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Jerarqua del ordenamiento jurdico

Supremaca de la Constitucin Jerarqua normativa Publicidad de las normas

51. La

Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 43, 94, 104, 109, 138, 149. Cdigo Civil: Arts. I, III. Cdigo Penal: Arts. 6, 7, 8. Cdigo Procesal Constitucional: Art. 100. Cdigo Tributario: Arts. VI, X. Ley Orgnica del Poder Judicial: Art. 14. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Arts. 24, 26. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 2. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 2.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 2.2. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 87. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 651, 652, 653, 695, 698 a 720. Tomo III: pginas 2517, 2559 a 2561. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. "... sin desconocer que en el mbito del derecho Internacional Pblico los Tratados entran en vigor en la fecha en que lo disponen tales instrumentos internacionales, tambin es verdad que nuestra Constitucin impone su publicidad como obligacin para la vigencia de toda norma legal -y un tratado internacional tiene esa condicin- en el orden jurdico interno (artculo 51 de la Constitucin). De modo que, al igual de lo que sucede con cualquier otra fuente del derecho, tambin para el caso de los tratados, la publicacin es un requisito esencial para su vigencia y eficacia dentro de nuestro ordenamiento jurdico. As tambin lo prev el artculo 4 de la Ley N 26647, que ordena la publicacin del texto ntegro de los tratados internacionales celebrados y aprobados por el Estado en el diario oficial "El Peruano", como parte de los actos relativos al "perfccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado Peruano" (artculo 1); debindose sealar en la publicacin, el nmero y fecha de la Resolucin Legislativa que los aprob o del Decreto Supremo que los ratific adems de la fecha de entrada en (artculo 4), adems de la fecha de entrada en vigor del tratado a partir de la cual se incorpora al derecho nacional (artculo 6)... Por lo que se refiere propiamente al Tratado de Libre Comercio entre Per-China, a su vez, el Tribunal observa que, con fecha 19 de septiembre de 2011, se public en el diario oficial El Peruano el texto del referido tratado. A juicio del Tribunal, dicha publicacin levanta el cuestionamiento denunciado en la demanda. Especialmente, el dficit que desde el punto de vista del principio de publicidad exista por el hecho de que el TLC Per-China nicamente se encontrara publicado en el portal electrnico del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Y es que si bien del principio de publicidad de las normas, ex artculo 51 de la Constitucin, no se sigue necesariamente que todas las normas de carcter estatal tengan que ser

publicadas necesariamente en el diario oficial El Peruano [cfr. artculo 44 de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades; artculo 42 in fine de la Ley N 27867, Orgnica de Gobiernos Regionales], s es obligatoria dicha publicacin en el diario oficial, en lo que aqu nos interesa, para el caso de todas aquellas fuentes formales del derecho que, como la ley [art. 109 de la CP] o el decreto legislativo [artculo 104 CP] por ejemplo, tengan un mbito de aplicacin en todo el territorio nacional". (Exp. 00021-2010-AI FJ 15) 2. "En un Estado constitucional democrtico la Constitucin no slo es norma jurdica con fuerza vinculante que vincula a los poderes pblicos y a todos los ciudadanos, sino que tambin es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurdico. Esto es as porque la Constitucin, a partir del principio de supremaca constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, econmicas, sociales y sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico que la Constitucin seala". (Exp. 02669-2000-HC FJ 6) "... la Constitucin establece su propia primaca sobre otras fuentes, colocndose as en el vrtice de dicho sistema (STC 0013-2003-AA/TC, 17-21). De acuerdo con el artculo 51, la Constitucin prevalece sobre toda norma legal. Ello se fundamenta tambin, directamente, en disposiciones constitucionales, tales como las que se refieren al control de constitucionalidad de las leyes (artculos, 200, 201 y 202), a la indicacin de un procedimiento diferenciado para la modificacin de las normas constitucionales (artculo 206) y a la existencia de lmites impuestos a la reforma constitucional (artculos 32 y 206). La Constitucin impone, por tanto, lmites en el proceso de produccin de la legislacin y fija controles para que esos lmites no sean rebasados por el legislador. Naturalmente, los lmites (y en parte tambin los controles) que la Constitucin impone a las fuentes constituidas no se presentan del mismo modo en las confrontaciones de cada una de ellas. El condicionamiento normativo es, en efecto, ms reducido para las leyes de revisin de la Constitucin que para las leyes ordinarias, as como tambin para otras categoras de fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales, etc.), las que estn sujetas a otros condicionamientos y lmites. Del mismo modo, la Constitucin establece diversos principios que sirven para articular y, en su caso, resolver los conflictos que se pudieran suscitar entre las fuentes inmediatamente subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o equivalencia), de jerarqua y competencia. De ellas, esta ltima es la que interesa analizar en el presente caso. El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurdicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulacin horizontal del sistema de fuentes del Derecho diseado por la Constitucin. Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitucin establece que la disciplina de determinados objetos o materias deber realizarse a travs de determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas materias seran, por eso mismo es decir, independientemente de su contenido-, invlidas". (Exp. 00009-2008-AI FJ De 14 a 16)

3.

4.

"... si bien es cierto la Constitucin Poltica no requiere que todas las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, el principio de publicidad, recogido en el artculo 51 de la Carta Magna, establece que para la vigencia de la norma y, con ello, para que se legitime su exigibilidad, aun cuando estas puedan tener un mbito de aplicacin particular sean conocidas por los sujetos-administrados en cuya esfera se realizan y ejecutan. Que, en este sentido correspondera a la Administracin demostrar que se ha cumplido con el deber de publicidad en el presente caso, pues de lo contrario se podra estar poniendo al recurrente en la situacin imposible de tener que acreditar la realizacin de un hecho, en un momento determinado, lo que no est a su disposicin sino de la Administracin, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diablica, que tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa de la otra parte o del juez pueda significar una afectacin de ese derecho fundamental". (Exp. 04558-2008-AA FJ 9)

5.

"La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico (artculo 51: la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar,

cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico, pues a partir de ella existe una nueva orientacin normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, derogando expresa o implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56]". (Exp. 00005-2007-AI FJ 6,7)

6.

"El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artculo 51 de la Constitucin Poltica, el mismo que dispone que [la] Constitucin prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...). Este artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin- encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica". (Exp. 06403-2006-AA FJ 12)

7.

"El artculo 51 de la Constitucin Poltica consagra el principio de jerarqua normativa, disponiendo que las normas de inferior rango no pueden superponerse a normas de mayor rango. En ese sentido, las resoluciones ministeriales relativas a los procesos de ascenso emitidas en aplicacin de la Ley N. 28091 no podan contravenirla o generar restricciones en su aplicacin y en la interpretacin que la propia norma de rango legal no impone". (Exp. 02053-2007-AA FJ 17)

8.

"Finalmente cabe sealar que la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin) porque slo as se hace efectiva la garanta de la vigencia de los derechos humanos". (Exp. 01317-2008-HC FJ 11)

9.

"Cabe aadir que este Tribunal ha advertido que el hecho de que una norma se encuentre derogada no impedira que siga surtiendo efectos con respecto a aquellas situaciones que acaecieron mientras se encontraba vigente (ultractividad). Sin embargo, como se ver a continuacin, debido a que en el presente caso concurre tambin el criterio de jerarqua, la norma en cuestin tambin perdera validez . El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artculo 51 de la Constitucin Poltica, el mismo que dispone que [la] Constitucin prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...). Este artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin- encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. En ese entendido, se debe sealar que la Constitucin es una norma jerrquicamente superior que la Ley N 23733, por cuanto la validez de sta depende de aqulla. Por tanto, la validez en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. Ley N 23733) ser vlida slo en la medida que sea compatible con la norma superior (v.g. la Constitucin). De acuerdo a ello, el hecho que el artculo 87 de la Ley N 23733 sea materialmente incompatible con la Constitucin de 1993 traera como consecuencia la invalidez de tal dispositivo, lo que a diferencia de la simple derogacin supone que ste no podr seguir surtiendo ningn tipo de efecto con respecto a la recurrente". (Exp. 07533-2006-AA FJ De 11 a 13)

10. "El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi inferiori) se encuentra reconocido en el artculo 51 de la Constitucin Poltica, el mismo que dispone que [la] Constitucin prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...). Este artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin- encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. En ese entendido, se debe sealar que la Constitucin es una norma jerrquicamente superior a la Ley N 23733 por cuanto la validez de sta depende de aqulla. La validez, por tanto, en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. Ley N 23733) ser vlida slo en la medida que sea compatible con la norma superior (v.g. la Constitucin). De acuerdo a ello, el hecho que el artculo 87 de la Ley N 23733 sea materialmente incompatible con la Constitucin de 1993 traera como consecuencia la invalidez de aqulla, lo que a diferencia de la simple derogacin supone que la misma no podr seguir surtiendo ningn tipo de efectos con respecto a la recurrente". (Exp. 08391-2006-AA FJ 12,13)

11. "... el principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena Lpez 7, es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella. Con referencia a este principio, el artculo 51 de la Constitucin dispone que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Por tanto, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. As, en trminos de Prez Royo 8, el mundo del derecho empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad superior a la Constitucin". (Exp. 00005-2006-AI FJ 11)

12. "Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51. de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin". (Exp. 03741-2004AA FJ 6)

13. "... la inexistencia de una relacin jerrquica entre las leyes orgnicas y las leyes ordinarias, surge de una interpretacin sistemtica del artculo 51 de la Norma Fundamental que consagra el principio de jerarqua normativa y supremaca normativa de la Constitucin, y que sita a la ley (sin distincin) en el segundo rango del sistema normativo nacional, despus de la Constitucin; con el artculo 200 4 de la Constitucin que establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas); y con el artculo 102 1, en cuanto dispone que es atribucin del Congreso de la Repblica dictar las leyes. Por tanto, conforme al sistema de fuentes diseado por la Constitucin en sus artculos 51, 102 1, 106 y 200 4, y en sentido contrario a lo sostenido por los demandantes, la categora normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica". (Exp. 00003-2006-AI FJ 19)

14. "En un proceso de libertad debe distinguirse cmo el RAC (Recurso de Agravio Constitucional)representa una frmula especfica para demostrar la supremaca constitucional, prevista en el artculo 51 de la Norma Fundamental. Para establecer los principios de la intervencin del TC en los procesos constitucionales de libertad, especialmente en el hbeas corpus, el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC.

La Constitucin, como norma fundamental y gua primordial del ordenamiento jurdico, ordena los poderes del Estado y establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del principio de supremaca constitucional, se le considera como la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que posee el ordenamiento jurdico. Al ser lex superior, define el sistema de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta, teniendo as una pretensin de permanencia". (Exp. 02877-2005-HC FJ 3)

15. "La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal. El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena Lpez, es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella. Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51 de la Constitucin dispone que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. Como bien afirma Prez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad superior a la Constitucin. La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa. El principio de jerarqua puede ser comprendido desde dos perspectivas: a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas. Al respecto, Requena Lpez seala que el principio de jerarqua hace depender la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerrquicamente superiores. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado: El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. Agregando que: Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico. Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido conocida por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior. b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas. Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes. Asimismo, exponen que mediante el concepto de fuerza jurdica atribuible a cada forma normativa se establece una ordenacin jerrquica del sistema de fondo, segn la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas bsicas: 1 En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier disposicin o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposicin o norma de su misma fuerza. 2 En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede modificarla por una fuente de fuerza inferior. Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin, indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en

las que tales normas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que: Es invlida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de grado superior. A su vez, como una disposicin puede contener varias normas jurdicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es invlida la disposicin que no contenga ni una sola norma (ni una sola interpretacin) vlida. Dicho de otro modo, es vlida la disposicin que contenga al menos una norma vlida. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido: La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este Tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que sta versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional). De lo expuesto se colige que el principio de jerarqua es el nico instrumento que permite garantizar la validez de las normas jurdicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infraccin de tal principio. Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra, imponindose jerrquicamente, son los siguientes: a) Relacin ordinamental La prelacin jerrquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento constitucional. b) Conexin material La prelacin jerrquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o mbito de actuacin entre una norma superior y otra categorialmente inferior. c) Interseccin normativa. La prelacin jerrquica aparece cuando la legtima capacidad regulatoria de una norma contrara al mandato u ordenacin de contenidos de otra norma. En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su funcin, es vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya produccin regula. En resumen el principio de jerarqua implica la determinacin por una norma de la validez de otra, de all que la categorializacin o escalonamiento jerrquico se presente como el nico modo posible de organizar eficazmente el poder normativo del Estado. El a) b) c) La La principio La abrogacin de jerarqua creacin o aplicacin opera en de derogacin de de las los mbitos las las siguientes: normas. normas. normas.

El principio de jerarqua y el principio de competencia (que se abordar posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y lmites del poder poltico. Como bien seala Fernndez Segado, la pirmide jurdica implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquizacin, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cspide obviamente se sita la Constitucin. Ello denota la existencia de una clara correlacin entre la fuente de la que emana una norma, la forma que sta ha de adoptar y su fuerza jurdica. El precepto que regula la produccin normativa de un pas es una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regulacin es la norma inferior. En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras. Al respecto, veamos lo siguiente: Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y condicionan la expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes. Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma

productora. Tal el caso de las resoluciones. Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos. La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber: a) Las categoras Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su contenido y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.) En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su subsecuentes grados: Primera Las normas 1er. 2do. 3er. grado grado categora constitucional Constitucin. reforma de derechos constitucional. humanos.

constitucionales grado : :

las :

normas

con La

rango

Leyes Tratados

de

Al respecto, cabe sealar que el artculo 206 de la Constitucin es la norma que implcitamente establece la ubicacin categorial de las denominadas leyes constitucionales. De all su colocacin gradativamente inferior en relacin a la Constitucin en s misma. Segunda Categora Las leyes y las normas con rango o de ley. All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. En atencin a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco mil ciudadanos [Expediente N 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha sentencia] Tercera Los Cuarta Las categora reglamentario. categora resoluciones.

decretos

las

dems

normas

de

contenido

1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensora del Pueblo, etc.). 2do. Las resoluciones y dictadas con dems sujecin al respeto del grados rango jerrquico descendentes: intrainstitucional.

Quinta Los

fallos

jurisdiccionales

las

normas

categora convencionales.

Debe sealarse finalmente que, conforme se estableci en el caso Sesenta y Cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N 26285, Exp. N 005-2003-AI/TC, en esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo. Esta regla seala que. a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el

funcionario u rgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo. Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico. As, en el gobierno central se debern tener en cuenta las normas generales previstas en los artculos 37 y ss. del Decreto Legislativo N 560 Ley del Poder Ejecutivo; y, de manera particular, lo dispuesto por las leyes orgnicas". (Exp. 00047-2004-AI FJ De 55 a 61)

16. "Las funciones del CNM son totalmente compatibles con el espritu constitucional de la democracia y el rol de los rganos constitucionales. Al ser la Constitucin de aplicacin directa (artculo 51 de la Constitucin), su vinculacin tambin debe ser inmediata y contina . No obstante, la prctica de este rgano muchas veces ha soslayado los cometidos asignados, y se ha llegado a invadir el espacio destinado a los derechos de los jueces y fiscales, en tanto administradores de justicia. En tal sentido, es pertinente remitirse a lo que la experiencia gala del bloc de la constitutionnalit nos presenta, y que la Constitucin en su conjunto, con los valores que sta encierra (jurdicos y positivos), sirva como parmetro para entenderla, utilizando al Tribunal Constitucional como elemento trascendente para lograr la pacificacin del ordenamiento jurdico y de la vida estatal. Este bloque es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitucin formal, figura a partir de la cual surge la fuerza normativa de la Constitucin, que irradia a todo el ordenamiento jurdico". (Exp. 03361-2004-AA FJ 47)

17. ... La normatividad sistmica requiere necesariamente que se establezca una jerarqua piramidal de las normas que la conforman. Al respecto el artculo 51 de la Constitucin, recogiendo dicho principio, declara: La Constitucin prevalece sobre toda normal legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico. Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As, la norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez: y, adems, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.... (Exp. 00005-2003-AI FJ 5)

18. ... la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razn de que el principio de primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legtimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, por ser, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento.... (Exp. 00976-2001-AA FJ 20)

19. ... es abiertamente inconstitucional pretender desconocer y anular las facultades -que son no slo atribuciones sino tambin graves deberes- del llamado control constitucional difuso que la actual Carta Magna, en sus artculos 51 y 138, segundo prrafo -concordantes con el artculo 87 y complementarios de la Constitucin de 1979, aplicable al caso- otorga a todos los jueces, y de los que, evidentemente, los jueces no pueden ser privados sino por va de una reforma constitucional... (Voto Singular del Doctor Manuel Aguirre Roca). (Exp. 00013-1996-AI FJ 1)

Nacionalidad peruana
Nacionalidad por nacimiento Nacionalizacin

52.

Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los

nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 21, 30, 31, 33, 35, 37, 53, 183. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 20. Convencin sobre los Derechos del Nio: Art. 7. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIX. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 15. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 24.3. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 4 y 7. Constitucin de 1979: Art. 89. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2231, 2232, 2234, 2235 y 2237 a 2240. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Tal y como ha sido definida por la Convencin Europea sobre la nacionalidad, la nacionalidad es el fundamento de la relacin de derechos y deberes que vincula al Estado con sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es una de las formas a travs de las cuales estos ejercen su soberana, de tal forma que cada Estado tiene la potestad de designar quines han de ser sus ciudadanos, sealar las formas de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde. No obstante ello, tal poder no es absoluto, sino que encuentra sus lmites en el Derecho Internacional, y especficamente en los Derechos Humanos. As lo ha sealado expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs del Caso Castillo Petruzzi y otros, en donde se seal que: No obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinacin y regulacin de la nacionalidad son competencia de cada Estado, como lo ha sealado este Tribunal, la evolucin registrada en esta materia demuestra que el derecho internacional impone ciertos lmites a la discrecionalidad de stos y que en la reglamentacin de la nacionalidad no slo concurre la competencia de los Estados, sino tambin las exigencias de la proteccin integral de los derechos humanos. El Derecho Internacional contempla determinados criterios para la adquisicin o prdida de la nacionalidad, de tal forma que un Estado slo puede reclamar a un individuo como nacional cuando exista para ello un punto de contacto suficiente. La existencia de este punto de contacto no slo sirve de fundamento para que un Estado tenga la posibilidad de reclamar a una persona como nacional, sino que adems su ausencia determina que los dems Estados tengan la posibilidad de no reconocer la nacionalidad. El Derecho Internacional reconoce dos principios como fuente de nacionalidad. Segn el principio ius sanguinis, la nacionalidad se transmite a travs de la filiacin, de forma tal que corresponde a los hijos la nacionalidad de los padres. Segn el principio ius solis, la nacionalidad se adquiere como resultado del nacimiento; de tal forma que es el territorio del estado en donde se produce el nacimiento de una personal el que determina la nacionalidad de sta. La nacionalidad adquirida a travs de cualquiera de estas formas es una nacionalidad originaria. Por oposicin, la nacionalidad derivada es aquella que se adquiere a travs de la nacionalizacin. La nacionalidad adquirida por nacionalizacin, a diferencia de aquella adquirida aplicando los criterios ius

solis o ius sanguinis no resulta absolutamente oponible a los dems estados de la comunidad internacional, tal y como ha sido reconocido por la Corte Internacional en el Caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala). En dicha oportunidad, la Corte estableci que era inadmisible la proteccin diplomtica que Liechtenstein pretenda ejercer sobre Nottebohm, y en esa medida poda ser objetada por Guatemala, toda vez que la nacionalidad haba sido otorgada sin la existencia de una estrecha relacin entre Nottebohm y Liechtenstein". (Exp. 00737-2007-AA FJ De 6 a 8)

2.

... si bien el derecho de obtener o renovar pasaporte puede reputarse como una exteriorizacin del derecho de nacionalidad, la Constitucin Poltica ha establecido, para el caso de los extranjeros, que este vnculo especfico se adquiere mediante el procedimiento de naturalizacin. Que, siendo as, la autoridad administrativa emplazada, al denegar la renovacin del pasaporte a la actora, no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, por cuanto el pasaporte que obtuvo la demandante en el ao de mil novecientos noventa y tres, se efectu sin haber adquirido debidamente la nacionalidad peruana.... (Exp. 00102-1997-HC FJ 3,4)

Adquisicin, recuperacin o prdida de la nacionalidad


Adquisicin de la nacionalidad Prdida de la nacionalidad

53. La ley regula las formas en que se adquiere o


recupera la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 21, 30, 31, 33, 37, 52. Cdigo de los Nios y Adolescentes: Art. 6. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 20. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIX. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 15. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 24.3. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 5. Constitucin de 1979: Arts. 90, 91 y 92. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 651, 652, 653, 695, 698 a 720. Tomo III: pginas 2517, 2559 a 2561. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... la normativa nacional debe ser interpretada conforme a la Convencin Americana, la misma que en su artculo 20 dispone lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci, si no tiene derecho a otra; 3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. A propsito del Caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte ha sealado en relacin a este artculo que:

(e)l derecho a tener una nacionalidad significa dotar al individuo de un mnimo de amparo jurdico en las relaciones internacionales, al establecer a travs de su nacionalidad su vinculacin con un Estado determinado; y el de protegerlo contra la privacin de su nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estara privando de la totalidad de sus derechos polticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo. Conforme a lo anterior, en nuestro medio se reconoce la imposibilidad de privar de la nacionalidad peruana a aquellos que ostenten la misma, sea que sta haya sido adquirida de forma originaria o de forma derivada". (Exp. 00737-2007-AA FJ 13)

2.

El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda persona por el hecho de haber nacido dentro del territorio de la Repblica del Per, denominndose peruanos de nacimiento. Tambin son peruanos de nacimiento los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. Son tambin peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per. Este derecho est reconocido por el artculo 2, inciso 21), de la Constitucin Poltica, segn el cual toda persona tiene derecho a la nacionalidad y nadie puede ser despojado de ella. El prrafo segundo del artculo 53 de la propia Constitucin seala que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana. (Exp. 00010-2002-AI FJ 156,157)

3.

... El Procurador seala que para la expedicin del ttulo de nacionalidad don Baruch Ivcher Bronstein debi cumplir con determinadas exigencias como la renuncia a su nacionalidad, lo que no cumpli por cuanto las veces que ha viajado al extranjero se identificaba con pasaporte israel. Asimismo, el expediente administrativo que debi iniciarse para el otorgamiento de la nacionalidad no ha sido encontrado; y cuando se ha solicitado informe a las oficinas que debieron opinar en el mencionado proceso administrativo sobre nacionalizacin, stas han expresado que no emitieron informe alguno al respecto, ni siquiera se tiene copia del informe final que debi emitir la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia antes que finalice el proceso. Ello evidenciara que nunca se realiz el proceso administrativo para la nacionalizacin de don Baruch Ivcher Bronstein, razn por la cual a la fecha no ha presentado ningn documento que acredite que dicho proceso si existi.... (Exp. 00112-1998-AA FJ 1)

4.

... la Resolucin Suprema N 0649-RE, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, otorg la nacionalidad peruana a don Baruch Ivcher Bronstein, sealndose en la citada Resolucin Suprema que se le extendera el ttulo de nacionalidad previa renuncia a su nacionalidad de origen.... (Exp. 00112-1998-AA FJ 2)

Territorio del Estado

Territorio del Estado: Elementos Dominio martimo del Estado Dominio martimo y libertades de comunicacin Soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo y mar adyacente

54. El

territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta

la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 44, 56 inc. 2, 118 inc. 4, 165, 166, 167. D.S. 052-2003-RE: Arts. 1, 2. Cdigo Penal: Arts. 1, 5. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 3. Constitucin de 1979: Arts. 97, 98, 99. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 651, 652, 653, 695, 698 a 720. Tomo III: pginas 2517, 2559 a 2561. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... los demandantes sostienen que el ALC PER-CHILE debi ser aprobado por el Congreso de la Repblica porque su contenido comporta materias relacionadas con la soberana nacional, que requerir necesariamente de un desarrollo legislativo. El Tribunal Constitucional, al respecto, debe hacer algunas precisiones. En primer lugar, el Tratado en el Captulo 2 "Definiciones Generales", artculo 2.2, establece la "Definicin especfica del pas", literal a), que establece una definicin del territorio del Per de la siguiente forma: "(a) con respecto al Per, el territorio continental, las islas, los espacios martimos y el espacio areo bajo su soberana o derechos de soberana y jurisdiccin, de acuerdo con el Derecho Internacional y el derecho nacional". Como se puede advertir, resulta claro que la definicin sobre territorio contenida en el Tratado materia de cuestionamiento no es la misma que la establecida en el artculo 54. de la Constitucin Poltica del Per, que seala lo siguiente: [e]l territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Como se advierte, el Tratado especficamente no hace referencia al dominio martimo del Per, ni a su extensin de 200 millas marinas, entre otros aspectos esenciales de la integridad territorial, lo que para los demandantes resulta inaceptable, por cuanto se estara violando la definicin constitucional del territorio del artculo 54 de la Constitucin. Ponen de relieve que Chile define su territorio, en el Tratado, como "(...) el espacio terrestre, martimo y areo bajo su soberana y la zona econmica exclusiva y la plataforma continental sobre las cuales ejerce derechos soberanos y jurisdiccin, de acuerdo con el derecho internacional y su legislacin interna". Adems, sealan los demandantes que esto incidira claramente en la demanda internacional planteada ante la Corte de Justicia de La Haya de la Repblica del Per contra la Repblica de Chile, sobre la delimitacin martima internacional. La teora constitucional clsica reconoce la existencia de un Estado a partir de tres elementos esenciales: pueblo, poder y territorio. El territorio es definido como la tierra sobre que se levanta la comunidad

Estado, considerada desde su aspecto jurdico, significa el espacio en que el poder del Estado puede desenvolver su actividad especfica, o sea la del poder pblico (Jellinek, George, Teora general del Estado. Buenos Aires: Edit. Albatros, 1954, p. 135). En consecuencia, en una interpretacin acorde con nuestra Constitucin el territorio comprende tanto la tierra como el mar y el espacio areo, en los lmites que el Derecho nacional establece y el Derecho Internacional reconoce". (Exp. 00002-2009-AI FJ De 4 a 8)

2.

"La demandante alega que se ha vulnerado su derecho a las libertades de comunicacin internacional, bajo el argumento que `El artculo 54 de la Constitucin no slo define el territorio (...) sino que adems consagra, a favor de quienes ejercemos las actividades de comunicacin internacional, un rgimen especial aplicable exclusivamente dentro del dominio martimo y el espacio areo. Con arreglo a este rgimen, las actividades de comunicacin internacional quedan excluidas de los alcances de la soberana y jurisdiccin plenas del Estado. La primera cuestin sobre la que debe pronunciarse este Colegiado es determinar la naturaleza de las libertades de comunicacin internacional a que alude el artculo 54 de la Constitucin. Sin embargo, la imprecisin del contenido de las libertades de comunicacin internacional no es una cuestin nueva. De hecho, fue advertida ya en el marco del VIII Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional, cuyas conclusiones se plasmaron en un documento. En ese sentido, se precis que `el art. 7 del documento subraya que las pretensiones de soberana y jurisdiccin no deben afectar el principio de libertad de comunicacin. Aun cuando este enunciado resulta un tanto vago, se inclina ms a la libertad de navegacin que al derecho del paso inocente vigente en el mar territorial. Al respecto, conviene precisar que las libertades de comunicacin internacional ius communicationis, antes que un derecho fundamental personal, constituye una institucin y un principio del Derecho internacional pblico. As lo precis tempranamente tambin la Corte Internacional de Justicia en el Corfu Chanel Case (United Kingdom v Albania). En ese sentido, de acuerdo con la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, las libertades de comunicacin internacional comprendera: a) el paso inocente, b) la libertad de navegacin y c) la libertad de los mares. En el mar territorial, la libertad de comunicaciones internacionales se manifiesta en la institucin denominada el paso inocente. sta es una institucin propia del mar territorial, el cual consiste en el derecho de toda nave extranjera a desplazarse rpida, ininterrumpida y pacficamente; es decir, se considera que el paso es inocente si es que no es contrario a la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo. El derecho de paso inocente concilia la soberana del Estado ribereo y los intereses de navegacin de las naves de terceros Estados. No obstante, el Estado ribereo tiene el derecho de dictar las leyes y los reglamentos que regulen el paso inocente, los que deben ser respetados obligatoriamente por otros Estados. En ese sentido, la doctrina contempornea del Derecho internacional pblico admite que `[no] puede calificarse de inocente el paso del buque que infringe las leyes aduaneras, fiscales, sanitarias o de inmigracin del ribereo. En definitiva, no puede considerarse inocente el paso de un buque que, adems de navegar, realiza actividades contrarias a las leyes del ribereo o que requieren de autorizacin. (resaltado nuestro). Pero la libertad de comunicaciones internacionales tambin se manifiesta en la libertad de navegacin, sobrevuelo y tendido de cables submarinos en el espacio martimo que el Derecho del Mar contemporneo denomina Zona Econmica Exclusiva, toda vez que la soberana del Estado ribereo no es equiparable en este espacio martimo a la soberana que ejerce en el mar territorial. La soberana en la Zona Econmica Exclusiva tiene esencialmente un carcter econmico: el Estado ribereo tiene derechos de soberana a efectos de la exploracin, explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales. Tiene adems jurisdiccin respecto a las islas artificiales y otras construcciones, as como la investigacin cientfica marina y la proteccin y preservacin del medio ambiente. Adems, la libertad de comunicaciones internacionales se concretiza en el principio de libertad de los mares en el Alta Mar, lo cual implica el derecho de los Estados a que sus naves naveguen y sobrevuelen libremente, el derecho a tender cables y tuberas submarinas, la libertad de pesca, la libertad de construir islas artificiales, la libertad de investigacin cientfica, entre otros. Conviene precisar, de otro lado, que estas libertades de comunicacin internacional tampoco son libertades absolutas, ni siquiera en aquellos Estados que han ratificado la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pues sta tambin establece restricciones a dichas libertades. As, por ejemplo, el artculo 21 de la Convencin establece que `El Estado ribereo podr dictar, de conformidad con las disposiciones de esta Convencin y otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos al paso inocente por el mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes materias: a) La seguridad de la navegacin y la reglamentacin del trfico martimo; b) La proteccin de las ayudas a la navegacin y de otros servicios e instalaciones; c) La proteccin de cables y tuberas; d) La conservacin de los recursos vivos del mar; e) La prevencin de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca; f) La preservacin de su medio ambiente y la prevencin, reduccin y control de la contaminacin de ste; g) La investigacin cientfica marina y los levantamientos hidrogrficos; h) La prevencin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales, de inmigracin y sanitarios. De ah que los Estados tienen la potestad de reglamentar las actividades que se realizan sobre sus espacios martimos. Es el caso, por ejemplo, de Venezuela, Estado que ha dictado una Ley Orgnica de los Espacios Acuticos, mediante la cual se regula, entre otras, la potestad de dictar leyes y reglamentos pertinentes. As, el artculo 28 de la Ley mencionada, prev que `La Repblica podr dictar leyes y reglamentos relativos al paso inocente sobre todas o algunas de las materias siguientes: (...) 3. La proteccin de cables y tuberas submarinos. (...) 7. La prevencin de las infracciones en materia fiscal, aduanas, inmigracin y sanitaria. Por lo sealado, este Colegiado precisa que las libertades de comunicacin internacional constituyen, por

mandato de la Constitucin (artculo 54), lmites al ejercicio de la soberana y jurisdiccin del Estado peruano, las que, sin embargo, pueden ser objeto de regulacin por parte del Estado peruano. Por tanto, en la medida que las libertades de comunicacin internacional no constituyen derechos constitucionales directamente protegidos, sino instituciones del Derecho internacional pblico, este Colegiado considera que este extremo de la demanda es improcedente por cuanto no es un derecho fundamental y, por ende, no es pasible de tutela a travs del proceso constitucional de amparo; ms an, cuando de acuerdo con el artculo 5 inciso 1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional carece de sustento constitucional directo y no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de un derecho tutelado por dicho proceso constitucional". (Exp. 02689-2004-AA FJ De 1 a 9)

3.

... es necesario resaltar que, segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el delito de traicin a la patria debe ser clasificado dentro de los delitos contra la seguridad exterior de la Nacin, en los cuales se atenta contra la soberana, la independencia, la seguridad o el honor de la Nacin [...] en beneficio de una potencia extranjera.... (Exp. 01011-2002-HC FJ 2)

4.

... la transferencia en propiedad privada y a ttulo gratuito al Gobierno de la Repblica de Ecuador de un terreno de un (1) kilmetro cuadrado, ubicado dentro del rea denominada Tiwinza, situada dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera del pas, en el distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas, fue declarada de necesidad pblica, en cumplimiento del denominado Punto de vista vinculante emitido por los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942, haciendo presente que esta transferencia, al regirse por el Cdigo Civil peruano, no conlleva limitacin a la soberana del Estado Peruano y, por ende, rige la Constitucin y las leyes de la Repblica del Per en dicho terreno.... (Exp. 01297-1999-AA FJ 5)

LEGISLACIN QUE PRECISA ESTE ARTCULO CONSTITUCIONAL Decreto Supremo N 052-2003-RE (El Peruano, 11 de abril de 2003). Establecen criterios para determinar las lneas de base relativas al Dominio Martimo del Estado.
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO:

Que el artculo 54 de la Constitucin Poltica del Per establece que el Dominio Martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas medidas desde las lneas de base que establece la ley; Que an no se ha expedido la ley a la que hace referencia el mencionado artculo 54 no existiendo, en consecuencia, una norma que determine las lneas de base a partir de las cuales se mida el Dominio Martimo del Per; Que es conveniente a los intereses del Estado establecer los criterios a utilizar para determinar las lneas de base a las que hace referencia el indicado artculo 54 las mismas que, una vez definidas, debern aprobarse mediante la correspondiente Ley; De conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica del Per; DECRETA:

Artculo 1.- El Ministerio de Relaciones Exteriores tendr en consideracin los siguientes criterios para los trabajos conducentes a la determinacin de las lneas de base sealadas en el artculo 54 de la Constitucin Poltica del Per:
a) b) La lnea de base para medir el Dominio Martimo es la lnea de bajamar a lo largo de la costa. En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, se adoptar, como mtodo para trazar la lnea de base desde la que ha de medirse el Dominio Martimo, el de lneas de base rectas que unan los puntos apropiadas. Las aguas comprendidas entre la costa y las lneas de base, constituyen aguas interiores del Estado Peruano. En los casos en que, por la existencia de un delta y de otros accidentes naturales, la lnea de la costa sea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo de la lnea de bajamar ms

c) d)

e) f)

alejada mar afuera. En caso se verifique posteriormente un retroceso de la lnea de bajamar, las lneas de base rectas podrn ser modificadas mediante el dispositivo legal pertinente. En caso de que un ro desemboque en el mar, la lnea de base ser la lnea recta trazada a travs de la desembocadura entre los puntos de la lnea de bajamar de sus orillas. En el caso de la presencia de una baha, se considerar como tal a toda escotadura cuya penetracin tierra adentro, en relacin con la anchura de su boca, sea tal que contenga aguas cercadas por la costa y constituya algo ms que una simple inflexin de sta. Para los efectos de su medicin, la superficie de una escotadura es aquella comprendida entre la lnea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una lnea que una las lneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada.

Artculo 2.- Una vez que el Ministerio de Relaciones Exteriores, con la asistencia de la Direccin de Hidrografa y Navegacin de la Marina de Guerra del Per, haya realizado los trabajos de campo para la determinacin de las coordenadas geogrficas, stos sern remitidos al Congreso de la Repblica para su consideracin y eventual aprobacin, mediante la respectiva Ley. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los nueve das del mes de abril del ao dos mil tres.

CAPTULO II DE LOS TRATADOS

Tratados
Tratados

55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor


forman parte del derecho nacional.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 56, 57, 101 inc. 4, 200 inc. 4, 205, 4 DFT. Cdigo Penal: Arts. 2 inc. 5, 328 inc. 2, 340. Cdigo Tributario: Art. III inc. b. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 1, 2, 74. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 28. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 48. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 27. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 123.12 y 154.20. Constitucin de 1979: Art. 101. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Los tratados en virtud de los cuales un Estado se obliga a la adopcin de medidas encaminadas directamente a dotar de mayor eficacia los derechos humanos, son tratados sobre derechos humanos, an cuando stos no reconozcan nuevos derechos. De hecho, muchas veces, son justamente las medidas concretas que el Estado asume internacionalmente, a travs de determinados tratados complementarios, las que permiten perfilar con mayor nitidez los alcances del contenido protegido de tales derechos, y consecuentemente, las que permiten, al amparo de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, interpretar de modo ms preciso los derechos fundamentales reconocidos por ella. En otros trminos, la existencia o no de un tratado sobre derechos humanos, no viene definida por un criterio formal como puede ser el anlisis de si se trata de un tratado que por primera vez reconoce un derecho de ese carcter, sino por un criterio material, consistente en analizar si el tratado se ocupa directamente

de un derecho humano, sea para reconocerlo por vez primera, sea para asumir obligaciones orientadas a su ms eficiente proteccin". (Exp. 00032-2010-AI FJ 69)

2.

"Las caractersticas esenciales del derecho de consulta revisten particular inters ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia de cuestionamientos. As, de la propia normativa del convenio se extraen las principales caractersticas de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de consulta. Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional. a) Buena fe Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con el se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas. Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, debe comunicrsele a las entidades representativas de los pueblos indgenas. No debe tratar de impedirse o imponerse trabas que impida que dicha informacin sea conocida o que se concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos indgenas podran utilizar las garantas judiciales pertinentes a fin de subsanar esta situacin. En la segunda etapa indicada se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en encontrar un consenso. Sera bastante ftil generar un espacio de discusin y dilogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma. Como lo explicita el artculo 6 del Convenio la finalidad del dilogo ser llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Para ello se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Tambin debe tomarse en cuenta cuestiones relativas al clima y la accesibilidad de los miembros de los pueblos indgenas al lugar en donde se va a llevar a cabo la consulta. No debe optarse por lugares que sean de difcil acceso o que en determinada poca del ao sea de difcil acceso. De otro lado, no se condice con el principio de buena fe que las entidades representativas de los pueblos indgenas se nieguen a llevar a cabo la consulta. Esta iniciativa de cerrar las puertas al dilogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se condice con los principios del Convenio N 169. No obstante, las soluciones que pretendan superar esta situacin tendrn que basarse en el principio de buena fe. Y es que el desafo al dilogo no debe ser refutado con respuestas sustentadas en similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple los principios del Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en mente que cierta desconfianza puede ser comprensible debido a la situacin de olvido en la que estuvieron los pueblos indgenas en el Per, siendo marginados del desarrollo. Sin embargo, el que sea comprensible no implica que se justifique una posicin como la descrita. Este tipo de situaciones por el contrario constituyen oportunidades para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno respeto por los derechos fundamentales de los pueblos indgenas. Acerca de la ltima etapa, de nada servir arribar a los consensos si es que luego, en la ejecucin de lo consultado, se pretende hacer caso omiso a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena fe, exige que no se desconozca el espritu del compromiso. El reto es mejorar la calidad de representacin de los pueblos indgenas incorporndolos como grupos pluralistas en la dinmica participativa de la democracia. Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indgenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situacin ante la cual se encuentran. Se garantiza as el desarrollo del proceso de dilogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se est consultando. Frente a este tipo de situaciones el principio de flexibilidad tendr que activarse a fin de adaptar la consulta a cada situacin. b) Flexibilidad Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pretende consultar. Es por ello que en el artculo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una manera apropiada a las circunstancias. De igual forma, el principio de flexibilidad tendra que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploracin y cuando se pretende la explotacin. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervencin ser mayor con la

explotacin que con la exploracin. En tal sentido, ello tendr que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realizacin del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. As, mientras mayor intensidad de intervencin se prevea, mayor escrutinio tendr que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se est frente a una intervencin que en principio ser importante y de un mayor nivel de afectacin. En tal sentido, importa mayor participacin por parte de los pueblos indgenas directamente afectados. c) Objetivo de alcanzar un acuerdo Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero dilogo intercultural. La intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados. Puesto que el Convenio N 169 ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso la obligacin de llevar a cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no diluye la responsabilidad de los pueblos indgenas de plantear organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, y por lo tanto, plantear al rgano estatal pertinente que se lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, relativas a los pueblos indgenas. d) Transparencia El principio de transparencia tambin es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha visto manifestacin de ste cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su autonoma. Ya se adelant que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. Tambin es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cuales van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. e) Implementacin previa del proceso de consulta Otro punto caracterstico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan". (Exp. 00022-2009-AI FJ De 26 a 36)

3.

"De conformidad con lo estipulado en el artculo 55. de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, cosntituyen un derecho vlido y eficaz; en consecuencia, son de aplicacin inmediata. En tal sentido, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida en el artculo 16. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, as como en el artculo 3. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. De ello se infiere que el derecho en mencin importa atribuir jurdicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interaccin social, implicando, a su vez, la obligacin tanto del Estado como de los particulares de respetar esta subjetividad jurdica". (Exp. 01999-2009-HC FJ 9,10) "... en la medida que los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forma parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin, cabe resaltar que la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, estipula en su artculo 27 que: Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que la intencin diferente se

4.

desprenda de l o conste de otro modo. Este es el caso del ALC PER-CHILE, en el que la voluntad de las partes ha sido no excluir espacios o mbitos de sus territorios. En consecuencia, en este extremo, la demanda debe ser declara infundada, debido a que el literal a) del artculo 2.2, sobre la "Definicin especfica del pas", del Captulo 2 "Definiciones Generales" del ALC PER-CHILE, es constitucional en tanto que, interpretativamente, el concepto de territorio continental, las islas, los espacios martimos y el espacio areo bajo su soberana () se conciba de conformidad con el artculo 54 de la Constitucin; es decir, que se entienda que la soberana y jurisdiccin que le compete al Estado peruano abarca al dominio martimo que ejerce sobre las doscientas millas marinas adyacentes a sus costas, como parte del espacio territorial en el que se aplicar el Tratado de Libre Comercio con Chile". (Exp. 00002-2009-AI FJ 13,14)

5.

"La Constitucin ha consagrado en el Captulo II De los Tratados del Ttulo II Del Estado y la Nacin un modelo dual de regulacin de los tratados internacionales, donde se parte de reconocer en al artculo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, para luego regular los tratados que deben ser aprobado por el Congreso y los tratados que pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo. 11.a) Tratados aprobados por el Congreso de la Repblica Los tratados-ley son: Los tratados [que] deben ser aprobados por el Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin, de conformidad con el artculo 56 de la Constitucin. Estos traits-lois, al establecer reglas generales como lo hace toda ley, permiten que una materia aprobada por el Congreso pueda ser desarrollada por el Poder Ejecutivo, a travs de su potestad reglamentaria; sin perjuicio que el Poder Ejecutivo tambin apruebe tratados simplificados o administrativos en las materias no contempladas en el artculo 56 de la Constitucin. Por ello, el principio que rige la aprobacin de un tratado-ley es el de competencia, y no el de jerarqua. Pero, constitucionalmente existe una suerte de clusula residual a favor del Poder Ejecutivo; en la medida que lo no previsto a favor del Congreso le corresponde aprobarlo al Poder Ejecutivo dando cuenta al Congreso, segn el artculo 57 de la Constitucin. Al respecto, la parte demandante ha sealado que el ALC PER-CHILE, que modifica y sustituye al Acuerdo de Complementacin Econmica N 38, no sera un tratado derivado o de ejecucin del Tratado de Montevideo de 1980 que estableci obligaciones internacionales de naturaleza legislativa, por lo que fue aprobado por el Congreso de la Repblica. Ms an, seala que dicho Tratado Marco no establece como objetivo el establecimiento de una zona de libre comercio, ni tampoco regula los servicios, la propiedad intelectual, las inversiones y la solucin de controversias va arbitraje, entre otras materias. Por su parte, la parte demandada ha sealado que el ALC PER-CHILE es la expresin del desarrollo de sus respectivos derechos y obligaciones derivadas de la Organizacin Mundial de Comercio, as como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de integracin y cooperacin de los que son parte. De modo que se suscribe particularmente dicho Acuerdo, con la finalidad de fortalecer el proceso de integracin, a fin de alcanzar los objetivos previstos en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante la concertacin de acuerdos bilaterales y multilaterales lo ms amplios posibles. Prueba de ello es la participacin activa del Per y Chile en la Asociacin de Latinoamericana de Integracin (ALADI), as como en el Foro de Cooperacin Econmico Asia-Pacfico (APEC). Conviene subrayar que la controversia constitucional que este Colegiado debe resolver es de naturaleza jurdico-constitucional, y no de naturaleza de opciones de poltica econmica internacional, salvo que esta se exprese jurdicamente a travs de tratados lesivos a los mandatos regla y de principio de la Constitucin. Esto es, que no existirn cuestiones polticas no justiciables en un tratado internacional, siempre que existan normas constitucionales en cuestin afectadas y se establezcan mtodos constitucionales previsibles y razonables de resolucin de conflictos. As, en primer lugar es importante recordar que los tratados legislativos son aprobados mediante resoluciones legislativas con el procedimiento de sancin de una ley ms del Congreso, mientras que los tratados simplificados son aprobados mediante Decreto Supremo por el Poder Ejecutivo. El principio que sustenta a estos tratados de nivel legislativo en caso de conflicto con un tratado administrativo, ser el principio de competencia, y no el de jerarqua. Ello pese a que el primero es aprobado por resolucin legislativa del Congreso que tiene fuerza de ley y el segundo es sancionado por decreto supremo del Poder Ejecutivo que tambin tiene fuerza normativa vinculante. Este principio de competencia opera delimitando la lista de materias que le corresponde a cada tipo o nivel de tratado, segn la Constitucin, y analizando las formas de aprobacin y aceptacin de estos tratados, de conformidad con las disposiciones constitucionales. As, el que la prctica de la aprobacin de los tratados por el Estado peruano sea por la va de los tratados leyes o de los tratados administrativos debera ser materia de un control constitucional previo a su entrada en vigencia, a efectos de crear certeza y predictibilidad en el proceso de formacin del tratado internacional, lo que generar obligaciones y derechos firmes para el Estado. El control preventivo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales es reconocido en el Derecho constitucional comparado como el pronunciamiento previo de la jurisdiccin constitucional antes de formar o ratificar por parte del Presidente de la Repblica un tratado legislativo o un tratado simplificado; lo cual rige en los sistemas constitucionales de Chile, Colombia, Espaa, Alemania, entre

otros; esta consideracin, como es obvio, requerira del estudio y propuesta parlamentaria para un reforma constitucional, de conformidad con el artculo 206 de la Constitucin. Sin perjuicio de ello, los principios y tcnicas para la delimitacin de las materias que son competencia de un tratado-ley y de un tratado administrativo se pueden condensar en una suerte de test de la competencia de los tratados. Este test, de manera sinttica, contiene los siguientes sub exmenes: El principio de unidad constitucional dentro de la diversidad, que supone subordinar los intereses particulares de los poderes y organismos constitucionales a la preeminencia de los intereses generales del Estado, los cuales, conforme al artculo 44 de la Constitucin son los siguientes: defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Esta subordinacin debera realizarse en el marco de las competencias y atribuciones establecidas dentro del bloque de constitucionalidad para cada poder del Estado. Como se aprecia, las materias que son competencia de los tratados-ley estn taxativamente establecidas en el artculo 56 de la Constitucin; en asuntos que regulan temas especficos de rango legislativo, en materia de derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, tributos y dems cuestiones que requieran de medidas legislativas de rango infraconstitucional. Y por defecto de las mismas, le corresponde al Poder Ejecutivo la aprobacin de las dems materias a travs de los tratados simplificados, segn el artculo 57 de la Constitucin. En la medida que las regulaciones establecidas por un Tratado se presumen vlidas constitucionalmente, a juicio de este Tribunal, no se ha demostrado indubitablemente, como se puede ver en los fundamentos pertinentes, que hayan afectado de manera clara o evidente la Constitucin. Pero esto no quiere decir que un Tratado no pueda derivar en inconstitucional por su aplicacin contraria a las disposiciones constitucionales. Por ello cabe sealar, en forma de apelacin al Poder Ejecutivo, que en el desarrollo del ALC PER-CHILE debe garantizarse su aplicacin con lealtad al ordenamiento jurdico constitucional; de lo contrario, podra sobrevenir una inconstitucionalidad en su ejecucin. Pero, si existieran dudas sobre el titular de la competencia o atribucin, cabe aplicar otro sub examen y apelar a la naturaleza o contenido fundamental de las materias objeto de controversia, mediante el principio de la clusula residual. Esto es, que la presuncin sobre qu poder del Estado es competente para obligar internacionalmente a todo el Estado, en materias que no son exclusivas sino que pueden ser compartidas, debe operar a favor del Poder Ejecutivo, que es quien gobierna y gestiona los servicios pblicos ms cercanos al ciudadano; este principio pro homine se colige del artculo 1 de la Constitucin, en la medida que el Estado y la sociedad tienen como fin supremo la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. En esta lnea, la naturaleza objetiva y subjetiva de la demanda de inconstitucionalidad contra el ALC PER-CHILE, lleva a emitir un juicio de valor constitucional, en aras de la pacificacin y ordenacin del sistema jurdico nacional, partiendo de reconocer que las relaciones internacionales peruano-chilenas son asimtricas, en funcin de factores no slo econmicos y comerciales, sino tambin histricos; pero de all no se puede colegir que el Acuerdo convalide dicho status; y es que, el ALC PER-CHILE es un instrumento jurdico que por s mismo no puede revertir una situacin real, pasada o presente, pero s puede abrir cauces jurdicos protegiendo derechos y estableciendo obligaciones internacionales que garanticen al Per un mejor equilibrio en las relaciones econmicas y comerciales con el pas del sur, en funcin de la potencialidad y competitividad de la economa nacional. As, la ventaja de ofrecer a los agentes econmicos peruanos reglas claras y predecibles para el desarrollo comercial y el flujo de las inversiones de ida y de vuelta entre Per y Chile, as como la subsecuente creacin de nuevas oportunidades de empleo, teniendo en cuenta que cerca de cien mil ciudadanos peruanos viven en el pas del sur, hace que el libre trnsito y la proteccin contra la discriminacin, como la participacin ms activa no slo de los grandes grupos empresariales, sino tambin de las medianas y de las pequeas empresas peruanas, se encuentren garantizadas jurdicamente mediante reglas estandarizadas en materia de comercio de mercancas y servicios, as como en inversin a partir del trato de nacin ms favorecida y del nivel mnimo de trato, entre otras medidas. Ello es compatible con el mandato constitucional segn el cual: La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas (), segn dispone el artculo 63 de la Constitucin. Pero, si eso fuese insuficiente en caso de conflicto, el Estado peruano podra privilegiar la inversin nacional en determinadas recursos y actividades econmicas y culturales, en la medida que no existen derechos absolutos, de acuerdo a los incisos 14 y 15 del artculo 118 de la Constitucin, Por todos los argumentos anteriormente sealados, la demanda debe ser desestimada en este extremo. 11.b) Tratados aprobados por el Poder Ejecutivo Los tratados ejecutivos o acuerdos simplificados son aquellos cuyas materias no estn contempladas en los tratados del nivel legislativo. As, el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin, dispone que el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente. En consecuencia, este artculo opera como una clusula residual, es decir que los tratados simplificados son competencia del Poder Ejecutivo por defecto de las materias del Congreso; que son derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, tributos y dems cuestiones que requieran de medidas legislativas de rango infraconstitucional, segn dispone el artculo 56 de la Constitucin. Por ello, de la Constitucin peruana se desprende que los tratados simplificados son los acuerdos

internacionales sobre materias de dominio propio del Poder Ejecutivo, Tales como los acuerdos arancelarios, comerciales, de inversin, servicios o de libre circulacin de personas, servicios y mercaderas entre pases, que son, claramente, asuntos que ataen al Poder Ejecutivo. En efecto, su competencia, por razn de la materia y la funcin de gobierno y administracin, delimita el mbito de su competencias para obligar internacionalmente al Estado, en temas tales como los acuerdos de cooperacin tcnica internacional, bilaterales o multilaterales, los acuerdos de complementacin econmica y/o los tratados de libre comercio que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulacin de personas, bienes, servicios y dems mercaderas, entre pases o de organismos internacionales, que no supongan la modificacin de leyes nacionales. Los tratados simplificados en el Per han sido aprobados, indistintamente, mediante decreto, supremos, resoluciones supremas e, inclusive, a travs de circulares y notas de intercambio entre los pases. Hasta que, mediante Ley N. 26647, se ha uniformizado el procedimiento de aprobacin, establecindose que dichos tratados sern aprobados solo por decretos supremos del Poder Ejecutivo, para las materias que son de su competencia. En el Derecho Comparado se diferencia entre tratado treaty y acuerdo simplificado executive agreements. As, mientras el primero es el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos y cualquiera que sea su denominacin particular (Pastor Ridruejo, Jos. Curso de derecho internacional pblico y organizaciones internacionales. Madrid: Tecnos, 1996. pp. 112 y, Tomuschat/Neuhold/Kropholler. Vlkerrechtliche Vertrag und Drittstaaten. Heidelberg: C.F. Mller, 1988, pp. 105 ss. ; el segundo es concebido como una forma ms de los acuerdos internacionales, es decir, como una forma elegida para las relaciones del derecho internacional, como el tratado, convenio, convencin, protocolo, pacto, etc. (McClure, Wallace. International Executive Agreements. New York: Columbia University Press, 1941, pp. 5-15). Al respecto, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, establece y reconoce a nivel internacional la formacin de los tratados a nivel nacional de acuerdo con el derecho interno, de conformidad con su artculo 46-1; tan es as que, mientras que en el Per los tratados pueden ser de naturaleza legislativa a cargo del Congreso y administrativa a cargo del Poder Ejecutivo como se viene sealando, en Chile () las medidas que el Presidente de la Repblica o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria (), segn dispone el inciso 1 del artculo 54 de la Constitucin Poltica de Chile. Ahora bien, a la luz de los parmetros establecidos en el derecho constitucional e internacional de los tratados, se puede sealar pacficamente que el ALC PER-CHILE regula el establecimiento de una zona de libre comercio de mercancas y servicios, medidas de promocin y defensa del comercio de mercaderas, normas de origen, procedimiento antidumping y derechos compensatorios, regmenes aduaneros y facilitacin del comercio, rgimen para la aplicacin de salvaguardias, polticas de competencia, medida sanitarias y fitosanitarias. Materias que son parte de las competencias administrativas del Poder Ejecutivo, dada su naturaleza residual de las materias que son competencia de los tratados-ley reservadas al Congreso en el artculo 56 de la Constitucin. En consecuencia, a pesar de los argumentos de la parte demandante en el sentido que el ALC PERCHILE contiene temas tributarios y establece obligaciones financieras del Estado que implican desarrollo legislativo para su ejecucin, razonablemente no se llega a acreditar la violacin constitucional de las disposiciones impugnadas del Acuerdo, como se ha sealado; salvo que en la aplicacin del Acuerdo, que es un supuesto a futuro que escapa ahora a la dilucidacin de esta causa, se ponga en evidencia el establecimiento de compromisos unilaterales del Poder Ejecutivo hacia otros poderes del Estado, al margen de las competencias residuales con que puede obligar internacionalmente al Estado peruano, de acuerdo con el artculo 57 de la Constitucin. En todo caso, en la medida que el Poder Ejecutivo debe dar cuenta al Congreso de los tratados simplificados aprobados, corresponde al Congreso examinar que los tratados internacionales ejecutivos no pueden contener pactos que supongan modificacin o derogacin de normas constitucionales o que tienen rango de ley o que exijan desarrollo legislativo para su cumplimiento (), de conformidad con el artculo 92 del Reglamento del Congreso. Sobre el particular, conviene destacar que el Poder Ejecutivo ha dado cuenta al Congreso del ALC PERCHILE, el mismo que, siguiendo el procedimiento de control parlamentario previsto en dicho artculo del Reglamento del Congreso, ha confirmado su validez formal y sustancial, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 56 y 57 de la Constitucin, segn consta en la 20 Sesin de Pleno del Congreso del jueves 30 de noviembre de 2006, que recibi los informes aprobatorios por unanimidad de la Comisin de Relaciones Exteriores y por mayora de la Comisin de Constitucin. Ello no obsta para que se exhorte al Poder Ejecutivo para que cumpla con lo dispuesto en el artculo 92 in fine del Reglamento del Congreso, segn el cual: El Presidente de la Repblica puede someter a consulta de las Comisiones de Constitucin y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que stas los estudien. La opinin de las citadas comisiones no condicionan al Presidente de la Repblica. Ello porque debera operar un procedimiento preventivo que garantice la seguridad jurdica de los tratados ejecutivos a los que se va obligar el Estado peruano. En todo caso, en la medida que se trata de una materia de Derecho Pblico interno, el principio que opera, en caso de conflicto sobre si el Poder Ejecutivo o el Congreso es el competente para aprobar una materia contemplada en el Tratado de Libre Comercio, es el test de la competencia, mas no el principio de la jerarqua de las normas o de los poderes. Ello, pese a que los tratados simplificados son aprobados

por decreto supremo del Poder Ejecutivo y los tratados en materia legislativa, por resolucin legislativa por resolucin legislativa del Congreso, que tiene fuerza de ley. En efecto, para delimitar la competencia, de acuerdo al referido test de la competencia, esta debera verificarse mediante criterios interpretativos propios del principio de la competencia, a travs de la lista de materias asignadas y la clusula residual de los artculos 56 y 57 de la Constitucin, respectivamente; de donde emana, acaso no fuera argumentacin suficiente lo sealado en el tem de tratado-ley, que existen: 1. Competencias exclusivas que son propias del Poder Legislativo e indelegables al Poder Ejecutivo; as, por ejemplo, los temas de derechos humanos, soberana, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, tributos y dems cuestiones que requieran de medidas legislativas de rango legal establecidos en al artculo 56 de la Constitucin prima facie son materias exclusivas del Congreso y, en consecuencia, excluyentes del Poder Ejecutivo. Pero, ello no impide que el Poder Ejecutivo pueda realizar acuerdos internacionales y de ejecucin de los tratados suscritos por el Congreso sobre sus materia exclusivas, si no altera o vara el contenido de los mismos. Este es el caso del Tratado de Montevideo de 1980, aprobado por el Congreso, que al ser un tratado multilateral de carcter general, para su desarrollo requiere de Acuerdos de Complementacin Econmica (ACE) bilaterales, como los que el Per ha suscrito con varios pases, entre ellos el ACE N 38 con Chile y modificatorias, materia de esta controversia. 2. Competencias compartidas estn referidas a aquellas materias que son objeto de aprobacin por el Congreso pero dejando su reglamentacin o desarrollo al Poder Ejecutivo. As, una materia tributaria puede estar compartida, por un lado, por el Congreso, que es competente para obligar internacionalmente al Estado en materia de impuestos y, por otro lado, por el Poder Ejecutivo, que es competente para obligar internacionalmente al Estado en la regulacin arancelaria, que es una parte de la materia tributaria, de conformidad con los artculos 74 y 118-20 de la Constitucin. 3. Competencias concurrentes son aquellas atribuciones o funciones que se distribuyen entre ambos poderes, por ejemplo, cuando entre sus funciones el Congreso autoriza el ingreso de tropas extranjeras al territorio de la Repblica de acuerdo al artculo 102-8 de la Constitucin le corresponde al Poder Ejecutivo extender las visas correspondientes como parte de sus atribuciones, o ms precisamente cuando en el ALC PER-CHILE se establece la voluntad de las partes de llevar a cabo negociaciones futuras sobre servicios financieros, se debe interpretar que, en todo caso, ser en materia de regulacin administrativa de los servicios financieros que son propias del Poder Ejecutivo, sin trasgredir la competencia legislativa del Congreso sobre la materia". (Exp. 00002-2009-AI FJ De 59 a 87)

6.

"En cuanto al extremo de la demanda en el que se alega vulneracin del derecho al derecho al plazo razonable del proceso, es preciso sealar que si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artculo 8, inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece que: toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable (...). En ese sentido, su aplicacin directa dentro de nuestro ordenamiento jurdico es posible sobre la base del contenido del artculo 55 de la Constitucin. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, as como al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben de interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como a partir de los pronunciamientos adoptados por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn los tratados de los que el Per es parte. As, este Tribunal considera, a partir de las normas mencionadas, que el derecho a un plazo razonable en la duracin de los juicios constituye una de las manifestaciones del debido proceso, reconocido por nuestra Constitucin en su artculo 139, inciso 3". (Exp. 00465-2009-HC FJ 8,9) "De conformidad con lo estipulado en el artculo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuencia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179), seal lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...).

7.

La expedicin del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez que dicho documento, tal como se seal en los prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recada en el Exp. N T1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedicin del documento de identidad, por ser ste el instrumento idneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal. De ello se infiere que el derecho en mencin importa atribuir jurdicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interaccin social, implicando, a su vez, la obligacin tanto del Estado como de los particulares de respetar esta subjetividad jurdica". (Exp. 00114-2009-HC FJ De 9 a 12)

8.

"En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos [000472004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]". (Exp. 00005-2007-AI FJ 10,11) "... el demandante sostiene que la norma impugnada estara desalentando el comercio del maz amarillo duro importado al establecer beneficios tributarios slo para las avcolas que utilicen el producto nacional, con lo cual se estara vulnerando el principio constitucional de jerarqua de los tratados previsto en el artculo 55 de la Constitucin. Al respecto, debe precisarse que la adecuacin, o no, de una norma a un tratado internacional que no se refiere a derechos fundamentales no constituye una materia que por s misma pueda dilucidarse en un proceso de amparo cuya nica y esencial finalidad es brindar tutela contra la amenaza o violacin de un derecho constitucional, conforme lo dispone el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Por tanto, este extremo de la pretensin debe desestimarse". (Exp. 05970-2006-AA FJ 28,29)

9.

10. "De

conformidad con el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional" y, segn lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria del citado complexo fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos humanos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este tema en la STC N 5854-2005-AA/TC, estableciendo que Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado". (Exp. 01458-2007-AA FJ 2,3)

11. "De conformidad con lo estipulado en el artculo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuencia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179) seal lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes(...) La expedicin del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez que dicho documento, tal como se seal en los prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recada en el Exp. N T1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedicin del documento de identidad, por ser ste el instrumento idneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal". (Exp. 02432-2007-HC FJ De 10 a 12)

12. T

13. "... al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. As lo ha reconocido tambin el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, segn consta en la copia fedateada de la transcripcin de la audiencia pblica correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007 y que obra en autos. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis del partcipe, en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna, toda vez que pretende convertir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una segunda instancia, debiendo tener presente, adems, que el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que slo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Per lo constituye el proceso de amparo, siendo obligacin del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn lo dispone su artculo 2". (Exp. 00007-2007-AI FJ 36,37) 14. "Sobre esto el Tribunal Constitucional estima pertinente hacer algunas precisiones sobre el valor jurdico para los tribunales nacionales de los hechos probados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, como ya se dijo supra, no se puede asumir una tesis dualista de primaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa, sino una solucin integradora y de construccin jurisprudencial en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Del mismo modo, bajo este principio de integracin los tribunales nacionales deben reconocer la validez jurdica de aquellos hechos que han sido propuestos, analizados y probados ante las instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos, lo que no exime de la facultad y el deber de los tribunales nacionales de realizar las investigaciones judiciales correspondientes, porque de lo que se trata, finalmente, es de garantizar el respeto pleno de la persona, su dignidad y sus derechos humanos, en el marco del orden jurdico nacional e internacional del que el Per es parte". (Exp. 00679-2005-AA FJ 56) 15. "... en cuanto a la verificacin de si el instrumento internacional materia de examen es susceptible de ser controlado mediante el presente proceso de inconstitucionalidad, cabe precisar lo siguiente: a) Conforme a una interpretacin conjunta de los artculos 200 inciso 4) y 55 de la Constitucin, los tratados, en tanto normas susceptibles de ser controladas mediante el proceso de inconstitucionalidad, slo lo sern cuando se trate de tratados que formen parte del derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por el Estado y que se encuentren en vigor. b) En el presente caso, en el artculo 23.4 sobre Entrada en Vigor y Terminacin, del Captulo Veintitrs, Disposiciones Finales, del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos, se establece lo siguiente: 1. Este Acuerdo entrar en vigencia a los 60 das despus de la fecha en que las Partes intercambien notificaciones escritas certificando que han cumplido con sus respectivos requisitos legales, o en la fecha en que las Partes as lo acuerden. c) En el caso del Per, ste ha cumplido con las disposiciones internas conducentes a la entrada en vigor del mencionado instrumento internacional, pues ha sido aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la cuestionada Resolucin Legislativa N 28766 del 28 de junio de 2006 y ha sido ratificado por la Presidencia de la Repblica mediante Decreto Supremo N 030-2006-RE del 28 de junio de 2006. d) En el documento OF.RE(TRA) N 4-14/4 del 18 de enero de 2007, remitido al Tribunal Constitucional por el Seor Ministro de Relaciones Exteriores, consta que con fecha 12 de setiembre de 2006 el Gobierno del Per puso en conocimiento de la Embajada de los Estados Unidos de Amrica en Lima, la culminacin de los procedimientos internos, estando a la espera que la contraparte haga lo propio y que Como es de pblico conocimiento, el Congreso estadounidense an no ha aprobado el citado Acuerdo. e) Por tanto al no haber entrado en vigor el aludido instrumento internacional y consecuentemente, no

formar parte del derecho interno, no cabe examinarlo mediante el presente proceso constitucional, por lo que debe declararse la improcedencia de la demanda". (Exp. 00033-2006-AI FJ 3) 16. "Como es sabido, la Constitucin no contiene enunciado en su catlogo de derechos el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque est reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, `son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador". (Exp. 000252005-AI FJ 24,25) 17. "Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos. Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad internacional. Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de notas, etc. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico. Los artculos 56 y 57 de la Constitucin distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente: a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el Presidente de la Repblica. b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinarios. La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso. A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55 de la Constitucin dispone: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa del tratado. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55 de la Constitucin es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos

tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55 de la Constitucinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa" (Exp. 00047-2004-AI FJ De 18 a 22) 18. "La comisin de los hechos que son materia del proceso penal seguido contra el recurrente ha sido atribuida al autodenominado Grupo Colina, cuyo siniestro accionar delictivo ha motivado el rechazo y la condena de la comunidad nacional e internacional. El Estado peruano no debe tolerar la impunidad de estos y otros graves crmenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por una obligacin tica fundamental derivada del Estado de Derecho, como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos por el Per ante la comunidad internacional. Como `los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional(art. 55 de la Constitucin), es del caso recordar que la jurisdiccin internacional establece plantear expresamente que no pueden oponerse obstculos procesales que tengan por propsito eximir a una persona de sus responsabilidades en graves crmenes y violaciones del derecho internacional humanitario y los derechos humanos. Esta afirmacin se deriva, como ha sido sealado, de la obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones que hubiesen sido cometidas y que estuviesen pendientes de juzgar. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la obligacin de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigacin que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurdico propio y no como una gestin procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial exige que los jueces dirijan el proceso con el imperativo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los derechos humanos (caso Bulacio versus Argentina, Sentencia del 18 de septiembre del 2003). Es dentro de esta lnea de principios que resulta plenamente vlido y legtimo el encausamiento penal del demandante, y su consecuente detencin, ordenada por la Juez penal demandada, pues es evidente su propsito de enervar o impedir que se le procese en el fuero ordinario". (Exp. 02310-2004-HC FJ De 3 a 6) 19. ... conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurdico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarn de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados pblicos, puesto que son normas jurdicas vlidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurdico nacional. (Exp. 00008-2005-AI FJ 50)

20. ... el Tribunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurdico, el denominado derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, forman parte del derecho nacional (artculo 55, Constitucin); as como fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reconocidos por la Constitucin deben interpretarse de conformidad o dentro del contexto general (artculo 15 de la Ley N 25398) de dichas fuentes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposicin de la Convencin Americana de manera directa, a ttulo de derecho directamente aplicable.... (Exp. 01268-2001-HC FJ 2)

Aprobacin de los tratados


Aprobacin y ratificacin de los tratados Derechos humanos Soberana e integridad del Estado Defensa nacional Obligaciones financieras Creacin, modificacin o supresin de tributos. Modificacin o derogacin de una ley Tratados Ejecutivos Tratados y reforma de la Constitucin Denuncia de los tratados

56. Los

tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional.

4.

Obligaciones financieras Estado.

del

Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 32, 44, 54, 57, 75, 101 inc. 4, 102 inc. 3, 200 inc. 4, 205. Reglamento del Congreso: Arts. 76 inc. 1f, 92. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 20 inc. 4. Ley de Hbeas Corpus y Amparo: Art. 39. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 74. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 28. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 48. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 27. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 123.21. Constitucin de 1979: Art. 102. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 720 a 741. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... de acuerdo al derecho internacional, corresponde a cada Estado decidir el procedimiento de como celebrar un tratado para lograr su incorporacin en el ordenamiento jurdico interno. En el caso peruano, la regla es que los tratados deben ser previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica (artculo 56 de la Constitucin), con la excepcin del tratado- administrativo (artculo 57 de la Constitucin). Bajo tal perspectiva, se entiende que la aprobacin de un tratado-ley por el Congreso constituye slo un acto parlamentario del proceso complejo de celebracin de un tratado, que culminar cuando se cumplan todas las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales y el Ministerio de Relaciones Exteriores comunique de esta circunstancia al Diario Oficial El Peruano, as como sobre la fecha de entrada en vigor de dicho tratado, a partir de la cual se incorpora al derecho nacional (Ley N 26647, que regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado peruano). Que en efecto, segn el Reglamento del Congreso de la Repblica son varios los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas. As pues, entre otros, tenemos: a) La concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, conforme al inciso 2 del artculo 137 de la Constitucin, b) La autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8 del artculo 102 de la Constitucin, c) La declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16 del artculo 118 de la Constitucin, d) La autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, e) La aprobacin de tratados, conforme al artculo 56 de la Constitucin,

f) La ratificacin del Presidente del Banco Central de Reserva, y la designacin de los dems miembros del Directorio, conforme al artculo 86 de la Constitucin, g) La designacin del Defensor del Pueblo, conforme al artculo 161 de la Constitucin,

h) La designacin de los miembros del Tribunal Constitucional, conforme al artculo 201 de la Constitucin, i) La designacin del Contralor General de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme al artculo 82 de la Constitucin, j) La concesin de pensin de gracia a ciudadanos cuyos merecimientos han sido debidamente calificados. Sobre la base de todo lo antes expuesto se aprecia de manera objetiva que no todos los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas tienen fuerza de ley (en su versin activa), siendo una de ellas la resolucin legislativa que aprueba los tratados, conforme al artculo 56 de la Constitucin". (Exp. 00018-2009-AI FJ 8,9)

2.

"El artculo 56 inciso 4 de la Constitucin prev que los tratados que versen sobre [o]bligaciones financieras del Estado deben ser aprobados por el Congreso de la Repblica antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. De acuerdo con este artculo, los tratados que generen obligaciones financieras al Estado peruano requieren de su aprobacin por parte el Congreso de la Repblica antes de que el tratado sea ratificado por el Presidente de la Repblica. La previsin de tal trmite especial de aprobacin concuerda con lo dispuesto por el artculo 102 inciso 4 de la Constitucin, que reconoce al Congreso de la Repblica la atribucin de aprobar el presupuesto y la cuenta general de la Repblica. La determinacin de lo que deba entenderse por obligaciones financieras del Estado es relevante para establecer si el ALC PER-CHILE se inserta dentro de lo previsto en el artculo 56 inciso 4 de la Constitucin. A juicio de este Colegiado, y a efectos de la interpretacin de dicho artculo, se entiende que un tratado genera obligaciones financieras cuando stas exigen al Estado erogaciones econmicas internas o externas a fin de implementar su aplicacin. Desde este punto de vista, no es exacto cuando los demandantes sealan que del artculo 20.5.2 se derivan obligaciones financieras para el Estado peruano, pues cuando se refiere a servicios financieros, alude a lo sealado en el mismo Acuerdo (artculo 12.13) en el sentido de comprender todos los servicios de seguros y relacionados con seguros, y todos los servicios bancarios y dems servicios financieros (con excepcin de los seguros), as como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera. En este sentido, el argumento de los demandantes en este extremo debe ser desestimado". (Exp. 00002-2009-AI FJ 44,45) ... cuando una norma con fuerza de ley dispone la limitacin o restriccin del ejercicio de un derecho fundamental, tal circunstancia no puede entenderse en el sentido que el Juez de los derechos fundamentales no pueda o se encuentre imposibilitado de evaluar su validez constitucional, pues en tales casos ste tiene la obligacin de analizar si tal limitacin afecta o no el contenido esencial del derecho, esto es, el ncleo mnimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador, y cuya afectacin supondra que el derecho pierda su esencia... los jueces de la jurisdiccin ordinaria debieron analizar: a) Que el derecho de acceso a la justicia, pese a no encontrarse expresamente previsto en la Constitucin de 1979, tena la condicin de derecho constitucional por expreso mandato de su artculo 105, que reconoca aquel rango a los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hubiesen sido ratificados por el Estado Peruano.... (Exp. 01100-2000-AA FJ 2,3)

3.

Atribuciones del Presidente de la Repblica en materia de tratados


Tratados Ejecutivos Tratados y reforma de la Constitucin Denuncia de los tratados

57. El Presidente de la Repblica puede celebrar o


ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por

el Presidente de la Repblica. La denuncia de los tratados es potestad del

Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 31, 32, 118 inc. 11, 200 inc. 4, 205, 206. Reglamento del Congreso: Art. 92. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 20 inc. 4. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 74. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 28. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 48. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 27. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 3. Constitucin de 1979: Arts. 103 y 104. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 720 a 741. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... la doctrina constitucional reconoce dos tipos de control de constitucionalidad de los instrumentos internacionales: uno previo o preventivo y otro posterior o represivo. El control previo supone la realizacin de un examen de constitucionalidad del tratado por un rgano ad hoc, especializado y autnomo antes de su aprobacin, ratificacin o entrada en vigor, mientras que el control posterior supone la realizacin de dicho examen de constitucionalidad una vez producida la incorporacin del tratado en el derecho interno. Ahora bien, no obstante que la tendencia del derecho constitucional comparado se inclina por el control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales, la Constitucin del Per ha optado por el denominado control posterior. Asimismo, cabe precisar que lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 57 de la Constitucin referido a que si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica , no constituye en estricto un control previo de constitucionalidad de los tratados en tanto que el examen de constitucionalidad no est a cargo de un rgano ad hoc y especializado. Que la diferencia sustancial entre los dos sistemas radica en que el control previo busca prevenir precisamente las eventuales contradicciones que pudieran surgir luego de la entrada en vigor o incorporacin del tratado en el ordenamiento jurdico; ello afirmara la coherencia normativa y lgica del sistema de fuentes y evitara la inseguridad jurdica y la potencial responsabilidad internacional del Estado, adems de fortalecer la supremaca constitucional, lo cual no sera posible con un control posterior de constitucionalidad de los tratados; es por tanto conveniente la implementacin en estricto de un sistema de control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales (tratados), previa reforma constitucional de acuerdo a lo establecido en el artculo 206 de la Constitucin". (Exp. 00018-2009-AI FJ 17,18) "... el artculo 57, segundo prrafo, establece que `Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. Esta norma regula la fuente constitucional de produccin, admisin y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitucin por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporacin al orden jurdico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no significa una afectacin constitucional, por cuanto podra solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalizacin

2.

de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fcilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analgicamente en el artculo 3 y reforzados en su ejecucin en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria. En consecuencia, debe descartarse la tesis segn la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarqua de ley debido a que la Constitucin, al haber enumerado las normas objeto de control a travs de la accin de inconstitucionalidad (artculo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarqua de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeracin tiene como nico efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a travs de la accin de inconstitucionalidad". (Exp. 00025-2005-AI FJ 31,32)

3.

"El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es bice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a travs del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional tal como este Tribunal ya ha tenido ocasin de esclarecer. La jerarqua constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es vlido tambin para el caso de los tratados que han sido incorporados a travs del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 prrafo)". (Exp. 00025-2005-AI FJ 34) ... La remisin efectuada al Convenio sobre la Discriminacin, al constituir un tratado internacional en materia de derechos humanos al que el Estado peruano ha ratificado mediante Decreto Ley N 17687, es una exigencia que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin impone como obligatoria, cada vez que se confronte una ley o norma con rango de ley con los derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del Estado... (Exp. 00003-2001-AI FJ 3)

4.

TTULO III DEL RGIMEN ECONMICO


CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES

Economa social del mercado


Libre iniciativa privada Economa Social de Mercado Promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura

58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una


economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 9, 11, 13, 16, 22, 23, 39, 119, 162. Cdigo de los Nios y Adolescentes: Arts. 14, 20. D. Leg. 662: Passim. D. Leg. 757: Passim. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 182. Constitucin de 1979: Arts. 110 y 115. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2253, 2255 a 2258, 2260 y 2263. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Incorporado en la Carta Poltica de 1993, el captulo sobre el Rgimen Econmico ha recogido expresamente un modelo econmico constitucional definido como economa social de mercado. Este modelo ius-fundamental econmico busca asegurar la competencia, estimulando el desarrollo de la capacidad productiva individual, con el objeto no slo de estimular la creacin de riqueza, sino de contribuir al progreso social, amn de resguardar celosamente un diversificado sistema de proteccin social de los sectores econmicamente ms vulnerables (STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 16). Es decir, este sistema puede definirse escuetamente como un modelo de economa de mercado o economa abierta, con incrustaciones esenciales de un Estado social; representa, por tanto, la condensacin histrica de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. Bajo este norte, el rgimen econmico incorporado en nuestra Constitucin y que recoge la experiencia comparada de las principales constituciones de la segunda posguerra mundial, procura superar las fuertes limitaciones y deficiencias encontradas en los dos modelos antagnicos que histricamente trataron de regir el modo de actuar econmico. En este contexto, ni el modelo de economa de laissez faire de marcada inspiracin liberal que rigi la economa durante el siglo XIX, ni la economa fuertemente centralizada y estatalista que rigi la vida de muchas naciones durante el perodo de entreguerras y an despus de ste, en el siglo XX, dieron respuestas adecuadas y satisfactorias a la cuestin de un rgimen econmico adecuado para lograr tanto la acumulacin de riqueza que lleve al progreso material de los pueblos, como la paz social que implica un rgimen de economa justa y solidaria. En esta lnea, la economa social de mercado se presenta como una tercera va, como un tertium genus,

frente a los modelos econmicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y que pone el acento en el estmulo de la iniciativa privada y en el libre desenvolvimiento de los agentes econmicos con el objeto de producir riqueza y lograr el desarrollo del pas, pero que complementa dicho accionar con los objetivos sociales de promocin del bienestar general y de igualacin material de las condiciones de vida tan necesarios en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Sin embargo, para ser constitucionalmente admisible, el modelo de economa social de mercado no debe representar slo la bsqueda de una eficiencia econmica y social, que enfatice slo el logro de determinados objetivos econmicos y sociales, sino que debe significar la cristalizacin del fundamento antropolgico-cultural que late inexorablemente en toda Constitucin como fuente primaria de todo su complejo plexo normativo, como es el principio-derecho de dignidad humana. En este contexto, antes de ingresar a desarrollar los principios que patentizan o concretan un modelo de economa social de mercado, es necesario acotar primero cmo este modelo econmico complementa las exigencias bsicas derivadas de este principio". (Exp. 00228-2009-AA FJ 28,29)

2.

"... factores no menos importantes y que usualmente son tomados en consideracin para medir la competitividad del pas son el nivel de educacin de los trabajadores, especialmente de la educacin secundaria y universitaria; la infraestructura del pas, tanto en transporte como en energa y comunicaciones; y las polticas nacionales hacia la inversin extranjera y el clima general de apertura y receptividad a sta, que incorporan las capacidades polticas referidas a la productividad y acceso a las tecnologas. Bajo este marco, cualquier tipo de reforma que se realice debe tomar en cuenta los principios de una economa social de mercado, reconocidos en el artculo 58 de la Constitucin, enfatizando lo social, lo cual tiene tres dimensiones (STC N00048-2004-AI/TC, fundamento 16): a. Como mecanismo para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; b. Como clusula que permite optimizar el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado, permitiendo la adopcin de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y c. Como frmula de promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Con base en lo anterior, este Colegiado considera que la Constitucin otorga el marco para la eliminacin de las disposiciones que perjudican la inversin privada en el Per, a fin de promover la formalizacin y la competitividad de la actividad econmica, procurando la simplificacin de los trmites administrativos que fortalezcan una Administracin Pblica ms oportuna, eficiente y eficaz. En este sentido, se debe destacar que en la interrelacin existente entre los derechos fundamentales, la dignidad humana y el desarrollo econmico, se parte de una comprensin de las obligaciones y responsabilidades del Estado, tanto las de efecto inmediato como las de efecto progresivo". (Exp. 000232008-AI FJ De 22 a 25)

3.

"... este Tribunal considera oportuno abordar cual es la finalidad constitucional de los aranceles en nuestra economa social de mercado, toda vez que el tema controvertido en el presente caso es la regulacin de la tarifa arancelaria de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los dems. Al respecto, este Tribunal considera que los aranceles como todo tributo tiene una finalidad impositiva que persigue la realizacin del deber de contribuir con el gasto pblico, pero a su vez, en materia econmica tiene una finalidad de promocin de la libre competencia, ya que de manera directa o indirecta regulan las actividades econmicas relacionadas con el comercio exterior. Por ello, resulta vlido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la produccin nacional, promover la estabilidad econmica a travs del aumento o disminucin, la reduccin o ampliacin de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento econmico, proteger la industria nacional, promover la inversin nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales. En sentido similar, debemos sealar que en los Lineamientos de Poltica Arancelaria aprobados por la

Resolucin Ministerial N 005-2006-EF-15, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2006, se destaca que una decisin de poltica arancelaria debe considerar, entre otros elementos, el balance entre el eventual impacto efectivo sobre produccin, empleo o recaudacin versus aqul sobre la eficiencia en la asignacin de recursos y el bienestar de la poblacin. Por ello, se seala en los lineamientos referidos que desde un punto de vista de eficiencia econmica, la reduccin de aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos producidos en el pas y en la productividad de las empresas, as como permite una mayor satisfaccin del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a las economas de la competencia internacional, beneficiando slo a algunos sectores y grupos en trminos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en la asignacin de recursos productivos. Pues bien, en el presente caso el mercado relevante es el mercado del cemento, por lo que en aplicacin del artculo 63 de la Constitucin, la inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones, es decir, que debe existir una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicacin, a menos que otro pas o pases adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. En este contexto, debe sealarse que el artculo 2. del Decreto Supremo N. 158-2007-EF, que modific de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los dems, no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en una economa social de mercado, pues no persigue favorecer la produccin nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversin nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales". (Exp. 03116-2009-AA FJ De 20 a 23)

4.

"El artculo 58 de la Ley Fundamental establece que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado (resaltado nuestro). Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin recoge una clusula de garanta para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria, pero a la vez establece un mandato, el cual es brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. Se concluye entonces que el Estado tiene la obligacin de brindar los servicios necesarios para satisfacer las necesidades de la sociedad, tales como educacin, salud, seguridad, etc.; para cumplir tal fin existen organismos que cumplen especficamente una funcin, los que en todo caso realizan las acciones tendientes a cumplir los objetivos, maximizando los principios establecidos en la Constitucin Poltica del Per". (Exp. 00032-2008-AI FJ De 3 a 5)

5.

"...la Economa Social de Mercado condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente, dado que toda la riqueza del pas en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se encuentra subordinada al inters general, por lo que se hace necesario superar una perspectiva puramente conservacionista en la proteccin del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo indispensable para la satisfaccin de las necesidades humanas con las restricciones derivadas de la proteccin al medio ambiente". (Exp. 03610-2008-AA FJ 28)

6.

"Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades en funcin de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurdica ms que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y proteccin de estos derechos, tambin protegidos por el amplio manto de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses econmicos, tienen a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana.

En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen pues derechos considerados fundamentales por la Constitucin, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, pretendan traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos en temas de exclusivo inters de la persona humana. De lo expuesto concluimos estableciendo que si bien ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esto debe ser corregido ya que ello ha trado como consecuencia que las empresas hayan amparizado toda pretensin para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solucin de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio de la presente resolucin queremos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando en facultad de este colegiado, por excepcin solo los casos en los que la persona jurdica no tenga a donde recurrir, encontrndose en una situacin de indefensin total, evidencindose la vulneracin de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia". (Exp. 06294-2007-AA FJ 5,6)

7.

"Con relacin a la posicin que ocupan los servicios pblicos en nuestro sistema constitucional, el artculo 58 de la Constitucin Poltica dispone que (e)l Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de (...) servicios pblicos e infraestructura. De ello se desprende que el constituyente ha considerado necesario promover y garantizar el desarrollo de esta actividad, pudiendo deducirse que el legislador se encuentra legitimado para establecer un trato diferenciado entre diversos sectores o actividades econmicas, de forma tal que se puedan otorgar beneficios a los agentes que se dediquen a la realizacin de servicios pblicos" (Exp. 06304-2006-AA FJ 4)

8.

"La clasificacin de los impuestos reconocida por la mayora de autores es la de directos e indirectos. En el primer caso, se trata de aquellos impuestos que tiene relacin con la capacidad tributaria directamente ligada con un elemento subjetivo, las caractersticas del contribuyente y los ingresos que percibe, de modo que no se permite su traslacin, siendo por ello evidente ante los ojos de los sujetos gravados u obligados legales. El impuesto directo por excelencia es el impuesto a la renta. Por otro lado, los impuestos indirectos hacen posible la diferencia entre el sujeto que es obligado legalmente a pagar el tributo y el sujeto econmico que fcticamente soporta la carga, mediante la traslacin. Esa caracterstica la tiene, por ejemplo, el impuesto general a las ventas. Ambos tipos de impuestos, sea cual fuere su clasificacin, se encuentra comprendidos en la inafectacin establecida en la Constitucin. En nuestro pas la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional (Decreto Legislativo 771) regula la estructura del sistema tributario peruano, identificando, en concordancia con el Cdigo Tributario, tres subconjuntos de tributos en funcin del destinatario de los montos recaudados. As, en cuanto a impuestos, establece al impuesto a la renta, el impuesto general a las ventas, impuesto selectivo al consumo, los derechos arancelarios y el rgimen nico simplificado. En materia de tributacin municipal se hace referencia al impuesto predial, alcabala, vehicular, apuestas, a los juegos, espectculos pblicos no deportivos, promocin municipal, al rodaje y a las embarcaciones de recreo, as como el impuesto a los juegos de casino y mquinas tragamonedas. Por su parte, el artculo 58 de la Ley Fundamental prescribe que: (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado". (Exp. 06403-2006-AA FJ De 29 a 31)

9.

"En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad econmica. Es, en s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesin para un particular. Por lo expuesto, la concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin. Es decir, el particular, antes de que se

celebre el acto de concesin, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo. La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesin determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carcter predominantemente pblico. Empero, si la Administracin decide dar en concesin la realizacin de determinadas actividades a travs del ttulo de concesin, ello no comporta la anulacin de su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carcter indelegable. Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de imposicin de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al inters pblico convenga. Es decir, la accin estatal no se agota en el acto mismo de concesin, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el perodo fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a travs de la Administracin realizar una intervencin legtima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la finalidad precisamente de asegurarlo". (Exp. 05503-2007-AA FJ De 4 a 7)

10. "Por su parte, el artculo 58 de la Ley Fundamental prescribe, (...) el Estado orienta el desarrollo del pas
y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunci en anterior jurisprudencia As, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no slo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos lo que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de los ciudadanos en el quehacer estatal sino, adems, su identificacin con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstencin, evitando convertirse en un obstculo para el desarrollo social. En tal contexto, conforme al artculo 58 de la Ley Fundamental, nuestro rgimen econmico se ejerce dentro de una economa social de mercado representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. (STC N. 7320-2005-AA/TC). Lo anterior quiere decir que los poderes estatales, dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna la Constitucin, deben cumplir ciertos mrgenes de actuacin mnimos que aseguren un nivel de bienestar que facilite el desarrollo de los ciudadanos, lo cual implica el respeto de los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin). Mas, se impone plantearse la siguiente pregunta Cmo alcanzar este objetivo con mecanismos sostenibles? En opinin de este Colegiado, la forma ms eficiente es otorgando la posibilidad de acceder libremente a la educacin, () dados los efectos positivos que para su sistema productivo tiene la cualificacin de sus recursos humanos. Sin embargo, no debe entenderse esta afirmacin de forma tal que se limite a procurar tan slo el libre acceso, sino tambin las condiciones necesarias para que este servicio sea prestado con calidad". (Exp. 07533-2006-AA FJ 35,36)

11. "...

el artculo 58 de la Ley Fundamental seala : (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunci en anterior jurisprudencia, manifestando: As, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no slo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos lo que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de los ciudadanos en el quehacer estatal sino, adems, su identificacin con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstencin, evitando convertirse en un obstculo para el desarrollo social. En tal contexto, conforme al artculo 58 de la Ley Fundamental, nuestro rgimen econmico se ejerce dentro de una economa social de mercado representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. (STC N 7320-2005-AA/TC). Lo anterior quiere decir que los poderes estatales, dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna la Constitucin, deben cumplir ciertos mrgenes de actuacin mnimos que aseguren un nivel de bienestar que facilite el desarrollo de los ciudadanos, lo cual implica el respeto de los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin). Cmo alcanzar

este objetivo con mecanismos sostenibles? En nuestra opinin, la forma ms eficiente es otorgando la posibilidad de acceder libremente a la educacin, () dados los efectos positivos que para su sistema productivo tiene la cualificacin de sus recursos humanos. Sin embargo, no debe entenderse esta afirmacin de forma tal que se limite a procurar tan slo el libre acceso, sino tambin las condiciones necesarias para que este servicio sea prestado con calidad". (Exp. 08391-2006-AA FJ 35,36)

12. "... vale reiterar lo establecido en el Fundamento N 35 de la STC N

0008-2003-AI/TC, en el sentido de

que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado, y que, ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema econmico obtenga la mnima lealtad de las masas (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pp. 34-35). La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo 58 de la Constitucin, cuyo tenor es que "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura". Dicha disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado". (Exp. 01535-2006-AA FJ 19,20)

13. "Qu duda cabe que, en el marco de una Economa Social de Mercado, corresponde a la empresa o inversionista privado asumir el compromiso social -como contrapartida o balance a las inequidades que el propio mercado puede generar-, pues si bien es al Estado al que corresponde intervenir mediante la generacin de polticas que velen por el bienestar de la poblacin cuando ello sea necesario, no es menos cierto que los agentes econmicos asumen tambin cierto nivel de compromiso de colaboracin y manifestacin de voluntad para que la poblacin incremente sus estndares de vida en diversos aspectos, y uno de ellos es sin duda alguna la mejora progresiva de sus salarios y de las condiciones de trabajo. No basta, entonces con generar puestos de trabajo, sino que corresponde, adems, proporcionar una plataforma mnima de trabajo decente. Conforme al principio de unidad en la Constitucin, es posible advertir el rol promotor del empleo que el Estado desempea, originado en diferentes mandatos constitucionales <>, no obstante, claro est, que este rol promotor del Estado se realiza de forma progresiva a travs de la previsin de polticas y programas integrales que generen un incremento del acceso a puestos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El trabajo no declarado en el Per es y aun cuando en algo se ha reducido- un severo problema, que con la instauracin de algunos de estos regmenes especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral est al margen del rgimen laboral comn, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vnculos laborales no declarados o informales". (Exp. 000272006-AI FJ 56,57)

14. "... estamos convencidos de que la proteccin al medio ambiente es imprescindible para nuestro Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, y ello se ha expuesto en abundante jurisprudencia. Sin embargo, en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una realidad particular, donde los mecanismos utilizados por el Estado para dar solucin a un problema de larga data, como es el sistema de transporte pblico, no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitucin Econmica de 1993, ya que han puesto a la libre importacin de motores, piezas, partes y autopartes en una situacin que imposibilita su realizacin en el sistema de transporte nacional, reconocida en el artculo 58 de la Constitucin". (Exp. 04656-2007-AA FJ 16)

15. "... la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, tambin es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economa social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes especficos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades econmicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

Por ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la economa social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignacin y distribucin de los recursos es aquel que propicia la concertacin libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnolgicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mnimas para que las actividades econmicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurndoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios". (Exp. 10063-2006-AA FJ 35,36)

Libertades de trabajo, empresa, comercio e industria


Rol Econmico del Estado Creacin de riqueza Libertad de trabajo, empresa, comercio e industria Promocin de la pequea empresa

59. El

Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 22, 23, 29, 58, 65, 67, 70, 87 y 126. Cdigo Penal: Art. 168. D. Leg. 662: Passim. D. Leg. 757: Passim. TRATADOS INTERNACIONALES Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 23. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Arts. 6, 8.3. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 7. Convenio N 29 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Trabajo forzoso u obligatorio: Art. 1. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 40. Constitucin de 1979: Arts. 42 y 131. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 747 a 784, 785 a 830, 832 a 842, 876 a 878. Tomo II: pginas 906 a 928, 1031, 1032. Tomo III: pginas 2573 y 2575. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

La demandante alega que la nueva ruta le perjudica porque implica veinte minutos ms de viaje. Al respecto, este Tribunal considera que la intervencin a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se elevara en veinte minutos los viajes que realiza -lo que en realidad no ha sido acreditado-, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga sumamente costosa tal actividad. De otro lado, cabe considerar la proteccin de la calzada as como la procura de aliviar el congestionamiento vehicular en determinadas zonas. El beneficio alcanzado con estas medidas sera, de otro lado, al menos de mediana intensidad. Si bien no se tiene datos exactos sobre la cantidad de buses interprovinciales que dejaran de circular por tales zonas y cmo ello revertira en un menor desgaste de la calzada o de trnsito vehicular en determinadas reas, el solo hecho de su desvo implica en definitiva exponer las calzadas a menos trfico pesado y, de igual modo, a una menor cantidad de vehculos pesados por esas zonas". (Exp. 04243-2011-AA FJ 15)

2.

"La demandante alega que la nueva ruta le perjudica porque implica veinte minutos ms de viaje. Al respecto, este Tribunal considera que la intervencin a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se elevara en veinte minutos los viajes que realiza -lo que en realidad no ha sido acreditado-, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga sumamente costosa tal actividad. De otro lado, cabe considerar la proteccin de la calzada as como la procura de aliviar el congestionamiento vehicular en determinadas zonas. El beneficio alcanzado con estas medidas sera, de otro lado, al menos de mediana intensidad. Si bien no se tiene datos exactos sobre la cantidad de buses interprovinciales que dejaran de circular por tales zonas y cmo ello revertira en un menor desgaste de la calzada o de trnsito vehicular en determinadas reas, el solo hecho de su desvo implica en definitiva exponer las calzadas a menos trfico pesado y, de igual modo, a una menor cantidad de vehculos pesados por esas zonas". (Exp. 04243-2011-AA FJ 15)

3.

"Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determinado par cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho (STC N 43334-2404-AAITC, numeral 13): En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado. En segundo trmino, la libertad de organizacin, que contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a las administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros. En tercer lugar est la libertad de competencia.

En ltimo trmino est la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, o de disponer el cierre o cesacin de las actividades cuando lo considere ms oportuno". (Exp. 01091-2011-AA FJ 17)

4.

"... este Tribunal estima relevante desarrollar el siguiente planteamiento, a manera de esquema, sobre la inversin privada deseada por la Constitucin. Esto es, brindar previsibilidad sobre qu tipo de inversin privada, en materia de extraccin de recursos naturales, es la que se encontrar protegida por la Constitucin. As, debe considerarse cuatro puntos esenciales que deben ser evaluados al realizarse un anlisis de este tipo: i) aspectos relativos a la prevencin de conflictos y de posibles daos que puedan generar determinada inversin en recursos naturales, ii) fiscalizacin estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estndares nacionales de proteccin, iii) Reparaciones integrales en caso de afectacin a la poblacin, y; iv) concretizacin del principio de co-participacin de la riqueza". (Exp. 00001-2012-AI FJ 44)

5.

"La prohibicin de que existan espacios pblicos cerrados solo para fumadores, en efecto, constituye un lmite a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada. Ello en la medida de que este Colegiado ha sostenido que cuando el artculo 59. de la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de empresa est garantizando a todas las personas una libertad de decisin no slo para crear empresas (libertad de fundacin de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino tambin para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de direccin de la empresa) en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, as como la libertad de cesacin o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitucin a travs del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad () (cfr. STC 3116-2009-PA, F. J. 9). Empero, que la referida prohibicin limite la libertad de empresa no significa necesariamente que sea inconstitucional, puesto que, tal como se ha referido en uniforme y reiterada jurisprudencia, en el Estado Constitucional, ningn derecho o libertad es absoluto. De hecho, tal como se sostuvo en la STC 0008-2003-PI, [l]a iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia (F. J. 18). En sentido similar, este Tribunal ha sostenido que [c]uando el artculo 59 de la Constitucin seala que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas, no est haciendo otra cosa que precisar los lmites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro est que estos lmites son enunciativos y no taxativos, pues la proteccin correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin (). As, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente (STC 3330-2004-PA, F. J. 32)". (Exp. 00032-2010-AI FJ 27,28)

6.

7.

"... los poderes pblicos ante situaciones tangibles de desigualdad se encuentran en la obligacin de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el artculo 59 la Constitucin, segn el cual, (...) el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad, como el femenino. En ese orden de ideas resulta pertinente advertir que si bien en las ltimas dcadas ha existido un importante grado de incorporacin de la mujer en tareas de orden social, de las que nunca debi estar relegada (participacin poltica, acceso a puestos laborales, oportunidades de educacin, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada, ya que buena parte de nuestra sociedad an se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusin sus idnticas capacidades en relacin con el colectivo masculino para destacar en todo mbito de la vida, sea poltico, social o econmico. De ah que as como el Tribunal Constitucional no puede considerar inconstitucionales aquellas medidas que exigen algunos aos menos de edad o de aportaciones a la mujer para acceder a una pensin en un rgimen previsional, tampoco puede considerar que la exigencia de menor edad para acceder a la asignacin por tiempo de servicios resulte inconstitucional". (Exp. 00016-2008-AI FJ De 25 a 27) "... este Colegiado estim en la sentencia referida que la Constitucin garantiza en su artculo 59. la libertad de empresa. Este derecho se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente-, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce (fundamento 53 de la sentencia 7320-2005-PA/TC)". (Exp. 03592-2007-AA FJ 17) "... sea cual fuere la opcin que se adopte, siempre existir un cierto margen de incidencia sobre determinados valores y derechos fundamentales. En efecto, si bien es cierto la reduccin de los aranceles estimula la competencia externa de los bienes producidos en territorio nacional

8.

beneficindose la libre competencia reconocida en el artculo 61 de la Constitucin, y favorece los derechos de los consumidores al acceder a bienes ms variados y de mayor calidad (artculo 65 de la Constitucin), tambin es verdad que puede perjudicar sensiblemente a determinadas empresas en trminos de ingresos y generacin de empleo, afectndose, en cierta medida, la libertad de empresa y la libertad de trabajo, reconocidas en el artculo 59 de la Constitucin. Esto haba sido as advertido en los propios Lineamientos de Poltica Arancelaria expedidos por el MEF, tal como se enfatiza en el Fundamento Jurdico 21 de la sentencia. De hecho, si acaso existiese alguna duda en relacin con la afectacin de determinados derechos constitucionales que puede producirse como consecuencia de la reduccin o desaparicin de determinadas tasas arancelarias, es de recibo citar uno de los comentarios finales de los referidos Lineamientos de Poltica Arancelaria, expedidos por el MEF: Cuando se habla de liberalizacin comercial surgen temores inmediatos en la gente que supone que las polticas de apertura unilateral solo traern prdidas de empleo, producto e ingresos. Ciertamente estos procesos suelen tener esas consecuencias en el corto plazo, muchas veces duraderas para algunos sectores productivos que gozaban de ventajas artificiales. En tal sentido, en ambos lados de esta amplia balanza se sitan bienes de relevancia constitucional que dejan un margen de accin al Ejecutivo tambin bastante amplio, pero que, a su vez, son los que justifican que, en determinadas circunstancias excepcionales, resulte necesaria la verificacin del control constitucional por parte de la jurisdiccin. Incluso parece resultar claro que los bienes constitucionales protegidos con la reduccin de los aranceles son de un valor abstracto superior a los que resultan perjudicados, pero ello no enerva la necesidad de mantener el equilibrio entre ellos, de forma tal que toda decisin adoptada sobre el particular se lleve a cabo de una manera ponderada". (Exp. 03116-2009-AA FJ 10)

9.

"Los demandantes aducen que el establecimiento de cuotas individuales de pesca previsto en el Decreto Legislativo N 1084 tambin contraviene el derecho a la libertad de empresa en su dimensin de libertad de competencia reconocida en el artculo 59 de la Constitucin, por cuanto suprime la facultad de efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes, toda vez que impide desarrollar libremente la actividad de pesca de la anchoveta. A fin de resolver el alegato planteado, resulta oportuno recordar que este Tribunal, en la sentencia recada en el Exp. N 03330-2004-AA/TC, ha precisado que el contenido del derecho a la libertad de empresa est compuesto por cuatro tipos de libertades, entre las que se encuentra la libertad de competencia. La libertad de competencia se presenta cuando un conjunto de agentes econmicos (personas naturales o jurdicas), en igualdad de condiciones, ponen sus recursos en el acceso o mantenimiento a un determinado mercado de bienes y servicios, es decir, que supone la ausencia de obstculos entre una pluralidad de agentes econmicos en el ejercicio de una actividad econmica lcita. As las cosas, este Tribunal considera que la cuota individual de pesca prevista en el Decreto Legislativo N 1084 no infringe el derecho a la libertad de empresa en su dimensin de libertad de competencia, pues, en principio, dicha regulacin no es sustitutiva del mercado de la industria pesquera, sino complementaria y tuitiva de l, ya que tiene por finalidad que la captura y la extraccin del recurso de anchoveta y anchoveta blanca se realice en forma eficiente, sin daar el medio ambiente ni depredar dicho recurso natural". (Exp. 00028-2008-AI FJ De 33 a 35) cuando el artculo 59 de la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de empresa est garantizando a todas las personas una libertad de decisin no slo para crear empresas (libertad de fundacin de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino tambin para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de direccin de la empresa) en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, as como la libertad de cesacin o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitucin a travs del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; as como la actuacin, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes econmicos en el mercado y la proteccin de la existencia de la empresa". (Exp. 03116-2009-AA FJ 9) relacin al derecho a la libertad de empresa, a travs de la STC N 3330-2004-AA/TC se determin que el contenido constitucionalmente protegido est integrado por la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, la libertad de organizacin, la libertad de competencia y la libertad para cesar las actividades empresariales. Asimismo, la libertad de empresa est vinculada con la libertad de comercio e industria, que consiste en la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos". (Exp. 01183-2008-AA FJ 7) conocer una serie de elementos que permitan determinar si es que efectivamente con la condicin establecida en el Acuerdo Institucional, llevado a cabo en la Asamblea Extraordinaria celebrada en el auditorio de la Municipalidad demandada, se impide que la demandante pueda ejercer adecuadamente su libertad de comercio, entendida esta como aquella libertad ligada al intercambio

10. "...

11. "En

12. "... la vulneracin de los derechos fundamentales en este caso no puede acreditarse ya que hace falta

de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal [STC 03330-2004-AA/TC, F. 13]". (Exp. 03215-2008-AA FJ 5)

13. "A travs de la STC N 3330-2006-PA/TC se ha establecido que el contenido del derecho a la libertad

de empresa est integrado a su vez por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho; stas son: - La libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades econmicas en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado, tema que ser materia de un mayor anlisis infra. - La libertad de organizacin, que contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros. La libertad de competencia.

- La libertad para cesar las actividades, que se expresa en la libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno. Conforme a lo anterior el mbito de la libertad de empresa que podra resultar vulnerado en el presente caso es el de la libertad para emprender actividades econmicas, toda vez que la ordenanza tendra el efecto de impedir la concurrencia al mercado de la empresa demandante". (Exp. 044662007-AA FJ 5)

14. "De

acuerdo con la STC 05767-2007-AA/TC, el Tribunal Constitucional considera que la Ley General del Sistema Concursal, en su artculo 133.1, ha establecido una excepcin a la regla del primer prrafo del artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional, previendo as para el sistema concursal el mismo rgimen que el del amparo contra resoluciones judiciales. En efecto, en la referida disposicin se prev que en las acciones de garanta que deriven de procedimientos concursales, el Juez competente para conocer de un proceso de amparo es, en primera instancia, la Sala Superior Especializada en lo Civil y, en grado de apelacin, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Dicha excepcin se justifica, adems, porque el artculo 59 de la Constitucin establece que si bien el rol del Estado es el de la estimulacin para la creacin de riqueza, as como el de garantizar la libertad de trabajo y de empresa, comercio e industria, implcitamente tambin le cabe un rol de garante cuando las empresas quiebran, a fin de que entre los acreedores y deudores se llegue a un acuerdo, ya sea para la reestructuracin de las empresas o para su salida ordenada del mercado. As como la Constitucin garantiza el ingreso lcito y bajo el cumplimiento de determinadas reglas de los agentes econmicos al mercado, tambin debe garantizar su salida del mercado pero con un mnimo de orden y seguridad". (Exp. 01889-2008-AA FJ 3,4) el artculo 59. de la Constitucin establece que el ejercicio de las libertades de trabajo y de empresa no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas, ni al medio ambiente. La proteccin del medio ambiente tiene entonces una doble dimensin; por un lado, constituye un principio que irradia todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado proteger los recursos naturales de la Nacin; y por otro, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida en condiciones dignas". (Exp. 03048-2007-AA FJ 20) al amparo de los derechos constitucionales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de comercio, consagrados en los artculos 58 y 59 de la Constitucin; tambin debe tenerse en cuenta que, tal como lo sealan las propias normas constitucionales, dichos derechos deben ser ejercidos con pleno respeto de los derechos fundamentales del resto de personas y de las otras limitaciones impuestas por el legislador, sin ser lesivos a la moral, a la salud o a la seguridad pblica. Por tanto, los comerciantes informales se hallaban plenamente obligados a cumplir con la Ordenanza Municipal N 028-2003-GPH, por medio de la cual se regula su accionar para que ste sea llevado a cabo de manera acorde con el inters pblico. En consecuencia, al haberse constatado el incumplimiento, corresponda al Gobierno Provincial de Huaraz ejecutar la sancin prevista en dicha Ordenanza ante dicho incumplimiento, es decir, que, de conformidad con el artculo 25, literal i), de dicha Ordenanza, el emplazado debi de haber procedido a desocupar las vas en las que venan operando ilegalmente los comerciantes informales a fin de dar paso al tratamiento urbanstico comercial a ser propuesto por el Gobierno Provincial de Huaraz". (Exp. 02576-2008-AC FJ 14,15)

15. "...

16. "... este Tribunal reconoce que los comerciantes informales tienen derecho a desarrollar su actividad,

17. "Este Colegiado considera oportuno precisar que la finalidad constitucional del Sistema de Supervisin

de Importaciones es la de salvaguardar los intereses financieros nacionales en el marco de promocin del comercio internacional y la inversin privada (v.gr. prevenir la fuga de capitales, el fraude comercial y la evasin de derechos de aduana), mediante la determinacin de la procedencia de la importacin de mercancas al pas, consignando para ello la cantidad, la calidad y el precio de las mercancas objeto de la operacin, as como la partida arancelaria.

As, su realizacin, prima facie, no se encuentra sometida a la libre empresa o a frmulas de transmisin total o parcial de derechos segn el derecho privado, sino que la concesin a realizarse a favor de determinados particulares responde principalmente a la necesidad de compensar las deficiencias de las infraestructuras administrativas. En consecuencia, los privados no pueden realizar dicha funcin sin una previa concesin administrativa, lo que no hace sino ratificar la importancia del inters pblico comprometido en el control aduanero que ostenta el Estado". (Exp. 05503-2007-AA FJ 4)

18. "... este Colegiado estima necesario subrayar que ciertamente la Constitucin garantiza en su artculo

59 la libertad de empresa. Este derecho se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce (fundamento 53 de la sentencia 7320-2005-PA/TC)". (Exp. 04482-2007-AA FJ 10) 19. "Por su parte, el Artculo 59 establece que El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas []". De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, el Estado tambin tiene una funcin orientadora, cuyo propsito es el desarrollo del pas, procurando que se materialice el componente social del modelo econmico previsto en la Constitucin. Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que stas guarden directa relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado, y c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es slo una organizacin que interviene como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como regulador y catalizador de los procesos econmicos". (Exp. 01535-2006-AA FJ De 21 a 24) 20. "... la libertad de empresa conforme lo ha considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesin que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y de la satisfaccin espiritual que tal actividad licita puede ofrecer, precisando que (e)llo es as, por una parte, en la medida que la Constitucin, en su artculo 59 reconoce que el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria". (Exp. 01972-2007-AA FJ 5)

Pluralismo econmico
Pluralismo Econmico Coexistencias de diversas formas de propiedad y empresa. Rol subsidiaria del Estado Inters pblico o conveniencia nacional. Igualdad de la actividad empresarial

60. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La


economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 58, 63, 70, 71, 125 inc. 3. Cdigo Civil: Arts. 923, 2072. Cdigo Penal: Arts. 198, 199. D. Leg. 662: Passim. D. Leg. 757: Passim. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 17.1. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 8. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 38 y 40. Constitucin de 1979: Arts. 111 y 112. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 747 a 784, 785 a 830, 832 a 842, 876 a 878. Tomo II: pginas 906 a 928, 1031, 1032. Tomo III: pginas 2573 y 2575. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

En una economa social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo econmico y social del pas, y como garanta de una sociedad democrtica y pluralista. Coincidentemente con esta concepcin, la Constitucin en su artculo 60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la empresa tiene las caractersticas de promotora del desarrollo y sustento de la economa nacional (STC 01963-2006-AA/TC)". (Exp. 03769-2010-AA FJ 41) "En una economa social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo econmico y social del pas, y como garanta de una sociedad democrtica y pluralista. Coincidente con esta concepcin, la Constitucin en su artculo 60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la empresa tiene las caractersticas de promotora del desarrollo y de sustento de la economa nacional. En este contexto, la libertad de empresa se erige como un derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida econmica de la Nacin, y que el poder pblico no slo debe respetar, sino

2.

que, adems, debe orientar, estimular y promover, conforme lo sealan los artculos 58 y 59 de la Constitucin. Para ello, el Estado debe remover los obstculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, as como toda prctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurdicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razn, el artculo 61. de la Constitucin reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda prctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas". (Exp. 031162009-AA FJ 7,8) 3. "... de conformidad con lo dispuesto por el artculo 60 de la Constitucin, la actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal. En este sentido, es posible concluir vlidamente que se encuentra sujeta por los mismos lmites, entre los que se encuentran las normas legales y reglamentarias de cada actividad. Como corolario de lo anterior, podemos sealar que el incumplimiento de las disposiciones legales especficas acarrea la posibilidad de imponer multas y sanciones, cuya ejecucin efectiva resulta indispensable. As, este Tribunal considera que una interpretacin del artculo 2 inciso b) como la propuesta por la demandante no puede ser justificada a la luz de la Constitucin". (Exp. 00017-2008-AA FJ 8,9)

4.

"... conforme se desprende del Artculo 60 de la Constitucin, el Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado o, lo que es lo mismo, la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa, implica, de un lado, un lmite a la actividad estatal (no puede el Estado participar libremente en la actividad econmica, sino que slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado) y, de otro, el reconocer que existen mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la funcin de regulacin y proteccin que desempea el Estado. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estableci que el Principio de Subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado acte en el mbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que slo reserva al Estado la funcin de supervisor y corrector. Ello es as, pues el fundamento del Principio de Subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero slo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin no estn en condiciones de hacerlo. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, planteando el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos en aras del bien comn, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliacin de conflictos". (Exp. 01535-2006-AA FJ De 14 a 17) "... a diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que "() Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional ()". Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de los individuos del mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva". (Exp. 00019-2006-AI FJ 18,19)

5.

6.

"... el principio de subsidiariedad econmica del Estado o, lo que es lo mismo, la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa, consagrado en el artculo 60 de la Constitucin, implica, de un lado, un lmite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad econmica, sino que slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica su funcin de regulacin y proteccin. Sobre el particular este Tribunal estableci que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas se impide que el Estado acte en el mbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que slo reserva al Estado la funcin de supervisor y corrector. Ello es as porque el fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero slo en aquellas

situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin no estn en condiciones de hacerlo. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa planteando el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien comn, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliacin de conflictos". (Exp. 07339-2006-AA FJ De 8 a 11) 7. "... a diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que `[]. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional []. Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de los individuos del mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva. Y es que, si bien la Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al ejercicio de las libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ah que el propio ejercicio de las llamadas libertades econmicas no se concibe como fin en si mismo y ajeno al ideal del orden econmico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitucin ha determinado los limites a su ejercicio, conforme se advierte de su artculo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades pblicas; de igual modo, el artculo 60, condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonizacin con el bien comn". (Exp. 000342004-AI FJ De 23 a 25) "... conforme al Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado o, lo que es lo mismo, la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa, consagrado en el artculo 60 de la Constitucin, dicho principio implica, de un lado, un lmite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad econmica, sino que slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la funcin de regulacin y proteccin con que cuenta el Estado. Sobre el particular, este Tribunal estableci que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado acte en el mbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que slo reserva al Estado la funcin de supervisor y corrector. Ello es as, pues el fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero slo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin no estn en condiciones de hacerlo. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa planteando el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos en aras del bien comn, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliacin de conflictos". (Exp. 07320-2005-AA FJ De 8 a 11) ... a travs de la obligacin que las normas burstiles imponen, bajo ciertas condiciones, a las empresas buscan desincentivar la asimetra informativa. sta no es un fenmeno del mercado, sino premisa del mismo, en la medida que los agentes del mercado al ser libres y autnomos expresan mercantilmente el principio constitucional del pluralismo econmico, de la propiedad y la empresa, establecidos en el artculo 60 de la Constitucin (Fundamento del voto del Magistrado Landa Arroyo). (Exp. 00072-2004-AA FJ 4)

8.

9.

10. ... especficamente en el artculo 60 del texto constitucional, se dispone que El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa (...). Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los trminos que nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripcin del derecho de propiedad en un registro pblico el medio a travs del cual el derecho trasciende su condicin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de riqueza y, por ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo.... (Exp. 00016-2002-AI FJ 5)

Libre competencia
Libre competencia Prohibicin del abuso de posicin dominante Prohibicin de los monopolios Libertad de expresin y comunicacin social Medios de comunicacin y monopolios

61. El Estado facilita y vigila la libre competencia.


Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2.4, 14, 35 y 8 DFT. Cdigo Penal: Art. 232. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21.1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 17.2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 4. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 115. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2253, 2257, 2259 a 2261, 2263, 2264, 2267, 2272, 2307 y 2310. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"El Tribunal Constitucional ha sostenido que uno de los elementos esenciales de una economa social de mercado es la libre competencia. A partir del artculo 61 de la Constitucin, existe el deber del Estado de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas, a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes del mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el crculo econmico en calidad de consumidores o usuarios. Por ello se reconoce que el mercado libre supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios (STC 0008-2003-AI/TC, FJ 13). En ese sentido, el Decreto Supremo cuestionado no restringe ni limita derecho fundamental alguno, advirtindose, ms bien, que se trata de una norma que permite que se presenten otros operadores para prestar el servicio de transporte ferroviario en las condiciones all establecidas; lo cual, a juicio del Tribunal Constitucional, no constituye una amenaza cierta ni inminente, menos una violacin concreta de los derechos invocados por la demandante; mxime si, como puede advertirse de su revisin, algunos requisitos contienen nuevas exigencias, tal como lo reconoce la propia demandante (folio 118); v. gr. acreditar contar con un capital social mnimo debidamente inscrito en Registros Pblicos de 110 UITs en

caso de permiso de operacin para pasajeros, 440 UITs en caso de permiso de operacin para servicio de carga y 550 UITs en caso de permiso de operacin para ambos servicios". (Exp. 00051-2011-as FJ 20,21)

2.

"... el hecho de que uno de los elementos necesarios para la configuracin del sistema de economa social de mercado es la libre competencia. As, en este sistema, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo econmico en calidad de consumidores y usuarios [0034-2004-AI/TC, fund. 32]. Pero a su vez, el principio de la libre competencia es manifestacin del orden pblico econmico. Tal trmino debe comprenderse como aquel que designa los principios organizadores de la actividad econmica de un pas a los que su ordenamiento jurdico atribuye eficacia normativa. [] designa el conjunto de reglas mnimas que se estiman esenciales para el desarrollo de la vida econmica del pas en un momento dado. De ah que este concepto sea, igual que lo es el de orden pblico, un concepto valorativo en el sentido de que implica una seleccin de aquello que se estima esencial para la vida econmica con independencia de que figure expresamente mencionado o no en normas jurdicas [SAINZ MORENO, Fernando. Orden pblico econmico y restricciones de la competencia En: Revista de Administracin Pblica, nm, 84, setiembre-diciembre, Madrid, 1977, p. 599]. Por su parte, al interior del Estado deben existir algunos conceptos bsicos a partir de los cuales se regule el ejercicio de las libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico de la economa social de mercado. Tales conceptos bsicos se encuentran indudablemente en la propia Constitucin y conforman la unidad del mercado. Al respecto se ha dicho que sera difcil comprender el funcionamiento de una economa de mercado en un pas en el que no exista una aplicacin uniforme que regule la actividad econmica, es decir, sin trabas administrativas diferenciadas en el territorio. Asimismo se ha establecido que la potestad estatal de preservar la unidad de mercado es ms que nada una potestad de preservacin y cautela dirigida a impedir la creacin de barreras territoriales o situaciones de privilegios. [] Hay que recordar que el mercado tiene un componente que naturalmente tiende a la homogeneidad, cuya alteracin perturba el trfico econmico y las condiciones en que los productos y servicios se ofrecen a los consumidores, los que deben poder elegir de manera libre y sin sometimiento a caprichos burocrticos [KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar. Derecho constitucional econmico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, pp. 346-349]". (Exp. 00014-2009-AI FJ De 7 a 9) "Un aspecto fundamental de una economa social de mercado y una consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedara vaco de contenido el derecho a la libertad de empresa. Por ello el artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes econmicos, sino de proteger a quienes cierran el circulo econmico en calidad de consumidores y usuarios. As, la libre competencia tiene el carcter de pautas o reglas de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes econmicos y que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal funcin es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, as como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstruccin o restriccin. Ello debido a que la Constitucin en sus artculos 61 y 65, asume la posicin de que la libre competencia junto con el derecho a la informacin, promueven de la mejor manera la satisfaccin de los intereses de los consumidores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de bienes y servicios. En este sentido, conviene recordar que este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N00018-2003AI/TC ha precisado que la libre competencia plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos: a. La autodeterminacin de iniciativas o de acceso de agentes econmicos al mercado.

3.

b. La autodeterminacin para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad econmica (calidad, modelo, volumen de produccin, etc.), es decir, la libertad de actuacin dentro del mercado. c. La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminacin)". (Exp. 03116-2009-AA FJ 12) 4. "Por su parte, el artculo 59 establece que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. Asimismo, el artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda prctica que limite la libre competencia, as como el abuso de posiciones dominantes o monoplicas (...). En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislacin antimonoplica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promocin y defensa de la competencia como en la proteccin a los consumidores y usuarios. Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos organismos administrativos cumplen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia,

regulacin y sancin de las conductas y prcticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores; funciones que se encuentran amparadas en el marco legal de las facultades que les han sido otorgadas para estos fines". (Exp. 01963-2006-AA FJ 9) 5. "... como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo econmico en calidad de consumidores y usuarios. De este modo, conforme a lo sealado en los prrafos anteriores, no cabe duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promocin en tanto actividad y/o proteccin del grupo menos favorecido". (Exp. 00034-2004-AI FJ 32,33)

6.

El artculo 61 de la Constitucin prescribe que El Estado facilita y vigila la libre competencia. La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la produccin, servicios o comercializacin de productos de la misma especie por parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos. Esta facultad econmica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes: a) La autoderteminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica. Dicho supuesto no se encuentra afectado por los alcances de la Ley N 27633; b) La audeterminacin para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad econmica (calidad, modelo, volumen de produccin, etc.). Dicho supuesto tampoco se ve quebrantado por los alcances de la Ley N. 27633; y c) La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminacin). Dicho supuesto debe ser necesariamente concordado con el concepto de diferenciacin e igualdad real de oportunidades anteriormente expuesto. (Exp. 00018-2003-AI FJ 2)

7.

... la aparente antinomia denunciada por los demandantes, esto es, la probable contradiccin entre el artculo 61 de la Constitucin y su Octava Disposicin Transitoria, en su segunda fraccin, es un tema que debe resolverse empleando los criterios especficos de interpretacin constitucional y, en particular, con aquel que se denomina principio de unidad de la Constitucin. Como se sabe, segn este criterio de interpretacin, el operador jurisdiccional debe considerar que la Constitucin no es una norma (en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en s mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y de sentido... De esta manera, si con el artculo 61 de la Constitucin se prohbe, ex novo, la creacin o el establecimiento de monopolios legales, con la Octava Disposicin Final se establece un mandato al legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes (segunda fraccin), se dicten las leyes necesarias que prevean los mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente. Lo que significa que lejos de presentarse un problema de incoherencia entre dos disposiciones constitucionales, existe, por el contrario, una relacin de complemento entre ellas.... (Exp. 00005-2003-AI FJ 24)

Libertad de contratar
Libertad de contratar Inmodificabilidad de los contratos a travs de las leyes Solucin de controversias: arbitraje y Poder Judicial Contratos ley

62. La libertad de contratar garantiza que las partes


pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 14, 61, 63, 76, 139 inc. 1. Cdigo Civil: Arts. III, 1351-1372. TRATADOS INTERNACIONALES Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XVII. Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 16. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 20. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 22. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 27. Constitucin de 1979: Art. 2.12. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2153 a 2162 y 2388 a 2396. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... respecto de la garanta de inmodificabilidad de los contratos que menciona el artculo 62 de la Constitucin, este Tribunal ha sealado a travs de la STC N 0003-2004-AI/TC que est referida a la imposibilidad de modificar a travs de leyes u otras disposiciones de cualquier clase cualquier trmino contractual. En este sentido, tampoco existe vulneracin alguna de esta garanta en el presente caso, toda vez que, tal y como se desprende de lo establecido en el contrato, el trmino de los mismos se produjo en enero del ao 2004". (Exp. 01183-2008-AA FJ 5) "El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni ste sustituir a aqul, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias, y una necesidad, bsicamente en la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, en la resolucin de las controversias que se generen de la contratacin internacional. Y es justamente la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la definen lo que permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje no supone una autorizacin a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso [Cf. STC N0023-2003-AI, Caso Jurisdiccin Militar (fundamento 25)]. En esa medida debe ser comprensiva, en lo esencial, de la tutela de los derechos de configuracin legal e intereses legtimos, pero tambin de los derechos fundamentales". (Exp. 03574-2007-AA FJ 35,36) "... este Tribunal Constitucional en la STC 10063-2006-PA/TC, cuyas reglas fueron elevadas a precedente vinculante por las SSTC 6612-2005-PA y 10087-2005-PA, ya se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad, por considerar que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonoma de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. En este sentido, se estableci en el fundamento 120 de la STC 10063-2006-PA/TC, (caso Padilla Mango): (...) a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdiccin alternativa tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a de la Constitucin. Por lo tanto, el artculo 9 del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitucin, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonoma de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es ms, al imponrsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les est vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural". (Exp. 00061-2008-AA FJ 10)

2.

3.

4.

"Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no el es sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco". (Exp. 06534-2006-AA FJ 3)

5.

"Que por mandato expreso de la Norma Constitucional el proceso de amparo slo protege derechos constitucionales, de modo el agravio debe afectar directamente el contenido esencial del derecho. Ello, porque no se debe extender la proteccin de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relacin indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de l, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarqua legal. Que de ah que sea constante y reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal, en el sentido de que [...] el derecho a la libertad de contratacin aparece consagrado en los artculos 2.14 y 62 de la Constitucin, protegiendo ambas disposiciones la intangibilidad de los contratos, siempre que se hayan celebrado con arreglo a la legislacin vigente al momento de su formacin". (Exp. 00271-2007-AA FJ 3,4)

6.

"Agregan que el contenido del citado artculo 62 no slo establece la intangibilidad de los trminos contractuales, sino que excluye a la administracin pblica de la posibilidad de actuar o incidir en ellos. Al respecto este Colegiado debe sealar que la naturaleza de la posicin de las entidades ejecutoras de la CTI mantiene una relacin unvoca con la naturaleza de los fondos y los fines a los cules stos se encuentran orientados. Por ello, su situacin subjetiva no est sometida a las reglas, exclusivamente, del Derecho Privado y de la economa de mercado". (Exp. 00009-2007-AI FJ 67,68)

7.

"... respecto a los alcances del artculo 62 de la Constitucin, este Colegiado ha sealado que de una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del referido artculo, se establece una regla de carcter general, es que no slo los trminos contractuales contenidos en un contrato ley, sino que, en general, todo trmino contractual, no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. No cabe duda de que la Constitucin de 1993, al reconocer y proteger la libertad contractual como derecho fundamental y garanta institucional del rgimen econmico peruano, releva la importancia de esta libertad en el seno del Estado Social y Democrtico de Derecho; sin embargo, tal reconocimiento no debe, de ninguna manera, ser interpretado de manera errnea, encasillndolo exclusivamente en la categora de libertad negativa con el fin de que los particulares puedan oponerse de manera irrestricta a cualquier intervencin del poder estatal". (Exp. 01963-2006-AA FJ 17,18)

8.

"... el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2 inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos siempre que no se contravenga leyes de orden pblico". (Exp. 00052-2004-AI FJ 3)

9.

"En cuanto a la excepcin de arbitraje planteada por la emplazada, este Colegiado ha sealado, en el fundamento 10 de la STC 6167-2005-HC, que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, para la resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional. Asimismo, en el fundamento 14 de la referida sentencia ha reconocido la jurisdiccin arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje)". (Exp. 07641-2005-AA FJ 3)

10. "El mandato del artculo 62 que consagra la inmodificabilidad de los contratos no es absoluto. Tal y como ha sido analizado de modo previo, en el caso de los contratos de concesin, el inters pblico

posibilita el ejercicio de ciertas potestades en la Administracin tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de resolverlo. No obstante, tales poderes slo podrn ser ejercidos cuando el inters pblico as lo justifique, lo que obliga a la Administracin a concretizar la razn de inters pblico que sustenta su poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo necesario, idneo y proporcional". (Exp. 02488-2004-AA FJ 9)

11. "Este Tribunal tiene establecido que el derecho a la libre contratacin `(...) se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico. Tal derecho garantiza, prima facie: Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual. As pues, en perspectiva abstracta, esta es la determinacin del mbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratacin, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicara una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretacin de sus disposiciones en concordancia prctica; es decir, `(...) sin `sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional (...) se encuentra reconducido a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). La determinacin, en un caso concreto, del contenido protegido de un derecho fundamental no puede efectuarse al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base de ste resultan admisibles, forman una unidad". (Exp. 02736-2004-AA FJ 9) 12. "A finales del siglo XX y desde la regulacin del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institucin como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la direccin y administracin de la justicia. El arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde `jueces particulares, a travs de un laudo, toda la amplitud de validez intrnseca y extrnseca de una sentencia judicial. As, se presenta como un mecanismo orientado a la consecucin de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trmites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, histricamente en sus orgenes, el arbitraje se justific en su carcter de proceso expedito y efectivo. El desarrollo de esta institucin en el derecho comparado ha sido enorme en los ltimos aos: es prcticamente el proceso ms utilizado para resolver conflictos comerciales. La configuracin de un nuevo orden econmico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolucin de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolucin de controversias, no slo entre particulares, en el marco de la Constitucin econmica. En el Per el arbitraje es obligatorio, segn las normas de contratacin del Estado, adems forma parte de los contratos de inversin suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurdica regidos por los Decretos Legislativos Nos 758 y 662". (Exp. 06167-2005-HC FJ 3,4) 13. ... la exigencia de utilizar un determinado medio de pago para cumplir las obligaciones que surjan como consecuencia de la celebracin de un contrato, bajo la amenaza de perder el derecho a deducir gastos, costos o crditos, a efectuar compensaciones, a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperacin anticipada y restitucin de derechos arancelarios, constituye una evidente limitacin del derecho fundamental a la libertad de contratacin. Sin embargo, conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningn derecho fundamental tiene la condicin de absoluto, pues podr restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitacin no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitacin del elemento no esencial del derecho fundamental tenga por propsito la consecucin de un fin constitucionalmente legtimo y sea idnea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad). (Exp. 00011-2004-AI FJ 7)

14. ... este Colegiado ha precisado que de una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo 62 de la Constitucin se establece una regla de carcter general, y es que no slo los trminos contractuales

contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo trmino contractual, no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. 00003-2004-AI FJ 13)

15. ... Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.... (Exp. 00858-2003-AA FJ 22)

16. ... Es evidente que la proteccin que la Constitucin otorga al derecho de contratacin en el inciso 14) de su artculo 2 y en su artculo 62, supone previamente la existencia de un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.... (Exp. 000112002-AI FJ 3)

17. ... La libertad de contratar se encuentra regulada en el artculo 62 de la Constitucin, el cual seala que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de cualquier clase, debiendo resolverse los conflictos derivados de la relacin contractual a travs de la va arbitral o la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el propio contrato o en la ley.... (Exp. 00289-2001-AA FJ 1)

Igualdad de trabajo al inversionista nacional y extranjero


Inversin nacional y extranjera Libertad para producir bienes y servicios Medidas proteccionistas o discriminatorias Contratos con el Estado Sometimiento al ordenamiento jurdico peruano Renuncia a reclamos diplomticos Excepcin: Contratos financieros Sometimiento a los tribunales peruanos. Arbitraje nacional o internacional

63. La inversin nacional y la extranjera se sujetan a


las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de

tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje

nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 2, 60 a 62, 70, 71, 139 inc. 1. Cdigo Civil: Art. 2047. D. Leg. 662: Passim. D. Leg. 757: Passim. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 24. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 7. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 26. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 79. Constitucin de 1979: Art. 114. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2264, 2265, 2307, 2308 y 2314. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Improcedencia

del

amparo

arbitral

a) El recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativo N 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelacin y anulacin para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley N 26572) constituyen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia. b) De conformidad con el inciso b) del artculo 63 del Decreto Legislativo N 1071, no procede el amparo para la proteccin de derechos constitucionales an cuando stos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de aplicacin la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572. c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la va idnea que corresponde es el recurso de anulacin, de conformidad con el inciso a) del artculo 63 del Decreto Legislativo N. 1071; o el recurso de apelacin y anulacin si correspondiera la aplicacin del inciso 1 del artculo 65 e inciso 1 del artculo 73 de la Ley N 26572, respectivamente. d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carcter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociacin alguna, proceder el recurso de anulacin (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, artculo 63 [incisos e y f]) o los recursos de apelacin y anulacin (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artculos 65 [inciso 1] y 73 [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegndose el mencionado motivo (artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional). e) La interposicin del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral va recurso de anulacin y/o apelacin segn corresponda.

f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnacin de laudos arbitrales slo podr interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial. Supuestos de procedencia del amparo arbitral No podr declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicacin del artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneracin directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, segn corresponda, invocndose la contravencin al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero est comprendido en el supuesto del artculo 14 del Decreto Legislativo N 1071. En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, ser necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que ste haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implcita, el agotamiento de la va previa para la procedencia del amparo. La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de l, ordenndose la emisin de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parmetros sealados en la respectiva sentencia. En ningn caso el juez o el Tribunal Constitucional podr resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje". (Exp. 00142-2011-AA FJ 20,21)

2.

"... cuando el Tribunal en determinados pasajes de la sentencia hace alusin a la produccin nacional, a la industria nacional o a la inversin nacional, no se refiere a la produccin, a la industria o a la inversin generadas por peruanos (diferencindola de la que pueda haber sido generada por extranjeros), sino a la produccin, industria o inversin que se realiza en territorio peruano, con prescindencia de si tiene como promotores a ciudadanos peruanos o extranjeros. Ello resulta evidente en la medida de que encontrndose el asunto litigioso vinculado con los beneficios o perjuicios constitucionales derivados de la fijacin de una tasa arancelaria a un determinado bien, tales beneficios o perjuicios lo sern para toda empresa instituida en territorio nacional vinculada directa o indirectamente con la produccin de dicho bien, con prescindencia de la nacionalidad de sus promotores. En esa medida, debe tenerse presente que cuando el artculo 63 de la Constitucin establece que [l]a inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones, en ambos casos, se refiere a la inversin realizada en territorio peruano, la cual se ver igualmente beneficiada o perjudicada con las tasas arancelarias fijadas por el Ejecutivo. De ah que este artculo no haya resultado determinante en la dilucidacin de esta causa. Su mencin en la sentencia tiene la mera condicin de obiter dictum". (Exp. 03116-2009-AA FJ 8)

3.

"En materia econmica, el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artculos 60 y 63 de la Constitucin, en tanto sealan que la actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal y que la inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Ahora bien, para que el juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas que vayan a compararse sean, efectivamente, homogneas o equiparables, razn por la cual, toda alegacin del derecho a la igualdad precisa para su verificacin un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar un trmino suficiente y adecuado de comparacin a partir del cual proceder a aplicar el canon de igualdad". (Exp. 03116-2009-AA FJ 18,19)

4.

"La inversin, segn la propia Constitucin, debe ser garantizada al mximo, siempre tomando como norte la libre iniciativa de los particulares [artculo 58 de la Constitucin]. Por ello, tiene validez constitucional hablando el que la ley incoada haya reconocido la capacidad de los particulares de presentar iniciativas para proyectos de inversin [artculo 5, inciso c), de la Ley N 29164], tomando en cuenta que la inversin constitucionalmente reconocida [artculo 63] supone el acrecentamiento del capital de una economa o, en otras palabras, la acumulacin de capital [STC N 0008-2003-AI/TC, seguido por fundamento 21 de la STC N 0013-2007-PI/TC]. En este marco, el contrato administrativo de concesin, lgicamente respetuoso de los valores constitucionales, deber incorporar (...) las condiciones mnimas y especficas de la concesin as como las establecidas en el proyecto de inversin y podr incorporar ampliaciones u otras disposiciones, siempre que no impliquen variacin alguna en las caractersticas tcnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de seleccin. La concesin para la prestacin de servicios tursticos se otorgar por un plazo mximo de treinta (30) aos. Este plazo podr ser renovado por un perodo similar previo acuerdo entre el concesionario y el Instituto Nacional de Cultura - INC, siempre que se ample el monto de la inversin y se cumpla con los requisitos exigidos [artculo 11 de la Ley N 29164]. Queda claro que en caso de una accin irregular en una concesin siempre queda como camino el cuestionamiento administrativo de la decisin adoptada, y en caso de estar en juego los derechos fundamentales y bienes constitucionales, incluso cabra plantear una demanda de amparo a fin de que el juez constitucional pueda determinar la validez del cumplimiento de tal concesin" (Exp. 00003-2008-AI FJ 41,42)

5.

"... el Tribunal Constitucional puede conocer de controversias que surjan en torno a la jurisdiccin arbitral, conforme lo ha establecido en anterior oportunidad (Expediente N 4195-2006-AA/TC) a efectos de determinar el mbito de actuacin de este Colegiado cuando conozca de amparos contra laudos arbitrales, determinndose, como reglas para el control de esas decisiones, entre otras, que. [] b) An habiendo culminado el proceso arbitral, [] el amparo ser improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin o anulacin) []. Que si bien dentro del arbitraje seguido entre la entidad recurrente y el Consorcio Yura se emiti el Laudo Arbitral de Derecho de fecha 16 de julio de 2008, sin embargo, se aprecia que no ha interpuesto recurso de apelacin alguno, en aplicacin del artculo 60 de la Ley General de Arbitraje N 26572, que en su primer prrafo dispone que, [] A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante segunda instancia arbitral. Lo que significa que dicho recurso constituye una va previa a la interposicin de la demanda de amparo". (Exp. 03385-2009-AA FJ 6,7)

6.

"Nuestro Colegiado a lo largo de su jurisprudencia ha sido muy cuidadoso de no entrometerse en las esferas de la autonoma de la voluntad, tanto ms cuando estas cuentan con el aval de una jurisdiccin especializada como la arbitral, empero, ello no quiere significar que en amparo de tal modalidad de resolucin de conflictos, puedan asumirse posiciones manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, como las que se acreditan con el extremo del laudo objeto de cuestionamiento". (Exp. 05311-2007-AA FJ 24)

7.

"... el TC considera imprescindible dejar sealada una cuestin fundamental para entender correctamente el artculo 63 de la Constitucin. Se ha argido la existencia tanto de convenios de colaboracin entre pases para tratamiento igualitario de los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas para el ingreso de capital forneo para las empresas de radiodifusin (por parte de la demandada). Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma Constitucional, y ello va a ser un motivo de modulacin de la sentencia que se est emitiendo. El artculo 63 seala explcitamente que Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideracin para el anlisis del tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales. Insistimos en que la norma impugnada debe ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos

de tutelar intereses como pas soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad econmica con otros pases, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un pas extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho pas". (Exp. 00013-2007-AI FJ 34,35)

8.

"... en la lgica de concretizar de un modo ms aproximativo los supuestos en que se habilitara el control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto de vista casustico, seran entre otras tres las situaciones o hiptesis principales en las que podra configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal slo puede ser incocada una vez que se haya agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.). En lo que respecta a la primera hiptesis, este Colegiado no tiene sino que reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que as como ocurre respecto de otras variables jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la jurisdiccin arbitral podr ser enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin formal o procedimental (jurisdiccin predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea en su dimensin sustantiva o material (estndares de razonabilidad y proporcionalidad), elementos todos estos a los que, por lo dems y como bien se sabe, el Cdigo Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximacin conceptual de tutela procesal efectiva (Artculo 4). En lo que respecta a la segunda hiptesis enunciada, queda claro que la naturaleza de la jurisdiccin arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es evidente que toda situacin en que se le pretenda articular con carcter obligatorio o sin consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituir en un fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilitar con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. Lo sealado, en otras palabras, lleva implcita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias sean prima facie ventilados ante la jurisdiccin ordinaria, de manera tal que solo ser en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitar el ejercicio de la jurisdiccin arbitral. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hiptesis de control, este Colegiado estima que, aun cuando la jurisdiccin arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relacin contractual, ello de ninguna manera justificar el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociacin alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es eso tambin lo que sucede, por citar otros supuestos, con las materias penales o incluso con las materias tributarias en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su capacidad de control y sancin". (Exp. 04972-2006-AA FJ De 17 a 20)

9.

"... los derechos alegados por la demandante se desenvuelven en un escenario de singulares caractersticas, si se toma en cuenta que la presunta vulneracin tiene lugar en el marco de un proceso arbitral. Este Colegiado ha reconocido en anterior jurisprudencia la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral: (...) el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada [Exp. 6167-2005-PHC/TC, fundamento 7]. El arbitraje constituye, por tanto, una alternativa al Poder Judicial para la solucin de conflictos que versen sobre materia de carcter disponible por las partes. No es, pues, anmalo, que los justiciables opten por recurrir a esta va cuando, por ejemplo, se discutan materias de considerable cuanta econmica. Se trata, presumiblemente, de controversias que oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideracin de

que el importante inters econmico en discusin y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdiccin ordinaria, franquean oportunamente el proceso arbitral". (Exp. 01567-2006-AA FJ 12)

10. "...

a juicio del Tribunal, la pretensin del recurrente [Revisin judicial en doble instancia de un laudo

arbitral] no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que: a) La decisin de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a travs del rgano constitucional investido por la Constitucin para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantas formales que integran el derecho al debido proceso. b) A parte del Derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es nsita a la decisin de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantas formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisin lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio est previsto slo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no est constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural. Aunque no sea relevante para lo que aqu verdaderamente importa, ha de sealarse que la afirmacin que precede no quiere decir que ningn derecho fundamental de orden procesal tenga eficacia en el mbito del arbitraje, o que al resolverse tales controversias, los rbitros no deban respetar y garantizar los derechos fundamentales proclamados por la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, este Tribunal tiene dicho (STC 1124-2001-AA/TC y 0976-2001-AA/TC, entre otras) que en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos fundamentales no slo tienen eficacia vertical, de manera que vinculan a todos los poderes pblicos, sino que tambin tienen eficacia horizontal, de manera que stos han de ser concretizados en las relaciones entre privados, mbito al cual pertenece ciertamente todo lo relativo al arbitraje. c) Por ello, este Tribunal no considera, por un lado, que el derecho a la pluralidad de instancias resulte afectado como consecuencia de que el legislador haya previsto slo un conjunto de supuestos para que un laudo arbitral pueda ser cuestionado mediante el recurso de apelacin; y, de otro, que una operacin semejante haya efectuado el artculo 77 de la Ley General de Arbitraje en relacin con el recurso de casacin, el que slo ha quedado habilitado, muy excepcionalmente, para aquellos casos en los que la Corte Superior hubiera anulado, total o parcialmente, un laudo arbitral". (Exp. 03261-2005-AA FJ 5)

11. "El principio de unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional reconocido en el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, prescribe que: `No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. En atencin a ello, la Constitucin ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y solucin de los diversos tipos de conflictos jurdicos (principio de unidad), prohibindose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad). De all que, en sentido estricto, la funcin jurisdiccional, siendo evidente su ntima correspondencia con los principios de divisin de poderes y control y balance entre los mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a travs del rgano jurisdiccional mediante la aplicacin de las normas jurdicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el trmino `jurisdiccin para designar la atribucin que ejercen los rganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos. Sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado `(...) el ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Inters social en la composicin del conflicto. c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho. Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso. De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin. De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efecte una lectura iuspublicista de esta jurisdiccin, para comprender su carcter privado; ya que, de lo contrario, se podran desdibujar sus contornos constitucionales. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la `kompetenz-kompetenz previsto en el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje Ley N 26572, que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artculo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones

vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Constitucional. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo". (Exp. 06167-2005-HC FJ De 5 a 14)

12. El artculo 63 de la Constitucin seala que La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La inversin puede ser definida como aquella accin mediante la cual los agentes econmicos personas e instituciones involucradas en el proceso econmico por medio de fondos propios o ajenos realizan la compra de activos fsicos, bonos, acciones, etc., con el propsito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc. La inversin supone el acrecentamiento del capital de una economa o, en otras palabras, la acumulacin de capital. Sal A. Argeri [Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Buenos Aires: Astrea, 1982] acota que, segn la realice el poder pblico o la iniciativa particular, la inversin puede ser pblica o privada; y, segn el domicilio del inversor que aporte capital, puede ser nacional o extranjera. Asimismo, ser extranjera cuando la accin econmica se efecta dentro del territorio de un Estado por agentes econmicos con domicilio en otros pases. Dicha inversin facilita la dinmica econmica de un pas; conlleva aportes tecnolgicos, coadyuva para fomentar una ms eficiente organizacin empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos, mtodos de elaboracin, utilizacin de medios necesarios o aportes de informacin secreta, etc.). (Exp. 00018-2003-AI FJ 2)

13. ... Se sostiene que la disposicin que obligara a los titulares de la autorizacin (para instalar casinos) a incursionar en el sector hotelero o de restaurantes, vulnera la libre iniciativa privada y el derecho de igualdad ante la ley. No considera el Tribunal Constitucional que tal disposicin afecte la libre iniciativa privada. Como lo ha sostenido el Congreso de la Repblica en su contestacin de la demanda, criterio que el Tribunal hace suyo, tal disposicin no obliga ni impide que cualquier particular participe en la explotacin de juegos de azar, lo nico que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada desean intervenir en esta actividad. Tampoco obliga al titular de la autorizacin a ser propietario de un hotel o restaurante, pues no est prohibido que el titular de la autorizacin pueda alquilar un ambiente en cualquiera de estos establecimientos.... (Exp. 00009-2001-AI FJ 2)

Moneda extranjera
Tenencia y disposicin de moneda extranjera

64. El

Estado garantiza la disposicin de moneda extranjera.

libre

tenencia

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 62, 63 y 83. Cdigo Civil: Art. 1237. Cdigo Penal: Art. 258. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 3. Constitucin de 1979: Arts. 97, 98 y 99. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 747 a 784, 785 a 830, 832 a 842, 876 a 878. Tomo II: pginas 906 a 928, 1031, 1032. Tomo III: pginas 2573 y 2575. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

... Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus mbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el mbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que est ntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente econmico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso.... (Exp. 00410-2002-AA FJ 8)

Proteccin al consumidor
Proteccin de los consumidores y usuarios. Derecho a la informacin sobre bienes y servicios. Salud y seguridad de la poblacin

65. El

Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 4, 59, 61. Cdigo Civil: Arts. 1394 y ss. Cdigo Penal: Arts. 232-243A. Cdigo Procesal Civil: Art. 82. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin sobre los Derechos del Nio: Arts. 23 y 24. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 25. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 2 inc. 1, 11 inc. 2, 12. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 182. Constitucin de 1979: Art. 110. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 747 a 784, 785 a 830, 832 a 842, 876 a 878.

Tomo II: pginas 906 a 928, 1031, 1032. Tomo III: pginas 2573 y 2575. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Que la sentencia recada en el expediente N07281-2006-PA/TC, estableci en el fundamento 27 lo siguiente: con tal propsito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de informacin como causal de desafiliacin en el siguiente sentido: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de informacin o la insuficiencia de la misma (artculo 65 de la Constitucin); por lo que constituye un supuesto jurdico legtimo para que se pueda dar inicio al trmite de desafiliacin de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trmite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, debern ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliacin". (Exp. 01614-2011-AA FJ 7) "El consumidor o usuario deviene en el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien concluye el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de los productos y servicios ofertados en el mercado. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que en virtud de un acto jurdico oneroso adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin jurdica que este entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter pblico o privado, bien en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, bien en calidad de destinatario de alguna forma de servicio con cargo a un aprovechamiento, ya sea personal, familiar o de su entorno inmediato. En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones jurdicas generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. En ese orden de ideas, el proveedor sera aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de productos y servicios. Es coherente consignar que si bien tcnicamente el trmino consumidor difiere conceptualmente del trmino usuario (contrastante de un servicio), en el telos constitucional aparece indubitablemente claro que las personas ubicadas en la segunda condicin reciben el mismo trato tuitivo que la Constitucin consagra. El artculo 65 de la Constitucin prescribe la defensa de los consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario, a saber: a) establece un principio rector para la actuacin del Estado; y, b) consagra un derecho personal y subjetivo. En el primer mbito, el artculo 65 de la Constitucin expone una pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamentar la activacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios. En el segundo mbito, el artculo 65 de la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor. Este Colegiado estima que el derrotero jurdico binario establecido en el artculo 65 de la Constitucin se sustenta en una pluralidad de principios, entre los cuales cabe mencionar los siguientes: a) El principio pro consumidor, que plantea la accin tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razn de las objetivables desventajas y asimetras fcticas que surgen en sus relaciones jurdicas con los proveedores de productos y servicios. b) El principio de proscripcin del abuso del derecho, que plantea que el Estado combate toda forma de actividad comercial derivada de prcticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legtimo inters de los consumidores y usuarios. c) El principio de isonoma real, que plantea que las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usuarios debe establecerse en funcin de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales. d) El principio restitutio in ntegrum, que plantea que el Estado resguarde el resarcimiento por los daos causados por el proveedor a los consumidores o usuarios en el marco de una relacin comercial.

2.

e) El principio de transparencia, que plantea que el Estado asegure que los proveedores generen una plena accesibilidad de informacin a los consumidores y usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan. f) El principio de veracidad, que plantea que el Estado asegure la autoridad y realidad absoluta de la informacin que el proveedor transmite a los consumidores y usuarios en relacin con las calidades, propiedades o caractersticas de los productos y servicios que las ofertan. g) El principio indubio pro consumidor, que plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una proyeccin del principio pro consumidor. h) El principio pro asociativo, que plantea que se facilite la creacin y actuacin de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente sus intereses. En funcin de la proyeccin normativa de los principios anteriormente reseados u otros sobre la materia, se aprecia, en concreto, que en el artculo 65 de la Constitucin aparecen las dos obligaciones estaduales siguientes: a) Garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles. b) Velar por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidores o usuarios. Ello implica que se asegure que los productos y servicios ofertados en el mercado deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y seguridad de los consumidores o usuarios. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso de los derechos anteriormente sealados, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada teleolgicamente en la Constitucin. Es de verse que, insertos en el texto supra, albergan implcita o innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genricos en su naturaleza y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen la existencia de un nmerus apertus a otras expresiones sucedneas". (Exp. 01865-2010-AA FJ De 9 a 17)

3.

"... este Supremo Colegiado ha establecido que nuestra Constitucin no slo ha previsto una proteccin a los agentes econmicos, sino que expresamente declara que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios (artculo 65). De modo que, si bien protege a los agentes econmicos, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario (Cfr. Exp. N 0008-2003-AI/TC). Asimismo, este Colegiado ha sostenido que cuando la Constitucin garantiza la defensa del inters de los consumidores y usuarios, est consagrando un derecho subjetivo que reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir del Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor (Cfr. Exps. N 0008-2003-AI/TC y N0858-2003-AA-TC)". (Exp. 02093-2009-AA FJ 3)

4.

"... a juicio del Tribunal Constitucional, la omisin en la que ha incurrido el legislador no resulta inconstitucional por violar el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artculo 2 2 de la Constitucin, sino por violar -como tambin alegan los demandantes- el derecho fundamental del usuario (aportante al fondo de pensiones) a recibir de los organismos competentes (AFPs, Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones -SBS-, y Oficina de Normalizacin Previsional -ONP-) la adecuada y oportuna informacin sobre el servicio que se le brinda o se le va a brindar (la administracin del fondo de su pensin), el cual, como una singular concretizacin del derecho fundamental a la informacin, reconocido por el articulo 2 4 de la Constitucin, se encuentra recogido en el artculo 65 de la misma Norma Fundamental. Lo que, a su vez, da lugar a una violacin del derecho

fundamental a elegir libremente un sistema de seguridad social (libertad que slo puede ser debidamente ejercida sobre la base de una adecuada informacin como presupuesto imperativo de la vlida formacin de la voluntad), previsto en el artculo 11 constitucional... ... este Tribunal considera que an cuando la falta de una debida, suficiente y/u oportuna informacin, no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento infraconstitucional como una causal de nulidad del acto de afiliacin a una AFP (a pesar de que antes lo estuvo9), ello no significa que no pueda ser alegada como una causal de retorno al SPuP, con prescindencia de los aos de aportaciones con que se cuente. Ello en atencin a que la obligacin de brindar una adecuada informacin para efectos de afiliarse a una AFP, parte del efecto vinculante del derecho fundamental a la informacin, reconocido en el artculo 2 4 de la Constitucin, y que ha merecido una singular concretizacin en el artculo 65 de la Carta Fundamental, en el extremo que seala, en lo que ahora interesa, lo siguiente: El Estado defiende el inters de los (...) usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los (...) servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. A partir de esta clusula constitucional, resulta manifiesto que si el Estado, directamente o a travs de los organismos privados que tiene la obligacin de supervisar eficientemente, no garantiza el derecho de los aportantes a una debida informacin sobre los servicios de administracin de sus fondos existentes en el mercado, se incurre en una violacin constitucional del derecho fundamental reconocido en el artculo 65 de la Constitucin, debiendo operar el control nulificante administrativo o, en su defecto, jurisdiccional correspondiente. Por lo dems, este artculo constitucional obliga al Estado a proteger la seguridad del usuario, una de cuyas manifestaciones, desde luego, es la seguridad jurdica que debe estar presente en el momento de su afiliacin a su sistema previsional, en el correcto entendido de que debe contar con todos los elementos de juicio relevantes que le permitan pronosticar el goce de un quantum pensionario acorde con el principio-derecho fundamental a una vida digna que dimana del artculo 1 constitucional. Como resulta evidente, la proteccin a dicha seguridad se ve burlada ante la ausencia de una informacin debida, suficiente y/u oportuna por parte de las AFPs, de la SBS y de la ONP. De esta forma, la nulidad de un acto de afiliacin llevado a cabo bajo el presupuesto de una informacin deficiente es un imperativo que se desprende de la fuerza vinculante de la propia norma constitucional; en concreto, de su artculo 65". (Exp. 00014-2007-AI FJ 10,18)

5.

"La Constitucin prescribe en su Artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor. De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber: a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o usuarias". (Exp. 01535-2006-AA FJ 28,29)

6.

"... el Tribunal Constitucional no comparte el rechazo in lmine de la demanda por parte de las instancias precedentes, toda vez que de la demanda de autos fluye que, en el fondo, la controversia gira en torno a la vulneracin del derecho fundamental de los consumidores y usuarios recogido en el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per, y respecto del cual este Colegiado se ha pronunciado en reiterada

jurisprudencia reconociendo la posibilidad de su proteccin a travs del proceso de amparo en sede constitucional. En ese sentido, siendo el objeto del proceso de amparo la tutela los derechos fundamentales y la defensa de la supremaca de la Constitucin, no cabe las desproteccin de los mismos invocndose, por un lado, la ausencia de contenido constitucionalmente protegido, y por otro, la existencia de otras vas especficas, igualmente satisfactorias". (Exp. 03189-2007-AA FJ 4)

7.

"... del texto de la demanda se aprecia que lo que la demandante cuestiona es, en el fondo, el cobro de intereses, que considera excesivos o desproporcionados por parte de una entidad bancaria. Manifiesta que debera operar el criterio de estarse a lo ms favorable al consumidor o usuario, conforme al artculo 65 de la Constitucin. Que conforme consta a fojas 28 y 32 de autos, la demanda ha sido rechazada in lmine por las instancias precedentes, por estimar que existen vas procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, conforme al numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Que aun cuando la discusin que plantea la actora efectivamente tiene incidencia constitucional en lo que respecta a la proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios en sus relaciones con determinados agentes econmicos en el caso, institucin bancaria no es menos cierto que, en la presente controversia, la dilucidacin de la misma requiere una estacin probatoria adecuada, pues de lo que se trata no slo es de verificar los montos que se han venido cobrando a ttulo de intereses por parte del emplazado, sino de determinar los criterios de determinacin de tales intereses, objetivos que, por otra parte, tampoco se podran alcanzar dado que la demanda fue rechazada liminarmente y, por ende, el demandado no tuvo oportunidad de comparecer en el proceso, desconocindose la versin que, sobre el particular, tiene derecho a brindar". (Exp. 01903-2007-AA FJ De 2 a 4)

8.

"El consumidor o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin que ste entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter pblico o privado; sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su parte, es aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. El artculo 65 de la Constitucin proclama la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir que establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. Respecto a lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor". (Exp. 05259-2006-AA FJ De 15 a 17) su artculo 65, la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir que establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.

9.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber: a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o usuarias". (Exp. 07320-2005-AA FJ De 19 a 23)

10. El rol de los organismos reguladores en el marco del Estado social y democrtico de derecho se encuentra
definido legislativamente a travs de la Ley N 27332, parcialmente modificada por la Ley N 27632, otorgndoseles funciones de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado en el marco del Estado social y democrtico de derecho. En ese sentido, este Tribunal ha establecido, en la STC 008-2003-AI/TC, lo siguiente: [...] A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete. Es de esta forma como se busca otorgar mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin, de conformidad con lo que prescribe la Constitucin en su artculo 65; la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, que establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. (Exp. 02939-2004-AA FJ 7)

11. Los instrumentos legales citados [Ley N 2760, Decretos Ley N 11078 y N 18779, Leyes N 21504 y N
23232, Decretos Legislativos N 295 y N 770] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimtricas con el poder fctico de las personas naturales o entidades jurdicas, especialmente del sistema financiero. Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crdito, debe operar el criterio de estarse a lo ms favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per. En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posicin del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulacin actual en nuestro ordenamiento jurdico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de clusulas abusivas en el contrato de prstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reduccin de las relaciones asimtricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la ms mnima posibilidad de negociacin individual por parte de los usuarios del crdito, respecto de las tasas de inters y financiamiento, dado que se entabla una relacin contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participacin o asentimiento previo del adherente en la determinacin de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicacin de tasas de inters que guarden relacin con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en pocas de mnima inflacin como las actuales, ninguna entidad de crdito puede esgrimir razn valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberan ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaramos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiacin de compras con tarjetas de crdito e intereses punitorios, se trasluce en una situacin inequitativa, ya que el usuario est imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicndose cada vez ms sus intereses econmicos; establecindose, adems, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no ser aceptado o tendr escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder econmico y unilateral de la misma. Los ndices no surgen de ningn resumen tarifario ni de ninguna regulacin; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisin oligoplica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de inters e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el rgimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores -que son mayora- pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del

usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el nico responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mnima inflacin y una paridad cambiaria positiva, el nico riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situacin del cliente al que se le conceder un crdito, es decir, la obligacin de reunir la informacin previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedara totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominacin es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesin, lo que pone de relieve el carcter dominante que tiene la entidad financiera, que impone sus clusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propsito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor xito del banco. (Exp. 01238-2004-AA FJ 12,13)

12. "...

nuestra Constitucin no slo ha previsto una proteccin a los agentes econmicos, sino que

expresamente declara que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios (artculo 65). De modo que, si bien protege a los agentes econmicos, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario (Exp. N. 0008-2003-AI/TC). Esta disposicin constitucional constituye un lmite a la actuacin de las empresas en una Economa Social de Mercado. De otro lado, este Colegiado ha sostenido que cuando la Constitucin garantiza la defensa del inters de los consumidores y usuarios, est consagrando un derecho subjetivo que reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir del Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor (Exps. N 0008-2003-AI/TC y N 0858-2003-AA-TC, Eyler Torres del Agula vs. Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en TelecomunicacionesOSIPTEL). Por ello, este Tribunal considera que el derecho constitucional de proteccin del inters de los consumidores y usuarios (artculo 65 de la Constitucin) tiene una estructura jurdica de derecho pblico subjetivo, por lo que puede ser alegado y aplicado directamente por sus titulares. Delimitado as el derecho, conviene determinar su funcin constitucional. En el presente caso este derecho se manifiesta en una pretensin frente a los poderes pblicos y rganos estatales, y frente a los particulares, de que sea protegido en caso que puedan vulnerarlo. En esta lnea, necesaria para configurar el derecho en cuestin, es que debemos perfilar el contenido del derecho constitucional analizado. Para este propsito debe tenerse en cuenta que el mismo artculo 65 establece que el Estado garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a disposicin de los consumidores en el mercado, y vela por la salud y la seguridad de la poblacin. Estas disposiciones constitucionales tambin constituyen derechos constitucionales pero, adems, definen el contenido del derecho constitucional de proteccin del inters de los consumidores y usuarios. Sin embargo, como este Tribunal ya manifest en jurisprudencia atinente, (...) estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto constitucional, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas (Exp. N0008-2003-AI/TC). De este modo, para perfilar el contenido del derecho constitucional a la proteccin del inters de los consumidores y usuarios, es necesario analizar la expresin `inters de los consumidores y usuarios. Este Colegiado ha sostenido que el Estado `(...) defiende el inters de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimtricas con el poder fctico de las empresas proveedoras (Exp. N 018-2003-AI/TC, Ms de 5000 ciudadanos vs. Congreso de la Repblica), de modo que los consumidores y usuarios representan el fin de toda actividad econmica (Exps. N 0008-2003-AI/TC, N 018-2003-AI/TC y N 858-2003-AA/TC). Por ello, ese inters de los consumidores y usuarios debe ser materializado a partir de las situaciones concretas que se presenten en los casos de afectacin del derecho". (Exp. 00518-2004AA FJ De 13 a 16)

13. ...

Al Tribunal Constitucional no le cabe la menor duda de que detrs de la forma como ha resuelto

OSIPTEL la controversia entre la recurrente y Telefnica Mviles S.A.C., existe una manifiesta violacin del deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que, como se ver ms adelante, repercute directamente en el derecho constitucional a la proteccin de los usuarios y consumidores, reconocido en el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per. Como se sabe, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su

finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin. Por cierto, este deber especial de proteccin del Estado no es slo una cuestin teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.... (Exp. 008582003-AA FJ 5,6)

14. ... el Tribunal Constitucional considera importante enfatizar que, si como se ha afirmado en la audiencia
pblica, no existe confianza en el desenvolvimiento de los organismos estatales encargados de controlar y fiscalizar la libre competencia, as como de la defensa efectiva de los usuarios y consumidores, no es este Colegiado la instancia competente para resolver tales problemas, sino, concretamente, las entidades pblicas de las que dependen estos organismos que no han resuelto an los reclamos relativos a la renta bsica y a la cobranza del servicio telefnico por segundo. En esa orientacin, no est de ms recordar que de la proclamacin de los derechos fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un deber especial de proteccin de dichos derechos por parte del Estado [Expedientes N 0964-2002-AA/TC y 0976-2001AA/TC]. No slo en el mbito legislativo, dentro de los lmites que la Constitucin impone y de los que aqu se ha dado cuenta, sino tambin en el plano de la actuacin de los rganos administrativos.... (Exp. 00005-2003-AI2 FJ 43)

15. ... el artculo 65 de la Constitucin facilita y vigila la libre competencia, y combate toda prctica que la limite; que hay competencia imperfecta en el mercado, cuando el principio constitucional es la libertad de competencia y simultneamente, en la prctica, existe la concentracin de grandes empresas que configuran situaciones de monopolio con alto nivel de competitividad entre ellas; que si bien la posicin de dominio en el mercado no est prohibida porque eso supondra impedir el xito empresarial- ello es as siempre que dicha posicin dominante sea adquirida de manera legtima y no en base a normas jurdicas que sin justificacin razonable la privilegian, vulnerando el principio de igualdad ante la ley, por lo que no es aceptable que el Decreto Supremo N 158-99-EF establezca una clasificacin arbitraria, que otorga un trato preferencial a una categora de cigarrillos, favoreciendo a algunos productores y/o comercializadores, respecto a los dems. (Exp. 01311-2000-AA FJ 1)

CAPTULO II DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

Proteccin de los recursos naturales


Recursos Naturales Condiciones para su uso y otorgamiento. Concesin

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

66.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 67, 68, 71, 72, 73, 77. Cdigo Civil: Arts. 881, 885, 954.

Cdigo Penal: Arts. 304-314. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 1.2. Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes: Art. 15. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 37. Constitucin de 1979: Art. 118. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2253, 2254, 2264 y 2268. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... considera este Colegiado que previamente debe esclarecerse qu se entiende por concesin minera. As, el Decreto Supremo N 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera dispone en el Captulo I del Ttulo II, denominado Concesiones Mineras, en particular en sus artculos 8 y 9, que la exploracin es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones, posicin, caractersticas mineralgicas, reservas y valores de los yacimientos minerales; y la explotacin es la actividad de extraccin de los minerales contenidos en un yacimiento. Asimismo, que la concesin minera otorga a su titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos minerales concedidos. Por ende, queda claro que la ordenanza cuestionada, al referirse al otorgamiento o retiro de la licencia social para las exploraciones y explotaciones mineras, lo que en realidad est haciendo es regular el otorgamiento y retiro de ttulos de concesiones mineras. Hechas tales precisiones, es menester sealar que el artculo 66 de la Constitucin dispone que Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal". Vale decir que el legislador, al regular el aprovechamiento de los recursos naturales, necesariamente debe realizarlo a travs de una ley orgnica. As, el artculo 106 de la Constitucin establece que mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin, requirindose para su aprobacin o modificacin ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso". (Exp. 000082010-AI FJ De 18 a 21)

2.

"... en la STC 0003-2006-AI/TC afirmamos que la identificacin del objeto de la reserva de Ley Orgnica est sujeta a su conformidad con los: criterios de taxatividad y residualidad, respectivamente, puesto que para que una materia deba ser regulada por ley orgnica, dicha previsin debe encontrarse expresamente prevista en la Constitucin, y debe, adems, ser interpretada en sentido restrictivo; mientras que [las regulacin de] las materias que no han sido inequvocamente confiadas a las leyes orgnicas, corresponden ser reguladas por ley ordinaria [STC 0003-2006-PI/TC, Fund. Jur. N 20]. Por lo que se refiere a los alcances de la reserva de Ley Orgnica que contiene el artculo 66 de la Constitucin [Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal], el Tribunal observa que ste no establece que la regulacin in toto de los recursos naturales (renovables o no renovables) deba desarrollarse mediante Ley Orgnica. No son los recursos naturales, como tales, los que estn sujetos a dicha reserva. sta, en realidad, slo se proyecta sobre 2 aspectos vinculados con dichos recursos naturales: (a) las condiciones de su utilizacin y (b) las condiciones de su otorgamiento a particulares. Todo lo que no se refiera a estos 2 aspectos es ajeno al objeto de la reserva y su regulacin carece del carcter de Ley Orgnica. Poco importa que la fuente que lo contenga, o lo regule, declare que ella es una

Ley Orgnica. Tambin es irrelevante que su aprobacin se hubiera efectuado con el voto conforme de ms de la mitad del nmero legal de congresistas. El carcter de Ley Orgnica no se obtiene slo del hecho que se apruebe con una determinada mayora, sino fundamentalmente de que la materia que trate se encuentre bajo el mbito reservado a esta fuente del Derecho". (Exp. 00025-2009-AI FJ 7,8)

3.

"El artculo 66 de la Constitucin prescribe que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. A partir de ello este Tribunal, en la sentencia recada en el Exp. N. 00048-2004-AI/TC, seal que los recursos naturales como expresin de la heredad nacional reposan jurdicamente en el dominio del Estado, quien tiene la capacidad para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. Asimismo, en la sentencia de inconstitucionalidad referida este Tribunal precis que una manifestacin concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables-, en tanto patrimonio de la Nacin, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a tal efecto. En este contexto, el Estado ejercer la defensa del bien comn y del inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nacin, y emprender las acciones orientadas a propiciar la equidad social. El Estado, impulsado por tal imperativo, tiene la obligacin de acentuar la bsqueda del equilibrio entre la libertad econmica, la eficiencia econmica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones. A tenor de lo expuesto, este Tribunal estima que el Lmite Mximo Total de Captura Permisible y el Lmite Mximo de Captura por Embarcacin, previstos en el Decreto Legislativo N 1084, constituyen medidas adecuadas para tutelar el aprovechamiento razonable y sostenible de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca, pues las actividades de captura y extraccin de este recurso natural deben sujetarse a lmites razonables y objetivos". (Exp. 00028-2008-AI FJ De 29 a 31)

4.

"El Tribunal Constitucional considera importante, en primer lugar, hacer referencia a que, aunque en concreto la norma bajo anlisis es relativa al aporte de las pesqueras a favor del Fondo Pensionario, no es menos cierto que dichas pesqueras explotan nuestros recursos naturales, lo que genera una situacin especial en cuanto a su regulacin. En esa lnea, el artculo 66 de la Constitucin seala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no puede ser separada del inters general, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo poltico tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. Pero dicha facultad legislativa no solo se limita a las normas relativas a su aprovechamiento, sino tambin a establecer en las empresas ciertas cargas a cambio del aprovechamiento sostenido de los recursos marinos". (Exp. 01473-2009-AA FJ De 22 a 23)

5.

"... la previsin normativa contenida en el artculo 13.1 de la Ley N. 29035 persigue una legtima finalidad constitucional, como es el respeto: a) al principio constitucional presupuestario de unidad, cuyo objetivo consiste en sealar que la unidad acrecienta la eficiencia y la eficacia para el control del gasto pblico, y, b) al principio de transparencia en la medida que la previsin normativa impugnada est dirigida a coadyuvar al manejo eficiente y transparente de los recursos pblicos. Ello porque los recursos correspondientes del canon, sobrecanon y regalas mineras no son recursos propios de los gobiernos locales sino recursos transferidos del Gobierno Central, debido a que los ingresos y rentas obtenidas son producto de la utilizacin y explotacin de los recursos naturales que segn el artculo 66 de la Constitucin son patrimonio de la Nacin". (Exp. 00028-2007-AI FJ 14)

6.

"En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad econmica. Es, en s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesin para un particular. Por lo expuesto, la concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesin, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo". (Exp. 02226-2007-AA FJ 15,16)

7.

"... debe precisarse que, conforme al artculo 59 de la Constitucin Poltica, El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]. Asimismo, el artculo 66 precisa que Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares [...]. En el mismo sentido, el segundo prrafo del artculo 67 y el artculo 68 disponen, respectivamente, que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, y [...] est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Como es de verse, del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a '(...) la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras'". (Exp. 09884-2005-AA FJ 11,12)

8.

"... el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional seala que no proceden los procesos constitucionales cuando [l]os hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. En el caso especfico, si bien el demandante alega que se afecta su derecho a la tutela procesal efectiva, a juicio de este Colegiado, la previsin normativa del Decreto Supremo N 166-2004-EF referida a la obligacin de que la Defensora antes mencionada emita un informe favorable previo a que la Sunat pueda impugnar en la va contencioso-administrativa no forma parte del contenido constitucional directamente protegido del derecho invocado, as como tampoco lo forma lo que el demandante considera el derecho al canon minero". (Exp. 00186-2007-AA FJ 3)

9.

"Las obligaciones impuestas tanto a particulares como al Estado, destinadas al cuidado y preservacin del ambiente, no slo pretenden conservar el ambiente para el goce inmediato de la ciudadana, sino que este cuidado se extiende a la proteccin del disfrute de las generaciones futuras, fundamento del concepto de desarrollo sostenible. Por lo tanto, en estos casos se asume un compromiso de justicia no solo para los ciudadanos que hoy deben aplicar las tcnicas de explotacin e industria que causen el menor impacto posible al ecosistema, sino tambin para las futuras generaciones". (Exp. 01206-2005-AA FJ 4)

10. "... los recurrentes no pueden pretender que se limite la atribucin del Estado de proteger de los recursos naturales, e invocar un supuesto derecho de propiedad de nuestros recursos naturales, pues ello no se condice con lo dispuesto por el artculo 66 de la Norma Fundamental. En este punto conviene enfatizar que los cuestionados Decretos Supremos N.os 008-2004-PRODUCE, 015-2004-PRODUCE y 020-2004PRODUCE, tienen como objeto que se explote cuidadosamente el recurso de anchoveta a fin de contribuir con su desarrollo sostenido. As, debe tenerse presente, de un lado, que el rgimen especial de pesca resulta una excepcin al desarrollo de la pesca industrial en el pas, y de otro, que el principio de

precaucin recogido en el convenio a que se ha hecho referencia en el fundamento 4, supra, y que sustenta los cuestionados decretos supremos, dispone que cuando exista una amenaza de reduccin o prdida sustancial de la diversidad biolgica no debe alegarse la falta de pruebas cientficas inequvocas como razn para aplazar las medidas que eviten o reduzcan al mnimo esa amenaza, por lo que no puede pretenderse desnaturalizar el referido rgimen especial de pesca". (Exp. 04516-2005-AA FJ 5)

11. "El espectro radioelctrico o electromagntico es un recurso natural por medio del cual pueden propagarse las ondas radioelctricas sin gua artificial. Es una franja de espacio a travs de la cual se desplazan las ondas electromagnticas capaces de portar y transportar diversos mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia. Es un recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de conformidad con el artculo 66 de la Constitucin, forma parte del patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondindole a ste su gestin, planificacin, administracin y control, con arreglo a la Constitucin, la ley y los principios generales del demanio. Dada su condicin de bien escaso o limitado, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones debe ser particularmente eficiente al ejercer las funciones de administracin, asignacin de frecuencias y control del espectro electromagntico, que le han sido confiadas por el artculo 61 del Decreto Legislativo N 702. De ah que resulten sumamente preocupantes las recientes denuncias expuestas en un medio de comunicacin escrito, relacionadas con el uso ilegal de las ondas electromagnticas por parte de determinadas personas y entidades en el norte del pas. Es deber del referido Ministerio y dems autoridades competentes, adoptar las medidas de control y sancin que pudieran corresponder. Como ha precisado este Tribunal, los recursos naturales pueden ser definidos como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biolgicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el ser humano. Que los recursos naturales, in totum, sean patrimonio de la Nacin, implica que su explotacin en ningn caso puede ser separada del inters nacional y el bien comn, por constituir una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto, por lo que queda proscrita su explotacin con fines exclusivamente individualistas o privatsticos. Los recursos naturales reposan jurdicamente en el dominio del Estado, como expresin jurdico-poltica de la Nacin. Reconocer que el Estado es soberano en su aprovechamiento (artculo 66 de la Constitucin), significa que es bajo su ius imperium y supervisin que debe desarrollarse su aprovechamiento y goce". (Exp. 00003-2006-AI FJ 4,5) 12. "... en el presente caso, y de lo que aparece descrito en la demanda, aparece con toda nitidez que el reclamo de la demandante se circunscribe a la exigencia de un derecho expresamente derivado de la ley, como lo es la concesin minera, el mismo que, como lo establece el segundo prrafo del artculo 66 de la Constitucin Poltica del Per, tiene carcter real, no formando parte del contenido constitucionalmente protegido de algn derecho constitucional. En tales circunstancias, e independientemente de la legitimidad que pueda tener la demandante para recurrir a las vas judiciales ordinarias, a fin de dilucidar sobre tal tipo de pretensin, el presente proceso deviene en improcedente, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional". (Exp. 03549-2006-AA FJ 2)

13. del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, `la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras [ltimo prrafo del Artculo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro, de junio de 1992, ratificado mediante la Resolucin Legislativa N. 26181, del 12 de mayo de 1993]. Dentro de este marco constitucional, el Estado se encuentra facultado para establecer polticas tendientes a fomentar el uso sostenible de nuestros recursos ictiolgicos dentro del rgimen general y especial de pesca a fin de promover su explotacin de manera racional, sin afectar la diversidad biolgica existente en nuestro litoral, implementando mecanismos de control y vigilancia de las actividades extractivas dentro de las zonas restringidas para la pesca industrial. Es en este contexto que se emite el Decreto Supremo N 026-2003-PRODUCE que reglamenta el Sistema de Seguimiento Satelital (SISESAT), y se constituye como un mecanismo de control y fiscalizacin administrado por el Ministerio de la Produccin destinado a las empresas dedicadas a la pesca en gran escala, mediante el que se obtienen reportes respecto del posicionamiento y velocidad de marcha de las embarcaciones pesqueras, los cuales son considerados

como medios de prueba en los procedimientos administrativos por infracciones a las normas de pesca. (Exp. 05719-2005-AA FJ 12,13)

14. ... de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22) y de los artculos 66 y 67 de la Constitucin, se concluye que una manifestacin concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nacin, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a tal efecto. (Exp. 00048-2004-AI FJ 33)

15. ... El artculo 1 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, N 26821, establece las condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artculos 66 y 67 de la Constitucin. Asimismo, el artculo 19 dispone que los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que se establecen en las leyes especiales para cada recurso natural... Las reas naturales protegidas son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional que se encuentran reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado. Dicha condicin surge por su importancia para la conservacin de la diversidad biolgica y dems valores asociados con el inters cultural, paisajstico y cientfico, amn de su contribucin al desarrollo sostenible del pas. La declaracin de rea natural protegida implica su constitucin como patrimonio de la nacin y que sea objeto de dominio pblico, lo que genera que la propiedad no puede ser transferida a particulares.... (Exp. 00769-2002-AA FJ 4,7)

16. ... La Constitucin vigente, en su artculo 66, luego de regular que los recursos naturales, tanto renovables como no renovables, son patrimonio de la nacin, dispone que Por ley orgnica se fija las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal; esto es, que el legislador, al regular la utilizacin y otorgamiento de los recursos naturales, necesariamente debe realizarlo a travs de una ley orgnica... . (Exp. 011302001-AA FJ 2)

Poltica nacional del ambiente


Poltica Ambiental Uso sostenible de los recursos naturales

67. El

Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 22, 59, 66, 68. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 12. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 25. Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes: Arts. 7 y 15. ANTECEDENTES

Constitucin de 1979: Art. 119. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 747 a 784, 785 a 830, 832 a 842, 876 a 878. Tomo II: pginas 906 a 928, 1031, 1032. Tomo III: pginas 2573 y 2575. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"[el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona humana] est determinado por los siguientes elementos: el derecho a gozar del medio ambiente y, el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. En relacin con el segundo elemento del contenido esencial se establece que el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. En razn de ello, cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservacin de todas las especies". (Exp. 05387-2008-AA FJ De 8 a 11)

2.

"Este Tribunal ha manifestado, en la sentencia emitida en el expediente N 0048-2004-PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. Dice la sentencia que este es su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado. Dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. Y con relacin al segundo acpite dice la sentencia que el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. De ah que el artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22) de la Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. En concordancia, el artculo I del Titulo

Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente enuncia: Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienes el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde al Estado- determinar la poltica nacional del ambiente". (Exp. 017572007-AA FJ 6)

3.

"... de conformidad con los artculos 67 y 68 de la Constitucin, el Estado est en la obligacin de promover la explotacin de los recursos hidrobiolgicos pero de manera sostenible. A nivel legal, el inciso 2) del artculo 76 del Decreto Ley N 25977, Ley General de Pesca, establece que est vedado extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, o hacerlo en zonas diferentes a las sealadas en la concesin, autorizacin, permiso o licencia, o en reas reservadas o prohibidas. Asimismo, el inciso 11) extiende las prohibiciones a las dems que seale el Reglamento de la Ley General de Pesca y otras disposiciones legales complementarias, disponiendo el artculo 77 que constituye infraccin toda accin u omisin que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en la presente Ley, su Reglamento o dems disposiciones sobre la materia. Cabe sealar, adems, que, conforme al artculo 88, es el Ministerio de la Produccin el que dicta las disposiciones que fueren necesarias. De esta forma, se concluye que existe una habilitacin legal para que sea por va reglamentaria que se establezca el procedimiento de fiscalizacin y sancin de tales infracciones, incluidas las medidas cautelares previstas en el artculo 30 del Reglamento del Procedimiento Sancionador de Infracciones de las Actividades Pesqueras y Acucolas, aprobado por el Decreto Supremo N 008-2002-PE, modificado por el Decreto Supremo N 023-2006-PRODUCE, vigentes al momento de producidos los hechos sobre los cuales versa la demanda, actualmente derogado por el artculo 3 del Decreto Supremo N 016-2007PRODUCE, publicado el 4 de agosto de 2007, salvo la Segunda Disposicin Final, Transitoria y Complementaria, segn el artculo 4 del Decreto Supremo N 005-2008-PRODUCE, publicado el 9 de febrero de 2008". (Exp. 04883-2007-AA FJ 8)

4.

"Desarrollando los alcances de los artculos constitucionales referidos, el artculo 9 de la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, establece: La Poltica Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del pas, mediante la prevencin, proteccin y recuperacin del ambiente y sus componentes, la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona (subrayado agregado). El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitucin Ecolgica. As, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nacin, su explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideracin de los servicios ambientales que prestan ciertas reas del territorio de la Nacin. Recursos que, en algunos casos, benefician no slo al pas, sino tambin a la regin e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amaznica. Por ello, la relevancia de que el Estado asuma la proteccin de esta riqueza mediante la exhaustiva fiscalizacin de la explotacin de las riquezas ubicada en estas zonas. Una de las formas de protegen estas riquezas, que adems suelen ser ecosistemas frgiles, es la implantacin de reas especialmente protegidas. Con ello se deber evitar la afectacin o disminucin de la calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captacin y almacenamiento de agua". (Exp. 03343-2007AA FJ De 10 a 12)

5.

"... del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a (...) la utilizacin de componentes de la

diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras" (Exp. 06301-2006-AA FJ 21)}

6.

"... el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin), de lo contrario su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. Y con relacin a la segunda manifestacin, el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente". (Exp. 03778-2006-AA FJ 9) "El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22), de la Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de toda persona 'a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida'. En concordancia, el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente enuncia: 'Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde al Estado prevenir y controlar la contaminacin ambiental'". (Exp. 09340-2006-AA FJ 2)

7.

8.

"El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente al Estado. Su dimensin negativa se traduce en la obligacin del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. En su dimensin positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro est que ello no slo supone tareas de conservacin, sino tambin de prevencin (STC 04223-2006-AA/TC). El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestacin que el Estado est llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, stos s pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan". (Exp. 02268-207-AA FJ 5)

9.

"... del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las

aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. Es, pues, dentro de este marco constitucional que el Estado se encuentra facultado para establecer polticas tendentes a fomentar el uso sostenible de nuestros recursos ictiolgicos dentro del rgimen general y especial de pesca a fin de promover su explotacin de manera racional, sin afectar la diversidad biolgica existente en nuestro litoral, implementando mecanismos de control y vigilancia de las actividades extractivas dentro de las zonas restringidas para la pesca industrial". (Exp. 02573-2007-AA FJ 4,5)

10. "del

propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos

competentes de implementar mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. A este respecto, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales '(...) la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras'". (Exp. 02734-2005-AA FJ 23)

11. "...

el objetivo de la restriccin es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a la de la

restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin, siendo el fin de la restriccin la proteccin de estos derechos, hay un fin constitucional legtimo que ampara su adopcin". (Exp. 00007-2006-AI FJ 36)

12. "En cuanto al vnculo existente entre las actividades econmicas y el derecho a un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida, la jurisprudencia de este Colegiado ha considerado que ste se materializa en funcin de los siguiente principios: (1) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecer luego un anlisis), (2) el principio de conservacin, en cuyo mrito se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; (3) el principio de prevencin, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia; (4) el principio de restauracin, referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados, (4) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano, (5) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, y (6) el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no renovables (STC 0048-2004-PI/TC). El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin ineludible del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional entendida como el conjunto de directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22), de la Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. En concordancia, el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente prev que [t]oda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde al Estado prevenir y controlar la contaminacin ambiental. De otro lado, el principio precautorio ha sido recogido primero por el Derecho Internacional del Medio Ambiente, y adoptado posteriormente por nuestro Derecho interno. En efecto, el principio 15 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) establece que Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.

Este principio se encuentra enunciado en el inciso 3 del artculo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico, que ha sido aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26185. Adems, forma parte de los lineamientos que conforman la Poltica Nacional de Salud, como lo establece el artculo 10, inciso f), del Decreto Supremo 022-2001-PCM, el cual seala que La aplicacin del criterio de precaucin, de modo que cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del ambiente. Dicho principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con cambio climtico, diversidad biolgica, recursos naturales, y, en general, en todas las reas relacionadas con el medio ambiente y su proteccin. El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevencin. El primero se aplica ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza cientfica no es bice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente. Al respecto, en cada ocasin en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aqu se reclaman, y que evidentemente requieren de una adecuada delimitacin respecto de sus alcances o contenidos, es obligacin del juzgador constitucional prestar una atencin preferente a su dilucidacin, la que muchas veces depende, no solo de apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de los hechos". (Exp. 04223-2006-AA FJ De 23 a 29)

13. "El principio de prevencin como defensa del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Este principio garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daos al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectacin sea mnima. Es decir que, frente a un posible dao ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente. Y es que esta es una de las formas a travs de las que se plantea preservar el derecho bajo anlisis. De ah que la cristalizacin de este principio se encuentra en la accin que el Estado debe adoptar para prevenir un dao al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial (...). Por su parte, se puede apreciar concretizaciones de este principio en diversas disposiciones del ordenamiento jurdico nacional referidas al medio ambiente. As, el ya derogado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N 613, estableca en su artculo 5: Observar fundamentalmente el principio de la prevencin, entendindose que la proteccin ambiental no se limita a la restauracin de daos existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminacin de posibles daos ambientales. Por su parte, la Ley General del Medio Ambiente, Ley N 28611, de fecha 15 de octubre del 2005 -que derog el referido cdigo- establece en el artculo VI del Ttulo Preliminar el principio de prevencin, indicando lo siguiente: La gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradacin ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigacin, recuperacin, restauracin o eventual compensacin, que correspondan. Finalmente, el artculo 1 del Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Decreto Supremo N 014-2001-AG, establece: Son principios orientadores de la actividad forestal y de fauna silvestre los siguientes: (...) g. La prevencin de los impactos ambientales de las actividades de aprovechamiento. En suma, este principio de prevencin se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, as como los daos que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervencin humana, en especial en la realizacin de una actividad econmica. Ms an, el principio de prevencin obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas tcnicas que tengan como fin evaluar los posibles daos que se pueda ocasionar al medio ambiente. As, en doctrina se ha expuesto lo siguiente; La conservacin no puede realizarse si no se adoptan medidas protectoras que impidan el deterioro de los bienes ambientales cuya conservacin se pretende. Son necesarios medios tcnicos especficos que, generalmente, van asociados con limitaciones o con otras ms especficas, como la prohibicin de la caza y del comercio de especies de animales protegidas o la evaluacin del impacto ambiental (subrayado agregado)". (Exp. 01206-2005-AA FJ De 6 a 10)

14. "... el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentidos (positivo o negativo); pues el artculo 34.1.1 de la Ley N 27444, de Procedimiento

Administrativo General, dispone que se sujetan a los procedimientos de evaluacin previa con silencio administrativos, entre otros, aquellos casos en los que la solicitud versa sobre asunto de inters pblico, medio ambiente y recursos naturales. En tal sentido, tratndose la solicitud de una cuestin relacionada con recursos naturales, el silencio administrativo que habra operado es el negativo, por lo que sera contrario a ley, asumir, como lo hace el accionante, que contaba con la autorizacin correspondiente para realizar las actividades extractivas mencionadas. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada". (Exp. 02106-2006-AA FJ 5)

15. "... del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales a 'la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras'". (Exp. 04516-2005-AA FJ 4)

16. En el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, de la Economa Social de Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservacin; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el rea de explotacin; la bsqueda del desarrollo y la difusin de tecnologas compatibles con la conservacin del ambiente, entre otras. (Exp. 00048-2004-AI FJ 25,26)

Conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales


Conservacin de la diversidad biolgica y reas naturales protegidas

68. El

Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 22, 66 y 67. Cdigo Penal: Art. 304. Cdigo Procesal Civil: Art. 82. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 1.2. Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes: Art. 7.4. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 119. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 842 a 864, 866 a 876, 878, 879.

Tomo III: pginas 2525, 2561, 2562, 2575 a 2579. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Por otro lado, la demandante sostiene que la municipalidad emplazada ha vulnerado los derechos fundamentales de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, aduciendo que la clausura de su establecimiento imposibilita la actividad ecolgica y ambientalista que realiza, que comprende el mantenimiento de un gran nmero de plantas, como parte de la implementacin de un vivero popular, y el albergue a canes, gatos, tortugas, monos, avestruces y otros animales silvestres. Al respecto, este Colegiado estima pertinente enfatizar que en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, existiendo circunstancias que legitiman la restriccin de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del mismo ordenamiento constitucional. Desde esta perspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos, convirtindolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer estos ltimos, por estar vinculados al principio de proteccin al ser humano, consagrado en el artculo 1. de la Constitucin Poltica del Per, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia careceran de sentido todos los dems derechos constitucionales. El Tribunal Constitucional ha manifestado, en la sentencia recada en el Expediente N. 0048-2004-PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de este medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y su dignidad (artculo 1. de la Constitucin); de lo contrario su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. Y con relacin a la segunda manifestacin el derecho en anlisis, este se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden directa o indirectamente en el medio ambiente". (Exp. 03341-2010-AA FJ 5,6)

2.

"Tal como advirtiramos en prrafos anteriores, en relacin con la problemtica abordada el artculo 67 de la Constitucin prescribe que el Estado determina la poltica nacional del ambiente. Dicha poltica debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinmico entre el desarrollo socioeconmico de la Nacin y la proteccin y conservacin de un disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas (artculo 68)". (Exp. 03343-2007-AA FJ 61)

3.

"... del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a `(...) la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras [ltimo prrafo del artculo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro, de junio de 1992, ratificado mediante la Resolucin Legislativa N 26181, del 12 de mayo de 1993]. Consecuentemente, este Tribunal estima que los recurrentes no pueden pretender que se limite la atribucin del Estado en su rol de proteccin de los recursos naturales, al exigir que el ejercicio de dicha facultad debe encontrase respaldada con los informes tcnicos especializados emitidos por el IMARPE, cuando, por un lado, el rgimen especial de pesca resulta una excepcin al desarrollo de la pesca

industrial en el pas; y, por otro, porque el principio de Precaucin recogido en el Convenio a que se ha hecho referencia en el Fundamento N 3, supra, dispone que `[...] cuando exista una amenaza de reduccin o prdida sustancial de la diversidad biolgica no debe alegarse la falta de pruebas cientficas inequvocas como razn para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa amenaza , por lo que tal argumento carece de sustento y procura desnaturalizar el referido rgimen especial". (Exp. 01865-2005-AA FJ 3,4)

4.

"En el Estado democrtico de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin de ser humano le son reconocidos, sino tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artculo 13 de la Declaracin americana sobre los derechos de los pueblos indgenas, el `derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condicin necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo". (Exp. 03510-2003-AA FJ 2)

5.

"En el Estado democrtico de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin de ser humano le son reconocidos, sino tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artculo 13 de la Declaracin americana sobre los derechos de los pueblos indgenas, el `derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condicin necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo". (Exp. 03510-2003-AA FJ 2)

6.

... el artculo 68 de la Constitucin refiere que el Estado, est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas; en el presente caso no se ha declarado, por la autoridad competente, que la superficie sobre la que se est realizando la proyectada remodelacin haya sido declarado como rea natural protegida; en el presente proceso el emplazado no es el Estado sino una entidad autnoma como es el gobierno local del Distrito de Miraflores.... (Exp. 00437-1997-AA FJ 4)

Desarrollo de la Amazona
Desarrollo de la Amazona

69. El Estado promueve el desarrollo sostenible de


la Amazona con una legislacin adecuada.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 44, 88, 188. Cdigo Penal: Arts. 304-314. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.2 y 25. Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes: Art. 15. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 120.

DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2254, 2261 y 2262 a 2264. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biolgica. Al respecto, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti un informe en el que defini el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfaccin de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas (vase STC 0048-2004-AI/TC). En dicho informe tambin se expresa que el desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotacin de recursos, la direccin de las inversiones, la orientacin de los desarrollos tecnolgicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro as como con el presente. Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economa social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad econmica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artculo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad econmica a la preservacin del ambiente, el mismo que tendr que servir de soporte vital tambin para las generaciones venideras. As, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras". (Exp. 03343-2007AA FJ 13,14)

2.

Las clusulas de proteccin del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas bsicamente en los artculos 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin, establecen el marco de actuacin del Tribunal y la responsabilidad de los actores econmicos en la preservacin de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia como especie. En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar vinculada a la explotacin de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden en la implementacin de polticas pblicas orientadas a la preservacin del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuacin en el mbito de la exploracin y la explotacin minera misma. (Exp. 00048-2004-AI FJ 34)

3.

... no proceden las acciones de garanta en caso de haber cesado la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la violacin se ha convertido en irreparable. Y, en el presente caso, la Accin de Amparo se interpone para que se declare la no aplicacin del Decreto Ley N 25980, sin que exista un acto concreto que vulnere derecho constitucional alguno de las empresas demandantes; y la referida norma ha sido derogada por la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27037, Ley de Promocin a la Inversin en la Amazona, publicada el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.... (Exp. 00751-1996-AA FJ 2)

CAPTULO III DE LA PROPIEDAD

Derecho de propiedad. Expropiacin


Inviolabilidad del derecho de propiedad

Expropiacin

70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado


lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 8, 2 inc. 16, 21, 60, 88, 89. Cdigo Civil: Arts. 923-928, 954 y ss., 1003. Cdigo Penal: Arts. 202, 204. Cdigo Procesal Civil: Arts. 486, 519-532. Ley 26505: Art. 3. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XXIII. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 17. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 29 y 49. Constitucin de 1979: Art. 125. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 879 a 903. Tomo III: pgina 2517. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... como es sabido el derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin, segn el cual: Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Por su parte el debido proceso es el conjunto de garantas mnimas e indispensables que limitan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, cuyo estricto respeto determina la regularidad de un proceso y por ende su constitucionalidad. De ah, que la afectacin de cualquiera de aquellos que lo integran lesiona su contenido constitucionalmente protegido. Que de ah que cualquier acto proveniente de la Administracin o de un particular que amenace, interfiera el goce o, peor an, implique la supresin del ejercicio de tales derechos tendr habilitada la jurisdiccin constitucional para su respectiva evaluacin, ms an si de los autos se advierte que los funcionarios emplazados conocen plenamente de la tramitacin del presente proceso de amparo". (Exp. 02296-2012AA FJ 3) "En la STC 0005-2006-PI/TC (fundamento 40), este Tribunal ha reiterado que el derecho de propiedad es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no slo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2, sino tambin como una garanta institucional, conforme lo dispone el artculo 70, segn el cual el Estado

2.

garantiza su inviolabilidad. Pero, adems, la Constitucin reconoce su artculo 88 el derecho de propiedad sobre la tierra en forma privada o comunal. En la misma sentencia se ha indicado que en el mbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. As, es un derecho real por excelencia, porque establece una relacin directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervencin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada oponibilidad. Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta y dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el solo uso. Pero esta visin civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indgenas. As, este Tribunal ya ha establecido en anteriores sentencias la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indgenas. En efecto, en la STC 0022-2009-PI/TC, este Colegiado recogi e hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Especficamente en lo concerniente al vnculo espiritual de las comunidades para con sus territorios. En efecto, en dicho caso la Corte Interamericana estableci que la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 [derecho a la propiedad privada] de la Convencin Americana [fundamento 137 del caso Yakye Axa vs Paraguay]". (Exp. 01126-2011-HC FJ 20,21)

3.

"... en el fundamento 4 de la STC 03569-2010-PA/TC este Tribunal precis que cuando la propiedad privada es confiscada y no expropiada conforme lo establece la Constitucin, existen dos soluciones de tutela que son las siguientes: a. Si el acto de confiscacin del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, adems de disponer la inaplicacin de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripcin registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado. En este supuesto, se dispone la restitucin de la propiedad confiscada, debido a que no se le puede ordenar al Congreso de la Repblica que emita la ley de expropiacin, ya que ello supondra evaluar si se presenta alguna de las causas de expropiacin contempladas en la Constitucin, lo cual, obviamente, es competencia exclusiva del Congreso de la Repblica. b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de expropiacin para que le abone al propietario que sufri la confiscacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitucin de la propiedad conllevara que se le prive al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin el principio de seguridad jurdica. Esta forma de tutela del derecho a la propiedad privada se deriva del artculo 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del artculo 70 de la Constitucin, que expresamente sealan como requisito para poder llevar a cabo una legtima privacin de la propiedad privada el pago de una justa indemnizacin". (Exp. 02330-2011-AA FJ 2)

4.

"... el Tribunal Constitucional considera que la Municipalidad Metropolitana de Lima, adems de las coordinaciones realizadas, debe establecer un dilogo permanente con los pobladores de los asentamientos humanos antes sealados, a fin de que la reubicacin se lleve a cabo dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad. En ese sentido, la cuestin social que evidentemente existe en este proceso de inconstitucionalidad no puede ser soslayada por la Municipalidad demandada ni tampoco por los propios pobladores, cuyo asentamiento en un rea de alto riesgo representa un peligro permanente para sus vidas y para su propia integridad personal, y en particular para el menor, la madre y el anciano. Por ello, el Tribunal considera necesario que la Municipalidad Metropolitana de Lima, en coordinacin con las entidades e instituciones correspondientes, previamente elabore un plan integral de reubicacin de los pobladores (titulares y sus familias) de los asentamientos humanos afectados, que garantice: a) La gestin en la aprobacin de una ley expropiatoria para los pobladores del Asentamiento Humano Dos de Mayo; b) La gestin y realizacin, segn corresponda, de programas de viviendas que puedan satisfacer equitativamente los problemas ocasionados como consecuencia de la actuacin administrativa irregular, de la que no se escapa la propia administracin de la Municipalidad Metropolitana de Lima; c) La existencia de espacios fsicos apropiados donde se realizar la reubicacin;

d) La reubicacin, en condiciones equitativas, de las personas afectadas, para lo cual se deber elaborar un padrn en el que se registre a todos los afectados. e) f) La La reubicacin participacin deber de los realizarse bajo en condiciones la satisfactorias y de seguridad de su y salud.

afectados

planificacin

gestin

reubicacin;

g) La informacin completa y veraz a las personas afectadas sobre los procedimientos de la reubicacin". (Exp. 00011-2010-AI FJ 35,36)

5.

"No obstante la proteccin constitucional del derecho de propiedad, el mismo artculo 70 de la Constitucin, con fundamento en la prevalencia del bien comn, contempla la figura de la expropiacin como potestad del Estado; esto es, la privacin de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si as lo exige la seguridad nacional o la necesidad pblica, segn lo seala el artculo 70 de la Constitucin. Pues bien, para que la expropiacin como acto sea legtima debe observarse, en primer trmino, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la Administracin Pblica est sometida, primero, a la Constitucin Poltica y, segundo, al ordenamiento jurdico positivo. En segundo trmino, para que la expropiacin como procedimiento sea legtima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad. Segn el artculo 70 de la Constitucin vigente, el acto de expropiacin, para que sea constitucionalmente vlido, requiere: a) Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pblica definidos por el Congreso de la Repblica mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas as lo exige. Los motivos expropiatorios de la Constitucin de 1979, en cambio, tenan que fundamentarse en la necesidad y la utilidad pblicas o en el inters social. b) Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el dao que no tena el deber de soportar. As pues, las entidades de la Administracin Pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles, deben obrar con sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido proceso; es decir, que para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido vlidamente mediante el acto de expropiacin se requiere que exista una ley del Congreso de la Repblica que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la expropiacin. Por ello, los actos de expropiacin de hecho resultan inconstitucionales". (Exp. 03258-2010AA FJ De 6 a 9)

6.

"Establecido en los incisos 8 y 16 del artculo 2 de la Constitucin, el derecho de propiedad es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los limites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Sin embargo, tal como ha establecido este Colegiado en consolidada jurisprudencia, el concepto constitucional de propiedad difiere y, ms an, ampla los contenidos que le confiere el derecho civil. As, mientras que en este ltimo el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica (STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 26), como son, por ejemplo, en el presente caso las acciones de una sociedad annima. Por ello, la comprensin constitucional de la propiedad comprende, prima facie, adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que refiere el artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no slo como prohibicin de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin como garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo (STC 7364-2006-PA/TC, fundamento 6). Desde otra perspectiva, en nuestro sistema constitucional la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el inters general, las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de la libertad, as como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho. En este contexto, la concepcin de la propiedad privada como una garanta institucional no implica el desconocimiento de las

garantas que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. En sntesis, el ejercicio del derecho a la propiedad importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar: El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos. El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales. El derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn". (Exp. 00228-2009-AA FJ 35,36)

7.

"Alegan que se esta vulnerando el derecho de propiedad porque la Constitucin solo permite la privacin de la propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pblica (art. 70 de la Constitucin). Asimismo, se alega que es un acto desproporcionado porque entre la entrega de la documentacin correspondiente y la correccin del error mediaron pocas horas, con lo que se acreditara que no hubo intencin de infringir la norma. Lo cierto es que la inexistencia u omisin de intencionalidad en la conducta de los administrados no implica impunidad. De otro lado, el artculo 70 de la Constitucin al que se hace referencia est regulando el procedimiento de expropiacin y no aspectos relativos al comiso o, en general, los productos que han ingresado al pas sin cumplir los reglamentos establecidos para ello". (Exp. 00591-2009-AA FJ 8)

8.

"... la demanda promovida adquiere suficiente relevancia constitucional en tanto que los hechos y el petitorio, prima facie, forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso y del derecho de propiedad pues, en primer lugar, de no haberse notificado al actor (presunto propietario) del inicio del procedimiento administrativo sancionador que culmina con la orden de demolicin de las instalaciones elevadas en el rea de su dominio, por considerar que dichas reas son de dominio pblico, se estara afectando su derecho de defensa al impedrsele efectuar sus descargos; y en segundo lugar, porque como consecuencia de ello se estara amenazando su derecho de propiedad, de acreditarse esta, por accin de una confiscacin inconstitucional". (Exp. 03331-2010-AA FJ 4)

9.

"Los demandantes han sealado que en el punto 11.10 del ALC PER-CHILE se dice que: 1. Ninguna parte expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiacin o nacionalizacin (expropiacin), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pblica o propsito pblico. Lo cual prescinde de las causales constitucionales de seguridad nacional previstas en el artculo 70 de la Constitucin. Los demandantes objetan la inconstitucionalidad del ALC PER-CHILE porque impedirala expropiacin por razones de seguridad nacional. En efecto, el artculo 70 de la Constitucin seala que: [e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarado por ley y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio (nfasis agregado). La regulacin de las garantas de la propiedad y las causales de su expropiacin en el ALC PER-CHILE requiere que se otorgue estabilidad y seguridad jurdica a la propiedad de los peruanos en el marco de la Constitucin y de las obligaciones internacionales; sin embargo, en la medida que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin), cabe sealar que: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (), segn el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969. No obstante, la declaracin de incompatibilidad del literal a) del punto 11.10 del ALC PER-CHILE con el artculo 70 de la Constitucin, requiere de una previa precisin, en la medida que el mencionado literal a), tiene una llamada nmero once a pie de pgina que dice: Para los efectos de este artculo el trmino propsito pblico se refiere, en el caso de la Parte peruana a un concepto de derecho internacional consuetudinario. La legislacin interna puede expresar este concepto o uno similar usando diferentes trminos, tales como utilidad pblica, necesidad pblica o inters pblico. Si bien se incorpora a la necesidad pblica en dicha nota, en cambio se deja de mencionar a la seguridad nacional en dicha relacin. Lo cual hace que el literal a) del dicho artculo no sea plenamente conforme con el artculo 70 de la Constitucin. Sin embargo, tambin es cierto que dicha relacin, tal como est formulada, no sera taxativa ni excluyente de otros supuestos expropiatorios, en la medida que el propsito pblico no es incompatible con el supuesto de seguridad nacional, de inters social o del inters general. El Tribunal debe declarar infundada la demanda en este extremo, pues aunque la expropiacin por razones de seguridad nacional prevista en la Constitucin no est considerada expresamente, eso no lleva a expulsar de nuestro ordenamiento jurdico el literal a) del artculo 11.10 del ALC PER-CHILE, sino que debe otorgrsele un sentido interpretativo que incorpora a la seguridad nacional como supuesto jurdico de expropiacin de la

causal de propsito pblico, acorde con la Constitucin y el Convenio de Viena". (Exp. 00002-2009-AI FJ De 22 a 26)

10. "El

derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a travs de su uso se realice la funcin social que le es propia. Existen restricciones admisibles para el goce y ejercicio este derecho: (i) estar establecidas por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser proporcionales; y, (iv) hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. As, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades sealadas en la propia Constitucin. Del derecho a la propiedad se deriva la garanta provista por la Constitucin para impedir que se le prive arbitrariamente de la misma, sino slo por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada. Esto es lo que se llama expropiacin, la cual consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio (artculo 2 de la Ley General de Expropiaciones, Ley N 27177). As, se le debe entender como una potestad del Estado de la privacin de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. As como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o tcitas. Sin embargo, la privacin de la propiedad, consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado, tiene que cumplir ciertos requisitos, como su condicionamiento al pago previo en efectivo. Si bien nadie puede ser privado de su propiedad, se podr sacrificar a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad pblica". (Exp. 00864-2009-AA FJ 21,22)

11. "... el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no slo como un derecho subjetivo, conforme a los

incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, sino tambin como una garanta institucional, segn lo dispone el artculo 70 de la Norma Fundamental, conforme al cual, el Estado garantiza su inviolabilidad. Que por tales razones, este Colegiado estima que no resulta aplicable al caso de autos la causal de improcedencia prevista en el numeral 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional invocada por el Ad quem, toda vez que a travs de la carta notarial de fecha 21 de febrero de 2007, obrante a fojas 94, la Junta de Propietarios comunic al actor que se proceder a demoler parcialmente parte de la unidad inmobiliaria, que a juicio del demandante, es de su propiedad exclusiva. En consecuencia, la controversia no gira en torno al derecho de posesin del demandante, sino ante una eventual afectacin de su derecho de propiedad, como lo supone la prdida de un porcentaje de su dominio". (Exp. 05378-2008-AA FJ 3,4)

12. "...

el impedimento de ingreso a los inmuebles constituidos por las Parcelas C-2 y C-2B (Chaclacayo), situacin que ha sido acreditada en autos, vulnera el derecho de propiedad de la empresa recurrente; en tanto con tal impedimento se afecta la facultad de uso del titular del bien, pues tratndose la propiedad de la empresa de un terreno an no habilitado para la construccin se entiende que ella debe realizar actos de adecuacin o preparacin de dicho terreno para la edificacin de viviendas, dentro de los cuales puede seguro abarcarse una diversidad de actos. Tales actos pueden considerarse como manifestaciones del atributo de uso que corresponde al titular de la propiedad; ahora bien, dicho uso no puede ser ejercido por la empresa recurrente si se impide el desplazamiento a su propiedad a todas las personas descritas en el fundamento 8. Por otra parte, el impedimento de desplazamiento cuestionado tambin afecta la facultad de disposicin de la propiedad que detenta la empresa. Los actos de disposicin de una propiedad inmueble como un terreno se hallan precedidos generalmente por visitas de los eventuales compradores conjuntamente con el propietario a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello, estas visitas constituyen actos importantes para que pueda realizarse el acto de disposicin de la propiedad. Por tal razn, el impedimento de desplazamiento hacia dicho terreno representa una afectacin o perturbacin a la facultad de disposicin de la empresa recurrente. En sntesis, el impedir el ingreso de los miembros de la empresa o de cualquiera otra que realice una gestin en relacin a la propiedad de esta ocasiona una afectacin o perturbacin en el derecho de propiedad de aquella". (Exp. 00605-2008-AA FJ 9,10) autos se puede apreciar que los actos que realizaron los demandados Intendencia de Aduanas y el Tribunal Fiscal constituyen una afectacin del derecho de propiedad, al considerar al vehculo [incautado] como mercanca; debe tenerse en cuenta, adems, que el artculo 70 de la Constitucin establece que '(...) el derecho de propiedad es inviolable, se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley, a nadie puede privarse de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley'". (Exp. 05406-2006-AA FJ 6)

13. "De

14. "De conformidad con lo dispuesto por el artculo 70

de la Constitucin Poltica del Estado, el derecho de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino solo por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnizacin

justipreciada. La reversin dispuesta en la Resolucin 559-2000/SBN constituye una inminente amenaza de agresin al derecho a la propiedad de los demandantes respecto de los terrenos sub litis, cuya inviolabilidad se encuentra consagrada en el citado artculo 70 de la actual Constitucin Poltica del Per, que ratifica lo dispuesto por el artculo 125 de la Constitucin Poltica del Per de 1979 y el artculo 29 de la Constitucin de 1933. Dicha norma reconoce que el derecho de propiedad es inviolable y que slo puede privarse a un particular de su propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley y previo pago de una indemnizacin justipreciada... En consecuencia, al haber demostrado los demandantes tener la propiedad del inmueble en cuestin, se tiene que la resolucin cuestionada lesiona el derecho de propiedad de las demandantes puesto que se establece un supuesto de reversin del terreno a favor del Estado, al amparo de normas que fueron declaradas inaplicables por anterior sentencia, por lo que corresponde declarar su inaplicacin, pues en este caso, no hay un bien del Estado que formalizar, dado que la resolucin en que se funda se declar inaplicable a los propietarios del terreno, garantizndoles la inviolabilidad de su derecho. Sostener lo contrario sera desconocer los efectos de una sentencia dictada por este Tribunal, pues la resolucin cuestionada a travs del presente proceso de amparo se basa en una resolucin que ha sido declarada inaplicable por el supremo intrprete de la Constitucin en una sentencia anterior". (Exp. 07130-2006-AA FJ 4,6)

15. "Dado

que la expropiacin compromete seriamente la titularidad de la propiedad, la Constitucin ha establecido lo siguiente: Segn el artculo 70, para el ejercicio de esta potestad expropiatoria se debe tener en cuenta lo siguiente: a) Debe estar sujeto a una reserva de ley, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la Replica. b) Debe obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad pblica.

c) El Estado est obligado a pagar en efectivo la indemnizacin justipreciada que compensa el precio del bien materia de expropiacin". (Exp. 00018-2007-AI FJ 12)

16. "... la Ordenanza N 128-MSI, del 26 de setiembre de 2005, que dispone la suspensin temporal, durante

un plazo de 120 das, de la recepcin de solicitudes de licencias de funcionamientos en la Zona Monumental del Bosque El Olivar de San Isidro. Durante dicho plazo se deba realizar el estudio y proyecto de Ordenanza mediante la cual se aprobara la actualizacin del Reglamento de Conservacin, Revalorizacin, Edificacin y Zonificacin del referido bosque, el cual deba ser ratificado por el Instituto Nacional de Cultura y, adems, concordar con los planes y programas en materia de desarrollo urbano y zonificacin de reas urbanas dictados por la Municipalidad Metropolitana de Lima y, de ser el caso, esperar a que el cambio de zonificacin sea ratificado por la referida entidad metropolitana. Es decir, la actualizacin del mencionado reglamento no es competencia exclusiva y excluyente de la municipalidad emplazada, estando sujeta su aprobacin a un plazo incierto, que depende de las aprobaciones y/o ratificaciones de terceras entidades. Por tanto, a criterio de este Colegiado, dado el plazo vencido y transcurrido hasta la fecha ms de dos aos, la suspensin establecida por la emplazada restringe, de manera irrazonable y desproporcionada, el derecho de propiedad de la accionante, al impedir el libre usufructo de su bien inmueble, destinado al uso comercial". (Exp. 03205-2007-AA FJ 4)

17. "... este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que [...] si bien el derecho de propiedad tiene

reconocimiento y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. (Cfr. STC. N 3773-2004-AA/TC). Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, en relacin con la persona humana no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de sta, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos ordinarios, establece en defensa de la persona humana". (Exp. 02319-2007-AA FJ 3)

18. "... del texto de la demanda interpuesta se aprecia que lo que la demandante cuestiona en el fondo es el cobro de intereses excesivos o desproporcionados por parte de una entidad bancaria, argumentando que el modo como se ha procedido a su cuantificacin por parte de la demandada constituye un evidente exceso que vulnera sus derechos constitucionales. Que aun cuando la discusin que plantea la recurrente efectivamente tiene incidencia constitucional, tanto por el lado del derecho de propiedad, como por el que respecta a los derechos de proteccin al consumidor y al usuario en sus relaciones con determinados agentes econmicos (en este caso, instituciones bancarias), no es menos cierto que, en el presente caso, la dilucidacin de la misma requiere una estacin probatoria adecuada, pues de lo que se trata no solo es de verificar los montos que se han venido cobrando a ttulo de intereses por parte de la entidad emplazada, sino de analizar los criterios de determinacin de tales intereses, objetivos que, por otra parte, tampoco se podran cumplir ya que la

demanda fue rechazada liminarmente, y, por tanto, la emplazada no tuvo la oportunidad de comparecer en el proceso, desconocindose la versin que sobre el particular, tendra que brindar". (Exp. 004932006-AA FJ 2,3) 19. "No toda inobservancia de la legalidad ordinaria tiene incidencia constitucional. En el presente caso el problema constitucional no reside en que hayan sido slo dos en lugar de tres los anlisis que debieron efectuarse bien puede ello reputarse como un problema de mera legalidad ordinaria y por consiguiente improcedente su examen en el proceso constitucional de amparo- sino en el de si haba o no algn sustento o anlisis que constatara el estado no conforme del producto examinado, en este caso de la Ampicilina. Y tal es precisamente lo que sucede en el caso: la declaracin de no conformidad ya haba sido determinada por el Centro Nacional de Control de Calidad resultado comunicado a la recurrente el 15 de octubre de 2004- y, posteriormente el 23 de noviembre del mismo ao-, en el Acto de Dirimencia. En consecuencia dado que la declaracin de no conformidad del producto se halla precedida de sustento tcnico, ella no es arbitraria y no puede considerarse lesiva del derecho de propiedad de la recurrente". (Exp. 00680-2007-AA FJ 4)

20. "... no encontrndose an definido el derecho de propiedad de los recurrentes, queda claro que lo que se reclama en esta va es el respeto de su derecho de posesin con el argumento de ser poseedores desde hace aproximadamente 10 aos y que dichos terrenos constan en el plano de lotizacin que fue aprobado por la comuna demandada. Este Colegiado, sin embargo, ha sealado en reiterada jurisprudencia que si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Esto ltimo sucede precisamente cuando la posesin configura uno de los elementos que integran la propiedad, y no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de ella, careciendo, por tanto, de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos ordinarios, establece... Que este Colegiado considera pertinente puntualizar, en prospectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, que lo que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental est constituido esencialmente, y como se puso de relieve en la sentencia recada en el Exp. N 008-2003-AI/TC (Fundamento 26, Caso 5.000 Ciudadanos), por los elementos que la integran en su rol, tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad, como poder jurdico, responda eficazmente a los requerimientos de uso, usufructo y disposicin. Por otra parte, y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), cabe hablar de diversos estatutos, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no implican que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de ella elementos de comn configuracin. Corresponder, pues, en cada caso a este Tribunal determinar el contenido esencial del derecho a la propiedad que, en el marco de lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental, pueda considerarse como comn denominador de sus diversas clases o manifestaciones. En dicho contexto, queda claro que la posesin no est referida a dicho contenido esencial y, por tanto, fundamental, sino a un contenido estrictamente legal cuya definicin y tratamiento se ubican fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes, por lo que, como lo establece el artculo 5., inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), no corresponde que sean tramitados o verificados mediante la va procesal constitucional". (Exp. 01929-2006-AA FJ 3,5)

LEGISLACIN QUE PRECISA ESTE ARTCULO CONSTITUCIONAL Ley 26505 (El Peruano, 18 de julio de 1995). Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Parte pertinente). .........................................................................................................................................................................

Artculo 3.- Las garantas previstas en los Artculos 70 y 88 de la Constitucin Poltica significan que por ningn motivo se podr imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley. Las reas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la proteccin del patrimonio inmobiliario de carcter, histrico y arqueolgico del pas.

.........................................................................................................................................................................

Propiedad de los extranjeros


Propiedad de los extranjeros

Lmites a la propiedad de los extranjeros

71. En

cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 60, 63, 64, 66 y 70, 125 inc. 2. Cdigo Civil: Arts. 923-928, 2046, 2072, 2073, 2101. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 21, 24. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Arts. 7 y 17. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 26. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 31, 32 y 36. Constitucin de 1979: Art. 126. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2254, 2259, 2260, 2262, 2264, 2268 a 2272, 2308 y 2310. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

... tratndose de un supuesto de transferencia de propiedad del Estado peruano a otro (1 Kilmetro cuadrado de Tiwinza), el tema en cuestin es susceptible de observarse a la luz de dos consideraciones distintas: la cuestin poltica y la cuestin jurdica. En relacin con la cuestin poltica, la doctrina y la jurisprudencia comparada es casi uniforme en sealar que la circunstancia y oportunidad de una decisin

poltica directamente vinculada con las relaciones internacionales y la bsqueda de la paz entre los pueblos as como su desarrollo, no estn sujetos a un control jurisdiccional, sino a la estimacin de la opinin pblica; por ende, la historia y el veredicto ciudadano expresado en las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por donde se viabiliza el control de dicha cuestin poltica. En tal contexto, los miembros del Tribunal Constitucional, de manera individual, reservan su derecho ciudadano a tomar y fijar posicin cvica sobre dicha decisin de Estado... el Tribunal Constitucional considera importante sealar que si bien la primera parte del segundo prrafo del artculo 71 de la Constitucin Poltica del Estado prev que, [...] dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido; tambin es verdad que, a continuacin, la misma disposicin constitucional seala que Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.... (Exp. 01297-1999-AA FJ 1,5)

Restricciones a la propiedad
Restricciones por seguridad nacional

72. La

ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 66, 88, 89. Cdigo Civil: Arts. 885, 886, 896, 899, 900, 923, 925, 947, 949. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 27. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 4. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 35. Constitucin de 1979: Art. 127. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo I: pginas 879 a 903. Tomo III: pgina 2517. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

Restricciones al manejo de determinados bienes solo por razones de seguridad nacional Este dispositivo establece que la Ley puede, slo por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera innominada una situacin de anormalidad de naturaleza econmica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una situacin en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de influencias que atenten contra los fines de preservacin, desarrollo y continuidad de la Nacin peruana, se adoptan en el campo econmico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situacin. Al respecto, para este Colegiado, ni el pas se encuentra dentro de una situacin de grave anormalidad

econmico-financiera ni tampoco se perciben influencias internas o externas que pongan en peligro la continuidad del cuerpo poltico. En ese contexto, tampoco se aprecia que la Ley N. 27633 establezca prohibiciones especficas para la adquisicin, posicin, explotacin o transferencia de determinados bienes. (Exp. 00018-2003-AI FJ 2)

Deber de armonizar las restricciones sobre el manejo de determinados bienes con el bien comn

2.

... En efecto, mediante el precepto del artculo 72 de la Constitucin se autoriza que el legislador, en casos de seguridad nacional, con carcter temporal, pueda establecer restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. Pero de l no se desprende una prohibicin general a que el legislador establezca lmites al derecho de propiedad o a la explotacin de los bienes, como se deduce de su interpretacin con el artculo 70 de la Constitucin y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien comn.... (Exp. 00009-2001-AI FJ 3)

Bienes de dominio pblico


Bienes de dominio y de uso pblico

73. Los bienes de dominio pblico son inalienables


e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 66, 88, 92, 8 DFT inc. 2. Cdigo Penal: Arts. 204 inc. 4, 280-283. Cdigo Procesal Civil: Art. 599. Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo: Art. 42.4. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 17.2. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 33. Constitucin de 1979: Art. 128. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2258, 2264, 2268, 2308 y 2310. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Bienes del Estado, de dominio pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente

1.

"... el Tribunal Constitucional considera legtimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos lmites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que stas tengan una justificacin constitucional. Uno de esos lmitcs, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implcitamente sealado por este Tribunal constitucional en su sentencia recada en el Exp. N 006-1996-AI/TC, en la que se dej entrever que, de conformidad con el artculo 73 de la Constitucin, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio pblico "(...)

que la inexistencia de una ley especial que determine qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado". (Exp. 01873-2011-AA FJ 2)

Procedencia sobre bienes del Estado, salvo los bienes de dominio pblico

2.

"Este Tribunal Constitucional en los Expedientes Acumulados Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 0042002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensora del Pueblo, y en relacin a la embargabilidad de los bienes del Estado, tuvo oportunidad de sealar que la inexistencia de una ley especial que determine qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. () En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. Luego, este Tribunal aadi que ante el vaco de legislacin que precise qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si est o no afecto a un uso pblico. Conforme se aprecia de lo expuesto, este Colegiado, en cumplimiento de su labor de pacificacin sobre la interpretacin constitucional y de integracin de las disposiciones constitucionales, as como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras en procesos contra el Estado, ha sealado que resulta constitucionalmente legtimo proceder a la ejecucin forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha impuesto a la judicatura y a los rganos pblicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoracin, motivacin y fundamentacin al momento de determinar el carcter embargable de un determinado bien del Estado; otorgndole dos parmetros de evaluacin: i) si el bien a embargar tiene relacin con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y ii) si el bien a embargar est afectado a un uso pblico. Habindose impuesto dichos deberes de valoracin, motivacin y fundamentacin al momento de determinar el carcter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, a fojas 14, primer cuaderno, se aprecia que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada, pues la resolucin cuestionada no contiene valoracin, motivacin, ni fundamentacin alguna respecto a si los ingresos por concepto de tasas que percibe la Municipalidad Provincial del Callao eran utilizados o no en el cumplimiento de sus funciones institucionales o si se encontraban o no afectos al uso pblico. Por el contrario, la resolucin cuestionada, respecto al carcter embargable de los ingresos por concepto de tasas, solamente argumenta que () la demandada no ha informado al juez ni ha acreditado con documento alguno, que los conceptos embargados, estn relacionados con el cumplimiento de sus funciones como rgano pblico, y si los mismos, estn o no afectos a un uso pblico, no correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema jurdico procesal, se rige por el principio de que la carga de la prueba corresponde a los sujetos de la relacin procesal (). Con esta argumentacin esbozada, se aprecia pues que la Sala demandada no efectu una determinacin concreta del carcter embargable de los ingresos por concepto de tasas, no efectu el anlisis acerca de si los ingresos por concepto de tasas tienen o no relacin con el cumplimiento de las funciones institucionales de la Municipalidad Provincial del Callao, y por ltimo, no analiz si los ingresos por concepto de tasas estaban afectos o no a un uso pblico". (Exp. 06614-2008-AA FJ De 3 a 5)

Inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico

3.

"De conformidad con el artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad son medios jurdicos a travs de los cuales se tiende a hacer efectiva la proteccin de los bienes dominiales, a efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su afectacin. Tal proteccin no solo va dirigida contra hechos o actos ilegtimos procedentes de los particulares, sino contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios pblicos. Si as no fuere resultaran inexplicables tales caracteres del rgimen jurdico del domino pblico". (Exp. 05420-2008-AA FJ 7)

Inalienabilidad e imprescriptibilidad de bienes de dominio pblico no es justificacin para que el Estado deje de pagar sus deudas

4.

"... el artculo 73 de la Constitucin establece que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. No obstante, tal y como fue desarrollado por este Tribunal en la STC N. 006-97-AI/TC tal disposicin no puede ser entendida en el sentido de otorgar una justificacin para que el Estado deje de honrar sus deudas. As, como resultado de dicha sentencia el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil qued redactado en los siguientes trminos: Son inembargables los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que corresponden. En atencin a lo expuesto, este Tribunal no puede estimar la demanda, advirtiendo, sin embargo, al demandado de la necesidad de realizar la ejecucin coactiva de su deuda de resultar necesario guardando estricta observancia de las normas legales y presupuestarias que resulten aplicables". (Exp. 00017-2008-AA FJ 10,11)

Relacin jurdica de dominio pblico

5.

"A propsito de los bienes de dominio pblico, la Constitucin ha establecido en el artculo 73 la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado, en relacin a esta disposicin constitucional, ha indicado que (...) En puridad, dicha norma se limita a sealar que tienen la condicin de inalienables, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, adems, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesin prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno. El dominio pblico es una tcnica de intervencin mediante la que se afectan a una finalidad pblica determinada (...) -ya sea el uso o el servicio pblico-(...) ciertos bienes de titularidad pblica (...), dotndoles de un rgimen jurdico de proteccin y utilizacin de Derecho Administrativo. En consecuencia, tres son los elementos que configuran la relacin jurdica de dominio pblico. El primero: la titularidad pblica de los bienes que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad. Pero esta calificacin jurdica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad dominical de naturaleza sui gneris. El segundo, la afectacin de los bienes objeto del dominio pblico a una finalidad o utilidad pblica (...). El tercero, (...); la aplicacin de un rgimen especial administrativo de proteccin y uso de bienes. De otro lado, (...) en razn de la finalidad pblica que motiva la afectacin, (...) distingue entre los bienes destinados al uso pblico y al servicio pblico (...). Son bienes destinados al uso pblico aparte de los que integran el demanio martimo e hidrulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques . En cambio, son bienes de servicio pblico los edificios (...) que sirven de soporte a la prestacin de cualquier servicio pblico, tales como <>, etc.". (Exp. 00003-2007-CC FJ De 29 a 32)

Durante la concesin, la Administracin conserva ciertas potestades, las cuales son utilizables cuando medie el inters pblico

6.

"La naturaleza jurdica de la concesin, ha sido desarrollado por varias corrientes doctrinales. Una primera, entenda que en el caso de la concesin, el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y sometindose a las reglas del Derecho Comn, negndose que pueda existir algn elemento legal o reglamentario de Derecho Pblico. En contraposicin a ella, una segunda concibe a la concesin como un acto exclusivamente de Derecho Pblico, lo que supone que la concesin implica la subordinacin del inters individual al inters general, por lo que se trata de una figura regida nicamente por el Derecho Pblico. Finalmente, una tercera ve a la concesin como un acto con dos facetas. Por un lado, un acto de poder pblico que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesin y en atencin al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atencin al inters pblico; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesin administrativa. En la concesin, la Administracin conserva una serie de potestades y derechos, entre los que se

encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato. La naturaleza mixta de la concesin a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestin de un servicio pblico que tpicamente era realizado de modo directo por la Administracin. De este modo, la concesin implica una transferencia limitada de facultades de administracin de un servicio pblico, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atencin al inters pblico que subyace a la nocin misma de la concesin y cuya satisfaccin constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestacin del servicio, manteniendo la Administracin sus poderes de control y supervisin as como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la nocin del inters pblico". (Exp. 02488-2004-AA FJ 4,5)

Indisponibilidad de los recursos naturales renovables y no renovables

7.

Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio pblico cuyo titular es la Nacin -no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismoconfiguran lo que se denomina una propiedad especial. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa especfica de Derecho Pblico, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per, quedando, en consecuencia, excluida del rgimen jurdico sobre la propiedad civil. (Exp. 00048-2004-AI FJ 98)

Bienes de dominio pblico y bienes de uso pblico

8.

Aunque la Constitucin no establece o define qu son los bienes de dominio y uso pblico, el artculo 73 de la misma refiere que Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico; por consiguiente, es al legislador nacional al que le corresponde regular esta materia, lo que en el caso de las playas del litoral ha sido plasmado en la Ley N 26856; dicha competencia, por cierto, no puede ser ejercida por una corporacin municipal, puesto que ella est limitada a las atribuciones y competencias que la Constitucin y la Ley Orgnica pertinente establecen. Por consiguiente, si ya existe una norma general que regula el uso y disfrute de las playas del litoral peruano, a travs de una ordenanza no se puede pretender establecer una legislacin que, bajo el pretexto de ratificar o complementar, introduce una distorsin que no slo afecta al ordenamiento jurdico, al pretender hacer uso de una competencia que no le corresponde, sino que, adems, modifica lo que la autoridad competente ha establecido sobre el particular, puesto que la Ley N 26856 en ningn momento establece que la zona intangible de las playas del litoral tenga una extensin de 250 metros, como se ha observado en los prrafos precedentes. De donde resulta que la emplazada, al actuar contraviniendo una norma general ordinaria, indirectamente ha afectado el sistema competencial previsto en la Constitucin, pues el legislador originario para implementar el desarrollo legislativo que el texto constitucional requiere es el Congreso de la Repblica. Consecuentemente, dicho extremo resulta inconstitucional. (Exp. 000432004-AI FJ 5)

Constitucin no seala que los bienes de dominio pblico sean intangibles

9.

... el artculo 73 de la Constitucin, en modo alguno, seala que los bienes de dominio pblico sean intangibles, esto es, que no puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratndose de bienes pblicos como los parques metropolitanos, la extensin que stos puedan tener. En puridad, dicha norma se limita a sealar que tienen la condicin de inalienables, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, adems, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesin prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno. No obstante esto, el artculo 1 de la Ley N 26664 ha declarado, extensivamente, que los parques metropolitanos tienen, adicionalmente, el carcter de intangibles. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la citada Ordenanza Municipal sea inconstitucional por haber dispuesto, en oposicin a lo establecido en el artculo 1 de la Ley N 26664, la reduccin del rea determinativa del Parque Metropolitano Humedales de Villa Mara, y reitera que la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley no se deriva de su contradiccin con una norma de su mismo rango, sino de la violacin de un precepto constitucional.

En consecuencia, al no haberse previsto en la Constitucin que los parques metropolitanos tengan el carcter de intangibles, es claro que el Tribunal Constitucional no puede declarar la invalidez constitucional de la Ordenanza Municipal impugnada por haber dispuesto la reduccin de su rea de delimitacin.... (Exp. 00018-2001-AI FJ 4)

CAPTULO IV DEL RGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL

Principio de legalidad en materia tributaria


Principio de Legalidad Tributaria Tributacin y Gobiernos Locales y Regionales Principios de reserva de ley y de igualdad Prohibicin de confiscatoriedad de los tributos Leyes de Presupuesto y Decretos de Urgencia no pueden regular materia tributaria. Vigencia de tributos de periodicidad anual. Ineficacia de normas tributarias

74. Los tributos se crean, modifican o derogan, o se


establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.

(Ver nota de actualizacin). NOTA DE ACTUALIZACIN El Congreso de la Repblica, con fecha 14 de junio del 2004, ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto de ampliacin de la convocatoria de la Segunda Legislatura Ordinaria del Perodo anual de Sesiones 2003-2004, donde consta que se encuentran en trmite los proyectos de Ley de reforma constitucional que llevan los nmeros 7717, 9242, 9755, 8276, 8303, 8510, 9987, 10358, 10531, 10558 y 10559 mediante los que se propone conferir potestades en materia tributaria a los gobiernos regionales LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2.5, 32, 77, 79, 97, 118 inc. 20. Cdigo Tributario: Arts. III-VII, X. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 36, 40.

TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 24. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 7. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 2. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 2. Constitucin de 1979: Art. 139. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 928 a 942, 943 a 999, 1001 a 1006. Tomo III: pgina 2517. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Principio de no confiscatoriedad de los tributos

1.

"En lo que respecta a la materia controvertida, esto es, la inejecucin del plazo para el no pago de intereses del IEAN, debe precisarse que, mediante la STC 2727-2002-AA/TC, se establecieron una serie de criterios, as tenemos: Se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede del lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado el derecho subjetivo a la propiedad, y que, adems, ha considerado a sta como institucin y como uno de los componentes bsicos y esenciales de nuestro modelo de Constitucin Econmica (fundamento 5). El problema no es determinar si un impuesto puede gravar, o no, la propiedad, sino establecer qu monto puede resultar contrario a la prohibicin de confiscatoriedad. Y en ello, por cierto, no son pertinentes consideraciones tales como que el contribuyente haya tenido ganancias, prdidas o si simplemente mantuvo su capital o activo fijo (fundamento 6). No es irrazonable ni desproporcionado que el Legislador, al momento de fijar la base imponible, haya tomado como manifestacin de capacidad contributiva los activos netos de perceptores de rentas de tercera categora (fundamento 8). Dadas las caractersticas de la base imponible del IEAN y el carcter temporal con el que ha sido previsto, no contraviene, a juicio de este Colegiado, el contenido esencial del derecho de propiedad ni tampoco el principio constitucional de no confiscatoriedad, considerando que su tasa fue de 0.5%, la cual fue modificada a 0.2% a partir de 1999, y que el impuesto pueda ser utilizado como crdito contra el Impuesto a la Renta (fundamento 10). Los criterios sentados en dicha sentencia eran vinculantes a todos los casos que presenten supuestos similares, como el de autos. En cuanto al cmputo de los intereses si bien la demanda resulta infundada, el Tribunal Constitucional considera que en el presente caso tambin es aplicable el criterio sentado en la STC N. 1255-2003-AA/TC, respecto a que la SUNAT se abstenga de cobrar el monto de los intereses devengados por las rdenes de pago cuestionadas, como correspondera de aplicarse el artculo 33 del Cdigo Tributario. Y ello porque, si as ocurriese, la afectacin econmica del impuesto que por s misma no resulta inconstitucionalterminara, en el caso concreto, convirtindose en un verdadero perjuicio econmico, no a consecuencia del impuesto, sino de los intereses acumulados. De igual manera, dispone que la SUNAT, en ejecucin de cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Cdigo Tributario y las leyes de la materia". (Exp. 03688-2011-as FJ 4,5)

Utilizacin del tributo con fines extrafiscales o ajenos a la mera recaudacin

2.

"A partir de la STC 0008-2003-AI/TC, se afirma que, siendo la funcin principal del tributo la recaudadora -entendida no como fin en s mismo, sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales-, pueda admitirse que en circunstancias excepcionales y justificadas para el logro de otras finalidades constitucionales, esta figura sea utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudacin, cuestin que, indiscutiblemente, no debe ser bice para quedar exenta de la observancia de los principios que rigen la potestad tributaria contenidos en el artculo 74 de la Constitucin de 1993. Ahora bien, sobre la constitucionalidad de la existencia de medidas con fines extrafiscales, como el caso de la lucha contra la evasin fiscal y la informalidad, se precis tambin que tiene como fin justamente mejorar los procesos de fiscalizacin, a la vez que asegurar el pago de los tributos en actividades y sectores con altos ndices de incumplimiento tributario, y con ello incrementar la recaudacin tributaria. Sobre el particular, es conveniente mencionar que aunque con el sistema de detracciones no se aseguran los fines recaudatorios definitivos, al existir el mecanismo de libre disposicin, la parte ms importante de los fondos que ingresan a las cuentas es efectivamente empleada para pagar obligaciones tributarias, y es en este punto que el sistema revela sus principales ventajas: a) su sistema de control (sea mediante garitas, controles en carreteras o controles contables) obliga a relacionar cada operacin detectada con un depsito especfico y ello dificulta la evasin y, b) complementariamente, permite que se genere un fondo proporcional al importe de las operaciones realizadas y eso facilita que las operaciones detectadas finalmente se traduzcan en el cumplimiento efectivo del pago de las obligaciones tributarias que stas generaron". (Exp. 03769-2010-AA FJ De 14 a 16) Lmites al ejercicio de la potestad tributaria

3.

"Tras el artculo 74 de la Constitucin subyace el background de la Constitucin tributaria. All, cuando menos, se regulan los siguientes elementos que lo estructuran: a) los principios constitucionales tributarios, b) los rganos del Estado que cuentan con potestad tributaria, c) el sistema de las fuentes del derecho tributario y d) los efectos jurdicos de las leyes tributarias inconstitucionales. En diversas ocasiones este Tribunal ha hecho referencia a la naturaleza y a las condiciones del ejercicio de la potestad tributaria. As, se ha recordado que sta es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, as como para otorgar beneficios tributarios. Su ejercicio, como sucede con toda competencia jurdico-estatal, es limitada. La imposicin de tales lmites, en ltima instancia, se orienta a garantizar que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas. En ese sentido, los principios constitucionales tributarios que recoge el artculo 74 de la Constitucin cumplen una doble funcin. Por un lado, constituyen lmites al ejercicio de la potestad tributaria del Estado; y por otro son garantas con que cuentan los contribuyentes frente a un eventual ejercicio arbitrario de tal potestad. El artculo 74 de la Constitucin confa en el Parlamento la titularidad de la poltica fiscal del pas, al establecer que la creacin, modificacin o derogacin de los tributos se realiza exclusivamente por Ley o, en caso de delegacin, mediante Decreto Legislativo, con excepcin de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Tal titularidad de la poltica fiscal no es incompatible con la consagracin de un sistema desconcentrado del ejercicio de la potestad tributaria, pues su ejercicio no se encuentra asignado de manera exclusiva a un especfico nivel de gobierno, sino que ha sido confiado a distintos de sus niveles (nacional, regional y local). Entre ellos se encuentran los gobiernos locales, los cuales estn facultados para crear, modificar, y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley [artculo 74 y 195, inciso 4)]. La asignacin de esta competencia jurdico-estatal constituye una de las formas como se concretiza la autonoma que el artculo 194 de la Constitucin reconoce a los gobiernos locales. Dicha autonoma, tiene expresado este Tribunal, no es sinnimo del reconocimiento de un rgimen de soberana interna. Como ha sido recordado, en un modelo de Estado unitario y descentralizado mediante la regionalizacin (artculo 43 de la Constitucin), la autonoma de los gobiernos locales no debe confundirse con la autarqua". (Exp. 00031-2010-AI FJ De 4 a 7)

Legislador como titular de la poltica tributaria del Estado

4.

"En opinin de este Tribunal, ninguna objecin puede plantearse a la voluntad del legislador de exceptuar de imposicin fiscal a los espectculos pblicos deportivos. La decisin de gravar algunos espectculos y no otros, forma parte de la libertad de configuracin del legislador como titular de la poltica tributaria del Estado. A l le corresponde decidir, con amplios mrgenes de discrecionalidad, qu hechos han de ser generadores de un tributo y qu otros han de considerarse exceptuados de imposicin fiscal, sin ms lmites que los que se puedan derivar de la propia Constitucin". (Exp. 00017-2010-AI FJ 7)

Exigencias econmicas no tributarias tambin estn imposibilitadas fundamentales, salvo que se cumplan con razonabilidad y proporcionalidad

de

transgredir

derechos

5.

"Ahora bien, como se seal en la STC 0048-2004-AI/TC, Cuando el Estado interviene en materia econmica a travs de la creacin de tributos, su actuacin se encuentra sujeta al respeto de los principios constitucionales establecidos en el artculo 74 de nuestra Constitucin (principios de legalidad, igualdad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere decir, claro est, que si una exigencia econmica no reviste cariz tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin ningn parmetro de objetividad y razonabilidad. La intervencin del Estado se considera legtima y acorde con la Constitucin cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las polticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectacin se lleve a cabo bajo cnones de razonabilidad y proporcionalidad. En cuanto a la presunta vulneracin del principio de legalidad tributaria, ante todo, resulta claro que los recurrentes confunden los alcances del principio de legalidad tributaria, aludido por el artculo 74 de la Constitucin, con la razonabilidad intrnseca que debe guardar la ley que regula un determinado tributo. El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una funcin de garanta individual al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad. Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hiptesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia imponible y alcuota. Por su parte, en lo que atae a la supuesta falta de razonabilidad interna en la propia ley, al asignar la denominacin de contribucin a un tributo que, al no generar ninguna contraprestacin por parte del Estado, responde ms bien a la naturaleza de un impuesto, es menester precisar que, a diferencia de lo sealado por los recurrentes, s existe una manifiesta contraprestacin que repercute en beneficio del sujeto pasivo del tributo, es decir, del pensionista, toda vez que la recaudacin de la contribucin se destina al pago de las pensiones". (Exp. 01473-2009-AA FJ De 31 a 36)

Cobros de naturaleza tributaria deben someterse a los principios constitucionales reguladores del rgimen tributario

6.

"... a juicio de este Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterrnea tienen naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artculo 74 de la Constitucin dicho cobro est sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el rgimen tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los derechos fundamentales. Lo anteriormente expuesto se sustenta en la propia definicin de lo que tcnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo expreso no haya sido recogida en nuestra legislacin, no obsta para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por la doctrina. As, en la STC 3303-2003-AA/TC (fundamento 4), este Tribunal ha recogido la definicin en la que se establece que el tributo es la obligacin jurdica pecuniaria, ex lege, que no constituye sancin de acto ilcito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pblica, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situacin por voluntad de la ley [ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37]. En efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo". (Exp. 01837-2009-AA FJ 6,7)

Potestad tributaria del Estado no es absoluta

7.

"De acuerdo con la Constitucin (artculo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, as como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a travs de los distintos niveles de Gobierno u rganos del Estado central, regional y local. Sin embargo,

esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y lmites que la propia Constitucin y las leyes de la materia establecen. La imposicin de determinados lmites que prev la Constitucin permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente vlido; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede afirmar que los principios constitucionales tributarios son lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de las personas frente a esa potestad; de ah que dicho ejercicio ser legtimo y justo en la medida en que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que estn previstos en el artculo 74 de la Constitucin, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas e interdiccin de la confiscatoriedad. Acerca del principio de reserva de ley, este Tribunal Constitucional ha precisado que: La reserva de ley en materia tributaria es en principio una reserva relativa. En tal sentido, es posible que la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello se debe tomar en cuenta que el grado de concrecin de sus elementos esenciales ser mximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alcuota; ser menor cuando se trate de otros elementos. En ningn caso, sin embargo, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia(STC 0042-2005AI/TC, fundamento 12, nfasis agregado)". (Exp. 02724-2007-AA FJ De 10 a 12)

Origen del incremento patrimonial no es relevante para determinar el pago de los contribuyentes

8.

"... para el artculo 52 antes mencionado no es relevante el origen lcito o ilcito del incremento patrimonial por tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin no es funcin de la administracin tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la licitud o ilicitud de una renta especfica; ms an sera absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la administracin tributaria, en casos como este, evaluar y determinar el ttulo jurdico de un determinado incremento patrimonial. Segundo, que la administracin tributaria tenga que verificar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lcitas o ilcitas es una exigencia irrazonable que tornara inviable la realizacin de sus facultades. En tercer lugar, porque en buena cuenta el impuesto a la renta grava las ganancias, esto es, los beneficios econmicos que, como tales, han sido recogidos por el Ley del Impuesto a la Renta, no las conductas de los contribuyentes en funcin de si estas son lcitas o ilcitas; de lo contrario, se establecera un antecedente negativo muy grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastara que sta alegue la ilicitud de las mismas, lo cual quebrara el principio constitucional tributario de igualdad (artculo 74 de la Constitucin) frente a aquellas personas que, atendiendo al deber de contribuir, cumplen sus obligaciones tributarias". (Exp. 05537-2007-AA FJ 5,6)

Potestad tributaria del Estado debe ejercerse sin arbitrariedades

9.

"... la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, as como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a travs de los distintos niveles de Gobierno u rganos del Estado central, regional y local. Sin embargo, es del caso sealar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y lmites que la propia Constitucin y las leyes de la materia establecen. La imposicin de determinados lmites que prev la Constitucin permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legtimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de las personas frente a esa potestad; de ah que dicho ejercicio ser legtimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que estn previstos en el artculo 74 de la Constitucin, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de

interdiccin de la confiscatoriedad. Se debe sealar que cuando la Constitucin establece dichos principios como lmites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el ltimo prrafo del artculo 74 de la Ley Fundamental establece que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo. De ah que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitucin principio de constitucionalidad y no slo de conformidad con la ley principio de legalidad. Ello es as en la medida que nuestra Constitucin incorpora el principio de supremaca constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51)". (Exp. 03666-2008-AA FJ De 6 a 10)

Exigencia de pago de tributos no vulnera derechos fundamentales, mientras se ejerza dentro de ciertos lmites

10. "Desde

la creacin del ITAN se han interpuesto mltiples demandas de amparo cuestionando la

constitucionalidad del tributo, alegndose, al respecto, que vulnera los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y el derecho a la propiedad de los contribuyentes. Al respecto, en la sentencia del Expediente 03797-2006-PA/TC este Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes criterios sobre la materia: La exigencia de pago de tributos no puede considerarse, prima facie, vulneratoria de derechos fundamentales, dado que la potestad tributaria es una facultad que responde a la caracterstica social del modelo econmico consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea as, esta potestad tributaria debe ser ejercida dentro de ciertos lmites, consagrados en el artculo 74 de la Constitucin". (Exp. 03320-2008-AA FJ 1)

Discrecionalidad de la Administracin para establecer tributos debe estar debidamente motivada para evitar arbitrariedades

11. "El artculo 74 de la Constitucin, segundo prrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria el Estado

debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado que los principios constitucionales tributarios son lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de las personas frente a esa potestad [STC 0042-2005AI/TC, fundamento 7]. As, esta potestad tributaria, en su dimensin fiscalizadora, es regulada en el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo N 135-99-EF), que en su artculo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administracin Tributaria a fin de que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta actividad, normada por Ley, otorga gran amplitud de accin a la Administracin, precisamente para combatir la evasin tributaria. Sin embargo, y como ya se apreci, este amplio margen de actuacin se encuentra limitado. En efecto, mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administracin mayor debe ser la exigencia de motivacin de tal acto, ya que la motivacin expuesta permitir distinguir entre un acto de tipo arbitrario frente a uno discrecional". (Exp. 04168-2006-AA FJ 6) Constitucionalidad del tributo ITAN

12. "...

el ITAN es un tributo que no lesiona principio constitucional alguno, siendo su pago constitucional y legalmente exigible a los contribuyentes. La Ley cuestionada, por ello, es constitucional y las rdenes de pago resultan exigibles. No obstante debe tenerse presente que en diversa jurisprudencia (SSTC 12552003-AA/TC, 3591-2004-AA/TC, 7802-2006-AA/TC, 1282-2006-AA/TC, entre otras) este Tribunal ha sostenido que, aunque la demanda haya sido desestimada, deben precisarse los alcances del fallo respecto al pago de intereses. Cabe tener presente que la prolongada duracin del proceso de amparo traera como consecuencia directa (de condenarse al pago de intereses moratorios) que quien solicit la tutela de un derecho termine en una situacin que le ocasione un perjuicio econmico mayor que aquel al que hubiera sufrido si no hubiese interpuesto la demanda en la equivocada creencia de que el ITAN resultaba equiparable al IMR o al AAIR, resultado que no sera consustancial con el criterio de razonabilidad y el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva que se traduce en un pronunciamiento oportuno por parte de los jueces; ms an cuando se trata de procesos que, como el amparo, merecen tutela urgente. En consecuencia la SUNAT tendr que abstenerse de considerar el cobro de los intereses moratorios, debiendo cumplir adems con su funcin orientadora al contribuyente (artculo 84 del Cdigo Tributario) informando las formas o facilidades de pago establecidas en el Cdigo Tributario o leyes especiales relativas a la materia". (Exp. 03609-2008-AA FJ De 2 a 4)

Tribunal Fiscal y Aduanas debe respetar el principio de legalidad

13. "... las resoluciones del Tribunal Fiscal y Aduanas no han respetado el principio de legalidad, toda vez que
se aplic una norma que no seala de manera expresa la falta cometida por el actor. En el presente caso la administracin aduanera no puede suplir la falta de ley expresa y crear por va de interpretacin algn tipo de sancin, en un supuesto no previsto en la ley. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nulum tributum sine lege, que se expresa como la imposibilidad de requerir un pago o, en este caso, establecer algn tipo de sancin, si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene previsto. Esto quiere decir que el principio de legalidad no solo se erige como un lmite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, sino tambin como una garanta para los contribuyentes". (Exp. 05406-2006-AA FJ 4,5)

Carga impositiva debe cumplir con el principio de reserva de Ley

14. "Segn

lo sealado por el artculo 74 de la Carta Magna, es necesario para la constitucionalidad de una

carga impositiva, que la misma cumpla con el principio de reserva de Ley, es decir, que se encuentre contenida con todos sus elementos esenciales (hecho generador, base imponible, sujetos y alcuota) en un instrumento con el rango de dicha fuente normativa. En lo que respecta a los arbitrios y a su regulacin por parte de los gobiernos locales, el instrumento idneo lo constituyen las Ordenanzas, por mandato constitucional (artculos 74 y 195), as como por el Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin Municipal (normas que a pesar de tener rango de ley, conforman el Bloque de Constitucionalidad, parmetro necesario para la revisin constitucional del cumplimiento de este principio)". (Exp. 02041-2007-AA FJ 12) Exoneracin de tributos debe cumplir con el principio de reserva de ley

15. "Pese

a la claridad con que ha sido expuesto este punto en el proceso de arbitraje por parte del propio

seor Ivcher, con fecha 6 de junio de 2008, ste ha presentado ante este Tribunal un nuevo informe escrito cuyos argumentos difieren sustancialmente de los trminos de su defensa en el marco del presente proceso de amparo, al sugerir que el tema de los impuestos no cabe dentro del concepto de indemnizacin, pues ahora viene a sostener a diferencia de sus argumentos en el proceso arbitral, que () no se busca una compensacin pecuniaria por los daos ocasionados con la violacin de mis derechos, sino generar una obligacin de no hacer de la administracin,. De este modo concluye en el punto 58 de su escrito que la exoneracin del pago de impuestos es independiente del monto por indemnizacin establecido en el fallo de la sentencia, por lo tanto, amerita otro tipo de ejecucin (subrayado agregado). No obstante, si por un momento se aceptara estos nuevos argumentos, la demanda de nuevo resultara improcedente, pues las exoneraciones no pueden ordenarse mediante sentencia de los Tribunales Jurisdiccionales, pues ello atentara contra la garanta prevista en el artculo 74 de la Constitucin, conforme a la cual los Tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegacin de facultades. Ello sin tomar en cuenta que, como ocurre en el presente caso, tampoco estaramos ante un supuesto de exoneracin, pues como lo ha precisado este Colegiado, siguiendo la jurisprudencia especializada del Tribunal Fiscal, () el trmino "exoneracin" se refiere a que, no obstante que la hiptesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, ste por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligacin tributaria, por razones de carcter objetivo o subjetivo(STC 8391-2006-AA/TC FJ 27.a). Ello supone que la norma exoneratoria que, como reiteramos, no puede ser una sentencia, tiene como efecto neutralizar el nacimiento de la obligacin tributaria, lo que ya no es posible en el caso de autos, toda vez que la obligacin ya se ha generado y existe una deuda tributaria lquida notificada y requerida al contribuyente mediante el procedimiento previsto en la ley, e incluso el deudor tributario se ha sometido al procedimiento de fraccionamiento". (Exp. 01993-2008-AA FJ 21,22)

Facultades tributarias deben ejercerse observando el principio de igualdad

16. "... considerando que el artculo 74 de la Constitucin otorga potestad tributaria, entre otras facultades, para crear y exonerar tributos, disponiendo que en tal ejercicio se deba observar, entre otros, el principio de igualdad y el respeto a los derechos fundamentales, debe afirmarse que, concretizado en la materia tributaria integrante del Rgimen Econmico de la Constitucin de 1993-, este principio / derecho implica una evaluacin a dos niveles, tanto desde la faz positiva como la negativa de la hiptesis de incidencia. En el primer caso, a fin de verificar si el legislador o el llamado a ejercer la potestad tributaria incluy dentro del supuesto de hecho llamado a tributar a sujetos con la misma capacidad contributiva; en el segundo caso, a fin de determinar si en la exclusin de tributacin se dej de lado a sujetos o actividades puestas en circunstancias idnticas de manera irrazonable y desproporcionada". (Exp. 05970-2006-AA FJ 16)

Capacidad contributiva y principio de igualdad tributaria

17. "La

capacidad contributiva es entendida como la aptitud de una persona para ser sujeto pasivo de

obligaciones tributarias, sustentada sobre la base de determinados hechos reveladores de riqueza. Por su parte, el principio de igualdad tributaria, sea en el plano horizontal o vertical, va de la mano con la capacidad contributiva, determinando por un lado, que a igual manifestacin de riqueza se generalice la obligacin de pago; y, por el otro, que dicha obligacin sea proporcional a la capacidad contributiva del obligado... Cabe precisar que si, en trminos generales, un impuesto no resulta inconstitucional, ello no desvirta la posibilidad de los efectos confiscatorios en el caso especfico, o, incluso, que siendo el hecho gravado una expresin de capacidad econmica en trminos generales, el recurrente carezca de capacidad contributiva efectiva. Para verificar este supuesto y eximirse del deber de contribuir, resulta necesario que el demandante demuestre tales situaciones de manera fehaciente, siendo capaz de generar conviccin en el juzgador respecto a lo que se alega; mas an si se tiene que en el proceso constitucional de amparo no existe etapa probatoria. Es ah justamente donde el recurrente no ha logrado demostrar cmo es que en su caso el IES resulta una carga insoportable y determina una afectacin irrazonable a su derecho de propiedad". (Exp. 08349-2006AA FJ 7,10,11)

Exigencia de pago de tributos debe ejercerse dentro de ciertos lmites previstos en la Constitucin

18. "...

es necesario resaltar que la exigencia de pago de tributos no puede calificarse, prima facie, como

vulneratoria de derechos fundamentales, considerando que la potestad tributaria es una facultad constitucionalmente otorgada que responde a la caracterstica social del modelo econmico consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea as, esta potestad tributaria debe ser ejercida- como ya se explic- dentro de ciertos lmites, consagrados en el artculo 74 de la Constitucin". (Exp. 02089-2007-AA FJ 4)

Deuda pblica
Pago de la Deuda Pblica Aprobacin del endeudamiento interno y externo Endeudamiento de los municipios

75. El

Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin y la ley. Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley. Los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorizacin legal

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 78, 82, 192 inc. 1. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 11. Constitucin de 1979: Art. 141. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 928 a 942, 943 a 999, 1001 a 1006. Tomo III: pgina 2517. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Incremento salarial , por parte de los municipio, solo pueden ser cubiertos por recursos provenientes de ingresos propios ... cualquier incremento salarial que ellos (los municipios) autoricen slo podr ser cubierto con recursos provenientes de ingresos propios y de ninguna manera financiados por ingresos que tengan como origen otras fuentes. Los ingresos propios son una de las fuentes de financiamiento de los presupuestos municipales y estn constituidos por los recursos que la propia municipalidad recauda directamente va tributos, multas, venta de bienes muebles o inmuebles, etc.; y la previsin sobre su monto y el modo en que sern usados debe formar parte del presupuesto aprobado al inicio del ao fiscal. En este orden de ideas, si el destino de los ingresos propios que se prev recaudar ya se encuentra fijado al inicio del ejercicio fiscal, toda decisin de la autoridad edil que signifique el otorgamiento de incrementos salariales, bajo cualquier modalidad, sean de origen voluntario o convencional, debe encontrarse previamente incluida en el presupuesto, el cual tambin debe contener como fuente de su financiamiento los ingresos propios... . (Exp. 01035-2001-AC FJ 10,11)

1.

Contratos y licitaciones pblicas


Uso de recursos pblicos: contratos, licitacin, adquisicin y enajenacin de bienes. Obligatoriedad del concurso pblico para contratos de servicios y proyectos

76. Las obras y la adquisicin de suministros con


utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 77, 79, 82 y 170. Cdigo Penal: Arts. 241, 384, 388.

TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 26. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 33. Constitucin de 1979: Arts. 128 y 143. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 928 a 942, 943 a 999, 1001 a 1006. Tomo III: pgina 2517. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Carcter especial de la contratacin estatal

1.

"Ms all de los fines de ndole constitucional que sustentan de modo general la criminalizacin de los delitos contra la Administracin Pblica, de modo ms especfico para el delito de colusin, que se desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica, cabe sealar los principios constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta relevante la disposicin constitucional contenida en el artculo 76 de la Constitucin: Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Al respecto, este Tribunal ha sealado que la contratacin estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las operaciones. (Exp. N 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido como principios implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de la citada disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores: 12. La funcin constitucional de esta disposicin (artculo 76 de la Constitucin) es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos. () 16.()la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, as como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artculo bajo anlisis [artculo 76 de la Constitucin] (Exp. N 020-2003-AI, fundamentos N 12 y 16). En este sentido, la persecucin penal de los actos de colusin ilegal que se produzcan en el marco de la contratacin estatal (artculo 384 del Cdigo Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones de transparencia, imparcialidad en la contratacin estatal, el trato justo e igualitario a los posibles proveedores". (Exp. 00017-2011-AI FJ De 18 a 20)

Marco constitucional de las constrataciones estatales

2.

"... libertad de contratar debe respetar, en el caso de la contratacin estatal, los principios y normas que regulan todos sus aspectos (procesos de seleccin, comit especial, bases, etc.). Por ende, si por efecto de dicha regulacin especial, en su momento prevista por el TUO LCAE y ahora por el Decreto Legislativo

1017 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 184-2008-EF, la empresa Urlogos Asociados S.R.L. no pudo contratar con una determinada entidad estatal, pero s estaba en condiciones de hacerlo con otras, el respeto a su libertad de contratar est garantizado. Y esto es as porque La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las operaciones.(STC 0020-2003-AI, FJ. 11). Cuando este Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el marco constitucional de las contrataciones estatales, previsto en el artculo 76 de la Carta Magna, ha sealado La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos(STC 0020-2003-AI, FJ. 12)". (Exp. 01442-2008-AA FJ 6,7) Afectacin del derecho a la libre contratacin

3.

"... de lo afirmado por la empresa demandante, no se aprecia la afectacin del derecho a la libre contratacin, puesto que la recurrente ha participado en un proceso de licitacin en la que se otorg la Buena Pro a una empresa; de otro lado, los hechos en los que pretende sustentar su pretensin, estn vinculados a normas infraconstitucionales y su aplicacin no puede considerarse, per se, como un atentado contra derecho constitucional alguno, puesto que ello no ha quedado acreditado en autos. Ms an, y en el supuesto de que pudiera alegarse la afectacin del derecho al debido proceso en sede administrativa, debe precisarse que no cualquier transgresin o irregularidad procesal puede ser considerada como una vulneracin de dicho derecho, puesto que la parte presuntamente afectada debe acreditar mnimamente cul garanta procesal constitucional ha sido vulnerada, lo que tampoco ha quedado demostrado en autos". (Exp. 02157-2006-AA FJ 2)

Bienes de uso pblico pueden concederse a particulares conforme a ley

4.

... el artculo 76 de la Constitucin autoriza que los bienes de uso pblico pueden concederse a particulares conforme a ley para su aprovechamiento econmico; de este modo el Constituyente ha superado la limitacin contemplado en la Constitucin de mil novecientos setenta y nueve artculo 128 y la de mil novecientos treinta y tres en su artculo 33 dispona que los bienes pblicos no son objeto de derechos privados.... (Exp. 00437-1997-AA FJ 5)

Presupuesto de la Repblica
Presupuesto Pblico Asignacin de los recursos pblicos. Programacin y ejecucin del presupuesto Asignacin de recursos y rentas derivados del canon

Congreso. La estructura del presupuesto del sector pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.

77. La
administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el

El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales bsicas y de descentralizacin. Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una

participacin adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por (Ver nota de actualizacin).
NOTA DE ACTUALIZACIN

el Estado en la explotacin de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon.

El texto vigente es conforme a lo establecido por el Artculo nico de la Ley 26472, que modifica este artculo de la Constitucin Poltica del Estado en lo referido a la asignacin de recursos del presupuesto del sector pblico, de 13 de junio de 1995 El texto original de este artculo fue el siguiente: Artculo 77.- La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector pblico contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos. Su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia, de necesidades sociales, bsicas y de descentralizacin. Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotacin de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon. LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4, 102 inc. 4, 193 incs. 5 y 6. Cdigo Tributario: Art. V. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.2 y 25. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 140. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2272, 2273 a 2275, 2277, 2279, 2308, 2309 y 2310. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

Presupuesto Pblico Anual "El Presupuesto Anual es el documento en el que se encuentra contenido el plan de accin que deben cumplir los rganos del Estado, es decir es la planificacin y control expresados en trminos econmicos financieros dentro del marco de un plan estratgico, capaz de ser un instrumento o herramienta de promocin de la integracin en las diferentes reas que tenga el sector pblico. Los trminos de programas establecidos por cada rea permitirn que la participacin de stas sea activa en cuanto a la responsabilidad de cumplir las metas establecidas; es decir debern cumplir los trminos de una estructura claramente definidos para este proceso. Por medio del Presupuesto el Estado procura que la gestin sea organizada y controlada por el Estado mismo. El Estado a travs de sus instituciones se aboca al cumplimiento cabal de sus obligaciones (salud, educacin, vivienda, etc.), para lo cual exige a stas la ejecucin de metas u objetivos que puedan alcanzarse de manera que cada vez se brinde y garantice mejor los servicios a la sociedad, a efectos de cubrir sus necesidades bsicas. Para ello se hace necesaria la previsin de una serie de gastos que demandar la bsqueda de tal objetivo, por lo que el Estado, por medio de sus instituciones, deber plasmar en trminos financieros su plan estratgico para el cumplimiento de sus metas. Es as que la Ley

Anual del Presupuesto adquiere relevancia puesto que el Estado se obliga a concretar objetivos preestablecidos para con la sociedad, siendo el Presupuesto el vehculo que garantizar cumplirlos, por lo que de ninguna manera podr desviarse a otros fines, ya que ello significara la alteracin que traera el caos, y se quebrantara la cadena de pagos en el sistema financiero". (Exp. 00032-2008-AI FJ 6) Naturaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto

2.

"Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto consider que dicha institucin deba entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto, El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parlamentaria en una ley con trmite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y predeterminada con una funcin especfica y constitucionalmente diferida. Dado su carcter jurdico, se presenta como la condicin legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias. La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. Dicha caracterstica que la distingue de otras normas determina que la previsin de gastos e ingresos se efecta anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia". (Exp. 00023-2007-AI FJ 4) Canon en nuestro ordenamiento jurdico

3.

En nuestro ordenamiento jurdico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artculo 77, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porcin de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotacin de recursos naturales de sus circunscripciones. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensacin del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribucin de ingresos ya recaudados. En nuestro pas coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasfero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensacin ser la distribucin de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizndose la participacin directa de la poblacin local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha poblacin ser la que recibir el mayor impacto cuando estos recursos se agoten. (Exp. 00048-2004-AI FJ 51,52)

La Ley Anual de Presupuesto

4.

La Ley Anual de Presupuesto es el instrumento legal mediante el cual el sector pblico peridicamente programa sus actividades y proyectos en atencin a sus metas y objetivos. En ese sentido, tal como lo establece el artculo 77 de la Constitucin, la administracin econmica y financiera del Estado se rige por la Ley de Presupuesto que anualmente aprueba el Congreso de la Repblica. En contraposicin a las prcticas de las monarquas absolutistas en donde exista la poltica de perpetuidad de las contribuciones, pues se tena garantizada la obtencin de fondos sin tener que renovar las convocatorias a los entes de naturaleza parlamentaria de la poca, la adopcin estatalista de las ideas liberales en el siglo XIX origina la imposicin de un rgimen de temporalidad de los fondos y la previa aprobacin democrtica del gasto. Al respecto, Jos Roberto Dromi [Constitucin, Gobierno y Control: En Presupuesto y cuenta de inversin, instrumentos de gobierno y control. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997, pg. 200] expresa que: el presupuesto es una manifestacin ms del control jurdico-poltico del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, como corolario del sometimiento de la actividad financiera del Estado al imperio de la ley, propio de todo Estado de Derecho, y como expresin de la Teora de la separacin de poderes. Por su parte, Licciardo Cayetano [La funcin del presupuesto en el Estado Moderno. Argentina: Departamento de Ciencias Econmicas, Jurdicas y Social de la Universidad de Salta, 1980, pg. 103] expone que: El presupuesto es una institucin fundamental para la forma republicana de gobierno, porque nace junto con el derecho del pueblo a saber lo que el gobierno hace. En esa perspectiva, los fines de la actividad presupuestal pueden resumirse en los cuatro siguientes: a) Facilitar el conocimiento y control poltico-parlamentario del programa econmico del Ejecutivo; b) Coadyuvar a la ejecucin eficiente y a la fiscalizacin administrativo-financiera por parte de la Contralora General de la Repblica; c) Prever los posibles efectos econmicos y sociales de los programas de ingresos y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal; d) Interpretar, a travs de los programas de obras, servicios y cometidos, el sentido de la nocin bien comn. (Exp. 00004-2004-CC FJ De 5 a 7)

Las leyes de presupuesto son aprobadas anualmente por el Congreso de la Repblica

5.

... el artculo 77 de la Constitucin Poltica del Estado establece que las leyes de presupuesto son anualmente aprobadas por el Congreso de la Repblica, vigencia anual que coincide con el ao calendario, por lo que, como el Tribunal Constitucional lo ha sealado en reiterada jurisprudencia, se debe entender que la facultad de los gobiernos locales para ejecutar procesos de evaluacin de personal y para disponer el cese por causal de excedencia, al amparo del Decreto Ley N 26093, se circunscriba nicamente al ao mil novecientos noventa y seis.... (Exp. 00105-1999-AA FJ 5)

Tramitacin de los proyectos de presupuestos


Proyectos de Ley de Presupuesto Proyecto de ley de Endeudamiento y Equilibrio Financiero Equilibrio presupuestal Prstamos del BCR o Banco de la Nacin Emprstitos y gastos permanentes Presupuesto y deuda pblica

78. El Presidente de la Repblica enva al Congreso


el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao. En la misma fecha, enva tambin los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. Los prstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal. No pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pblica.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 75, 77, 82, 84, 85, 101 inc. 4, 102 incs. 4 y 5, 118 incs. 17 y 18. Reglamento del Congreso: Arts. 73, 76 inc. 1b. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.1. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.1 y 2.3. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 177. Constitucin de 1979: Art. 197. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2292 y 2299. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Principio de legalidad y equilibrio financiero

1.

"... toda vez que para el cumplimiento de la referida sentencia el Poder Ejecutivo est sometido a los principios de legalidad y equilibrio financiero, entre otros, este Colegiado debe hacer compatible el fallo de la referida sentencia con lo que establece el artculo 78 de la Constitucin. De este modo, la referencia que se hace en la sentencia al prximo periodo presupuestal debe entenderse referido a la obligacin del Poder Ejecutivo, de incorporar los montos que correspondan el tramo final del proceso de homologacin de los sueldos de los docentes de las universidades pblicas en el Proyecto de Ley de Presupuesto para el ao 2011. Dicho plazo para el Poder Ejecutivo vence, conforme al aludido artculo 78 de la Constitucin el 30 de agosto del presente ao 2010, debindose ejecutar con prioridad en los primeros meses de 2011". (Exp. 00031-2008-AI FJ 10)

Principio sobre los que se rige la actividad presupuestal

2.

"...

la

actividad

presupuestal

se

rige

por

los

once

principios

siguientes:

8.1. Principio de legalidad Previsto en el artculo 78 de la Constitucin, establece una reserva de ley respecto al instrumento normativo viabilizador de su vigencia; ello implica que slo mediante un dispositivo de dicho rango se puede aprobar o autorizar la captacin de los ingresos fiscales y efectuar los gastos de la misma naturaleza. Por consiguiente, sin la previa existencia de una Ley de Presupuesto, es jurdicamente imposible proceder a la ejecucin presupuestal. Este principio dispone, adicionalmente, que la elaboracin y aprobacin del presupuesto est condicionado a requisitos de forma y tiempo que no pueden ser inobservados. 8.2. Principio de competencia Previsto en los artculos 78, 79, 80, 160 y 162 de la Constitucin, y en la Tercera Disposicin Final de la Ley N 28301, delimita la esfera de actuacin y funciones de las instituciones del Estado en el inicio del proceso que culmina con la promulgacin de la Ley de Presupuesto. Juan Carlos Morn Urbina [Los fundamentos constitucionales de la administracin financiera peruana. En Themis, N 39, PUCP, 1999, pg. 157] acota que dicho principio constituye la divisin formal de atribuciones excluyentes en aspectos presupuestales (...). 8.3. Principio de justicia presupuestaria Contemplado en los artculos 16 y 77 de la Constitucin, establece que la aprobacin o autorizacin para la captacin de ingresos y la ejecucin de gastos supone un compromiso con la consagracin de valores comunitarios y la construccin del bien comn. De all que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la Repblica se constituyan en la razn de ser y en el sentido de la actividad presupuestal. 8.4. Principio de equilibrio financiero Previsto en el artculo 78 de la Constitucin, establece que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos del Estado debidamente balanceados, a efectos de evitar que el dficit fiscal genere un proceso perturbador de la normal marcha econmica del pas. 8.5. Principio de unidad Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, establece que el presupuesto debe incluir la totalidad de los recursos y gastos considerados para un ejercicio presupuestal dentro de un solo y nico texto normativo. Maurice Duverger [Hacienda pblica, Barcelona: Bosch, 1968, pgs. 227-228] expone que dicho principio descansa en dos razones fundamentales: la financiera y la poltica. La primera consiste en percibir el presupuesto como una regla de orden y claridad que traduzca un genuino y autntico estado de la situacin financiera del pas y, por ende, que refleje la realidad de la obtencin de los recursos pblicos y su aplicacin o gasto. De all que se proscriba la multiplicacin de los presupuestos y las cuentas singulares, ya que impedira tener una visin global ms clara de los ingresos y gastos pblicos. La razn poltica consiste en sealar que la unidad acrecienta la eficiencia y la eficacia para el control que sobre el parlamento ejerce la Contralora General de la Repblica. 8.6. Principio de exactitud Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, y que impone consignar la totalidad de los recursos y gastos fiscales en atencin al verdadero y real rendimiento de las fuentes de percepcin de renta estatal, constituyndose en la descripcin cabal de las funciones y servicios que efectuar el rgano ejecutivo en

su

condicin

de

responsable

de

la

administracin.

8.7. Principio de anticipacin Previsto en los artculos 78 y 80 de la Constitucin, el que presupone la obligacin de que la Ley de Presupuesto sea aprobada con anterioridad a su ejecucin, y que, para ello, el Estado programe financiera y administrativamente sus actividades y proyectos, en atencin a determinadas y preestablecidas metas y proyectos. 8.8. Principio de anualidad Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, y por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. Domingo Garca Belande Saldas [El derecho presupuestario en el Per, Lima, Luis Alfredo Ediciones S.R.L., 1998, pg. 142] expresa que La Ley de Presupuesto tiene como carcter distintivo de otras normas su vigencia determinada (...). As, para el principio de anualidad, se entiende que el presupuesto prev los recursos y los gastos de un ao, a cuyo trmino la ley pierde su vigencia. Dicho plazo se justifica porque las situaciones financieras son variables en el tiempo. 8.9. Principio de programacin Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, consagra la obligatoriedad de la determinacin de las metas previstas del gasto pblico para el desarrollo nacional. Dicho principio supone la necesidad de exponer las polticas de accin gubernamental que debern ejecutar las entidades pblicas en cada ejercicio presupuestal. La programacin presupuestal conlleva un proceso permanente de raciocinio, proyeccin y previsin, que permite el establecimiento de determinadas metas gubernamentales, y que obligan necesariamente a la asignacin de recursos econmicos. 8.10. Principio de estructuracin Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, establece que la configuracin de la Ley del Presupuesto se sujeta a dos mbitos: el gobierno central y las instancias descentralizadas que comprenden el universo de rganos y organismos dotados de autonoma (Banco Central de Reserva, Tribunal Constitucional, etc.). 8.11. Principio de no afectacin Previsto en el artculo 79 de la Constitucin, que seala como regla general que los recursos del Estado deben formar una nica argamasa econmica, lo que ha de tornar indistinguible el origen de su procedencia a fin de que sean utilizados para cubrir la totalidad de los gastos. La verificacin prctica de dicho principio comporta el impedimento de que determinados ingresos fiscales sean empleados para cubrir gastos especficos. Al respecto, Duverger [ob. cit., pg 88] comenta que (...) la no afectacin impide las relaciones jurdicas entre ingresos y gastos. Por excepcin, dicho principio puede ser inaplicado cuando exista una solicitud del Poder Ejecutivo, a fin de que el Congreso apruebe un tributo con un fin predeterminado". (Exp. 000322008-AI FJ 8)

Imposibilidad de afectacin del principio de equilibrio presupuestal y fiscal

3.

"... el Tribunal se ve obligado a determinar los efectos de su decisin en el tiempo, considerando que la declaracin de inconstitucionalidad de la Disposicin Transitoria nica de la Ley N 28647 con efecto retroactivo (ex tunc) involucrara, en ciertas circunstancias, la devolucin o compensacin de lo recaudado por tratarse de pagos indebidos, hiptesis que debe ser descartada pues afectara el principio de equilibrio presupuestal y fiscal recogido en el artculo 78 de la Constitucin Poltica, el cual exige, de manera imperativa, ms que el equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia presenta, el equilibrio en trminos financieros efectivos. Por ello y a fin de no provocar un desequilibrio presupuestal que termine suscitando una inestabilidad de mayores proporciones que la provocada por la norma inconstitucional, este Tribunal considera pertinente declarar que esta sentencia tiene efectos hacia el futuro (ex nunc); por ende, las obligaciones tributarias de los responsables solidarios extinguidas, en virtud de los medios contemplados en el Cdigo Tributario o en virtud de resoluciones administrativas o judiciales firmes emitidas con anterioridad a la presente sentencia, conservan su estado. No obstante, las obligaciones tributarias de los responsables solidarios que estn pendientes debern resolverse conforme a la presente declaratoria de inconstitucionalidad". (Exp. 00002-2006-AI FJ 36,37) Poder Ejecutivo prsenta el proyecto de ley de presupuesto, existiendo coordinacin y negociacin previa con los organismos estatales

4.

... debe precisarse que si bien la Constitucin reconoce la exclusividad del Poder Ejecutivo en la iniciativa legal para presentar el proyecto de ley de presupuesto, es decir slo l es el habilitado para iniciar el

procedimiento legislativo que culminar con la aprobacin del proyecto de ley, esto no quiere decir que no exista una previa coordinacin y negociacin, propia de un sistema democrtico, a los efectos de determinar los montos y las asignaciones presupuestarias que corresponden a los diferentes organismos estatales. (Exp. 00004-2004-CC FJ 39)

Principio de legalidad presupuestal

5.

[El principio de legalidad presupuestal se encuentra] ... previsto en el artculo 78 de la Constitucin, que establece una reserva de ley respecto al instrumento normativo viabilizador de su vigencia; ello implica que slo mediante un dispositivo de dicho rango se puede aprobar o autorizar la captacin de los ingresos fiscales y efectuar los gastos de la misma naturaleza. Por consiguiente, sin la previa existencia de una Ley de Presupuesto, es jurdicamente imposible proceder a la ejecucin presupuestal. Este principio dispone, adicionalmente, que la elaboracin y aprobacin del presupuesto est condicionado a requisitos de forma y tiempo que no pueden ser inobservados. (Exp. 00004-2004-CC FJ 9)

Ley del Presupuesto es aprobada por el Congreso 6.


... La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prev la planificacin de la actividad econmica y financiera del Estado, detallndose los gastos que el Poder Ejecutivo podr realizar en el ao presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con los artculos 77 y 78 de la Constitucin, la aprueba el Congreso tras la remisin del proyecto a ste por el Presidente de la Repblica, encontrndose vedada la facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, segn dispone el artculo 79 de la Carta Magna. En el mismo sentido, el artculo 80 de la Constitucin prescribe que los crditos suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante el Congreso, respetndose las mismas previsiones establecidas para la aprobacin de la Ley del Presupuesto.... (Exp. 00004-1996-AI FJ

Limitaciones al Congreso en materia tributaria y presupuestal


Los congresistas no tienen iniciativa en el gasto pblico Tributos con fines predeterminados Los beneficios y exoneraciones tributarias requieren de informe del MEF Tratamiento tributario especial

79. Los representantes ante el Congreso no tienen


iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas. Slo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del pas.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 19, 32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206, 11 DFT. Reglamento del Congreso: Arts. 72 inc. d, 76 inc. 1b. Cdigo Tributario: Arts. IV, V, IX. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 199. DIARIO DE LOS DEBATES

Tomo III: pginas 2273, 2277, 2279, 2309 y 2310. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Congreso de la Repblica est imposibilitado de ejercer iniciativa de gasto pblico sin coordinacin previa con el Poder Ejecutivo

1.

"... el Tribunal observa que si bien la expedicin de las disposiciones actualmente vigentes de la Ley N 29616, represent una violacin del artculo 79 de la Constitucin por parte del Congreso de la Repblica, al haber ejercido iniciativa de gasto pblico sin haber coordinado previamente con el Poder Ejecutivo y, concretamente, con el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF); tambin lo es que la inconstitucionalidad originaria fue subsanada con posterioridad. En efecto, en los considerandos del Decreto Supremo N 1502011-EF, publicado el 27 de julio de 2011, a travs del cual el MEF autoriza la transferencia de partidas presupuestales a favor de las Universidades Nacionales de Frontera e Intercultural de la Selva Central Juan Santos Atahualpa, se seala que los recursos vinculados a la implementacin de [estas universidades] no han sido autorizados en la Ley N 29626, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2011, por lo que es necesario atender dicho financiamiento con cargo a la Reserva de Contingencia del Ministerio de Economa y Finanzas, resultando necesario autorizar una transferencia de partidas a favor de las citadas universidades por la suma de TRES MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 3 000 000,00). Por consiguiente, este Decreto Supremo permite sostener que con posterioridad a la expedicin de la Ley N 29616, el Poder Ejecutivo ha prestado su consentimiento para la generacin del gasto que supone la implementacin de la Universidad Nacional Intercultural de la Selva Central Juan Santos Atahualpa". (Exp. 00014-2011-AI FJ 4)

Imposibilidad de los representantes ante el Congreso de tener iniciativa con respecto al gasto pblico, salvo en cuanto a su presupuesto

2.

"El artculo 79 de la Constitucin, en su primer prrafo, establece que los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. En el presente caso, se ha alegado que al aprobarse la disposicin cuestionada, el Congreso de la Repblica habra infringido dicho precepto constitucional. Sin embargo, el Tribunal aprecia que la Disposicin Complementaria nica de la Ley N 29413 no crea ni aumenta gasto pblico alguno mediante la transferencia financiera efectuada por ella. A estos efectos, el Tribunal hace notar que los presupuestos correspondientes a los tres proyectos de inversin cuya transferencia ordena la mencionada Disposicin Complementaria nica, ya se encontraban previstos en el Anexo 4 del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009, concretamente en el Pliego 445(Gobierno Regional del Departamento de Cajamarca), Funcin 22 (Educacin), Programa Funcional 049 (Educacin Tcnica Productiva)". (Exp. 00005-2011-AI FJ 12)

Principio de competencia en materia tributaria

3.

"En cuanto a la presunta vulneracin del principio de competencia en materia tributaria, la lectura de la Constitucin debe ser conjunta tratndose del anlisis de los artculos 74 y 79, cuya vulneracin ha sido alegada por las empresas demandantes, entendindose que cuando la norma establece que el Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, se est refiriendo nicamente a los impuestos, situacin que se relativiza tratndose de otro tipo de exacciones como sera el caso de la contribucin especial al Fondo Previsional de los hombres de mar; por ello, no se ha vulnerado este principio". (Exp. 01473-2009-AA FJ 30)

Principio de reserva de ley en materia tributaria

4.

"... tambin es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que est sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artculo 74 de la Constitucin, la sujecin del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley en cuanto al tipo de norma debe entenderse como relativa, pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades, mediante decreto legislativo. Asimismo, en cuanto a la creacin del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concrecin de sus elementos esenciales ser mximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alcuota; ser menor cuando se trate de otros elementos. En ningn caso, sin embargo, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia [STC STC 0042-2004-AI/TC, F. 12]". (Exp. 01837-2009AA FJ 14)

ITAN es un tributo que no vulnera ningn principio constitucional

5.

"... cabe resaltar que desde la entrada en vigencia del ITAN se han interpuesto mltiples demandas de amparo cuestionando la constitucionalidad del tributo, alegndose que vulnera los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y el derecho a la propiedad de los contribuyentes. Al respecto, en la sentencia recada en el Exp. 03797-2006-PAA/TC, este Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes criterios sobre la materia: - La exigencia de pago de tributos no puede considerarse, prima facie, vulneratoria de derechos fundamentales, dado que la potestad tributaria es una facultad que responde a la caracterstica social del modelo econmico consagrado en la Carta Magna. Sin embargo, para que ello sea as, esta potestad tributaria debe ser ejercida dentro de ciertos lmites, consagrados en el artculo 74 de la Constitucin. - Respecto al ITAN, se apunt que de conformidad con la ley de su creacin, este impuesto no resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categora, ya que contempla una serie de excepciones y, adems de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las depreciaciones y amortizaciones de ley, solo resultara aplicable a los activos netos con el lmite establecido por la escala progresiva acumulativa correspondiente. - Se determin tambin que el ITAN era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como manifestacin de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al patrimonio estn constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen la propiedad, as como su transferencia (ejemplo de ello son los impuestos Predial, de Alcabala, Vehicular, etc.). As, se considera que el caso del ITAN, es un impuesto autnomo que, efectivamente, grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva no directamente relacionado con la renta. - En tal sentido se diferencia del Impuesto Mnimo a la Renta (IMR) y el Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR) en cuanto estos pretendan gravar la renta tomando en cuenta el patrimonio del contribuyente. As, el ITAN no incurre en la misma incongruencia, al ser un impuesto autnomo que pretende gravar el patrimonio tomando como manifestacin de ste los activos netos. - El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, puesto que, como ya se anot, es un impuesto independiente. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legislador para imponer cargas al contribuyente, tambin es cierto que ste se ve limitado por una serie de garantas y principios, los cuales en el caso del ITAN no han sido vulnerados. Por consiguiente, el ITAN es un tributo que no lesiona principio constitucional alguno, siendo su pago constitucional y legalmente exigible a los contribuyentes. La Ley cuestionada, por ello, es constitucional y las rdenes de pago resultan exigibles. No obstante, debe tenerse presente que en diversa jurisprudencia (SSTC 1255-2003-AA/TC, 3591-2004-AA/TC, 7802-2006-AA/TC, 1282-2006-AA/TC, entre otras) este Tribunal ha sostenido que, aunque la demanda sea desestimada, deben precisarse los alcances del fallo respecto al pago de intereses". (Exp. 02138-2009-AA FJ 2,3)

Necesidad de un informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas con respecto a leyes tributarias referidas a beneficios o exoneraciones

6.

"... cabe resaltar que respecto a las exoneraciones y beneficios tributarios, el artculo 79 de la Constitucin seala que (...) [e]n cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas (subrayado agregado). As, no resulta irrelevante que la propia Constitucin establezca, con carcter imperativo, de un informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas para la emisin de disposiciones que van a regular materia tributaria. En efecto, dicho requerimiento encuentra fundamento, precisamente, en la especialidad tcnica de esta entidad para sustentar la necesidad y legitimidad de la dacin de una norma de ndole tributaria que haga referencia a beneficios y exoneraciones. Por lo tanto, del artculo 79 de la Constitucin puede desprenderse fcilmente la vinculacin con la especialidad en materia econmica de las normas que versan sobre exoneraciones y beneficios tributarios. De tal manera que la legitimidad para obrar del Colegio de Economistas de Ucayali tiene conformidad con lo previsto en el artculo 203.7 de la Constitucin". (Exp. 00016-2007-AI FJ 7,8)

Beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado 7. "De los argumentos sealados por la parte demandante es posible advertir que, en realidad, sta pretende exigir en sede constitucional la vigencia o continuidad de los beneficios tributarios que ostenta. As, menciona que el rgimen de percepciones no le resultara aplicable porque sus actividades comerciales se encuentran temporalmente exoneradas del pago del IGV, impuesto sobre el que recae la percepcin. Al respecto, resulta pertinente recordar que en reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sostenido que los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regmenes tributarios especiales, cuyo estatus jurdico distinto determina que su violacin o amenaza de violacin debe encontrar tutela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en sede constitucional. (Vid. SSTC 3143-2006-AA/TC, 0325-2003-AA/TC, 415-2002-AA/TC; 499-2002-AA/TC)" . (Exp. 01659-2007-AA FJ 5,6)

Diferencia entre exoneracin e inafectacin tributaria

8.

"... es preciso tomar en cuenta que se considera exencin tributaria a aquel hecho o situacin establecido mediante una norma, el cual, al verificarse en la realidad, tiene como efecto que neutralizan la consecuencia normal derivada de la configuracin del hecho imponible, no surgiendo as la obligacin de pago de determinado tributo. En ese sentido, es preciso recordar que dentro de las exenciones tributarias, las ms comunes son la Exoneracin y la inafectacin. a. Exoneracin: En este caso, tal y como lo ha sealado el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 559-4-97, () el trmino "exoneracin" se refiere a que, no obstante que la hiptesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, ste por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligacin tributaria, por razones de carcter objetivo o subjetivo. Es decir, el contribuyente se libera de la obligacin tributaria, a pesar que su actuar implic la ocurrencia del hecho imponible y, como consecuencia lgica, en un principio debiera existir el deber de soportar la carga tributaria. Siguiendo esta lnea, la doctrina considera que () se ha producido el hecho imponible, naciendo, por tanto, el deber de realizar la prestacin tributaria correspondiente. () libera precisamente el cumplimiento de esos deberes, y si libera o exime de ellos, es obvio que previamente han debido nacer. b. Inafectacin: Por otro lado, la inafectacin implica la no sujecin de un determinado hecho a cargas tributarias. En ese sentido, jams naci el hecho imponible, ni nunca ocurri en el plano fctico la hiptesis de incidencia. En la Resolucin del Tribunal Fiscal a la que hacemos referencia en el literal anterior, se seal respecto a ese tema lo siguiente: () la "inafectacin" se refiere a una situacin que no ha sido comprendida dentro del campo de aplicacin del tributo, es decir, que est fuera porque no

corresponde a la descripcin legal hipottica y abstracta del hecho concreto () As, resulta evidente la diferencia entre ambas figuras: '(...) en la exoneracin se produce el hecho imponible, pero en virtud de una norma legal neutralizante no surge la obligacin de pago, en la inafectacin no nace la obligacin tributaria ya que el hecho no se encuadra o no est comprendido en el supuesto establecido por la Ley como hecho generador'". (Exp. 08391-2006-AA FJ 27)

Los beneficios tributarios en realidad se tratan de regmenes tributarios especiales

9.

"... es claro que mediante un proceso de amparo no puede cuestionarse en abstracto la decisin del Poder Legislativo de poner fin a un rgimen de beneficios tributarios, puesto que, en dicha decisin, concurren cuestiones tcnicas y de oportunidad que extrapolan la finalidad misma del amparo... Que ms an y siguiendo la lgica antes dicha, este Colegiado ha sealado que los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regmenes tributarios especiales, cuyo status jurdico distinto, determina que su violacin o amenaza de violacin deba encontrar tutela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en sede constitucional. (vid. STC 3143-2006-AA/TC, 0325-2003-AA/TC, 415-2002-AA/TC, 499-2002-AA/TC). Siendo as, es claro que las supuestas afectaciones patrimoniales alegadas por los recurrentes, como consecuencia de la eliminacin de un beneficio tributario, no configuran una controversia atendible en la va del amparo". (Exp. 069162006-AA FJ 8,10)

Beneficio , inafectacin e inmunidad tributaria

10. ...

los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado

otorga una disminucin, ya sea total o parcialmente, del monto de la obligacin tributaria, o la postergacin de la exigibilidad de dicha obligacin. A propsito de esto, este Colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectacin, la inmunidad, y la exoneracin. La inafectacin o no-sujecin debe entenderse como aquellos supuestos que no se encuentran dentro del mbito de afectacin de un tributo determinado. Es decir, el legislador no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estn dentro de la esfera de afectacin del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado. De otro lado, la inmunidad es la limitacin constitucional impuesta a los titulares de la potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la Constitucin quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de inters social, de orden econmico o por otros motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artculo 19 de nuestra Constitucin. Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepcin respecto del hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollar el efecto del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo. Cabe sealar, que atendiendo al carcter excepcional de los beneficios tributarios y a fin de resguardar la proteccin de los principios constitucionales tributarios, la Norma VII del Titulo Preliminar del Cdigo Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que la propuesta legislativa deba sealar de forma clara y detallada el objeto de la medida, as como los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo mximo de duracin del beneficio, caso contrario, se entender otorgado por tres aos. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios responden a polticas y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un trato excepcional a determinadas actividades o personas que normalmente estuvieran sujetas a tributar, tambin lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional por cuanto podra devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no slo en observancia de los dems principios constitucionales tributarios, sino tambin que debe ser necesario, idneo y proporcional. Lo contrario podra llevar a supuestos de desigualdad injustificada cuando no de discriminacin, lo cual, de acuerdo con nuestra Constitucin (artculo 2, inciso 2) est proscrita. (Exp. 00042-2004-AI FJ 13,14)

Principio de no afectacin

11. [El

Principio de no afectacin] previsto en el artculo 79 de la Constitucin, seala como regla general

que los recursos del Estado deben formar una nica argamasa econmica, tornando indistinguible el origen de su procedencia a fin de que sean utilizados para cubrir la totalidad de los gastos. La verificacin prctica de dicho principio comporta el impedimento de que determinados ingresos fiscales sean empleados para cubrir gastos especficos. Al respecto, Maurice Duverger [ob. cit., pg 88] comenta que: (...) la no afectacin impide las relaciones jurdicas entre ingresos y gastos. Por excepcin, dicho principio puede ser inaplicado cuando exista una solicitud del Poder Ejecutivo, a fin de que el Congreso apruebe un tributo con un fin predeterminado. (Exp. 00004-2004-CC FJ 9)

Reserva de ley en materia tributaria

12. ... la reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa. Salvo para el caso previsto
en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que est sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa), para los supuestos contemplados en el artculo 74 de la Constitucin, la sujecin del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley - en cuanto al tipo de norma - debe entenderse como relativa, pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades, mediante Decreto Legislativo. (Exp. 02762-2002-AA FJ 6)

Contribuciones de los ciudadanos como medio para la realizacin de las actividades del Estado

13. ... Para la realizacin de sus distintas actividades, el Estado requiere de un sustento econmico, el cual,
como es natural, debe provenir fundamentalmente de las contribuciones de sus ciudadanos, porque, de otra forma, sera prcticamente imposible financiar los gastos pblicos o satisfacer las necesidades colectivas; y, para que estas contribuciones no estn sujetas a la libre voluntad de los ciudadanos, el pueblo, a travs de la Constitucin, ha dotado al Estado del poder suficiente para establecer unilateralmente prestaciones econmicas de carcter coactivo, las cuales deben ser satisfechas por los sujetos que l determine. Es lo que se denomina la potestad tributaria, en virtud de la cual el Estado se encuentra habilitado para crear, modificar o suprimir tributos, o exonerar de ellos y, en general, para regular todos y cada uno de los elementos sustanciales que los configuran.... (Exp. 01363-2002-AA FJ 2)

Trmite de la Ley de Presupuesto


Sustentacin del Presupuesto Pblico Ministros informan sobre resultados y metas del ao anterior Sustento directo por el Presidente de la CSJR, del Fiscal de la Nacin y el Presidente del JNE Plazo para aprobar la Ley de Presupuesto Excepcin: Promulgacin por Decreto Legislativo

Trmite de crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias Trmite durante el receso parlamentario Votacin para su aprobacin

80. El

Ministro de Economa y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y el Presidente del Jurado Nacional de

Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada institucin. Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el

treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de ste, que es promulgado por decreto legislativo. Los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del nmero legal de sus miembros.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 77, 78, 101 incs. 3 y 4, 102 inc. 4, 119, 130. Reglamento del Congreso: Art. 73. Cdigo Tributario: Art. V. Ley Orgnica de Elecciones: Art. 370. Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones: Art. 40. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.1. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.1, 2.3. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 198. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2292 y 2299. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sustentacin del pliego total ,por parte del Poder Judicial, de su proyecto presupestario

1.

... el Tribunal Constitucional estima que, conforme al artculo 80 de la Constitucin, el Poder Judicial puede sustentar ante el Poder Legislativo el pliego total de su propio proyecto presupuestario, razn por la cual no existe el riesgo de irreparabilidad en que se sustenta el pedido de medida cautelar. Que, por ello, este Colegiado exhorta al Congreso de la Repblica para que considere, dentro de lo que permitan los ingresos del Presupuesto, el incremento de las partidas destinadas al Poder Judicial. (Exp. 00004-2004CC FJ 4)

Modificacin en la administracin del programa del vaso de leche no modifica la ley del Presupuesto de 1996

2.

... la modificacin en la administracin del programa del vaso de leche prevista por la Ley 26637, no modifica la Ley del Presupuesto de mil novecientos noventa y seis, porque no ha significado que se produzca una transferencia de partidas en los niveles de estructura del presupuesto, a los que se refieren los artculos 5, 29 y 40 de la Ley 26199, norma marco del proceso presupuestario para el sector pblico, para cuyo caso, conforme se estipula en el tercer prrafo del artculo 80 de la Constitucin, se exige seguir el mismo procedimiento para la aprobacin de la Ley del Presupuesto.... (Exp. 00004-1996AI FJ 3)

Cuenta General de la Repblica


La Cuenta General de la Repblica Auditora de la Contralora General de la Repblica: Plazo para su remisin Revisin de la Cuenta General de la Repblica. Pronunciamiento del Congreso de la Repblica Excepcin: Promulgacin por el Poder Ejecutivo

81. La Cuenta General de la Repblica, acompaada


del informe de auditora de la Contralora General, es remitida por el Presidente de la Repblica al Congreso en un plazo que vence el quince de noviembre del ao siguiente al de ejecucin del presupuesto. La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisin revisora dentro de los noventa das siguientes a su presentacin. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta das. Si no hay pronunciamiento del Congreso en el plazo sealado, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder Ejecutivo para que ste promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 82, 101 inc. 4, 102 inc. 4, 104. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.1. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.1, 2.3. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 177. Constitucin de 1979: Art. 200. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 928 a 942, 943 a 999, 1001 a 1006. Tomo III: pgina 2517. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
No pueden delegarse al Poder Ejecutivo la aprobacin de la Ley de Presupuesto

1.

... la Constitucin Poltica del Estado prev la atribucin del Congreso para delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa; seala, asimismo, que no pueden delegarse materias que son indelegables a la Comisin Permanente, como son las relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.... (Exp. 00008-1996-AI FJ 2)

Contralora General de la Repblica


La Contralora General de la Repblica: naturaleza, autonoma y competencia Designacin del Contralor General: Plazo

82. La

Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de

Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 77, 78, 91 inc. 1, 99, 101 inc. 1, 199. Reglamento del Congreso: Art. 6. Cdigo Civil: Art. 1368. Ley 27594: Art. 1 inc. 6. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 10 y 177. Constitucin de 1979: Art. 146. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2273, 2278 a 2280 y 2311. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Autonoma y atribuciones de la Contralora General de la Repblica

1.

"Conforme al artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per, la Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. Por su parte el inciso d) del artculo 22 de la Ley N 27785, Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, establece que una de sus atribuciones es la de disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el Procurador Pblico de la Contralora General o el Procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos en que en la ejecucin directa de una accin de control se encuentre dao econmico o presuncin de ilcito penal". (Exp. 05292-2007-AA FJ 1,2)

Contralora General tiene la atribucin de control de la legalidad presupuestal

2.

"En el presente caso tanto por manifestacin del recurrente como por la del demandado, los documentos solicitados, esto es la Hoja Informativa N 037-2005-CG/AI y anexos y el Informe N 0042005-CG/AI, estn relacionados a la investigacin sobre irregularidades atribuidas al demandante. Estos documentos no constituyen decisiones de gobierno, se trata por el contrario de investigaciones orientadas a la determinacin de infracciones e ilcitos imputados al recurrente. Dichas investigaciones constituyen el ejercicio de la atribucin de control de la legalidad presupuestal de la Contralora General (artculo 82, Constitucin). En tal sentido los documentos provenientes del ejercicio de tal atribucin de control no constituyen, bajo ningn punto de vista, documentacin relacionada a decisiones de gobierno. Por tal razn no se hallan bajo aplicacin del supuesto de excepcin contemplado por el citado artculo 17, inciso 1, de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica". (Exp. 00712-2007-HD FJ 5)

Sistema Nacional de Control 3. ... el Decreto Ley N 26162 Sistema Nacional de Control, regula el sistema nacional de control, con el objeto de supervisar la correcta, til, eficiente, econmica y transparente utilizacin de los bienes y recursos pblicos y el ejercicio de las funciones de los servidores y funcionarios pblicos, en relacin a los resultados obtenidos y al cumplimiento de las normas.... (Exp. 00350-1997-AA FJ 5)

CAPTULO V DE LA MONEDA Y LA BANCA

Sistema monetario. Emisin de billetes y monedas


Sistema Monetario de la Repblica. Emisin de billetes y monedas

ley determina el sistema monetario de la Repblica. La emisin de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Per.

83. La

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 78, 84 a 86, 96 y 101 inc. 2. Cdigo Penal: Arts. 252-259. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 1.1. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 1.1, 2.3. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 12. Constitucin de 1979: Art. 148. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1006 a 1031. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Consignacin del signo monetario en los comprobantes de pago

1.

... la exigencia de consignar el importe de la venta en los comprobantes de pago importa expresar la moneda en la cual se ha efectuado la transaccin comercial, mxime si a partir del uno de julio de mil novecientos noventa y uno, los documentos, tales como son los contratos, ttulos, valores, facturas, recibos y todo documento que expida o liquide cuentas y, en general toda operacin que se exprese en moneda nacional, debern estar denominados en nuevos soles. Entonces, para poder determinar fehacientemente el monto de toda operacin comercial, de vital importancia en el mbito tributario,

es necesario que a partir del comprobante de pago se pueda establecer con exactitud el monto real de la operacin, logrndose esto solamente con la consignacin del signo monetario de la moneda en la cual se trans comercialmente.... (Exp. 00523-1997-AA FJ 4)

Banco Central de Reserva


Banco Central de Reserva del Per. Finalidad del BCR: Estabilidad monetaria Funciones del BCR Informe sobre las finanzas nacionales Prohibicin de financiar al erario

84. El Banco Central es persona jurdica de derecho


pblico. Tiene autonoma dentro del marco de su Ley Orgnica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica. El Banco informa al pas, exacta y peridicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del lmite que seala su Ley Orgnica.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3, 96, 101 inc. 2. Cdigo Penal: Arts. 242, 260, 261. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 13.1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 19. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 19.2. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 14. Constitucin de 1979: Art. 149. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1006 a 1031.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Constitucin prescribe que la Ley Orgnica del BCR establece las competencias constitucionales de esta institucin

1.

"... la demandada seala que la asignacin al Directorio [del BCR] de la funcin de emitir los dictmenes que competen al Banco en los casos sealados en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702), no convierte a sta en una fuente de competencias constitucionales del BCR, porque sta NO ES LA LEY ORGNICA DEL BCR (...). [E]s absolutamente consistente afirmar que la Constitucin prescribe que la Ley Orgnica del BCR establece las competencias constitucionales de esta institucin. Pero cosa muy distinta en que se afirme que tambin prescribe que se puede reconocer CARCTER CONSTITUCIONAL a funciones del BCR que le hayan sido establecidas en leyes distintas a su Ley Orgnica. Esto ltimo es inaceptable.(sic) De este modo, la demandante, a partir de un anlisis textual del artculo 84 de la Constitucin, en el que se prev que, adems de las competencias directamente asignadas por la Constitucin al BCR, ste es tambin competente para ejercer las funciones que seala `su ley orgnica, considera que el bloque de constitucionalidad en el presente caso slo podra estar constituido por la Constitucin y la LOBCR, y no por normas a las que sta ltima se remita, ni menos an por normas formalmente ajenas a la configuracin estructural del BCR. Al respecto, este Tribunal discrepa del criterio de los demandantes, toda vez que el principio de unidad estatal y jurdica del ordenamiento proyectado desde la propia Constitucin (artculos 43 y 51, respectivamente) impide que las competencias constitucionales de los rganos previstos en ella sean determinadas sobre la base de una lectura tan rgida y positivista de sus disposiciones". (Exp. 000052005-CC FJ De 28 a 30)

Solicitud de la opinin previa del BCR en los supuestos de transformacin de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Per

2.

"... la discusin de orden societario con relevancia constitucional se circunscribe a determinar si el procedimiento de transformacin de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Per, puede incidir en la estabilidad de la moneda. Si la repuesta es afirmativa, ser preciso interpretar que el artculo 21 de la LOSBS, al regular el procedimiento para la organizacin de las empresas del sistema financiero, hace alusin tambin a dicho supuesto, en cuyo caso, tal como lo exige el referido artculo, este Tribunal concluir que es deber constitucional, y no simple facultad de la SBS, solicitar una opinin previa al BCR. Todos los argumentos esgrimidos por la demandada y el Citibank del Per S.A. podran quedar resumidos en el siguiente alegato: Toda vez que la referida transformacin no da lugar a la llegada de un `nuevo patrimonio, ni tampoco da lugar a una variacin en las operaciones de la empresa en transformacin, la incidencia sobre la estabilidad monetaria es nula. Y si ello es as, se preguntan por qu sera necesaria la opinin del BCR? Ocurre, sin embargo, que probablemente sin caer en la cuenta, al razonar en ese sentido, tanto la demandada como el Citibank del Per S.A. se estn ocupando de una materia que, justamente, por imperio del artculo 84 de la Constitucin, no les corresponde determinar a ellos, sino al BCR. En efecto, la razn por la que este Tribunal considera imprescindible solicitar previamente la opinin previa del BCR en los supuestos de transformacin de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Per, no reside en lo que tericamente esta transformacin pueda representar, sino en lo que en la prctica pueda generar. Y es que una cosa es lo que una empresa del sistema financiero anuncie que pretende hacer y otra lo que en los hechos su solicitud concreta implique. Cierto es que desde un punto de vista terico, en principio, una simple transformacin societaria no da lugar a una variacin en las operaciones que pueda incidir sobre la estabilidad monetaria, pero es preciso que ello sea corroborado por un estudio y una posterior opinin tcnica de todas las entidades constitucionalmente competentes; en este caso, no slo la SBS, sino tambin el BCR. Es por ello que de conformidad con el artculo 16, a) de la Resolucin N 600-98, emitida por la propia SBS, el exigir que incluso las empresas del sistema financiero del exterior que soliciten la transformacin de sus oficinas en el pas ya autorizadas y en operacin, en empresas con personera jurdica propia, presenten un estudio de factibilidad, que, de conformidad con lo establecido por el artculo 6 del mismo Reglamento, tiene como objetivo `determinar la viabilidad y la permanencia operativa de la empresa en el tiempo (nfasis agregado)". (Exp. 00005-2005-CC FJ De 52 a 54)

Banco Central de Reserva tiene como funciones el regular la moneda y el crdito, defender la estabilidad monetaria y administrar las reservas internacionales

3.

... a la fecha de interposicin de la demanda, seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, el Banco Central de Reserva ya no tena la exclusividad en la comercializacin de metal plata. Asimismo, la Resolucin Cambiaria N 024-88-EF/90, fue dejada sin efecto por la Resolucin Cambiaria N 031-88EF/90, la que a su vez fue dejada sin efecto por la Resolucin Cambiaria N 033-88-EF/90, de fecha siete de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho; y, conforme al artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, aplicable al caso de autos, el Banco Central de Reserva tiene como funciones el regular la moneda y el crdito, defender la estabilidad monetaria y administrar las reservas internacionales.... (Exp. 00113-1992-AA FJ 3)

Operaciones y Convenios de Crdito


Operaciones y convenios de crdito en caso de desequilibrio de las reservas internacionales. Necesidad de autorizacin legal

85. El Banco puede efectuar operaciones y celebrar


convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas internacionales. Requiere autorizacin por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el lmite sealado por el Presupuesto del Sector Pblico, con cargo de dar cuenta al Congreso.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3, 96, 101 inc. 2. TRATADOS INTERNACIONALES Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Art. 2.1. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 150. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1006 a 1031. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Derogacin tcita de la norma que contiene la autorizacin de un crdito suplementario en el presupuesto del Gobierno Central para el ejercicio fiscal de 1989 1. ... las normas legales cuyo cumplimiento pretende la demandante pretende se disponga su cumplimiento mediante la presente accin han sido tcitamente derogadas en razn a que ambas normas contienen la autorizacin de un crdito suplementario en el presupuesto del Gobierno Central para el ejercicio fiscal 1989. La doctrina seala que la derogatoria de una norma puede ser expresa o tcita; un tpico caso de la derogatoria tcita de la norma son las leyes de presupuesto y sus normas complementarias, pues las mismas nacen y regulan aspectos jurdicos y econmicos para el ao que, en rigor, van a regular el presupuesto, y hasta la expedicin de la nueva Ley de Presupuesto para el ao inmediato siguiente, esta ltima entra en vigencia derogando taxativamente todas las normas que para dicho fin se expidieron anteriormente.... (Exp. 00162-1999-AC FJ 4)

Directorio del BCR


Directorio del Banco Central de Reserva Designacin del Presidente y Directores Duracin del nombramiento Independencia del Directorio Remocin de los Directores

ratifica a ste y elige a los tres restantes, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros.

86. El

Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso

Todos los directores del Banco son nombrados por el perodo constitucional que corresponde al Presidente de la Repblica. No representan a entidad ni inters particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de remocin, los nuevos directores completan el correspondiente perodo constitucional.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 40 a 42, 78, 83 a 85, 91 inc. 3, 96, 101 inc. 2 Reglamento del Congreso: Art. 6. Cdigo Civil: Arts. 1366, 1368. Cdigo Penal: Art. 256. Ley 27594: Art. 1 inc. 4. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.1.c. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 21.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 25.c. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 151. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2273, 2274, 2278 y 2279. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Presidente del BCR es quien vlidamente est habilitado para iniciar un proceso competencial, en cuanto es el titular de la entidad

1.

"La demandada, en atencin a lo previsto en el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) [5], solicita que se declare improcedente la demanda interpuesta por el BCR, pues considera que sta debi ser interpuesta por el titular de esta entidad, que es el mismo Directorio del BCR o, en todo caso, su Presidente; y el acuerdo de demandar [debi ser] adoptado por el Pleno del Directorio. Esto por disposicin constitucional artculo 86 de la Constitucin, en cuanto prescribe sobre la titularidad del BCR que ste `es gobernado por un Directorio de siete miembros. (...). Asimismo, el artculo 8 de su Ley Orgnica prescribe que el Directorio del Banco Central de Reserva es su ms alta autoridad institucional.

En base a tal premisa, sostiene que el Gerente General del Banco Central de Reserva no puede interponer vlidamente la presente demanda porque NO HAY TTULO PROCESAL QUE LO HABILITE COMO REPRESENTANTE DEL BCR EN EL PROCESO COMPETENCIAL. Hacemos presente la circunstancia descrita, porque consideramos MUY GRAVE que se tramite un Proceso Competencial (...) cuando NO HAY NINGN ACTO PROCESAL mediante el cual el TITULAR de dicha entidad constitucional haya manifestado alguna objecin competencial en contra de [la SBS]. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasin de sealar que si bien el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretizacin sirve la Constitucin, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que ste presenta respecto al resto del ordenamiento jurdico... si no ha sido el propio titular del BCR quien ha suscrito la demanda de conflicto competencial, la formalidad podra quedar subsanada si del anlisis de otros hechos sustantivos y procesales se advierte que dicha voluntad resulta indubitable". (Exp. 00005-2005-CC FJ 3,4,11) Eleccin de funcionarios pblicos no requieren estar motivados

2.

... es necesario abundar en que no todo acto administrativo expedido al amparo de una potestad discrecional, siempre y en todos los casos, debe estar motivado. As sucede, por ejemplo, con la eleccin o designacin de los funcionarios pblicos (Defensores del Pueblo, miembros del Tribunal Constitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la Repblica, pase a retiro de Oficiales Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, y otros) cuya validez, como es obvio, no depende de que sean motivadas. En idntica situacin se encuentran actualmente las ratificaciones judiciales que, como antes se ha afirmado, cuando se introdujo esta institucin en la Constitucin de 1993, fue prevista como un mecanismo que, nicamente, expresara el voto de confianza de la mayora o de la totalidad de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura acerca de la manera como se haba ejercido la funcin jurisdiccional.... (Exp. 01941-2002-AA FJ 20)

Garantas y fomento al ahorro pblico


Estado y ahorro Regulacin legal de las empresas que reciben ahorros Superintendencia de Banca, Seguros y Administradora Privada de Fondos de Pensiones: funciones Organizacin y autonoma de la SBSAFP Designacin del Superintendente de Banca y Seguros: Plazo.

87. El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley


establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc.16, 60, 70, 71, 88, 91.3, 96, 101 inc. 2. Reglamento del Congreso: Art. 6. Cdigo Civil: Arts. 1366, 1368. Cdigo Penal: Arts. 242 y ss. Ley 27594: Art. 1 inc. 5. TRATADOS INTERNACIONALES

Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 17. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 13. Constitucin de 1979: Arts. 154 y 155. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1006 a 1031. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... el Tribunal Constitucional ha sostenido que el artculo 87 de la Constitucin reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado, prohibido de apropiarse arbitrariamente de l, y de otro, obligado a fomentarlo y garantizarlo; y tambin como una garanta institucional que auspicia la proteccin del ahorrista en el sistema financiero (STC N 0410-2002AA/TC, fundamento 2). As, dado que el ahorro est constituido por un conjunto de imposiciones de dinero que realizan la personas naturales y jurdicas en el sistema financiero, el factor de real relevancia para determinar el cumplimiento del Estado de su obligacin de garantizar y fomentar el ahorro sera el anlisis de las normas legales que, por mandato directo del propio artculo 87 de la Carta Fundamental, regulan las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben los ahorros del pblico, as como la labor que cumple la Superintendencia de Banca y Seguros en el control de las empresas bancarias. En este contexto normativo se expidi la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Legislativo N. 770, que fue derogado y reemplazado por la Ley 26072, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros) que otorga, entre otras disposiciones, una posicin privilegiada al pago de los crditos provenientes de los depsitos de los ahorristas en el caso de que una entidad o empresa del sistema financiero sea disuelta o se encuentre en liquidacin. Estas disposiciones, a criterio de este Tribunal, no deben ser interpretadas de modo que se ponga en riesgo la concrecin de la garanta del ahorro, por lo que su aplicacin debe ceirse intensamente a lo dispuesto en ella". (Exp. 03754-2010-AA FJ 5)

2.

"Al carecer la entidad demandada de la capacidad para poder asumir los derechos de acreencia que mantena la demandante con el Banco de Lima, queda claro que su comportamiento por anticipado denota un evidente abuso y prepotencia incompatible con los derechos constitucionales de la recurrente. Ante tales circunstancias y siendo que el derecho de propiedad (reconocido en los Artculos 2 inciso 16), y 70, de la Constitucion) y la garanta del ahorro (reconocida en el Artculo 87 de la misma norma fundamental) constituyen no slo atributos esenciales de la persona, sino bienes jurdicos que al Estado corresponde tutelar de manera preferente, este Colegiado estima la pretensin demandada". (Exp. 00320-2005-AA FJ 5)

3.

"... el artculo 87 de la Carta Fundamental dispone que la SBS tiene por funcin ejercer el control de las empresas bancarias y de seguros y de todas aquellas otras empresas que reciben ahorro y/o depsitos del pblico. As pues, la finalidad de la SBS, tal como viene configurada por el artculo 345 de su Ley Orgnica, consiste en proteger los intereses del pblico en el mbito de los sistemas financiero y de seguros. De este modo, vistos los distintos alcances de las competencias que constitucionalmente vienen asignadas a los rganos constitucionales en conflicto, resulta tambin evidente la `natural relacin que existe entre sus respectivas funciones. Es manifiesto que para efectos de una debida proteccin del ahorrista, resulta fundamental la estabilidad del sistema bancario o financiero, dependiente, a su vez, de la estabilidad de la moneda. Y analizadas las cosas desde la perspectiva inversa, es tambin claro que es poco lo que se podra hacer para garantizar la estabilidad monetaria con un sistema bancario y financiero indebidamente supervisado.

A la luz de lo establecido en el artculo 84 de la Constitucin, la funcin reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es importante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperacin y coordinacin de la SBS, al constituir rganos constitucionales con funciones relacionadas con la moneda y la Banca, que, como ya lo sealamos de manera precedente, se relacionan de manera intrnseca. Es a travs de la participacin de ambas entidades que se garantiza la estabilidad econmica financiera y el orden pblico econmico, por lo que nuestro modelo financiero supone bajo criterios de cooperacin entre poderes y rganos pblicos una labor racional e integrada de ambos entes, siendo que sus competencias requieren articularse permanentemente con un importante grado de coordinacin, sin perjuicio de la autonoma que constitucionalmente les ha sido reconocida (artculos 84 y 87). Por ello, sin perjuicio de las exclusivas competencias previstas en la regulacin orgnica del BCR y de la SBS, se proyecta desde la propia Constitucin la obligacin de que se respete un ncleo funcional de coordinacin entre ambas entidades. Ello queda evidenciado, por ejemplo, en la repetida exigencia prevista en diversas normas de la LOSBS, de requerir la opinin previa del BCR antes de autorizar o denegar determinadas solicitudes formuladas por entidades del sistema bancario y financiero a la SBS". (Exp. 00005-2005-CC FJ De 37 a 40)

4.

La proteccin y fomento del ahorro supone un amplio margen de maniobrabilidad de parte del Estado. Sin embargo, en este caso, los lmites a las polticas pblicas se expresan, de un lado, en no suprimir o vaciar de contenido a la institucin del ahorro (deber de garantizar), y, de otro, en cuidar en grado extremo que tales polticas pblicas no supongan un entorpecimiento u obstaculizacin irrazonable o desproporcionada de su prctica (deber de fomento). El Tribunal Constitucional ha sostenido que el artculo 87 de la Constitucin reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado, prohibido de apropiarse arbitrariamente de l, y de otro, obligado a fomentarlo y garantizarlo; y tambin como una garanta institucional que auspicia la proteccin del ahorrista en el sistema financiero (STC N. 0410-2002-AA/TC, FJ. 2). (Exp. 00011-2004-AI FJ 49,50)

5.

... aunque la demandante ha alegado la violacin de su derecho de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, el Tribunal Constitucional considera que, en realidad, el derecho que debi invocarse es el reconocido en el artculo 87 de la Constitucin. Dicho precepto constitucional establece: El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. A juicio del Tribunal Constitucional, a travs de dicha clusula de la Norma Suprema, se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y como garanta institucional. En cuanto derecho subjetivo constitucional tiene, prima facie, una estructura semejante a lo que sucede con cualquier derecho de carcter reaccional: garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del ahorro de los privados. Sin embargo, tambin participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y garanta del ahorro. Si en su vertiente de derecho reaccional, el derecho de ahorro tiene directamente como sujeto obligado al Estado, en forma indirecta, el mismo derecho constitucional tiene tambin por sujeto pasivo u obligado a las empresas que reciben ahorros del pblico. Y, como garanta institucional, esto es, en cuanto instituto constitucionalmente garantizado, impide que el Estado pueda legislativamente suprimirla o vaciarla de contenido. Tal garanta no slo tiene una vertiente negativa, en el sentido de prohibir su supresin o vaciamiento de contenido, sino tambin una vertiente positiva, pues, como expresa la primera parte del artculo 87 de la Constitucin, impone al Estado el deber de fomentarla y garantizarla.... (Exp. 00410-2002-AA FJ 2)

CAPTULO VI DEL RGIMEN AGRARIO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Rgimen agrario
Rgimen Agrario Formas de propiedad sobre la tierra

Lmites a la propiedad agraria. Tierras abandonadas

88. El Estado

apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 16, 21, 60, 70, 71, 72, 73, 89, 149. Cdigo Civil: Art. 136. Cdigo Penal: Art. 204 inc. 4. Ley 26505: Arts. 2, 3, 5. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 16, 21. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Arts. 17 y 20. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 22. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Arts. 156, 157. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2274, 2279, 2370, 2372, 2373 y 2376 a 2378. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podra haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contradas tras la ratificacin de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Pblico, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC slo se limit a establecer que desde que se expidi la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios jurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC 0025-2009-PI/TC, Fund. Jur. N 24]. De esta forma queda establecido el ter de reglamentacin de la consulta indgena principalmente jurisprudencial ante el supuesto configurado de inconstitucionalidad por omisin del legislador. No obstante cabe destacar que por mandato derivado de la STC 5427-2009-PC/TC con fecha el 12 de mayo de 2011 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N. 023-2011-EM, Aprueban Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. De esta forma el Ministerio de Energa y Minas asume la responsabilidad constitucional que le corresponda en la materia, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, por lo mismo, segn el Convenio N 169, deben ser consultadas. Desde luego, esta afirmacin no supone realizar un control sobre si dicha normativa contraviene, en la forma o en el fondo, la Constitucin, por no ser materia del petitorio de la presente demanda de inconstitucionalidad. Finalmente se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme a su funcin pacificadora, en su condicin de supremo rgano de control de la constitucionalidad, valindose nicamente de la Norma Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrs del reconocimiento de derechos y libertades, ha venido fortaleciendo su jurisprudencia en torno al derecho de consulta como una tema de especial relevancia en la cuestin de los pueblos originarios. Hoy, frente al recrudecimiento de la

convulsin social y la urgente necesidad de impulsar el desarrollo econmico y la superacin de la pobreza sobre la base de un principio de coparticipacin de la riqueza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, intrnsecamente capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales. Conflicto inmanente a la maduracin democrtica de nuestro pas, que exige un compromiso de los distintos agentes sociales... Por otra parte los recurrentes manifiestan que el Decreto Legislativo N. 994 desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad y sostiene que la norma cuestionada fue promulgada sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas. Al respecto el Tribunal recuerda que los pueblos indgenas reivindican derechos individuales y colectivos. Sus reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. En palabras del actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya, [s]uperando la dicotoma de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indgenas han demandado y articulado sus derechos humanos en trminos de derechos colectivos. (ANAYA, James, Pueblos indgenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalizacin, en Fernando Mario y Daniel Oliva (Eds.), Avances en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2004, p. 93). En ese sentido, el artculo 14 del Convenio N 169 de la OIT prescribe el deber estatal de proteger los derechos de propiedad y posesin a travs de la adopcin de las medidas necesarias que permitan determinar las tierras que los pueblos indgenas ocupan tradicionalmente. En este mismo sentido, la DNUDPI consagra, en su artculo 26, que el reconocimiento de estas tierras importar el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas. Estos derechos de los pueblos indgenas no son ajenos a nuestra Constitucin, cuyo artculo 88 precisa que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa (subrayado agregado). De similar forma, el artculo 89 de la misma Ley Fundamental establece que [l]as Comunidades Campesinas y las Nativas [] [s]on autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras []. La propiedad de sus tierras es imprescriptible (subrayado agregado). El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin. Por ello, en armona con el artculo 13 del Convenio N. 169 de la OIT, al aplicar las disposiciones del referido convenio, el Estado deber respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras [Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, prr. 86]. La referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos. Desde luego, el carcter especial y, al mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado, por lo que los indgenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. [Cfr. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, prr. 128]". (Exp. 00024-2009-AI FJ De 15 a 20, 7,8,9)

2.

"El Estado tiene el deber de fomentar y apoyar al sector agrario, conforme lo seala el artculo 88 de la Constitucin Poltica del Per El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. El Estado tiene un rol preponderante en el desarrollo agrario, y a tal propsito consagra los esfuerzos necesarios para cumplir las exigencias que tal gestin requiere. Para ello el Estado planificar sobre todo proyectos de infraestructura, se impondr el propsito de generar tecnologa o de apropiarse de ella, y

habr de promover la extensin agrcola y el crdito de fomento, entre otras acciones necesarias para el desarrollo del sector agrcola. En la mayora de pases, por el avance de la tecnologa y la ciencia, el desarrollo del sector agrcola ha quedado relegado, y son otros sectores a los que se les otorga prioridad, sin que se advierta que es, precisamente, la economa campesina la que an contina subvencionando a las poblaciones urbanas a travs de la venta de productos de la canasta bsica por debajo de su valor de mercado. El Estado pues debe no slo fomentar el desarrollo agrario sino tambin garantizar que este objetivo se lleve a cabo, para lo cual ha de proveer de recursos y medios que coadyuven a su desarrollo integral, lo que finalmente redundar en un beneficio para la sociedad. En conclusin el Estado tiene la obligacin de fomentar el desarrollo agrario, otorgando todos los instrumentos y creando los mecanismos necesarios para lograr tal objetivo". (Exp. 00032-2008-AI FJ De 9 a 12)

3.

"En lo referido a la supuesta afectacin del derecho al desarrollo agrario y de propiedad sobre la tierra, contemplado por el artculo 88 de la Constitucin, se debe precisar que esta norma garantiza que el Estado debe prestar apoyo al desarrollo agrario de manera preferente, para lo cual, por ejemplo, debera prestar asistencia tcnica y crediticia y establecer los planes y polticas en materia agraria, tanto en el mbito nacional como regional y local; pero en s, no reconoce un derecho concreto de los demandados que pudiera haber sido afectado por los emplazados. En todo caso, el alegado derecho a gozar de un desarrollo agrario garantiza, como se ha dicho, la emisin de directivas destinadas a planificar, promover y supervisar las campaas agrcolas; ello, en el presente caso, implica sujetarse a lo dispuesto por la autoridad regional en dicha materia". (Exp. 04670-2005-AA FJ 9)

4.

... la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per. En esa medida, la Constitucin reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, as como su personera jurdica (artculo 88 de la Constitucin); adems, impone al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural (artculo 89 de la Constitucin). Pero tambin debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Per. (Exp. 00042-2004-AI FJ 1)

5.

... dentro del marco de la Legislacin Peruana, el derecho de propiedad se encuentra protegido, tanto por nuestra Carta Poltica Fundamental como por las leyes ordinarias. Pero es el caso que su uso y disfrute se ejerce en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley, conforme los prescribe el artculo 923 del Cdigo Civil... (Exp. 00475-1998-AA FJ 2)

LEGISLACIN QUE PRECISA ESTE ARTCULO CONSTITUCIONAL Ley 26505 (El Peruano, 18 de julio de 1995). Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Parte pertinente). .........................................................................................................................................................................

Artculo 2.- El concepto constitucional tierras en el rgimen agrario, comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, estn comprendidas las tierras de uso agrcola, de

pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, as como, las riberas y mrgenes de lveos y cauces de ros, y en general cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano. El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y la presente Ley. Artculo 3.- Las garantas previstas en los Artculos 70 y 88 de la Constitucin Poltica significan que por ningn motivo se podr imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley. Las reas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la proteccin del patrimonio inmobiliario de carcter, histrico y arqueolgico del pas. .........................................................................................................................................................................

Artculo 5.- El abandono de tierras, a que se refiere el Artculo 88 segundo prrafo de la Constitucin Poltica del Per, slo se refiere a las tierras adjudicadas en concesin por el Estado, en los casos de incumplimiento de los trminos y condiciones de aquella.
.........................................................................................................................................................................

Comunidades campesinas y nativas


Comunidades Campesinas y Nativas. Autonoma: Alcances Imprescriptibilidad de sus tierras, salvo caso de abandono Identidad cultural

89. Las

Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 16, 2 inc. 17, 2 inc. 19, 17, 48, 60, 70, 72, 88, 149. Cdigo Civil: Arts. 134-139. Cdigo Penal: Arts. 204 inc. 4, 206 inc. 4. Ley 24656: Passim. D. S. 008-91-TR: Passim. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 17. Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes: Arts. 1 y 7. ANTECEDENTES Constitucin de 1979: Art. 161. DIARIO DE LOS DEBATES

Tomo I: pginas 1032 a 1039, 1041 a 1084. Tomo III: pginas 2564 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... si bien la Constitucin hace referencia a la proteccin de las tierras de las comunidades campesinas y nativas [artculo 88 y 89 de la Constitucin], sin recoger el concepto de territorio de forma expresa, el Convenio 169 establece en su artculo 13 que la utilizacin del trmino tierras debe incluir el concepto de territorios. La diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en que el primero se encuentra dentro de una dimensin civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocacin poltica de autogobierno y autonoma. As, esta dimensin poltica del trmino territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indgenas, que descienden de las poblaciones que habitaban lo que ahora es el territorio de la Repblica del Per. Pero que, no obstante, luego de haber sido vctimas de conquista y colonizacin, mantienen sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o partes de ellas. Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos indgenas, con sus costumbres propias, sus formas de creacin de derecho y de aplicacin del mismo, traspasan la dimensin de una mera asociacin civil. Su visin se asienta sobre una dimensin poltica, establecida en ltima instancia en el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas [artculos 3 y 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas-DNUDPI]. Ello no implica, desde luego, proponer o incentivar la desintegracin del Estado o propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional conceptualizar el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas sin el elemento separatista o secesionista. El objetivo es ms bien el respeto de su autonoma para definir sus propios destinos, as como su idea y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el propio artculo 46 del DNUDPI establece especficamente una limitacin -como todo derecho lo tiene- al derecho de autodeterminacin indgena, explicitndose que nada de lo establecido en la declaracin autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. De igual forma, en virtud de los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica [STC 05854-2005-PA/TC, fundamento 12], la Constitucin debe estar orientada a ser considerada como un todo armnico en donde toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional (). Es por ello que lo referido al territorio indgena no puede ser interpretado sin considerar que el Estado peruano es uno e indivisible [artculo 43 de la Constitucin]. De otro lado, el artculo 18 del Convenio 169 establece que: La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones. En efecto, la Constitucin establece una garanta expresa sobre la propiedad de la tierra en forma comunal o cualquier otra forma asociativa [artculo 88]. Y adems prescribe en el artculo 89 que las comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre disposicin de sus tierras, desprendindose de ello la facultad para decidir quines ingresan a sus territorios. As, tales herramientas legales permiten ejercer su derecho a la propiedad de su territorio. En tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el legtimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrtico y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artculos 66, 67, 70 y 72, entre otros. Se advierte entonces que la propiedad del territorio comunal se encuentra tambin limitada, por lo que no pueden ignorarse clusulas constitucionales como las precitadas. Las tensiones sobre tales lmites tendrn que ser resueltas desde el desarrollo del dialogo institucional. En la siguiente seccin se analizar si es que se viene vulnerando el derecho a la propiedad de la Comunidad Nativa Tres Islas, lo cual ser determinado sobre las consideraciones de los artculos 2.16, 88 y 89 de la Constitucin". (Exp. 01126-2011-HC FJ De 22 a 26) "En la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del ao 2009, se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantas que exige su condicin de derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC]. Este rol de concretizacin le correspondi asumir a este Colegiado frente a la omisin legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar el debate sobre la problemtica indgena en desmedro de posturas antisistmicas. En ese sentido, como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un mbito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. N 37]:

2.

(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo; (b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y (c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar derecho al veto. El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artculo 1.1 del Convenio 169 de la OIT. Por ello requiere de procedimientos apropiados a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, siendo constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En abstracto no corresponde determinar cundo una medida afecta directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. An as no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indgenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. N 21]. Determinaciones que correspondern ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdiccin constitucional prev, ya sea a travs del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneracin del derecho de consulta". (Exp. 00024-2009-AI FJ De 4 a 6)

3.

"En esta lnea, debe subrayarse el artculo 2, inciso 19, de la Constitucin, que establece, adems del derecho a la identidad tnica y cultural, una clara dimensin objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin. Igualmente, debe tenerse presente que el artculo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las comunidades nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual forma la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural. Manifestacin de la autonoma referida ser la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artculo 149). Se establece adems en el texto constitucional (artculo 48) que, adems del castellano, tambin son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. Es relevante mencionar tambin que el artculo 191 de la Constitucin prescribe que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indgenas -trmino utilizado en el Derecho internacional- han sido provedos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisin (Weltanschauung)". (Exp. 03343-2007-AA FJ 28)

4.

"... del contenido del expediente se aprecia que el beneficiario pretende llevar a cabo labores de exploracin, desarrollo y explotacin minera en la Concesin San Juan Diego 84 que se encuentra ubicada dentro de la propiedad superficial de la Comunidad Campesina de Quilcas. De acuerdo a lo establecido por la ley de la materia, cuando se pretende realizar actividades mineras en una concesin cuya ubicacin responde a un terreno superficial de propiedad privada, se requiere el acuerdo previo entre las partes, vale decir, el consentimiento del titular y en el presente caso no se ha acreditado ni la titularidad de la Concesin, ni el consentimiento de la Comunidad Campesina de Quilcas, ni mucho menos existe evidencia de autorizacin de los rganos competentes para desarrollar actividades mineras". (Exp. 05573-2006-HC FJ 6)

5.

la referencia al impuesto extraordinario de solidaridad en el fundamento 14 de la STC 10138-2005AC debe entenderse en tanto Impuesto a cargo del trabajador, a efectos de la aplicacin de lo dispuesto en el articulo 28 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas mientras que, en tanto impuesto a cargo del empleador, corresponde ser entendido dentro de los alcances del artculo 29 de la referida Ley. En consecuencia, es tarea de la Administracin Tributaria evaluar la configuracin de estos supuestos en cada caso, bajo responsabilidad. (Exp. 10138-2005-AC FJ 6)

6.

"La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la expulsin de la recurrente y que, en consecuencia, se le restituya a su calidad de comunera calificada del Padrn Comunal de la Comunidad Campesina San Martn de Reque. La Ley 24656 Ley General de Comunidades Campesinas establece en el artculo 5: `(...) Para ser comunero calificado se requiere los siguientes requisitos: a) Estar inscrito en el Padrn Comunal [...]. El artculo 24 del Reglamento de la Ley 24656 seala: `El Registro de Comuneros que se vena llevando en la Comunidad, adems de constituir parte del archivo general de sta, en adelante se denominar, de acuerdo a Ley, Padrn Comunal y se actualizar cada dos aos [...]. De los artculos precedentes se observa que para tener la condicin de comunero calificado se requiere estar inscrito en el Padrn Comunal, el cual se actualiza cada dos aos, apareciendo en el presente caso que resultan insuficientes las pruebas instrumentales aportadas, toda vez que se necesita de estacin probatoria para saber si la actora ha sido reempadronada". (Exp. 02195-2005-AA FJ De 1 a 4)

7.

... esta perspectiva social que la Constitucin otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitucin no slo es ratio, sino tambin emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democrticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legtimos intereses con los de los dems, no podemos negar esa dimensin emocional o irracional que es tambin inherente a su naturaleza. Es precisamente en atencin a esta dimensin emocional que la Constitucin reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad ms amplia y diversa culturalmente. (Exp. 00042-2004-AI FJ 2)

8.

... la Asamblea General de las Comunidades Campesinas y Nativas es el rgano supremo de las comunidades, de acuerdo con el artculo 17 de la Ley N 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, el artculo 38 del Decreto Supremo N 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, y el artculo 138 del Cdigo Civil. De acuerdo con el artculo 24 del Decreto Supremo N 008-91-TR y al artculo 139 del Cdigo Civil, el registro de los comuneros se realizar a travs del padrn comunal, el que contendr nombre, actividad, domicilio, fecha de admisin del comunero calificado, con la indicacin de los que ejerzan cargo directivo o representacin. Este padrn comunal se actualiza cada dos aos... (Exp. 00746-1997-AA FJ 3)

TTULO IV DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

CAPTULO I PODER LEGISLATIVO

Congreso unicameral
Congreso: Unicameralidad Nmero de Congresistas Duracin del mandato. Prohibicin a los candidatos a la Presidencia de la Repblica Requisitos para ser elegido congresista

90. El Poder Legislativo reside en el Congreso, el


cual consta de Cmara nica. El nmero de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un perodo de cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultneamente candidatos a una representacin a Congreso. Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 111, 134, 203 inc. 4, 1a DTE. Reglamento del Congreso: Art. 2. Cdigo Penal: Art. 375. Cdigo Procesal Civil: Arts. 336, 413. Cdigo Procesal Penal: Arts. 208, 373 inc. 10. Ley Orgnica de Elecciones: Art. 21. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 21. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 25. Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes: Art. 6.b. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 89 y 98. Constitucin de 1979: Arts. 164 y 171. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2281 a 2285, 2288 a 2290, 2292 y 2311.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Tal como est establecido en el Reglamento del Congreso, era necesario que el Proyecto de Ley N 3942006-CR pasase por una doble votacin. Sin embargo, existe el supuesto de la exoneracin de una segunda votacin. Aparte de ser relevadas de este requisito (...) las proposiciones de resolucin legislativa de aprobacin de tratados, de aprobacin del ingreso de tropas extranjeras, de autorizacin de viajes al exterior al Presidente de la Repblica y las de designacin, eleccin o ratificacin de funcionarios, a que se refieren los incisos f), h) y j) del numeral 1 del artculo 76 y el artculo 93 del presente Reglamento [artculo 78 del Reglamento del Congreso], tambin Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso [vigente artculo 73 in fine del Reglamento del Congreso]. Segn el propio Reglamento, La Junta de Portavoces est compuesta por la Mesa Directiva y por un portavoz por cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al nmero de miembros que componen su bancada (...) [artculo 31-A]. Asimismo se ha sealado como funcin de la Junta de Portavoces aquellas que el propio Reglamento le asigna [artculo 31-A, inciso 4) del Reglamento del Congreso, modificado por la Resolucin Legislativa N 025-2005-CR], y dentro de ellas est claramente establecida la exoneracin de la segunda votacin. Al respecto, este Colegiado ya se ha pronunciado a favor de esta forma de exoneracin [fundamento 98 de la STC N 0002-2005-PI/TC], sobre todo cuando analiza la naturaleza de la Junta de Portavoces, entendindola como rgano de representacin de los Grupos Parlamentarios [fundamento 7 de la STC N 0025-2007-AI/TC]. Esta forma de agilizacin del procedimiento legislativo debe expresar la voluntad general de los congresistas. La pregunta que subyace al tema planteado es, sin lugar a dudas, si realmente existi una exoneracin de una segunda votacin vlida desde el punto de vista jurdico. A entender de los demandantes, al momento en que se produjo la exoneracin, en el Pleno del Congreso haba tres parlamentarios suspendidos (Benites Vsquez, Menchola Vsquez y Pando Crdova), los cuales no tendran (...) capacidad de voto y menos de delegar representacin que no ostentan [Demanda]. Por tal razn, -arguyen-, los voceros de las bancadas de Unidad Nacional, Partido Aprista Peruano y Grupo Parlamento Fujimorista no pudieron llegar a representar los tres quintos de miembros del Congreso. Tl como est contemplado en la Constitucin, el Congreso de la Repblica est constituido por ciento veinte congresistas [artculo 90] y, lgicamente, el nmero de parlamentarios que deben estar representados en la Junta de Portavoces ha de, ser de por lo menos, setenta y dos congresistas. No obstante ello, tal como puede observarse en el caso concreto, la representacin de los congresistas que exoner la segunda votacin para la aprobacin de la Ley N. 29164 tan slo lleg a setenta congresistas. Pero, a quines representa exactamente la Junta de Portavoces?: a las curules que tienen los congresistas elegidos o slo a los que se encuentran habilitados para ejercer su funcin congresal? Segn el Reglamento del Congreso, un grupo parlamentario es un conjunto de congresistas que comparten ideas o intereses comunes o afines con el fin de evitar su dispersin [artculo 37]. Sobre el tema, habr que diferenciar sobre dos cuestiones relevantes: (i) De qu manera se conforma?; (ii) Cmo acta? Esta diferencia es trascendente en el presente caso. Con relacin al punto (i), este Tribunal comparte la posicin del demandado cuando seala que la creacin del grupo parlamentario evita que se plasmen los intereses individuales de los congresistas [Contestacin de demanda], tanto es as que para el propio Reglamento se requiere un nmero mnimo para su formulacin: seis miembros [artculo 37, inciso 1)], que pertenezcan a un mismo partido poltico [artculo 37, inciso 3)] y que cuenten con personal, recursos y ambientes propios [artculo 37 in fine]. Lgicamente para constituirse los congresistas no pueden estar suspendidos, pero no es admisible que se disuelva un grupo parlamentario en caso de que uno de sus miembros sea suspendido. Con relacin al punto (ii), se puede sealar que la situacin es completamente diferente, porque tendr que analizarse qu funcin est cumpliendo el grupo parlamentario dentro de la actividad congresal. Si justamente lo que desea es la representacin de la voluntad de cada uno de los congresistas que lo conforman, no tendra sentido que estos no puedan emitir su aquiescencia de manera independiente al estar suspendidos en el ejercicio de su cargo. Es cierto que cada parlamentario participa con voz y voto en las sesiones del Pleno [artculo 22 del Reglamento del Congreso], pero no podra hacerlo en caso de estar suspendido por sanciones disciplinarias [artculo 95 de la Constitucin; artculo 24, inciso c), del Reglamento congresal; y artculo 14, inciso d), del Cdigo de tica Parlamentaria] o por acusacin constitucional [artculo 100 de la Constitucin, explicada por la STC N. 0006-2003-AI/TC].

En esta lnea de razonamiento, lo que se pretende es suspender al congresista del ejercicio de sus funciones, entre las que deben considerarse la posibilidad de votar en el Pleno del Congreso. Entonces, cuando el artculo 31-A del Reglamento seala que la Junta de Portavoces representa a los congresistas que integran el grupo parlamentario; solamente debera referirse a los que estn en capacidad de votar ante el Pleno, pese a que no hay nada indicado de forma explcita. En el caso de una atribucin excepcional al ter legislativo de la exoneracin de una votacin, la representacin debe ser la ms formal posible y coherente con los votos exigidos reglamentariamente, pero igual debe estar contemplada en el Reglamento congresal, y como en el caso concreto no est desarrollada normativamente no puede declararse el vicio constitucional demandado. Por lo expuesto, y pese a existir un vaco normativo, este Colegiado considera que la norma impugnada es compatible con el bloque de constitucionalidad" (Exp. 00003-2008-AI FJ De 13 a 21)

2.

"... la ley en tanto elaboracin legislativa justifica su posicin y legitimidad en el sistema de fuentes, al ser un producto de la discusin democrtica de un proceso que garantiza la intervencin de las minoras en la toma de decisiones trascendentales de la sociedad a travs del debate poltico, como reflejo de lo dispuesto por los artculos 90 y 102.1 de la Norma Fundamental y el ejercicio del derecho de participacin poltica ciudadana. El Congreso, en representacin de la Nacin, expide normas que deben observar no slo las materias en ella reguladas, sino perseguir la eficacia de los derechos fundamentales, favoreciendo o al menos intentando favorecer el derecho de las minoras de alcanzar el goce y respeto de los derechos fundamentales a travs de la adopcin de medidas de carcter general o especial, tomando en consideracin los diversos factores existentes a nivel econmico, poltico y social en el pas". (Exp. 00005-2006-AI FJ 17)

3.

Las funciones que ejercen cada uno de los representantes mximos de los poderes Estado y de los rganos constitucionalmente reconocidos son diametralmente distintas, ya sea por la organizacin que tienen o por el rol que se les ha asignado. En tal sentido, es lgico que la proteccin que tengan, en tanto representantes fundamentales de la institucin a la que pertenecen, tampoco sea igual. Las diferencias habrn de ser justificadas y deben presentarse como razonables. Por eso, se puede argumentar un trato diferenciado a los congresistas con relacin a los otros altos funcionarios del Estado. (Exp. 00026-2006AI FJ 4) "Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrtico y social de derecho el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que pueden resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto de modo completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sera de difcil realizacin. Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de una discrecionalidad relativa, segn la cual posee un determinado nivel de autonoma, pero, a diferencia de la discrecionalidad absoluta que posea en el Estado Legal de Derecho, se encuentra vinculado por las mencionadas garantas, as como por los principios y valores de la Constitucin". (Exp. 00012-2006-AI FJ 14,15)

4.

5.

"Entre el Poder Legislativo y el Poder Jurisdiccional no existe una relacin de jerarqua a favor del primero; se trata de dos poderes de idntico rango, con competencias separadas pero complementarias, al servicio de la Constitucin; una interpretacin distinta hara sucumbir el principio de supremaca constitucional, reinstitucionalizando el de soberana parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del Estado Constitucional". (Exp. 02730-2006-AA FJ 19)

6.

"Las condiciones previstas en la propia Constitucin para ocupar un escao en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artculos 90 y 93. En efecto, considerando que la eleccin al Congreso es pluripersonal adems de una de las manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia representativa, el acceso al cargo se encuentra condicionado, tambin, por el principio de representacin proporcional, previsto en el artculo 187 de la Constitucin, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento poltico para poder participar en la contienda electoral (artculo 35), pues tal como se mencion slo por va de la pertenencia a estas organizaciones polticas es posible

institucionalizar la fragmentaria configuracin de los intereses al interior de la sociedad". (Exp. 000302005-AI FJ 27)

7.

... como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, no debe pasarse por alto, que en las actuales circunstancias, con la Constitucin Poltica del Estado de 1993, la estructura orgnica del Congreso, y por ende su Cuadro de Asignacin de Personal ha variado sustancialmente, con relacin a la que posea con la Constitucin anterior, especficamente en el presente caso, el demandante fue Jefe de Unidad de Seguridad de los seores Senadores, representacin parlamentaria que ya no existe; no puede intentarse por la va de amparo, reponer situaciones, que por su propia naturaleza han devenido en irreparables, resultando en tales circunstancia de aplicacin el inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506.... (Exp. 00705-1996-AA FJ 5)

No pueden ser elegidos Congresistas


Impedimento para ser elegido congresista Ministros, Viceministos y el Contralor General Magistrados o Miembros del TC, CNM, PJ, MP, JNE y Defensor del Pueblo Presidente del BCR y Superintendentes de la SBSAFP y SUNAT Miembros de las FFAA y PNP Otros que la Constitucin prev

91. No pueden ser elegidos congresistas si no han


dejado el cargo seis meses antes de la eleccin: 1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General, y las autoridades regionales. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo. 3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, el Superintendente de Administracin Tributaria, el Superintendente Nacional de Aduanas y el Superintendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad.

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LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 92, 93, 99, 100, 107, 203 inc. 4, 206, 2a DTE. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.2. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 98. Constitucin de 1979: Art. 172. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203.

Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

... el Tribunal Constitucional entiende que el ejercicio de la potestad de sancin, especficamente la de destitucin de altos funcionarios, no puede ser abiertamente evaluada en sede jurisdiccional, pues constituye un acto privativo del Congreso de la Repblica, equivalente a lo que en doctrina se denomina political cuestions o cuestiones polticas no justiciables, tambin es cierto, que tal potestad no es ilimitada o absolutamente discrecional, sino que se encuentra sometida a ciertos parmetros, uno de ellos y quizs el principal, el de su ejercicio conforme al principio de razonabilidad, pues no sera lgico ni menos justo, que la imposicin de una medida de sancin, se adopte tras una situacin de total incertidumbre o carencia de motivacin. De all que cuando existan casos en los que un acto de naturaleza poltica, como el que se cuestiona en la presente va de amparo, denote una manifiesta transgresin de dicho principio y por extensin de otros como el del Estado Democrtico de Derecho o el Debido Proceso Material, es un hecho inobjetable que este Colegiado s puede evaluar su coherencia a la luz de la Constitucin Poltica del Estado.... (Exp. 00358-1998-AA FJ 10)

Incompatibilidad de los Congresistas


Dedicacin exclusiva, durante las horas de funcionamiento del Congreso Incompatibilidades con otra funcin pblica salvo Ministro. Autorizacin para comisiones extraordinarias de carcter internacional Incompatibilidad con actividades comerciales o profesionales en empresas con contratos con el Estado Incompatibilidad con empresas concesionarias del Estado o del sistema financiero

92. La

funcin de congresista es de tiempo completo; le est prohibido desempear cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra funcin pblica, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeo, previa autorizacin del Congreso, de comisiones extraordinarias de carcter internacional. La funcin de congresista es, asimismo, incompatible con la condicin de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas pblicas o prestan servicios pblicos. La funcin de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, as como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 39, 40, 91, 93, 95, 96, 99, 100, 107, 124, 126, 203.4, 206. Reglamento del Congreso: Arts. 8, 22 inc. i, 30 inc. j. Cdigo Civil: Arts. 1366 y ss. Cdigo Penal: Art. 385. Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Art. 46.

Ley 26534: Art. 2. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 29.b. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 5.1. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 101, 102, 103 y 106. Constitucin de 1979: Arts. 173 y 174. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

Representar al pueblo no significa nicamente cumplir con las clsicas funciones parlamentarias (bsicamente, legislar), sino que implica reforzar aun ms su actividad controladora. Y para ello debe estar plenamente legitimada con el respaldo popular; es ah donde se conecta el mandato representativo con la inmunidad parlamentaria. (Exp. 00026-2006-AI FJ 9)

2.

... no toda desigualdad en el tratamiento legal viola el principio de igualdad de trato, pues en virtud de dicho principio no se prohbe al legislador contemplar la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones jurdicas o distintas y darles un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad consiste no en impedir diferenciaciones, sino en evitar que estas carezcan de justificacin objetivamente razonable, y se respete una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.... (Exp. 00005-2002-AI FJ 8)

LEGISLACIN QUE PRECISA ESTE ARTCULO CONSTITUCIONAL Ley 26534 (El Peruano, 04 de octubre de 1995). Ley que regula sobre la irrenunciabilidad del cargo y funciones incompatibles con el mandato de Congresista (Parte pertinente). .........................................................................................................................................................................

Artculo 2.- Los Congresistas de la Repblica estn impedidos de postular o aceptar cargos, candidaturas, nombramientos o comisiones, que importen el ejercicio simultaneo de la funcin pblica con las excepciones establecidas por el Artculo 92 de la Constitucin Poltica del Estado. Los Congresistas a partir de la instalacin del Congreso cesan automticamente en el ejercicio de cualquier funcin pblica distinta de las previstas en la Constitucin. Asimismo desde ese momento los congresistas no pueden desempear cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso.
.........................................................................................................................................................................

Representacin parlamentaria

Representantes de la Nacin

No estn sujetos a mandato imperativo Independencia en sus funciones Inmunidad parlamentaria. Trmite en caso de delito flagrante

93. Los

Congresistasrepresentan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 91, 92, 95, 96, 99, 100. Reglamento del Congreso: Arts. 2, 16, 89 inc. l. Cdigo Penal: Art. 10. Ley 27399: Art. 2. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 13.3. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 19. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 19.1. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 92, 104 y 105. Constitucin de 1979: Art. 176. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2282 y 2390. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"No existe posibilidad epistmica de asegurar que los fines perseguidos se cumplan por va de la medida adoptada por el legislador. Se trata de una mera probabilidad, acaso razonable y lgicamente pronosticable, pero no indubitable. Sin embargo, que se trate de una probabilidad, y no de una certeza, no invalida per se el medio utilizado por el legislador, pues es justamente en estos casos en los que ste goza de un importante margen de configuracin legal, merced al principio democrtico (artculos 43 y 93 de la Constitucin). Tal como sostiene Alexy, en razn de este principio, la competencia decisoria del Legislador () comprende tambin la competencia para decidir () en condiciones de falta de certeza (cfr. Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, en: Teora de los derechos fundamentales, traduccin de C. Bernal, 2da. edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 550). Ahora bien, desde luego, no se trata de asumir que las dudas empricas en relacin con la violacin o no de derechos fundamentales, sean representativas siempre de la apertura de un campo de accin legislativa discrecional y libre de lmites normativos y controles jurisdiccionales. Se trata tan solo de reconocer que, en tales circunstancias, a la ley de ponderacin material debe sumarse una ley de ponderacin procedimental o, como la denomina Alexy, una ley epistmica de la ponderacin, en virtud de la cual [c]uanto ms intensa sea una intervencin en un derecho fundamental tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervencin (cfr. Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los

derechos fundamentales, ob. cit., p. 552). Se ha dicho ya que es razonable sostener que la medida adoptada permite alcanzar las finalidades perseguidas. Empero, no existe posibilidad epistmica que permita asegurarlo. Se trata de una probabilidad media, no de una certeza. Por su parte, se ha establecido que la restriccin que la medida genera al principio de igualdad es solo de intensidad leve. Por ende, es mayor el nivel de aproximacin a la certeza en la consecucin de las aludidas finalidades constitucionales que el nivel de intensidad en la intervencin a la igualdad. De ah que deba reconocerse que el legislador ha actuado dentro de los lmites jurdicos de su libre apreciacin, y por ello, a su vez, debe reconocerse la idoneidad de la medida para alcanzar las finalidades buscadas". (Exp. 00012-2010-AI FJ De 22 a 24)

2.

"... el artculo 93 de la Constitucin establece la exencin de arresto y de juzgamiento para los Congresistas de la Repblica sin la previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones (excepto por delito flagrante). Al respecto, este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC que la inmunidad parlamentaria contenida en dicho precepto constitucional es una garanta procesal penal de carcter poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobacin previa del Parlamento, pues su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Y es que dichos altos funcionarios estn protegidos ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales, no obstante tal proteccin debe guardar coherencia con la igualdad que tienen con el resto de peruanos, tal como lo reconoce el artculo 2 de la Constitucin, ya que desde el punto de vista constitucional slo en la medida que la prerrogativa proteja a la persona por la funcin que cumple en la sociedad, podr ser aceptado algn tipo de proteccin especial [Cfr. STC0026-2006-PI/TC]. Entonces, en el texto constitucional se han establecido diversas formas de inmunidad para los altos funcionarios del Estado, como la exencin de arresto y juzgamiento para los congresistas (artculo 93), la acusacin constitucional por delitos de funcin o infraccin constitucional (artculos 99) [Cfr. STC 00262006-PI/TC]". (Exp. 03899-2010-HC FJ 3)

3.

"En su origen histrico las prerrogativas instituidas a los congresistas (inviolabilidad, inmunidad, antejuicio) tuvieron como fundamento la necesidad de consolidar el principio de soberana en manos del parlamento, de modo que la nacin y con ello sus representantes o mejor dicho, la representacin, no sucumbieran ante los embates del monarca. No obstante hoy el Parlamento, y con l todo el poder, est subordinado al principio de interdiccin de la arbitrariedad y a la judiciabilidad de todos los actos de l emanados, de manera que las prerrogativas parlamentarias slo se conciben conjugndolas con la integridad del marco constitucional: es decir con la democracia (artculo 3), con la configuracin del Estado social y democrtico de derecho (artculo 43) y con el poder constitucional y democrtico (artculo 45). Por otro lado, resulta evidente que tanto en sede del Parlamento como en sede del Poder Judicial, al momento de evaluar la posible judicializacin o realizar el juicio de una actuacin realizada por un alto funcionario, y en especial la realizada por uno que asume el cargo en funcin de la representacin signada por la nacin, como es el caso de los congresistas, puede, en virtud a la situacin de la sospecha que nuestra comunidad actualmente le asigna que no es lo mismo que la situacin de abierto escrutinio de sus funciones y que se traduce en un juicio de culpabilidad que se realiza en el decurso de la formacin de la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin, verse afectada de manera tal que se pierda la objetividad necesaria para decidir; es tambin por ello que se estima conveniente que exista el aforamiento como una garanta institucional del mandato representativo, y que el reproche moral del funcionario elegido sin existencia de incidencia penal o poltica deba ser apreciado por el ciudadano en las urnas. Este Tribunal Constitucional aprecia que en los ltimos aos se han dado reformas legislativas con el fin de evitar que las prerrogativas de los congresistas, personales o institucionales, sean empleadas como un mecanismo que evite el accionar de la justicia en el caso que el congresista haya incurrido en un delito comn o de funcin; sin embargo no cabe duda que el reproche moral, que no tiene espacio en el mbito de lo penal, sobre todo si se entiende que este atiende al principio de intervencin mnima, es la ltima ratio. En efecto, este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. 00026-2006-PI/TC ha tenido la oportunidad de pronunciarse a propsito de la impugnacin del artculo 16 del Reglamento del Congreso de la Repblica que regula el procedimiento para el levantamiento de la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria. En aquella ocasin se pronunci sobre el mandato legislativo en atencin a los deberes y derechos de los

congresistas como pilar para el sostn de las prerrogativas entendidas como garantas para el ejercicio de la funcin de representacin, tanto desde la dimensin personal como desde la dimensin funcional institucional. El mandato representativo expresado en el artculo implica que si bien el congresista no responde directamente al grupo de poblacin que lo eligi, puesto que (...) aunque ni el pueblo en su conjunto, ni sus electores uno por uno, pueden darle instrucciones, sin duda responde polticamente ante el correspondiente grupo de referencia al que debe su mandato (...). de una ejecutoria correcta y ajustada a los intereses en juego (cfr. STC 00026-2006-PI/TC, fundamento 9 y Scheneider, Juan P. El rgimen parlamentario. En: Benda, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2001. 2 Ed. p. 342), tiene, no obstante, una enorme responsabilidad con la nacin en su conjunto, ya que como bien lo ha expresado el artculo 45, todo poder proviene del pueblo, y claro est, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y la ley establecen. Es entonces que, siempre dentro del marco del ejercicio del mandato representativo como manifestacin del poder, los altos funcionarios, entre los que se encuentran los Congresistas del la Repblica, estn protegidos ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales. Por ello, en la Constitucin se han establecido diversas formas de proteccin, como la exencin de arresto y juzgamiento para los congresistas, la irresponsabilidad ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones (inmunidad e inviolabilidad: artculo 93) y la acusacin constitucional por delitos de funcin o infraccin constitucional (antejuicio y juicio poltico: artculos 99 y 100); sin embargo, la vida en democracia exige que las prerrogativas o garantas que asuman estos altos funcionarios se compatibilicen con otros bienes e intereses que la propia Constitucin y la sociedad buscan. Es por ello que la proteccin para estos funcionarios debe guardar coherencia con la igualdad que tienen con el resto de peruanos, tal como est reconocida en la Constitucin (artculo 2, inciso 2). Slo en la medida que la prerrogativa proteja a la persona por la funcin que cumple en la sociedad, podr ser aceptado algn tipo de proteccin especial desde el punto de vista constitucional". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 22 a 27)

4.

"[La tipologa de las decisiones del Tribunal Constitucional] conforme hemos sealado () encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin". (Exp. 00023-2007-AI FJ 20)

5.

"Se debe atender que dado que al Congreso le asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes (artculo 93 de la Constitucin), de modo tal que slo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), primero, cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin; y, segundo, cuando haya sido acreditada fehacientemente la infraccin constitucional directa o indirecta de la(s) norma(s) impugnada(s) por la parte demandante, en quien recae la carga de la prueba de la sustanciacin en el proceso de dicha invalidez". (Exp. 00009-2007-AI FJ 13)

6.

"... la Resolucin Legislativa del Congreso N 003-2001-CR, que inhabilita a las recurrentes, es un acto parlamentario con efectos particulares. Este tipo de fuentes normativas con rango de ley no tienen parte considerativa sino solo resolutiva, como los textos legales, porque la fundamentacin de la sancin consta en el Informe Final de la Acusacin Constitucional que se debate y aprueba en el Pleno del Congreso de la Repblica. Al respecto, este Colegiado ha admitido la figura de la motivacin por remisin. En el caso concreto, existiendo la debida fundamentacin de la sancin en el Informe Final de la acusacin constitucional, el Tribunal Constitucional estima que no se ha afectado el derecho fundamental al debido proceso en su manifestacin de la debida motivacin". (Exp. 03593-2006-AA FJ 22)

7.

Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria esta destinada fundamentalmente a la constitucin y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garanta institucional del Parlamento que protege la funcin congresal y a1 propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional. Pero, qu significa que sea la inmunidad parlamentaria una garanta institucional para el funcionamiento del Parlamento? Una garanta institucional es, tal como lo ha dejado establecido el fundamento 53 de la sentencia del Expediente N 0050-2004-AI/TC, 005 1 -2004- AI/TC, 0004-2005- AI/TC, 0007-2005- AI/TC y 00092005- AI/TC, (...) una frmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones. Esto supone que (...) no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstico de la garanta institucional". Por tales razones, para que funcione correctamente el Parlamento es necesario dotarlo de ciertos mecanismos que as lo permitan. Y uno de ellos es, precisamente, la inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation, adems de la ya nombrada inviolabilidad de voto y opiniones (freedom from speech). (Exp. 00026-2006-AI FJ 15,16) no es inconstitucional per se la interpretacin estricta que el propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y que tiene visos de ser una cuestin poltica no justiciable, ya que se trata de situaciones de excepcin. Consecuentemente, este Colegiado estima que, conforme a1 articulo 93 de la Constitucin, caben las dos posibilidades de proteccin (inmunidad de proceso amplia y estricta), y que corresponde a1 Congreso de la Republica adoptar cualquiera de ellas conforme a la natural evolucin de las instituciones parlamentarias y a1 fin constitucional que se persigue Lo que ocurre es que la extensin de la proteccin (todo proceso penal independientemente del momento de su inicio o solo los procesos penales iniciados con posterioridad a la eleccin) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el legislador ordinario tiene un amplio margen de regulacin. Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposicin cuestionada es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo afirmativo o negativo del articulo 93 de la Constitucin, con relacin a si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anteriores a la eleccin, la frase restante de la clusula seala lo siguiente: la proteccin se da (...) desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones (). Puede entenderse, entonces, que la modificacin del mencionado segundo prrafo culo 16 del Reglamento no contradice lo que tal norma expresa. (Exp. 00026-2006-AI FJ 27)

8.

9.

"... como seala Pedro de Vega, si la esencia de la poltica parlamentaria es la deliberacin, y sta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del sistema. Y por ello, si bien el artculo 93 de la Constitucin dispone que los congresistas representan a la Nacin, a rengln seguido prev que `no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un rgano con capacidad autnoma e independiente de decisin, previa deliberacin; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino generales (politics)". (Exp. 00030-2005-AI FJ 7)

10. "Los representantes a Congreso no estn sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligacin de desempear sus funciones con sujecin a directivas o consignas de los grupos de poder o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la representacin parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los congresistas, olvidando programas partidarios, por los que vot el pueblo, acten rebasando los lmites que impone la tica poltica. En muchos perodos de la Repblica se han producido migraciones de miembros del Congreso de un sector poltico a otro; en algunas ocasiones excepcionales- por causa de servir mejor los intereses nacionales o locales. La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y menos abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones polticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a otros y, por lo tanto, la votacin final refleje la opinin de la mayora (o de la unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica objetar el comportamiento del congresista.

El transfuguismo. Distinto es el caso de los trnsfugas. Elegidos para defender determinados programas y mantener una lnea poltica a la cual adhieren los electores, los representantes al Congreso como est acreditado documentalmente- celebran compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente. Los trnsfugas no slo vulneran el principio de representacin proporcional y coadyuvan a formar mayoras ficticias en el Congreso (tambin puede ocurrir en otros espacios de representacin), sino que atentan contra la moral pblica y crean la desesperanza y la indignacin de los ciudadanos. Es difcil legislar sobre esta temtica. Pero hay que hacerlo. Los partidos polticos deben tener potestad para someter a consulta popular (referndum revocatorio) a los congresistas que actan deslealmente. Si se produce la revocacin, debe ingresar el accesitario a efecto de que no se desequilibre la representacin proporcional. Si el sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva eleccin" (Del fundamento del Voto del Magistrado Alva Orlandini). (Exp. 00030-2005-AI FJ 1)

11. ... Los Congresistas gozan tambin de la inmunidad parlamentaria prevista en el ltimo prrafo del artculo 93 de la Constitucin y cuyo procedimiento de levantamiento se encuentra regulado en el artculo 16 del Reglamento del Congreso. Se trata de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la acusacin, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado.... (Exp. 00006-2003-AI FJ 6)

12. ... al analizar los documentos policiales que obran de fojas nueve a diecisiete del expediente, se aprecia que la detencin del Congresista beneficiario se produjo en situacin de flagrancia delictiva y que fue puesto, en el trmino de la distancia, a disposicin del Congreso de la Repblica, conforme lo establece el artculo 93, tercer prrafo, de la Constitucin Poltica del Estado.... (Exp. 00509-2001-HC FJ 2)

Reglamento del Congreso


Reglamento del Congreso Organizacin interna Autonoma

94. El Congreso elabora y aprueba su Reglamento,


que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisin Permanente y en las dems comisiones; establece la organizacin y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 80, 95, 96, 101, 108, 13, 135 y 136. Reglamento del Congreso: Art. 38. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.1.a. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 21.1. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 115 y 116. Constitucin de 1979: Art. 177. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"Con relacin al Reglamento del Congreso de la Repblica y su reconocimiento como fuente normativa este Tribunal, refirindose al artculo 94 de la Constitucin Poltica ha establecido que: (...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin (Caso Sesenta y Cinco Congresistas de la Repblica, Exp. N 0006-2003-AI/TC, fundamento 1). En igual sentido se manifest, respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente: (...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al artculo 94 de la Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es pacfico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgnica (Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N0022-2004-AI/TC, fundamento 23). Conviene ahora precisar si la regulacin de la disposicin impugnada, en el extremo en que se establece que se requiere un acuerdo previo de la mitad ms uno del nmero de miembros del Congreso para que se reemplace al congresista que ha sido suspendido en antejuicio poltico sometido a proceso penal o se le ha impuesto mandato de detencin previo levantamiento de su inmunidad parlamentaria y mientras estas situaciones duren, es una materia que deba ser regulada mediante Ley Orgnica desde el mbito de la reserva expuesta en el artculo 106 de la Constitucin. Respecto de la exigencia material establecida en el artculo 106 de la Norma Fundamental este Colegiado estima que no todas las normas contenidas en el Reglamento del Congreso de la Repblica o todas aquellas que el legislador considere incorporar tienen o tendran la naturaleza de Ley Orgnica, sino slo aquellas que tal como se ha estimado supra regulan su estructura y funcionamiento. En este sentido el procedimiento del reemplazo temporal de los congresistas suspendidos tambin temporalmente no atae ni a la organizacin del Congreso ni a sus funciones, por lo que es un asunto que no se encuentra dentro de la esfera del principio de reserva de ley orgnica en este mbito". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 15 a 18)

2.

"El artculo 94 de la Constitucin dispone que: `El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...). Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que: (...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar

que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin. En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente: (...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al artculo 94 de la Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es pacfico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgnica". (Exp. 00047-2004-AI FJ 23,24)

3.

... el artculo 94 de la Constitucin dispone que el Congreso de la Repblica gobierna su economa y sanciona su presupuesto. Por tanto, adems de la preeminencia que tiene el Congreso de la Repblica en el proceso de elaboracin de la Ley de Presupuestaria, por cuanto es el rgano que lo aprueba, la Constitucin tambin le reconoce autonoma presupuestaria. Es decir, de los tres Poderes del Estado, en rigor, el nico que goza de autonoma presupuestaria es el Congreso de la Repblica, porque incluso el Poder Ejecutivo est sujeto a la decisin del Legislativo. (Exp. 00004-2004-CC FJ 28)

4.

... toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin.... (Exp. 00006-2003-AI FJ 1)

Irrenunciabilidad del mandato legislativo


Irrenunciabilidad del Mandato Legislativo Sanciones disciplinarias a los representantes Sancin mxima: 120 das de suspensin

95. El mandato legislativo es irrenunciable.


Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y que implican suspensin de funciones no pueden exceder de ciento veinte das de legislatura.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 41, 94, 96, 99 y 100. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 10. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 14. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 96. Constitucin de 1979: Art. 178. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo III: pginas 2282 y 2291.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"La suspensin temporal de un congresista puede ser impuesta como una medida disciplinaria conforme lo dispone la Constitucin Poltica en su artculo 95 y sta no puede extenderse ms all de 120 das de legislatura. En este sentido la suspensin a que se refiere el artculo 25 del RCR sera inconstitucional si el Parlamento, al apreciar que el hecho o hechos que se imputan legalmente estn previstos como delito, la impone como una sancin. En efecto, bajo esta premisa la sancin impuesta (sin una condena judicial firme) vulnerara el principio de presuncin de inocencia, pues resulta claro que con la sola imputacin de un delito tal presuncin no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaracin judicial inmpugnable de responsabilidad penal. Por otro lado tambin se violentara el principio de divisin de poderes (artculo 43 de la Carta Fundamental). Sin embargo, ello no significa que no sea lcito que el Congreso, respecto del parlamentario que se encuentra sometido a un juicio penal, previo levantamiento de la inmunidad (en caso proceso penal por delitos comunes con mandato de detencin) o como consecuencia del antejuicio (en caso de delito de funcin), pueda decidir si ste contina en el ejercicio de sus funciones, pues es perfectamente lcito que si dicho ejercicio compromete a las tareas constitucionalmente reservadas al Congreso de la Repblica, ste puede ser suspendido temporalmente durante el lapso que dure la realizacin de dicho proceso judicial, caso contrario puede decidir no suspenderlo, de all que el Reglamento del Congreso de la Repblica en su inciso i) del artculo 89 regula que: Luego de la sustentacin del informe y la formulacin de la acusacin constitucional por la Subcomisin Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay o no lugar a la formacin de causa a consecuencia de la acusacin. En el primer caso, el Pleno del Congreso debate y vota, en la misma sesin, si se suspende o no al Congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes funcionales, el cual queda sujeto a juicio segn ley. En el segundo caso, el expediente se archiva". (Exp. 00013-2009-AI FJ 56,57)

2.

... el artculo 95 de la Constitucin tiene por objeto el control del orden y disciplina parlamentaria; planteando para tal efecto la posibilidad de suspensin en la funcin congresal hasta por 120 das de legislatura; en tanto que el artculo 100 tiene por objeto el control de la conducta constitucional del Estado, el cumplimiento regular de los deberes funcionales y sobre la conducta punible de los altos funcionarios de la Repblica; estableciendo por dicho motivo la atribucin a favor del Congreso de la Repblica, de la suspensin del funcionario acusado constitucionalmente hasta por el lapso de diez aos... (Fundamento del voto del Doctor Garca Toma). (Exp. 00825-2003-AA FJ 3)

Facultad de los congresistas de solicitar informes a instituciones pblicas representante a Congreso puede pedir a los Ministros Facultad de solicitar de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al informacin a las Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Entidades Pblicas Superintendencia de Banca y Seguros, a los gobiernos Requisito y responsabilidades locales y a las instituciones que seala la ley, los informes que estime necesarios. El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.

96. Cualquier
LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 82, 84, 87, 94, 95, 119 y 177. Reglamento del Congreso: Arts. 22 inc. b, 32 inc. g. Cdigo Penal: Arts. 242, 245.

Ley Orgnica del Poder Judicial: Art. 82 inc. 17. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 119. Constitucin de 1979: Art. 179. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

... este Colegiado opina que cuando una dependencia del Estado emite una opinin tcnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos constitucionales, a menos que con la emisin de dicho dictamen, se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la funcin que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio. Mientras que en el primer supuesto, se trata de preservar que toda opinin guarde un mnimo de razonabilidad o coherencia a partir de los referentes que proporciona el tipo de funcin dentro de la que dicha opinin especializada se encuentra inmersa (no se podra, por ejemplo, emitir un informe a favor o en contra de algo respecto de lo cual se carece de conocimientos elementales); en el segundo supuesto se trata de garantizar que al momento de emitirse tal pronunciamiento, se observen todas y cada una de las pautas que la ley impone, a fin de que la opinin pueda considerarse adecuadamente emitida... (Expediente 0921-2003-AA/TC, Fundamento Jurdico 5). (Exp. 00921-2003-AA FJ 5)

Comisiones de investigacin
Funcin Fiscalizadora Comparecencia obligatoria Aplicacin de apremios judiciales Acceso a informacin Levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria Excepcin: intimidad personal. Conclusiones no vinculantes

97. El Congreso puede iniciar investigaciones sobre


cualquier asunto de inters pblico. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionales.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 incs. 5, 6 y 7, 94, 96, 102 inc. 2, 139 incs. 2 y 3, 200 inc. 3. Reglamento del Congreso: Arts. 35 inc. b, 88 inc. a. Cdigo Civil: Art. 14. Cdigo Penal: Arts. 154, 369. Cdigo Procesal Civil: Art. 239. Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Art. 18. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 10.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 14. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 119. Constitucin de 1979: Art. 180. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... conforme al artculo 97 de la Constitucin Poltica del Per, el Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de inters pblico. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionales. Que en ese sentido el Tribunal Constitucional estima que la conformacin de la cuestionada Comisin Investigadora e independientemente de las acciones que haya dispuesto en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artculo 97 de la Norma Fundamental no puede suponer, en modo alguno, violacin ni amenaza de violacin de ninguno de los derechos invocados por el actor, y por lo mismo, que tenga incidencia en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, en tanto constituye conforme al antes referido artculo 97 de la Constitucin el ejercicio de una atribucin funcional constitucionalmente reconocida a favor de la emplazada, pretendiendo el actor que se impida el ejercicio de las competencias que le han sido asignadas, conforme as lo reconoce a fojas 138. Que en consecuencia, al apreciarse que la conformacin de la Comisin Investigadora y que las acciones por ella dispuestas en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 97 de la Norma Fundamental no tienen incidencia en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que se invoca, la demanda debe ser desestimada en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional". (Exp. 02404-2011-AA FJ De 4 a 6) "... se ha pronunciado sobre la finalidad de tutelar constitucionalmente el derecho al secreto bancario, en el sentido que no solamente pretende tutelar un aspecto del derecho a la intimidad, sino que pretende, incluso, tutelar la seguridad e integridad personal, ello atendiendo a los altos ndices de criminalidad organizada en nuestro pas. En efecto, en anterior jurisprudencia ha sealado lo siguiente: As pues, mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algn modo, una especie de biografa econmica del individuo, perfilndolo y poniendo en riesgo no slo su derecho a la intimidad en s mismo configurado, sino tambin otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad SSTC Nos 0004-2004-PI/TC, 0011-2004-PI/TC, 0012-2004-PI/TC, 0013-2004-PI/TC, 00142004-PI/TC, 0015-2004-PI/TC (Acumulados), fundamento jurdico N 35). Vale preguntarse, entonces, si el colocar el tipo de instrumento financiero, la entidad financiera en la que se encuentra y el valor de cada uno de ellos forma parte integrante o no del derecho al secreto bancario. En sntesis, determinar si el contar con un instrumento financiero constituye una operacin bancaria protegida mediante el secreto bancario, o si este derecho fundamental tutela solamente las operaciones realizadas con aquel instrumento financiero. En la medida que las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser interpretadas de forma restrictiva y que la opcin a elegir tendr consecuencias en el derecho de acceso a la informacin pblica, este Colegiado estima que el derecho constitucional al secreto bancario tutelara nicamente aquellas operaciones bancarias realizadas, precisamente, con los instrumentos financieros que debern ser mencionados en la seccin primera de las declaraciones juradas, mas no protege los datos del instrumento financiero en s. Con relacin a la informacin detallada de los bienes muebles e inmuebles de los funcionarios y servidores pblicos, este Colegiado considera que, en tanto estos bienes pueden ser registrados y consecuentemente, dicha informacin goza de publicidad registral y puede ser obtenida mediante dichos mecanismos; la disposicin al pblico de dicho extremo de la seccin primera de las declaraciones juradas tampoco constituye una lesin al derecho fundamental a la intimidad personal. Situacin similar se produce respecto de los ingresos y bienes provenientes del sector pblico que deber declarar el funcionario o servidor pblico, ya que dicha informacin debe ser de posible acceso a travs de

2.

los portales de transparencia de la entidad responsable, informacin que deber ser completa y actualizada. As pues, este Colegiado considera que en lo relativo a la difusin de todos aquellos bienes e ingresos provenientes del sector pblico, no se afectara el derecho constitucional a la intimidad personal". (Exp. 04407-2007-HD FJ De 18 a 21)

3.

... el Tribunal Constitucional ha de precisar que la proteccin constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad trminos ambos que aqu se utilizan como sinnimos de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurdicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, pblico o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso slo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin o de una Comisin Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado. A diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepcin.... (Exp. 01219-2003-HD FJ 9)

4.

... las investigaciones efectuadas por el Congreso de la Repblica slo tienen carcter referencial mas no incriminatorio, pues dicho rgano representativo, de conformidad con los artculos 64, inciso b) y 88, incisos f) y g), del Reglamento del Congreso de la Repblica, carece de facultades de juzgamiento penal y, como tal, sus conclusiones y recomendaciones no tienen carcter obligatorio o vinculante respecto de lo que en su momento puedan decidir las autoridades judiciales.... (Exp. 00979-2001-HC FJ 2)

Proteccin por las FF.AA. y por la P.N. del recinto del Congreso
FFAA y PNP a disposicin del Congreso Inviolabilidad del recinto parlamentario

. El Presidente de la Repblica est obligado a poner a disposicin del Congreso los efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional que demande el Presidente del Congreso. Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no pueden ingresar en el recinto del Congreso sino con autorizacin de su propio Presidente.

98

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 118 inc. 4, 166, 167. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 15. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 20. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 21. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 118. Constitucin de 1979: Art. 182.

DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

... al respecto, y en la medida en que lo que reclama el demandante se orienta a que se le reconozca y otorgue las remuneraciones que dej de percibir, tras la disolucin del Congreso acontecida el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos y la instalacin del llamado Congreso Constituyente Democrtico, el uno de noviembre de mil novecientos noventa y tres, este Tribunal se ve en la necesidad de reiterar el criterio que ha sustentado a travs de numerosas ejecutorias constitucionales y, segn el cual, las remuneraciones constituyen la contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado. Que, por consiguiente, y en la medida en que el demandante de la presente causa no ejerci las labores inherentes a su cargo durante el perodo comprendido entre el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos y el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos, no puede solicitar, por lo menos por la presente va del amparo constitucional, la pretensin reclamada.... (Exp. 00108-1996-AA FJ 3)

Acusacin constitucional
Acusacin constitucional por infraccin de la Constitucin o por la comisin de delito cometido en el ejercicio de sus funciones Funcionarios que gozan de esta prerrogativa y su alcance temporal

99.Corresponde

a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 2 inc. 24.d, 80, 82, 90, 93, 94, 100, 101, 104, 108, 110, 113 inc. 5, 114 inc. 2, 119, 134-137, 156, 161, 15 DFT. Reglamento del Congreso: Arts. 43, 88, 89. Ley Orgnica del Poder Judicial: Art. 33. Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Arts. 15, 51, 66. Ley Orgnica de Elecciones: Art. 362. Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura: Arts. 8, 21 inc. c. Ley 27399: Arts. 1, 2. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: Art. 23. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 17. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 10. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 14.1.

Convenio Interamericana contra la Corrupcin: Passim. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Art. 118. Constitucin de 1979: Art. 182. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"La taxatividad no slo se exige a los delitos. Tambin le alcanza a las infracciones constitucionales previstas por el artculo 99 de la Constitucin, tal como suceda en la Ley de Acusacin Constitucional de junio de 1834. Es decir, que exista una clara tipificacin de la conducta (accin u omisin) que genere responsabilidad poltica por infraccin constitucional (juicio poltico), porque si bien es verdad que la infraccin constitucional se sanciona por motivos estrictamente polticos, tambin lo es, en aplicacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad, que dichas infracciones tienen que estar previamente tipificadas. En esta lnea de pensamiento, Bernales Ballesteros destaca que [l]a Constitucin de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relacin de hechos que puedan ser calificados como infracciones constitucionales. Cualquier intento de aplicar una sancin bajo el argumento de cometerse una infraccin constitucional, cuando no hay precisin legal que establezca los alcances de la figura, se encuentra en contradiccin con principios constitucionales, como el que establece que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (art. 2, inc. 24-d de la Constitucin). Principios como ste buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones (La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima, ICS-Rao, 1999, p. 465). De manera similar, Paniagua Corazao seal que [l]a Constitucin no permite acusar y sancionar infracciones constitucionales no tipificadas legalmente. Dice: Artculo 2o., inciso 24 d) Nadie (y, por ende, tampoco los altos funcionarios del Estado) ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. El procesamiento por infracciones constitucionales requiere, pues, la dacin de una ley especfica que tipifique las infracciones constitucionales como infracciones punibles. Y concluye afirmando que [m]ientras ello no ocurra no procede el juicio poltico, porque lo impide la falta de tipicidad de las infracciones constitucionales (Constitucin, democracia y autocracia. Mxico, UNAM, 2004, pp. 126 y 127). c. Infraccin constitucional por la aprobacin de normas inconstitucionales Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser objeto de control parlamentario o de control de constitucionalidad. El primero de ellos es de carcter poltico, lo ejerce el Congreso de la Repblica y es subjetivo, en tanto no existe un canon objetivo y predeterminado de valoracin. El control parlamentario puede ser preventivo: investidura parlamentaria; funcional: pedidos de informes, invitacin a los ministros a informar, estacin de preguntas, dacin de cuenta de decretos legislativos, de decretos de urgencia y de tratados internacionales ejecutivos; o represivo: interpelacin ministerial, mocin de censura y cuestin de confianza, comisiones investigadoras, antejuicio y juicio poltico. Mediante el procedimiento del control poltico, como especifica la Seccin Segunda del Captulo VI del Reglamento del Congreso de la Repblica, el Parlamento ejerce su funcin de control, fiscalizacin y direccin poltica. En cambio, el control de constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo es objetivo, lo ejerce el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional a travs de los procesos constitucionales que tienen por fines esenciales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Cuando se controla la constitucionalidad de una norma con rango de ley, se enjuicia la legitimidad formal y/o material de la norma, ms no el comportamiento de quienes la propusieron, aprobaron, suscribieron o refrendaron. Esto quiere decir que cuando el Tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, de ello no se puede derivar como consecuencia que los altos funcionarios que la propusieron, aprobaron, suscribieron y/o refrendaron cometieron infraccin constitucional. Arribar a una conclusin en contrario desnaturalizara la esencia del control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, que solo tiene

por finalidad garantizar la supremaca de la Constitucin a travs del enjuiciamiento de la norma (validez/invalidez) y no del comportamiento de los altos funcionarios que participaron en su elaboracin o aprobacin. En este sentido, en la STC 00004-2011-PI/TC el Tribunal enfatiz que el control parlamentario no se identifica con lo que es propio del control jurdico. Ello es consecuencia de la naturaleza del rgano que realiza el control y de las tareas que la Constitucin asigna a ste. El Parlamento es un rgano poltico por naturaleza, basado en el mandato representativo, en la eleccin directa de sus representantes y en el sufragio universal, igual, libre y secreto. Refleja en su composicin a todos los sectores (e intereses) de la sociedad [principio del pluralismo] y, en su seno, quienes los representan debaten pblicamente sobre las cuestiones ms trascendentales que conciernen a la res pblica. Cosa distinta es que al amparo o bajo la vigencia de determinadas normas, sean stas constitucionales o no, los funcionarios pblicos cometan delitos. La produccin o creacin de normas inconstitucionales no supone, per se, infraccin a la Constitucin en los trminos del artculo 99 de la Constitucin. Los congresistas no responden ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de su funcin legislativa. Tampoco deben responder el Presidente de la Repblica ni los ministros que aprueban leyes o decretos en el ejercicio de la funcin legislativa que llevan a cabo, segn los procedimientos establecidos en la Constitucin". (Exp. 00156-2012-HC FJ De 13 a 16)

2.

"La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido, ha regulado expresamente que corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas (subrayado agregado). Este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC que el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio Legislativo". (Exp. 03899-2010-HC FJ 3)

3.

"Es bastante sabido que existen dos tipos de procedimientos mediante los cuales se puede acusar a ciertos altos funcionarios del Estado. Estos son el antejuicio poltico y el juicio poltico, que son de distinta naturaleza y alcance. En relacin al antejuicio poltico, el artculo 99 de la Constitucin seala que Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica, a los representantes a Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas (nfasis agregado). Sobre el particular este Tribunal ha precisado que el antejuicio poltico constituye una prerrogativa o privilegio de los altos funcionarios citados en el referido artculo 99 de la Constitucin, que consiste en que no pueden ser procesados -vlidamente- por la jurisdiccin penal ordinaria por la comisin de un delito si antes no han sido sometidos a un procedimiento poltico jurisdiccional ante el Congreso de la Repblica en el que se haya determinado la verosimilitud de los hechos materia de acusacin y que estos se subsuman en uno o ms tipos penales de orden funcional (Exp. N0006-2003-AITC, fundamento 3). Sobre esta base, se concluye que es el Congreso el rgano constitucional encargado -a travs de un procedimiento establecido- de dejar sin efecto el privilegio del alto funcionario y de ponerlo a disposicin de la jurisdiccin penal ordinaria mediante una resolucin acusatoria, acto a partir del cual se puede formalizar denuncia penal y dar inicio al proceso penal. Asimismo este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no puede promover una investigacin a propsito de la supuesta comisin delictiva por parte de un alto funcionario si ste previamente no ha sido objeto de una acusacin constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, as como del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica y de la Ley N 27399 que tambin forman parte del parmetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacan de contenido,

sino que tambin resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso especfico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios pblicos) y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional (Exp. N 04747-2007-PHC/TC, fundamento 6). El artculo 99 de la Constitucin ha establecido un lmite temporal a dicha prerrogativa, fijndole una duracin mxima de hasta cinco aos despus que el alto funcionario haya cesado en las funciones respecto del cual goza del privilegio. Este lmite temporal implica que transcurrido dicho plazo, la prerrogativa del antejuicio se extingue, cesando la prohibicin de no ser denunciados ni sometidos a proceso penal directamente sin que previamente se les haya sometido a un procedimiento ante el Congreso. Sin embargo, surge la interrogante de si vencido dicho plazo el privilegio del antejuicio se extingue de pleno derecho o requiere necesariamente ser decretada por el Congreso de la Repblica. Para responder a tal interrogante debe tenerse presente que el Ministerio Pblico es el rgano constitucional con autonoma funcional, al que, entre otras cosas, le est facultado ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, mientras que al Poder Judicial le corresponde impartir justicia mediante su funcin jurisdiccional, que en materia ordinaria es exclusiva. Teniendo en cuenta que el antejuicio constituye una limitacin a las atribuciones constitucionales que tiene el Ministerio Pblico, pues en este caso no puede actuar de oficio, sino que debe esperar a que el Congreso previo procedimiento dicte una resolucin acusatoria contra el funcionario protegido por dicho privilegio, este Tribunal considera, a la luz de los principios de interpretacin de unidad de la Constitucin y de correccin funcional, que vencido el plazo de 5 aos establecido por el artculo 99 de la Constitucin, dicha prerrogativa se extingue de pleno derecho. Una interpretacin en contrario, esto es, sostener que pese haber transcurrido el plazo en mencin se requiere necesariamente que el Parlamento decrete la extincin del beneficio del antejuicio poltico, supondra a juicio de este Tribunal extender injustificadamente el plazo de vigencia del antejuicio ms all del plazo establecido por el Constituyente, lo que conllevara a extender la limitacin a las atribuciones del Ministerio Pblico, lo cual, dado el caso, s resultara a todas luces inconstitucional. En tal sentido, cuando el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica establece que presentada una denuncia constitucional corresponde a la Sub-Comisin de Acusaciones Constitucionales calificar su admisibilidad y/o procedencia verificando entre otras cosas, si [a] la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si sta se encuentra o no vigente; dicha disposicin no debe ser entendida como que es al Congreso a quien le corresponde decretar si la prerrogativa del antejuicio se ha extinguido en un caso concreto, sino antes bien que a partir de una constatacin de que la prerrogativa ya no se encuentra vigente por haber expirado el plazo establecido por el Constituyente, debe limitarse a rechazar la denuncia constitucional. En definitiva, fenecida la prerrogativa del antejuicio poltico por haber vencido su plazo de vigencia, el funcionario privilegiado puede ser sujeto de una denuncia penal y por tanto puede ser sometido a un proceso penal sin declaracin previa alguna de parte del Congreso de la Repblica". (Exp. 00030-2010-HC FJ De 2 a 4)

4.

"... lo que en puridad pretende el accionante es cuestionar una acusacin constitucional (al beneficiario Javier Villa Stein) por infraccin a la Constitucin al pronunciarse en relacin con un fallo emitido por este Tribunal. Al respecto, la presentacin de una acusacin por la supuesta responsabilidad jurdico-penal del beneficiario en el ejercicio de sus funciones, segn lo dispuesto por el artculo 99. de la misma Constitucin, en concordancia con la sentencia recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, que dispone que el Parlamento, luego de haber sometido a investigacin la denuncia, ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio desde su perspectiva; configura la comisin de un delito en el ejercicio de sus funciones y acta en ejercicio de las funciones como entidad acusadora, por lo que no puede ser materia de un proceso de hbeas corpus. Por consiguiente, no se incide en la libertad personal del beneficiario". (Exp. 01298-2010-HC FJ 3)

5.

"... el antejuicio es la etapa previa a un proceso jurisdiccional que involucra la imputacin y prueba de responsabilidades penales que, si bien son inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propsito habilitar la posterior intervencin del ms alto nivel del Poder Judicial para que la Corte Suprema de justicia pueda asumir competencia respecto a la causa que verse sobre dicha materia y aplique slo sanciones penales cuando corresponda. Al respecto, para este Colegiado, resulta pertinente precisar que el modelo de antejuicio difiere del de juicio poltico, dado que sobre aquel el Parlamento no aplica ninguna sancin al funcionario acusado, sino que se limita a decidir si se habilita o no la competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso respectivo contra el referido funcionario por la comisin de delitos en el ejercicio del cargo. Que en el referido antejuicio no cabe excluir las garantas de un debido proceso, que incluye el derecho de defensa, dado que ningn rgano u organismo pblico puede vulnerar este derecho fundamental, sobre todo cuando en el antejuicio se aplican las reglas que conllevan un procedimiento administrativo. Que relacionado con el fundamento precedente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2001, en el fundamento 77, se prescribe lo siguiente: En cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para

llevar a cabo un juicio poltico, del que derivar la responsabilidad de un funcionario pblico, la Corte estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial y acte en los trminos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolucin del caso que se le somete.(el subrayado es nuestro)". (Exp. 05181-2009-AA FJ De 1 a 3)

6.

" La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la institucin del antejuicio poltico, regulando expresamente que corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas. Al respecto, este Colegiado en la sentencia recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, Caso 65 Congresistas de la Repblica, al referirse a esta institucin seal que (...) en el antejuicio slo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal. De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio Legislativo. El procedimiento de acusacin constitucional contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro cuando dicho artculo, ab initio, establece que [...] mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica. [...]. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto principal es la proscripcin del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin penal si no se cumple con este requisito sine qua non; mucho menos en virtud de lo establecido por nuestra propia ley fundamental en su artculo 159, que a la letra dice corresponde al Ministerio Pblico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades, que en virtud del principio de unidad de la Constitucin, la Norma Fundamental no puede ser interpretada aislada y literalmente, sino por el contrario, asumindola como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de acuerdo con el contenido del principio de concordancia prctica, toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). Por otra parte, este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente 0006-2003-PI/TC antes aludida manifest que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algn grado de interferencia con la independencia y autonoma de los poderes pblicos encargados, por antonomasia, de la persecucin e investigacin del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupacin lo expuesto en el tercer y quinto prrafo del artculo 100 de la Constitucin. El primer prrafo establece: En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula

denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente. Por su parte, el tercero prev: Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso. El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrtico de derecho: la separacin de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboracin y fiscalizacin entre los poderes pblicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organizacin del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonoma que corresponde al Ministerio Pblico en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitucin le ha conferido en su artculo 159; menos an puede aceptarse la limitacin de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la funcin jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artculo 139), la que, desde luego, alcanza tambin al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instruccin y de conducir la etapa investigativa del proceso. Por lo expuesto, este Tribunal reitera la recomendacin al Congreso de la Repblica para que, sobre este tema, realice la reforma constitucional correspondiente. Finalmente, aun cuando en anterior oportunidad se pueda interpretar que este Tribunal ha considerado que se requiere de una acusacin constitucional para que el Ministerio Pblico pueda realizar diligencias preliminares de investigacin a los altos funcionarios comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin por la supuesta comisin de delitos, este Colegiado cumple con aclarar que la prerrogativa del antejuicio no es de recibo en esta etapa preliminar a cargo del Ministerio Pblico, toda vez que conforme lo establece el artculo 159 de la Constitucin Poltica tal entidad se encuentra facultada para conducir la investigacin del delito y, dado el caso, presentar la denuncia constitucional contra los altos funcionarios del Estado tal como se establece el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Por tanto, ser en el procedimiento de la apreciacin de la denuncia constitucional interpuesta por el Ministerio Pblico al amparo del artculo 89 que el Parlamento determinar la verosimilitud de los hechos materia de la denuncia, as como la subsuncin de ellos en los tipos penales establecidos legalmente, descartando aquellas que estuvieran sustentadas en mviles polticos". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 40 a 46)

7.

"... tanto de su configuracin normativa, como el desarrollo jurisprudencial, existen dos materias por las cuales es posible que los Congresistas de la Repblica puedan ejercer la atribucin constitucional de la acusacin constitucional; nos estamos refiriendo a: a) La infraccin a la Constitucin; y, b) Comisin de delito en el ejercicio de sus funciones. El anlisis que se har en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia recaer nicamente sobre el segundo de ellos, por ser este uno de los fundamentos por los que el recurrente esgrime el presente proceso constitucional de la libertad. En este excurso de razonamiento, este Tribunal considera necesario establecer que la prerrogativa del antejuicio poltico o, si se quiere, el procedimiento de acusacin constitucional, es una institucin jurdicopoltica que se instaura por la comisin de un delito en el ejercicio de sus funciones, mas no est diseado o configurado respecto de la comisin de delitos comunes. En otras palabras, la prerrogativa del antejuicio poltico no resulta aplicable a los altos funcionarios del Estado en todos los mbitos de su vida, incluyendo la privada, sino slo para aquellos casos en los que la conducta delictiva sea consecuencia de actos propios de su cargo (como por ejemplo peculado, cohecho, etc). Sostener lo contrario, sera afirmar que si uno de los altos funcionarios a los que hace referencia el artculo 99 de la Constitucin atenta contra la vida de su cnyuge, ste tendra derecho al antejuicio poltico por el cargo que ostenta, lo que a juicio de este Colegiado es incongruente con el thelos de la institucin jurdica bajo anlisis". (Exp. 03509-2009-HC FJ 9,10)

8.

"... tambin la Constitucin reconoce, en los artculos 99 y 100, respectivamente, que corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso a los Vocales de la Corte Suprema por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en ejercicio de sus funciones; as como que corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, destituirlos sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que es posible afirmar que la Constitucin, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la Repblica para imponer la sancin de destitucin a los vocales supremos; y, por otro, atribuye tambin al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitucin. Quiere ello decir que hay una contradiccin interna en la Constitucin? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitucin, en tanto norma jurdico-poltica, es una unidad

principio de unidad de la Constitucin, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitucin ha reconocido tanto al Congreso como al CNM principio de concordancia prctica y correccin funcional. En tal sentido, cabe ahora precisar en qu mbitos ejercen sus facultades de sancin el Congreso de la Repblica y el CNM. Al respecto, el artculo 99 de la Constitucin reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposicin, entre ellos a los Vocales Supremos, por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sancin reconocida al Pleno del Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin, est relacionada con la determinacin de responsabilidades de naturaleza poltica que se derivan de la infraccin de la ley suprema o por la comisin de un delito de funcin. No es ste el mbito en el cual la Constitucin le ha reconocido al CNM potestad de sancionar con destitucin a los Vocales Supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la Repblica tiene competencia para destituir a los Vocales Supremos por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de la funcin, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al CNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el mbito dentro del cual el referido rgano constitucional puede aplicar la sancin de destitucin a los vocales supremos es en el disciplinario (artculo 154.3 de la Constitucin)". (Exp. 02250-2007-AA FJ De 17 a 20)

9.

"La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido, ha regulado expresamente que corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas (subrayado nuestro). Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en su sentencia recada en el Expediente N. 0006-2003AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repblica, al referirse a esta institucin seal que (...) en el antejuicio slo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal. De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio Legislativo. El procedimiento de acusacin constitucional contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro cuando dicho artculo, ab initio, establece que [...] mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica. [...](subrayado nuestro)". (Exp. 04747-2007-HC FJ 2,3)

10. "... es posible advertir en nuestra Carta Fundamental diversos supuestos prohibidos por el constituyente y
que son pasibles de generar en caso de ser violados por los funcionarios sealados en el artculo 99 de la Constitucin- un juicio poltico por infraccin constitucional. En esa lnea, con nimo ilustrativo, podemos considerar como conductas generadoras de infraccin constitucional las siguientes: En el mbito de los deberes hacia el Estado y la Nacin (Ttulo II, Captulo I de la Constitucin) - La rebelin o sedicin cometida por determinada autoridad al arrogarse el poder del Estado que emana del pueblo (artculo 45 de la Constitucin).

- La obediencia a un gobierno usurpador y la obediencia a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y las leyes (Artculo 46 de la Constitucin). En el mbito del rgimen tributario y presupuestal (Ttulo III, captulo IV de la Constitucin) - La expedicin de un decreto de Urgencia que contenga materia tributaria (artculo 74 de la Constitucin). - La aprobacin de operaciones de endeudamiento interno o externo del Estado, fuera del marco de la ley (artculo 75 de la Constitucin). - La aprobacin de la Ley Anual de Presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pblica (artculo 78 de la Constitucin). - La aprobacin de tributos referidos a beneficios o exoneraciones sin haberse recibido el informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas (artculo 79 de la Constitucin). - La negativa de remisin de la Cuenta General de la Repblica dentro del plazo sealado en el artculo 81 de la constitucin (conducta que tambin se encuentra tipificada como delito en el artculo 377 del Cdigo Penal). En el mbito de la estructura del Estado: Poder Legislativo (Ttulo IV, Captulo I de la Constitucin) - El desempeo de un parlamentario como miembro de una comisin parlamentaria de carcter internacional, sin la previa autorizacin del Congreso (artculo 92 de la Constitucin). - La disposicin del ingreso de las fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en el recinto del Congreso, sin la autorizacin del presidente del Congreso (artculo 98 de la Constitucin). En el mbito de la estructura del Estructura del Estado: Consejo de Ministros (Ttulo IV, Captulo V de la Constitucin) - La Gestin, por parte de un ministro, de intereses propios o de terceros, as como el ejercicio de actividad lucrativa, o de intervencin en la direccin o gestin de empresas o asociaciones privadas (artculo 126 de la Constitucin). - El desempeo del encargo de un despacho ministerial, fuera del plazo sealado (artculo 127 de la Constitucin). - La no concurrencia, por parte de todos o alguno de los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos (artculo 131 de la constitucin). En el mbito de un rgimen de excepcin (Ttulo IV, Captulo VII de la Constitucin) - La renuencia de dimisin en el cargo de ministro, a pesar de haberse aprobado el voto de censura o no haberse obtenido el voto de confianza (artculo 132 de la Constitucin). - El decretamiento del estado de emergencia o del estado de sitio por un plazo indeterminado, o fuera del plazo establecido en la Constitucin (artculo 137 de la Constitucin)". (Exp. 03593-2006-AA FJ 8)

11. "... criterio

del demandante, en tanto que era un vocal supremo investido por las prerrogativas previstas en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, su procesamiento penal corresponda ser realizado a travs de un proceso ordinario y no sumario, tal como aconteci en su caso. Este Colegiado no comparte tal argumento. Es verdad que, de conformidad con los artculos 99 y 100 de nuestra Ley Fundamental, los vocales supremos gozan de la prerrogativa del antejuicio poltico; pero ella, por su propia naturaleza de norma de principio, no ha establecido el tipo de procedimiento penal que corresponde para aquellos casos, como el del demandante, en los cuales ha habido una resolucin parlamentaria acusatoria de contenido penal. Siendo ello as, si se considera que el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin garantiza el derecho de que [n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por ley (...), en el caso sub exmine, el delito por el cual el demandante ha sido sentenciado es el delito contra la funcin jurisdiccional en la modalidad de fraude procesal, segn el artculo 2 de la Ley N 26689, que prev que [t]odos los dems delitos previstos en el Cdigo Penal se sujetan al trmite sumario establecido en el Decreto Legislativo N 124; entre ellos el delito cuya comisin se imputa al recurrente. En ese sentido, tampoco el Tribunal Constitucional, en este extremo de la demanda, encuentra que se haya vulnerado el derecho a no ser desviado del procedimiento establecido por ley". (Exp. 05068-2006-HC FJ 9,10) inmunidad parlamentaria opera tan slo respecto de delitos comunes; para los funcionales existe la

12. La

acusacin constitucional, prevista en el articulo 99 de la Constitucin y desarrollada en el articulo 89 del Reglamento del Congreso. (Exp. 00026-2006-AI FJ 14)

13. "Que,

como ya lo ha sealado este Colegiado, en virtud del antejuicio poltico los funcionarios pblicos

sealados en el artculo 99. de la Constitucin Poltica de 1993 tienen el derecho-prerrogativa funcional de no ser procesados penalmente por la jurisdiccin ordinaria si previamente no han sido sometidos a un

procedimiento poltico-jurisdiccional ante el Congreso de la Repblica, el que somete a investigacin la denuncia y, si se determina la existencia de suficientes elementos de juicio que, a su criterio, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de sus funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la referida prerrogativa funcional, suspendindolo en el ejercicio de sus funciones y ponindolo a disposicin de la judicatura penal (STC N 00006-2003-AI/TC, fundamento jurdico N 3). Adems, la prerrogativa que contiene la referida norma constitucional feneci cinco aos despus de concluidas las funciones como Ministro de Estado de Don Carlos Boloa Behr. Que, en ese sentido, el procedimiento de acusacin constitucional mediante el cual se realiza el antejuicio poltico culmina con la expedicin de la resolucin legislativa en la cual conste el acuerdo del Pleno del Congreso de haber lugar a formacin de causa o no. Dicho procedimiento puede ser sometido a revisin si se ha vulnerado alguno de los derechos constitucionales que comprende el debido proceso; sin embargo, el supuesto dao se convierte en irreparable si el dignatario denunciado pierde la prerrogativa funcional antes sealada y es sometido a la jurisdiccin penal. En tal caso, se debe observar la independencia de dicho rgano en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, conforme al mandato constitucional contenido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, el cual, en su segundo prrafo, dispone que 'ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones'". (Exp. 05312-2006-AA FJ 4,5)

14. "De acuerdo con los principios mencionados, es posible afirmar que la Constitucin, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la Repblica para imponer la sancin de destitucin a los vocales supremos; y, por otro, atribuye tambin al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitucin. Quiere ello decir que hay una contradiccin interna en la Constitucin? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitucin, en tanto norma jurdico-poltica, es una unidad principio de unidad de la Constitucin, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitucin ha reconocido tanto al Congreso como al CNM principio de concordancia prctica y correccin funcional. Ahora bien, si ello es as, se debe precisarse en qu mbitos ejercen sus facultades de sancin el Congreso de la Repblica y el CNM. Al respecto, el artculo 99 de la Constitucin reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposicin, entre ellos a los vocales supremos, por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sancin reconocida al Pleno del Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin, est relacionada con la determinacin de responsabilidades de naturaleza poltica que se derivan de la infraccin de la ley suprema o por la comisin de un delito de funcin. No es ste el mbito en el cual la Constitucin le ha reconocido al CNM la potestad de sancionar con destitucin a los vocales supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la Repblica tiene competencia para destituir a los vocales supremos por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de la funcin, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al CNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el mbito dentro del cual el CNM puede aplicar la sancin de destitucin a los vocales supremos es en el disciplinario (artculo 154 inciso 3 de la Constitucin)". (Exp. 05156-2006-AA FJ De 22 a 24)

15. ... Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento, tambin denominada sentencia rima obbligata (de rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenze; interpretative della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que debe interpretarse que el nmero mnimo de votos necesarios para aprobar una acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, es aqul al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad ms uno de su nmero legal de miembros. Tal es la interpretacin que debe darse al inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos casos, considerando que el Congreso declara ha lugar a la formacin de causa, sin participacin de la Comisin Permanente, la votacin favorable deber ser la mitad ms uno del Congreso, sin participacin de la referida Comisin.... (Exp. 00006-2003-AI FJ 12)

16. ... la figura del juicio poltico es totalmente distinta, pues ella constituye un verdadero enjuiciamiento poltico de la conducta de un alto funcionario del Estado, en el cual se efecta un juicio de valoracin, un

juicio de oportunidad o conveniencia poltica sobre determinada actitud o conducta. En nuestra historia constitucional slo ha existido la figura del antejuicio, mientras que el juicio poltico era, hasta la vigencia de la Constitucin de 1993, ajena a nuestra experiencia constitucional. Sin embargo, la nueva Carta Poltica introdujo la figura del juicio poltico el que no ha sido reglamentado por ninguna ley de desarrollo constitucional, sealando cuales son las infracciones constitucionales susceptibles de juicio poltico ni las sanciones correspondientes... (Voto Singular del Magistrado Nugent). (Exp. 00340-1998-AA FJ 5)

LEGISLACIN QUE PRECISA ESTE ARTCULO CONSTITUCIONAL Ley 27399 (El Peruano, 13 de enero de 2001). Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el Artculo 99 de la Constitucin (Parte pertinente).

Artculo 1.- Titular de la investigacin preliminar.- El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos de funcin atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artculo 99 de la Constitucin. El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta) das naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la comisin de los delitos a que se refiere el prrafo precedente, el Fiscal de la Nacin formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia autenticada de los actuados en dicha investigacin. Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos.- Los funcionarios del Estado comprendidos en el Artculo 99 de la Constitucin pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley N 27379. Esta disposicin no es aplicable a los funcionarios mencionados en el primer prrafo del Artculo 93 de la Constitucin. Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el Artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, as como las establecidas en el Artculo 2 de la Ley N 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2). El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas de derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante resolucin motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sin requerir autorizacin judicial. Las subcomisiones investigaciones designadas por la Comisin Permanente, esta ltima o el Pleno del Congreso, segn corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas en el presente artculo, desde el inicio del procedimiento de acusacin constitucional y hasta que se comunique al Fiscal de la Nacin la Resolucin del Congreso que pone fin al procedimiento de acusacin constitucional. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) das naturales despus de publicada la resolucin acusatoria.
.........................................................................................................................................................................

Antejuicio poltico
Antejuicio constitucional Suspensin o inhabilitacin del funcionario acusado Destitucin Derecho de defensa del acusado Acusacin con contenido penal

Sentencia absolutoria Lmites de la denuncia fiscal y del auto apertorio

100.
Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez

aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa por s mismo y con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos. Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.

LEGISLACIN NACIONAL CONCORDANTE Constitucin: Arts. 33 inc. 3, 41, 99, 113 inc. 5, 114 inc. 2, 117, 139 incs. 3 y 4, 154 inc. 3, 157. Reglamento del Congreso: Arts. 15, 25, 55 inc. f, 88 inc. j, 89 inc. i. Cdigo Penal: Art. 10. Ley Orgnica del Poder Judicial: Arts. 33, 34 inc. 4. Ley Orgnica de Elecciones: Art. 10 inc. d. Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura: Arts. 8, 21 inc. c. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: Art. 23. Cdigo Procesal Penal: Art. VIII. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 26435): Art. 17. TRATADOS INTERNACIONALES Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 8.2. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art. 12. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Art. 14.2. ANTECEDENTES Constitucin de 1933: Arts. 121 y 122. Constitucin de 1979: Arts. 183 y 184. DIARIO DE LOS DEBATES Tomo II: pginas 1085 a 1130, 1131 a 1188, 1193 a 1203. Tomo III: pginas 2517, 2562, 2564 a 2567, 2575 y 2576. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

"... el parlamento en el antejuicio no impone al funcionario involucrado ningn tipo de sancin, toda vez que su finalidad es que se proceda a habilitar al funcionario para que pueda ser procesado y su eventual responsabilidad penal sea dilucidada en la va ordinaria. En virtud de ello y una vez aprobado el antejuicio, esto es, autorizar la acusacin constitucional contra el funcionario acusado, ste materialmente queda suspendido en el ejercicio de su cargo, quedando as sujeto al rgano jurisdiccional competente, no existiendo sancin alguna por parte del rgano poltico. A fin de sustentar lo explicado, la suspensin del ejercicio de las funciones a quien se le ha levantado la inmunidad parlamentaria o la prerrogativa funcional no significa de ningn modo una sancin por el acto tipificado, como podra suceder cuando se trate de juicio poltico el que podra conllevar la destitucin o inhabilitacin para la funcin pblica. En tal sentido, la suspensin no tiene otro propsito que impedirle

al congresista el ejercicio de esta funcin mientras dure el proceso en sede ordinaria por ser una medida que busca evitar que un funcionario utilice el poder poltico que vino ejerciendo, de modo que excluya cualquier tipo de influencia en el eventual proceso penal que se le vaya a instaurar". (Exp. 05181-2009AA FJ 5)

2.

"Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que la funcin congresal sancionadora, prevista en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, no se limita a aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artculo 99, sino que se extiende a los casos en que, a juicio del Pleno del Congreso, se configuren responsabilidades eminentemente polticas, aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio. Y es que si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la funcin poltico-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn poltica) no lo es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de separacin de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoracin poltica en las decisiones del Poder Judicial. As, en la Carta Fundamental se encuentra constituido el juicio poltico por el que se permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artculo 99, en razn de las infracciones constitucionales de carcter poltico cometidas en el ejercicio de sus funciones, y de encontrarse responsabilidad se autoriza al propio Congreso de la Repblica a sancionarlo e incluso inhabilitarlos para el ejercicio de la funcin pblica. En otras palabras, en el juicio poltico el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso, sancionados por el propio Congreso, por faltas a la Constitucin nica y estrictamente polticas. Claro est la sancin y, en su caso, la inhabilitacin, deber estar enmarcada dentro de los cnones constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto este Colegiado estima que atendiendo a la funcin de control de la constitucionalidad que la Norma Fundamental asigna al Tribunal Constitucional sera recomendables que el Congreso de la Repblica disponga las medidas de reforma normativa pertinentes que regulen un procedimiento abreviado y sumario en el que se faculte al Tribunal Constitucional, a pedido de parte, revisar la constitucionalidad de la medida adoptada, sobre todo si esta contiene como sancin accesoria una inhabilitacin para el ejercicio de los derechos polticos del alto funcionario considerado como infractor de la Constitucin en un juicio poltico, acto que de ser arbitrario sera nulo conforme lo establece el artculo 31 de la Constitucin Poltica del Per. De este modo se garantizara la plena eficacia de los derechos polticos implicados sin que por el paso del tiempo su vulneracin se torne en irreparable en el mbito constitucional, dado que la inhabilitacin podra limitar irrazonablemente la aspiracin del acceso a la funcin pblica como alto funcionario del Estado del ciudadano inhabilitado y con ello limitar el libre ejercicio del pueblo de elegirlo en un proceso electoral". (Exp. 00013-2009-AI FJ De 47 a 49)

3.

"Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que es posible afirmar que la Constitucin, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la Repblica para imponer la sancin de destitucin a los vocales supremos; y, por otro, atribuye tambin al Consejo Nacional de la Magistratura la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitucin. Quiere ello decir que hay una contradiccin interna en la Constitucin? A juicio de este Colegiado, no. Si se considera que la Constitucin, en tanto norma jurdico-poltica, es una unidad principio de unidad de la Constitucin, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la facultad sancionadora que la propia Constitucin ha reconocido tanto al Congreso como al Consejo Nacional de la Magistratura principio de concordancia prctica y correccin funcional". (Exp. 08495-2006-AA FJ 18)

4.

"... cabe ahora precisar en qu mbitos ejercen sus facultades de sancin el Congreso de la Repblica y el Consejo Nacional de la Magistratura. Al respecto, el artculo 99 de la Constitucin reconoce la facultad de acusar a los funcionarios comprendidos en dicha disposicin, entre ellos a los Vocales Supremos, por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sancin reconocida al Pleno del Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin, est relacionada con la determinacin de responsabilidades de naturaleza poltica que se derivan de la infraccin de la ley suprema o por la comisin de un delito de funcin.

No es ste el mbito en el cual la Constitucin le ha reconocido al Consejo Nacional de la Magistratura potestad de sancionar con destitucin a los Vocales Supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la Repblica tiene competencia para destituir a los Vocales Supremos por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de la funcin, es obvio que estos presupuestos no son los que habilitan al Consejo Nacional de la Magistratura para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el mbito dentro del cual el referido rgano constitucional puede aplicar la sancin de destitucin a los vocales supremos es en el disciplinario (artculo 154.3 de la Constitucin)". (Exp. 08495-2006-AA FJ 19,20)

5.

"... si bien es cierto que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no puede promover una investigacin a propsito de la supuesta comisin delictiva por parte de un alto funcionario si ste previamente no ha sido objeto de una acusacin constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, as como del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica y de la Ley N 27399 que tambin forman parte del parmetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacan de contenido, sino que tambin, resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso especfico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios pblicos) y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional". (Exp. 04747-2007-HC FJ 6)

6.

"En el juicio poltico, llevado a cabo por el Congreso de la Repblica, la propia Constitucin es el parmetro normativo para evaluar si alguno de los altos funcionarios, a que se refiere el artculo 99 de la Constitucin, ha cometido o no una infraccin contra ella. En efecto, la tarea del Congreso de la Repblica consiste en determinar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si los hechos denunciados en un juicio poltico constituyen o no una infraccin de la Constitucin. Tal atribucin no solo le ha sido conferida al Congreso de la Repblica, por los artculos 99 y 100 de la Constitucin, sino tambin por el artculo 102 inciso 2 de la misma norma suprema que le impone el deber de velar por el respeto de la Constitucin y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Para el caso particular del juicio poltico tal responsabilidad no es otra que la poltica. Por tanto, as como en el caso de un delito el juez penal debe hacer una tarea de subsuncin de los hechos en el tipo penal establecido en la ley, en el caso del juicio poltico el Congreso de la Repblica tiene la tarea de encuadrar los hechos y establecer su relacin directa con la norma constitucional pertinente, a fin de configurar la infraccin constitucional, segn el caso. En el mismo sentido, cabe sealar que la propia Constitucin es la que prev expresamente las sanciones que puede imponer el Congreso de la Repblica por infraccin de la Constitucin, pudiendo suspender, inhabilitar y destituir a los funcionarios comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin. Pero la propia Norma Fundamental ha previsto ciertos parmetros para la imposicin de las sanciones. En efecto, por ejemplo, la inhabilitacin solo tendr una duracin mxima de diez aos. Es claro que bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y atendiendo a la gravedad, circunstancias y otros factores, el Congreso de la Repblica determinar la sancin a imponer y de ser el caso la duracin de la suspensin o inhabilitacin. Por tanto, el Tribunal Constitucional no encuentra violacin al principio de legalidad". (Exp. 03593-2006-AA FJ 9,10)

7.

"... el trmite parlamentario en el antejuicio poltico suspende la prescripcin penal. En efecto, de acuerdo con el artculo 84 del Cdigo Penal, [s]i el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido. En el caso concreto, dado que el recurrente gozaba de la prerrogativa del antejuicio poltico, es evidente que aquel era un trmite indispensable, como paso previo, para que se diera inicio al proceso penal. Por ello, relevndose de realizar mayor argumentacin al respecto debido a la claridad en este extremo, el Tribunal Constitucional estima pertinente remitir a la sentencia de hbeas corpus de segundo grado, la

cual seala (fojas 496 reverso): (...) si los hechos investigados ocurrieron el 14 de mayo de 1997, y antes de iniciado el proceso penal deba llevarse a cabo el Antejuicio Poltico en el Congreso de la Repblica, que constituye una cuestin que implica un procedimiento distinto y que por ende constituye un motivo de suspensin del plazo prescriptorio, durante el periodo comprendido en la denuncia formalizada por la Fiscala de la Nacin de fojas sesenticinco y siguientes, estos son, 08 de marzo de 1998 en que se expidi el Dictamen Acusatorio de la Subcomisin encargada de la Acusacin Constitucional, en los trminos aprobados por el Pleno del Congreso de la Repblica de fecha 03 de diciembre de 1998 (en cuyo intern oper la suspensin del plazo de la prescripcin durante 8 meses y 25 das), reinicindose el conteo del plazo en esta ltima fecha, por lo que al momento de emisin de la sentencia de vista (el diez de setiembre de dos mil tres) slo haban transcurrido cinco aos seis meses y veintinueve das (lo que se colige de la sumatoria del plazo transcurrido desde la fecha de comisin de los hechos hasta el da en que se inici la suspensin acotada y el plazo transcurrido despus [de] finalizado el periodo de suspensin hasta el momento de la sentencia de vista); por consiguiente no se encontraba prescrita la accin penal y el Estado no perdi su facultad punitiva y, con ello, la posibilidad de investigar y sancionar". (Exp. 05068-2006-HC FJ 12,13)

8.

"Para que lo altos funcionarios ejerzan el poder de la manera ms adecuada, se ha credo conveniente protegerlos ante cualquier tipo de ataques injustificados que, puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales. En el texto constitucional se han establecido diversas formas de inmunidad para los detentadores del poder, como la exencin de arresto y juzgamiento para los congresistas (articulo 93), la acusacin constitucional por delitos de funcin o infraccin constitucional (articulos 99 y 100), entre otras". (Exp. 00026-2006-AI FJ 2)

9.

Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito indispensable para ser pasible de la sancin de inhabilitacin, prevista en el artculo 100 de la Constitucin, el ser uno de los funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber ocupado el cargo pblico. Ello es an ms evidente en el caso del Presidente de la Repblica, pues, de acuerdo con el artculo 117 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica slo puede ser acusado, durante su mandato, por traicin a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisin de otros delitos e infracciones constitucionales tendrn lugar, evidentemente, una vez que el Presidente de la Repblica ha concluido su mandato constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la Repblica de acuerdo con el artculo 113 de la Constitucin Poltica...corresponde analizar, propiamente, el contendido de la sancin de inhabilitacin poltica que impone el Congreso a un funcionario pblico. En este sentido es del caso analizar cul es el contenido de esta sancin y cules son sus alcances. En principio cabe sealar que la inhabilitacin poltica es una sancin poltica discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la Repblica. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitacin penal (prevista en el artculo 36 del Cdigo Penal) y a la inhabilitacin administrativa (segn establece el artculo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artculo 159 de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Pblico), las cuales son de carcter estrictamente jurdicos. En tal sentido la inhabilitacin poltica es una sancin poltica que impone el Congreso de la Repblica a los ms altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin y por los delitos competidos en el ejercicio de sus funciones, los mismos que slo comportan una restriccin en el ejercicio de los derechos polticos del funcionario que sea sancionado. La inhabilitacin poltica despliega sus efectos sobre los derechos polticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formacin y direccin de las actividades del Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida poltica y pblica. Ahora bien, la inhabilitacin poltica incide sobre estos derechos en dos mbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitacin impiden al funcionario pblico sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participacin y el derecho a fundar, organizar,

pertenecer o representar a una organizacin o partido poltico, movimiento o alianza. Dentro del mbito temporal, el Congreso de la Repblica puede inhabilitar al funcionario pblico hasta por diez aos(artculo 100 de la Constitucin), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los lmites que establece la Constitucin y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedar inhabilitado para ejercer sus derechos polticos. Para el Tribunal Constitucional, esta limitacin en el ejercicio de toda funcin pblica no afecta al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, porque su imposicin es razonable y proporcional al dao constitucional cometido. Atribucin que el poder constituyente le otorga al Congreso de la Repblica en la Constitucin Poltica, en tanto que l ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una funcin de tutela de los principios y valores democrticos. (Exp. 03760-2004-AA FJ De 16 a 21, 10)

10. ... la funcin congresal sancionadora, prevista en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin,
no slo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artculo 99, sino tambin en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente polticas, aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio. Y es que si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la funcin poltico-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn poltica) no lo es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de separacin de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoracin poltica en las decisiones del Poder Judicial. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino tambin el juicio poltico, esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artculo 99, en razn de las faltas polticas cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de retirar el poder de quien hace mal uso de l e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que se lo denomina juicio poltico [...] porque no es un juicio penal; en l no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situacin de gobierno como inconveniente para el Estado. (Manual de Derecho constitucional argentino, Ediar, 1986, p. 612). Esa es la manera como se debe interpretar la previsin constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios pblicos por infraccin de la Constitucin. Y es que toda falta poltica en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razn del despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.... (Exp. 00006-2003-AI FJ 18,19)

11. ...

este Colegiado observa con preocupacin lo expuesto en el tercer y quinto prrafo del artculo 100

de la Constitucin... El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrtico de derecho: la separacin de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboracin y fiscalizacin entre los poderes pblicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organizacin del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonoma que corresponde al Ministerio Pblico en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitucin le ha conferido en su artculo 159; menos an puede aceptarse la limitacin de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la funcin jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artculo 139), la que, desde luego, alcanza tambin al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instruccin y de conducir la etapa investigativa del proceso. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a realizar la reforma constitucional correspondiente.... (Exp. 00006-2003-AI FJ 17)

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