Dir Const e TGE - Apostila Completa - PUC - 16022007

Notas de Aula de Direito Constitucional
Onofre Alves Batista Jnior

Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa Doutor em Direito pela UFMG
PARTE 1 - TEORIA GERAL DO ESTADO I - INTRODUO No h Estado sem Constituio 1) Noes Iniciais: 1.1) Estado - Pas (sentido geogrfico) - Nao (sentimento). No h Estado sem Constituio Estado (noo inicial): (RAMF) unidade do mundo, com personalidade jurdica de direito internacional. (CRB) uma organizao complexa (fato social e fenmeno normativo). Elementos: Humano (povo); geogrfico (territrio); poltico (poder). 1.2) Direito Natural: conjunto de princpios, origem divina, anterior e superior ao Estado, carter norteador, sem fora coercitiva. Direito Positivo: conjunto de normas, obra humana, conseqncia do Estado, carter obrigatrio, fora coercitiva. Princpios constitucionais valores (mundo real) que ingressaram pelo direito positivo no mundo jurdico (normas princpios) (RAMF): direito natural que virou norma. Direito Pblico: Ulpiano: quando interessa ao Estado. Ferrara: Doutrina da Posio de Ferrara quando o Estado est presente e em posio de supremacia. Direito Privado, portanto: posio de igualdade e/ou Estado no est presente. 1.3 - Direito Pblico: a Internacional b Interno: Constitucional, Administrativo, Financeiro, Tributrio, Penal, Econmico, Processual, Menor, Trabalho, ... (RAMF) Direito Constitucional pode ser Geral, Especial e Comparado. DC GERAL TGE direito constitucional do mundo (base); DC ESPECIAL estudo de dada Constituio; DC COMPARADO estudo comparativo de duas ou mais Constituies. Privado: a Internacional Ex: divrcio de uma brasileira e um americano, casados na ndia e que vivem no Marrocos. b - Interno: Civil, Comercial.
2) Teoria Geral do Estado disciplina de sntese (sistematiza conhecimentos jurdicos, sociolgicos, polticos, histricos, econmicos, antropolgicos, psicolgicos vale-se desses conhecimentos para compreender e aperfeioar o Estado); - S aparece como disciplina no sc. XIX; - Alia realidade prtica com conceitos filosficos busca conhecer a realidade para se chegar a um Estado Ideal. Plato, Aristteles e Ccero: no separavam bem realidade observada da idealizada (colhiam fatos e faziam uma comparao de dados histricos). Santo Agostinho, Santo Toms de Aquino: tentam justificar a ordem existente com razes teolgicas. 1
Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

Maquiavel:
estudos a partir da realidade, sem se esquecer de valores morais e religiosos; abandono de fundamentos teolgicos; conjugou diversas pocas e da chegou a generalizaes universais; comeou a estudar a organizao e atuao do Estado, como senhor supremo do indivduo; enfoque objetivo dos fatos polticos; estudou o PODER as condies necessrias para a conquista e manuteno do poder; grande revoluo (1469 a 1527) obra bsica: O prncipe. Sua obra sofreu deturpaes e restries.
Hobbes, Locke, Mostesquieu, Rousseau: influncia do direito natural; busca do fundamento do poder poltico na natureza humana e vida social. Gerber (sistematizao de fenmenos polticos), Jellinek (criao da TGE): sculo XIX. Direito Poltico (Marcello Caetano), Cincias Polticas (nome usado nos USA, Espanha, Frana, Jorge Miranda, Paulo Bonavides), Dir. Constitucional I (para uns o objeto distinto); Doutrina do Estado (Itlia), TGE (Alemanha, Portugal, Brasil). Para (CRB): Cincias Polticas estuda fenmenos polticos de maneira mais concreta, mais emprica; TGE trata o Estado de forma mais abstrata, buscando uma viso mais geral. (DAD) conhecimento do Estado; o estudo do Estado sob todos os aspectos (origem, organizao, funcionamento, finalidades), compreendendo tudo o que existe no Estado e nele influi. (CRB) a TGE tem como finalidade precpua o estudo do Estado, de todos os seus elementos e fatos polticos para assim conseguir o seu aperfeioamento. No tem por objeto de estudo um Estado em particular, mas vrios, e seus elementos comuns: territrio, poder, povo. Cincias Polticas (Jorge Miranda) estuda o fenmeno poltico em si, as estruturas governativas e as estruturas de participao poltica; estuda e tenta reconstituir os sistemas de poder. Objeto das cincias polticas (Paulo Bonavides) estudo dos acontecimentos, das instituies e das idias polticas, referido ao passado, ao presente e s possibilidades futuras. Crtica de Paulo Bonavides alguns autores abraam o Estado como fonte primria, no enxergando os demais grupos sociais, nacionais ou internacionais (da, para ele, o nome deve ser Cincias Polticas) . * Cincias (Kant) toda srie de conhecimentos sistematizados ou coordenados mediante princpios. * Cincias (PB) determinada ordem de fenmenos em cuja pluralidade se busca um princpio de unidade investigando-se o processo evolutivo, as causas, as circunstncias, as regularidades observadas no campo fenomnico. Cincias da natureza leis naturais, fixas, imutveis, determinismo fsico-mecnico; Cincias da sociedade mudanas, diferenciaes, desenvolvimento. No seu estudo deve-se considerar : variaes O O2 tem esta frmula na Europa ou na ndia o fenmeno social e poltico sofre variaes; mutabilidade de lugar para lugar; de poca para poca penoso se chegar a leis uniformes e invariveis; parcialidade o observador no se coloca neutro; sofre influncias de sua cultura, de seu ambiente, da vida, das emoes. 2 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br
Objeto da TGE:

(PB) O exame das instituies, dos fatos e das idias deve se dar debaixo do trplice aspecto: filosfico, jurdico, sociolgico. Nawiasky anlise tridimensional (tentativa de ultrapassar a anlise unilateral sob um dos aspectos acima ) buscou estudar o Estado como idia, como fato social e como fenmeno jurdico. Prisma filosfico conduz a discusso para proposies respeitantes a origem, essncia, justificao e aos fins do Estado e das demais instituies sociais geradoras do fenmeno do poder (partidos, igreja, sindicatos, associaes internacionais, grupos econmicos, etc.). Prisma sociolgico mais realista, dando prevalncia aos fatos concretos. Grupos, classes sociais, comportamentos, opinio pblica. Max Weber estudos sobre a racionalizao do poder; sobre a influncia e natureza do aparelho burocrtico.. Prisma jurdico Kelsen assimilou o Estado ao Direito; reduz a Cincia Poltica a um corpo de normas (PB). Hipervalorizao do formal chega a banir do Estado todas implicaes de ordem moral, tica, sociolgica, histrica, tentando criar um conceito puro de Estado, agigantando o aspecto formal. Apaga da conscincia dos juristas o sentido de valores. Alemanha Nazista mostra at onde podem chegar as conseqncias de um positivismo normativista.
Cincia do Direito Constitucional considera a sociedade (poltica) atravs das normas que se lhe dirigem; debrua-se sobre a ordem da sociedade e no sobre a sociedade enquanto tal (Jorge Miranda) Assim, enquanto que a Cincia do Direito Constitucional configura o Estado na veste de instituio jurdica, a Cincia Poltica toma-o como sistema de relaes, foras e comportamentos, tendo como fundo o poder ou a interferncia no poder. II - SOCIEDADE ORIGEM DA SOCIEDADE 1) Vida em sociedade benefcios X limitaes. fruto da natureza humana ou ato de escolha ? 2) Idia de Sociedade Natural Antecedentes: Aristteles (sc. IV a.C.) o homem naturalmente um animal poltico seres irracionais: meros agrupamentos formados pelo instinto, pois s o homem possui razo. Ccero (sc. I a. C.) mais do que por necessidades materiais, h uma disposio natural do ser humano pela vida associativa (instinto de sociabilidade). So Toms de Aquino fatores naturais. Vida solitria a exceo: indivduo altamente virtuoso que viva em comunho com a divindade (santos eremitas); anomalia mental ou acidente (ex. naufrgio). Ranelletti a sociedade o produto da conjugao de um simples impulso associativo natural e da cooperao da vontade humana. fato natural determinado pela necessidade (no apenas material) que o homem tem de contar com a cooperao de seus semelhantes ( para se beneficiar das energias, do conhecimento, da produo e da experincia dos outros ).
3) Contratualistas: sociedade produto de um acordo de vontades (contrato hipottico celebrado entre os homens). S a vontade humana justifica a existncia da sociedade (negam o naturalismo). Thomas Moore (Utopia) e Plato (A repblica) apenas idealizaes.

Thomas Hobbes (1588 a 1679) Leviat (1651) o homem vive inicialmente em estado de natureza (desordem) nesse estado os homens so egostas, insaciveis, agressivos guerra de todos contra todos (porque todos aqui so iguais) estado de desconfiana (agredir antes de ser agredido). Nesse ponto interfere a razo humana (momento lgico) que leva a celebrar-se um contrato social estado social. Cada homem deve se esforar pela paz mtua transferncia racional de direitos (contrato). Essa preservao da paz depende da existncia de um Poder Invisvel, que mantenha os homens dentro de limites, por temor pelo castigo. Poder Invisvel Estado (grande e robusto homem artificial). Estabelecida uma sociedade ela deve ser preservada a qualquer custo, da, mesmo se fizer algo errado, a vontade do soberano a lei e a desobedincia injusta Mesmo um mau governo melhor do que o estado de natureza. O poder do governo no deve sofrer limitaes poder soberano (da, soberano e sditos) sugesto clara ao Absolutismo. Locke (1632 a 1704) reao s idias absolutistas. Estado de natureza pacto instituio de um juiz na terra para a soluo dos conflitos (que podia ser retirado pelo povo). Grande influncia na Revoluo Inglesa de 1688 e na Revoluo Americana de 1776. Pela sua formao religiosa, freqentes derivaes para a Teologia, da no defendia plenamente o homem como livre. Montesquieu Do esprito das leis (1748). Homem se sente fraco e atemorizado se associa por desejo de paz, por necessidade, por atrao sexual, desejo de viver em sociedade unido em sociedade o homem se sente forte, a igualdade natural desaparece e o estado de guerra comea (sem um governo a sociedade no pode existir). No meciona expressamente um contrato social mais voltado para a concepo de um Estado ideal e da forma de govern-lo. Rousseau Contrato Social (1762) sensvel influncia na Revoluo Francesa e movimentos tendentes a afirmao de direitos da pessoa humana. O homem nasceu livre e por toda parte est acorrentado . Bondade humana no estado da natureza (o homem s se preocupa com sua conservao) ostculos atentam contra sua conservao no estado natural alienao de seus direitos em prol da comunidade (contrato social). Pensa na forma de coordenar liberdade e fora (forma de associao que possa defendera pessoa e seus bens). Objetivos fundamentais da sociedade: povo como soberano; igualdade; liberdade. Estado corpo moral e coletivo mero executor de decises apenas o conjunto das pessoas associadas defende a vontade geral (interesse comum) e no a vontade de todos (soma dos interesses individuais). Soberania individual inalienvel a liberdade natural e a sociedade deve proteg-la, e no destru-la. Atualmente sociedade resultante de uma necesidade natural do homem, sem se poder excluir a participao da conscincia e da vontade humanas. 4) Sociedade e seus elementos caractersticos: Sociedades simples foram se tornando complexas pluralismo social. Grupo de pessoa sociedade. Sociedade (elementos): finalidade ou valor social ( fim prprio); manifestaes de conjunto ordenadas (para a consecuo do fim); (para tanto se submetem a um) poder social. 5) Finalidade Social:

Deterministas (negam possibilidade de escolha dos fins sociais) predeterminismo (o homem est submetido a leis naturais princpio da causalidade fatores (ordem econmica ou ordem geogrfica ou religiosas) medo de mudana, horror a novidade, desejo de subjugar ou de ser subjugado. Finalistas finalidade social livremente escolhida pelo homem (vontade). Essa finalidade um valor, um bem que todos consentem como tal bem comum. Bem comum busca a criao de condies que permitam a cada um a consecuo de seus fins particulares. Papa Joo XXIII O bem comum consiste no conjunto de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana (no se reduz a interesses materiais interesse). 6) Ordem social e ordem jurdica: Para possibilitar as manifestaes de conjunto (em um determinado sentido) para assegurar uma ao harmnica dos membros da sociedade, preservando a liberdade de todos. As manifestaes de conjunto devem atender a trs requisitos: reiterao, ordem e adequao. Reiterao o bem comum objetivo permanente e de todos; Adequao cada sociedade e indivduo deve ter em conta as possibilidades da realidade social, sem exacerbar a considerao de fatores isolados, tais como na superexaltao da ordem ou grande relevo s necessidades e interesses econmicos. Ordem como conjugar as aes humanas havendo tanta diversidade de preferncias e possibilidades. Como conjugar as aes humanas para um fim comum, mantendo-se a liberdade (unidade na variedade) ? (DAD) porque os movimentos so ordenados, produzindo-se de acordo com determinadas leis Conjunto dessas leis a ordem universal. Ordem da natureza (mundo Fsico) ordem humana (Mundo tico). Kelsen ordem da natureza (princpio da causalidade: se A B ); ordem humana (princpio da imputao: se A B deve ser) a conseqncia pode ocorrer, mas pode haver uma interferncia humana ou natural que faa que ela no ocorra. Ex: roubou deve ir para cadeia.
Garcya Maynez h comportamentos tolerados (causam desagrado apenas) e outros mais graves (que pedem por punies). Unilateralidade da moral (reconhecida por todos como desejvel, geram desagrado, se descumpridas); Bilateralidade da norma jurdica (ou a vtima da ofensa norma ou um terceiro podem obrigar o ofensor a cumpri-la ou aplicar punio) relao de direitos e deveres. Convencionalismos sociais Normas de trato social (decoro, etiqueta, moda, cortesia, etc.) unilateralidade no exigem interioridade como a moral (s impe exterioridades, no se importando com os bons ou maus propsitos do sujeito). Ordem normativa produto da vontade social mesmo assim h indivduos que atuem em desacordo com elas, pelas mais variadas razes da, Seria possvel uma harmonia social espontnea ? Ser desnecessrio um elemento de coero ? O poder possibilita essa harmonizao. 7) Poder Social: Ocorrncia em circunstncias infinitamente variveis. 7.1) Caractersticas gerais: socialidade o poder um fenmeno social e no individual;

bilateralidade sempre uma correlao entre duas ou mais vontades, havendo uma que predomina necessita de vontades submetidas;
7.2) Anarquistas: negam a necessidade de um poder social. Manifestaes iniciais: - Grcia antiga pretendiam viver conforme a natureza, sem se submeter a convenes sociais ou leis; - Cristianismo fraternidade universal condenao de todos os que buscam o poder. So Paulo separa o reino deste mundo do reino de Deus dar a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus firma o dever de obedincia autoridade terrena. Santo Agostinho A nica cidade digna de ser chamada Da cidade de Deus a que tem Cristo como chefe comea a tomar corpo a idia da Igreja assumir o poder temporal para formar o Grande Imprio Cristo Estado nico Cristo universalizao do cristianismo (sem coao social). - Duguit se limita a negar a necessidade e legitimidade do poder. Para ele, se afastada a ordem social nascer a solidariedade. Anarquistas: Godwin, Stirner, Proudhon, Bakunin, Kropotkin. Em linhas gerais, entendem que o homem deveria voltar ao seu estado natural de simpatia e justia instintiva (bondade natural do homem) e para tanto dever-se-ia abolir a autoridade poltica, a propriedade privada e a religio. O Estado oprime e limita (faz os pobres se submeterem aos ricos), da, o Terrorismo e a insurreio so justos. Em geral, adeptos da violncia, e por isso, rompem com Marx vo perdendo adeptos at desaparecer por volta de 1920. A destruio do Estado e das instituies burguesas faria nascer a solidariedade. 7.3) Maioria dos autores o poder necessrio vida social o poder sempre existiu (ou pela fora material, ou pela maior capacidade econmica, ou por vontade de uma divindade). A partir dos Contratualistas o povo como unidade e fonte de direitos e do poder afirmao da existncia de uma vontade geral e de direitos sociais. Da, a conscincia de que o poder se utiliza da fora, sem contudo se confundir com ela. Sculo XIX aspirao de fazer coincidir poder legtimo e poder jurdico. Poder e Direito so fenmenos concomitantes a positivao do Direito depende da existncia de um poder. Nem todo Poder conforme ao Direito. Da, legalidade (conformidade com a lei) diferente de legitimidade (conformidade aos valores sociais). Critrios para aferio da legitimidade (MAX WEBER) trs hipteses de poder legtimo (quanto origem): poder tradicional (monarquias); poder carismtico (lderes autnticos); poder racional (exercido pelas autoridades investidas pela lei aqui melhor se ajustam legalidade e legitimidade quanto origem) O poder pode ser legtimo quanto origem mesmo se exercido contra a sociedade. Georges Burdeau interessa a atuao do poder para se aquilatar a sua legitimidade. O poder uma encarnao do grupo e no uma fora providencial que surge do prprio grupo poder legtimo o poder consentido (para ser legtimo deve haver uma convergncia das aspiraes do grupo e dos objetivos do poder). Se o Governo substitui a vontade dos governados pela dos governantes totalitarismo. Atualmente j se fala em legitimao pela eficincia. O poder, em sntese, necessrio; age concomitantemente com o Direito; passa por um processo de objetivao (isto , d precedncia a vontade da lei, desaparecendo a caracterstica de poder pessoal); aspira

a racionalizao (tende a se despersonalizar e buscar meios sutis de atuao, deixando a coao como forma extrema). Existe uma pluralidade de sociedades (os homens tendem a se agrupar). Duas espcies bsicas de sociedades: sociedades de fins particulares (finalidade definida, voluntariamente escolhida por seus membros); sociedades de fins gerais (objetivo indefinido e genrico busca dar condies para que se busque fins particulares a participao, por vezes, independe da vontade). Sociedades polticas (DAD) todas aquelas que, visando a criar condies para a consecuo dos fins particulares de seus membros, ocupam-se da totalidade das aes humanas, coordenando-as em funo de um fim comum (considera as aes humanas em sua totalidade - todos os fatores -, no as determina, porm). Ex.: famlia, Estado. III - ORIGEM E FORMAO DO ESTADO
1. Estado situao permanente de convivncia e ligada sociedade poltica expresso utilizada pela
primeira vez por Maquiavel para cidades-estado italianas (O prncipe - 1513) do latim status = firme. Para uns, Estado s a sociedade poltica dotada de certas caractersticas bem definidas, aps o sculo XVII . No se d o Estado, para eles, na pluralidade de autonomias do mundo medieval, com o feudalismo, autonomias comunais e corporaes. Para outros, existiu antes, significando todas as sociedades polticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivncia de seus membros. 2. poca do Aparecimento do Estado: 1) Sempre existiu: (como a prpria sociedade) desde que o homem vive na Terra est integrado numa organizao social dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento do grupo. 2) A sociedade existiu sem o Estado por certo tempo : por uma srie de motivos nasce o Estado para atender as necessidades dos grupos sociais. 3) Estado caractersticas bem definidas - Carl Schmidt o conceito de Estado no um conceito geral vlido para todos os tempos, mas um conceito histrico concreto, que surge quando nascem a idia e a prtica da soberania. 3. Formao Originria: (agrupamentos humanos ainda no integrados em Estados). 3.1 Teorias que se baseiam no agregado familiar: Origem Familiar: a famlia primitiva se ampliou e deu origem ao Estado. - matriarcado (promiscuidade ningum sabia quem era a me), - patriarcado (guerreiro mais forte, conquistas). Tradio de um legislador primitivo: Moiss, Solon, Hamurabi. 3.2 Teorias que se baseiam na reunio de indivduos no (necessariamente) parentes: a) Contratualistas: Hobbes (1588 a 1679), Locke (1632 a 1704), Rousseau (1712 a 1778) O Estado deriva da vontade dos homens.
b) Origem Violenta:

b1) Gumplowicz (1838 a 1909) hordas, raptos, pilhagens propriedade fixao b2) Oppenheimer (1864 a 1943) domnio da classe vencedora sobre a classe vencida ordem. A superioridade de fora de um grupo social permite-lhe submeter o mais fraco, nascendo o Estado para regular as relaes entre vencedores e vencidos sua criao teve como finalidade a explorao econmica do grupo vencido . c) Origem em causas econmicas: Plato A Repblica Estado nasce das necessidades do homem para aproveitar os benefcios da diviso do trabalho. Engels o Estado no nasce com a sociedade, mas antes um produto da sociedade, quando ela chega a determinado grau de desenvolvimento tendo em vista a deteriorao da convivncia harmnica por causa da acumulao de riquezas por uns. a instituio que assegura as riquezas individuais contra as tradies comunistas da constituio gentlica. Marx criao artificial da burguesia para dominao do proletariado (pode desaparecer no futuro). d) Origem no desenvolvimento interno da sociedade : Lowie o prprio desenvolvimento espontneo da sociedade d origem ao Estado (qdo. Ela se torna complexa). 4. Formao Derivada: a) Separao de Estados Preexistentes: Fracionamento de colnias Brasil, Argentina. Separao de parte de um Estado movimento separatista (normalmente violento) Ex.: Irlanda; Cingapura (separao pacfica da Malsia) . b) Unio de Estados Preexistentes: usualmente Federao para conservar as caractersticas dos Estados existentes. Ex.: USA, Gr Bretanha, Espanha (Castela e Arago). c) Formas Atpicas: Israel; duas Alemanhas (RDA e RFA). Maneira de se afirmar a criao de um Estado no basta o reconhecimento pelos demais Estados deve apresentar as caractersticas comuns aos Estados, deve ter viabilidade, agir com independncia, manter internamente uma ordem jurdica eficaz. IV - EVOLUO HISTRICA DO ESTADO Naturalmente, os tipos de Estado no tem um curso uniforme, nem cronolgico. 1. Estado Antigo: Teocracia famlia, religio, Estado e organizao econmica formam um todo confuso; o pensamento poltico, religio, moral e filosofia vem sem distino Oriente e Mediterrneo. Marcas Fundamentais: natureza unitria (sem diviso interior, nem territorial, nem de funes) e religiosidade (comportamento social e autoridade fundada em um poder divino confundido, por vezes, com a prpria divindade ou sujeito a especial limitao pela vontade divina veiculada pela classe sacerdotal). 2. Estado Grego: polis X indivduo (importa a polis). Poder descentralizado nas cidades-estado; No incorporava os vencidos em ordem comum; O ideal visado era a autosuficincia da polis. Parcela restrita da populao que tomava decises polticas. 3. Estado Romano:

Roma mantinha caractersticas de cidade-estado, superada pelo avano do cristianismo e pela grande extenso territorial novas formas polticas. Base familiar de participao nas decises (patrcios) outras camadas foram adquirindo direitos (vai integrando e naturalizando povos) vai desaparecendo a superioridade dos romanos runa. 4. Estado Medieval: perodo difcil e instvel Poder disperso em feudos (poder difuso e no concentrado reinos, senhorios, comunas, organizaes religiosas, corporaes de ofcio) sem submisso plena autoridade do Imperador multiplicidade de ordens jurdicas. Ordem precria constante situao de guerra indefinio de fronteiras polticas. (CRB) A partir do momento que comeam a se expandir as esferas de atuao do Poder Pblico e que cresce a complexidade social (e da das decises polticas), torna-se necessrio a concentrao do poder em uma nica instituio o Estado -, Cristianismo: aspirao a universalidade (idia de igualdade entre os homens) considerava desgarrados os no cristos integrao dos cristo em uma nica sociedade poltica (Estado Universal Imprio da Cristandade). Invases dos Brbaros: do norte e do Oriente novos costumes e religies aparecimento de numerosos Estados. Feudalismo: guerras internas dificuldades para o comrcio valoriza-se posse da terra. Confuso entre pblico e privado (vassalagem proprietrios menos poderosos; benefcio ao servo era dado faixa de terra para cultivar) independncia dos proprietrios de terra da autoridade estatal, embora integrados em Estados. 5. 6. Estado Moderno: Marca inicial de alguns: Paz de Westflia (Frana X Alemanha) documentao da existncia de um novo tipo de Estado, com unidade territorial dotada de um poder soberano. Notas Caractersticas do Estado Moderno: elementos essenciais diversidade de opinies. para existncia do Estado
7. Tipologia de Groppali: 1. 2. 3. - Estado Patrimonial Estado como patrimnio do prncipe (exerccio da soberania decorre da propriedade da terra); - Estado de Polcia soberano exercendo discricionariamente o poder pblico em nome do Estado (e no em nome prprio); Estado de Direito poderes disciplinados por regras jurdicas. V - CONCEITO DE ESTADO (PB) O Estado como ordem poltica da Sociedade conhecido desde a antigidade at aos nossos dias . (DAD) a palavra Estado tem sido usada com vrios sentidos. Polis grega Civitas romana idia de Estado reforando o aspecto de personificao do vnculo comunitrio. Imperium romano idia de Estado com reforo da idia de organizao e domnio do poder. Idade Mdia reforo da idia de territrio. (PB) H pensadores que intentam caracterizar o Estado segundo a posio predominantemente filosfica; outros realam o lado jurdico e, por ltimo, no faltam aqueles que levam mais em conta a formulao sociolgica de seu conceito.

Acepo filosfica: Hegel Estado como realidade da idia moral como valor social mais alto, que concilia a contradio Famlia e Sociedade, como instituio acima da qual s est o absoluto. Acepo sociolgica: Oppenheimer instituio social, que um grupo vitorioso imps a um grupo vencido, com o nico fim de organizar o domnio do primeiro sobre o segundo e resguardar-se contra rebelies intestinas e agresses estrangeiras (coao e explorao econmica). Duguit em sentido geral sociedade humana na qual h diferenciao entre governantes e governados; em sentido estrito grupo humano fixado em determinado territrio, onde os mais fortes impe aos mais fracos sua vontade. Jehring o Estado a organizao social do poder de coero ; o Direito, por sua vez, a disciplina da coero. Karl Marx o Estado o poder organizado de uma classe para opresso de outra . Engels uma organizao da respectiva classe exploradora para manuteno de suas condies externas de produo, a saber, para opresso das classes exploradas . Gurvitch o monoplio do poder. Max Weber aquela comunidade humana que, dentro de um determinado territrio, reivindica para si, de maneira bem sucedida, o monoplio da violncia fsica legtima todas formaes polticas so formaes de fora; no passado, a violncia era meio normal dos grupos O Estado como fonte nica de legitimidade para emprego da fora mateiral ou fsica como racionalizao das regras para aplicao da fora. Acepo Jurdica: do primazia ao elemento jurdico, acentuando que todos os demais s se compreendem como componentes do Estado aps sua integrao em uma ordem jurdica. Kant reunio de uma multido vivendo sob as leis do Direito. Del Vecchio crtica idia de Kant, dizendo que se aplicava a uma comuna, provncia ou penitenciria, mas no acrescentou muito sujeito da ordem jurdica na qual se realiza a comunidade de vida de um povo; unidade de um sistema jurdico que tem em si mesmo o prprio centro autnomo e que possuidor da suprema qualidade de pessoa . Burdeau o Estado se forma quando o poder assenta numa institucionalizao e no num homem. Chega-se a esse resultado mediante uma operao jurdica que eu chamo a institucionalizao do Poder despersonalizao do poder poder independente da pessoa do governante. Kelsen Estado como ordem coativa normativa da conduta humana. Jellinek vai fixar o conceito jurdico: corporao territorial dotada de um poder de mando originrio . Corporao: ordenao jurdica de pessoas; corporao territorial; Dotada de poder de mando originrio existindo desde o momento de constituio da corporao, como componente dela. Ranelletti um povo fixado em um territrio e organizado sob um poder supremo e originrio de imprio, para atuar com ao unitria os seus prprios fins coletivos . Poder de imprio poder de mando; Com ao unitria como se fosse uma s pessoa. VI - ELEMENTOS DO ESTADO Ranelletti um povo fixado em um territrio e organizado sob um poder supremo e originrio de imprio, para atuar com ao unitria os seus prprios fins coletivos . Poder de imprio poder de mando; Com ao unitria como se fosse uma s pessoa. Elementos necessrios para a existncia do Estado (diversidade de opinies). (Maioria aceita trs elementos PB, RAMF, etc.)
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Dois elementos materiais:
elemento humano (povo); elemento geogrfico: (territrio).
Um elemento formal: poder (capaz e organizar poltica e juridicamente o Estado). (DAD): territrio, povo, soberania e finalidade. Para ele, a noo de poder est implcita na de soberania (que caracterstica da ordem jurdica); A finalidade poderia aparecer implcita na idia de sociedade poltica, mas h uma finalidade prpria do Estado que peculiar. Para (RAMF), os fins no so elementos constitutivos do Estado; os 3 elementos bastam para constitu-lo, que a busca os seus fins. Estado Governo (RAMF) uma delegao da soberania nacional; o poder pblico, que dar as ordens, que governar, sempre conforme as competncias que lhe foram estabelecidas pela legtima fora geradora (povo) e cujas linhas mestras devero estar na Constituio; so, pois, os rgos que exercem o poder . ELEMENTO HUMANO Sem o elemento humano no h o Estado para ele que o Estado se forma. Populao (Marcello Caetano) conjunto das pessoas que vivam no territrio de um Estado ou mesmo que se achem nele temporariamente.
Para alguns RAMF, no o povo que o elemento do Estado, mas a populao. (RAMF) Populao conjunto de todos os indivduos submetidos, em carter permanente, a uma determinada ordem jurdica e poltica (natos + naturalizados + estrangeiros) a soma dos indivduos (ndios, menores, etc.) em um determinado territrio, natos, naturalizados e estrangeiros com nimo de permanecer (no o turista ou o bolsista). Nada revela quanto ao vnculo jurdico entre Estado e pessoa. No tem sentido jurdico, embora estrangeiros e aptridas, no territrio, estejam sob o poder de regulao do Estado. Nao comunidade de base histrico-cultural. No se apia em vnculos jurdicos; no coincide com quem se sujeita ao poder estatal; da, problemas das minorias. Sentimento nacional (variantes diversas). a) Ascendncia comum parentesco rcico (ex.: Nacional Socialismo) b) Cultura comum comunidade cultural no decurso da histria. Lngua comum; religio; moral social, costumes, usos e hbitos. c) Destino poltico comum Ex.: ingls e americano mesma ascendncia, mesma lngua e religio sentem-se naes diferentes fatores sociopsicolgicos conscincia nacional comum. d) Sentimento de afinidade tica fenmeno complexo e varivel componente subjetiva. Povo (da necessidade de se estabelecer uma ) disciplina jurdica. Grcia cidado: membro ativo da sociedade poltica (polis) homem livre no dotados de direito poltico escravos. Revolues do sculo XVIII idia de povo livre da noo de classe. Povo conjunto de cidados do Estado. (DAD) conjunto de indivduos que, atravs de um momento jurdico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vnculo jurdico de carter permanente, participando da formao da vontade do Estado e do exerccio do poder soberano conjunto de cidados do Estado.
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(RAMF) povo a parcela politicamente ativa da populao . (PB) o corpo eleitoral. Friedrich Mller povo a fonte de produo normativa; de legitimao do poder do Estado (a populao a destinatria). H um Vnculo Jurdico com o Estado atravs da nacionalidade ou cidadania. Afonso Arinos nossa Constituio diz que todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. [...] Povo aquela parte da populao capaz de participar, atravs de eleies, do processo democrtico, dentro de um sistema varivel de limitaes, que depende de cada pas e de cada poca. Cidadania vnculo que prende os indivduos ao Estado e os constitui como povo Une o indivduo a um determinado ordenamento estatal. Cidado participam da constituio do Estado. Depende de condies fixadas pelo prprio Estado. Trs sistemas determinam a cidadania : Jus sanguinis (a cidadania se determina pelo vnculo pessoal); jus soli (vinculo territorial); sistema misto (Brasil). Cidadania ativa alm de ser cidado, deve atender outros requisitos objetivos postos pelo Estado o Estado pode impor condies objetivas para o cidado adquirir o direito de participar da formao da vontade do Estado e exercer a soberania. Para Jellinek, uma categoria especial de cidados que exercem atribuies que o Estado lhe reconhece como suas (eleitor, jurado). O cidado tem direitos e deveres mesmo fora do territrio pode perder a cidadania por razes graves. O cidado que deixar de atender requisitos, pode perder ou ter reduzidos os atributos da cidadania ativa , sem perder a cidadania (segundo o que dispuser o prprio Estado ver CRFB/88). Se o indivduo se naturaliza ele se torna eleitor (cidado naturalizada) integra o povo. Vejamos a CRFB/88: Ver Art. 12 da CRFB/88 quem brasileiro, constitui nosso povo (usa a palavra nacionalidade para expressar cidadania). Friedrich Mller Quanto mais o povo for idntico com a populao no direito efetivamente realizado de uma sociedade constituda, tanto mais valor de realidade e consequentemente legitimidade ter o sistema democrtico existente como forma. ELEMENTO GEOGRFICO Territrio (Kelsen) a base fsica e geogrfica de um Estado (torna possvel a vigncia simultnea de muitas ordens estatais).
(Burdeau) apenas o quadro natural dentro do qual os governantes exercem suas funes. - Componente necessrio do Estado Moderno. Para autores como Donati, o territrio no elemento constitutivo do Estado, mas mera condio exterior necessria a sua existncia. Crtica de Virga a Donati se todos os habitantes de Liechtenstein emigrassem levariam consigo o Estado ?
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Cidades Estado no chegou a surgir a necessidade de clara delimitao territorial o tipo de relacionamento autoridade X particular no tornava decisivo dizer qual a ordem mais eficaz em dado lugar. Povos nmades laos pessoais. Associao de pessoas o territrio bem delineado no era exigncia (ex.: povos rabes) cada indivduo, onde estivesse, se vinculava a sua tribo (ex.: o tribunal franco julgava o franco). Para Anschuetz, se o grupo nmade tem a inteno de ter o territrio como objeto de ocupao mvel e se exclui a ocupao de outros grupos, pode haver Estado. Idade Mdia comea a aparecer a necessidade de duas noes: soberania (que indicava o poder mais alto) e territrio (que indicava onde esse poder poderia ser efetivamente o mais alto). Ranelletti territrio o espao dentro do qual o Estado exerce seu poder de imprio esse poder se exerce sobre pessoas e coisas que se encontrem no territrio. No existe Estado sem territrio a perda temporria do territrio no desnatura o Estado que continua a existir enquanto esta no se tornar definitiva (o mesmo se d com perdas parciais vejam bem que as normas de direito poltico ficam suspensas). Pode haver uma horda de nmades. O territrio estabelece a delimitao da ao soberana do Estado limites territoriais dentro dos quais a ordem jurdica do Estado a mais eficaz (a nica dotada de soberania). A validade de leis estrangeiras dentro do territrio depende do consentimento marcado pelas normas jurdicas do Estado. Para defesa de situao pessoal de indivduos, h casos de vigncia da norma fora do territrio do Estado (mas a concretizao de providncia externa depende da permisso da outra soberania). Duas excees ao poder de imprio do Estado: b1) extraterritorialidade (Ranelletti uma coisa que se encontra no territrio de um Estado de direito considerada como se estivesse situada no territrio de outro Estado ex. navio de guerra); b2) imunidade os agentes diplomticos, em termos de reciprocidade, se acham isentos do poder de imprio do Estado onde quer que venham ser acreditados (carter pessoal). O Territrio objeto de direitos do Estado o Estado, se h interesse do povo, pode at alienar parte do territrio (pode at us-lo sem limitaes, mesmo em prejuzo do direito de particulares). Princpio da Impenetrabilidade no mesmo local e ao mesmo tempo no podem coexistir duas ou mais soberania. Soberania Territorial: a) aspecto positivo o Estado pode agir soberanamente em seu campo de ao; b) aspecto negativo no territrio o Estado exclui outras ordenaes soberanas. Territrios Coloniais: Carta das Naes Unidas de 1945 extinguiu oficialmente os territrios coloniais. Existem disfarados de provncias (integrantes do Estado) ou Estados (tendo ou no sua ordenao jurdica, entrega a outro Estado a proteo de sua soberania). Extenso do Territrio de um Estado: - Territrio Real solo subsolo, guas internas, guas limtrofes, guas litorneas, espao areo, plataforma continental (RAMF): o territrio verdadeiro; a base fsica e geogrfica do Estado . Territrio Ficto construdo pelo Direito (no corresponde a base fsica; no real): embaixadas, legaes diplomticas; navios e avies mercantes e militares.
Territrio Real: Solo superfcie delimitada por linhas imaginrias determinadas por tratados (descries geogrficas).
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- Subsolo usque ad sidera e usque ad inferos . um cone cujo vrtice o centro da terra e cujos limites percorrem os confins do Estado. O poder do Estado limitado pela capacidade ftica de um exerccio eficaz. - guas internas integram o territrio do Estado que banham. Ex3: lago na divisa (sem conveno pega o meio das margens). Obs: Servido de gua: no pode ser interrompida ou desviada em prejuzo de outros Estados. - guas limtrofes (na falta de convenes): Rio navegvel linha mdia das margens. Rio no-navegvel talweg (sulco mais fundo e contnuo do rio). guas litorneas mar territorial (difcil estabelecer um critrio uniforme para todos os Estados) (PB) aquela faixa varivel de guas que banham as costas de um Estado e sobre as quais ele exerce direitos de soberania. Se calcula a partir da linha de baixa mar (acompanhando a sinuosidade da costa). Motivos segurana, econmicos (petrleo, pesca, ...), represso ao contrabando, poluio das guas, controle da navegao, etc. Mar territorial (critrios): - alcance das armas critrio lastreado na segurana (sc. XVII alcance do tiro de canho). - 3 milhas maioria dos Estados (costume internacional). - 12 milhas ato presidencial de 20/04/1969 (Brasil). 200 milhas fixado unilateralmente pelo Brasil por ato presidencial de 25/03/1970 (ratificado na Primeira Conferncia Latino-Americana sobre Direito Martimo de Montevidu) oposio das grandes potncias motivos econmicos (Brasil e pases sul-americanos) vai se firmando pelos costumes. O decreto ressalva o direito de passagem inocente (pelo mar territorial) para navios de todas as nacionalidades (passagem inocente: o simples trnsito pelo mar territorial, sem o exerccio de quaisquer atividades estranhas navegao e sem outras paradas que no as incidentes mesma navegao . Pela Lei n. 8.617, de 04/1/1993, as guas externas brasileiras compreendem: mar territorial (faixa de 12 milhas martimas medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro - art. 1 ); zona contgua (faixa de 12 a 24 milhas art. 4); zona econmica exclusiva (faixa de 12 milhas at 200 milhas). Na zona contgua o Brasil exerce fiscalizao para evitar infraes lei fiscal, sanitria, aduaneira e de imigrao, podendo reprimir infraes. Na zona econmica exclusiva, o Brasil exerce direitos de soberania para fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto de recursos naturais, vivos ou no vivos, das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo (art. 6 ). De se ver que no tocante a soberania, a lei expressamente s menciona o mar territorial (art. 2 - A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espao areo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo) . A passagem inocente no prejudicial paz ou segurana nacional, com meno expressa, s vem marcada no que diz respeito ao mar territorial ( art. 3). Quanto ao art. 10, reconhece a todos os Estados as liberdades de navegao e sobrevo na zona econmica exclusiva (mesmo para navios de guerra estrangeiros) o art. 9 s exige consentimento do Governo brasileiro para exerccios ou manobras militares, na Z. E. Exclusiva. Fora do mar territorial guas internacionais. - Plataforma Continental (art. 11) compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem al, do seu mar territorial, at o bordo exterior da margem continental ou at uma distncia de duzentas milhas 14 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

martimas (nos termos dos critrios estabelecidos pelo art. 76 da Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar de 10/12/1982). Art. 12 e 13 O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de explorao e aproveitamento de recursos naturais (inclusive perfuraes). Art. 14 Todos os Estados tem o direito de colocar cabos e dutos na plataforma continental desde que o Brasil consinta no traado. ONU (1953) at profundidade de 200 metros (direitos limitados para fins de explorao e aproveitamentos econmicos). - Espao Areo Conveno de Paris (13/10/1919) princpio da soberania completa e exclusiva do Estado sobre o espao areo, no fixando limites de altitude progresso tecnolgico no permitia vislumbrar possibilidades de explorao (camada de ar atmosfrico acima do territrio). Conferncia de Chicago (7/12/1944) liberdade de vo ou trnsito inofensivo de aeronaves civis pelo territrio do Estado (exceto sobrevo por reas interditadas por motivos de segurana nacional ou instalaes e fortificaes militares). A ONU vem promovendo entendimentos sobre a matria. ONU Tratado do Espao Exterior nega a qualquer Estado a possibilidade de se apossar, no todo ou em parte, do espao ultraterrestre, inclusive da Lua ou de qualquer outro satlite ou planeta. ONU Tratado de 1967 interdio da colocao de armas de destruio em massa numa rbita ao redor da Terra, bem como a instalao de bases ou fortificaes militares nos corpos celestes (assinado por diversos pases). Territrio Ficto: construdo pelo Direito (RAMF); para PB exceo ao poder de imprio do Estado.
Embaixadas sede da representao de um Estado na Capital de outro. Legaes Diplomticas filial de uma embaixada em outro ponto do Estado. Um consulado pode ser ou no legao diplomtica para tanto deve ter um diplomata de carreira (cnsul) s assim territrio ficto. Cnsul Honorrio representa interesses comerciais (no diplomata de carreira) no faz territrio ficto. Observaes: 1) Navios e avies: mercantes passagem inocente (no precisa de licena especial) territrio ficto em guas internacionais (pas da bandeira pavilho). Em territrio estrangeiro ele deixa de ser territrio ficto brasileiro. militares licena especial territrio ficto mesmo no territrio estrangeiro (se tem licena especial). O navio e o avio mercante s so territrios fictos em guas internacionais ou espao areo internacional. O navio e avio militar so territrios fictos em guas ou espao areo internacionais ou estrangeiros. 2) Carros de embaixada e caminhes tema ainda controverso (existem acordos bilaterais mas no tratados genricos). VII - O PODER DO ESTADO
(Burdeau) O Estado no s tem um poder, mas um poder conceitua o Estado como a institucionalizao do poder.
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Para Burdeau, os chefes do grupo social querem tanto ver reconhecida a legitimidade do poder, como assegurar a continuidade do poder por isso surge o Estado. O Estado poder e por isso seus atos obrigam . Trata-se de poder abstrato , da no afetado pelas modificaes que atingem seus agentes. Por isso ele dura , a despeito das contingncias histricas porque encarna a idia de ordem que o prpria razo que fundamenta o poder . O poder mais do que essencial para o Estado ele o prprio Estado como expresso ordenada da idia de convivncia que prepondera no grupo.
Sendo o Estado uma sociedade, como vimos, no pode viver sem um poder. Peculiaridades do Poder do Estado :
1) Burdeau a)originalidade (modo peculiar de enraizamento no grupo); b) finalidade prpria 2) 3)

(que o liberta da arbitrariedade das vontades individuais); c) exerccio (obedece a regras positivadas que limitam o perigo de seu exerccio); Peculiaridade maior que o qualifica: soberania ; Para uns, imperium a soberania no mbito interno ; para outros, imperium o poder que se exerce sobre pessoas ; o Poder do Estado um poder dominante ;
(Jellinek) Poder no-dominante encontra-se em todas as sociedades que no o Estado o poder que no dispem de imperium no dispem de fora para obrigar com seus prprios meios execuo de suas ordens no pode valer-se da coao legal. Poder dominante 2 caractersticas bsicas: poder originrio (o Estado se afirma a si mesmo um direito, mediante suas leis tem um poder que lhe prprio do qual derivam os demais poderes); poder irresistvel (manda de modo incondicionado, podendo valer-se da coao).
Poder do Estado como poder jurdico (Kelsen) o poder do Estado no seno o Direito do Estado o poder do Estado um poder jurdico, nascido do Direito e exercido exclusivamente para a consecuo de fins jurdicos. No que uns homens estejam submetidos a outros, mas todos esto submetidos s normas. A ordem estatal objetiva independe dos homens que constituem o Estado. Para Kelsen, a ordem estatal irresistvel e onipotente, porque suprema e no sofre limitaes, sendo seus contedos inimaginveis. A crtica que se faz que deriva o poder coativo de uma norma fundamental hipottica , que no foi posta por ningum da insustentvel dizer que todo poder estatal jurdico. Se o poder estatal no estritamente poltico (sem limitao, incondicionado, latente), no totalmente jurdico (e o poder de fato que ps a ordem jurdica) varia em graus de juridicidade. VIII - FINALIDADE E FUNES DO ESTADO
Para DAD , ao contrrio da maioria da doutrina, um dos elementos do Estado. Indiscutivelmente, porm, um aspecto de grande importncia para a TGE. Fins objetivos para uns, o Estado tem misses histricas objetivas, decorrentes de circunstncias e acontecimentos que condicionaram sua histria.
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Para outros, o Estado tem fins subjetivos , isto , fins postos pela vontade humana os fins do Estado so a sntese dos fins individuais.
Fins expansivos preconizam o crescimento desmesurado do Estado (que acaba anulando o indivduo base dos Estados Totalitrios). Utilitaristas o bem supremo est no mximo de desenvolvimento material, mesmo que com o sacrifcio de valores fundamentais da pessoa humana identificam o Estado com o bem comum material; ticas fins ticos, moralistas o Estado como fonte da moral, da levam tambm ao totalitarismo. Fins limitados Estado com atividades reduzidas ao mnimo posicionam o Estado como mero vigilante da ordem social (segurana interna e externa), no admitindo que o mesmo tome iniciativas, sobretudo em matria econmica Estado Liberal. Fins relativos teoria solidarista o Estado deve assegurar igualdade material e formal (no chega a ser um meio termo).
Estado tem um fim geral (DAD) constituir um meio para que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus respetivos fins particulares. Caracterstica peculiar do fim do Estado a busca do bem comum, como desenvolvimento integral da personalidade humana, em funo das peculiaridades de cada povo. IX - PERSONALIDADE JURDICA DO ESTADO
1) Teorias ficcionistas O Estado uma pessoa jurdica, como produto de uma conveno, de um artifcio, por motivos de convenincia. Estado como pessoa jurdica avano no sentido de uma disciplina jurdica do interesse pblico. Origem da concepo do Estado como pessoa jurdica contratualistas (idia de povo com interesses diversos dos de cada um de seus componentes vontade prpria # vontade de seus membros isoladamente considerados). Savigny idia de Estado como pessoa jurdica (sc. XIX) Personalidade jurdica do Estado como fico sujeito artificial criado pela lei. Para ele os sujeitos de direito so apenas os indivduos dotados de conscincia e vontade. Kelsen concepo normativista do direito e do Estado o Estado sujeito artificial; personificao da ordem jurdica. O direito pode atribuir ou no personalidade jurdica aos homens (pode fazer o mesmo para as comunidades). A norma , para ele a nica realidade jurdica, da no h uma pessoa jurdica real. 2) Teorias Realistas 2.1) Organicismo Biolgico o Estado um organismo fsico, uma pessoa grande. 2.2) Realismo cientfico Estado como pessoa jurdica. Albrecht 1837 (Ainda nos veremos obrigados a representar o Estado como uma pessoa jurdica ). Gerber Personalidade jurdica do Estado como construo jurdica, sem ser mera fico jurdica totalmente desligada da realidade. Organicismo tico o Estado um organismo moral, pensado personalisticamente, existente por si e no como simples criao conceitual. Gierke teoria do rgo.
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O Estado um organismo, tem vontade prpria e pode extern-la atravs de seus rgos prprios. A vontade do Estado se forma e se externa por meio de pessoas fsicas que agem como rgos do Estado. Laband O Estado uma unidade organizada; uma pessoa que tem vontade prpria, que no se confunde com a vontade dos que participam de sua formao. O Estado um sujeito de direitos, uma pessoa jurdica com capacidade de participar de relaes jurdicas. Direitos e deveres do Estado # direitos e deveres de seus cidados. Jellinek teoria da personalidade jurdica do Estado como algo real e no fictcio. Sujeito em sentido jurdico no uma substncia, mas uma capacidade criada pela ordem jurdica. Homem (pressuposto da capacidade jurdica) qualidade de sujeito de direitos no s atribuda ao indivduo. A p.j. do Estado no uma fico, mas uma forma necessria de sntese de nossa conscincia ( no criao de uma substncia fictcia que no existisse antes ). Gropalli o Estado se firma como p.j. por uma abstrao. Abstrao leva em conta os elementos reais e concretos, sem compar-lo com pessoa jurdica fsica. Erro do ficcionismo interesses fundamentais dos indivduos e da coletividade no so um mero artifcio. Vontade de um sujeito que no tem vida fsica, mas que criado pelo direito, sem ser concebida em sentido antropomrfico como vontade desse sujeito
3) Max Seydel nega a personalidade jurdica do Estado. Para ele o Estado no nem unidade, nem organismo, nem todo vivo, nem sujeito de direitos, mas to s homens, ou terra e gente dominada por uma vontade superior. O Estado objeto de direito. Donati a personalidade real do Estado na verdade a personalidade de seus governantes. Duguit O Estado uma relao de subordinao entre os que mandam e os que so mandados. uma cooperao de servios pblicos organizados e dirigidos pelos governantes. uma relao de fato que jamais se torna uma pessoa. 4) Concluso H uma vontade estatal, que pressuposto da capacidade jurdica do Estado. Concepo que permite o tratamento jurdico dos interesses coletivos, evitando-se a ao arbitrria em nome do Estado ou dos interesses coletivos. S pessoas, fsicas ou jurdicas podem ser titulares de direitos e deveres, da, para que o Estado tenha direitos e obrigaes, deve ser reconhecido como pessoa jurdica. Se inevitvel que o Estado se torne titular de direitos que ele mesmo criou, este modelo permite aos cidados fazerem valer os seus direitos contra o Estado, o que s se d em uma relao entre pessoa jurdicas. X - ESTADO, DIREITO E POLTICA Estado ao contrrio da idia de Kelsen, impossvel firmar uma ntida separao entre os aspectos jurdicos e o contedo poltico. Laski o poder do Estado no exercido num vcuo e nem se reduz a um jogo de normas existentes por si, mas usado para atingir certas finalidades e suas regras so alteradas, em sua substncia, para assegurar as finalidades consideradas boas, em determinada poca.
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Miguel Reale O Estado tem uma face social (relativa sua formao e ao seu desenvolvimento em razo de fatores scioeconmicos), uma face jurdica (que a que se relaciona com o Estado enquanto ordem jurdica) e uma face poltica (onde aparece o problema das finalidades do governo). (DAD) impossvel compreender-se o Estado e orientar sua dinmica sem o direito e a poltica, pois toda fixao de regras de comportamento se prende a fundamentos e finalidades, enquanto que a permanncia de meios orientados para certos fins depende de sua insero em normas jurdicas. De mais a mais, toda interpretao das normas jurdicas essencialmente teleolgica. (DAD) Enquanto sociedade poltica, voltada para fins polticos, o Estado participa da natureza poltica, que convive com a jurdica, influenciando-a e sendo por ela influenciada, devendo, portanto, exercer um poder poltico. [...], onde se faz presente a busca dos valores fundamentais do indivduo, da sociedade e do Estado, a par da procura da organizao mais eficaz para a promoo desses valores. Da, como diz DAD, a pretenso de criar limites jurdicos ou de fazer com que o prprio povo exera o poder poltico, para reduo dos riscos. Por outro lado, o Estado deve procurar o mximo de juridicidade no existe poder imanente, mas poder legal de atuao estatal deve-se procurar reduzir as margens de arbtrio e discricionariedade no se pode pretender, porm, reduzir o Estado a uma ordem normativa, existindo no Direito e exclusivamente para fins jurdicos. No Estado Social de Direito moderno, na prossecuo do bem comum, TRS DUALISMOS SE MOSTRAM FUNDAMENTAIS: 1) necessidade e possibilidade Quais as necessidades preponderantes do povo ? Qual o conjunto de condies e elementos que asseguram a sobrevivncia dos indivduos e dos grupos sociais em condies a se preservar a dignidade da pessoa humana ? Existem mnimos existenciais como direitos fundamentais ? Quais os meios disponveis ao Estado para tal intento ? Existe uma reserva econmica do possvel ? 2) indivduos e coletividade conciliao entre as necessidades dos indivduos e as da coletividade embora a pessoa humana, com sua dignidade, seja o valor mais alto em funo do qual existem a sociedade e o Estado ( dignidade da pessoa humana como superprincpio), no se pode desconsiderar o fato de que o indivduo no existe isolado e que a coletividade a soma dos indivduos portanto, como diz DAD: no se h de anular o indivduo dando precedncia automtica ao individual, pois ela poder levar satisfao de um indivduo ou de apenas alguns, em detrimento das necessidades de muitos ou de quase todos, externadas sob a forma de interesse coletivo. 3) liberdade e autoridade para aumentar a eficcia dos meios disponveis, usualmente, ser necessrio determinar limitaes liberdade individual, bem como coordenar a atuao de indivduos e grupos sociais ser necessrio preservar a ordem, da possvel, at, o uso da coao deve-se buscar o equilbrio entre liberdade e autoridade. (DAD) Mantendo-se a liberdade ilimitada, como um valor supremo que no pode ser restringido por qualquer outro, uma vez que nenhum lhe superior, ser bem difcil a preservao da ordem e, conseqentemente, da coordenao em funo dos fins. Entretanto, se essa considerao levar ao excesso de restries liberdade, para que seja assegurada com a mxima eficcia a preservao da ordem, esta acaba perdendo o carter de meio para se converter em fim. E ento ser uma ordem malfica, por se constituir um empecilho consecuo dos valores fundamentais da pessoa humana, entre os quais se inscreve a liberdade.
- Concluso (DAD) o Estado e o povo esto permanentemente implicados num processo de decises polticas. Estas, quando possvel, devem ser enquadradas num sistema jurdico, suficientemente eficaz para a conservao de uma ordem orientada para determinados fins, mas necessariamente flexvel para permitir o aparecimento e a integrao de novos meios e para assegurar a reformulao da concepo dos objetivos fundamentais, quando isto for exigido pela alterao substancial das condies de vida social. XI - ESTADO E NAO 19

1) Nao conotao emocional. Quando os povos europeus buscaram constituir sociedades polticas estveis para se livrarem do estado de guerra. Lutas religiosas, dinsticas, ambies de conquistas anularam parte das vantagens de se afirmar os Estados. Impotncia do povo e da burguesia para impedir aventuras militares estimulou a soberania popular como base de luta contra o poder monrquico. Smbolo para obter a unidade popular para a luta contra o absolutismo idia nacional. Em nome da nao se lutava contra a monarquia absoluta, dando-se a entender que em nome do povo se lutava para assumir o Governo. Revoluo Franco Americana identifica-se a Nao com Estado (conceito mais complexo). O valor Nao - serviu de base a todo o constitucionalismo liberal desde a Revoluo Francesa. Em nome da Nao corrida imperialista do sculo XIX e guerras mundiais do sculo XX ( para unificar naes ou para consagrar uma Nao superior). Nao artifcio para envolver o povo em conflitos de interesses alheios; sem significao jurdica; realidade sociolgica o elemento humano pode constituir-se em bases nacionais, antes de tomar qualquer figura de organizao estatal. Jean Bodin De muitos cidados ... faz-se um Estado ( rpublique), quando eles so governados pela potncia soberana de um ou diversos senhores, ainda que sejam diversificados em leis, lnguas, costumes, religies e naes. Andr Hauriou Nao um grupo humano no qual os indivduos se sentem mutuamente unidos, por laos tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivduos componentes de outros grupos nacionais. 2) Sociedade (Estado) e Comunidade (Nao) (Ferdinand Tnnies) Todo grupo social de existncia permanente ou sociedade ou comunidade. Sociedade se forma por ato de vontade ou naturalmente (participa a vontade e a inteligncia humana); no exige afinidades culturais ou espirituais de seus membros; ligam-se por vnculos jurdicos para conseguir uma finalidade almejada; poder social reconhecido pela ordenao jurdica. Comunidade independe da vontade; um fato (existe antes que seus membros tomem conscincia de sua existncia); relaes psquicas entre os homens (sentimentos comuns); afinidade psicolgica; finalidade apenas a preservao da comunidade; no h poder, nem regras jurdicas, nem finalidade a se atingir, mas centros de influncia. Uma no se transforma na outra , embora por um objetivo, a comunidade possa compor uma sociedade, bem como pela convivncia prolongada, uma sociedade pode dar origem a uma comunidade. 3) Regra: plurinacionalismo (em um povo h indivduos pertencentes a vrias Naes). A idia de Estado Nacional, como a existente na Europa no sculo XIX, onde contava-se com uma relativa estabilidade, no resistiu a mobilidade dos indivduos e facilidades de comunicao do sculo XX. Plurinacionalismo influencia a organizao do Estado, que busca a unidade respeitando os valores fundamentais do homem (conciliar igualdade jurdica e diversidade cultural). Ex.: Espanha. Quanto menores as desigualdades, em tese, mais fcil obter a harmonia social. Del Vecchio Estados Imperfeitos os plurinacionais. Mas raro coincidir Estado e Nao.
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O Estado, naturalmente, busca um mximo de regras uniformes e abrir a participao do governo a todos do povo. Por vezes, o caminho aponta para uma Estado Federal. Da, proteo de minorias; proibio de discriminaes; participao de todos no exerccio do poder; tentativa de criao de uma imagem nacional para obter maior integrao do seu povo e reduzir causas de conflitos . Da (imagem nacional) busca-se evidenciar e estimular elementos comuns; ressaltar feitos positivos de cada grupo; apregoa-se a existncia de caractersticas nacionais mais til para obteno de solidariedade na persecuo dos objetivos da sociedade poltica. Troca de cidadania # troca de nacionalidade da concede-se direitos polticos limitados aos cidados naturalizados. (DAD) O Estado uma sociedade; a Nao uma comunidade, no se podendo dizer, com propriedade, que o Estado uma Nao ou que um produto da evoluo desta. XII - ESTADO CONSTITUCIONAL Estado Constitucional (DAD) Estado enquadrado num sistema normativo fundamental criao moderna idia paralela a de Estado Democrtico. Estado de Direito o Estado (a AP) e os governantes no esto acima do ordenamento jurdico. Loewenstein hebreus forma os primeiros a praticar o constitucionalismo (10 Mandamentos). 1215 Magna Carta (ponto de partida do moderno constitucionalismo) Rei Joo Sem Terra limitao dos poderes reais. Bill of Rights sculo XVII consagra a supremacia do Parlamento como rgo legislativo O Estado deve ter um governo de leis, no de homens . Sculo XVIII influncia do jusnaturalismo (contratualismo homem dotado de direitos naturais inalienveis que devem ser protegidos pelo Estado) luta contra o Absolutismo influncia do Iluminismo (crena na razo) exigncia de racionalizao do poder fatores que determinam o aparecimento das Constituies. Fatores que determinam o surgimento das Constituies (sculo XVIII): 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) necessidade de limitao e racionalizao do poder; 3) crena nas virtudes da razo (busca da racionalizao do poder). Esses fatores vo influir na Revoluo Francesa. Origens do movimento constitucionalista Revoluo Inglesa Revoluo Francesa (cunho universalista fundamentada na razo) Revoluo Americana. 1 Constituio escrita Constituio do Estado de Virgnia de 1776. Constituio dos EEUU de 1787 1 posta em prtica. Constituio Francesa de 1789 repercusso (universalidade). Constitucionalismo quase sempre revolucionrio limitao dos poderes contra a vontade dos monarcas presso da burguesia necessidade de afirmar os direitos conquistados e a permanncia da situao do poder da, preferncia pelas Constituies escritas (definiriam melhor as novas condies polticas e tornariam difcil retrocessos). Surgiu em pleno Liberalismo da, expandiu-se como ponto de convergncia nas lutas por direitos e liberdade do indivduo. Constituio em sentido material: sua substncia valores maiores da coletividade consagrados na Carta.
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Constituio em sentido formal: Constituio enquanto lei fundamental de um povo; conjunto de regras jurdicas dotadas de mxima eficcia, concernentes organizao e funcionamento do Estado. Ditaduras constitucionais ditadura com aparncia de legitimidade apoiada em uma Constituio, carente de requisitos materiais. Aferio de legitimidade nvel de diferenciao da constituio material para a formal. Constituio autntica conjuga valores individuais e sociais que o povo selecionou. O titular do poder constituinte deve ser sempre o povo nele que se encontram os valores fundamentais, sendo ilegtima a Constituio que reflete valores de um indivduo ou de grupos, e no do povo. (Lowenstein) Requisitos mnimos de uma Constituio: 1) diferenciao das tarefas estatais e sua atribuio a diferentes rgos do poder (para que no ocorra a concentrao dos poderes); 2) limitao e distribuio do exerccio do poder em um mecanismo planejado que possibilite a cooperao; 3) mecanismo de evitao do bloqueio entre os detentores do poder a fim de evitar que qualquer deles, em caso de conflito, resolva o embarao se sobrepondo aos demais; 4) mecanismo racional de reforma constitucional frente s necessidades de adaptao pacfica da ordem fundamental s mutaes das condies polticas e sociais, para se evitar o recurso ilegalidade, fora ou revoluo. 5) Reconhecimento expresso de direitos liberdades individuais, prevendo mecanismos de defesa contra a interferncia pelos detentores do poder. As normas constitucionais em um sistema regular tm o mximo de eficcia condicional todo o sistema jurdico exigem conformidade de todos os atos que pretendam produzir efeitos jurdicos. No admissvel, no mesmo Estado, a existncia de normas que com ela concorram em eficcia ou que lhes sejam superiores. COMENTRIOS: 1) BREVE TEXTO ACERCA DA MODERNA VISO DO ESTADO CONSTITUCIONAL O Constitucionalismo do final do sculo XX pde tornar ntida pelo menos duas concepes de Estado de Direito: uma primeira, fruto da experincia liberal, decorrente da ruptura com o Estado Patrimonial da Idade Mdia, que se vincula doutrinariamente ao Princpio da Legalidade, portanto, marcada pelo primado da forma sobre o contedo; uma segunda, em ascenso, atada ao Princpio da Constitucionalidade, centralizada no respeito aos direitos fundamentais, voltada para a realizao da justia material. A idia de um Estado de Justia, em sobreposio a um Estado Legal, surgiu a partir do momento em que as declaraes de direito saltaram de declaraes poltico-filosficas para atos plenos de juridicidade, vinculantes. No que a lei tenha perdido a sua valia, mas sua exclusiva hegemonia, cedendo espao para a lgica preponderncia do Princpio de Constitucionalidade sobre o Princpio da Legalidade, de inspirao liberal. O Estado de Justia, como desenho hbil a lastrear os ideais postos pelo Estado Social, acentua a hegemonia axiolgica dos princpios constitucionais, convertidos em pedestal normativo sob o qual se assenta o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais, sem pr de lado a lei, que segue como especial elemento de segurana jurdica. O Estado de Direito , em sua concepo inicial, rotulou o Princpio da Juridicidade, na esteira do entendimento ento predominante da Separao dos Poderes, de Princpio da Legalidade, entretanto, hoje, no Estado de Justia, a lei no representa mais a inteireza do sistema jurdico em que se funda a atuao da AP, da, o administrador pblico no se submete apenas lei, mas ao Direito. Indiscutivelmente a lei formal segue sendo a fonte principal, mas a legalidade, para consolidar uma idia de juridicidade material democrtica, reclama legitimidade. O Princpio da Juridicidade, pois, prevalente no Estado de Direito, contm
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tanto a participao da Legalidade, como, vai alm dessa, permitindo no s a verificao das formalidades legais, como a prpria verificao que tome em considerao as prprias condies de integridade do ordenamento jurdico. O moderno constitucionalismo busca fazer convergir legitimidade e juridicidade, esboando, de alguma forma, uma legitimidade juridicamente exigvel, juridicizando, atravs dos princpios constitucionais, valores reveladores dos interesses maiores da sociedade , incorporando ao mundo do Direito uma srie de alinhamentos tico-polticos, tornando-os jurdicos. 2) Hans Kelsen: norma fundamental hipottica, identificada com a prpria idia de justia (existente na conscincia das pessoas) forma uma primeira coonstituio (abstrata, terica). Constituio positiva quando as normas fundamentais vem expressas como regras jurdicas fundamentais pelos meios prprios, pelos rgos reconhecidos pelo Direito. 3) Ferdinand Lassale (1862 - Essncia da Constituio) questes constitucionais no so questes jurdicas, mas polticas relaes fticas resultantes da conjugao entre os fatores traduzidos pelos poderes militar, social, econmico e intelectual formam uma Constituio Real. Para Lassale, a Constituio Jurdica um pedao de papel; sua capacidade de regular est limitada pela compatibilidade com a Constituio real. Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio ) ao lado do poder determinantes das relaes fticas, expressas pelas foras polticas e sociais existe tambm uma fora determinante do Direito Constitucional. A Constituio real e a jurdica esto em uma relao de coordenao e se condicionam mutuamente. Embora no de forma absoluta (condicionamento em virtude da realidade), a Constituio jurdica tem significado prprio, tem uma fora ativa tem uma fora normativa.
XIII - A SEPARAO DOS PODERES
O Poder do Estado uno e indivisvel (soberano) no h poderes, mas rgos do poder (rgos que exercem o poder soberano do Estado) mas a unidade do poder no se quebra.
Assim, para diversos autores (como Leroy-Beaulieu) inadequado falar em separao de poderes, mas em distribuio de funes, luz do princpio da diviso do trabalho.
Teoria da Separao dos Poderes concebida para assegurar a liberdade dos indivduos buscava desconcentrar o poder; enfraquecer o Estado. Momento histrico de sua concepo: - A doutrina da soberania d contornos ao Estado moderno em oposio antiga disperso medieval o Poder Absoluto unifica em termos polticos a nova sociedade. - A empresa capitalista, com a burguesia economicamente vitoriosa, dispensava os reis demandava liberdade para expandir pedia menos paternalismo, mas a garantia impessoal da lei, em cuja formao pudesse participar ativa e criadoramente. - (PB) postulao de um ordenamento poltico impessoal, concebido segundo as doutrinas da limitao dos poder, mediante as formas liberais de conteno da autoridade e as garantias jurdicas da iniciativa econmica. - A Teoria da SP buscava enfraquecer o Estado Absoluto (fadiga resultante do poder excessivo da monarquia absoluta reaes da burguesia). Antecedentes: Aristteles j vislumbrando o risco de se atribuir o poder a um s indivduo;
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Marclio de Pdua Defensor Pacis, 1324 distino entre povo (primeiro legislador) e prncipe (funo executiva); Maquiavel O prncipe louva a existncia em Frana de 3 poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio independente que poupava o rei do desgaste de ter de interferir em disputas); Locke primeira sistematizao doutrinria da separao dos poderes baseado na Inglaterra do sculo XVII 4 funes fundamentais: legislativo (Parlamento); judicirio; executivo. A 4 funo seria a prerrogativa poder de fazer o bem pblico sem se subordinar a regras (poder discricionrio onde as leis fossem omissas ou lacunosas);
Montesquieu De LEsprit des Lois 1748 nobre francs (Baro de Montesquieu), vai estudar na Inglaterra (para ele, uma Utopia que na poca, porm, j experimentava o incio de uma experincia parlamentar de governo, esbatendo a distino de poderes) influncia das idias de Locke. - Todo homem que detm o poder tende a abusar dele para deter o abuso, faz-se mister organizar a sociedade poltica de forma que o poder seja um freio para o poder ( o poder deve limitar o poder); - Identifica 3 funes: legislativo, executivo e judicirio, independentes e harmnicos entre si para Montesquieu, o normal seria a existncia de um rgo prprio para cada funo. - Se o Executivo e o Legislativo se unirem nas mesmas mos, o resultado ser a tirania leis tirnicas; - Se Legislativo e Judicirio se unem juiz com fora de um opressor privao da liberdade poltica. - Ponto obscuro no indica as atribuies de cada um dos poderes (j adotando orientao liberal no d ao Estado atribuies internas, a no ser o poder de julgar e punir); (DAD) dando atribuies to restritas ao Estado, Montesquieu no estaria preocupado em assegurar-lhe a eficincia, parecendo-lhe mais importante a separao tripartida dos poderes para a garantia da liberdade individual. Separao dos poderes como dogma do Estado Liberal inteno primeira de enfraquecer o poder estatal (complementando a funo limitadora da Constituio) acentua o primado da liberdade individual (em superioridade ao ideal democrtico de igualdade). Presente na Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776; na Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1789; na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, francesa, de 1789 (da, na Constituio Francesa, de 1791); nas Constituies republicanas brasileiras. Sistemas de Freios e Contrapesos Hamilton, Jay e Madison (O Federalista) os rgos do poder no podem ser independentes, mas interdependentes e harmnicos (controles recprocos). (RAMF) o mtodo criado pela Constituio Americana que permite que os trs grandes rgos do Poder sejam interdependentes e harmnicos. Poder Moderador para manter o equilbrio entre os poderes, inclusive contra interferncia de novos poderes (partidos, etc.) poder mediador neutro, desinteressado, volvido por motivaes de ordem geral, arbitragem entre os poderes (como o Judicirio entre os particulares). Para Benjamin Constant, esse poder, juiz dos demais poderes, seria o poder real Constituio brasileira de 1824 Brasil nico laboratrio real. Crticas Separao dos Poderes: 1) Para uns, ele formalista nunca foi praticado, havendo sempre intensa interpenetrao; 2) Um rgo sempre pratica atos do outro; 3) Para uns, um poder sempre acaba por predominar sobre os outros; 4) A separao dos poderes apenas assegurou a sociedade de injustias sociais do liberalismo, com garantia de liberdade efetiva a apenas um grupo de privilegiados; 5) Executivos antidemocrticos, na realidade, transacionam com o legislativo; 6) Por vezes, o legislativo no tem representatividade; 7) Por vezes, a emisso de atos gerais segue a convenincia do Executivo; 8) O Estado Social, mais solicitado, precisa de legislaes mais complexas e elaboradas que o lento procedimento legislativo no consegue fornecer;
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9) sociedade contempornea: crise na relao dos poderes tradicionais; 10) interferncia no equilbrio de outros poderes (poder partidrio, poder militar, grupos de interesse e presso, poder burocrtico, etc.), em especial na prpria feitura das leis; 11) O dogma da rgida separao dos poderes est superado pela necessidade de eficincia da mquina pblica.
(DAD) necessrio que se reconhea que o dogma da rgida separao dos poderes est superado, reorganizando-se completamente o Estado, de modo a conciliar a necessidade de eficincia com os princpios democrticos. (PB) As Constituies viam menos a sociedade e mais o indivduo, menos o Estado e mais o cidado. Desde, porm, que se desfez a ameaa de volver o Estado ao absolutismo da realeza e a valorao poltica passou do plano individualista ao social, cessaram as razes de sustentar, em termos absolutos, um princpio que logicamente paralisava a ao do poder estatal e criara considerveis contra-sensos na vida das instituies que se renovam e no podem conter-se, seno contrafeitas, nos estreitssimos lindes de uma tcnica j obsoleta e ultrapassada. princpio perdeu pois autoridade, decaiu de vigor e prestgio . O Princpio vale hoje, sem porm aquele cunho de incomunicabilidade e sem uma separao absoluta ou intransponvel. Ex.: controles legislativos do Executivo (CPIs); controle principiolgico pelo Judicirio; delegaes legislativas ao Executivo, etc.
TCNICAS DE CONTROLE CORRETIVOS AO RIGOR DA SEPARAO DOS PODERES (FORMAS DE EQUILBRIO E INTERFERNCIA, RESULTANTES DA TEORIA DE PESOS E CONTRAPESOS). Participao do Executivo na rbita legislativa veto (possibilidade de impedir resolues legislativas); mensagem (recomendaes e proposies iniciais de lei); delegaes de poderes. Participao do Executivo na esfera do Judicirio indulto (modificao dos efeitos de atos judiciais); atribuio do Executivo de nomear membros do Judicirio. Participao do Legislativo na esfera do Executivo controle parlamentar (Tribunais de Contas, CPIs); impeachment, aprovao de tratados, aprovao de indicaes de cargos. Participao do Legislativo na esfera do Judicirio determinao do nmero de membros do Judicirio; limita jurisdio, organiza judicirio, majora vencimentos, procede a julgamentos polticos. Judicirio com funes administrativas estatui regras de funcionamento, organiza quadro de servidores. Judicirio decide acerca da inconstitucionalidade de atos legislativos e ilegalidade de medidas administrativas. XIV - FORMAS DE GOVERNO
Forma de Governo a maneira pela qual exercido o poder do Estado; estudo de quem exerce o governo; diz respeito ao exerccio do poder: - Monarquia; - Repblica. Cada forma de Governo tem tambm a sua forma de Estado.
I Aristteles: 3 formas normais: monarquia, aristocracia e democracia (exercidas para o bem de todos) diferena est em quem governa. - Monarquia governo de um s (em benefcio de todos); - Aristocracia governo de poucos (em benefcio de todos); - Democracia governo de todos (em benefcio de todos). Para Aristteles a democracia era praticamente impossvel. 3 formas anormais: tirania, oligarquia e demagogia.
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Tirania governo de 1 s, em benefcio prprio; Oligarquia governo de poucos, em benefcio desses poucos; Demagogia falsa democracia ( a mentira acaba redundando em uma das duas acima).
II Maquiavel: Para ele, o governo de 1 s era tirania e impossvel o governo de todos (democracia). 2 formas de governo: monarquia (monarca, czar, prncipe, ...) e repblica. Monarquia governo de uma minoria hereditrios e vitalcios s os nobres participam irresponsabilidade funcional dos governantes. Repblica governo pela maioria o povo (que no chega a ser a totalidade da populao nem todos elegem) devem eleger quem governar, temporariamente, em seu nome responsabilidade funcional do governante. Caractersticas bsicas da monarquia: Hereditariedade o poder de governo se transmite na linha sucessria da famlia real; Vitaliciedade o poder de governo exercido pelo monarca at a sua morte. Caractersticas bsicas da Repblica: Eletividade o poder de governo delegado pela escolha popular ( em nome do povo pode ser at retirado); Temporariedade o mandato; o perodo previamente marcado (prorrog-lo golpe). Algumas observaes dos dias de hoje: 1) Quanto mais os que elegem (quanto mais o povo coincide com a populao), mas a Repblica caminha para a Democracia. 2) Hoje, na realidade, existe uma combinao entre a Monarquia e a Repblica pensadas por Maquiavel (o poder se separa legislativo eleito Ex.: Japo, etc) portanto, tanto a idia de repblica clssica, como a de monarquia clssica se abrandaram, pois, se na monarquia temos membros do Poder do Estado eleitos, na repblica, nem todos so eleitos. III Atuais formas de Governo: 1) Monarquia : absoluta e limitada. 1.1) Monarquia absoluta o poder est nas mos de um s (monarca) o poder de legisladores, juzes e administradores delegado pelo monarca. Prxima a idealizada por Aristteles (Ex.: as monarquias de alguns pases do Oriente Mdio). A Repblica Ditatorial muito se assemelha a monarquia absoluta (de fato, nem repblica ). 1.2) Monarquia limitada: 1.2.1) Monarquia de estamentos no h ainda a participao popular no Governo, mas o poder do monarca j comea a ser limitado; o poder do monarca compartilhado pelos nobres (e pelos bispos); Estamentos segmentos de uma sociedade; O senhor feudal (nobres) passam a compartilhar o poder com os monarcas (lanada com a Magna Carta de 1214, que vigora at hoje Joo sem Terra). 1.2.2) Monarquia Limitada Constitucional o poder do monarca limitado pelos termos da Constituio (embora a monarquia absoluta tambm tenha, mas esta reflete a vontade do monarca ); Sua Constituio no foi feita pelo monarca, mas ele deve obedec-la o povo elege uma Constituinte que faz a Constituio. Caracteriza-se pela adoo da doutrina da Separao dos Poderes (a magistratura autnoma e no julga pela vontade do monarca);
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O monarca o Chefe de Estado e de Governo ao mesmo tempo ( pode haver um Primeiro Ministro que nomeado e demitido pelo Monarca e a ele se reporta ). Ex.: Blgica, Holanda, Dinamarca. 1.2.3) Monarquia Limitada Constitucional Parlamentar o Legislativo (Parlamento) eleito pelo povo. O Executivo compartilhado pelo Chefe de Governo (Primeiro Ministro escolhido e demitido pelo Parlamento) e pelo Chefe de Estado (Monarca). Ex.: Japo, Espanha, Gr-Bretanha. 2) Repblica: aristocrtica e democrtica. 2.1) Repblica Aristocrtica aquela que exige requisitos acima da mdia da populao para a eleio, embora respeite a temporariedade e a eletividade. Voto censitrio ( voto popular) Ex.: exige curso superior para ser eleitor. Ex.: Veneza (direito de votar s dos nobres); Atenas. 2.2) Repblica Democrtica aquela em que h a maior participao possvel do povo na formao do Governo (voto universal, popular). 2.2.1) Repblica Democrtica Direta o Governo de todos em Assemblia Popular ( na realidade no existe). Obs.: uma aproximao da Repblica Democrtica Direta temos em 5 Cantes da Sua (Landsgemeinde) uma vez por ano, no incio da primavera, se renem para deliberaes em praa pblica. Na realidade, todas as repblicas democrticas do mundo so indiretas. 2.2.2) Repblica Democrtica Indireta (ou Representativa) aquela em que o povo participa do Governo atravs de representantes eleitos por eleio direta ou indireta ( a democracia possvel). Obs.: no Brasil, a eleio direta, bem como o voto (direto) secreto e universal so clusulas ptreas da Constituio de 1988. 2.2.3) Democracia Semidireta no existe, na realidade, continuamente. De fato ela acontece nas democracias indiretas sempre que o povo chamado para tomar uma deciso direta de governo. Nenhum Estado aqui classificado ( um acontecimento eventual das democracias indiretas, pois, se existisse continuamente, seria direta). Pode ocorrer, eventualmente, tambm, em monarquias. IV Institutos da Democracia Semidireta: Plebiscito a consulta feita ao povo a priori (antes que determinada medida seja tomada pelo rgo prprio do Governo) a deciso diretamente tomada pelo povo depois os legisladores fazem a lei). Referendo a consulta feita pelo povo a posteriori (depois que determinada legislao foi elaborada pelo rgo prprio de governo no medida tomada ainda se aprovada que a medida colocada em vigor). Iniciativa Popular no consulta, mas a capacidade que dada ao povo pela Constituio para apresentar, atravs de abaixo-assinado, um projeto de legislao ao rgo prprio de governo. Veto Popular no consulta, mas a capacidade dada ao povo, pela Constituio, para, atravs de abaixoassinado , rejeitar legislao j elaborada pelo rgo prprio de Governo. Ser direto se o povo, no prazo que lhe dado, rejeitar a legislao; ser indireto se o povo, no prazo que lhe dado, pedir seja feito um referendo e o responder negativamente (Ex.: publica e deixa prazo para o povo se arregimentar e por abaixo assinado rejeitar o projeto). A CRFB/88 adotou o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular: 27

Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. Art. 27. 4 A lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] XIII iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; [...]. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: [...] XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; [...]. Art. 61. [...] 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. XV - FORMAS DE ESTADO Formas de Estado como se d a irradiao do poder pelo Estado; forma pela qual se distribui o poder pelo Estado; (RAMF) estrutura adotada em funo da centralizao/descentralizao do poder no Estado . Estado Unitrio; - Estados Regionalizados; - Estados Compostos.
(RAMF) Formas de Estado:
ESTADO UNITRIO (RAMF) aquele cujo poder se centraliza em um nico centro; uma nica fonte de poder. Ex.: Uruguai, Portugal, Chile, Frana. Estado Unitrio (RAMF) apresenta um s plano de governo central, nacional, acima dos municpios ; suas divises regionais so fruto de uma descentralizao administrativa ou desconcentrao e no de uma descentralizao poltica. ESTADO REGIONALIZADO (RAMF) apresenta regies com autonomia administrativa e com certa autonomia poltica. Ainda um Estado Unitrio, porm, regionalizado. (RAMF) A Itlia e a Espanha podem ser considerados Estados Regionais porque suas divises regionais, dispondo de estatutos prprios, tem autonomia poltica, alm de administrativa (seus estatutos, porm, devem ser aprovados pelo legislativo nacional). As faculdades legislativas da Regio exprimem to-somente os princpios de uma mesma ordem jurdica, sendo que o ordenamento jurdico permanece unitrio. No Estado-Membro da Federao, ao contrrio, verifica-se uma efetiva dualidade de poderes polticos, de sistemas jurdicos distintos e autnomos. UNIES DE ESTADOS (Estados Compostos) Estados Compostos existe mais de um plano de governo acima dos municpios (RAMF). As unidades politicamente descentralizadas gozam de autonomia, tem capacidade de ter governo e de legislar para si prprias. Classificao das Unies de Estados: (Nawiansky) unies paritrias ou unies desiguais.
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(Giese) unies de direito internacional (comunidades internacionais como na Unio Real, ou sociedades como a Confederao) ou unies de direito constitucional (Federaes). (Biscaretti di Ruffia) unies simples (no geram verdadeira comunidade de Estados; implicam apenas na ao coordenada e vrios Estados para a obteno de fins comuns como a Liga rabe, ONU) e unies institucionais (formam um Estado Composto). (RAMF) Estados Compostos: a) Unies Polticas (pessoais, reais, incorporadas); b) Confederaes; c) Federaes. UNIO PESSOAL (PB) D-se a Unio Pessoal quando, acidental e involuntariamente, as leis de sucesso da coroa fazem por coincidncia que um s prncipe ocupe dois tronos , tornando-se titular comum do poder em Estados que se conservam todavia independentes. Ex.: Pases Baixos e Luxemburgo (1815 a 1890); Portugal e Espanha com os Filipes (1580 a 1640); Portugal e Brasil com D. Pedro I (IV, em Portugal 1826 a 1831) o Brasil continuava Brasil, independente de Portugal, isto , 2 Estados independentes. Traos: a Unio casual e fortuita (mera coincidncia na ordem sucessria dinstica); carter transitrio (inexistem requisitos para dissoluo se desfaz por si mesma); os Estados mantm intacta a sua soberania; a Unio destituda de personalidade jurdica internacional; o nico trao comum entre os Estados a pessoa do monarca comum; seguem dois ordenamentos jurdicos distintos. Cunho estritamente monrquico (Bolvar, entretanto, foi presidente simultaneamente de trs Repblicas: Peru, em 1813; Colmbia, 1814; Venezuela, 1816). UNIO REAL Traos: 1) Associao de Estados no chega a constituir um novo Estado (um novo sujeito de direitos), no engendrando nenhum poder dotado de soberania a soberania dos Estados componentes permanece intacta; 2) vnculo proposital, deliberado e duradouro as relaes entre os Estados so relaes de direito internacional; 3) fruto da vontade dos Estados-Membros; 4) mesmo monarca (no deriva, porm, da pessoa do rei, da real e no pessoal) podem instituir administrao comum e economia societria, mas a Unio no elabora leis, exclui uma nacionalidade prpria e territrio unitrio. Ex.: Imprio Austro-Hngaro (1867 1907); Reino Unido de Brasil, Portugal e Algarves (1815 a 1822). UNIES INCORPORADAS (RAMF) Reinos que se incorporam, com absoro quase total dos antigos Estados. No Parlamento, onde h cadeiras reservadas, em nmero proporcional, aos antigos Estados, que se detecta a autonomia que ainda resta aos Estados-Membros. Ex.: Gr-Bretanha (formada de Inglaterra, Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte). Commonwealth forma tpica de associao de Estados Aps a independncia norte-americana, a Inglaterra faz uma reviso da antiga poltica colonial , inaugurando autogovernos locais, que foram caminhando para poderes polticos soberanos Conferncia Imperial de 1916, reconhece a independncia dos Domnios (verdadeiros Estados) e confirma uma sociedade de comunidades autnomas. No existem rgos prprios de natureza estatal; no h um ordenamento federativo dotado de Constituio comum; no existem foras militares comuns, mas apenas uma idia de colaborao e cooperao voluntrias. Duas camadas distintas de Estados: uma primeira (Gr-Bretanha, Canad, Austrlia e Nova Zelndia); uma segunda (ndia, Paquisto, Ceilo, Gana).
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CONFEDERAES (RAMF) OS ESTADOS SE UNEM ATRAVS DE UM PACTO E CONTINUAM SOBERANOS, COM SUAS PRPRIAS CONSTITUIES E COM O DIREITO SECESSO NO H CONSTITUIO NICA QUE SUBORDINE OS ESTADOS.
Ex.: Confederao Helvtica (1815 a 1848); Confederao de Virgnia (1778 a 1787), Confederao Alem (1815 a 1866); Comunidade Europia. Acaba sendo um meio para preparao para uma unio mais firme, salvaguardando interesses, sendo um remdio para a ausncia de unidade poltica ou estatal de um povo. Traos: a) sociedade de Estados juridicamente iguais e que se conservam autnomos e soberanos, mantendo intacta a soberania; b) resulta de um tratado e no de uma Constituio (laos de Direito Internacional, com relaes entre Estados de ordem diplomtica nenhum vnculo de direito pblico interno);c)no cria um poder estatal ou um ordenamento jurdico provido de imperium sobre os Estados participantes; d) o poder da Confederao lida com Estados e no diretamente com cidados; e) no engendra uma cidadania e no constitui um territrio prprio; admite-se a secesso (um Estado pode denunciar o tratado e retirar-se pacificamente da Confederao); f) a Confederao no constitui Estado (tem personalidade de direito internacional); g) corpo deliberante Dieta -, composto por Chefes de Estado ou embaixadores, sendo que, via de regra, as decises se sujeitam ao referendum dos Governos dos Estados. UNIES DESIGUAIS (PB) Laos de sujeio hierrquica da parte de um ou mais Estados postos numa esfera inferior de proteo e vassalagem em face do Estado protetor ou suserano. Protetorado toda capacidade de gesto cabe ao Estado protetor, que perde autonomia. Por vezes com ocupao militar. Ex.: 1) protetorados coloniais (protetorados ingleses e franceses na frica e sia verdadeiro pretexto imperialista); 2) semiprotetorados americanos (interveno de fuzileiros no Haiti, em 1915, ou em Cuba, em 1903); Protetorado Internacional (pela Frana sobre Mnaco). Estado Vassalo relao de subordinao para com o Estado Soberano. ltimos exemplos: ndia at 1947. Estado sob Mandato e administrao fiduciria tutela da populao de um Estado para reg-lo no interesse de sua emancipao, at que condies materiais, morais e culturais estejam suficientemente amadurecidas para que este possa fruir da liberdade e soberania. Ex.: ex-colnias dos Estados vencidos na Primeira Guerra Mundial, administrados sob regime de mandato pelos vencedores, que foram investidos pela Sociedade das Naes; antigas colnias alems e italianas, como a Somlia, at a proclamao de suas independncias (administrao fiduciria), de conformidade com a Carta das Naes Unidas de 1945. Protetorado Ideolgico Com o agrupamento do mundo em torno de 2 ideologias, em torno das 2 grandes potncias (EUA e antiga URSS), disfara-se na realidade, motivaes imperialistas e formas colonialistas do passado. A ideologia, ento, fez-se sustentculo de um Protetorado para apoiar intervenes armadas. (PB) ... o Protetorado imperialista no se extinguiu. Ele apenas se transformou e continua ainda imperialista. Sucedeu-lhe o Protetorado ideolgico, eufemismo que desonra alis o progresso das instituies polticas e das idias sociais neste sculo. ESTADO FEDERAL (Jellinek) Trata-se de forma de Estado soberano (e no de Governo), formado por uma pluralidade de Estados, no qual o poder emana dos Estados-Membros, ligados numa unidade estatal. Aparece, realmente, pela 1a vez, na Constituio dos EUA de 1787. Traos:
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a) unio de direito constitucional (e no de direito internacional) (PB):a lei constitucional e no o b) c)

tratado que nos fornece o critrio dessa modalidade de unio de Estados ; associam-se vrios Estados, que perdem sua soberania externa (RAMF): O Estado Federal, considerado um Estado Simples no plano internacional, porque s a Unio tem personalidade jurdica de Direito Internacional Pblico; os Estados-Membros se acham em parte sujeitos a um poder nico (federal), e em parte conservam sua independncia, conforme o traado de competncias feito pela Constituio Federal; (DAD) No Estado Federal as atribuies da Unio e das unidades federadas so fixadas na Constituio, por meio de uma distribuio de competncias no existe hierarquia, porque cada esfera de poder corresponde uma competncia determinada, traada na Carta Federal; (RAMF) distribuio do poder de governo em dois planos (completos) harmnicos: o plano federal e o plano estadual; indissolubilidade do lao federativo impossibilidade de secesso (art. 60, 4 da CRFB/88) por meios legais; art. 34, VII (interveno federal); existncia de legislao estadual e de uma legislao unitria e comum capazes de criar direitos e deveres imediatos para os cidados, ao contrrio das Confederaes (principal caracterstica para Nawiasky) apenas o Estado Federal, porm, assenta sobre todo o espao geogrfico o seu sistema jurdico; capacidade de auto-organizao dos Estados-Membros, que podem fundar uma ordem constitucional (decorrente) prpria, fora da submisso do poder federal (conforme, porm, aos pontos marcados na Carta Federal); a cada esfera de competncia se atribui renda prpria (caso contrrio, a autonomia poltica se torna apenas nominal); Poder Poltico compartilhado pela Unio e Estados-Membros Governo Federal do qual participam as unidades federadas e o povo governos estaduaisdotados de autonomia poltica e administrativa, podendo fixar suas prprias orientaes nos assuntos de seus interesses, desde que no contrariem a Constituio Federal; os cidados tm a cidadania do Estado Federado; sistema judiciarista (RAMF): o Judicirio, alm da funo de solucionar conflitos, faz, atravs dos tribunais comuns ou de tribunal constitucional, o controle da constitucionalidade das leis e de todos os atos jurdicos, bem como dirimir os litgios da Federao com os Estados-Membros e destes entre si.
d) e)
f) g) h)
i) j)
Dois princpios capitais (G. Scelle): lei de participao e lei da autonomia: Lei da participao os Estados-Membros tomam parte no processo de elaborao da vontade poltica para toda a organizao federal dualidade do legislativo federal (Cmara Baixa representativa do povo do Estado Federal; Cmara Alta ou Senado, representativa dos Estados-Membros). Lei da autonomia os Estados-Membros podem estatuir ordem constitucional prpria e exercer desembaraadamente os trs poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio), desde que se paute pelos princpios bsicos da Constituio Federal. Tendncias Atuais: crise do federalismo ortodoxo (dirigismo econmico, eficincia, necessidade de criao de ampla infra-estrutura; necessidades de planificao e articulao entre as pessoas polticas) o federalismo vem se transformando (fala-se, hoje, em um Federalismo Cooperativo). O municpio brasileiro no tem Judicirio e nem representao imediata no Legislativo Federal no membro do pacto federativo. PARTE 2 - DIREITO CONSTITUCIONAL I SISTEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL
O Direito Constitucional no existe sem o poder, pressuposto da existncia do poltico trata-se do poder juridicamente vinculado ao Direito o que d sentido e constitui objeto do Direito Constitucional. 31

Ramo por excelncia do Direito Pblico que estuda a Constituio. Jorge Miranda: o Direito Constitucional a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. Afonso Arinos: o Direito Constitucional o estudo metdico da Constituio do Estado , da sua estrutura institucional poltico-jurdica. Jos Afonso da Silva: o Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado. Kildare Carvalho: o Direito Constitucional cuida de matrias referentes estrutura, fins e funes do Estado, titularidade e organizao do poder poltico e aos limites de sua atuao (direitos fundamentais e controle de constitucionalidade). 2) DISCIPLINAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL (a) Direito Constitucional positivo, particular ou especial normas constitucionais vigentes em determinado Estado; (b) Direito Constitucional Comparado comparao normas constitucionais positivadas; (c) Direito Constitucional Geral conceitos, princpios e tendncias gerais do Direito Constitucional. O estudo da norma constitucional no se faz sem levar em considerao os fatores sociais , econmicos, dentre outros, luz de seus condicionamentos histricos. A Constituio no deve apenas ser estudada como norma, mas tambm como estatuto do poltico (KC). 3) TEORIA DA CONSTITUIO o conhecimento ordenado, sistematizado e especulativo que examina, identifica e critica os limites, possibilidades e fora normativa do Direito Constitucional estuda os diversos conceitos de Constituio, o Poder Constituinte, a legitimidade da Constituio, reforma constitucional, direitos fundamentais e separao dos poderes, a democracia, o povo, o sistema parlamentar e presidencialista, a teoria constitucional da Federao. 4) DISCIPLINAS FRONTEIRIAS: (classifica-se como poltica toda disciplina que tenha por objeto de estudo o Estado) (a) Teoria Geral do Estado estuda o Estado em si, naquilo que tem de essencial e permanente no tempo. (Gropali) disciplina de sntese (sistematiza conhecimentos jurdicos, sociolgicos, polticos, histricos, econmicos, antropolgicos, psicolgicos vale-se desses conhecimentos para compreender e aperfeioar o Estado); Alia realidade prtica com conceitos filosficos busca conhecer a realidade para se chegar a um Estado Ideal. Plato, Aristteles e Ccero: no separavam bem realidade observada da idealizada (colhiam fatos e faziam uma comparao de dados histricos). Santo Agostinho, Santo Toms de Aquino tentam justificar a ordem existente com razes teolgicas. Maquiavel: estudos a partir da realidade, sem se esquecer de valores morais e religiosos; abandono de fundamentos teolgicos; conjugou diversas pocas e da chegou a generalizaes universais; comeou a estudar a organizao e atuao do Estado, como senhor supremo do indivduo; enfoque objetivo dos fatos polticos; estudou o PODER as condies necessrias para a conquista e manuteno do poder; grande revoluo (1469 a 1527) obra bsica: O prncipe. Sua obra sofreu deturpaes e restries.
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Hobbes, Locke, Mostesquieu, Rousseau: influncia do direito natural; busca do fundamento do poder poltico na natureza humana e vida social. Gerber (sistematizao de fenmenos polticos), Jellinek (criao da TGE): sculo XIX. Direito Poltico (Marcello Caetano), Cincias Polticas (nome usado nos USA, Espanha, Frana, Jorge Miranda, Paulo Bonavides), Dir. Constitucional I (para uns o objeto distinto); Doutrina do Estado (Itlia), TGE (Alemanha, Portugal, Brasil). Objeto da TGE: (DAD) conhecimento do Estado; o estudo do Estado sob todos os aspectos (origem, organizao, funcionamento, finalidades), compreendendo tudo o que existe no Estado e nele influi. No tem por objeto de estudo um Estado em particular, mas vrios, e seus elementos comuns: territrio, poder, povo. (b) Cincias Polticas (Jorge Miranda) estuda o fenmeno poltico em si, as estruturas governativas e as estruturas de participao poltica; estuda e tenta reconstituir os sistemas de poder. Objeto das cincias polticas (Paulo Bonavides) estudo dos acontecimentos, das instituies e das idias polticas, referido ao passado, ao presente e s possibilidades futuras. (PB) O exame das instituies, dos fatos e das idias deve se dar debaixo do trplice aspecto: filosfico, jurdico, sociolgico. (Nawiasky) anlise tridimensional (tentativa de ultrapassar a anlise unilateral sob um dos aspectos acima ) buscou estudar o Estado como idia, como fato social e como fenmeno jurdico. Prisma filosfico conduz a discusso para proposies respeitantes a origem, essncia, justificao e aos fins do Estado e das demais instituies sociais geradoras do fenmeno do poder (partidos, igreja, sindicatos, associaes internacionais, grupos econmicos, etc.). Prisma sociolgico mais realista, dando prevalncia aos fatos concretos. Grupos, classes sociais, comportamentos, opinio pblica. Max Weber estudos sobre a racionalizao do poder; sobre a influncia e natureza do aparelho burocrtico.. Prisma jurdico Kelsen assimilou o Estado ao Direito; reduz a Cincia Poltica a um corpo de normas (PB).
(c) Cincia do Direito Constitucional considera a sociedade (poltica) atravs das normas que se lhe dirigem; debrua-se sobre a ordem da sociedade e no sobre a sociedade enquanto tal. (Jorge Miranda) Assim, enquanto que a Cincia do Direito Constitucional configura o Estado na veste de instituio jurdica, a Cincia Poltica toma-o como sistema de relaes, foras e comportamentos, tendo como fundo o poder ou a interferncia no poder. 5) RELAES DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM OUTROS RAMOS Firma as normas fundamentais e condiciona os demais ramos do Direito Pblico e Privado. Direito Administrativo Direito constitucional concretizado. 6) FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL: Fontes materiais elementos que emergem da prpria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurdico (fatores naturais, polticos, demogrficos, econmicos, morais, etc.).
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Fontes formais do Direito modos de manifestao do Direito (lei, costume e jurisprudncia) A Constituio formal escrita resulta de um ato constituinte, que conta com primazia. Costumes (convico de obrigatoriedade) podem vir a completar, integrar ou desenvolver as normas escritas da Constituio. Jurisprudncia no se sabe de Constituio revelada exclusivamente pela prtica jurisprudencial as decises judiciais, como as resultantes de ADI, em realidade, so fontes do Direito Constitucional. 7) SISTEMAS CONSTITUCIONAIS: (a) Sistema Ingls : At o sculo XVII prevalecia a autoridade do Rei; entre meados do sculo XVII e meados do XIX, prevaleceu a Cmara dos Lordes; a partir do sculo XIX, a sede do poder passa para a Cmara dos Comuns (perodo democrtico); como fonte predomina o costume, mas composta por diversas leis esparsas escritas (Magma Carta de 1215; Declarao de Direitos de 1689; Conventions of the Constitution (funcionamento do Parlamento, etc.)... constituio flexvel; Supremacia do Parlamento; Rule of law princpios, instituies e processos que a tradio e a experincia dos juristas e dos tribunais entendem ser indispensveis para a garantia da dignidade da pessoa humana. Irradiou-se para o Canad, Nova Zelndia, ndia, Malsia, Jamaica, Trindade, Malta, Irlanda, Israel e, parcialmente, o Japo. (b) Sistema dos Estados Unidos: Constituio do Estado de Virgnia de 1776 constituio escrita. Constituio dos EEUU de 1787 1 posta em prtica (a mais breve e duradoura constituio escrita 7 artigos e 27 emendas) sua reviso demanda processo complexo com ratificao dos Estados. Constituio dos Estados longas e regulamentarias. Direito norte-americano base legal modelada pela jurisprudncia. Primeiro Estado Federal, primeira Repblica democrtica, primeiro sistema de governo presidencial a adotar a doutrina da separao dos poderes. Controle de constitucionalidade (judicial review) Suprema Corte (9 juzes). Influncias no Mxico, Argentina e Brasil. (c) Sistema Francs: Origem revolucionria com vocao universalista (Constituio de 1789); 16 Constituies em diversos momentos histricos (ltima de 1958) sistema semi-presidencialista; Controle de Constitucionalidade exercido pelo Conselho Constitucional (poltico no pertencente ao Judicirio). Influncias: Blgica, Holanda, Portugal, Espanha, Itlia, Grcia, Polnia, etc. (d) Sistema Sovitico: Ideologia marxista-leninista desvaloriza as normas constitucionais em face de leis que estiverem em conformidade com a sociedade socialista (intervenes do Partido Comunista na interpretao e aplicao do Direito); papel reduzido dos juzes e ausncia de controle de constitucionalidade. Influncias: China, Coria do Norte, Vietn, Laos, Cuba. (d) Sistema Constitucional Suo: Institudo em 1848 o Estado Federal preservando apenas o nome de Confederao Sua. Constituio atual aprovada em 1999. Landsgemeinden democracia direta;
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iniciativa popular e referendo obrigatrios para reviso constitucional; governo federal diretorial no h Chefe de Governo colegiado de 7 membros, eleitos pelo Parlamento (Assemblia Federal) Decises pela maioria Governam por 4 anos Um deles o Chefe de Estado, apenas para representar o Estado, pelo perodo de um ano (no ano seguinte, outro deles, etc.). 8) TENDNCIAS DO CONSTITUCIONALISMO: Constitucionalismo Liberal construo do individualismo fundada na inao do poder estatal e na propriedade privada. Com a Primeira Grande Guerra, as Constituies passaram de sintticas a analticas, consagrando direitos econmicos e sociais (democracia social), com a interveno do Estado na ordem econmica e social Constituio do Mxico (1917) e de Weimer (1919) e do Brasil (1934). Aps a 2 metade do Sculo XX, surgem direitos de terceira gerao, como direito paz, ao meio ambiente, etc. (previstos nos textos constitucionais e em tratados e declaraes internacionais). Constitucionalismo contemporneo textos exageradamente analticos, invadindo at a seara legal; acentuado contedo social; constituies dirigentes (promessas e programas a serem cumpridos pelos Poderes acarreta certa desvalorizao da Constituio face s expectativas geradas). II - TEORIA DA CONSTITUIO Leitura recomendada: Captulos 8, 9, 10 e 13 do livro Direito Constitucional do Kildare Carvalho (ver edio nova). 1) CONSTITUIO - CONCEITO Palavra constituio do latim constituere (estabelecer definitivamente). Sentido jurdico: Ato de instituir um Estado que se apia em um estatuto jurdico fundamental lei fundamental de um Estado conjunto de normas. Sentido valorativo (conjunto de valores); sentido sociolgico (maneira real de se combinarem os distintos fatores que compe o Estado). Definio (Darcy Azambuja) Constituio o conjunto de preceitos jurdicos, geralmente reunidos em um cdigo, que discrimina os rgos do Poder Pblico, fixa-lhes a competncia, declara a forma de governo, proclama e assegura os direitos individuais . preceitos jurdicos normas direito positivo; geralmente reunidos em um cdigo pode haver constituio de documentos esparsos; Poderamos dizer melhor: declara a forma de Governo e a forma de Estado. (Jos Afonso da Silva) A Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao. (RAMF) Todo Estado do mundo tem Constituio ( pois ela que traa as linhas mestras do Estado e o constitui). o instrumento do Poder; como esse Poder se organiza a Constituio legitima o poder transferido pela sociedade ao Estado, bem como limita o poder do Estado perante a sociedade. Constituio material normas estruturadoras do Estado, estejam ou no no texto orgnico constitucional. Constituio formal preceitos, materialmente constitucionais ou no, inseridos no texto constitucional. 35 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

Tendncia expansionista da Constituio formal. Constituio: ordem fundamental (posio de supremacia), material (ordem de valores que se expressa no contedo do direito que no pode ser desatendida pelas normas infraconstitucionais) e aberta (permanente interao com a realidade) de uma comunidade. Conforma a realidade e por ela conformada (Jorge Miranda) agente de conservao e de transformao (estabilidade X dinamicidade) garantia do existente e linha de direo para o futuro. Deve-se evitar a freqncia de reformas constitucionais que abalam a confiana na estabilidade da Constituio, debilitando sua fora normativa. Constituio dirigente (Canotilho) dirige e orienta a ao dos Poderes do Estado para a realizao de um programa nela contido.
2) CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES: 1) Quanto forma:
1.1) Orgnicas (chamadas imperfeitamente de escritas) toda Constituio tem

documentos escritos so aquelas cujos preceitos esto reunidos em um s cdigo Ex. CRFB/88 (este tipo a regra geral); 1.1.1) Analticas so aquelas que tm um grande nmero de dispositivos tratando de maneira detalhada todos os assuntos bsicos do Estado (regra). Ex.: CRFB/88, Constituies Portuguesa de 1976, Espanhola de 1978, Italiana de 1947. 1.1.2) Sintticas so aquelas que tm poucos dispositivos tratando de maneira resumida dos assuntos bsicos do Estado. Ex.: Constituio Americana (7 artigos e 26 emendas).
1.2) Inorgnicas (costumeiras, histricas ou imperfeitamente chamadas de no escritas

written, em ingls quer dizer escrito ou codificado, da a confuso ) so aquelas cujos preceitos no esto reunidos em um s cdigo; elas constam de documentos esparsos, mantidos atravs da histria. Ex.: Constituio da Gr-Bretanha, Israel, Nova Zelndia. 2) Quanto origem: 2.1) Dogmticas (legtimas, democrticas) resultante da vontade popular so aquelas que foram elaboradas e promulgadas por uma verdadeira Assemblia Nacional Constituinte (ANC), isto , por um rgo colegiado eleito pelo povo para exercer o Poder Constituinte Originrio (RAMF); Ex. CRFB/88 (A ANC no foi pura); a CRP/76 ( dogmtica pura a ANC foi eleita, fez a Constituio portuguesa e foi dissolvida). 2.2) Outorgadas (ilegtimas) Cartas Constitucionais so aquelas que foram elaboradas e promulgadas por qualquer outro rgo que no seja uma ANC. Ex.: Cuba no basta ser um grupo; para ser legtima a ANC deve ser eleita para esse fim.
3) Quanto reviso: 3.1) Imutveis pretendiam ser eternas so aquelas que no podiam ser emendadas (sacralizadas). Ex. Cdigo de Hamurabi, Lei das XII Tbuas. 3.2) Fixas so aquelas que s podiam ser emendadas pelo prprio rgo que as tivesse elaborado e promulgado. Ex.: Cdigo de Napoleo, Carta Espanhola de 1876.
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3.3) Rgidas so aquelas que exigem solenidades e quorum especiais para suas emendas, diferentes daqueles adotados para as leis. Ex. (regra) CRFB/88, Constituio Norte-Americana, CRP/76. 3.4) Flexveis so aquelas que podem ser emendadas pelo mesmo processo usado para elaborao de leis ordinrias. Ex.: Gr Bretanha (por ser inorgnica, ser flexvel).
Constituio normativa suas normas dominam o processo poltico e o processo do poder se adapta s normas da Constituio e a elas se submete. Constituio nominal carece de realidade existencial; apesar de juridicamente vlida, o processo poltico a ela no se adapta. Constituio semntica em lugar de servir de limitao do poder, um instrumento para estabilizar a interveno de dominadores fticos do poder poltico (ex.: Carta Constitucional de 1937). 3) EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: * Todas as normas constitucionais so dotadas de juridicidade e vinculam (surtem efeitos jurdicos) no contm conselhos, regras morais ou exortaes, mas normas jurdicas o que varia o grau de eficcia. (KC) A superioridade hierrquica designa que as normas constitucionais configuram o fundamento de validade imediato ou mediato de todas as normas legais que integram o ordenamento jurdico. Vigncia existncia da norma jurdica (presena de todos os elementos constitutivos da norma vigor). Validade qualidade da norma produzida em consonncia com o ordenamento constitucional. Eficcia qualidade da norma jurdica de produzir efeitos jurdicos. Jos Afonso da Silva: 1) Normas constitucionais de eficcia plena desde a entrada em vigor produzem ou tm a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais. (PB, Crisafulli) normas constitucionais imediatamente preceptivas. 2) Normas constitucionais de eficcia contida o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria mas deixou margens para uma ao restritiva do legislador: Ex.: art. 5, LVIII ( a disposio constitucional surte imediatamente todos os seus efeitos, embora sua eficcia possa ser restringida pela lei ordinria). 3) Normas constitucionais de eficcia limitada: 3.1) normas constitucionais de princpio institutivo aquelas atravs das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos ou entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo , mediante lei. (Ex.: ....., na forma da lei). (PB, Crisafulli) normas constitucionais de eficcia diferida requer intervenincia legislativa ou administrativa posterior (interpositio auctoritas) as exigncias de uma legislao posterior que lhes complete a eficcia so de ordem ou natureza meramente tcnica e instrumental matria j regulada na Constituio que, para ser efetivada na prtica, depende de atos legislativos de aplicao no admitem atos que a contrariem (j vinculam). 3.2) normas constitucionais de princpio programtico aquelas normas constitucionais, atravs da quais o constituinte, em vez de regular, direta e indiretamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus
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rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado. Vinculam, mas no tm condies de total aplicabilidade. Jorge Miranda: (a) devem ser tidas em conta na interpretao; (b) contribuem para a integrao de lacunas; (c) probem a emisso de atos e normas contrrias possibilidade de existir inconstitucionalidade material zona de certeza de Bachof eficcia negativa da norma constitucional programtica; (d) fixam critrios e diretivas para o legislador ordinrio ; (e) determinam inconstitucionalidade superveniente (normas anteriores discrepantes); Mecanismo para tornar as normas dependentes de regulamentao operativas: mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso. 4) APLICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO No pode haver seno uma Constituio a Constituio superveniente substitui a anterior. Recepo do direito ordinrio as leis anteriores continuam em vigor desde que compatveis com a Constituio superveniente (necessidade e praticidade) no h convalidao ou repristinao (exceto se expressa). Inconstitucionalidade superveniente coliso do direito anterior com a constituio posterior (mera revogao ?)
5) CONSTITUIO BRASILEIRAS: 1824 Imperial Orgnica analtica outorgada rgida. Aps a Independncia brasileira foi eleita uma ANC, que por sonegar possibilidade de interferncias de D. Pedro I, foi dissolvida, quando o monarca convocou outra ANC (Conselho de Estado). 1891 1 Repblica Orgnica analtica dogmtica rgida. 1934 Nova Repblica Org. analtica dogmtica (ANC pura) rgida. 1937 Estado Novo Org. analtica outorgada rgida (fixa de fato). Outorgada aps o golpe de Estado de Getlio Vargas (feita por Francisco Campos). Fixa de fato, porque Vargas fechou o Legislativo e, ele mesmo que a outorgou, fez 12 emendas. 1946 Liberal Org. analtica dogmtica rgida. A mais liberal de todas. 1967 Revoluo de 1964 Org. Analtica outorgada rgida. Entregue pelos militares ao Congresso, aps o Golpe de 64, que aceitou e fez algumas alteraes (no se trata de uma ANC, da era outorgada). 1988 Queda regime militar Org. analtica dogmtica rgida. 6) PODER CONSTITUINTE Definio (Sahid Maluf) uma funo da soberania nacional. o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurdica estatal. Poder que antecede ao poder do Estado.
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Poder Constituinte Originrio (RAMF) aquele que elabora e promulga (constitui) a primeira Constituio de um novo Estado ou uma nova Constituio para um Estado j historicamente existente (reconstitui). Titularidade: do povo (atravs de uma Assemblia Nacional Constituinte); Caractersticas (RAMF): a) inicial (porque cria sempre uma nova ordem jurdica estatal); b) autnomo (porque no depende dos poderes constitudos existentes, isto , no deve subordinao ao posicionamento do Executivo, Legislativo ou Judicirio); c) incondicionado (porque no sofre limitaes do direito positivo vigente).
Poder Constituinte Derivado (RAMF) aquele que traz modificaes parciais (emendas) ao texto constitucional vigente (reformula). tambm chamado Poder de Reviso Constitucional . Titularidade: do povo, atravs do rgo que a prpria Constituio determinar, normalmente o Legislativo. (Ex. de exceo: em 1977, o Presidente Geisel fez duas Emendas Constitucionais). Caractersticas (RAMF): a) secundrio (porque no cria uma nova ordem jurdica estatal; ele d continuidade, modificando esta mesma ordem); b) subordinado (porque depende dos poderes constitudos j existentes: Executivo, Legislativo e Judicirio no Brasil, um destes, conforme sua esfera de competncia deve propor a Emenda; o Legislativo, com quorum qualificado aprova ou no; o Judicirio controla a constitucionalidade; c) limitado (porque sofre restries da Constituio vigente, sendo possvel, inclusive, argies de inconstitucionalidade da Emenda).
Limitaes ao Poder Constituinte Derivado (ou de Reviso):
a) Implcitas no figuram como regras expressas no texto constitucional, mas sua

ultrapassagem implicaria rompimento manifesto de princpios fulcrais da Constituio. Ex.: seria inconstitucional uma Emenda que, pura e simplesmente abolisse a propriedade privada, no Brasil.
b) Explcitas figuram como regras expressas no texto constitucional.

b1) temporais so aquelas que se referem a datas ou perodos certos em que no se poder emendar a Constituio. Ex.: a Constituio Portuguesa de 1976 (CRP/76) previa que s aps 5 anos ela poderia ser emendada (toda ela, por 5 anos, ela clusula ptrea); outro exemplo pode ser, com temperos, a posta pelo art. 3 do ADCT da CRFB/88. b2) circunstanciais so aquelas que se referem a acontecimentos eventuais, durante os quais no se poder emendar a Constituio. Ex.: art. 60, 1 da CRFB/88. b3) materiais so aquelas que se referem a assuntos ou matrias que no podem ser objeto de emendas (clusulas ptreas). Ex. art. 60, 4, da CRFB/88. Poder Constituinte Decorrente (RAMF) aquele que elabora e promulga ou modifica a Constituio de um Estado Federado. S pode existir em Federaes. subordinado, limitado pela Constituio Federal. Pode-se invocar inconstitucionalidade da Constituio Estadual perante a Constituio Federal.
7) MUDANA E SUBSISTNCIA DA CONSTITUIO reforma constitucional e mudana constitucional. Reforma Constitucional: (a) reviso constitucional (art. 3, do ADCT/CRFB/88 emendas constitucionais de reviso j se fez); emendas constitucionais (art. 60).
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Reviso e emenda pode ser inconstitucional (a) normas contrrias a princpios materiais de reviso, expressos ou implcitos, ou a princpios fundamentais da Constituio; (b) vcio formal. Mudana constitucional jurisprudncia). sem alterao de texto (Ex.: costumes e interpretao da Constituio;
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III - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Leitura necessria: Captulos 14 e 15 do livro Direito Constitucional do Kildare Carvalho (ver edio nova). 1) PREMBULO CONSTITUCIONAL (KC) Declarao de propsitos que antecede o texto normativo da Constituio , revelando os fundamentos filosficos, polticos, ideolgicos, sociais e econmicos, dentre outros, informadores da nova ordem constitucional. (Joo Barbalho) enuncia por quem, em virtude de que autoridade e para que fim foi estabelecida a Constituio. Torna o texto da Constituio mais legtimo e efetivo. Pode expressar promessas, auspcios, afirmaes de princpios, nem sempre anunciados por normas articuladas textualmente. (Robert Pelloux) Conscincia coletiva de uma nao em um determinado momento ou ao menos a expresso das idias sobre as quais a maior parte dos espritos esto de acordo iderio de um determinado momento histrico que serviu de pano de fundo para os trabalhos constituintes. Se acham enunciados princpios que lanam luzes para a interpretao do texto constitucional. Todas as Constituies brasileiras contiveram um prembulo sempre se reportam a DEUS. VALOR JURDICO DO PREMBULO: (Canotilho) expressa sua utilidade como elemento de interpretao e integrao, alm de funcionar como ttulo de legitimidade. (Jorge Miranda) parte da Constituio, com todas as suas conseqncias distingue-se apenas pela sua eficcia e pelo papel que desempenha. Teses: (1) tese da irrelevncia jurdica; (2) tese da eficcia do prembulo idntica de qualquer norma constitucional; (3) tese da relevncia jurdica indireta (para interpretao, embora no se confunda com norma jurdica constitucional). (KC) No se pode considerar que, ao votar essa parte da Constituio, a Assemblia haja renunciado momentaneamente ao exerccio de seu poder constituinte e tenha-se desviado para fazer obra acadmica, uma simples profisso de f poltica. 2) PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 2.1) Princpios Fundamentais da Repblica contribuem para amenizar o agravamento dos conflitos e tenses normativas (causadas por 317 artigos), harmonizando e dando coerncia e consistncia ao complexo normativo da Constituio, alm de fixar as bases e fundamentos da nova ordem constitucional. Funo ordenadora harmonizam e unificam o sistema constitucional expressam o conjunto de valores que inspirou o constituinte na elaborao da Constituio, orientando ainda as suas decises polticas fundamentais. Funo axiolgica princpios que expressam valores fundamentais adotados pela sociedade poltica informam materialmente as demais normas (funo normogentica). 41

Funo sistmica so os fundamentos de regras jurdicas e tm uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional (Canotilho). 2.2) Constituio sistema aberto de regras e princpios. Princpios so proposies bsicas, fundamentais, tpicas, que condicionam todas as estruturas subseqentes (verdades ou juzos fundamentais que servem de alicerce, fundamentos da cincia) definem a lgica e a racionalidade do sistema normativo. 2.3) Regras Constitucionais reduzido grau de abstrao ou generalidade ; descrevem situaes fticas e prescrevem condutas intersubjetivas eventual conflito decidido na dimenso de validade. Os princpios e as regras so espcies de normas jurdicas ambos dizem o que deve ser. Os princpios so normas com grau de abstrao elevado (ao contrrio das regras) e, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do administrador, do legislador ou do juiz), enquanto que as regras so, em geral, de aplicao direta. 3) Caractersticas dos princpios (Jorge Miranda): (a) sua maior aproximao da idia de Direito ou dos valores do ordenamento; (b) grau de maior generalidade ou indeterminao frente s normas regras; (c) irradiao para um nmero vasto de regras; (d) versatilidade e susceptibilidade de contedos algo variveis ao longo do tempo e das circunstncias; (e) abertura, sem pretenso de regulao exaustiva, ou em plenitude (de todos os casos); (f) expansibilidade perante situaes ou fatos novos; (g) virtualidade de harmonizao, sem invalidao ou revogao recproca. Viabilizam mudanas normativas sem a necessidade de contnua modificao no texto constitucional. As regras aplicam os princpios os princpios so os fundamentos das regras. (Dworkin): os princpios no so aplicveis maneira do tudo ou nada as regras, embora admitam excees, quando contrariadas provocam a excluso do dispositivo colidente. Conflito de regras antinomia exige a declarao de invalidade de uma das regras (critrio hierrquico, cronolgico ou especializao). Conflito entre princpios os princpios coexistem e no se excluem encerram mandatos de otimizao permitem o balanceamento de valores e interesses , conforme seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes em um determinado caso concreto, um deles deve recuar, priorizando um em detrimento de outro, sem que se declare invlido, resolvendo o conflito na dimenso de valor e no da validade essencial se utilizar para tanto o princpio da razoabilidade (ele possibilitar a identificao do desvalor de alguns interesses invocados como dignos de proteo em conflito com outros). 4) Funes dos princpios: (a) funo hermenutica; (b) funo integrativa preenchem lacunas deixadas pelas normas constitucionais; (c) funo limitativa atuam no sentido de impedir a produo de normas jurdicas que visem reduzir a sua eficcia marcam antijuridicidades na zona de certeza do conceito jurdico indeterminado. 5) Art. 3 da CRFB/88 Repblica temporariedade e eletividade.
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Estado federal princpio da autonomia e participao harmoniza a diversidade com a unidade. Estado Democrtico de Direito: Democracia (Lucas Verd): regime poltico que institucionaliza a participao de todo o povo na organizao e exerccio do poder poltico , mediante a intercomunicao e o dilogo permanente entre governantes e governados, e o respeito dos direitos e liberdades fundamentais dentro de uma justa estrutura socioeconmica. Estado de Direito o Estado faz a lei e os governantes a elas se submetem concretiza o princpio da legalidade e responsabilidade da Administrao limitao do arbtrio do poder poltico. Democracia participativa envolve a participao crescente do povo no processo decisrio corrigir as insuficincias da representao poltica. Democracia pluralista respeita a pluralidade de idias (sociedade pluralista massas de interesses conflitantes grupos de interesses) Estado de justia social no apenas justia distributiva a cada um segundo suas necessidades (necessidades humanas primordiais devem ser atendidas). Soberania poder de mando de ltima instncia em uma sociedade politicamente organizada. No plano interno supremacia e superioridade do Estado sobre as demais organizaes; no plano externo independncia do Estado em relao aos demais. Cidadania habilitao (status) do nacional para o exerccio dos direitos polticos. Nacionalidade a sujeio, por nascimento ou adoo, do indivduo ao Estado, para gozo e exerccio de direitos polticos (se aplica tambm a coisas: navios, avies). Dignidade da pessoa humana princpio bsico e fundamental do Estado brasileiro o prprio Estado se constri com base nesse princpio Fundamento e fim do Estado. No s a sociedade importante, mas o ser humano, em si importante. O ser humano deve ser tratado e considerado um fim em si mesmo e no para a obteno de algum resultado. Dignidade qualidade intrnseca da pessoa humana irrenuncivel e inalienvel. Abrange direitos individuais, bem como os de natureza econmica, social e cultural. (Ingo Sarlet) a dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies mnimas existncias para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Mnimos existencias e reserva econmica do possvel. 6) Art. 2 da CRFB/88 Separao dos Poderes garantia do cidado e eficincia. 7) Art. 4 da CRFB/88 43

Direito de asilo no sujeito reciprocidade; independe da nacionalidade; pessoa perseguida por motivos polticos; no pode ser oferecido; o asilado chega ao Brasil por seus prprios meios. Art. 7 ADCT. Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de Costa Rica) aprovado por decreto legislativo 89/1998 Corte Interamericana de Direitos Humanos. IV - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Leitura necessria: Captulos 16, 17, 18 e 19 do livro Direito Constitucional do Kildare Carvalho (ver edio nova). 1) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais direito das pessoas em face do Estado, que constituem objeto da Constituio direitos bsicos do homem. Direitos fundamentais (Ttulo II da CRFB/88, que abrange 5 Captulos): direitos individuais; direitos coletivos; direitos sociais; direitos polticos. Canotilho direitos subjetivamente conformadores de um espao de liberdade de deciso e de autorealizao, servindo simultaneamente para assegurar ou garantir a defesa desta subjetividade pessoal. Direitos fundamentais direitos positivados a nvel interno; Direitos humanos positivados nas declaraes e tratados internacionais. Jos Carlos Vieira de Andrade (a) direitos de defesa (dever de absteno do Estado ou no-interferncia nas liberdades constitucionais); (b) direitos a prestaes (implicam em um dever de agir do Estado para proteo dos bens jurdicos resguardados pelos direitos fundamentais Ex: interveno policial ou prestao de ensino); (c) direitos de participao (misto de direitos de defesa e de direitos a prestaes). Direitos individuais liberdade. se caracterizam pela autonomia e oponibilidade ao Estado, tendo por base a
Direitos individuais de expresso coletiva Ex.: direito de reunio e de associao; direito de recebimento de informaes de interesse coletivo (o coletivo no sujeito de direitos). Direitos polticos liberdade-participao possibilidade do cidado de participar do processo poltico. Direitos sociais direitos que visam uma melhoria nas condies de existncia (educao, sade, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados) exigem prestaes positivas do Estado a maioria vem enunciada em normas programticas. Garantias barreiras para protees dos direitos consagrados (Ex.: a proibio da censura garante a liberdade de manifestao do pensamento). (Jorge Miranda) os direitos (principais) representam por si certos bens; as garantias (acessrios) destinam-se a assegurar a fruio desses bens. Os direitos implicam bilateralidade (corresponde atribuio de um dever); a garantia refora a norma, imprimindo-lhe um poder ou um alcance maior. Remdios constitucionais processos especiais previstos na Constituio para defesa de direitos violados (instrumentos que asseguram direitos fundamentais) Ex.: habeas corpus, mandado de segurana. Direitos individuais direitos inerentes ao homem e oponveis ao Estado.
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Surgem em fins do sculo XVIII, com as declaraes de direitos na Frana (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789) e nos Estados Unidos. No existiam na Antiguidade grega e romana (absorviam o homem na sua dimenso individual, no se manifestando a liberdade como direitos autnomo livre era o cidado que gozava de capacidade para se integrar no Estado, participando das decises polticas) liberdade dos antigos X liberdade dos modernos. Cristianismo marco inicial dos direitos fundamentais (parbolas de JESUS). 2) DIREITOS DE PRIMEIRA GERAO direitos individuais e direitos polticos. DIREITOS DE SEGUNDA GERAO direitos sociais Estado Social do ps-guerra o Estado deixa de ser absentesta para assumir postura ativa exige-se do Estado prestaes para que sejam assegurados os direitos sociais (habitao, moradia, alimentao, segurana social, etc.). DEVERES FUNDAMENTAIS situaes jurdicas de necessidade ou de restrio de comportamentos impostas pela CRFB/88 s pessoas no Ttulo II, Captulo I da CRFB/88 no se referiu expressamente a nenhum dever se acham sempre conexos com os direitos fundamentais (dever de votar, dever de educar os filhos, dever de defesa do meio ambiente, dever de pagar tributos, etc.). 3) EFICCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS Internacionalizao dos direitos fundamentais Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948); Conveno Americana dos Direitos do Homem (So Jos da Costa Rica, 1969). Art. 5, 2 Para alguns, incorporam-se automaticamente ordem interna e valem com status de norma constitucional (KC) aos tratados de direitos humanos, ao contrrio dos tratados comuns, no se aplica a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao infraconstitucional federal interna. (Canotilho) Havendo conflito entre o tratado de direitos humanos e a ordem interna norma que atribua maior eficcia aos direitos fundamentais (porque os tratados internacionais de direitos humanos so normas materialmente constitucionais - KC). STF (os compromissos assumidos pelo Brasil em tratados no minimizam o conceito de soberania na elaborao de sua Constituio entendeu que o art. 7 do Pacto de Costa Rica que probe a priso por dvida deve ser entendido com as limitaes postas pelo art. 5, LXVII, da CRFB/88) os tratados aprovados no sujeitos ao ato de recepo (decreto legislativo competncia exclusiva do Congresso Nacional) do art. 5, 3 da CRFB/88 ficam sujeitos supremacia das normas constitucionais. 4) DIREITOS HUMANOS DE TERCEIRA GERAO direito paz (Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU de 1966 art. 4, VI e VII da CRFB/88), ao desenvolvimento ( art. 3, II da CRFB/88), ao meio ambiente (art. 225 da CRFB/88), co-participao do patrimnio comum do gnero humano ( direitos de solidariedade) muitas vezes decorrentes de tratados e declaraes internacionais direitos difusos. DIREITOS HUMANOS DE QUARTA GERAO direitos das minorias (direito democracia, ao pluralismo, informao). DIREITOS HUMANOS DE QUINTA GERAO direito ao cuidado, compaixo e amor por todas as formas de vida; direito de impedir a tirania do esteretipo de beleza e medidas. O reconhecimento de geraes de direitos no permite que as entenda como antinmicas se interagem e se complementam. Todas as geraes so erguidas sobre os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. 5) VALOR JURDICO DAS DECLARAES DE DIREITOS aplicabilidade imediata (atuam por via da prpria CRFB/88 no necessitando de intermediao legislativa art. 5, 1 . 45 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

6) LIMITES E FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS no existe direito absoluto, nem ilimitado. Restries dos direitos fundamentais: (a) necessidade de assegurar aos outros o exerccio desses direitos; (b) necessidade de conciliao com as exigncias da vida em sociedade (ordem pblica, tica social, autoridade do Estado, etc.) princpio geral da reserva legal (art. 5, II). Os direitos individuais, por sua hierarquia constitucional, somente podem ser limitados por: (a) expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou (b) mediante lei ordinria promulgada com fundamento na prpria constituio (restrio mediata). Restries mediatas : (a) ... nos termos da lei..., ... salvo hipteses previstas em lei..., etc. (b) conceito jurdico indeterminado Ex.: funo social. 7) FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: (a) funo de defesa ou de liberdade (competncia negativa implica poder do indivduo de exigir positivamente direitos fundamentais e de exigir omisses do Poder Pblico no sentido de evitar agresses a estes direitos); (b) funo de prestao social (direito do particular de obter prestaes do Estado Ex. sade, educao, etc.); (c) funo de proteo perante terceiros (dever estatal de proteger os titulares dos direitos fundamentais perante terceiros); (d) funo de no-discriminao. 8) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CRFB/88: Art. 5, caput brasileiros e estrangeiros residentes no pas s pode assegurar validade e gozo de direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro os direitos fundamentais, porm, se destinam a todos que se encontrem sob a tutela da ordem jurdica brasileira, nos limites da soberania nacional, sejam nacionais, sejam estrangeiros (ex. estrangeiro no residente tem acesso a mandado de segurana). 8.1) Direito vida decorrem da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Aborto a partir de que momento surge a vida ? Eutansia no acolhida na CRFB/88 (direito vida imprescritvel e inalienvel). Pena de morte vedada, salvo em caso de guerra (art. 5, XLVII). Penas vedadas na CRFB/88 Beccaria precisa-se de penas certas, no de penas cruis. Direito sade conseqncia do direito vida. Art. 5, III tortura e tratamento humano degradante. 8.2) Direito privacidade art. 5, X. Tecnologia X possibilidade de ofensa privacidade. Privacidade nveis de relacionamento ocultados ao pblico em geral (vida familiar, lazer, negcios, aventuras amorosas). Intimidade esfera da vida privada impenetrvel mesmo aos mais prximos (ex: sigilo de comunicaes telefnicas, dirio da filha adolescente devassado pelo pai). Art. 5, XI casa. Casa qualquer compartimento habitado ou no aberto ao pblico teatro, restaurante, aps cerrar as portas, se neles h domiclio, inviolvel. Quebra de sigilo bancrio independentemente de autorizao judicial. Art. 5, XII sigilo. Interceptao captao e gravao de conversa alheia, por terceira pessoa, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores (diferente de gravao clandestina em que um dos interlocutores tem cincia). Exceo apenas quanto interceptao telefnica Lei 9.296/1996. O sigilo de correspondncia e outros vm sendo abrandados face ponderao com outros princpios constitucionais e perante avaliaes do princpio da proporcionalidade (Ex.: correspondncias entre criminosos em presdios para prticas de atos ilcitos). 8.3) Liberdades constitucionais
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Liberdade (Marcelo Caetano): faculdade ou o poder que a pessoa tem de adotar a conduta que bem lhe parecer sem que deva obedincia a outrem inerente pessoa humana. Liberdade positiva remoo de impedimentos que posam obstruir a auto-realizao da personalidade humana (corresponde a um dever do Estado). Liberdade de ao art. 5, II (lei em sentido amplo, querendo se referir a qualquer ato legislativo do art. 59, excetuados os administrativos, como o decreto, etc.). Liberdade de locomoo art. 5, XV (protegido pelo habeas data). Liberdade de pensamento pensamento livre, em termos absolutos, pois no se pode penetrar no mundo interior. Liberdade de conscincia ou de crena: art. 5, VI e VIII objeo de conscincia (art. 143, 1). Liberdade religiosa art. 5, VI Liberdade de culto (liberdade de exteriorizar a f religiosa os cultos no podem ofender a moral pblica e as leis Ex. poligamia, sacrifcios). Estado Laico art. 19, I art. 210, 1 art. 215, 2 art. 5, VII. Liberdade de manifestao do pensamento : art. 5, IV vedao ao anonimato para se assegurar o direito de resposta proporcional ao agravo (art. 5, V). Art. 5, IX a censura foi proscrita na CRFB/88 art. 220, 2 e 3. Liberdade de informao jornalstica art. 5, IX e XIV a liberdade de informao jornalstica tem limites no podendo ser veiculada de forma insidiosa ou abusiva, mesmo quando verdadeira, sob pena de indenizao por danos morais. Liberdade de reunio art. 5, XVI. Liberdade de associao base contratual; fim lcito; vnculo mais duradouro e contnuo art. 5, XVII a XXI sindicatos (art. 8, V) Liberdade de exerccio profissional art. 5, XIII Cabe Unio legislar sobre condies para o exerccio das profisses (qualificaes profissionais) art. 22, XVI. Liberdade de ensino e de aprendizagem liberdade de ensinar, liberdade de aprender e pesquisar art. 206, II e III. 8.4) Direito de Igualdade art. 3, IV art. 5, caput art. 5, I (igualdade perante a lei) art. 7, XXX a XXXII. Igualdade valor base desde o prembulo decorre igualmente da idia de justia. Igualdade tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. 1) Quem so os iguais ou os desiguais (critrios intervenientes) ; 2) Fatores de discriminao (manejo da razoabilidade). Art. 37, II concurso pblico. 8.5) Direito de Propriedade art. 5, XXII e art. 170, II. Funo social da propriedade art. 5, XXIII a propriedade privada se socializou deve oferecer coletividade uma maior utilidade.
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No bastam direitos de vizinhana art. 182, 2 (funo social da propriedade urbana); art. 186 (funo social da propriedade rural). Desapropriao art. 5, XXIV art. 182, 4, III e artigos 184 e 186) art. 234. Art. 5, XXVI pequena propriedade rural (bem de famlia). Requisio art. 5, XXV. Direito de herana art. 5, XXX e XXXI. Direitos de propriedade especiais art. 5, XXVII a XXIX. 8.6) Garantias Constitucionais Garantias das relaes jurdicas art. 5, XXXVI proteo s situaes consolidadas pelo tempo, dando certeza e segurana s relaes jurdicas a CRFB/88 no veda a irretroatividade das leis. Direito adquirido direito que j se incorporou ao patrimnio da pessoa (difere de expectativa de direito quando o direito ainda se acha em formao e que se constitui apenas com o advento de seu ltimo elemento) o que no pode ser atingido pela lei (em sentido amplo art. 59) o direito adquirido e no o direito em potncia (expectativa de direito). Lei em sentido amplo o constituinte originrio pode desfazer o direito adquirido o constituinte derivado no. Ato jurdico perfeito aquele que encontra-se apto a produzir os seus efeitos prprios segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (ex.: aceitao de adoo). Coisa julgada deciso judicial da qual no caiba mais recurso. Garantias Criminais art. 5, XXXVII a LXVII. Habeas corpus art. 5, LXVIII Ex.: fato que gerou a priso no constitua crime; preso por prazo maior que o permitido em lei; incompetncia do coator. Desnecessria a interveno do advogado pode ser impetrado pelo MP e at de ofcio pelo juiz. Preventivo ou liberatrio. No cabe em punies militares (art. 142, 2) salvo punies irregulares (ex.: imposta por autoridade incompetente). Garantias jurisdicionais art. 5, XXXV; LIII. Art. 5, XXXVII Tribunal de exceo (Marcelo Caetano): o criado especialmente para julgamento de certos crimes j cometidos ou de pessoas determinadas, argidas de fatos passados, podendo mesmo suceder, em pocas revolucionrias, que tais fatos s sejam qualificados como delituosos por lei retroativa. no se confunde com foro privilegiado. Garantias processuais art. 5, LIV, LV, LXXIV, LXXV, LXXVI, LXXVII, LXXVIII. Garantias Tributrias art. 150. Garantias Civis art. 5, XXXII. Art. 5, XXXIV, b direito de obteno de certides (limitado situao pessoal) o exerccio do direito independe de regulamentao.
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Art. 5, XXXIII informaes 15 dias (Lei 9.051/95) Pressupostos: (a) legtimo interesses - direito individual ou coletivo; (b) ausncia de sigilo; (c) atos certificveis; (d) indicao obrigatria da finalidade. Mandado de Segurana art. 5, LXIX preventivo ou repressivo. Incabvel mandado de segurana contra lei em tese. No h necessidade de exausto das vias administrativas. Direito lquido e certo cuja comprovao se faz de plano, sem a necessidade de dilao probatria. Sujeito passivo autoridade pblica todo agente pblico que exerce funo estatal, bem como os agentes delegados. Informaes prestadas pela prpria autoridade coatora (recurso pelos rgos representativos da pessoa jurdica). Mandado de Segurana coletivo art. 5, LXX art. 8, III (lapso temporal no se estende ao sindicato). Porm, Smula 629 do STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. Partidos polticos os interesses pessoais a serem defendidos devem referir-se a seus filiados e no a qualquer pessoa indistintamente. Habeas Data art. 5, LXXII, a e b a ressalva do art. 5, XXXIII no se aplica ao habeas data, pois no pode haver segredo para o titular do direito. Condicionado ao anterior indeferimento de pedido de informaes pessoais (falta de interesse de agir). A petio inicial deve ser instruda com prova da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso. Ao Civil Pblica art. 129, III Funes institucionais do Ministrio Pblico. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. No serve para tutela de direito individuais. Garantias Polticas: Direito de petio aos Poderes Pblicos art. 5, XXXIV, a visa dar notcia de fato ilegal ou abusivo ao Poder Pblico para que tome as medidas adequadas. Ao Popular art. 5, LXXIII o autor o cidado em gozo de seus direitos polticos. Tm-se aceitado ao popular contra ato legislativo, desde que de efeitos concretos. No sendo a ilegalidade pressuposto da ao popular, necessrio que se demonstre a lesividade. Mandado de Injuno art. 5, LXXI. V- FEDERALISMO 1) ESTADO FEDERAL Surgiu no sculo XVIII com a Constituio Norte-Americana. Grcia antiga meras alianas temporrias. 1776 independncia norte-americana; 1781 Artigos de Confederao (conservava cada Estado sua soberania); 1787 Constituio Norte-Americana (reservaram aos Estados-Membros todos os poderes que no foram delegados Unio). 1.1) Estado Federal SOBERANIA (pertence Unio) X AUTONOMIA (pertence aos Estados-Membros no h dualidade de soberanias). 1.2) DESCENTRALIZAO POLTICO-NORMATIVA Kelsen ordem jurdica central (abrange todos os indivduos que se encontram no territrio do Estado) e ordens jurdicas parciais (mbito territorial dos entes federados). 49

reunio dessas duas ordens jurdicas (terceira ordem jurdica que o Estado Federal) comunidade jurdica total. Descentralizao poltico-normativa no apenas administrativa cada Estado-Membro detm competncia para estabelecer sua organizao poltica, mediante Constituio prpria (princpio da autonomia); (Raul Machado Horta): pressupe um poder de direito pblico no soberano, que pode, em virtude de direito prprio e no de delegao, estabelecer regras de direito obrigatrias. 1.3) Estado Federal DOIS PRINCPIOS BASILARES: (a) princpio da autonomia dos Estados Federados e (b) Princpio da participao na formao das leis nacionais (Cmara Legislativa dos Estados-Membros Senado Federal) 1.4) CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL (Marcelo Rebelo de Sousa): a) A Constituio dos Estados-Membros conformam-se necessariamente Constituio do Estado Federal; b) Os Estados Federados no podem desvincular-se do Estado Federal ( impossibilidade de secesso); c) Os Tribunais federais controlam a conformidade das Constituies e das leis dos Estados Federados relativamente Constituio Federal; d) Compete exclusivamente ao Estado Federal manter relaes internacionais, bem como definir a poltica de defesa de toda a Federao. 1.5) PRINCIPAIS PODERES DOS ESTADOS FEDERADOS (Kildare Carvalho): a) b) c) d) Os Estados Federados se autoconstituem (elaboram sua prpria Constituio); Os Estados Federados participam na feitura e reviso da Constituio Federal atravs de seus representantes prprios; Os Estados Federados dispem de representantes seus numa das Cmaras Parlamentares do Estado Federal (Senado Federal); Os Estados Federados tm poderes legislativos prprios (matrias de interesse especfico e no de interesse da federao ou de interesse comum vrios Estados Federados princpio da especialidade das leis ) a estes corresponde orgnica legislativa prpria; Os Estados Federados dispem de Tribunais, Administrao Pblica e foras de segurana aos quais incumbe a aplicao e execuo das leis no seu territrio.
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2) FEDERAO NO BRASIL - Resultou da desagregao do Estado Unitrio (diferente do fenmeno norte-americano da agregao). - O Federalismo brasileiro tem sofrido avanos e recuos. - Forma iniciada pela Constituio de 1891 (federalismo dual ou isolacionista ) caminhado para uma progressiva centralizao das competncias em favor da Unio (Constituio de 1934 federalismo de cooperao) at o apogeu do centralismo com a Constituio de 1967 (ditadura presidencial Estado centralizado). Constituio de 1988 se prope a restaurar o federalismo brasileiro federalismo de equilbrio. 3) ESTRUTURA DA FEDERAO - Art. 18 da CRFB/88. - Ver art. 19 da CRFB/88.
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4) REPARTIO DE COMPETNCIAS A estrutura federal baseia-se na repartio de competncias (grande questo do federalismo) elemento essencial da construo federal (medida dos poderes polticos do Estado). 4.1) As normas no so hierarquizadas em funo da origem de sua emanao , mas em virtude do critrio de competncia para edit-las, estabelecida na Constituio Federal. - Competncias (Jos Afonso da Silva): so as diversas modalidades de poder de que servem os rgos ou entidades estatais para realizar suas funes. 4.2) Critrio terico prprio para repartio de competncias amplitude do interesse em jogo Unio dir respeito tudo quanto concernir ao pas em sua totalidade e aos Estados-Membros tudo quanto se vincular a seu prprio territrio e aos interesses preponderantemente regionais. 4.3) TCNICAS DE REPARTIO DE COMPETNCIAS: a) repartio enumerada da competncia de cada entidade poltica Ex.: Constituio hindu; b) enumerao da competncia da Unio e atribuio aos Estados dos poderes reservados (no enumerados) CRFB/88 e Constituio Americana; c) enumerao da competncia dos Estados-Membros e atribuio Unio dos poderes reservados Canad. Brasil enumerao da competncia da Unio e dos Municpios, atribuindo-se aos Estados-Membros os poderes reservados. 4.4) TIPOS DE COMPETNCIAS: Competncia legislativa relacionada com a elaborao da lei; Competncia material (geral ou de execuo, no legislativa) realizao de diferentes tarefas ou servios. A competncia material no exclui a possibilidade de ao normativa precedente da pessoa jurdica que a titulariza. a) COMPETNCIA EXCLUSIVA (material e legislativa) aquela conferida a determinada entidade que a exerce em toda sua plenitude, sem a interferncia de outra entidade poltica. Jos Afonso da Silva competncia exclusiva (indelegvel art. 21) X competncia privativa (pode ser de delegao ou suplementar art. 22 e seu pargrafo nico; art. 24 e seus pargrafos). o texto constitucional no confirma a nomenclatura adotada : basta ver que so indelegveis as competncias privativas da Cmara dos Deputados e do Senado, bem como a maior parte das competncias privativas do Presidente da Repblica do art. 84. (Alexandre de Moraes) Inexistncia de competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Administrativo, Direito do Consumidor e Servios Pblicos. Outras matrias de competncia legislativa privativa da Unio art. 48. Pargrafo nico do art. 22 (Alexandre de Moraes): somente pode ser delegado ponto especfico dentro das matrias enumeradas no artigo, da, nunca se poder delegar toda a matria existente em um dos citados dispositivos.
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b)
COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE exercida por duas ou vrias entidades polticas sem exclusividade (art. 24). Cumulativa (ou clssica) no h limites prvios atuao legislativa dos entes polticos, que podem legislar ilimitadamente sobre as mesmas matrias; No-cumulativa (ou limitada) a Unio fixa princpios, diretrizes, normas gerais, e os Estados estabelecem normas de aplicao ou especficas, detalhando as normas gerais da Unio. Art. 24 no incluiu os Municpios na competncia legislativa concorrente, entretanto, pelo art. 30, II da sua competncia suplementar a legislao federal e estadual no que couber. (Kildare Carvalho) a competncia suplementar do Municpio s caber em relao a assuntos que digam respeito ao interesse local. (Alexandre de Moraes) as competncias municipais se caracterizam pelo princpio da predominncia dos interesses locais . (Alexandre de Moraes) Interesses locais: refere-se aos interesses que disserem respeito mais diretamente s necessidades imediatas do municpio, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (Unio). Ex.: (TJSP EI 163721-1) possibilidade de edio de leis municipais prprias acerca de trnsito, inclusive com aplicao de multas (estacionamento proibido) tendo em vista os interesses locais, embora incumba Unio legislar sobre trnsito e trfego. b1) Competncia legislativa supletiva permite que os entes polticos prprios supram a legislao federal no exercida, quando a Unio deixa de regular determinada matria (art. 24, 3o e 4o). b2) Competncia legislativa complementar aquela que os EstadosMembros, respeitadas as normas gerais ou os princpios emanados da Unio, exercem para complementar a legislao federal, a fim de atender s peculiaridades regionais. Normas gerais so princpios, bases e diretrizes que sustentam um sistema jurdico e que se justificam pela necessidade de uniformizao de determinadas matrias. (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) normas gerais so declaraes principiolgicas que cabe Unio editar, no uso de sua competncia concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que devero ser respeitados pelos Estados-Membros na feitura das suas legislaes, atravs de normas especficas e particularizantes que as detalharo, de modo que possam ser aplicadas, direta e indiretamente, s relaes e situaes concretas a que se destinam, em seus respectivos mbitos polticos.
(Kildare Carvalho) as matrias previstas nos incisos IX, XXI, XXIV e XXVIII do art. 22 so de competncia concorrente, embora estejam no art. 22, pois dizem respeito a competncia para o estabelecimento de normas gerais, da atraem a competncia suplementar dos Estados. Para o autor, trata-se de erro grave de tcnica constitucional, at porque a edio de normas especficas no est sujeita autorizao prvia da Unio, ou seja, no se aplica o art. 22, Pargrafo nico se cabe Unio legislar apenas quanto a normas gerais porque no lhe compete legislar sobre questes especficas, da no poder delegar o que no lhe compete. 52 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

c)
COMPETNCIA ADMINISTRATIVA COMUM uma competncia material concorrente deferida Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios art. 23. Art. 23. Pargrafo nico ao conjunta de cooperao na execuo de tarefas e objetivos comuns. A competncia material comum pressupe a normatividade precedente. (Kildare Carvalho) a maioria dos temas que se incluem na competncia material comum so de competncia legislativa concorrente, cabendo Unio editar regras gerais e s demais esferas do poder a legislao suplementar (art. 24).
5) UNIO 5.1) Age em nome prprio (com autonomia), como em nome da Federao (com soberania ex.: na celebrao de tratados internacionais). 5.2) A Unio exerce competncia material exclusiva (art. 21), competncia legislativa privativa ou exclusiva (art. 22), competncia material comum (art. 23) e competncia legislativa concorrente (limitada a normas gerais art. 24). 5.3) A competncia da Unio enumerada, mas se fala em poderes implcitos da Unio (se desdobram em consonncia com os expressos para permitir sua realizao). (Schwartz) embora o Governo Federal tenha os seus poderes enumerados, a sua autoridade no descrita minuciosamente, admitindo-se que ele possua no somente os poderes que lhe so especfica ou expressamente outorgados, mas tambm aqueles necessrios e apropriados ao exerccio efetivo e tais poderes expressos. 5.4) No campo tributrio a Unio tem alm da competncia enumerada (art. 153) a competncia residual para instituir outros impostos (art. 154, I), competncia extraordinria (art. 154, II) e competncia concorrente para instituio de taxas e contribuies de melhorias (art. 145, II e III). 5.5) Competncias materiais exclusivas da Unio (art. 21): a) Competncia internacional ou de relaes internacionais (incisos I, II, IV obs: guerras declaradas foram suprimidas desde 1945 pela Carta da ONU); b) Competncia de poltica de segurana e defesa nacional (incisos III, V, VI, XIV, XVII, XXII); c) Competncia econmico-social e financeira (incisos VII, VIII, IX, XX, XXIV, XXV); d) Competncias de cooperao (incisos IX, XIII, XVIII e XX); e) Competncia de comunicaes e de prestao de servios [incisos X, XII, XV, XVI ( ver art. 220, 2o e 3o); XIX, XXI; f) Competncia nuclear (inciso XXIII). O art. 21 no esgota o rol de competncias materiais exclusivas da Unio art. 142; 144, 1o; 164 e pargrafos; 174,1o; 176 e pargrafos; 177; 184; 194; 198. 5.6) Bens da Unio art. 20. 6) ESTADOS FEDERADOS 6.1) Autonomia do Estado-Membro (Raul Machado Horta) Trs elementos constantes: a) capacidade de se auto-organizar (poder constituinte decorrente); b) capacidade de elaborar ordenamento jurdico ordinrio prprio; c) capacidade de prover as necessidades de governo e da administrao. (Kildare Carvalho) Contedo da autonomia dos Estados Federados:
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a) auto-organizao (art. 25); b) autolegislao (art. 25); c) autogoverno (art. 27, 28 e 125 Governador, Assemblia Legislativa e Poder Judicirio Estadual); d) auto-administrao (art. 25, 1o so reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio). 6.2) Contedo das Constituies Estaduais Princpios Constitucionais limitadores da autonomia dos Estados-Membros: a) princpios constitucionais enumerados (sensveis): art. 34, VII, a a d a violao desses princpios autoriza at interveno federal; b) princpios constitucionais estabelecidos matria dispersa no texto constitucional; reclama pesquisa e interpretao do texto constitucional (Ex.: princpios contidos nos direitos e deveres individuais; normas de preordenao que incidem sobre o poder de organizao dos Estados-Membros, como o art. 27 referente ao nmero de deputados estaduais). 6.3) Competncias dos Estados-Membros alm das reservadas, tm competncia comum (art. 23), competncia legislativa concorrente (art. 24), competncia tributria expressa (art. 155), competncia tributria nominalmente comum para taxas e contribuies de melhorias (art. 145, II e III), bem como algumas competncias discriminadas (art. 18, 4o; art. 25, 2o; art. 25, 3o), alm de algumas poucas competncias materiais privativas e legislativas privativas (que se limita a matrias administrativas e financeiras). 7) MUNICPIOS 7.1) Art. 1o c/c/ art. 18 da CRFB/88 (Kildare Carvalho) Federao de dois nveis (pela presena dos Municpios) os Municpios passam a compor o Estado Federal entidades intra-estaduais autnomas. (KC) no teria sentido, todavia, inserir-se o Municpio na definio da estrutura federal brasileira, se o texto constitucional no pretendesse atribuir-lhe status federativo. (Jos Afonso da Silva) No h federao de Municpios, mas de Estados, no se justificando em princpio, sua insero no quadro federativo. Os Municpios no dispe, de rgos legislativos prprios, como o Senado Federal, que a cmara dos Estados, para efetivar o princpio da participao da formao na vontade nacional, essencial caracterizao do Estado Federal No contam, ainda, com Judicirio prprio. 7.2) Art. 29 lei orgnica municipal dotada de certa rigidez (quorum especial para reforma). 7.3) Art. 30 Competncia dos Municpios. Art. 30, VII art. 182, caput e 1o ; art. 24, I. 8) TERRITRIOS Art. 33. Art. 18, 2o excludos da organizao federal (integram apenas a Unio). Amap e Roraima transformados em Estados; Fernando de Noronha integrado ao Estado de Pernambuco. 9) DISTRITO FEDERAL 54

Art. 18, 1o Braslia a capital federal. Braslia se insere na diviso administrativa do DF, que compreende vrias regies administrativas (cidades-satlite), uma vez que o DF no pode ser dividido em Municpios. DF no Estado, nem Municpio, mas pessoa jurdica de direito pblico. Compe formalmente a federao. Art. 32 autonomia organizacional, legislativa, de governo e administrativa. VI - PODER LEGISLATIVO
Funo clssica elaborar ou aperfeioar leis, nos termos da Constituio se desobedecer, sujeita-se ao controle judicial da constitucionalidade.
Sistemas: a) Unicameral (monocameral) uma s cmara representando o povo. Pede por eleies diretas dos representantes. Ex.: Portugal. OBS.: Em um Estado Unitrio existe um s legislativo acima dos municpios, e este pode ser unicameral ou bicameral (Ex. Frana Estado Unitrio bicameral). b) Bicameral 2 cmaras: Cmara Baixa (representando o povo) pede por eleies diretas; Cmara Alta (varivel). Baixa por estar mais prxima do povo. Ex.: Brasil Cmara dos Deputados e Senado Federal.
Tipos de Bicameralismo quanto Cmara Alta: a) Aristocrtico quando a Cmara Alta formada pela nobreza, sem eleies. Ex.: House of Lords britnica origem: Magna Carta, pressionada pelos nobres a Cmara baixa a Cmara dos Comuns. OBS.: para RAMF, a House of Lords tem nobres hereditrios, nobres vitalcios com ttulos dados pela Rainha e bispos anglicanos funciona como a Suprema Corte deles. b) Tcnico quando a Cmara alta formada por elementos especializados nos diversos ramos da Administrao Pblica. (RAMF) Exs. Histricos Portugal, ustria hoje no h nenhuma. Se dividiam pelos ramos da AP a lei s nascia na Cmara Baixa e a Alta funcionava como revisora. No funcionou bem na prtica resqucios: comisses. c) Conservador quando a Cmara Alta formada por elementos cuja idade mnima exigida superior idade mnima exigida pela Cmara Baixa (Senado). Para se colocar assim os mais experientes. A idade o requisito que diferencia as duas Cmaras. Ex.: Frana, Itlia. d) Federal Quando a Cmara Alta formada pelos representantes dos Estados-Membros da Federao em nmero fixo e igualitrio. S pode existir nas Federaes se o Estado for federal: bicameralismo federal. OBS.: Holanda monarquia bicameralismo do tipo federal sem ser federao; Itlia bicameralismo regionalizado (sem ser federao). FUNES TPICAS DO PODER LEGISLATIVO Funes tpicas (1) elaborar ou aperfeioar leis, nos termos da Constituio se desobedecer, sujeita-se ao controle judicial da constitucionalidade; (2) fiscalizao e controle dos atos do Executivo.do
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O Legislativo, ainda, (3) participa da funo jurisdicional, quando o Senado Federal julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (art. 52, I, P. n.) e (4) da funo executiva, quando aprova nomes para cargos da estrutura poltica da Repblica (art. 52, III). Funes principais: (Kildare Carvalho) a) funo mobilizadora do consenso popular articulao de interesses, no processo eleitoral; b) funo informativa recebe e divulga fatos sobre todas as regies do pas e segmentos sociais, diminuindo a distncia entre o centro do Poder e os cidados; c) funo educadora manifestada nos veculos de comunicao em discursos e debates; d) funo eletiva no Presidencialismo brasileiro se manifesta na competncia do Senado na escolha de diretor do Banco Central e embaixadores; e) funo representativa capacidade de representar toda a diversidade existente na sociedade e ponderar sobre os mltiplos interesses na variedade dos segmentos representados num governo pluralstico (protege as minorias da opresso); f) funo obstrucionista exerce uma saudvel resistncia contra iniciativas unilaterais do Executivo. 4.1) Legislativo Brasileiro: 2 Legislativos acima dos Municpios Unio e Estados-Membros. a) Unio bicameralismo federal (rgo representativo dos Estados) conservador (requisitos de idade mais avanada para senadores art. 14, 3o, VI, a) Cmara Alta (Senado Federal); Cmara Baixa (Cmara dos Deputados). Como nos EUA. b) Estados-Membros unicameral (Assemblias Legislativas) obrigatoriamente. Obs: Nos EUA, os Estados-Membros so bicamerais, exceto Nebrasca (unicameral). No Brasil, de 1891 a 1930, tivemos bicameralismo estadual. No h hierarquia ou predominncia de uma casa sobre outra. (Jos Afonso da Silva) a CRFB/88 estabelece certa primazia relativa iniciativa legislativa da Cmara dos Deputados, pois perante ela que o Presidente da Repblica, do STF, dos Tribunais Superiores de Justia e os cidados promovem a iniciativa do processo de elaborao das leis (art. 61, 2o, e 64). 5) CMARA DOS DEPUTADOS 5.1) Art. 45 e s representao popular proporcionalmente reduzida em vrios Estados da Federao. 5.2) Requisitos de elegibilidade de deputados e senadores Art. 14, s 3o, 4o, 7o e 9o. 5.3) Requisito adicional para Presidente da Cmara dos Deputados e do Senado Federal art. 12, 3o, II brasileiro nato evita-se conflito de lealdade entre o pas de origem e o de naturalizao art. 80 (razo do requisito). 5.4) Deputados eleitos pelo sistema proporcional (quociente eleitoral, quociente partidrio); Senadores eleitos pelo sistema majoritrio (elege-se o mais votado). 5.5) Art. 51 Competncia privativa da Cmara dos Deputados. 6) SENADO FEDERAL Art. 46 senadores. Art. 52 Competncia privativa do Senado Federal. I presidida a sesso de julgamento pelo Presidente do STF ( Art. 52, P. n.).
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Se o crime de responsabilidade imputado ao Ministro de Estado no for conexo com o do Presidente da Repblica, a competncia para o seu processo e julgamento do STF (art. 102, I, c); X somente ser exercida em se tratando de inconstitucionalidade no caso concreto (mtodo difuso) e no de inconstitucionalidade em tese (nessa ltima hiptese a deciso do STF produz efeitos erga omnes, tornando-se desnecessria a interveno do Senado Federal). 7) SESSES CONJUNTAS DO CONGRESSO NACIONAL em regra se d o funcionamento em separado de cada Casa Legislativa. Casos de reunio conjunta do Congresso Nacional (1) art. 57, 3o; (2) para discutir e votar o oramento (art. 166); (3) para delegar ao Presidente da Repblica poderes para legislar ( art. 68). 8) AUTO-ORGANIZAO DO LEGISLATIVO cada uma das Cmaras tem o direito de fazer separadamente seu Regimento Interno (regras pelas quais se prepara e conduz as deliberaes; direitos e deveres internos dos membros) artigos 51, II e IV; 52, XII e XIII; 57, 3o, II. 8.1) Composio das Mesas Mesa rgo diretor dos trabalhos legislativos art. 57, 5o: no estabelece a CRFB/88 a composio numrica. Art. 57, 4o no se considera reconduo a eleio para o mesmo cargo em legislaturas diferentes. 8.2) Quorum para deliberaes art. 47. Quorum de instalao (pelo Regimento interno da Cmara dos Deputados a presena de pelo menos a dcima parte do nmero total de Deputados) diferente de quorum de deliberao. Maioria absoluta primeiro nmero inteiro depois da metade, tomada em relao totalidade dos integrantes da Casa e no com relao aos presentes) computados votos em branco e abstenes. As deliberaes sero tomadas pelo voto da maioria simples entre os presentes reunio. Quorum qualificado cassao de mandato parlamentar (art. 55, 2 o); rejeio de veto (art. 66, 4o); aprovao de lei complementar (art. 69); resoluo que estabelece alquotas do ICMS (art. 155, 2o, IV e V, a); resoluo que autoriza abertura de crdito suplementar ou especial para operaes de crdito (art. 167, III); aprovao de exonerao de ofcio do Procurador-Geral da Repblica (art. 52, XI); aprovao de indicao para o STF (art. 101, P. n.); art. 128, 1o; art. 136, 4o; art. 137, P. n.;art. 52, III, f; art. 51, I; art. 52, P. n.; art. 52, II; art. 155, 2o, V, b; art. 53, 8o; art. 60, 2o; art. 223, 2o. 8.3) Art. 57 sesso legislativa ordinria (perodo anual de funcionamento das Casas Legislativas) compreende dois perodos legislativos. Sesso legislativa extraordinria funcionamento extraordinrio do Congresso Nacional durante o recesso art. 57, 6o, 7o e 8o. Sesso ordinria reunio diria das Casas Legislativas; Sesso extraordinria reunio realizada alm do horrio ou em dias no-teis disciplinada no Regimento Interno. Sesso preparatria art. 57, 4o. Legislatura perodo de funcionamento do Congresso Nacional equivalente durao do mandato de Deputado Federal: quatro anos (at. 44, P. n.).
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9) COMISSES PARLAMENTARES nascem da exigncia de estudos prvios e especializados de propostas legislativas funcionam como rgos tcnicos que emitem parecer para posterior apreciao em plenrio art. 58. 9.1) Classificao das Comisses: a) b) c) d) permanentes tem a mesma composio durante a legislatura e so estruturadas em funo da matria, ,geralmente coincidente com o campo funcional dos Ministrios; temporrias funcionam durante a legislatura e se dissolvem com o encerramento dos seus trabalhos. Podem ser externas (visam representar a Casa em atos externos, tais como solenidades) ou especiais (para tratar de assuntos concretos); mistas constitudas por Deputados e Senadores para emitir pareceres sobre o veto, sobre projetos de leis financeiras (plano purianual, diretrizes oramentrias, etc.); comisso parlamentar de inqurito poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas Legislativas.
9.2) Comisses Parlamentares de Inqurito Criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente. Art. 58, 3o tem por finalidade a investigao de fato determinado, concretos e individuais, ainda que mltiplos (no podem investigar fato que seja apenas de interesse privado e que no diga respeito ordem constitucional, legal, econmica e social do pas) no se pode criar comisso para fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos. No cabe CPI para investigao de fatos de interesse pblico que se refiram exclusivamente s competncias dos Estados e Municpios. Poderes prprios de autoridades judicirias e no de jurisdio (que inerente aos rgos do Judicirio) poderes que visam apenas a instruo do inqurito legislativo. Devem observar os direitos e garantias fundamentais determinados atos somente podem ser praticados por deciso judicial, como a quebra de inviolabilidade de domiclio (art. 5 o, XI). Lei 1.579/52 dispe sobre as CPIs, que podem determinar diligncias, convocar Ministros (importa crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada), tomar depoimentos, inquirir testemunhas (implica falso testemunho se houver compromisso se a testemunha no comparecer sua intimao ser solicitada ao juiz criminal da localidade), etc. Sigilo bancrio LC 105/2001 podem solicitar informaes instituies financeiras, BC ou CVM desde que as solicitaes sejam aprovadas previamente pelo plenrio da CPI. A competncia das CPI deve comportar-se no quadro das competncias do Legislativo de controle do poder Executivo, sem se imiscuir em procedimentos de natureza judiciria, como se Judicirio fossem. 9.3) Comisso representativa do Congresso Nacional art. 58, 4o. 9.4) A CRFB/88 valorizou e ampliou os poderes das Comisses art. 58, 2o: I delegao interna corporis apreciao terminativa nas comisses, para dar maior celeridade preservou, porm, o direito de qualquer congressista apresentar emenda (mesmo que no seja membro da comisso), bem como o direito de apreciao da matria no Plenrio por recurso de um dcimo dos membros da casa legislativa; III ver art. 50;
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10) PODER DE POLCIA DO CONGRESSO NACIONAL a ser regulado no regimento interno manuteno da ordem dos trabalhos legislativos Ex.: pode regulamentar o acesso de populares a suas dependncias, dispor de guardas prprios, etc. 11) ATRIBUIES DO CONGRESSO NACIONAL art. 48 e art. 49. Art. 48 com a sano do Presidente da Repblica, sendo, portanto, reguladas em lei a essas podem ser acrescidas outras competncias previstas nos artigos 21, 22, 23 e 24. Art. 49 sem a sano presidencial, particularmente por meio de decreto legislativo. V caso o Executivo no aceite a suspenso do ato regulamentar, por entende-los no limite da lei, poder postular sua validade junto ao Judicirio, que dar a palavra final; VI a mudana temporria da sede do Governo Federal matria de lei (art. 48, VII); a do Congresso que ser determinada mediante decreto legislativo; IX O Presidente da Repblica dever prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa (de 15 de fevereiro de cada ano art. 57) as contas referentes ao exerccio anterior. Caso no o faa, cabe Cmara dos Deputados proceder tomada de contas (art. 51, II); XI refora-se aqui a idia de que a criao do Direito tarefa predominante do Poder Legislativo; XII ver art. 223, 1o; XIII Tribunal de Contas rgo auxiliar do Congresso Nacional para o controle externo da atividade financeira e do oramento do Estado; XV formas de consulta ao eleitorado genericamente previstas no art. 14, I e II devem ser autorizados pelo Congresso Nacional, cabendo lei fixar os critrios para sua realizao; XVI ver art. 231, 3o; XVII ver art. 188, 2o, que exclui da autorizao terras para reforma agrria. 11) GARANTIAS LEGISLATIVAS no so institudas como privilgios dos membros do Congresso Nacional, mas tem a finalidade pblica e no particular, voltada para a garantia de independncia e bom funcionamento do Legislativo. 11.1) Imunidade material ou inviolabilidade (freedom of speech) Art. 53 exclui a responsabilidade civil e penal dos congressistas, por quaisquer opinies, palavras e votos (exclui o crime de opinio) sua palavra livre e desconhece peias e limitaes. Para se pronunciar livremente, sem receio de incidir em crime de calnia, injria ou difamao no h que se falar em processo penal instaurado contra congressista, mesmo aps o trmino de seu mandato. Afasta a responsabilidade por perdas e danos decorrentes de palavras e opinies sustentadas no exerccio do mandato. (STF) a imunidade parlamentar material abrange as opinies, palavras e votos proferidos em virtude da condio de parlamentar, no alcanando as manifestaes sobre a matria alheia ao exerccio do mandato. irrenuncivel, por se tratar de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional, no se tratando de prerrogativa de ordem subjetiva. A imunidade material tem eficcia temporal permanente pressupe a inexistncia da infrao mesmo terminada a legislatura no h como o parlamentar ser investigado, incriminado ou responsabilizado. 11.2) Imunidade formal ou processual (freedom from arrest) No exclui o crime: garante o congressista contra a priso (civil ou penal) ou o processo penal.
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Art. 53, 1o privilgio do foro (Kildare Carvalho): s se refere ao processo penal e no aos ilcitos de outra natureza como os civis e trabalhistas. Art. 53, 2o - O parlamentar pode ser preso por crime inafianvel, mas a manuteno da priso depende de deciso da maioria dos membros da Casa. (Alexandre de Moraes) contra a possibilidade de priso do parlamentar mesmo em virtude de deciso judicial com trnsito em julgado (a CRFB/88 fala apenas em flagrante de crime inafianvel) ao contrrio, expressamente, dispe o art. 86, 3o que o Presidente da Repblica pode ser preso por crime comum se sobrevier sentena condenatria (com decises em sentido contrrio, porm, do STF). Art. 52, 3o a EC 35/2001 substituiu o princpio da improcessabilidade pelo principio da processabilidade o congressista pode sofrer processo penal independentemente de qualquer deliberao prvia da Casa respectiva o que se permite que a Casa respectiva, por maioria absoluta (em voto ostensivo e nominal, no secreto) e por iniciativa de partido poltico suste, a qualquer momento, aps o recebimento da denncia, o processo-crime ( crime comum), antes da deciso final do Judicirio. (Alexandre de Moraes) abre-se a possibilidade de que eles, no interesse pblico, no sejam afastados de suas funes legiferantes por processos judiciais arbitrrios ou vexatrios, emanados de adversrios polticos ou de governo arbitrrio. Crimes praticados antes da diplomao no h imunidade formal, podendo o parlamentar ser normalmente processado e julgado pelo STF; A sustao dura enquanto durar o mandato atual e efetivo eficcia temporal limitada. A imunidade formal no impede a instaurao e nem possibilita a suspenso de inqurito policial . Iniciativa da suspenso privativa de Partido Poltico com representao na Casa. 12) Subsdio dos parlamentares art. 49, VII (c/c/ art. 37, X e XI). 13) Incompatibilidades parlamentares e perda do mandato Art. 54 todas incompatibilidades importando na perda do mandato (art. 55, I). Inelegvel no dispe de capacidade eleitoral passiva (no pode ser eleito) art.14, 1o a 9o. Inelegibilidade absoluta impedimento para qualquer cargo eletivo, sem que o impedido possa se desvencilhar da situao de inelegibilidade. Inelegibilidade relativa se refere a alguns cargos eletivos pode passar a elegvel mediante desincompatibilizao. Incompatibilidade o eleito no poder exercer concomitantemente com a funo eletiva determinadas funes, cargos ou empregos ou praticar certos atos. Cassao no caso dos incisos I (incompatibilidades), II (decoro parlamentar) e VI (condenao criminal) do art. 55 decretada pela Casa Legislativa. Art. 55, 1o decoro parlamentar sua conceituao, afinal, fica a cargo do regimento interno. (Kildare Carvalho) a falta de decoro parlamentar se caracteriza pela prtica de atos que afetam a dignidade do mandato, inconciliveis com as qualidades morais ou compostura que se exige dos congressistas. Art. 55, 2o.
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Extino do mandato incisos III a V do art. 55 declarada pela Mesa da Casa Legislativa. Art. 55, 3o. A CRFB/88 no prev pena de perda de mandato por infidelidade partidria cabe aos estatutos dos partidos polticos fixarem as regras da fidelidade partidria. Art. 55, 4o veda a utilizao da renncia como instrumento impeditivo de eventual sano. Art. 56 caso ocorra vaga em perodo inferior a quinze meses, inexistindo suplente, o cargo eletivo permanecer vago at a prxima legislatura. 14) ATO LEGISLATIVO Ato legislativo a declarao unilateral da vontade estatal expressa e exteriorizada por escrito, que dispe sobre a criao, modificao ou extino de normas jurdicas abstratamente gerais. Lei produto do ato legislativo. Lei ordem jurdica e demais ordens de conduta social (morais, religiosas, trato social) fonte primria do direito. Lei (Kildare Carvalho): regra imperativa de carter geral, emanada de autoridade competente, aps tramitao segundo procedimento legislativo estabelecido pelo Direito, imposta ao homem e sancionada pela fora pblica. Atos gerais (Legislativo): emisso de regras gerais e abstratas (no atuam concretamente na vida social) emitida a norma, abre-se a possibilidade de atuao do Executivo por meio de atos especiais o Executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, uma vez que seus atos so limitados pelos atos legislativos gerais se houver exorbitncia: ao fiscalizadora do Judicirio. Caractersticas fundamentais : (1) coero potencial; (2) contedo de justia; (3) dotada de sano jurdica de imperatividade. Lei: regra geral, abstrata, imperativa, inovadora (???) o que a lei ??? Inflao legislativa e a crise da lei. VII - PROCESSO LEGISLATIVO 1) PROCESSO LEGISLATIVO conjunto de atos (iniciativa, emenda, votao, sano e veto) realizados pelos rgos legislativos visando formao das espcies normativas o Direito prev o processo de sua prpria criao estuda a formao das leis. (Raul Machado Horta): o processo legislativo no existe autonomamente, como valor em si, pois tcnica a servio de concepes polticas, realizando fins do Poder. (Marcelo Caetano): sucesso ordenada dos trmites a observar na elaborao dos atos normativos pelos rgos colegiados constitucionalmente competentes para legislar, e das formalidades complementares. Objeto do processo legislativo na CRFB/88 artigo 59, incisos I a VII. Processo legislativo:
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considerando a matria produz atos concretos (como as resolues) e no se inserem alguns de carter abstrato (como os decretos ou regimentos internos); considerando o sujeito inclui as emendas Constituio (que no so elaboradas pelo legislador ordinrio, mas pelo Poder Constituinte Derivado ou de Reviso), bem como as medidas provisrias (elaboradas pelo Presidente da Repblica). Processo legislativo procedere conjunto de atos postos em movimento (no exerccio da funo legislativa). 2) TIPOS DE PROCESSO LEGISLATIVO: a) autocrtico a atividade legiferante no expresso do corpo de cidados, mas se funda no prprio governante; b) direto as proposies legislativas so discutidas e votadas pelo prprio povo; c) indireto ou representativo o povo escolhe seus governantes a quem cabe decidir sobre as proposies legislativas; d) semidireto a elaborao das leis cabe ao rgo legislativo competente com a concordncia do eleitorado, mediante referendum popular. 3) ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO: 3.1) Iniciativa deflagrao do trmite legislativo o rgo legislativo encaminha projeto de lei, depositando-o junto Mesa da Casa Legislativa competente. Art. 61 Iniciativa privativa do Presidente da Repblica art. 61, 1o; Iniciativa concorrente dos Procuradores-Gerais com o Chefe do Executivo art. 61, 1o, d e art. 128, 5o; Iniciativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal assunto exclusivo do interesses destes (art. 51 e 52); Iniciativa do STF estatuto da magistratura (art. 93) e art. 96, II, b; Iniciativa dos Tribunais Superiores art. 96, II, a, b e c; Iniciativa dos Tribunais de Justia art. 96, II, d; Iniciativa popular art. 61, 2o. Cmara dos Deputados privilgio para recebimento de algumas proposies legislativas (art. 61, , 2o e art. 64). 3.2) Emenda encaminhado o projeto de lei ele fica sobre a Mesa para receber emendas. Proibio de aumento de despesas nos casos do art. 166, 3o e 4o ; art. 63. As emendas podem ser: a) aditivas acrescem algo ao projeto; b) supressivas visam erradicar disposio ou parte do projeto; c) modificativas visam alterar o projeto sem altera-lo substancialmente; d) substitutiva aquela apresentada como sucednea de outra proposio quando a alterar em seu conjunto (substancial ou formalmente); e) aglutinativas resultam de fuso de outras emendas ou destas com o texto; f) subemenda emenda apresentada em Comisso a outra emenda (pode ser supressiva, substitutiva ou aditiva); g) emenda de redao modificativa que visa sanar vcio de linguagem, incorreo de tcnica legislativa ou lapso manifesto. A quem cabe o poder de emenda: somente aos Congressistas e s Comisses Parlamentares (os titulares do poder de iniciativa extraparlamentares no participam da fase legislativa em que as 62 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

emendas so apresentadas) a praxe parlamentar tem admitido o poder de emenda dos titulares extraparlamentares atravs de mensagens aditivas. As emendas podeem ser apresentadas em Comisso ou em Plenrio, nos termos e segundo as condies regimentais. 3.3) Votao Discusso da proposta os congressistas expem seus argumentos a favor ou contrrios matria discutida, mediante inscrio, segundo as normas regimentais. Publicidade da discusso garantida pelo Anais das Casas Legislativas. A discusso se faz em um ou dois turnos, de acordo com a Constituio (a exigncia de mais de um turno pode ser ampliada por normas regimentais). Votao o projeto s aprovado se o for na Casa Iniciadora e na Casa Revisora. a) Projeto aprovado pela Casa Iniciadora e pela Casa Revisora encaminhado ao Presidente da Repblica para sano; b) Projeto aprovado pela Casa Iniciadora e rejeitado pela Casa Revisora arquivado; c) Projeto aprovado pela Casa Iniciadora e emendado pela Casa Revisora retorna a casa Iniciadora para que aprecie a emenda art. 65. A Casa Iniciadora tem duas opes quanto matria emendada (c1) acolher as emendas e proceder redao final com o texto consolidado para ser aprovado e remetido sano do Presidente da Repblica; (c2) rejeitar as emendas e mandar sano presidencial o projeto original aprovado pela Casa Iniciadora. d) Havendo substitutivo da Casa Revisora ao projeto da outra Casa (d1) apresentar emendas supressivas com o propsito de introduzir pequenas alteraes no texto do substitutivo; (d2) rejeita-lo integralmente, remetendo sano o projeto original; (d3) aprov-lo integralmente. Processo de votao (1) votao nominal; (2) votao secreta (apenas nas matrias expressas na CRFB/88); (3) votao simblica (os congressistas que pretendem aprovar a matria permanecem sentados, levantando-se apenas os que votam pela rejeio compreende o voto de liderana em que o voto dos lderes representa o de seus liderados presentes, permitida, no entanto, a declarao de voto em documento escrito a ser encaminhado Mesa para publicao). Pedido de urgncia do Presidente da Repblica art. 64, 1o e 2o. Art. 67. 3.4) Sano a aquiescncia do Presidente da Repblica a projeto de lei aprovado pelo Legislativo. No so susceptveis de sano ou veto emenda Constituio, decretos legislativos e as resolues. Art. 66. Sano expressa X sano tcita (art. 66, 3o). 3.5) Veto equilibra, no sistema presidencial, a falta de prerrogativa do Presidente de dissolver a Cmara sempre expresso. Veto jurdico motivado por inconstitucionalidade do projeto; Veto poltico por contrariedade ao interesse pblico.
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O veto na CRFB/88 relativo vetado o projeto de lei, este no extinto, mas retorna ao exame do Congresso Nacional que dar a ltima palavra. No h como, no veto, restabelecer ou adicionar algo ao projeto que no fora aprovado pelo Legislativo. 3.6) Promulgao declarao de existncia da lei certifica a regularidade de seu processo de formao, assegurando-lhe a execuo. (Canotilho): o ato pelo qual o Chefe do Executivo exercita um controle constitucional sobre a regularidade do ato normativo e sobre a sua legitimidade constitucional. Emendas Constitucionais, decretos legislativos e resolues promulgados pelas Mesas das Casas Legislativas (art. 60, 3o). No h referendo ministerial. 3.7) Publicao informa a existncia e o contedo da lei a seus destinatrios. Competncia para publicar: autoridade que promulga a CRFB/88 no tem normas especficas sobre publicao (nem estabelece prazo para publicao) disciplina da LICC (art. 1o). Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998 densificando o art. 59, P. n. da CRFB/88. Veto parcial rejeitado pelo Congresso Nacional acarreta duas datas de vigncia da lei. 4) ESPCIES NORMATIVAS 4.1) Emendas Constituio art. 60. No se confunde com o processo de reviso (art. 3o do ADCT/CRFB/88) prevista para ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral houve apenas uma primeira e nica reviso, encerrada no dia 31 de maio de 1994. No cabe iniciativa popular para emenda Constituio. Clusulas Ptreas art. 60, 4o. 4.2) Leis Complementares art. 69 VIII - PODER EXECUTIVO 1) FUNO CLSSICA administra o Estado e atua, em administrao agressiva ou prestacional, com fundamento nas leis e na Constituio. Legisla, por leis delegadas, decretos, portarias, resolues, etc. Veta leis e as sanciona. Julga ou aplica penalidades a servidores.
Estruturas do Executivo pelo Mundo : vai definir os sistemas de governo (parlamentarismo, semipresidencialismo, presidencialismo). A Monocrtica: a chefia do Poder Executivo est nas mos de uma s figura Chefe de Governo e Chefe de Estado ao mesmo tempo (nada tem a ver com poder absoluto) A1) Monarquia Constitucional o monarca o chefe de Estado e de Governo ao mesmo tempo. Pode existir um Primeiro-Ministro, mas ele demitido ou nomeado pelo monarca.
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Quase sempre ele nomeia ministros dentro dos partidos vencedores, para manter seu apoio administrativo e legislativo. Ex.: Blgica, Holanda, Dinamarca, Sucia. A2) Repblica Presidencialista o Presidente o Chefe de Estado e de Governo. Presidente eleito por eleio direta (Ex. Brasil) ou indireta (ex.: EUA colgio eleitoral, do qual no fazem parte os parlamentares). B Dualista: 2 figuras no Executivo: Chefe de Estado e Chefe de Governo. Chefe de Estado representante mximo do Estado no mundo; Chefe de Governo dirigente mximo da AP (mquina administrativa). B1) Monarquia Parlamentar: Monarca (hereditariedade e vitaliciedade) e Primeiro-Ministro (eleito pelo Parlamento). O monarca homologa a eleio do Primeiro-Ministro e do Ministrio (que j vem montado). Ex.: Gr-Bretanha, Japo e Espanha. B2) Repblica Parlamentarista: Presidente (Chefe de Estado escolhido pelo Parlamento para um mandado certo) e Primeiro Ministro (Chefe de Governo escolhido pelo Parlamento sem mandado certo sujeito ao voto de desconfiana do Parlamento ). Ex.: Itlia e Alemanha. B3) Repblica Semi-Presidencialista Presidente (escolhido pelo povo, diretamente, para um mandado certo) e Primeiro-Ministro (escolhido pelo Parlamento, sem mandado certo voto de desconfiana). Ex.: Frana e Portugal. C Colegiado Governo Diretorial: no h Chefe de Governo. Ex.: Sua colegiado de 7 membros, eleitos pelo Parlamento (Assemblia Federal) Decises pela maioria Governam por 4 anos Um deles o Chefe de Estado, apenas para representar o Estado, pelo perodo de um ano (no ano seguinte, outro deles, etc.). 2) EXECUTIVO: funes abrangentes e amplas no Estado Democrtico de Direito, social em seu desiderato. 3) PRESIDENCIALISMO o Presidente da Repblica exerce as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo; PARLAMENTARISMO a Chefia de Estado est a cargo do Rei ou do Presidente da Repblica e a Chefia de Governo est a cargo de um gabinete chefiado pelo Primeiro-Ministro. 4) PODER REGULAMENTAR a atividade administrativa do Presidente da Repblica pode instrumentalizar-se em atos de efeitos concretos (determinada categoria de decretos) e atos de efeitos genricos (regulamentos) no podem inovar o Direito e sempre devem se subordinar lei. Art. 84, IV da CRFB/88 indelegvel (no contemplada no P. n. do art. 84). Compete ao Congresso Nacional sustar atos normativos que exorbitem o poder regulamentar art. 49, V da CRFB/88. 4.1) Trs tipos de regulamentos: a) Autnomos inovam o Direito tem por objeto disciplinar a organizao ou a atividade administrativa no existem no Direito brasileiro face ao art. 5o, II da CRFB/88; b) Delegados regulamentos que desenvolvem a lei, inovando na ordem jurdica, segundo autorizao legislativa no existem em nosso Direito face ao princpio da separao dos poderes (art. 2o); c) De Execuo art. 84, IV emanados diretamente da lei, no criam, alteram ou extinguem direitos, mas apenas desenvolvem a lei existente e dela dependem (KC): facilitam, portanto, a aplicao da lei, criando os meios necessrios para a sua melhor compreenso, com o detalhamento de pontos especficos que no se encontram na generalidade da lei.
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Art. 84, VI traduzem inovao na ordem jurdica ? 5) PRESIDENTE DA REPBLICA NA CRFB/88 5.1) Presidencialismo do Brasil unipessoal (exercido por uma s pessoa: o Presidente da Repblica, sendo os Ministros de Estado meros auxiliares do governo, de cuja chefia no participam) art. 76. 5.2) Requisitos de elegibilidade para o Presidente da Repblica : (a) brasileiro nato; (b) pleno gozo dos direitos polticos; (c) idade superior a 35 anos; 9d) no ser inelegvel art. 12, 3o; art. 14, s 3o, 4o e 5o. 5.3) Mandato 4 anos (art. 82) permitida uma reeleio para um nico perodo subseqente. Argumentos contrrios reeleio: abertura de caminho para a autocracia; o Presidente termina seu mandato fazendo campanha. Argumentos favorveis reeleio (KC): com um s mandato o Presidente se enfraquece politicamente, porquanto no h como obter apoio dos que o sustentam no Parlamento, em troca de proteo futura; pressa imprpria em administrar, ou seja, um querer fazer e concluir na ausncia de reeleio; a reeleio concorre para que se viabilizem programas e projetos de governo de maior durao. 5.4) Art. 77 posse e exerccio.
6) VICE-PRESIDENTE DA REPBLICA art. 77 eleito com a eleio do Presidente a Repblica (para se evitar dissenes entre ambos, com colapsos na linha poltica) mesmos requisitos de elegibilidade, eleio e posse. Art. 79 (a) substituto e (b) sucessor do Presidente da Repblica, (c) atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar e (d) misses especiais. Art. 80 Art. 81 Vacncia da Presidncia: (a) crime de responsabilidade, ou comum; (b) morte, renncia, perda ou suspenso dos direitos polticos e perda da nacionalidade brasileira; (c) no comparecimento para posse (art. 78, P. n.); (d) ausncia do Pas por mais de 15 dias, sem licena do Congresso Nacional (art. 83). O Vice-Presidente perde o mandato nas mesmas hipteses. 7) ATRIBUIES DO PRESIDENTE DA REPBLICA ART. 84 (algumas podem ser delegadas art. 84, P. n.) Relacionadas com a Chefia do Estado: incisos VII; VIII; XVIII (segunda parte); XIV (nomeao de Ministros do STF e dos Tribunais Superiores, cargos sem carter poltico); XIX; XX; XXI; XXI. Relacionadas com a Chefia de Governo: incisos I; II; III; IV; V; IX; X; XII; XIII; XIV; XVIII (primeira parte); XXIII; XXIV; XXV; XXVI e XXVII. 8) RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPBLICA O Presidente de Repblica se sujeita a ser responsabilizado pela prtica de crime comum ou de responsabilidade no tem imunidade formal, nem imunidade material. 66

8.1) Impeachment processo pelo qual se apura a conduta do Presidente da Repblica destituindoo do cargo (mais a inabilitao para o exerccio de funo pblica por oito anos) natureza poltica (e no penal) no visa punir delinqentes, mas proteger o Estado, defendendo-o contra o mau administrador se houver tambm o ilcito penal, ele ser submetido a processo e julgamento pelo Poder Judicirio. (Jos Afonso da Silva) art. 85: (a) infraes polticas (inciso I a IV); crimes funcionais (incisos V a VII). Art. 85, P. n. definidos em lei especial, bem como normas de processo e julgamento (Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950). Processo de Impeachment (duas fases): (a) juzo de admissibilidade do processo privativa da Cmara dos Deputados, a quem cabe autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado pronunciamento jurisdicional e poltico (discricionrio luz da avaliao de convenincia e oportunidade quanto aos interesses da nao); (b) processo e julgamento perante o STF (infraes penais comuns) ou perante o Senado Federal (crime de responsabilidade) art. 86. Julgamento no Senado Federal julgamento final, irrecorrvel e definitivo (motivao e inspiraes polticas). No h que se falar em prescrio ou reincidncia. 8.2) Renncia do Presidente da Repblica (STF/1993): o efeito da inabilitao por 8 anos no pode ser ilidido pela renncia. 8.3) Art. 84, 4o (AM): Clusula de Irresponsabilidade Penal Relativa (KC) Somente se sujeitar o Presidente da Repblica, em processo de impeachment, ao julgamento do Senado, por atos vinculados s suas funes. Imunidade Processual Temporria (STF): incomunicvel ao co-autor irresponsabilidade penal relativa s infraes penais cometidas durante ou antes do exerccio do mandato, que no apresentem correlao com as funes de Presidente da Repblica . No se prescreve que o Presidente irresponsvel por crimes no funcionais praticados no curso do mandato, mas que, por tais crimes, no poder ser responsabilizado, enquanto no cesse a investidura na Presidncia. Impossibilidade, enquanto durar o mandato, de que tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da Repblica por crimes no funcionais . (STF): Inaplicabilidade da clusula s situaes jurdicas de ordem extrapenal (no existe imunidade contra responsabilidade civil, por infraes poltico-administrativas, por responsabilidade tributria). (STF): Se autorizado pela Cmara dos Deputados, o Presidente da Repblica pode sofrer persecutio criminis para infraes penais que guardem correlao com o exerccio do ofcio presidencial. (STF) ocorrer a suspenso da prescrio na hiptese de incidncia da clusula de irresponsabilidade penal relativa. (STF) inconstitucionalidade de extenso pela Constituio irresponsabilidade penal relativa ao Governador do Estado. Estadual da clusula de
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9) MINISTROS DE ESTADO auxiliares do Presidente da Repblica ho de comungar a orientao poltica por ele fixada demissveis ad nutum. Art. 87 vide art. 12, 3o, VII (Ministro da Defesa brasileiro nato). Art. 50, 1o. Nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado sero processados e julgados pelo STF (art. 102, I, b); se o crime de responsabilidade for conexo com o do Presidente da Repblica, o processo e julgamento ser de competncia do Senado Federal (art. 52, I), depois que a Cmara dos Deputados, por 2/3 de seus membros, autorizar a instaurao do processo (art. 51, I). 10) CONSELHO DA REPBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL ARTIGOS 89, 90 e 91 opinam em carter no vinculativo. IX - TRIBUNAL DE CONTAS ART. 70 Seo IX do Captulo I que trata do Poder Legislativo o Poder Legislativo tradicionalmente o poder financeiro (antes de legislar, autorizava a cobrana de tributos e consentia nos gastos pblicos). Auxilia o Legislativo no controle da execuo do oramento e da aplicao do dinheiro pblico. ART. 71: I se no forem prestadas dentro de 60 dias, cabe Cmara dos Deputados proceder, de ofcio, sua tomada art. 51, II; II a expresso julgar no transforma o TC em rgo jurisdicional sua funo materialmente administrativa (o TC no julga pessoas nem dirime conflito de interesses; apenas faz um julgamento tcnico das contas); III IV ... VII VIII resoluo do TC que traga imputao de dbito ou multa ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial de eficcia plena (seu manejo independe de inscrio em dvida ativa ) art. 71, 3o; IX X a competncia para sustar a execuo de ato se for contrato, a competncia para sustao do Congresso Nacional art. 71, 1o e 2o. ART. 73 Composio do TC. ART.74 Sistema de controle interno. ART. 75 Smula 653 do STF: 4 escolhidos pela Assemblia Legislativa e 3 pelo Chefe do Executivo. X - PODER JUDICIRIO
Funo clssica solucionar os conflitos que lhes so apresentados, com base na lei e na Constituio (com lastro no Direito). Administra dentro do Judicirio; baixa resolues e portarias (legisla). Formas de Ingresso na Magistratura: a) Nomeao livre algum escolhe o juiz e o nomeia. Ex.: Gr-Bretanha: a rainha escolhe os magistrados dentro lista proposta pela OAB deles. EUA: a ABA (OAB deles) sugere nomes, o Presidente escolhe e o Senado sabatina. b) Eleio alguns estados norte-americanos (caindo em desuso).
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c) Cooptao o prprio Judicirio escolhe sem interferncia externa antigamente na Frana; para o acesso de juzes de carreira aos Tribunais. d) Concurso Pblico. Para RAMF, a tendncia a mesclagem dessas formas de ingresso.
Garantias tradicionais da Magistratura: para garantir a independncia do julgador. a) Vitaliciedade o magistrado, aps o perodo probatrio, exerce a funo judicante at sua morte, aposentadoria ou idade limite estabelecida na Constituio. Fora da, s pode ser afastado atravs de deciso judicial. Ex.: Brasil, Inglaterra. b) Inamovibilidade o juiz s pode ser afastado de seu posto, comarca ou jurisdio se houver interesse pblico e por deciso judicial (remoo compulsria). Ex. Frana. c) Irredutibilidade de vencimentos os magistrados no podem ter seus vencimentos reduzidos, exceto por tributos. Ex. Brasil, EUA. Caractersticas da Funo Judicial: a) provocao inrcia o juiz s age se for acionado pela parte legtima na forma da lei. Ex. de exceo falso testemunho. b) arbitragem o juiz decide no d parecer ou opinio. c) pronunciamento in concreto a deciso do juiz s vale para o caso concreto que lhe foi apresentado. XI - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1) CONTROLAR CONSTITUCIONALIDADE verificar a adequao de uma lei ou de um ato normativo com a Constituio, nos seus aspectos formais e materiais. 2) Idade Mdia So Toms de Aquino lei eterna, lei natural e lei humana. Jusnaturalismo a partir da segunda metade do Sculo XVII (lei natural acima da lei positiva). 3) (Marcelo Rebelo de Sousa): Inconstitucionalidade um corolrio do princpio da hierarquia das normas jurdicas e tambm da necessidade de garantia da prpria Constituio reside no antagonismo e contrariedade do ato normativo inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constituio, estabelecido em suas regras e princpios. Princpio da Constitucionalidade exige a conformidade de todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos, atos administrativos e atos judiciais, s disposies formais e substanciais da Constituio. 4) TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE: 4.1) Inconstitucionalidade formal ou orgnica vcio de defeito de formao (inobservncia do processo legislativo previsto para a elaborao da norma jurdica) ou desrespeito da competncia constitucional prevista para sua prtica; Inconstitucionalidade material o contedo do ato est em desacordo com o contedo da Constituio. 4.2) Inconstitucionalidade por ao pressupe uma conduta positiva do legislador, que se no compatibiliza com os princpios ou regras constitucionais; Inconstitucionalidade por omisso decorre da inrcia ou do silncio do legislador, descumprindo obrigao constitucional de legislar. 4.3) Inconstitucionalidade originria decorre da emisso de um ato violador da Constituio, na vigncia da norma constitucional; Inconstitucionalidade superveniente quando nova norma constitucional surge e dispe em contrrio de uma lei ou de outro ato precedente.
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Trata-se, em realidade, de derrogao do direito anterior, incompatvel com norma constitucional posterior (a ADIN no deve sequer ser conhecida). Inconstitucionalizao da norma a lei, que nasceu constitucional, vai transitando para a esfera da inconstitucionalidade at se tornar rrita, por mudanas substanciais nas relaes fticas subjacentes norma. Ocorre tambm a Interpretao evolutiva da Constituio. 4.4) Inconstitucionalidade total abrange todo o ato normativo; Inconstitucionalidade parcial alcana apenas parte do ato normativo.
4.5) inconstitucionalidade antecedente ou imediata juzo de violao direta e imediata da norma constitucional por uma lei ou ato normativo inferior; inconstitucionalidade conseqente ou derivada efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente ou imediata inconstitucionalidade de norma dependente de outra declarada inconstitucional se uma lei inconstitucional, o decreto que a regulamentou tambm o ser). 5) INCONSTITUCIONALIDADE (Constituio) x ILEGALIDADE (lei). 6) SISTEMAS DE CONTRTOLE DE CONSTITUICONALIDADE : 6.1) Sistema de controle poltico a constitucionalidade verificada por um rgo poltico, distinto do Judicirio, ou pelo prprio Legislativo ou pelo Chefe de Estado, ou ainda por um rgo especial (Ex.: Conseil Constitutionnel da Frana). 6.2) Sistema jurisdicional ou jurdico controle de constitucionalidade efetivado pelo Poder Judicirio (originrio dos EEUU). Controle concentrado exercido por um nico rgo do Poder Judicirio, normalmente rgo de cpula (no Brasil, STF), ou um tribunal criado exclusivamente para esse fim; Controle difuso o controle de constitucionalidade cabe a todo e qualquer juiz ou tribunal. 6.3) Sistema Misto controle de constitucionalidade compete a um rgo especial constitudo por membros do Poder Judicirio e outros estranhos a esse Poder. Ex.: Itlia (15 membros escolhidos pelo Presidente da Repblica, pelo Parlamento e pela magistratura). 7) EFICCIA DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE : Modelo Austraco o ato inconstitucional anulvel (efeito ex nunc) a declarao de inconstitucionalidade (controle misto) ato de natureza legislativa negativa e tem eficcia erga omnes, sendo, assim, constitutiva (e no declaratria). Modelo Norte-americano declarao de inconstitucionalidade ato declaratrio de efeito ex tunc (o ato nulo). 8) TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (quanto ao momento): 8.1) CONTROLE PREVENTIVO se efetiva antes da lei ser promulgada. No Brasil se efetiva no controle poltico, tanto no mbito do prprio Legislativo (como na Comisso de Constituio e Justia), como pelo Presidente da Repblica (veto jurdico). 70 Onofre Alves Batista Jnior Procurador do Estado - (31) 2125.6767 - E-mail: onofre@uai.com.br

Pode haver controle de constitucionalidade preventivo judicial no mbito do processo legislativo (incidente sobre projeto de lei) ofensa s normas que disciplinam a tramitao legislativa Ex.: mandado de segurana ajuizado por parlamentar prejudicado contra ato da Mesa Diretora s pode se dar pelo controle difuso, pois a ADIN pressupe a existncia de norma promulgada. Vcios regimentais por si ss no invalidam a lei, ,a no ser que resultem em inobservncia das normas constitucionais acerca do processo legislativo matria relativa interpretao pelo Congresso Nacional, de normas do regimento legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis. 8.2) CONTROLE REPRESSIVO incide sobre a lei promulgada e outros atos normativos do Poder Pblico. No Brasil , em regra, exercido pelo Judicirio, podendo ser difuso ou concentrado. Controle repressivo poltico no Brasil : (1) quando o Congresso Nacional rejeita medida provisria inconstitucional; (2) art. 49, V quando o Congresso Nacional susta os efeitos dos atos normativo do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa, o que se efetiva mediante decreto legislativo promulgado pela Mesa do Congresso (o decreto legislativo, porm, sujeita-se ao controle jurisdicional de constitucionalidade). 9) CONTROLE DIFUSO (controle por via de exceo ou defesa, ou incidental ) o poder de controle pertence a todos os rgos judicirios, que o exercitam incidentalmente, na ocasio das deciso das causas de sua competncia. A inconstitucionalidade suscitada pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, podendo ainda vir a ser reconhecida de ofcio pelo juiz ou tribunal. Pressupe um caso concreto, mediante processo judicial em que o interessado defende-se contra a aplicao dede uma lei inconstitucional, no sendo a deciso acerca da inconstitucionalidade objeto principal da ao. Vale apenas inter partes a lei continua vlida em relao a terceiros. Para alguns, o controle difuso abala a certeza do direito tal efeito mitigado pela stare decisis (mantenha-se a deciso obrigao da jurisdio inferior de seguir a deciso da jurisdio constitucional superior efeitos vinculantes s decises das Cortes Superiores). No Brasil, essa incerteza se atenua pelo controle concentrado e pela possibilidade de o Senado Federal suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF (no controle difuso) dando eficcia erga omnes quelas decises proferidas na via incidental. 9.1) INCIDENTE DE ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nos tribunais, o controle difuso depende do voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo rgo especial ( art. 97) full bench (reserva de plenrio) prudncia com que os tribunais enfrentam a questo constitucional (quorum como condio de eficcia do julgamento). No controle difuso, a questo da inconstitucionalidade dever ser suscitada por meio de incidente de iniciativa das partes ou do MP, ou mesmo de ofcio pelos membros do rgo fracionrio em feitos de competncia originria ou recursal. O rgo fracionrio do Tribunal no submete o incidente ao Pleno (ou rgo especial) quando houver pronunciamento sobre a questo deles ou do Plenrio do STF.
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No Pleno ou no rgo especial do Tribunal, a questo constitucional julgada em abstrato, sem considerar o caso concreto o Tribunal Pleno decide apenas a questo pertinente constitucionalidade, cabendo ao rgo fracionrio o julgamento das demais questes da causa decidida a questo da constitucionalidade, o processo retorna ao rgo fracionrio para julgamento do caso concreto luz do entendimento firmado relativamente questo constitucional qual o rgo fracionrio fica vinculado (KC): essa vinculao estende-se a todos os rgos fracionrios do Tribunal , extravasando os autos em que foi proferida, e passa a valer para todos os efeitos subseqentes em tramitao no Tribunal, que envolvam a mesma questo constitucional no vincula outros tribunais, mas somente o Tribunal julgador o rgo fracionrio pode provocar novamente o Pleno para se manifestar sobre entendimento anteriormente firmado, caso se verifique alterao na realidade normativa ou modificao da orientao jurdica sobre a matria. 9.2) Papel do Senado Federal art. 52, X por meio de resoluo somente se dar em deciso definitiva (em uma srie de julgados deciso pacfica) do STF proferida em caso concreto (controle incidental), pois a finalidade da suspenso conferir efeitos erga omnes a uma deciso que vale apenas entre as partes litigantes. Ao Senado federal cabe aplicar os critrios de convenincia e oportunidade em relao suspenso da execuo de uma lei (constatar a reiterao das decises; verificar se no possvel ou adequado uma mudana de entendimento do STF; etc.) pode alterar apenas parte da lei declarada inconstitucional. Pode ser suspenso de lei, decreto, ou outra modalidade normativa federal, estadual, distrital ou municipal (pois o Senado Federal rgo da Federao). A resoluo impede que o STF modifique sua posio , pois se o fizer a eficcia ser apenas para o caso concreto sequer o Senado pode modific-la (exaure sua competncia com a edio da resoluo) a resoluo suspensiva irrevogvel, salvo se o STF julgar procedente ao declaratria de constitucionalidade da lei cuja execuo fora suspensa pelo Senado Federal. Invivel o controle difuso em sede de ao civil pblica cujo efeito erga omnes o tribunal ou juiz estaria subtraindo a competncia do STF pelo mtodo concentrado. XII - FINANAS PBLICAS E SISTEMA ORAMENTRIO NORMAS GERAIS DE FINANAS PBLICAS 1) Art. 163 da CRFB/88 I (...) IV - Matria tratada no texto primitivo da CRFB/88 como fiscalizao das instituies financeiras pretendia instituir um cdigo de finanas pblicas tratava-se, por certo, de fiscalizao financeira da AP e no de fiscalizao de instituies financeiras. 2) Art. 164 da CRFB/88 Banco Central. Art. 21, VII compete exclusivamente Unio emitir moeda a competncia exclusiva para emitir moeda do banco central (art. 164). (JAS): ... banco central (escrito sempre com minsculo na Constituio, para indicar que se refere a qualquer instituio financeira que exera as funes de banco central ...), que hoje o BACEN, mas outrora foi a Superintendncia da Moeda e do Crdito do Banco do Brasil. Casa da Moeda dependncia do BACEN.
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ORAMENTO 3) Oramento disciplina normativa que traduz um programa de obras, servios e encargos pblicos, expresso em dinheiro, com estimativa da receita e fixao da despesa, a ser executado dentro de um mesmo exerccio financeiro traduz aquilo que os Poderes podem gastar. 3.1) Trs aspectos fundamentais dos oramentos: (I) econmico trata-se de um autntico plano financeiro, com uma previso da gesto oramental do Estado; (II) poltico autorizao poltica para efetivao do plano governamental ou do projeto de gesto estatal; (III) jurdico efeitos jurdicos prprios regulados pelos sistemas jurdicos. 3.2) Modalidades de Oramento art. 165, caput. I Plano plurianual art. 165, 1o programas de durao continuada: que superem o lapso de tempo previsto para o oramento anual em que foram iniciadas prazo de vigncia (por certo superior a 3 anos) depender do que dispuser a lei complementar de normas gerais. II Diretrizes oramentrias metas e prioridades art. 165, 2o lei anual. III Oramento anual art. 165, 5o (a) oramento fiscal (toda a AP direta ou indireta); (b) oramento de investimento das empresas que a Unio detenha maioria do capital social com direito de voto; (c) oramento da seguridade social. Vide art. 165, 3o e 4o. Oramento-programa: o oramento mais do que uma previso de receitas e despesas em partidas dobradas, mas uma das etapas do planejamento do desenvolvimento econmico e social. (JAS): Trata-se de planejamento estrutural, porque todos os planos e programas tm suas estruturas estabelecidas segundo o plano plurianual (art. 165, 4 o). garante a necessria coordenao entre a poltica fiscal (intervencionismo indireto) e a poltica econmica (intervencionismo direto) Essa integrao, agora bem caracterizada na sistemtica oramentria da Constituio, que d configurao concepo de oramento-programa. (JAS): Cumpre, contudo, observar que a integrao, referida acima, tem carter dinmico, como prprio das estruturas. No se trata, por isso, de simples justaposio de planos, mas de uma vinculao permanente e contnua, que no admite interrupo, de sorte que os planos mais gerais ou globais abrangem os mais concretos e a execuo destes leva materializao daqueles. O oramento moderno deve ter contedo e forma de programao (princpio da programao), isto , deve conter o estudo de alternativas da ao futura para alcanar os fins da atividade governamental, bem como possibilitar a prossecuo do curso da ao adotada atravs do programa de trabalho. 3.3) Caractersticas dos oramentos: a) Anualidade executado em um determinado perodo financeiro (anual em nosso Direito) coincide com o ano civil (01 de janeiro a 31 de dezembro), apenas porque assim dispe a Lei 4.320/64 cabe a lei complementar prevista no art. 165, 9o dispor sobre o exerccio financeiro, embora o oramento seja anual (art. 165,III). Art. 165, 9o normas gerais do direito financeiro (JAS): uma lei normativa permanente com caracterstica de lei sobre as leis do sistema, j que todas, que so de carter temporrio, nela devero fundamentar-se.
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At a edio da lei complementar aplica-se o art. 35, 2o e o art. 38 do ADCT/CRFB/88. O plano plurianual prev despesas de investimento que sero executadas ano a ano pelo oramento anual, isto , o plano plurianual no operativo por si, e sim por meio do oramento anual. b) Universalidade o oramento deve conter todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, rgos e entidades da AP direta e indireta. Embora no estejam includos os fundos especiais e a autonomia financeira de certas empresas governamentais, devero ser includos no oramento os elementos substantivos necessrios articulao do programa total do governo. Como noticia Pinto Ferreira, verdadeira anarquia financeira j se operou no Brasil, por causa das autarquias e sociedades de economia mista, cujos dficits de operao eram cobertos pelo oramento, mas sem terem sido includos na proposta oramentria remetida ao Congresso. c) Equilbrio Oramentrio equivalncia entre o montante das despesas autorizadas e volume das receitas previstas, revelando a igualdade matemtica entre ingressos e gastos pblicos. (JAS): A constituio no contempla o princpio do equilbrio oramentrio, pelo que at se pode dizer, hoje, que ele desapareceu. O desequilbrio oramentrio verifica-se tanto quando h um supervit ou um dficit de receita estimada face s despesas previstas. (KC): Essa regra do oramento clssico tem sido renovada nos pases de inflao crnica pela reviso de outras modalidades que iro cobrir o dficit: rendas patrimoniais, emprstimos pblicos ou emisso de moeda. por vezes o equilbrio da economia que exige uma poltica de dficits fiscais. d) Exclusividade a lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso de receita e fixao da despesa (proibio das chamadas caudas oramentrias, ou seja, matrias de natureza no-financeira art. 164, 8o). A CRFB no veda a abertura de (a) crdito suplementar (aquele a ser aberto por decreto do Presidente da Repblica no curso do exerccio financeiro visando reforar alguma dotao que se tornou insuficiente); (b) crdito especial (aquele que visa atender despesas para as quais no haja dotao oramentria, exigindo, pois, lei especfica); (c) antecipao de receita (emprstimos que o Poder Pblico toma para saldar compromissos no mesmo exerccio financeiro); (d) crditos extraordinrios (visam atender despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de calamidade pblica, independentemente de autorizao legislativa) art. 167, 3o. e) Especialidade de crditos (KC): tanto as receitas provveis quanto as despesas vm determinadas e particularizadas no oramento, de tal forma que o Poder Legislativo controle o uso do dinheiro pblico, evitando-se assim a sua destinao, pelo Poder Executivo, para finalidade diferente daquela prevista na lei oramentria.
Art. 165, 7o e 8o 3.4) Processo legislativo das leis oramentrias art. 166. Art. 166 [...] 6o (JAS): lei de diretrizes oramentrias No se estabelece quando ela deve ser submetida considerao do Congresso Nacional. Disps-se apenas que o seu projeto, assim
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como os da lei do plano plurianual e do oramento anual, seja enviada pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar de carter financeiro j indicada. Mas por sua natureza ela deve preceder elaborao oramentria, porque ela que vai dar as metas e prioridades que ho de constar do oramento anual. As leis oramentrias so de iniciativa legislativa vinculada (exclusiva do Presidente da Repblica) art. 84, XXIII. Emendas s leis oramentrias art. 166, s 2o a 5o. Emendas ao projeto de lei do plano plurianual : segue o art. 63, I, isto , o plano plurianual no pode sofrer emendas que lhe aumentem as despesas. Rejeio do projeto de oramento anual e suas conseqncias : (a) a CRFB no admite a rejeio do projeto de lei de diretrizes oramentrias (art. 57, 2o); (b) a CRFB/88 admite a rejeio de projeto de lei oramentria anual (art. 166, 8o) (JAS) A rejeio deve apenas ser praticada em situaes extremas a conseqncia mais sria da rejeio do projeto de lei oramentria anual que a Administrao fica sem oramento , pois no pode ser aprovado outro. No possvel elaborar oramento para o mesmo exerccio financeiro. A Constituio d a soluo possvel e plausvel dentro da tcnica do direito oramentrio: as despesas, que no podem efetivar-se seno devidamente autorizadas pelo Legislativo, tero de ser autorizadas prvia e especificamente, caso a caso, mediante leis de abertura de crditos especiais. 3.5) Vedaes constitucionais oramentrias Art. 167 [...] III operaes de crdito. VII - Princpio da quantificao dos crditos oramentrios impede a atualizao monetria do oramento. (JAS): A regra que veda a concesso ou utilizao de crditos ilimitados impede a fixao da despesa por critrio indexado , bem como a autorizao para atualizao monetria do oramento , pois em tais casos temos formas de fixao de despesas indefinidas que equivalem a tornar ilimitados os crditos autorizados. Esse princpio est tambm vinculado ao do oramento bruto que s pode materializar-se mediante a quantificao expressa em totais definidos em moeda corrente. 3.6) Entrega de recursos ao Legislativo, Judicirio e MP art. 168. 3.7) Limitaes para as despesas com pessoal art. 169. XIII - ORDEM ECONMICA 1) CONSTITUIO ECONMICA normas constitucionais que estabelecem juridicamente os elementos estruturais de um determinado sistema econmico, isto , traduz em normas jurdicas a estrutura das relaes de produo. 2) FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA Estado Liberal (Liberalismo) Estado Social (social democracia) Estado Democrtico de Direito, social em seu desiderato [ ver 1o texto para trabalhos em sala de aula]. Opo do texto constitucional (KC): capitalismo e a apropriao privada dos meios de produo, com alguns preceitos apontando para uma socializao, sem, contudo, comprometer a essncia do sistema. art. 1o, IV e 3o da CRFB/88.
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Miguel Reale (O Estado Democrtico, p. 2-3) o art. 1 da CRFB/88, ao cravar e fundamentar o Estado brasileiro, o afirma como Estado Democrtico de Direito , com o adjetivo democrtico, indicando o propsito de passar-se de um Estado de Direito, meramente formal, a um Estado de Direito e de Justia Social. Da, ao assentar em sua letra os fundamentos da livre iniciativa econmica e dos valores sociais do trabalho, a CRFB/88 veda toda e qualquer opo ideolgica pela estatizao da economia, em dano livre iniciativa, bem como a que no resulte em ateno aos valores sociais do trabalho, como as que geram privilgios parasitrios nocivos ao bem comum. 3) PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA Art. 170: Fundamentos da Ordem Econmica: livre iniciativa e valorizao do trabalho humano (sistema capitalista em um Estado Tributrio com valorizao de uma poltica trabalhista). Objetivos da Ordem Econmica : garantia da dignidade da pessoa humana e realizao de justia social. Como j marquei, a CRFB/88 determina a constituio de um Estado de Direito (no qual os governantes devem se submeter ao ordenamento jurdico posto), democrtico, com um claro e amplo programa social, tributrio (no-patrimonial), edificado por sobre um sistema que privilegia o trabalho e a livre iniciativa (sistema capitalista). Trata-se de um Estado que deve intervir na medida em que as distores causadas pelo sistema capitalista provoquem prejuzos sensveis justia social e meta de se assegurar a dignidade da pessoa humana, sem, entretanto, traduzir nenhuma opo pela eliminao da propriedade privada ou pela apropriao dos meios de produo pelo Estado. (KC): Assim, a interveno do Estado na economia s se justifica na medida em que se busque condicionar a ordem econmica ao cumprimento de seu fim de assegurar a existncia digna a todos, conforme os ditames da justia social e por imperativo de segurana nacional. Princpios da Ordem Econmica: I soberania nacional soberania econmica, no sentido de preservar e defender as riquezas nacionais, dentro de uma idia nacionalista autonomia e independncia nas negociaes externas, em que dever prevalecer o interesse nacional ao confronto com a economia externa (decorrncia, na seara econmica, da soberania nacional prevista no art. 1 o, I). II propriedade privada e funo social da propriedade embora consagrando a propriedade privada, a Constituio a condiciona sua funo social. Deixo, abaixo, para a leitura dos alunos um extrato de uma passagem de meu livro Poder de Polcia Fiscal (p. 213-218), que trata da possibilidade de interdio de estabelecimentos por questes fiscais (o que extremamente discutvel), mas que aborda a questo agora estudada e que fornece subsdios para os estudos e mostra a aplicao prtica dos conceitos que estudamos. Em segundo lugar, conforme se verifica no art. 170, pargrafo nico, da CRFB/88, o exerccio de atividade econmica livre, mas no absoluto1. Como j mencionamos, a lei pode impor limitaes iniciativa
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Como ensina Miguel Reale (O Estado Democrtico ... , cit., p. 45), nos termos do pargrafo nico do art. 170 da CRFB/88, a liberdade de empresa no representa um valor absoluto, mas sim uma conjugao dos valores da livre iniciativa, em harmonia com os interesses coletivos. Em suas palavras: Como se v, a Carta Magna no consagra o liberalismo infenso justia social, mas sim o socialliberalismo, segundo o qual o Estado tambm atua como agente normativo e regulador da atividade econmica , muito embora sem se tornar empresrio, a no ser nos casos excepcionalssimos previstos no Art. 173, por imperativos de segurana nacional, ou relevante interesse coletivo definido em lei.
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econmica, sendo que o direito iniciativa econmica o resultante do ordenamento jurdico assim considerado. A atividade econmica, nesse diapaso, livre, nos limites da lei, ou seja, o contribuinte pode exercer as suas atividades econmicas, desde que cumpra as disposies legais pertinentes. Se assim no fizer, o contribuinte estar desenvolvendo a sua atividade econmica margem do direito e, portanto, sujeito s medidas e sanes fiscais. Tomando por base o claramente estabelecido no art. 170, pargrafo nico, podemos afirmar que o Estado Social Tributrio de Direito no se compadece com a possibilidades de direitos individuais absolutos, passveis de exerccio ofensivo ao bem comum, sem qualquer possibilidade de restrio. 2 O prprio art. 5, II, da CRFB/88, ao estabelecer que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei, no pretende estabelecer que, mesmo o exerccio de direito fundamental seja absoluto, mas ao contrrio, afirma que ele no o , tanto que pode ter o seu exerccio limitado por lei (e somente por lei). H que se ter em vista, porm, que diante da liberdade assegurada constitucionalmente, a lei no pode restringir ou limitar seno as aes nocivas sociedade ou a seus valores fundamentais, as abusivas, ou as que podem levar coliso com outros direitos igualmente garantidos. O entendimento de que o quadro de direitos fundamentais no passvel de limitaes, exceto quando expressamente a Constituio assim o diga, confuso e inadequado. 3 Nessa mesma linha de raciocnios, o art. 174 da CRFB/88, impe ao Estado o dever de fiscalizar, na forma da lei, o exerccio da atividade econmica, a fim de que os princpios esculpidos no art. 170 possam ser observados (entre eles, livre concorrncia, reduo de desigualdades regionais e sociais, etc.). No teria, pois, cabimento estabelecer-se o dever estatal de fiscalizar se, em contrapartida, estivssemos diante de uma liberdade inilimitvel. Como podemos extrair do art. 170, III da CRFB/88, dentre os princpios gerais da atividade econmica encontramos a funo social da propriedade (da mesma forma, o art. 5 , XXIII da CRFB/88, estabelece que a propriedade atender a sua funo social). O art. 170, III, traz para a ordem econmica o princpio, que implica que o poder econmico deve se balizar, tambm, no exerccio da liberdade de iniciativa econmica, pelos anseios da comunidade de busca da justia social. Configura-se, dessa forma, a funo social da propriedade dos bens de produo e, da, podemos dizer que a funo social da propriedade, na ordem econmica, eqivale a funo social da empresa ou funo social do poder econmico.4 Como ressalta EROS ROBERTO GRAU,5 a propriedade sobre a qual em maior intensidade refletem os efeitos do princpio justamente a propriedade, dinmica, dos bens de produo .
Como nos ensina Vieira de Andrade, os direitos fundamentais no so absolutos, nem ilimitados. Nem na poca liberal individualista, os direitos fundamentais foram ilimitados, pois tinham como limite a necessidade de assegurar aos outros o gozo dos mesmos direitos. Os preceitos constitucionais no remetem para o arbtrio do titular. A comunidade no se limita a reconhecer o valor da liberdade, mas liga os direitos a uma idia de responsabilidade social e integra-os ao conjunto dos valores comunitrios. 3 Mesmo que brevemente, cumpre assinalar, que para alm das restries expressamente previstas pelo constituinte, existem , inevitavelmente as restries implcitas derivadas da necessidade de se preservar outros direitos e interesses constitucionalmente assegurados (fundadas, sempre, em princpios constitucionais em reserva de Constituio) e mesmo os limites ao exerccio de direitos (por exemplo, no se admite a invocao da liberdade religiosa para a prtica da feitiaria, ou mesmo a liberdade de escolha de profisso, para a prtica da prostituio) nessa direo Jorge Miranda (Manual..., tomo IV, p. 296-308). Segundo outros autores, como Vieira de Andrade, existem limites imanentes aos direitos fundamentais, implcitos, s determinveis por interpretao, excludos da proteo do preceito constitucional e, da, a lei que declara esses limites sequer lei restritiva (exemplo: no se pode invocar o direito de propriedade para no pagar os impostos; ou a liberdade religiosa para praticar sacrifcios). 4 Nesse sentido, Jos Afonso da Silva, Curso ..., cit., p. 745. 5 Cf. GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 128.
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Por isto que, a liberdade de iniciativa econmica condicionada, e s se legitima quando voltada efetiva consecuo dos princpios e valores da ordem econmica, ou seja, na medida em que possa atender ao bem comum. Embora a liberdade de iniciativa econmica seja um princpio bsico do liberalismo econmico, a busca da justia social e do bem estar coletivo, bem como a possibilidade irrefutvel e costumeira de mau uso dessa liberdade, fizeram surgir mecanismos de condicionamento da iniciativa privada, atravs, porm, de lei. Dessa forma, ela apenas ser legtima se exercida nos limites dos contornos legais, informadores do interesse pblico.6 A propsito, o art. 173, 4 da CRFB/88, estabelecesse que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao de mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Dessa forma, conclui-se que a liberdade de iniciativa econmica no pode privilegiar a busca do interesse individual, ao ponto extremo de conduzi-lo a um prejuzo a toda a comunidade. A lei deve, portanto, restringir e limitar a liberdade de iniciativa econmica, no se compadecendo com formas abusivas de seu exerccio. [...] Assim, a liberdade de iniciativa econmica no pode afrontar ao interesse pblico alicerado na lei e o seu exerccio no pode se dar margem do direito.7 Se o que acima afirmamos verdade, dentro do ordenamento jurdico brasileiro, o contribuinte no tem o direito de exercer como bem entender a sua atividade. livre o exerccio da atividade econmica na medida da lei. Como afirma EROS GRAU8 o direito de liberdade econmica direito integral nos quadrantes da ordem jurdica positiva que o contempla. Desta forma, diversas limitaes podem ser impostas liberdade de iniciativa econmica. Tomemos um exemplo fora da seara tributria: a Lei n. 7.802/89 permite a interdio temporria ou definitiva do estabelecimento que comercialize produtos agrotxicos, caso a empresa se recuse a cumprir as normas de preveno ali estatudas. Dessa forma, pode-se, inclusive, impedir, por completo, que o comerciante que coloca em risco a sade pblica possa continuar sua atividade. A lei, no caso, admite a medida de polcia que limita ou afasta a liberdade de iniciativa econmica. Seria impensvel que o ordenamento jurdico assegurasse o direito de estabelecimento, comrcio e lucros de um contribuinte isolado, que insiste em descumprir a lei, que teima em perigar interesses sociais relevantes, que atua margem do direito em detrimento da sade pblica de toda uma coletividade. Trata-se, pois, de exerccio de Poder de Polcia, legalmente estabelecido, apto a limitar liberdades das pessoas, em prol do bem comum.
Para Jos Afonso da Silva (Curso ..., cit., p. 725-726): a liberdade de iniciativa econmica privada, num contexto de uma Constituio preocupada com a realizao da justia social (o fim condiciona os meios), no pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder pblico e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se s limitaes postas pelo mesmo. Como afirma o autor (p. 727): A Constituio reconhece a existncia do poder econmico. Este no , pois, condenado pelo regime constitucional. No raro esse poder econmico exercido de maneira anti-social. Cabe, ento, ao Estado intervir para coibir o abuso. 7 Por essa razo, para Eros Grau (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 . 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 224-226), a liberdade de iniciativa econmica apenas se justifica como direito constitucionalmente assegurado e no como direito fundamental. Para o autor, a liberdade de iniciativa econmica liberdade mundana, positivada pela ordem jurdica , e da, o regime de liberdade econmica aquele definido pela ordem jurdica. 8 Cf. GRAU, Eros. A Ordem ..., cit., ..., p. 226.
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Da mesma forma, no seria razovel a produo e comrcio de metralhadoras, sem autorizao e controle do Estado,9 e no seria igualmente recomendvel a ausncia de possibilidade da lei estabelecer a interdio do estabelecimento que assim procedesse, em descumprimento aos requisitos que impusesse. Por vezes, a doutrina admite a possibilidade de limitao liberdade de iniciativa econmica, quando esta coloca em srio risco a segurana pblica ou a sade, mas refuta por completo a oposio de limites ao seu exerccio, quando o assunto fiscal. Aceita-se at que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB (Lei n. 8.906/94) possa suspender o advogado que deixa de pagar contribuies, multas e preos de servios devidos OAB, at que ele satisfaa integralmente a dvida (art. 37, 2 , c/c/ art. 34, XXIII), mas no se admite a interdio de um estabelecimento comercial que concorra deslealmente, obtenha lucros abusivos pela prtica costumeira e reiterada da sonegao fiscal, mesmo que o contribuinte (ou melhor, infrator) possa ser condenado at por crime de sonegao fiscal. [...] III livre concorrncia ( art. 173, 4o). IV defesa do consumidor art. 5o, XXXII, bem como art. 129, III (funes do MP, a includa a defesa do consumidor e do meio ambiente). V defesa do meio ambiente art. 225 (mecanismos de defesa do meio ambiente). VI reduo das desigualdades regionais e sociais (ver art. 3o, III) (KC): na ordem econmica, implica a necessidade de melhor distribuio de renda, mediante a formulao e execuo de polticas que visem promover a integrao nacional nos aspectos geogrficos e demogrficos. VII busca do pleno emprego no se trata de assumir o prprio Estado a posio cartorria de absorver o trabalho de modo geral, mas de uma influncia estatal a ser exercida na economia para que se cumpra tal finalidade. VIII tratamento favorecido a empresas de pequeno porte art. 179. Art. 172 a CRFB/88 no veda o ingresso de capital estrangeiro no Estado, apenas acautela os interesses nacionais. 4) ATUAO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO o Estado agente normativo e regulador da atividade econmica, cabendo-lhe as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento. Duas formas de explorao direta do Estado na atividade econmica : art. 173 (interveno necessria) e art. 177 (interveno monopolstica). (KC): de se notar que a regra constitucional que sujeita as empresas estatais ao regime jurdico prprio das empresas privadas (art. 173, 1 o, II) no se aplica s empresa estatais que explorem atividade econmica sob regime de monoplio, j que visam assegurar o regime de competio. Assinale-se ainda que as empresas estatais que explorem atividade econmica ou aquelas outras previstas na clusula constitucional referida, embora submetidas a regime jurdico de direito privado, no se acham, contudo, sujeitas a falncia, mas somente a penhorabilidade de seus bens, em virtude da origem pblica dos recursos para sua constituio e funcionamento. A admisso de seus empregados deve realizar-se por meio de concurso pblico, a teor do disposto no art. 37, I e II, da
Exemplo extrado do texto de Hugo de Brito Machado, Sanes Polticas no Direito Tributrio (Brasil) , in Revista Cincia e Tcnica Fiscal do Ministrio das Finanas, n. 389, janeiro a maro de 1998, Lisboa, p. 47-54. Para o jurista brasileiro, as ressalvas contidas no art. 170, pargrafo nico, da CRFB/88 , dizem respeito a certas atividades que, por questo de segurana, devem depender de autorizao estatal. Admite, portanto, a possibilidade de autorizao para uma fbrica de metralhadoras, mas entende que a limitao liberdade de iniciativa econmica no pode se dar por inscries em cadastros de contribuintes. Para o professor, a inscrio no cadastro de contribuintes no pode ser transformada em autorizao para exercer a atividade econmica. Como assinala, mesmo o contribuinte persistente na prtica de infraes tributrias, ou mesmo o condenado por crime de sonegao fiscal, no pode ser proibido de comerciar.
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Constituio, que subordina os entes da administrao indireta aos princpios da acessibilidade e do concurso para cargos, funes e empregos pblicos. 5) INTERVENO INDIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA planejamento art. 174. 6) PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS art. 175 (direta AP direta; indireta AP indireta). 7) REGIME DAS JAZIDAS, MINAS, RIQUEZAS MINERAIS E POTENCIAIS DE ENERGIA HIDRULICA art. 176. 8) ORDENAO DOS TRANSPORTES art. 178. 9) INCENTIVO AO TURISMO art. 180. 10) REQUISIO DE INFORMAES COMERCIAIS art. 181. 11) POLTICA URBANA art. 182 a poltica urbana, necessariamente compatvel com a poltica nacional de desenvolvimento urbano (art. 21, XX), deve instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. Usucapio constitucional urbano art. 183. 12) POLTICA AGRCOLA, FUNDIRIA E REFORMA AGRRIA Art. 184 Reforma Agrria conforme o art. 16 do Estatuto da Terra, visa estabelecer um sistema de relaes entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justia social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econmico do Pas, com gradual extino do minifndio e do latifndio (Pinto Ferreira): seu objetivo no to-somente a redistribuio das terras, mas de outro lado, ainda, o aumento da produo a fim de beneficiar a coletividade. Art. 189. Art. 185 Propriedades produtivas. Art. 186 Funo social da propriedade rural. Art. 187 Poltica Agrcola. Art. 188 terras devolutas: (KC) so aquelas que jamais saram do patrimnio pblico, ou a ele no retornaram depois de terem sado, e que no se encontrem afetadas a uma utilizao pblica, prevalecendo ainda quanto a elas o princpio de que so pblicas desde que o particular no possa, por meio de ttulo hbil, fazer prova de sua propriedade. Art. 190 Aquisio e arrendamento de propriedades rurais por estrangeiros. Art. 191 Usucapio constitucional rural. XIV - INTERPRETAO CONSTITUCIONAL 1- INTERPRETAR descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos. A interpretao de norma jurdica consiste na atividade intelectual que tem por finalidade preeminente tornar possvel a aplicao de enunciados normativos, abstratos e gerais, a situao de vida, particulares e concretas.
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Interpretao processo ou discurso jurdico que incide sobre um enunciado lingustico (preceito) e tem como objeto uma disposio que resulta em norma. A disposio, preceito, ou enunciado constitui o objeto da interpretao, e a norma o seu produto. 2- INTEGRAO (analogia e reduo teleolgica) X RESULTADO DA INTERPRETAO (interpretao extensiva e restritiva) limite (Larenz texto da lei). NORMAS (Dworkin): PRINCPIOS (iluminam a interpretao) X REGRAS. Princpios constitucionais marcados ontologicamente pela falta de preciso e dotados de generalizao e abstrao lgica que os extremam das regras de direito ( conceitos jurdicos indeterminados). 3- AS REGRAS GERAIS DE INTERPRETAO DAS LEIS (EM GERAL) so aplicveis ao D. Constitucional, embora esse ramo possua princpios especficos em virtude da singularidade de suas normas: 3.1) interpretao autntica a que feita pelo prprio de que emanou o ato normativo s vivel quando uma nova lei constitucional (mediante o processo de reviso ou emenda) vier a fixar ou esclarecer o sentido de preceito constitucional. No cabe esse tipo de interpretao se feita pelo legislador ordinrio, pois no lhe cabe fixar o sentido de uma norma constitucional. 3.2) Interpretao gramatical na hermenutica moderna o texto apenas o incio (e o fim) da aventura exegtica: a- s se reconhece por legislado e pretendido o que se disse no texto da lei de modo direto e expresso; b- as palavras podem ter um significado comum e um tcnico, devendo dar-se prevalncia ao sentido tcnico. Segundo os constitucionalistas, essa regra no vale para a interpretao da Constituio, na qual se deve dar enlevo ao sentido usual dos vocbulos . c- Deve-se considerar a colocao da norma em captulos e ttulos da lei para se verificar a que se referem; d- Havendo palavras com sentidos diversos, ao intrprete cabe fixar-lhes o verdadeiro significado; e- Os termos de um dispositivo devem ser interpretados em conexo com os demais que constituem o texto; f- O sentido da palavra deve ser tomado em conexo com o sentido da lei; g- A interpretao filolgica deve perseguir o contedo ideolgico dos vocbulos; h- Deve-se observar o uso da palavra no local em que a lei ou a matria a ser interpretada foi redigida. 3.3) Interpretao lgica ou racional: a- mediante raciocnios lgicos, estuda-se a norma, analisando os vrios termos da lei, combinando-os entre si, com o objetivo de atingir uma perfeita compatibilidade; b- a ratio legis consagra, necessariamente, os valores jurdicos dominantes e deve prevalecer sobre o sentido literal da lei, quando em oposio a este. Interpretao histrica: a- pesquisa de documentos histricos como projetos e anteprojetos de lei, mensagens e exposio de motivos, debates parlamentares, pareceres, relatrios, votos, emendas e justificaes; b- pesquisa dos fatos e circunstncias que deram origem lei , motivos econmicos e razes polticas; c- pesquisa a histria do Direito anterior, especialmente a evoluo dos institutos jurdicos; d- essas pesquisas so consideradas como subsdios para se descobrir as razes histricas da lei. Interpretao sistemtica: a- examina a norma na ntegra e tambm todo o Direito; b- comparar o dispositivo legal com outros afins que compem o mesmo instituto jurdico, e com outros referentes a institutos anlogos;
3.4)
3.5)
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c- confrontar a norma com outras normas de igual ou superior hierarquia , com os princpios gerais do Direito, com o Direito Comparado, enfim, com o conjunto do sistema; d- descobrir o esprito do sistema e captar o sentido da norma adaptada a esse esprito; e- supremacia constitucional hierarquia existente entre as leis quando se vai solucionar problemas de conflitos e antinomias; f- coerncia e harmonia do sistema legal. 4- INTERPRETAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL: (1) especificidade dessa interpretao; (2) carter poltico das normas constitucionais. 5- A atividade interpretativa somente adquirir legitimidade se compatvel com os PARMETROS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO (princpios estruturadores que iluminam a interpretao). 6- A tcnica de interpretao constitucional PREDOMINANTEMENTE FINALSTICA, isto , tem em vista extrair do texto aquela aplicao que mais se coadune com a eficcia social da lei constitucional. 7- MTODOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO: a- Mtodo jurdico parte da considerao de ser a Constituio uma lei, que pode e deve ser interpretada utilizando-se os cnones ou regras tradicionais da hermenutica utilizao do elemento filolgico, do elemento lgico, do elemento histrico, do elemento teleolgico, do elemento genrico. b- Mtodo tpico-problemtico parte das premissas seguintes: carter prtico da interpretao constitucional, pois procura resolver os problemas concretos carter aberto, fragmentrio ou indeterminado da norma constitucional preferncia pela discusso do problema em virtude da abertura daquela norma. OBS: TPICA (Viehweg) os enunciados jurdicos no possuem um significado dado, logicamente, de antemo perspectiva construtivista. A atividade do juiz no momento em que decide um caso concreto com fundamento no direito positivo, no meramente cognitiva, j que possui uma certa poro de criatividade ao realizar uma valorao com vistas a solucionar um problema concreto. Desse modo, o intrprete tambm cria direito ao decidir como vai ser resolvido um problema jurdico. Interpretao evolutiva processo informal de mudana da Constituio e que possibilita a atribuio de novos contedos s normas constitucionais, sem alterar o seu teor literal, em decorrncia de mudanas histricas ou fatores sociais e polticos posteriores ao momento histrico em que o texto constitucional foi elaborado. Mtodo hermenutico-concretizador Konrad Hesse A leitura de um texto constitucional iniciase pela pr-compreenso do seu sentido atravs do intrprete , a quem cabe concretizar a norma para e a partir de uma situao histrica concreta procura realar os aspectos subjetivos e objetivos da atividade interpretativa relao entre o texto e o contexto, transformando a interpretao em movimento de ir e vir (crculo hermenutico). d- Mtodo cientfico-espiritual a interpretao deve levar em conta a ordem ou o sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. e- Mtodo normativo-estruturante o intrprete-aplicador deve considerar e trabalhar com dois tipos de elementos: texto e realidade social. c8- TRAOS TPICOS OU NOTAS CARACTERIZADORAS DE UMA TCNICA DE INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (considerando a superior categoria hierrquica das normas constitucionais e a natureza poltica dessas normas): (Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto): a- formao originria do ordenamento jurdico grau de superioridade hierrquica.
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A Constituio emanao do Poder Constituinte Originrio, matriz de todo o ordenamento jurdico do Estado, com superioridade hierrquica sobre todas as normas que a compem e que dela retiram seu fundamento de validade. O intrprete da Constituio no deve buscar diretrizes ou parmetros na legislao infraconstitucional, mas no prprio texto constitucional. b- contedo marcantemente poltico Constituio (Canotilho): estatuto jurdico do fenmeno poltico. A interpretao deve valer-se de elementos colhidos na dinmica da realidade poltico-social, embora no se descuide o intrprete dos conceitos jurdicos. cEstrutura de linguagem caracterizada pela sntese e coloquialidade a Constituio contm inmeras expresses comuns, destitudas de significado tcnico acessvel ao cidado comum (passaporte para o cidado comum).
d- Predominncia das chamadas normas de estrutura tendo por destinatrio habitual o prprio legislador ordinrio. Ao contrrio das normas infraconstitucionais, que, como o Cdigo Civil, impem determinadas condutas, as normas constitucionais cuidam, sobretudo, de estruturar o poder ou fixar as competncias dos seus rgos. (Alfredo de Oliveira Baracho): e- sempre prevalecer o contedo teleolgico da Constituio , que instrumento de governo, alm de ser instrumento de restrio de poderes de amparo liberdade individual. fA finalidade suprema e ltima da norma constitucional a proteo e a garantia da liberdade e dignidade do homem. A interpretao da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para esta meta suprema.
g- Em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo , aquela deve prevalecer sempre sobre este ltimo. h- O fim ltimo do Estado exercer o mandato dentro de seus limites. infase ao mtodo histrico, atas e outros documentos contemporneos para a formulao da Constituio a fim de descobrir qual deve ser o significado dos termos tcnicos usados para o texto. Quando a Constituio confere um poder em termos gerais, prescreve um dever outorga, implicitamente, todos os poderes particulares necessrios ao exerccio desse poder e ao cumprimento dessa obrigao.
j-
k- Os tribunais s podem declarar inconstitucionais os atos de outros poderes, quando o vcio manifesto e no d lugar dvidas princpio da interpretao conforme constituio. (Inocncio Mrtires Coelho): l- princpio da unidade da Constituio as normas constitucionais devem ser consideradas no como normas isoladas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de regras e princpios. m- Princpio do efeito integrador deve-se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. n- Princpio da mxima efetividade deve-se atribuir o sentido que empreste maior eficcia ou efetividade s normas constitucionais. 83

o- Princpio da conformidade funcional a interpretao no pode conduzir a resultados que subvertam ou perturbem o esquema organizatrio-funcional fundamental constitucionalmente estabelecido (como o da separao dos poderes e funes do Estado). p- Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro. q- Princpio da fora normativa da Constituio a interpretao constitucional deve dar primazia s solues que, densificando suas normas, as tornem eficazes e permanentes. rPrincpio da interpretao conforme a Constituio deve-se dar prevalncia interpretao que confira sentido compatvel e no conflitante com a Constituio no sendo permitido ao intrprete, no entanto, a pretexto de conseguir essa conformidade, contrariar o sentido literal da lei e o objetivo que o legislador, inequivocamente, pretendeu alcanar com a regulamentao. Existe uma clara presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico: (r1) no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da declarao de inconstitucionalidade; A inconstitucionalidade em abstrato de uma norma s pode ser pronunciada se no houver uma nica situao em que a aplicao concreta da norma resulte em situao de constitucionalidade. (r2) havendo alguma interpretao possvel que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituio, em meio a outras que carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete optar pela interpretao legitimadora (interpretao conforme Constituio). 9- PRINCPIO DA RAZOABILIDADE (E SUA FACETA PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE) Princpio da razoabilidade jurisdicizao do valor justia, expressando suas facetas traduzidas nas idias de bom senso, sensatez, prudncia, equilbrio, moderao, em contraposio ao capricho, arbitrariedade. 9.1- PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE visa conter o arbtrio e viabilizar a moderao no exerccio do poder, tendo em vista a proteo dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana . Deduzido no Brasil, pela doutrina, a partir do material due process of law (para mim uma decorrncia clara do princpio da dignidade da pessoa humana). um parmetro do controle da constitucionalidade , para impedir que o legislador estabelea restries desproporcionais, editando leis caprichosas, desarrazoadas, lesiva aos cidados. 9.2- TRS ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE : (a) Adequao a medida deve ser adequada, apta, conforme aos fins sociais a que se destina os meios devem ser adequados aos fins visados averigua-se a utilidade e a idoneidade do meio para atingir o resultado pretendido. Ex. p de coelho no bolso para evitar acidentes de trnsito. (b) Necessidade exigibilidade de interveno mnima o meio empregado deve ser o menos gravoso para os direitos fundamentais a conduta estatal no deve exceder ao imprescindvel para a realizao do fim jurdico a que se prope.
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(c) Proporcionalidade em sentido estrito (proibio de excessos) no sopesamento dos interesses em jogo (ponderao dos princpios) deve-se pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim. O que se ganha com a medida deve ser mais lucrativo socialmente do que aquilo que se perde (KC): pondera-se o prejuzo relativamente ao benefcio trazido, sendo que a vantagem do ato deve superar as eventuais desvantagens que dele resultam. (KC): A providncia a ser adotada deve ser proporcional ao conjunto de interesses jurdicos em exame. 10) PONDERAO DE BENS OU VALORES Na hiptese de coliso entre pelo menos dois princpios constitucionais, o mtodo de ponderao que permite verificar o bem jurdico que deve ser tutelado com primazia. (KC): Haver assim o reconhecimento de um peso maior a determinado princpio constitucional em confronto com outro, se no for possvel antes harmoniz-los, considerando o princpio da unidade da Constituio, que constitui um sistema orgnico, em virtude do qual cada parte tem de ser compreendida luz das demais. (Canotilho): Exige-se a anlise da topografia do conflito, e para tanto exige-se que se esclaream dois pontos: (a) se e em que medida a rea de um direito (mbito normativo) se sobrepe esfera de um outro direito tambm normativamente protegido; (b) qual o espao que resta aos dois bens conflitantes para alm da zona de sobreposio. (Vital Moreira): Na realidade deve-se verificar se e em que medida existe uma compresso do ncleo essencial dos direito fundamentais . Para tanto, mister se faz o manejo do princpio da proporcionalidade. Ex francs: caso dos anes projetados em circo por canhes: sade e incolumidade fsica X direito ao trabalho. Na ponderao, deve prevalecer o princpio, bem ou valor que favorea de forma maximizada o princpio da dignidade da pessoa humana, que o ncleo axiolgico do Estado Democrtico de Direito. (KC): A dignidade humana refere-se no s liberdade e valores do esprito, quanto s condies mnimas materiais de subsistncia, a considerados os direitos renda mnima, sade, educao fundamental e acesso justia. teoria dos mnimos existenciais. Exemplos: (STF): (a) .... inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. habeas corpus indeferido. (b) Quebra do direito ao sigilo bancrio (por razes fiscais, por razes de crimes, etc.). (c) Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo que o poder econmico que visa o aumento arbitrrio de lucros. Logo, determinada lei no inconstitucional pelo s fato de dispor sobre critrios de reajuste de mensalidades das escolas particulares. 11) LIMITES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL inadmisso da ultrapassagem do sentido literal possvel do texto. 12) NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS ? Posio de Otto Bachof X Paulo Otero (dignidade da pessoa humana).
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