AS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS As Chamadas Clusulas Exorbitantes In: http://www.mct.gov.br/legis/Consultoria_Juridica/artigos/administrativo.

htm (dia 130305 as 17:32) Tarso Cabral Violin

Advogado da Consultoria Znite, ps-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos (IBEJ)

Membro da Cmara de Mediao e Arbitragem (ARBITAC) da Associao Comercial do Paran Inserido neste site em Mar/2003

Mnica Oldani Taborda

1 INTRODUO O tema do presente trabalho foi escolhido pela sua importncia na atualidade da Administrao Pblica brasileira, que cada vez mais firma contratos com terceiros, seja por meio de contratos de obras pblicas, de terceirizao de servios, compras, contratos de concesso/permisso de servios pblicos, alienao ou concesso/permisso de bens pblicos. Por mais que nos ltimos anos tenha ocorrido uma diminuio do aparelho estatal, com as constantes privatizaes, Reforma Administrativa (EC n 19/98), alteraes infraconstitucionais e tentativas de diminuio da aplicao do regime jurdico administrativo na Administrao Pblica, ainda h parcelas importantes de rgos e entidades pblicas que firmam contratos administrativos, quando contratam com terceiros. Nessa situao muito importante serem analisadas as prerrogativas que tem a Administrao diante das contrataes. Tais prerrogativas justificam-se em funo da finalidade da Administrao, qual seja, o interesse pblico, dentro de um Regime Jurdico Administrativo. E este o motivo pelo qual as partes, diferentemente do que ocorre no direito privado, no se encontram no mesmo nvel de igualdade. Assim, a Administrao poder modificar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, fiscalizar sua execuo, aplicar aos administrados sanes administrativas, reter crditos decorrentes do contrato, entre outras prerrogativas, freqentemente denominadas pela doutrina como "clusulas exorbitantes" do contrato. Entende-se que essas clusulas exorbitantes, ou melhor, essas prerrogativas da Administrao Pblica, so reflexo do regime jurdicoadministrativo, o qual se calca em dois importantes princpios, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, dos quais provm outros tantos.

No decorrer deste trabalho informaremos, ainda, sobre determinadas alteraes pretendidas no regime dos contratos administrativos, que seriam implementadas por meio de legislao a ser aprovada pelo Congresso Nacional. O Dirio Oficial da Unio n 52, de 18.03.2002, divulgou Consulta Pblica relativa ao Anteprojeto de Lei-Geral de Contrataes da Administrao Pblica, com o intuito de substituir a Lei n 8.666/93, exceto para as contrataes de obras e servios de engenharia. O Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), por meio da Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao (SLTI), foi o rgo responsvel pela elaborao do referido anteprojeto. Para a realizao dos trabalhos tcnicos especializados houve a contratao de Consultoria Especializada de So Paulo. A Consulta Pblica transcorreu no perodo de 60 dias a contar da data de publicao do texto do anteprojeto (18.03.2002) e, durante esse perodo, o Ministrio recebeu crticas e sugestes ao aperfeioamento do anteprojeto.1 Note-se que nas primeiras "consultas pblicas" sobre o anteprojeto, crticas por parte dos estudiosos no faltaram. Informe-se que os autores do anteprojeto preferiram, ao invs de realizarem alteraes pontuais da Lei n 8.666/93, elaborar um novo texto para a Lei, dando mais nfase s modificaes pretendidas, tanto com relao s licitaes propriamente ditas quanto com relao aos contratos a serem firmados pela Administrao. Entretanto, aps as crticas e sugestes realizadas sobre as alteraes no regime dos contratos administrativos, o MPOG resolveu encaminhar Casa Civil o anteprojeto sem as alteraes no regime dos contratos administrativos pretendidas, mantendo, apenas com alteraes de forma, o texto da Lei n 8.666/93 no que concerne aos contratos da Administrao. 2 O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO Alguns autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar do regime jurdico-administrativo afirma que a Administrao Pblica pode submeter-se tanto ao regime jurdico de direito privado como ao regime jurdico de direito pblico.2 De acordo com os ensinamentos dessa autora, a opo por um ou por outro regime feita, via de regra, por meio da Constituio Federal ou pela Lei, no cabendo Administrao Pblica optar por simples escolha, atravs de ato prprio por um regime jurdico no autorizado por lei ou pela Constituio. E isto se d em decorrncia do princpio da legalidade. Exemplificando o que foi dito, aponta o art. 173, 1, inc. II da Constituio que determina que a empresa pblica, a sociedade de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica fiquem sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas,

inclusive no que se refere aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Verifica-se neste caso que Administrao Pblica no restou outra opo seno essa estabelecida na Constituio. Todavia, no art. 175, inc. I, a Constituio deixa lei ordinria a tarefa de fixar o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, como o carter especial de seu contrato e sua prorrogao, assim como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso. Em que pese o que foi dito acima sobre a escolha do regime jurdico, observe-se que a autora deixou claro que a Administrao Pblica tem sua parcela de participao na fixao do regime a ser aplicado, pois no momento da elaborao das leis, a Administrao, por meio de seus rgos administrativos, participa de estudos que levaro a escolha do regime. Cabe transcorrer, mesmo que sucintamente, a ressalva feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando diz que embora a Administrao empregue alguns preceitos do direito privado, no fica integralmente submissa a ele, justamente por no poder despir-se de determinados privilgios para permitir que possa atingir a sua finalidade de preservar o interesse pblico.3 No decorrer do presente trabalho ser possvel notar que alguns autores, como Carlos Ari Sundfeld, discordam do entendimento apresentado pela autora, alegando que todos os contratos firmados pela Administrao Pblica so regidos pelo regime jurdico de direito pblico. Feitas essas consideraes iniciais, faz-se necessrio transcorrer sobre o regime jurdico-administrativo propriamente dito, que dever ser analisado antes de adentrarmos ao tema central deste trabalho. Citando Lucia Valle Figueiredo, tem-se que o regime jurdicoadministrativo o "conjunto de regras e princpios a que se deve subsumir a atividade administrativa no atingimento de seus fins."4 Celso Antnio Bandeira de Mello exprime que o regime jurdicoadministrativo o conjunto de princpios peculiares ao Direito Administrativo, os quais guardam entre si uma relao lgica de coerncia e unidade. De acordo com esse autor o sistema de Direito Administrativo se constri sobre os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.5 O autor ainda cita Garrido Falla, quando este aduz que o Direito Administrativo se erige sobre o binmio "prerrogativas da Administrao direito dos administrados". O Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, tambm chamado de princpio da finalidade pblica, trata-se da superioridade do interesse da coletividade em relao ao interesse do particular. Porm, segundo Maral Justen Filho, "supremacia do interesse pblico no significa nem acarreta ilicitude dos interesses particulares: significa

apenas maior valorao, para fins de disciplina normativa, ao interesse pblico."6 Desse princpio decorre a posio privilegiada dos rgos e entidades da Administrao Pblica, que representam o interesse pblico, que garante queles, por exemplo, a presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como a fruio de prazos maiores no processo judicial, entre outras. A posio de supremacia da Administrao representa a verticalidade existente nas relaes entre o particular e a Administrao, diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes so tratadas com igualdade na relao e encontram-se na forma horizontal. Diante dessa situao, fica mais fcil para o Poder Pblico atingir o interesse pblico. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse pblico sobre o privado somente devem ser aplicadas para satisfazer o interesse da coletividade, no podendo ser utilizadas para satisfazer interesse do aparelho estatal ou agente pblico. Ou seja, o que deve ser atendido o interesse pblico primrio (interesse pblico propriamente dito), e no o secundrio (interesse da Administrao) em detrimento do primrio.7 Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a lei concede Administrao poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, tem por objetivo atender ao interesse coletivo, mas se utilizar tais poderes para atender interesses pessoais para prejudicar um inimigo, beneficiar um amigo, estar se desviando da finalidade pblica e caracterizar em vcio de "desvio de poder" ou "desvio de finalidade", tornando o ato ilegal.8 Em que pese a situao de superioridade na qual se encontra a Administrao, resultante da supremacia do interesse pblico, no fica afastado nem restringido o princpio da legalidade, mas sim pressupe a emisso de normas legislativas que serviro para disciplinar a atividade estatal. Enfim, a posio de supremacia da Administrao faz com que o Poder Pblico possa, por meio de ato unilateral, constituir obrigaes aos contratados e modificar relao j pactuada, sempre respeitando o ordenamento jurdico. importante deixar claro que sendo o interesse pblico um interesse de toda a coletividade, no tem o administrador a disposio de tais interesses, ficando reservado a sua funo apenas o dever de resguard-los. Celso Antnio Bandeira de Mello claro quando aduz que: "as pessoas administrativas no tm, portanto, disponibilidade sobre os interesses pblicos confiados sua guarda e realizao."9

O agente pblico apenas um instrumento para o alcance e manuteno do interesse pblico, sendo este indisponvel. Alm desses dois princpios basilares do regime jurdico-administrativo, existem outros de suma importncia, como os princpios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao, da continuidade do servio pblico, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade, entre outros. 3 O CONTRATO ADMINISTRATIVO O Estado no dispe de todos os recursos materiais e humanos necessrios para a realizao de sua funo, necessitando recorrer ao particular para adquirir bens que necessite e no possua ou para solicitar os servios deste, para compras, contrataes de prestao de servios (terceirizao), alienao de bens, concesso de servios pblicos, etc. Surge aqui a figura do contrato celebrado entre a Administrao Pblica e o particular, chamado de contrato administrativo. Contrato todo acordo de vontades firmado pelas partes, criando entre elas direitos e obrigaes recprocas. um negcio jurdico bilateral e cumutativo, pois as partes assumem prestaes mtuas. Trata-se de uma relao criada de forma consensual, ou seja, por vontade livre das partes. Nos contratos cabe a este Administrao particular, no firmados entre a Administrao Pblica e o particular, a deciso de aceitar ou no a pactuao com a Pblica. Em no havendo aceitao por parte do existe contrato.

Portanto, uma das caractersticas dos contratos administrativos a autonomia da vontade do particular de contratar com a Administrao Pblica, de aceitar a criao deste vnculo, sendo que a Administrao no poder obrig-lo ao firmamento do contrato. Assim, tambm entende Marcello Caetano, conforme trecho transcrito logo abaixo, ao tratar do contrato de direito pblico, do qual o contrato administrativo espcie: Pouco importa que as clusulas do contrato tenham sido pr-redigidas unilateralmente ou estejam imperativamente fixadas por lei. (...) Nos contratos de direito pblico a relao nasce do encontro de vontades, resulta de verdadeiro acordo livre sobre um objecto determinado: nenhum dos sujeitos considera definida e constituda a relao sem se verificar o mtuo consenso.10 Cabe, ainda, averbar as palavras de Lcia Valle Figueiredo quando escreve que: "a vontade do particular livre ao contratar com a Administrao, livre para formar vnculo. Todavia, no o no referente s clusulas a aderir por fora do edital, da proposta, etc."11

Digenes Gasparini conceitua o contrato administrativo como sendo "o ato plurilateral ajustado pela Administrao Pblica ou por quem lhe faa s vezes com certo particular, cuja vigncia e condies de execuo a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administrao Pblica, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular."12 Para Hely Lopes Meirelles, "contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao".13-14 Mrcio Cammarosano, no contrariando o que foi dito acima, explica que o contrato depende do acordo entre as partes e portanto fundamenta-se no princpio da autonomia da vontade, ou seja, o particular decide se deseja ou no contratar com a Administrao Pblica. Ressalta o autor que a liberdade contratual da Administrao Pblica ainda menor, j que o Administrador Pblico no administra bens e interesses prprios, mas sim gere bens e interesses pblicos.15 O Administrador Pblico exerce funo, portanto tem o deveres jurdicos a cumprir.16 Alguns autores, como Maral Justen Filho, entendem que os contratos administrativos podem ser divididos em duas espcies. A primeira espcie seria dos contratos privados praticados pela Administrao e esta abrange os contratos regidos pelo Direito Privado, mas que so utilizados pela Administrao Pblica. Como exemplo tem-se os contratos de seguros e os de locao. J a segunda espcie trata-se dos contratos disciplinados especificamente no mbito da Administrao Pblica, como por exemplo, os contratos de obra pblica.17 Segundo o autor, a diferena bsica entre um e outro a aplicao do regime jurdico, visto que o regime jurdico dos contratos administrativos o regime jurdico-administrativo. J os contratos privados da Administrao Pblica tem regime especial que utiliza regras do Direito Privado e do Direito Pblico. Ou seja, ainda que os princpios dos contratos administrativos e dos contratos de direito privado praticados pela Administrao sejam os mesmos, as regras aplicveis a esses ltimos no so as mesmas aplicveis nos contratos administrativos. No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: os contratos da administrao (expresso ampla) compreendem os contratos celebrados pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito pblico, seja sob regime de direito privado, enquanto os contratos administrativos so ajustes que a Administrao celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico.18 Lcia Valle Figueiredo entende que de um lado existem os contratos administrativos e de outro os contratos da Administrao Pblica regidos

basicamente pelo Direito Privado. No entanto, segundo a autora, no h que se falar em contratos privados da Administrao Pblica, visto que estes no existem, alegando sim a existncia do contratos da Administrao Pblica regidos com mais intensidade por regras de Direito Privado.19 Carlos Ari Sundfeld no faz distino entre contratos regidos pelo Direito Privado e os contratos regidos pelo Direito Administrativo, considerando todos os contratos da Administrao Pblica como contratos administrativos, "submetidos ao regime de direito administrativo e informados pelos princpios e regras que lhe so prprios". O autor denomina os contratos em que a doutrina chama de contratos privados da Administrao como "contratos administrativos em sentido amplo", e os contratos em que so aplicveis predominantemente as regras do Direito Pblico seriam os "contratos administrativos em sentido estrito."20 Lus Enrique Chase Plate alerta que "a tendncia predominante da legislao comparada se inclina a estabelecer um regime jurdico prprio dos contratos administrativos. Nesse sentido, os contratos que celebra a Administrao podem ter carter administrativo ou carter privado."21 Alm disso, o autor informa que "a doutrina francesa sustenta a tese da existncia de duas categorias de contratos; dentro do gnero dos contratos da Administrao: a espcie denominada contrato administrativo, diferente dos contratos de direito comum."22 De Laubadere, citado na obra de Luis Enrique Chase Plate,23 nos ensina que no Direito Francs a diviso dos contratos da Administrao Pblica em contratos administrativos propriamente ditos e os contratos de direito privado celebrados pela Administrao tem grande importncia na doutrina francesa, uma vez que existem competncias distintas para conhecer litgios relativos aos contratos da administrao (jurisdio administrativa) e contratos de direito privado (jurisdio judicial). Sobre esse assunto Eduardo Garcia de Enterria e Tomas-Ramon Fernandes explicam que as razes desse sistema de distribuio de competncias jurisdicionais so puramente pragmticas, e segundo o entendimento da doutrina, mesmo sendo de natureza civil, certos contratos da Administrao, como os de obras e servios pblicos devem ser tratados nos Tribunais contencioso-administrativos por motivo prtico, j que estes Tribunais so mais cleres e conhecem melhor o funcionamento da Administrao Pblica.24 Observa-se que em nosso direito no h maior importncia em se separar os contratos administrativos dos contratos privados da administrao, visto que no Brasil no existe a mesma estrutura judiciria da Frana, na qual existe uma jurisdio administrativa (contencioso-administrativo) que no h em nosso pas. No dispomos de jurisdio diferenciada, sendo todos os problemas nos contratos da Administrao resolvidos na mesma jurisdio.

No que se refere a esse assunto, o anteprojeto da nova Lei de Licitaes e Contratos, em seu art. 129, dividia em duas espcies de contratos a serem firmados pela Administrao, os contratos administrativos propriamente ditos25 e os contratos privados da Administrao,26 tentando, assim, acabar com as discusses doutrinrias sobre a nomenclatura a ser adotada para esses contratos. (Grifamos.) O anteprojeto limitava, ainda, as prerrogativas da Administrao nos contratos administrativos, uma vez que condicionava a existncia dessas prerrogativas apenas se existisse previso contratual, conforme o antigo texto do anteprojeto a seguir transcritos: Art. 166 O contrato administrativo deve ser firmado quando a natureza do objeto avenado demandar da Administrao o exerccio de prerrogativa prevista neste Captulo. Pargrafo nico. A possibilidade de exerccio de qualquer prerrogativa est condicionada expressa previso contratual. Art. 167 A Administrao, desde que previsto expressamente no contrato administrativo (...) Ou seja, o que com a Lei n 8.666/93 regra, uma vez que a prpria Lei j define a existncia de prerrogativas, com o texto do anteprojeto, haveria necessidade de previso contratual para que as prerrogativas existissem com as devidas justificativas. Dessa forma, o regime jurdicoadministrativo universal dos contratos administrativos estaria extinto, uma vez que o regime (com as prerrogativas da Administrao) existiria apenas se amparado contratualmente. Caso contrrio, o regime seria o de direito privado, do Cdigo Civil, do Cdigo Comercial, etc. Em palestra realizada pela Znite27 sobre o texto inicial do anteprojeto, Maral Juste Filho disse que h uma justificativa bastante razovel para essa alterao. A de que as pessoas que contratam com a Administrao tem que saber o risco que correm: "quando o particular no sabe os seus riscos ele aumenta seus preos. Isso se chama custo de transao ou contratao incompleta, na terminologia da economia. Significa que o sujeito, quando contrata, inclui nos seus preos todos os riscos que ele tm. Se um dos riscos for o descumprimento do contrato, a Administrao paga mais do que deveria pagar". O autor diz que comum na Administrao a contratao de bens com preos acima dos anunciados para os particulares, e que isto, alm de ser por culpa de superfaturamentos, tambm ocorre por um "fenmeno econmico". Exemplifica o caso da Argentina, no sentido de que hoje, quem empresta para esse pas cobra uma taxa de juros muito maior do que cobraria de outros pases. Entende que ocorre o mesmo com a Administrao: "se um particular estiver acostumado a ver a Administrao como m pagadora, como descumpridora de seus deveres, ele no vai vender ou vai vender mais caro para a Administrao".28

O palestrante ainda argumentou: O particular tem que visualizar o contrato como uma garantia para ele. Se a Administrao sempre atrasar seus pagamentos, ela vai ter maus fornecedores, ou que negociam com a pior das intenes. Logo, uma das vises da reforma foi de que os contratos sejam rigorosamente cumpridos como pactuados, e que como regra, nenhuma garantia a mais seja assegurada para a Administrao, a no ser que ele precise disso. A modificao uma inovao com vnculo muito mais amplo do que podamos imaginar, um vnculo relacionado com uma reviso geral de como o Estado e particulares vem o contrato administrativo, visando ampliar garantias de particulares. O que perigoso, mas no o ser na medida em que isso se traduza num refinamento, numa elevao de qualidade dos particulares que contratam com a Administrao. Ns podemos e devemos tratar o mais seriamente possvel o contrato da Administrao. A Administrao e o particular tem que ser srios. No possvel que se diga, eu comprei mau ento no vou pagar o produto. A Administrao no pode comprar mau, mas se comprou tem que pagar. Se o particular no executar tem que puni-lo, no sentido e exclu-lo do segmento de contrataes com a Administrao Pblica.29 Maral Justen Filho concluiu que, de um modo genrico, no h qualquer ressalva quanto a quase todas as inovaes do antigo texto do anteprojeto, e disse, poca, antes da alterao do texto do anteprojeto, que esse deveria ter a adeso de todos. Entendemos que o autor tem razo quando aduz que a falta de planejamento em suas compras um fator que pode encarecer as contrataes realizadas pela Administrao. Entretanto, no necessria a retirado das prerrogativas da Administrao para essa situao se reverta. O que deve existir um melhor e mais eficiente controle da Administrao, no sentido de que essa atue sempre com o devido planejamento, e no com as j conhecidas "operaes tapa-buracos". Com um controle srio do Poder Pblico, tanto interno quanto externo, os agentes pblicos que atuem de forma desidiosa seriam responsabilizados, sem serem relevadas atuaes contrrias ao ordenamento jurdico. Enfim, diante de todas essas consideraes feitas a respeito dos contratos administrativos importante lembrar o entendimento de Jess Torres Pereira Junior, quando dispe em sua obra que no contrato administrativo o fato do regime ser de direito pblico exclui qualquer outro regime, sendo aplicado apenas em carter supletivo normas de direito privado, mas sempre devendo ser observado os princpios gerais do direito administrativo pelos quais as atividades da Administrao Pblica tutelada. E, completando seu entendimento o autor explica que "no contrato de figurao privada, a predominncia do direito privado no exclui a incidncia dos princpios e normas de direito pblico que a lei imponha, devendo as normas de direito privado com eles conviver compulsoriamente sob pena de invalidade do acordado."30

3.1 Prerrogativas Conferidas Administrao Pblica. As Chamadas "Clusulas Exorbitantes" As prerrogativas da Administrao Pblica so chamadas freqentemente de "clusulas exorbitantes", "clusulas derrogatrias" do Direito comum ou ainda de "clusulas administrativas", e encontram-se em todos os contratos administrativos de forma explcita ou implcita. Chama-se de clusula exorbitante porque sai da e derrogatria porque "substitui" preceitos entendimento de que exorbitante, visto que Privado para a do Direito Administrativo e substitui a clusula de Direito Privado. rbita do Direito Privado legais. Assim, cabe o sai da rbita do Direito derrogatria porquanto

Conforme nos ensina Lus Enrique Chase Plate, as clusulas exorbitantes surgiram na Frana, por meio de jurisprudncia atravs do Conselho de Estado de 31.07.1912. E de acordo com este Conselho, as clusulas exorbitantes so aquelas que "tenham por efeito conferir as partes direitos ou impor-lhes obrigaes estranhas por sua natureza as que so suscetveis de livre consentimento entre ditas partes dentro do marco das leis civis e comerciais."31 Maral Justen Filho prefere, em vez de denominar de prerrogativas, utilizar a expresso dever-poder da Administrao, utilizando a locuo "clusula exorbitante" apenas por tradio histrica.32 Esse entendimento parece o mais sensato, porque, em que pese muitos autores de renome, restringir as prerrogativas da Administrao Pblica s clusulas, isto parece um entendimento restritivo demais, uma vez que as prerrogativas da Administrao Pblica advm justamente em funo da Administrao Pblica perante a coletividade. Contudo, no podemos deixar de tratar das referidas clusulas exorbitantes. importante a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar de prerrogativas da Administrao Pblica, alertando que ao lado das prerrogativas existem restries, sujeies a que a Administrao Pblica se submete, podendo resultar em nulidade do ato administrativo ou mesmo responsabilizao da autoridade. Dentre as restries citadas pela autora encontram-se a observncia da finalidade pblica, aos princpios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de publicidade aos atos administrativos, a sujeio aos concursos pblicos para seleo de pessoal e a realizao de licitaes para contratao com particulares.33 Portanto, conclui-se que ao mesmo tempo que existem prerrogativas da Administrao Pblica que a deixa em posio privilegiada em relao ao particular em funo do interesse da coletividade, as restries a que ela deve se submeter limitam suas atividades a sua finalidade e aos seus princpios que, em no sendo observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e geram a nulidade dos atos praticados pela Administrao.

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Jos Cretella Jnior define clusula exorbitante como sendo "a proposio mandamental, formulada pela Administrao e aceita, sem discusso, pelo particular, e que, inserida entre as demais clusulas do contrato, tipifica-o como administrativo."34 Sobre as clusulas exorbitantes, Hely Lopes Meirelles afirma que: Clusulas Exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. A clusula exorbitante no seria lcita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execuo do avenado, mas absolutamente vlida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou princpios que regem a atividade administrativa, porque visa estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares.35 J no entendimento de Jean Rivero, difcil responder com segurana quando uma clusula derrogatria, dado que o Direito Civil consagra a liberdade contratual. Mas, segundo ele, "so certamente derrogatrias as clusulas que excedem essa liberdade e que por isso mesmo so insusceptveis de figurar num contrato entre particulares, por contrrias ordem pblica."36 Para Edmir Netto de Arajo, as "clusulas exorbitantes" ou "derrogatrias" no so tipificadoras do contrato administrativo pela razo de no pertencerem a esfera do direito civil, ou por substiturem seus princpios e normas, mas sim pelo fato de significarem a supremacia da Administrao Pblica, em face do particular.37 Feitas todas essas consideraes, fica claro que a caracterstica marcante e diferenciadora entre os contratos privados e os contratos administrativos a existncia, nestes ltimos, de prerrogativas da Administrao, as quais, no Direito Administrativo brasileiro, encontramse, basicamente, elencadas no art. 58 da Lei n 8.666/93.38 Em que pese muitos autores abordarem, como prerrogativas, apenas as dispostas nos incisos do artigo supramencionados, outros, como Roberto Ribeiro Bazilli39, alertam que essas prerrogativas no so as nicas, existindo outras, como a faculdade de exigir prestao de garantia nas contrataes (art. 56); a assuno imediata do objeto do contrato (art. 80, inc. I); a reteno dos crditos decorrentes do contrato (art. 80, inc. IV), assim como a exceo do contrato no cumprido. 3.2 O Regime Jurdico dos Contratos Administrativos Na obra de Maral Justen Filho, este trata o regime jurdico dos contratos administrativos de duas formas. Uma enquanto atos jurdicos e outra enquanto relaes jurdicas. Enquanto atos jurdicos, segundo o autor, caracteriza-se por ser um ato bilateral, e para aperfeioar este ato a Administrao obrigada a cumprir formalidades e procedimentos prvios (licitao prvia, por exemplo).

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Dessa forma, apurando a necessidade de contratao, a Administrao ir realizar licitao cujo objetivo o de conseguir selecionar a proposta mais vantajosa, observando sempre o princpio da isonomia. Aperfeioado esse ato, inicia-se a relao jurdica entre o particular e a Administrao. claro que quando ficar demonstrado que o caso concreto de dispensa (arts. 17 e 24 da Lei n 8.666/93) ou inexigibilidade (art. 25) de licitao, a Administrao poder realizar a contratao direta, sem licitao prvia.40 Jean Rivero, ao abordar o regime do contrato administrativo, o faz de forma mais sucinta apresentando os traos distintivos entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos. O autor lembra que os contratos privados resultam da vontade juridicamente igual das partes. Tal igualdade no ocorre nos contratos administrativos, visto que as partes no se encontram no mesmo patamar, devido ao grande nmero de prerrogativas que o poder pblico tem, atribuindo a ele posio de superioridade em relao a outra parte contratante.41 Outra diferena levantada pelo autor que, no contrato privado, as partes escolhem livremente a forma como se dar o acordo, j na caso dos contratos administrativos a Administrao Pblica no atua livremente, pois "o interesse geral impe sua actividade limites a que a vontade privada no est sujeita."42 Portanto, o regime jurdico dos contratos administrativos se diferenciam do regime de direito privado tanto em razo das prerrogativas conferidas Administrao como em razo da limitao da liberdade que esta ltima apresenta no momento da contratao. Isto posto, tem-se que o regime jurdico dos contratos administrativos advm do regime jurdico administrativo supratratado. Contudo, sero aplicados de forma supletiva os princpios de direito referente a matria contratual quando no houver soluo emanada dos princpios de direito pblico e desde que no haja discrepncia com o regime de direito pblico.43 Por fim, relacionaremos as principais prerrogativas da Administrao nos contratos administrativos: a) As modificaes unilaterais do contrato administrativo, nos termos do art. 65, inc. I, da Lei n 8.666/93, que podem ser as alteraes qualitativas ou alteraes quantitativas (acrscimos ou supresses, com os limites impostos pelos 1 e 2 do art. 65), para o melhor atendimento ao interesse pblico, decorrido de fatos supervenientes, respeitados os interesses do contratado (reequilbrio econmicofinanceiro). b) A resciso unilateral dos contratos administrativos, como forma excepcional de extino do contrato, conforme o art. 58, inc. II, combinado com o art. 79, inc. I e incs. I a XII e XVII do art. 78 da Lei n 8.666/93, em razo do descumprimento do contrato por parte do contratado, razes de interesse pblico, ocorrncia de caso fortuito ou

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fora maior, entre outros motivos, aps contraditrio e ampla defesa prvios, devendo a Administrao, em alguns casos, quando no existir culpa do contratado, ressarcir esse particular dos prejuzos regularmente comprovados, entre outros direitos. c) A fiscalizao da execuo do contrato administrativo (art. 67) por um representante especialmente designado. d) As sanes administrativas, como a advertncia, multas moratrias e compensatrias (previstas no contrato), suspenso temporria e declarao de inidoneidade (art. 86 e seguintes), em processo administrativo prprio. e) A ocupao provisria de bens e servios (art. 58, inc. V). f) A garantia contratual (art. 56). g) A retomada do objeto (art. 80, inc. I), que diferente da ocupao provisria. A retomada definitiva e visa a continuidade da obra ou servio, enquanto que a ocupao temporria e objetiva, alm da continuidade obra ou servio, o retorno normalidade da execuo do contrato. Normalizada a execuo contratual, devolve-se ao contratado o objeto do contrato. h) A reteno dos crditos decorrentes do contrato (art. 80, inc. IV). i) A exceo de contrato no cumprido (exeptio non adimplenti contractus) em face ao art. 78, inc. XV. Caso a Administrao atrase os pagamentos devidos em decorrncia de obras, servios, fornecimentos ou parcelas destes, j recebidos ou executados, ressalvados os casos de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, por perodo maior que 90 dias, o contratado poder suspender o cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizado os pagamentos, assim, como tambm, poder obter a resciso do contrato. j) Promoo Expropriatria. Num contrato de concesso ou havendo esta previso em dispositivo legal, ficar outorgado ao concessionrio particular que este promova a desapropriao.44 4 CONCLUSES a) O regime jurdico-administrativo um conjunto de princpios do Direito Administrativo, e este se constri sobre dois princpios bsicos, quais sejam, o da supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao, e sob o binmio "prerrogativas da Administrao direito dos administrados". ainda regido por outros princpios de suma importncia, como os princpios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao, da continuidade do servio pblico, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade e da moralidade.

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b) O princpio da supremacia se traduz na superioridade do interesse da coletividade em relao ao interesse do particular, enquanto que do princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos pela Administrao significa que tem o administrador o dever de resguardar o interesse pblico, no podendo dispor do mesmo. O agente pblico funciona como instrumento para o alcance e manuteno do interesse pblico. c) Pode-se dizer que as prerrogativas da Administrao Pblica nos contratos administrativos tambm chamadas de "clusulas exorbitantes", so reflexo da imposio do Regime Jurdico Administrativo, por traduzir a necessidade que a Administrao tem na funo de gerir bens e interesses da coletividade, de estar numa posio de superioridade em relao ao particular e de no poder dispor e nem deixar que seus agentes disponham daquilo que no so donos. Outrossim, ao mesmo tempo que existem prerrogativas da Administrao Pblica que a deixa em posio privilegiada em relao ao particular em funo do interesse da coletividade, as restries a que ela deve se submeter limitam suas atividades a sua finalidade e aos seus princpios que, em no sendo observados, caracterizam o desvio de poder ou de finalidade e geram a nulidade dos atos praticados pela Administrao. d) Verificava-se equivocado o texto inicial do anteprojeto da nova lei de licitaes e contratos quando remetia para o prprio contrato a ser firmado pela Administrao a previso de prerrogativas do Poder Pblico, excluindo a existncia dessas prerrogativas pela prpria previso legal. Caso o texto inicial do anteprojeto fosse aprovado, haveria comprometimento do que rege o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, j que caso a Administrao deixasse de prever, no instrumento contratual, determinada prerrogativa, e mais adiante essa prerrogativa se mostrasse necessria para o alcance do interesse pblico, no existiria a possibilidade de prev-la. Com a Lei n 8.666/93, e a manuteno das disposies relacionadas aos contratos administrativos no anteprojeto da nova Lei de Licitaes, a existncia das prerrogativas a regra, uma vez que a prpria Lei j define esta existncia. Todavia, caso o texto inicial do anteprojeto fosse aprovado, haveria necessidade de previso contratual para que as prerrogativas existissem. O regime jurdico-administrativo universal dos contratos administrativos estaria extinto, uma vez que o regime (com as prerrogativas da Administrao) existiria apenas se amparado contratualmente. e) O texto antigo do anteprojeto da nova Lei de Licitaes e Contratos dividia em duas espcies de contratos a serem firmados pela Administrao, os contratos administrativos propriamente ditos e os contratos privados da Administrao, tentando, assim, acabar com as discusses doutrinrias sobre a nomenclatura a ser adotada para esses contratos. Contudo, entende-se que todo o contrato firmado pela Administrao administrativo, devendo ser aplicado a todos eles o regime jurdico-administrativo. Outro entendimento a acrescentar que existem os contratos administrativos em sentido estrito (contratos administrativos propriamente ditos) e os contratados administrativos em sentido amplo (que alguns autores chamam de contratos privados da

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Administrao), sendo que estes ltimos so aqueles que sofrem maior influncia do direito privado. f) Entre as prerrogativas da Administrao nos contratos administrativos, o Poder Pblico poder alterar unilateralmente os contratos administrativos, quantitativa ou qualitativamente; rescindir unilateralmente o contrato administrativo; fiscalizar a execuo do contratado, por um representante especialmente designado; aplicar sanes administrativas aos contratados (advertncia, multas moratrias e compensatrias, suspenso temporria e declarao de inidoneidade; entre outras).

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