 (tambm 7 V., n. 26; 24, n. 71 s.]). (2) Cf. a referncia de Aristteles variabilidade das formas de governo, de acordo com as constituies pactadas de cada cidade, Politica, 2 e 3. (3) O livro de Suarez uma resposta, discretamente encomendada pelo Papa, s obras de Jaime I de Inglaterra sobre o poder soberano e absoluto dos reis e sobre o direito de exigirem um juramento de fidelidade dos sbditos. A ed. util. a do Corpus hispanorum de pace, Madrid, 1963. (4) Cf., v. g., Arajo, 1627; Portugal, 1673, n, c. 24, ns. 21/22; 33/34; Pegas, 1669, I, ad proem., gl. 101, n. 1. (5) J a contradio com a mera razo jurdica (do direito civil por oposto a direito natural) importava uma consequncia grave, mas menos radical: uma determinao contra rationem iuris era insusceptvel de ser estendida para alm do caso concreto a que dissesse respeito; cf. D., 1,3,14 (o que recebido contra a razo do direito no deve ser levado s consequncias [i.e., insusceptvel de extenso], cf. ainda D., 1,3,15 e 16. (6) Segundo Salgado de Arajo (Arajo, 1627, p. 23, n. 68) as espcies do poder do prncipe so: (i) ordinrio, sujeito s leis quanto sua observncia; (ii) absoluto regulado, sujeito razo e lei natural; e (iii) absoluto irregular. Este ltimo no competiria a ningum, nem mesmo a Deus (tal soberania compete mais ao imperador dos turcos e aos mais prncipes que vivem, sem lei, e sem vestgio, nem mesmo de razo natural [...]; mesmo o segundo modo de poder nunca foi concebido pelo povo em virtude da Lei Rgia a prncipe nenhum, seno que foram eles que com ele se alaram, o qual dizem que com a tcita permisso dos povos, foi lanando razes, de sorte que j hoje os reis o tm e lhes convm para muitas coisas em ordem recta administrao da justia. (n. 69, p. 23 v.). (7) Sobre a potestas absoluta vel extraordinaria, v. Portugal, 1673, n, c. 2, n. 16 ss.; Cabedo, 1601, II, dec. 79; Fragoso, 1641, p. I, 1. 1, d. 3, ? 2, n. 211. Ainda que as duas expresses sejam equivalentes, os autores usam a primeira (absoluta) para designar o poder de decidir contra a lei e a segunda (extraordinria), para designar o poder de violar direitos de particulares.
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Antnio Manuel Hespanha

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EDITORA FUNDAO BOITEUX

Presidente Vice-Presidente Secretrio Tesoureiro Orador Conselho Editorial

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................... 475

PREFCIO PRESENTE EDIO BRASILEIRA

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; Lgia Osrio Silva, Terras

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; Id., Escravido e Cidadania no Brasil

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1. Evoluo recente da histria institucional e poltica

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43 Cf., infra, III.

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2. Linhas de fora da histria institucional

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Bibliografia sugerida As obras assinaladas com*.

O IMAGINRIO DA SOCIEDADE E DO PODER

1.1 A concepo corporativa da sociedade

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1.2 O paradigma individualista

62 Cf. ibid. 63 Cf., infra, IV. 5.l. (paradigmas de legitimao ...).

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1.3 Orientao bibliogrfica

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Bibliografia sugerida As obras assinaladas com *.

2.1 Estados e pessoas

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2.2 Os estados na sociedade de Antigo Regime

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2.2.1 Nobres; clrigos e pees

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