UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO CURSO SUPERIOR DE DIREITO

BACHARELADO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I DPU0204 DOCENTE: ARTUR CORTEZ BONIFCIO

LARISSE SANTOS CABRAL DE OLIVEIRA

FICHAMENTOS DA 1 UNIDADE

NATAL/RN 2013

BONAVIDES, Paulo. O Direito Constitucional. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. edio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.35-79.

CAPTULO 1: O DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Do conceito de direito constitucional No seu conceito clssico, de inspirao liberal, o Direito Constitucional tem basicamente por objetivo determinar a forma de Estado, a forma de governo e o reconhecimento dos direito individuais (Esmein) (p.35). Em suma, o estabelecimento de poderes supremos, a distribuio da competncia, a transmisso e o exerccio da autoridade, a formulao dos direitos e das garantias individuais e sociais so o objeto do Direito Constitucional contemporneo (p.36). 2. A origem, a formao e a crise do Direito Constitucional Com o emprego do instrumento constitucional, aquela concepo restritiva da competncia dos rgos estatais se fez dominante. Ingressou, assim, o termo Constituio na linguagem jurdica para exprimir uma tcnica de organizao do poder aparentemente neutra. No entanto, encobria ela, em profundidades invisveis, desde o incio, a ideia-fora de sua legitimidade, que eram os valores ideolgicos, polticos, doutrinrios ou filosficos do pensamento liberal (p.37). A noo jurdica e formal de uma Constituio tutelar de direitos humanos parece, no entanto, constituir a herana mais importante e considervel da tese liberal. Em outras palavras: o princpio das Constituies sobreviveu no momento em que foi possvel discernir e separar na Constituio o elemento material de contedo (o ncleo da ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o ncleo de um Estado de direito) (p.37). Guizot, ministro da Instruo Pblica, determinou, em 1834, na Faculdade de Direito de Paris, a instalao da primeira cadeira de Direito Constitucional (...) Verifica-se, porm que, ao instituir aquele ensino, Guizot tinha, seguramente, estabelecido j o mtodo e o contedo da disciplina recm-criada, concentrando-a ao redor de um texto a Constituio e de uma filosofia poltica o liberalismo (p.38). Um Direito Constitucional que aspirava a dar ao Estado as bases permanentes de sua organizao, segundo as correntes do pensamento jurdico, individualista e liberal (p.38). Cumpria, por conseguinte, distinguir, de acordo com as correntes do pensamento liberal-burgus, duas modalidades de Constituio: uma verdadeira, legtima, jurdica, e outra meramente sociolgica ou ftica, reprovada pela conscincia jurdica, e que caracterizaria os Estados absolutistas e despticos (p.38). Gerou-se, pois, doutrinariamente, em consequncia dessa dicotomia, a pretenso a um constitucionalismo legtimo, dogma que serviu durante o sculo XIX de base edificao e manuteno de sistemas polticos em que a observncia da liberdade individual, traando limites ao poder do Estado, constitua a nota decisiva do chamado Estado de direito (p.39).

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A Constituio, que j deixara de assimilar-se genrica e exclusivamente a uma certa forma de organizao poltica a do liberalismo individualista e sua ideologia passou, doravante, numa acepo mais larga e precisa, a representar o espelho real e toda e qualquer organizao poltica (p.39). Pde, assim, se converter, segundo a observao aguda de Burdeau, naquele canal por onde o Poder passa de seu titular, o Estado, para seus agentes de exerccio os governantes (p.39). As regras fundamentais de estruturao, funcionamento e organizao do poder, no importa o regime poltico nem a forma de distribuio da competncia aos poderes estabelecidos, so, por conseguinte, a matria do Direito Constitucional (p. 40). O constitucionalismo do Estado de direito (bem entendido: o Estado de direito da sociedade liberal) cede lugar ao constitucionalismo poltico e social (p.40). Emerge, assim, das ideologias, dos fatos, da presso irresistvel das necessidades sociais, aquele constitucionalismo marcadamente poltico e social, com o qual j nos familiarizamos. de natureza instvel, dctil e flexvel, ao impetrar para todas as esferas de convivncia a presena normativa do Estado, como presena governante, rpida, dinmica, solucionadora de conflitos ou exigncias coletivas (p. 40). O Direito Constitucional deixa de ser, portanto, o que fora no sculo XIX: na doutrina, uma filosofia do Direito; na prtica, uma espcie de direito pblico do liberalismo (p.41). Ao termo de suas mais recentes transformaes, alcanou ele o grau de autntica Cincia Jurdica: a cincia das normas e instituies bsicas de toda e qualquer modalidade de ordenamento poltico. (p.41).

3. Direito Constitucional Geral, Direito Constitucional Especial e Direito Constitucional Comparado. Direito Constitucional Especial trata de um determinado Estado; a saber, da organizao e funcionamento dos poderes constitucionais. (...) tem por objetivo a anlise de uma Constituio, nacional ou estrangeira, exposta e interpretada de forma dogmtica e com fins programticos (p.41). Direito Constitucional Comparado se utiliza do critrio que consiste em confrontar no tempo as Constituies de um mesmo Estado, observando-se em pocas distintas da evoluo constitucional a semelhana e discrepncia das instituies que o Direito Positivo haja conhecido. Outro cenrio de adoo cabvel o da comprao do Direito no espao, com anlise s Constituies de vrios Estados, vinculados este, de preferncia, a reas geogrficas contguas (p.42). Direito Constitucional Geral tem por escopo o exame das regras constitucionais de uma multiplicidade de ordenamentos jurdicos; (...) tem

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visto o seu estudo repartido entre posies dominantemente filosficas e posies preponderadamente jurdicas. (p.42-43). 4. As relaes do Direito Constitucional com outras Cincias Afirma, a esse respeito, um excelente jurista que as Constituies clssicas continham somente princpios relativos ao governo e s garantias individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primrias de toda organizao jurdica do Estado e da suas mltiplas e importantes relaes com outros ramos do Direito (p.43). a) O Direito Constitucional e o Direito Administrativo Distinguindo as duas Cincias Jurdicas, Holland vira no Direito Constitucional uma espcie de Direito em repouso, e no Direito Administrativo um Direito em movimento, o primeiro descrevendo a estrutura do poder, o segundo a funo dos rgos de governo (p.44). b) O Direito Constitucional e o Direito Penal Com o Direito Penal, no caso da Constituio, a relao manifesta-se diante das garantias penais de natureza constitucional (p.45). c) O Direito Constitucional e o Direito Civil Garantias (ex.): assistncia judiciria aos necessitados; garantia do mandado de segurana para proteo de direito lquido e certo; proteo da liberdade individual contra o abuso de poder; etc. (ps. 45-46). d) O Direito Constitucional e o Direito do Trabalho Conquistas sociais (ex.): garantia de direito a greve; previdncia social; salrio mnimo; repouso semanal; etc. (p.46). e) O Direito Constitucional e o Direito Financeiro e Tributrio Se faz presente com suas normas bsicas de administrao das finanas e distribuio da competncia tributria no organismo estatal (p. 46). f) O Direito Constitucional e o Direito Internacional Existncia de duas tendncias: 1 afirma-se na recepo de preceitos de Direito Internacional por algumas Constituies modernas, que incorporam e chegam at a integrar o Direito externo na rbita interna; 2 manifesta-se atravs da inspirao que a ordem constitucional oferece aos internacionalistas, abraados, com fervor, a ideia de implantao de uma comunidade universal de Estados, devidamente institucionalizada. Ex: Estrutura da Carta da ONU (p.48) g) O Direito Constitucional e o Direito Privado Interesses, h menos de meio sculo, reputados exclusivamente individuais e aparentemente intangveis tomaram, com o tempo, notvel transcendncia social, ocasionando, como efeito, sua ordenao subsequente pelo Direito Constitucional (p.49). h) O Direito Constitucional e a Cincia Poltica i) O Direito Constitucional e a Teoria Geral do Estado 5. Mtodo de ensino

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Mtodo Exegtico parte do pressuposto de que a legislao contm todo o Direito. No caso do Direito Constitucional, cabe ao jurista tomar a Constituio e analisa-la, coroando cada artigo de comentrios e anotaes, sujeitando-o a uma exegese paciente e exaustiva, finda a qual o preceito legal estaria examinado e interpretado por todos os ngulos essenciais (p.51). Mtodo Dogmtico consiste em ligar de maneira coerente o sistema constitucional, objeto de exame, doutrina poltica ou s inspiraes bsicas que o esteiam, e sob a gide se deduzem depois, num trabalho lgico, todos os preceitos vigentes na ordem normativa (p.51). Mtodo Histrico costuma seguir cada preceito na sua origem, formao e evoluo, valendo-se da histria das instituies e das ideias polticas como instrumento eficaz de compreenso e interpretao de todo o sistema normativo fundamental (p.52). 6. As fontes do Direito Constitucional Formas de manifestao da norma jurdica: fontes escritas e fontes no escritas. Fontes escritas leis constitucionais; leis ordinrias; regulamentos e decretos; regimentos das casas do Poder Legislativo, ou do rgo mximo do Poder Judicirio; os tratados internacionais; a jurisprudncia; e a doutrina (ps. 5253). Fontes no escritas o costume (forma-se quando prtica repetida de certos atos induz uma determinada coletividade crena ou convico de que esses atos so necessrios ou indispensveis); e os usos constitucionais (os quais tem maior relevncia nos pases desprovidos de Constituio escrita ou que a possuem em textos sumrios) (ps. 53-54). 7. Comentrios bibliografia brasileira de Direito Constitucional a) Obras gerais de Direito Constitucional b) Obras de Teoria Geral do Estado c) A bibliografia bsica sobre as Constituies brasileiras d) A bibliografia sobre temas especiais de Direito Constitucional Poderes executivo, judicirio e legislativo; parlamentarismo; presidencialismo; impeachment; os partidos polticos; o poder moderador; o ato adicional; a reforma eleitoral e o Direito Eleitoral; a reforma constitucional; o estado de stio; o habeas corpus; o mandado de segurana; o federalismo; o poder constituinte; o controle da constitucionalidade; a histria constitucional do Brasil; os direitos humanos e as Declaraes de Direito; e as imunidades parlamentares (ps. 54-79).

BONAVIDES, Paulo. A Constituio. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. edio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.80-92.

CAPTULO 2: A CONSTITUIO 1. A constituio 2. O conceito material de Constituio A Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao contedo, mas tosomente ao contedo das determinaes mais importantes, nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente como matria constitucional (p.81). 3. O conceito formal Diz Kelsen, enunciando o conceito formal de Constituio: fala -se de Constituio em sentido formal quando se faz a distino entre as leis ordinrias e aquelas outras que exigem certos requisitos especiais para sua criao e reforma. Decorre assim do conceito formal de Constituio, segundo Kelsen, a distino entre a legislao ordinria e a legislao constitucional (p.82). 4. As Constituies rgidas e as Constituies flexveis Rgidas as que no podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinrias. Demandam um processo de reforma mais complicado e solene. Quase todos os Estados modernos aderem a essa forma de Constituio, nomeadamente os do espao atlntico. Varivel, porm, o grau de rigidez apresentado (p.83). Flexveis so aquelas que no exigem nenhum requisito especial de reforma. Podem, por conseguinte, ser emendadas ou revistas pelo mesmo processo que se emprega para fazer ou revogar a lei ordinria (p.83). 5. As Constituies costumeiras e as Constituies escritas Escritas leis postas em documentos formais Costumeiras fundadas no costume constitucional. Pode-se dizer que Constituies escritas so aquelas que foram promulgadas pelo rgo competente; Constituies no escritas (costumeiras) aquelas que a pratica ou costume sancionaram ou impuseram (p.85). 6. As Constituies codificadas e as Constituies legais Codificadas se acham contidas inteiramente num s texto, com os seus princpios e disposies sistematicamente ordenados e articulados em ttulos, captulos e sees, formando em geral um nico corpo de lei. Compreende as seguintes partes: prembulo, parte introdutria, parte orgnica, parte dogmtica e parte de disposies gerais e finais, acrescida no raro de algumas disposies transitrias (p.87). Legais se apresentam esparsas ou fragmentadas em vrios textos. Tambm chamada de Constituio no formal (p.88).

BONAVIDES, Paulo. A Constituio. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. edio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.80-92.

7. As Constituies outorgadas, as Constituies pactuadas e as Constituies populares Outorgadas ato unilateral de uma vontade poltica soberana (p.89). Pactuadas exprime um compromisso instvel entre duas foras polticas rivais (p.89). Populares (ou democrticas) exprimem em toda a extenso o princpio poltico e jurdico de que todo governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do povo (p.90). 8. Constituies concisas e Constituies prolixas Concisas abrange apenas princpios gerais ou enuncia regras bsicas de organizao e funcionamento do sistema jurdico estatal, deixando a parte de pormenorizao legislao complementar ou orgnica. Resultam numa maior estabilidade do arcabouo constitucional, bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituio a situaes novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo, a suas variaes mais sentidas de ordem poltica, econmica e financeira, a necessidades, sobretudo, de improvisar solues que poderiam, contudo, esbarrar na rigidez dos obstculos constitucionais (p.91). Prolixas so em geral aquelas que trazem matria por sua natureza alheia ao direito constitucional propriamente dito. Trata-se ora de mincias de regulamentao, que melhor caberiam em leis complementares, ora de regras ou preceitos at ento reputados pertencentes ao campo da legislao ordinria e no do Direito Constitucional, em cuja esfera entram apenas formalmente, por arbtrio do legislador constituinte, para auferir garantias que s a Constituio proporciona em toda a amplitude (p.91).

BONAVIDES, Paulo. O sistema constitucional. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. edio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.93-140.

CAPTULO 3: O SISTEMA CONSTITUCIONAL 1. A constituio o sistema constitucional (...) para determinar a verdadeira natureza e extenso do fenmeno poltico, tambm a palavra Constituio no basta, hoje, no campo do Direito Constitucional, para exprimir toda a realidade pertinente organizao e funcionamento das estruturas bsicas da sociedade poltica (p.93) Tipos de sistemas: poltico; constitucional; jurdico Constituio exprime apenas o lado jurdico do compromisso do poder com a liberdade, do Estado com o indivduo. Sistema constitucional expresso elstica e flexvel, que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituio em face da ambincia social, que ela reflete, e a cujos influxos est sujeita, numa escala de dependncia cada vez mais avultante. A terminologia sistema constitucional no , assim, gratuita, pois induz a globalidade de foras e formas poltica a que uma Constituio necessariamente se acha presa (p.95). A constituio no se reduzia pois a um corpo de normas, sendo algo muito mais complexo. Abrangia toda uma variedade de poderes sociais, de natureza econmica, militar e cultural, decisivos em determinar as relaes reais e efetivas que ela, a cada passo, deveria espelhar (p.96). Como toda Constituio provida pelo menos de um mnimo de eficcia sobre a realidade mnimo que o jurista deve procurar converter, se possvel, em mximo claro que o problema constitucional toma em nossos dias nova dimenso, postulando a necessidade de coloc-lo em termos globais, no reino da sociedade (p.97). Daqui surge o claro imperativo de colocar a Constituio escrita num sistema: o sistema constitucional, quer dizer, aquele que abrange todas as foras excludas pelo constitucionalismo clssico ou por este ignoradas, em virtude de visualizar nas Constituies apenas o seu aspectos formal, o seu lado meramente normativo, a juridicidade pura (p.97). O sistema constitucional teria por contedo, primeiro, a Constituio propriamente dita, segundo, as leis complementares previstas pela Constituio, terceiro, todas as leis ordinrias que, do ponto de vista material, se possam reputar constitucionais, embora no estejam no texto da Constituio forma, e a seguir, com o mximo relevo, o conjunto de instituies e poderes h pouco referidos, a saber, os partidos polticos e correntes de interesse (p.99). 2. A teoria material da Constituio A concepo material da Constituio representa no sculo XX uma corrente de pensamento crtico e revisor, a cujo leito confluem todas aquelas direes inconformadas com o exclusivismo normativo e formalista do positivismo lgico (p.100).

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de assinalar que tanto a teoria material da Constituio como o positivismo lgico-formal de certas direes do Direito Constitucional foram precedidos na esfera privatista, respectivamente, da jurisprudncia dos interesses e da jurisprudncia dos conceitos (p.101).

3. A teoria material da Constituio e a jurisprudncia da Suprema Corte Americana A Constituio material americana , com efeito, muito mais rica, extensa e fecunda que a Constituio formal, inconcebvel e ininteligvel sem aquela, a que serve de moldura ou quadro. No espao da Constituio formal, que logo se elastece, cabe toda uma Constituio material, feita de instituies vivas e dinmicas, num processo de constante acomodao e reforo das realidades que sentidamente pesam sobre a Sociedade americana, compondo a sua conscincia nacional e exprimindo seus imperativos histricos de progresso, ordem, segurana e liberdade (p.102). 4. A contribuio de Carl Schmitt teoria material da Constituio A Constituio se define como a deciso global e fundamental acerca da espcie e da forma de uma unidade poltica. (...) A Constituio possui assim sentido poltico absoluto, no podendo sua essncia ficar contida numa lei ou numa norma. exatamente essa impossibilidade que faz possvel, segundo Schmitt, distinguir a Constituio da Lei Constitucional (p.104). As Leis Constitucionais no s pressupem a Constituio como valem em razo desta, gravitando pois numa esfera de relatividade. Acima delas, acham-se os valores existenciais da Constituio, isto , aquela unidade essencial de existncia, integridade e segurana que a deciso poltica fundamental exprime (p.104-105). 5. A escola de Zurique e a teoria material da Constituio (...) Os adeptos suos da nova sistematizao, manifestando compreenso profunda do fenmeno constitucional, seguiram sobretudo a linha valorativa (..) (p.106). Disso tudo deriva um quadro de crescente dinamizao e politizao da teoria constitucional, quadro a que se contrape uma crescente formalizao do conceito de Constituio pelos positivistas, inclinados a tratar as formas extra positivas como matria poltica ou de direito natural, incompatvel com o Direito, de cujo mbito devem ser expungidas (p.106). 6. O conceito de sistema A noo de sistema convm sempre frisar no representa nenhuma novidade. Desde os perodos clssicos da antiguidade foi familiar ao pensamento cientfico e filosfico. Sistema a palavra grega; originariamente significa reunio, conjunto ou todo. Esse sentido se ampliou porm de tal

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modo que por sistema veio a entender-se, a seguir, o conjunto organizado de partes, relacionadas entre si e postas em mtua dependncia (p.108). Tradicionalmente, distinguem-se duas acepes de sistema: o sistema externo ou extrnseco e o sistema interno ou intrnseco. Sistema interno que no se refere ao conhecimento do objeto, mas ao objeto mesmo. Traduz-se num conjunto de elementos materiais (coisas ou processos) ou no materiais (conceitos), ligados entre si por uma relao de mtua dependncia, constituindo um todo organizado (p. 109). Sistema externo pressupe a caoticidade do dado, o discurso no sobre a matria, mas sobre a cincia e enfim o carter lgico do nexo que vincula as proposies isoladas da cincia (...) (p.109).

7. A concepo tradicional de sistema no Direito: sistema extrnseco e sistema intrnseco Do ponto de vista histrico, o sistema extrnseco aquele atravs do qual primeiro se manifesta no pensamento dos juristas a noo de sistema jurdico, conforme pondera Giorgio Lazzaro (p.110). Todos aqueles que levam um sistema externo ao Direito diz Losano partem da concepo de que as normas jurdicas isoladas no tm liames especficos entre si, sendo porm tarefa do jurista vincul-las umas s outras segundo um projeto exterior matria jurdica (p.110). Direito como sistema intrnseco caracterstica onde a logicidade ou a dedutividade dos conceitos no est propriamente na criao intelectual do jurista, na subjetividade com que ele faz o sistema (que assim seria externo), mas no ordenamento jurdico, na sua normatividade, no objeto formal, de onde extrado (p.111). No sistema extrnseco, o terico constri, ainda o de natureza formal, como o de Kelsen, a lgica, ao contrrio, est no prprio Direito, no ordenamento dotado de racionalidade espera de revelao (...) (p. 111). O sistema jurdico, qual sistema interno, ou seja, compreendido como estrutura que constitui o termo a quoda atividade do jurista, aparece na obra de distintos pensadores da Cincia do Direito do sculo XIX ao sculo XX (Kelsen, von Jhering, Kant, Marx, etc.) (p.112-114). Fora do Direito, a concepo sistmica, em sua formulao clssica e tradicional, sobretudo no campo filosfico, entrou em declnio, principalmente depois de alcanar seu ponto mais alto com a filosofia idealista de Hegel, cujo malogro espargiu o descrdito sobre o conceito de sistema na filosofia (p.115). 8. A ressurreio da noo de sistema na segunda metade do sculo XX e as principais correntes sistmicas da atualidade O organicismo social professado desde o sculo XIX preparou, de certo modo, com sua interpretao da Sociedade, o caminho adoo da teoria dos sistemas, que veio, conforme ressalta Mackenzie, exatamente ultrapassar, de

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um lado, o reducionismo anlise dos seres vivos como se fossem mera soma de partes , doutra, o vitalismo, consagrao de uma substncia mstica imprecisa, e um dos ltimos pontos na escalada clssica do organicismo em sua vez tenaz oposio s concepes sociais de teor mecanicista (p.116). A principais correntes contemporneas que se ocupam com a anlise de sistemas, exercendo poderoso influxo no campo das cincias sociais so, segundo GuenterSchmeig, nada menos que quatro: o Teoria Geral dos Sistemas tendncia em se converter numa teoria da integrao, empregando tanto uma metodologia unitarista, de que resulta o mais alto grau de abstrao possvel (...). Cai, porm, num formalismo que sacrifica a concretitude do sistema, os seus componentes materiais, visualizando assim o sistema pela forma e organizao e no propriamente pelo contedo (p.116). o Teoria sistmica ciberntica conjunto de pesquisas cientficas que se ocupavam estritamente com a tcnica de mquinas fornecedoras de dados e amplamente com as teorias acerca da possibilidades funcionais de sistemas de informaes, abstraindo da as peculiaridades especificamente fsicas, fisiolgicas, psicolgicas ou sociais (p.117). o Sistema poltico subdivide-se em sistema intra-societrio (abrangem comportamentos, atitudes, ideias) e sistema extrasocietrio (inclui todos aqueles sistemas situados fora da sociedade propriamente dita) (p.119). o Sistema social assenta-se basicamente em categorias relativas ao equilbrio e conservao, obstaculizando ou at mesmo preterindo uma anlise volvida para as funes e as estruturas do poder, da coao, do conflito, da desintegrao e da mudana (p.121).

9. A moderna concepo de sistema jurdico: a Teoria Dialgica do Direito Losano: distino entre estruturstica jurdica e estruturalismo jurdico; Estruturstica faz a anlise esttica das estruturas, abrangendo, por exemplo, todas aquelas concepes clssicas de sistema j referidas (p.123). Estruturalismo parte-se da noo de sistema interno, refletindo sobre o nexo que unifica as suas partes integrantes bem como sobre as relaes que se estabelecem entre os elementos componentes para ento fazer a anlise das leis de transformao da realidade, que no caso seria um determinada realidade jurdica (p.123). (...) o que se busca, portanto, mostrar e descobrir o processo de realizao do Direito em que aparece, no o homem e o Direito, mas o homem no Direito, a sociedade como constitutivo do jurdico e o Direito como constitutivo do social (p.125).

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A nova concepo sistmica traz para o Direito uma viso em que ele aparece precipuamente como instrumento destinado a garantir e proteger a participao do indivduo nos papis de comunicao social, sendo seu fim cardeal, qual se depreende das linhas expositivas daqueles jurista, proporcionar e planejar a participao e as oportunidade tanto de informar-se como de comunicar-se numa sociedade compreendida em permanente processo de formao (os.125-126). A concepo jurdica dos sistemas se vale ento de um conceito de Luhmann: o da reduo da complexidade do meio, em que tal reduo significa a escolha ou seleo de um certo nmero de alternativas, isto , de possveis respostas num processo de soluo de problemas sociais (p.127). A teoria da estrutura dialgica do Direito teoria que politiza sobremodo a formao do Direito, compreendendo unitariamente o processo de sua produo e finalmente fornecendo a moldura categorial para um entendimento necessariamente mais largo da Cincia do Direito como cincia tambm da planificao do Direito (p.127).

10. O sistema constitucional em face da concepo sistmica contempornea As mesmas razes invocadas pelos juristas da teoria dialgica do Direito para legitimar, em nome dos imperativos de uma cultura cientfico-tecnolgica, a reviso dos conceitos tradicionais, que se prendem dualidade sujeito-objeto no quadro da velha antinomia direito natural/direito positivo, sem dvida subsistem com idntica fora quando se trata do Direito Constitucional (p.128). Demais, a concepo sistmica da Constituio importaria tambm uma reviso profunda do conceito de constitucionalidade, que se alargaria consideravelmente, numa pauta de flexo a cujas exigncias se mostraria sensvel e acolhedor o juzo poltico, mas de todo infenso talvez o raciocnio puramente jurdico (p.128). 11. A concepo de sistema e a hermenutica constitucional Rigorosamente, no existe distino de natureza entre a interpretao das normas constitucionais e a interpretao das demais normas do ordenamento jurdico, posto que haja distines decorrentes da peculiaridade das regras bsicas, de seu contedo ou aspecto material, mas que no devem afetar a essncia jurdica da norma (p.129). A interpretao das normas constitucionais, pelo carter poltico de que se revestem em razo de seu contedo, se aparta, em importantssimo ponto, da metodologia empregada para a fixao do sentido e alcance das outras normas jurdicas, cuja interpretao se move num crculo menos sujeito a incertezas e dificuldades como aquelas que aparecem tocante norma constitucional (p.130). Nunca de esquecer, pois, que toda interpretao constitucional no somente varia segundo a modalidade de Constituio seno que, aplicada

BONAVIDES, Paulo. O sistema constitucional. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. edio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.93-140.

mesma forma de Constituio, est sujeita tambm a modificaes impostas pela fora normativa do fato social ou da realidade poltica (...) (p.130). A interpretao de todas as normas constitucionais vem portanto regida basicamente pelo critrio valorativo extrado da natureza mesma do sistema. Faz-se assim suspeita ou falha toda anlise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente, margem do amplo contexto que deriva do sistema constitucional (p.131). Paralelamente aos moldes sugeridos pela Cincia Jurdica e por suas regras de Hermenutica, possvel tambm no Direito Constitucional colocar em destaque o conceito de sistema e sujeita-lo a um reconhecimento que consinta extrair, mediante anlise basicamente didtica, duas distintas concepes em estrita harmonia com a diviso contempornea do direito fundamental nas duas correntes j referidas e discrepantes: a que deriva do formalismo constitucional e a que emana da teoria material da constituio (p.132). A indagao sistemtica se completa, afinal, com o exame de um importantssimo aspecto do sistema constitucional, ou seja, o de sua evoluo. A anlise interpretativa da Constituio no pode, por conseguinte, prescindir do critrio evolutivo, mediante p qual se explicam as transformaes ocorrentes no sistema, bem como as variaes de sentido que tanto se aplicam ao texto normativo, como realidade que lhe serve de base a chamada realidade constitucional, cuja mudana , no raro, lenta e imperceptvel ao observador comum (p.138). Em suma, o sistema constitucional pede o emprego de mtodos hermenuticos que possam de perto acompanhar as variaes dinmicas da Constituio, presos atentamente ao critrio evolutivo, sempre de fundamental importncia para a anlise interpretativa (p.140).

BONAVIDES, Paulo. Os mtodos de interpretao constitucional da nova hermenutica. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. edio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.488524.

CAPTULO 14: OS MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL DA NOVA HERMENUTICA 1. O mtodo tpico de interpretao constitucional A constituio representa pois o campo ideal de interveno ou aplicao do mtodo tpico em virtude de constituir na sociedade dinmica uma estrutura aberta e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo te or de indeterminao. Dificilmente uma Constituio preenche aquela funo de ordem e unidade, que faz possvel o sistema se revelar compatvel com o dedutivismo metodolgico (p.495). Diante desses obstculos, s a tpica como hermenutica especfica, estaria adequada metodologicamente a resolver dificuldades inerentes Constituio nos seus fundamentos. Com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado. Tornam-se meros pontos de vista ou simples topoi, cedendo lugar hegemonia do problema, eixo fundamental da operao interpretativa (p.495). A tpica representa, enfim, o tronco de onde partem na Alemanha as direes e correntes mais empenhadas em renovar a metodologia contempornea de interpretao das regras constitucionais (p.496) 2. O mtodo racionalista de concretizao criado pela teoria material da Constituio Tpica tcnica de investigao de premissas, uma teoria da natureza de tais premissas bem como de seu emprego na fundamentao do Direito e, enfim, uma teoria de argumentao jurdica volvida primariamente para o problema, para o caso concreto, para o conceito de compreenso prvia, nico apto a fundamentar um sistema material do Direito, em contraste com o sistema formal do dedutivismo lgico, carente de semelhante fundamentao (p.497). A tpica assume no debate cientfico contemporneo e na anlise dos conceitos que se prendem pesquisa e aplicao do Direito importncia s comparvel quela que teve outrora a teoria pura do Direito de Hans Kelsen, ao fixar as ltimas fronteiras de um formalismo extremo, sequioso de estabelecer, em definitivo, a cientificidade do conhecimento jurdico (p.497). No campo constitucional, a importncia da tpica decisiva na medida em que produz uma reorientao bsica da doutrina. Mas correr ela o grave risco de tomar na esfera do Direito Constitucional uma dimenso metodolgica cujos reflexos, impelida a teoria aos ltimos efeitos, seriam ruinoso para a normatividade da Constituio (p.498). 3. Um mtodo concretista de inspirao tpica (a nova hermenutica constitucional de Friedrich Mller) Compreende ele a norma jurdica como algo mais que o texto de uma regra normativa. De sorte que a interpretao ou concretizao de uma norma transcende a interpretao do texto, ao contrrio portanto do que acontece com os processos hermenuticos tradicionais no campo jurdico (p.499).

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4. A crtica aos mtodos positivistas A constituio para o positivismo jurdico to-somente sistema formal de leis constitucionais, sendo a norma, conforme acrescente Mller, um ato de vontade do Estado expresso em forma de lei (...). A Cincia do Direito nada tem que ver nessa concepo com os fatos histricos e sociais contemporneos. Se o Direito os nega, lhes contudo indiferente (p.501). Os mtodos auxiliares da metodologia tradicional herdados a nossa poca so incompletos, em face da latitude e complexidade que toma na sociedade industrial o fato poltico, influenciando o Direito Constitucional, e ressaltandolhe esse aspecto, em detrimento da juridicidade, cujo colapso a metodologia concretista parece primeira vista acelerar, dissolvendo a normatividade da Constituies (p.502). 5. Perfil e crise das Constituies (...) para agravar a crise das Constituies, verificou-se o emprego de uma metodologia interpretativa que caiu prisioneira do formalismo e do jusprivatismo. Foi portanto um equvoco, segundo Mller, a recepo de regras artificiais de interpretao elaboradas pelo positivismo e recolhidas da herana romanista de Savigny, fazendo da realizao do direito e da concretizao da norma simples operao interpretativa de textos da norma (p.504). 6. A Constituio referida a uma estrutura de normatividade Na concretizao da Constituio temos ao mesmo nvel a jurisprudncia do Direito e a Cincia Jurdica, o Legislativo, a Administrao e o Governo, cujo trabalho sem exceo se dirige para a norma, sendo at mesmo o cumprimento da regra jurdica, quando no provoca um conflito constitucional ou uma controvrsia jurdica, uma forma de concretizao normativa (p.504). Toda concretizao constitucional aperfeioadora e criativa. Entender o contrrio significa atar-se ao dogma e ao preconceito de perquirir o Direito onde ele j no existe: a vontade subjetiva do legislador ou essa mesma vontade quando se objetiva na lei, tratando-se ainda nesse caso, de uma vontade desatualizada e imobilizada pelo texto da norma (p.504). No que o texto da norma constitucional, segundo a escola concretista, que regula o caso concreto, mas o corpo legislativo, o rgo de governo, o administrador, o juiz, o aparelho judicirio, buscando anunciando, fundamentando e se for o caso executando a deciso reguladora da causa (p.505). Em outras palavras, no possvel isolar a norma da realidade, antes a realidade em seus respectivos dados (o crculo ou mbito da norma) afetada

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pela disposio da norma (o programa da norma) o elemento material constitutivo da prpria norma (p.505). 7. Uma estruturao concretista do Direito e da realidade: o mbito da norma fundamenta a normatividade Em suma, o Direito e a realidade no so esferas incomunicveis nem categorias autnomas subsistentes por si mesmas. O mbito da norma fator que fundamenta a normatividade. No simples soma de fatos, mas conjunto de elementos estruturais retirados da realidade social (p.506). O texto funciona como diretiva e limite da concretizao possvel. Como a interpretao do texto da norma forma uma parte importante, mas no a nica, de converso de sinais de ordenao normativa aplicada a determinados casos, mais apropriado falar-se de concretizao de normas e no de interpretao ou exegese (p.507). 8. A metdica estruturante na concretizao das normas constitucionais Esto em relao direta com a norma os elementos metodolgicos tomados numa acepo estrita, bem como os do mbito da norma e parte dos elementos dogmticos. Os demais, no se relacionando diretamente com a norma, desempenham funes auxiliares, limitadas no ato de concretizao (p.507). Mas todos aqueles elementos que diretamente entendem com a norma, investigada a fundo, esto a evidenciar, conforme assinala o constitucionalista, aspectos que na estrutura do processo de converso prtica da norma transcendem de muito o positivismo da lei (p.508). 9. O mtodo concretista da Constituio aberta Um dos mtodos de interpretao das Constituies que a tpica mais de perto influenciou nos dias atuais foi o mtodo concretista da Constituio aberta, teorizado na Alemanha pelo professor Peter Hberle, autor de importantes e inovadoras obras de Direito Constitucional (p.509). A construo terica de Hberle parece desdobrar-se atravs de trs pontos principais o A interpretao da Constituio em sentido estrito e em sentido lato A interpretao em sentido lato realmente a interpretao, visto que serve depoente para ligar o cidado, como intrprete, ao jurista, como hermeneuta profissional. J em sentido estrito a interpretao que o juiz leva a cabo no desempenho ordinrio de seu trabalho profissional. Padece o influxo da prpria interpretao que ele tambm exercita em sentido lato e que resulta em grande parte de sua experincia e tirocnio (p.510). o Quem so os intrpretes da Constituio na acepo lata? A interpretao da Constituio, havida at ento como um ato

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consciente deliberado, formal do jurista de profisso, como cousa da sociedade fechada, devem porm na realidade considerar-se pela nova metodologia como obra da sociedade aberta de quantos dela participam materialmente. A interpretao da Constituio, assim entendida, est sempre a construir a sociedade aberta e a ser por ela constituda, sendo seus critrios tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (p.512). o Pluralismo, racionalismo crtico e mudana constitucional na teoria da Constituio aberta uma das mais fortes legitimaes do novo processo interpretativo da Constituio haurida na organizao pluralista e democrtica da sociedade. A sociedade de Hberle a mesma sociedade aberta de Popper. O racionalismo crtico e a teoria cientfica mais persuasiva do pluralismo, porquanto o contedo material da Lei Fundamental (os seus elementos estruturais pluralistas) e os elementos da teoria do racionalismo crtico so congruentes. Com essa afirmativa, ele se faz patente a base filosfica de inspirao do seu novo mtodo interpretativo, de teor realista e sobretudo concretista (p.513-514). o A democracia na Constituio aberta e a crtica nova metodologia O mtodo concretista da Constituio demanda para uma eficaz aplicao a presena de slido consenso democrtico, base social estvel, pressupostos institucionais firmes, cultura poltica bastante ampliada e desenvolvida, fatores sem dvida difceis de achar nos sistemas polticos e sociais de naes subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, circunstncia essa importantssima, porquanto logo invalida como teraputica das crises aquela metodologia cuja flexibilidade engana primeira vista. (...) fruto, portanto, da revoluo metodolgica que desde a tpica se observa no campo do Direito Constitucional. Com ela a teoria material da Constituio se converteu definitivamente na hermenutica do Estado Social (p.516517). 10. O mtodo de interpretao conforme a Constituio Uma norma pode admitir vrias interpretaes, destas, algumas conduzem ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porm, consentem toma-la por compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o mtodo ora proposto, h de inclinar-se por esta ltima sada ou via de soluo. A norma, interpretada conforme a Constituio, ser portanto considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulao da lei em razo de normas dbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibiliz-las com a Constituio (p.518). A interpretao da constituio tem aspecto negativo e positivo o Negativo possibilidade do mtodo engendrar artifcios ou subterfgios que possam fazer prevalecer inclumes no ordenamento

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constitucional normas inconstitucionais, afrouxando assim as cautelas e a vigilncia do legislador contra a emisso de semelhantes normas (p.519). o Positiva fidelidade que o mtodo parece inculcar quanto preservao do princpio da separao de poderes. Faz com que os juzes e tribunais percebam que sua misso no desautorizar o legislativo ou nele imiscuir-se por via de sentenas e acrdos, mas to-somente controla-lo (...) (p.520). Em geral, quando se levanta a delicada e penosa questo dos limites da interpretao postos a esse mtodo, o que se quer estabelecer a relao entre a jurisdio constitucional e a legislao, ou entre quela e as demais jurisdies. O problema maior, como j expusemos, est no primeiro caso, ou seja, no da relao entre o juiz e o legislador, consistindo exatamente em determinar, como disse Hesse, quem em primeira linha chamado a concretizar a Constituio (ps.522-523). Em suma, o mtodo relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de razoveis limites apresenta, em face dos demais instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que se pode dispor o aparelho judicial para evitar a declarao de nulidade das leis (p.524).

LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? So Paulo: Edies e Publicaes Brasil, 1933

I.

O QUE UMA CONSTITUIO? (...) Do-nos critrios, notas qualificativas para reconhecer exterior e juridicamente uma Constituio, mas no nos dizem onde est o conceito de toda Constituio: a essncia constitucional (p.38). O conceito da Constituio a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionais (p.38). 1. LEI E CONSTITUIO Ambas, a lei e a Constituio, tm, evidentemente, uma essncia genrica comum. Uma Constituio, para reger, necessita a aprovao legislativa, isto , tem que ser tambm lei. Todavia no uma lei como as outras, uma simples lei (...) (p.38). A constituio no uma lei como outra qualquer, mas a lei fundamental do pas (...) (p.40). Distino entre uma lei fundamental e uma lei qualquer: o Maior profundidade o Constitui o verdadeiro fundamento das outras leis o Sobre elas se funde, sempre. 2. OS FATORES REAIS DO PODER Os fatores reais do poder que regem cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies polticas da sociedade em questo, fazendo com que no possam ser, em substncia, mais do que tal e como so. Tipos de poder: o Monarquia - poder efetivo, nos canhes e nas baionetas; o A Aristocracia grandes proprietrios de terra e a nobreza; o A grande burguesia fuso dos mais diversos ramos do trabalho; o Os banqueiros (...) o certo que, mais cedo ou mais tarde, antes ou depois, a maior parte dos ttulos da dvida voltem a se repartir entre a classe rica e os pequenos correntistas da nao. Mas isto requer tempo, s vezes muito tempo, e o Governo precisa de dinheiro logo de uma vez, ou em prazos curtos. Para isso, tem de se servir de particulares (...) (p.46). o A pequena burguesia e a classe trabalhadora 3. OS FATORES DE PODER E AS INSTITUIES JURDICAS A FOLHA DE PAPEL Eis aqui o que , em essncia, a Constituio de um pas: os somatrios dos fatores reais de poder que vigoram nesse pas (p.48). 3.1 O sistema eleitoral das trs classes (garantias): O voto universal Liberdades polticas

LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? So Paulo: Edies e Publicaes Brasil, 1933

Direito integridade fsica e propriedade 3.2 O senado e a cmara senhorial 3.3 O Rei e o Exrcito

4. PODER ORGANIZADO E INORGNICO (...) um poder muito menos forte, mas organizado, se sustenta s vezes, muitas vezes, durante anos e anos, sufocando o poder, muito mais forte, desorganizado, da nao; at que esta, um dia, por fora de ver como os assuntos nacionais se regem e se administram obstinadamente contra a vontade e os interesses do pas, decide-se a levantar sua supremacia desorganizada contra o poder organizado (p.53).

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992.

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO I. Ferdinand Lassale discusses sobre a essncia da Constituio. Segundo sua tese fundamental, questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. que a Constituio de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes (...) (p.9). Esses fatores reais de poder formam a Constituio real do pas. Esse documento chamado Constituio a Constituio jurdica. (...) Questes constitucionais no so, originariamente, questes jurdicas, mas sim questes polticas (...) (p.9). O Direito Constitucional cincia normativa: diferencia-se, assim da Sociologia e da Cincia Poltica enquanto cincias da realidade. (...) o Direito Constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa, cumprindolhe to-somente a miservel funo indigna de qualquer cincia de justificar as relaes de poder dominantes (p.11).

II. Ordem jurdica o significado de ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco (p.13). A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade (p.14). A constituio no configura, portanto, apenas a expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade de poltica e social (p.15). Para usar a terminologia acima referida, Constituio real e Constituio jurdica esto em uma relao de coordenao. Elas condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que no de forma absoluta, a Constituio jurdica tem significado prprio (p.15). (...) somente a Constituio que se vincule a uma situao histrica concreta e suas condicionantes, dotada de uma ordenao jurdica orientada pelos parmetros da razo, pode, efetivamente, desenvolver-se (...) (p.16). (...) As constituies no podem ser impostas aos homens tal como enxertam rebentos em rvores (p.17). (...) A constituio aqui entendida como Constituio jurdica no deve procurar construir o Estado de forma abstrata e terica (...); se as leis culturais, sociais, polticas e econmicas imperantes so ignoradas pela

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992.

Constituio, carece ela do imprescindvel germe de sua fora vital. A disciplina normativa contrria a essas leis no logra concretizar-se (p.18). (...) concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ative se fizerem-se presentes na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional (p.19). Pressupostos que permitem Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa: o Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa (p.20). o Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas de seu contedo, mas tambm de sua prxis (p.21). A dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente (p.23).

III. Em sntese, pode-se afirmar: a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da Constituio resultam da correlao entre ser e dever ser (p.24). Tudo isso no significa mais do que uma primeira orientao bsica em relao aos problemas anteriormente enunciados. Essa orientao fornece, porm, uma reposta prvia s questes colocadas. A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassale (...) A constituio no est desvinculada da realidade histrica, concreta de seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente essa realidade (...) somente quando esses pressupostos puderem ser satisfeitos, dar-se- converso dos problemas constitucionais, enquanto questes jurdicas, em questes de poder. Nesse caso, a Constituio jurdica sucumbir em face da Constituio real (p.25). Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicar as condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e da interpretao constitucional (p.27).

IV.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992.

A argumentao e discusso constitucional assumem particular significado tanto na relao entre a Unio e os Estados, quanto na relao entre diversos rgos estatais e suas diferentes funes. Embora elas paream, por natureza, refratrias a uma regulamentao jurdica, at mesmo as foras que imprimem movimento e direo vida poltica os partidos polticos esto submetidas ordem constitucional (p.28). (...) a fora normativa da Constituio depende da satisfao de determinados pressupostos atinentes prxis e ao contedo da Constituio (p.28). Embora passe muitas vezes despercebido, o perigo do divrcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaa um elenco de princpios basilares da Lei Fundamental, particularmente o postulado da liberdade (ps.29-30). No se deve esperar que as tenses entre ordenao constitucional e realidade poltica e social venham a deflagrar srio conflito (...). A resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituio. Essa tarefa confiada a todos ns (p.32).