Voces: ABORTO EUGENESICO ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA ~ MEDICO ~ NARCOTRAFICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ ASISTENCIA MEDICA ~ SECRETO PROFESIONAL ~ SECRETO MEDICO

~ HOSPITAL ~ ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~ AUTOINCRIMINACION ~ ACTIO LIBERA IN CAUSA ~ ETAPA DE SUMARIO ~ DENUNCIA PENAL ~ DENUNCIA ~ ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ VIOLACION DE SECRETO ~ VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE NEGARSE A DECLARAR ~ ABUSO SEXUAL ~ ACCESO CARNAL Ttulo: Cuando la noticia del crimen es la violacin de un secreto Autor: Ros, Carlos Ignacio Publicado en: LA LEY 26/05/2010, 26/05/2010, 6 - LA LEY2010-C, 459 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) CS ~ 2010-04-20 ~ Baldivieso, Csar Alejandro Sumario: 1. Un precedente que se abandona. 2. El plenario Natividad Fras y otros fallos. 3. La solucin en Baldivieso. 4. Secreto y autoincriminacin. Un hombre ingresa para su atencin a la guardia de un hospital donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnostica la ingesta de elementos; luego puede determinarse que se trata de cpsulas de clorhidrato de cocana. Un agente de polica apostado en el lugar, toma conocimiento de esas circunstancias presumiblemente divulgada por los mdicos tratantes y la comunica a sus superiores. Es vlido el proceso que se inicia con esa informacin? En el caso Baldivieso que anoto la Corte ha dicho que no. Se trata de un pronunciamiento importante sobre un tema apasionante y polmico largamente discutido en la jurisprudencia. 1. Un precedente que se abandona El Tribunal abandona, as, la cuestionable doctrina expuesta en Zambrana Daza, (1) donde la mayora consider que "el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital pblico en procura de asistencia mdica, incluye el que la autoridad pblica tome conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, la evidencia es de ndole material" (considerando 8 de la mayora) (2) Se trataba en el precedente de una situacin similar a la resuelta ahora: una mujer que, en la sala de terapia intensiva de un hospital pblico, haba expulsado por va bucal cuatro bolsitas de ltex conteniendo clorhidrato de cocana, entregadas a la polica en el lugar por la mdica que haba dado asistencia a la paciente. La Corte acudi entonces a su estndar sobre la exigencia de una colaboracin activa en el aporte de pruebas incriminatorias, lo que no sucede cuando alguien recurre a la asistencia para expulsar de su cuerpo los objetos que luego sirven de prueba. Segn la mayora, la imputada no fue objeto de un despliegue de medios engaosos para obtener elementos del delito y el secuestro de las pruebas incriminatorias se debi a su libre decisin de concurrir a un hospital pblico", circunstancia que no compromete la garanta en contra de la autoincriminacin (considerando 10). "La posicin contraria concluye llevara al absurdo de sostener que los funcionarios pblicos se hallaran impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raz de la concurrencia a un hospital pblico del individuo que ha delinquido" (considerando 11). De este pasaje surge que en Zambrana se enfoc el asunto desde la regla nemo tenetur se impsum accusare. Es que, como el derecho a no declarar contra s mismo comprende el de no denunciarse, suele entenderse que la garanta protege tambin contra la autoincriminacin forzada, entendiendo por tal aquella que el autor de un delito se ve compelido a hacer en virtud de un estado de necesidad o de coaccin fsica o moral y cuya consecuencia sera - si la garanta no funcionara - el sometimiento a proceso de quien la realiza. La Corte advirti all que no hay violacin a esa garanta y me parece que no la hay. Pero en cambio, es indudable que existe violacin del secreto por parte del profesional mdico que, sin justa causa, denuncia a quien ha concurrido al hospital sea ste pblico o privado buscando asistencia para salvar su vida o preservar su salud. 2. El plenario Natividad Fras y otros fallos En el plenario Natividad Fras de 1966, la Cmara Nacional Criminal y Correccional haba sostenido, a propsito del aborto, un criterio opuesto que fue doctrina obligatoria durante muchos aos, incluso, despus del fallo de la Corte recado en Zambrana Daza. En aquel plenario se estableci que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que caus su propio aborto o consinti a que otro se lo cause, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que conoce la existencia de este hecho en ejercicio de su profesin o empleo oficial o no, pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cmplices. La mayora del Tribunal invoc el deber del profesional actuante de guardar el secreto y el derecho a no declarar contra s mismo. En este ltimo sentido, el voto del Dr. Amallo llam la atencin sobre la vulneracin al art. 18 de la Constitucin: "Si una mujer busca el auxilio mdico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional del arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provoc,

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ahora no puede controlar, en sus ltimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en el ms ntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesin al fin. Entonces es cuando debe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pblica su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garanta constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie est obligado a declarar contra s mismo, y no podra negarse que en tales casos, la obligacin es urgida por el derecho a vivir". (3) En un caso similar, la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, resolvi la nulidad de un proceso por aborto incoado a partir de la denuncia de la mdica que atendi, en un hospital pblico, a la mujer que se lo haba practicado con graves consecuencias en su salud. La Cmara dio solucin al caso con fundamento excluyente en la violacin del secreto profesional y, en consecuencia, en el origen ilegal de la denuncia, por lo que declar la invalidez de lo actuado en base a la doctrina de los frutos del rbol envenenado.
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Este fallo fue apelado ante la Corte Suprema local que revoc la decisin atendiendo a la mxima jerarqua que el derecho a la vida aniquilado por el aborto, ostenta con relacin al secreto profesional. En su voto ponente, el Dr. Vigo dijo: "Si consideramos que "una de las pautas ms seguras para verificar la razonabilidad de una interpretacin legal es considerar las consecuencias que se derivan de ella..., no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusin de la Alzada lleva al absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con concurrir a un hospital pblico, para impedir automticamente al Estado proceder a la investigacin y eventual castigo por hechos previstos en la ley penal como delitos de accin pblica, todo lo cual se traduce en un menoscabo del bien jurdico amparado por el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine, es el de ms relevante jerarqua: la propia vida humana". (5) En crtica a esta postura, Germn Bidart Campos sostuvo, con absoluta razn, que no exista tal conflicto entre la preservacin del secreto y el derecho a la vida del feto pues, en el caso, ste ya haba sido eliminado por el aborto. (6) La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, aplic el plenario Fras en un caso de denuncia mdica en contra de una mujer que concurri al hospital buscando auxilio con posterioridad a su aborto. Con referencia especfica al derecho a no autoincriminarse, la casacin invoc como fundamento del fallo el voto del Dr. Romero Victorica en el plenario mencionado, donde dijo: "Si es injusto obligar a quien delinqui a que provoque, acusndose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto, condenarla sobre la base de una autoacusacin a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir". (7) En el mismo sentido se expidi la Suprema Corte de Buenos Aires, al entender que quien concurre al auxilio mdico a causa de sus maniobras abortivas, realiza una autoincriminacin forzada por su necesidad vital. (8) Como se obtiene de esta resea, los tribunales han dado distintas respuestas al problema del proceso iniciado por denuncia del mdico. Estas respuestas van desde la declaracin de nulidad por violacin al secreto profesional o al derecho de no declarar contra s mismo, hasta la convalidacin del proceso por suponer que no existe en su origen acto ilegal o inconstitucional de ninguna especie. 3. La solucin en Baldivieso En Baldivieso la Corte ha resuelto el conflicto en funcin de la obligacin del secreto profesional y no desde el derecho a la no autoincriminacin. Ya en el excelente por lo bien argumentado dictamen del Procurador, se desarrolla el tema a partir del secreto y sus implicancias. Y en el fallo se recepta este enfoque: "cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, stas nunca podran ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderacin entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nacin que requiere asistencia a un profesional de la salud una accin privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su mbito de autonoma individual tal como seala el seor Procurador General (art. 19 de la Constitucin Nacional) y el inters del Estado en la persecucin de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese inters del Estado". As se concluye: "Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento sealado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con ste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valindose de medios inmorales, como sera aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atencin mdica, mediante la imposicin de un deber al mdico que lo convierta en un agente de la persecucin penal del Estado". 4. Secreto y autoincriminacin Entiendo que el deber de confidencialidad impuesto por las leyes a los profesionales del arte de curar y la conminacin del Cdigo Penal a su violacin, proporciona las herramientas necesarias para resolver el conflicto

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que se presenta en estos casos, que consiste en la tensin entre el inters del Estado en perseguir al delincuente y el derecho de ste a resguardar su integridad a travs de las prestaciones necesarias disponibles en el sistema de salud, sin importar si quien las brinda es un ente pblico o privado. El deber de confidencialidad es el medio del cual se vale la ley para impedir que las personas no asistan a los centros de salud por temor a que se difundan aspectos relativos a su intimidad o a que se descubra su proceder ilegal y as quedar expuestas a las represalias del sistema jurdico. La razn por la cual carece de validez la denuncia del mdico que asisti al delincuente ya sea por la revelacin efectuada por el propio paciente o por la evidencia detectada en el examen corporal, debe buscarse, pues, en el bien jurdico tutelado por el secreto que no es, obviamente, el derecho a no declarar en contra de uno mismo, sino la proteccin de un servicio esencial del cual el individuo no puede prescindir sin menoscabo para bienes apreciables. (9) En tales supuestos, la ley hace prevalecer el inters que le atribuye a la salud del paciente, incluso si ste es un delincuente convicto, sobre el inters social en la prosecucin y castigo de los delincuentes. (10) Cuando, en cambio, el problema se enfoca y se trata de resolver en funcin del nemo tenetur, recibe un tratamiento inadecuado que excede el mbito de funcionamiento del derecho garantizado por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. (11) El derecho a no autoincriminarse, en efecto, limita la potestad estatal para la investigacin de los delitos impidiendo que los rganos oficiales puedan utilizar al imputado como medio de prueba, pero no lo asegura contra todo riesgo; ni lo pone a salvo de aquellas contingencias sobrevivientes a su actuacin delictiva que pueden determinarlo a incriminarse en forma expresa o tcita, siempre que esto no sea la consecuencia de una accin del Estado dirigida en tal sentido. El artculo 18, en otros trminos, no consagra un derecho a no ser descubierto. En el voto de Carmen Argibay se alude a las pautas delineadas por la Corte en torno al alcance de la garanta que prohbe obligar a las personas a declarar contra s mismas en el marco de las actuaciones judiciales y durante la investigacin policial, estableciendo que el "estndar ha servido para precisar el alcance de la garanta en relacin con los lmites de los organismos del Estado en el ejercicio de la actividad encaminada a la persecucin de los delitos. Por consiguiente, no resulta de aplicacin, en principio, para los casos en los que la voluntad ha sido impulsada, por ejemplo, por la propia mortificacin anmica o fsica de quien expone aquello que lo incrimina, si en ese desenlace no ha existido participacin ilegtima de terceros, en particular de funcionarios estatales. Dicho de otra manera: la garanta constitucional contra la autoincriminacin est dirigida contra los abusos de otras personas y no contra la accin de la naturaleza, las autoagresiones o incluso la fuerza ejercida dentro de la ley por los funcionarios encargados de hacerla cumplir". Y advierte sobre los resultados no deseados a que llevara "una interpretacin de la garanta desvinculada de su funcin como freno a los excesos del Estado y que se apoye en la falta de conformidad del imputado con la obtencin de determinados medios de prueba"; por ejemplo, a que no podran valorarse elementos orgnicos provenientes del imputado y hallados en la escena del crimen o en su propia morada a la que la polica accede mediante una orden judicial de allanamiento. Es verdad que el nemo tenenetur implica y hasta supone el derecho a no denunciarse. Sin embargo, no toda noticia de un crimen que llegue a conocimiento de las autoridades por parte de la persona que lo cometi, es por esa sola circunstancia estril para provocar consecuencias jurdicas en perjuicio de aqulla. Lo es en el caso de quien procura auxilio mdico, pero lo que justifica esta solucin es la violacin a la expresa obligacin legal de guardar el secreto y no el derecho a la no autoincriminacin. (12) Al respecto es preciso sealar que no toda confesin realizada en estado de necesidad o por coaccin siempre que sta no sea causada por una voluntad orientada a arrancarla vulnera el derecho de no ser obligado a declarar en contra de uno mismo. Supongamos la siguiente situacin: una persona prende fuego al campo de un vecino para quemarle la plantacin, pero el cambio de viento comienza a devorar el propio y amenaza con quemar la casa donde se encuentra el autor con grave riesgo para su vida. El socorro solicitado por el incendiario a los bomberos para evitar el dao en su cuerpo y en su propiedad, no difiere, en realidad, de quien concurre a un nosocomio pblico para curarse las heridas cosechadas en el robo. Pero mientras el bombero no est obligado a guardar el secreto, el mdico s lo est. Y este es el motivo por el cual la denuncia del primero a las autoridades puede dar inicio a un proceso y ser utilizada como prueba en contra del autor; en cambio la del segundo no. Si fuera cierto que la autoincriminacin forzada conduce a la exclusin de la denuncia y de toda va de investigacin dependiente de ella, entonces ningn proceso podra incoarse en contra del incendiario. Y, sin embargo, una solucin semejante parece divorciada del sentido comn. Si el proceso, en cambio, se origina en la denuncia formulada por el profesional, desde que se trata de un acto ilcito, ningn efecto lcito puede producir y, por ende, no es posible que el beneficiado por el secreto sea acusado en virtud de su violacin. Tratndose de un hecho antijurdico, tampoco es posible perseguir a los cmplices Y ello es as y no de otro modo porque si bien el secreto resguarda al enfermo y no a terceras personas ajenas a la relacin de servicio profesional, el carcter ilcito de la revelacin impide que el orden jurdico pueda sacar provecho de ella. (13)

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Este tipo de situaciones parecen justificar el juicio de Bidart Campos, en el sentido que "el deber profesional del secreto viene a aliarse indisolublemente con la prohibicin de obligar a declarar contra s mismo". (14) Es cierta la relacin entre el secreto y la no autoincriminacin porque de alguna manera el Estado le ofrece al autor asistencia sin que deba denunciarse a cambio. Pero esa relacin no es indisoluble pues, como vimos, la razn de ser del secreto no es, al menos de manera directa, la proteccin al derecho a no declarar en contra s mismo, sino la no prescindencia de un servicio necesario. Por otra parte, si hay justa causa en la revelacin de lo conocido u obtenido por el profesional en razn de la prctica asistencial o curativa, ningn impedimento concurre para que esa informacin pueda ser usada en contra del paciente. Pero la existencia de aqulla no puede quedar al arbitrio del mdico ni de un tercero, ni fundarse en pauta o morales o culturales o en lo que cite una conciencia individual. (15) No es una justa causa la obligacin de denunciar impuesta a los mdicos por los ordenamientos procesales, pues ella como venimos diciendo no puede prevalecer sobre la prohibicin de revelar el secreto impuesta por el derecho sustantivo. (16) Pero el deber de confidencialidad puede ceder frente a otros intereses que compitan con l por la supremaca como acertadamente lo seala el Procurador, como podra ocurrir si se encontrara comprometida la integridad fsica o la salud en concreto de otra u otras personas cuyo resguardo dependiera de la divulgacin de informes mdicos. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CS, 12/08/97, LA LEY, 1998-B, 164. (2) En el fallo comentado se responde a este argumento, calificndolo de "insostenible, pues remite a un actio libera in causa que podra llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas precedentes". (3) CNCC, en pleno, 26/08/66, "Fras", LA LEY, 123-842 y ss. El mismo Tribunal, Sala VI, 29/11/91, "Cacios", LA LEY, 1992-D, 442, con nota de BOHMER, Martn, Validez de la prueba obtenida a partir de la declaracin del imputado (Aplicacin del plenario "Fras"). (4) CApel.Rosario, sala II, 26/12/95, "I., M.", LA LEY, 1998-F, 547 y ss. En sentido coincidente, CNCC, sala IV, 28/04/2003, "T. M. E.", LA LEY, 2004-C, 1133. Tambin la CCC de Mercedes, sala I, 28/04/1994, LLBA, 1994-823; C2aCC de Baha Blanca, sala I, 31/10/96, "S., N. del C.", LLBA, 1997-139. (5) CS. Santa Fe, 12/08/1998, LL Litoral, 1998-1490 y sgtes. La misma solucin y con el mismo argumento, CApel. Rosario, Sala III, 28/06/96, "A., M. G.", LL Litoral 1998-1-395. (6) BIDART CAMPOS, Germn, "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico (entre medio: aborto, vida, salud, igualdad), artculo profundo que aborda el asunto desde las distintas aristas que permite el Derecho constitucional, aunque no lo relaciona con la autoincriminacin forzada. Tambin anota el fallo en contra VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Un nuevo paso atrs en la larga marcha hacia el debido proceso", LL 1998-E-334, donde advierte sobre el falso dilema en que incurre la Corte santafecina. (7) CNCP, Sala I., 22/6/2006, "C., C. G.", LA LEY, 2006-F, 265. Tambin la CNCC, Sala VI, 23/10/2007, "S., A. E.", La Ley Online; misma Sala, 4/6/2008, "Luque", LA LEY, 2008-D, 604; mismo Tribunal, Sala I, 11/9/2008, "A., G. Y.", LA LEY, 2008-F, 107. (8) SC Bs. As., 7/6/2006, "E., A. T.", LA LEY, 2006-D, 181, con nota a favor de GHERSI, Carlos A., "El derecho personalsimo a la salud y la autoincriminacin del delito de aborto". Tambin anota el fallo de manera favorable, EDWARDS, Carlos Enrique, "El deber de denunciar, el secreto profesional y la autoincriminacin", LA LEY, 2006-E, 173. Pero el mismo Tribunal con distinta integracin, se haba pronunciado, por mayora, por la validez del proceso realizado en esas condiciones (7/7/92, "I., D. I.", LA LEY, 1994-B, 556, con nota en contra de RELDA, Oskar, "Secreto, aborto y exclusin de la regla de exclusin. (9) NUEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho penal, Lerner, Crdoba, 1978, t. IV, p. 116 y 117. (10) NUEZ, Ricardo C., "Violacin del secreto profesional y denuncia del aborto", LA LEY, 1980-D, 473 y sgtes. Cfme con el fundamento del secreto, EDWARDS, Carlos Enrique, "El deber de denunciar..., cit. Pero Edwards est de acuerdo con el fallo que anota en la aplicacin de la garanta en contra de la autoincriminacin por entender que ella ha sido provocada por la coaccin; punto de vista con el que no estoy de acuerdo, como se ver a continuacin. (11) Cfr., CNCC, Sala VII, 17/4/2007, "G., N. V.", LA LEY, 2007-F, 181, con nota en contra de MARTINEZ, Sebastin, "La garanta que prohbe la autoincriminacin forzada en el Bloque Constitucional Federal: su interpretacin para la resolucin de un caso difcil?". Aunque la solucin final del fallo es errada, porque la situacin de la paciente encontraba debido resguardo en el secreto que los profesionales actuantes le

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deban. (12) Es correcto el enfoque de TODARELLO, Guillermo A., "El secreto profesional como instrumento garantizador del derecho constitucional a la intimidad", LA LEY, 2008-D, 571 donde afirma que la conducta del mdico que no guarda el secreto ocasiona una ilegtima afectacin al derecho a la intimidad previsto en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. Pero s hay violacin a la garanta constitucional a no declarar en contra de un mismo, en el caso resuelto por la CCrim. Santa Fe, 3/10/77, "Fontana", LA LEY, 1979-C, 172, donde la conclusin de la autora del hecho, se fund en la revelacin efectuada por el mdico forense de lo que el imputado le cont en oportunidad de la pericia siquitrica obligatoria. Correctamente, al resolver un caso similar, TSJ, Sala penal, 22/12/92, "Peralta", voto del Dr. Ayn, SJ., N 931, p. 375. (13) La doctrina contraria fue sentada en Natividad Fras. Cfr., CNCrim. y Correc., Sala VI, 23/10/2007, "S., A. E.", LA LEY, 2008-D, 568. Pero como bien apunta FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 389, si la imposibilidad de instruir sumario deriva del carcter ilcito de la denuncia, sta no debe valer para nadie, y si vale, debe serlo para todos. (14) BIDART CAMPOS, Germn, "Denuncia de un delito del que tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente", LA LEY, 1999-B, 164. (15) Cfr. LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel, "El secreto profesional de los mdico y el deber de denunciar delitos", LA LEY, 1979-C, 172. (16) Cfr., NUEZ, Ricardo C., "Violacin del secreto profesional...", cit. En contra, CNPenal Econmico, 15/09/2005, "Nez del Prado", LA LEY, 2005-F, 422, para quien el secuestro de la droga ingerida por el paciente, configura una justa causa para la revelacin del secreto. Correcta, la crtica de MUNILLA LACASA, Hernn, "Secreto mdico: el alcance de justa causa', revista cit.

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