Habeas Corpus Perante TRF Fraude em Vestibulares Crime Contra a ordem Tributria Posse Ilegal de Arma Lavagem de Dinheiro

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO.

DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA - HC ..................................... Relator: ..............................................

"HABEAS CORPUS"
Colenda Turma, Eminente Relator,

............................., brasileiro, divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-.... sob o n ........, com endereo profissional abaixo impresso, permissa mxima vnia vem perante a esta Egrgia Corte, com fundamento no artigo 5, LXVIII, da Constituio Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Cdigo de Processo Penal e inc. I, do art. 13 do Regimento Interno desta Casa, impetrar uma ordem de

"HABEAS CORPUS"

em favor dos Pacientes ..................................., brasileiro, casado, empresrio e professor, CPF ....................... , RG ...................(SSP-......), ......................., brasileira, casada, professora, natural de .................., CPF ......................, e, ................................, brasileira, solteira, empresria, natural de ....................., CPF ......................, RG ..........., residentes rua ................................, Chcaras ............., ................, contra deciso/despacho da lavra do Juiz de da Terceira Vara Federal da Cesso Judiciria do estado do ......... (doc. ....), que de forma arbitrria e ilegal recebeu denncia emanada do rgo do Ministrio Pblico Federal daquela cesso judiciria, (doc. ....) pela suposta prtica dos crimes previstos no art. 171 do Cdigo Penal Brasileiro, art. 1 o. inc. I, art. 2o. I, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributria), art. 1 o. inc. V e VII da Lei 9.613/98 (crime de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens ou valores) e art. 12 e 16 da Lei 10.826/03 (posse ilegal de armas de fogo), delitos que nem em tese se fizeram presentes durante a fase administrativa inquisitria levada a termo pela PF/....., (IPL ...............-SR/DPF/.....) que de forma abusiva foram includos na denncia, a qual foi recebida quando deveria ser rejeitada, com referncia aos delitos supra citados, por falta de justa causa para a propositura da ao penal, configurando incontestvel constrangimento ilegal, sanvel com o presente Remdio Herico do hbeas corpus, cujo objeto o trancamento do persecutio criminis in jujdicio, sem prejuzo de seu prosseguimento com relao aos demais tipos penais supostamente violados, sero contestados via prpria no processo de conhecimento,e face aos fatos, razes e fundamentos a seguir perfilados.

SMULA DOS FATOS

1 Os Pacientes foram indiciados em inqurito policial pela Delegacia da Polcia Federal de ......................, capital do Estado do ........, (IPL .............-SR/DPF/.....), sob suspeita de terem participado de fraudes, na modalidade de cola eletrnica, durante o concurso vestibular da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do ......., realizado em ....................... .

2 Posteriormente denunciados por supostamente estarem in tese incursos: o Primeiro Paciente: .............................. nos artigos 158 (extorso), 171 (estelionato), 299 (falsidade ideolgica) e 288(formao de quadrilha ou bando), combinados com os artigos 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Cdigo Penal; artigo 1, inciso I, e artigo 2, inciso I, ambos da Lei n 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria); artigo 1, incisos V e VII, da Lei n 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores);artigo 70 da Lei n 4.117/62 (crime de utilizao de equipamentos de telecomunicaes sem observncia do disposto em lei e regulamentos); artigos 12 e 16, ambos da Lei n 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, respectivamente); e artigo 125, inciso XIII, da Lei n 6.81 5/80(fraude Lei do Estrangeiro); a Segunda Paciente: ........................., nos artigos artigos 171 (estelionato), 299 (falsidade ideolgica), 180 (receptao) e 288 (formao de quadrilha ou bando), combinados com os artigos 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Cdigo Penal; artigos 12 e 16, ambos da Lei n 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, respectivamente); artigo 70 da Lei n 4.117/62 (crime de utilizao de equipamentos de telecomunicaes sem observncia do disposto em lei e regulamentos); artigo 1, inciso I, e artigo 2, inciso I, ambos da Lei n8.137/90 (crimes contra a ordem tributria); e artigo 1, incisos V e VII, da Lei n 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou "ocultao de bens, direitos e valores"), e, finalmente a Paciente .............................., nos artigos 171 (estelionato), 225 falsidade, 288 (formao de quadrilha ou bando), 29 (concurso de pessoas) e 69(concurso Penal); artigo 70 da Lei n 4.117/62 (crime de utilizao de equipamentos de telecomunicaes sem observncia do disposto em lei e regulamentos); artigo 1 , inciso I, e artigo 2, inciso I, ambos da Lei n 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria); e artigo 1, incisos V e VII, da Lei n 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou "ocultao de bens, direitos e valores"). 3 Inobstante a flagrante e absoluta improcedncia da ocorrncia de vrios tipos penais constantes da exordial acusatria, cuja incluso denota inquestionvel abuso e prepotncia, por parte do representante do Parquet daquele Estado, o Juiz da Terceira Vara da Seo Judiciria do ......., aqui nominado de

autoridade coatora, recebeu a denncia, atropelando os princpios constitucionais da reserva legal e do devido processo legal (art. 5, XXXIX e XLV CF), notadamente com relao aos ilcito contido no Art. 171, do CPB, art. 1o. inc. I, art. 2o. I, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributria), art. 1o. inc. V e VII da Lei 9.613/98 (crime de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens ou valores) e art. 12 e 16 da Lei 10.826/03 (posse ilegal de armas de fogo), artigo 125, inciso XIII, da Lei n 6.81 5/80 (fraude Lei do Estrangeiro) e artigo 70 da Lei n 4.117/62 (crime de utilizao de equipamentos de telecomunicaes sem observncia do disposto em lei e regulamentos); todos carentes de qualquer suporte probatrio, por mnimo que seja, no havendo justa causa para figurarem no elenco das imputaes submetidas a tutela jurisdicional. 4 No se trata de mero erro material da denncia ou inadequao da conduta descrita ao tipo penal invocado, facilmente sanvel pelo refro de que na ao penal o Acusado no se defende da imputao contida na pea proemial, e sim dos fatos ali narrados, mas sim, de manifesto arbtrio decorrente do excesso de acusao, atribudo ao prolator da pea inaugural e ao responsvel pela prestao jurisdicional a quem cabia ao tempo do recebimento da denncia aparar a aresta contaminadas pela ilegalidade. Se no o fez o Juiz de Piso, deve faze-lo Esta Egrgia Corte. 5 O impetrante prope a limitar-se ao trilho do estreito caminho da competncia, demarcado para apreciao e julgamento no instituto do habeas corpus, embora seja indeclinvel um breve ingresso em algumas questes fticas descritas na denncia, ora conspurcada, sem, contudo ingressar no meritum causae cuja sede ser no processo de cognio. 6 pacfico na jurisprudncia de nossos Superiores Sodalcios, que a conduta conhecida como cola eletrnica, destinada a fraudar exames de vestibular, no se amolda ao tipos penal previsto no art. 171, do Cdigo Penal, por atipicidade, pelo que o recebimento da denncia com relao a este ilcito penal abusivo e ilegal.

7 O rgo da Acusao Oficial, imputa arbitrariamente, aos Pacientes, ............. e .........., a prtica da infrao penal prevista nos arts. 12 e 16 do Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826/2003, quando j est sedimentado em todos Tribunais do pas, que as referidas normas incriminadoras somente constituiro fato tpico aps o transcurso do lapso temporal de 180 dias da a publicao da referida Lei, ou seja 23/06/04, ou, aps a publicao do norma regulamentadora que viesse a conceituar arma de uso restrito e outras disposies al contidas. O que ainda no aconteceu, como se ver adiante. 8 De forma despropositada, foi includo na denncia a acusao da infrao relativa utilizao de equipamentos de telecomunicaes sem a observncia das normas previstas na Lei 4.117/62, quando est claro e indiscutvel que o aparato eletrnico, bem como os fins da telecomunicao, supostamente utilizados na fraude do vestibular nem mesmo em tese se equipara aqueles que so objeto de regulamentao naquele dispositivo Legal. 9 Igualmente, abusiva a incluso na proemial acusatria de eventual infrao contra a ordem tributria, vez que no existe nos autos qualquer indcios da existncia de eventual crdito de natureza tributria, ou representao fiscal, que pudesse dar legitimidade ao Ministrio Pblico para intentar eventual ao penal. Ausente, portanto, condio sine qua non de procedibilidade, devendo a imputao ser extirpada do persecutio criminis in judicio. 10 Com relao incluso na denncia dos dispositivos penais elencados no art. 1, incisos V e VII, da Lei n 9.613/98 (crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores); acintosa agresso ao status dignitatis dos pacientes, e afronta ao princpios regulares do direito, pois no nos fatos narrados, bem como das imputao sugeridas naquela pea, no h meno da violao de qualquer ilcito contra a administrao pblica, incrustados no Captulo II e III, Ttulo XI, da Parte Especial do Cdigo Penal, ou nas Leis Especiais que regulamentam a espcie.

11 Em acrscimo, a este prembulo, h de se destacar que a miscelnea criminosa, em excrescncia, sugerida pelo Ministrio Pblico Federal do ........ , em sua nefasta denncia, e endossada pelo Juiz da Terceira Vara federal daquela clula da Unio, com singelo despacho de recebimento da mesma, configura notria e indisfarvel ilegalidade, abuso de poder e constrangimento ilegal, perpetrado contra o status libertatis e status dignitatis, dos Pacientes, alm de constituir flagrante atropelamento e violao dos princpios constitucionais da reserva legal, do devido processo legal, sanvel pelo remdio herico do habeas corpus. 12 A prova da exacerbao e abuso no exerccio do poder judicante, est espelhado na forma indiscriminada em que o Juiz federal, aqui nominado de autoridade coatora, determinou o confisco e bloqueio de todos bens dos Pacientes e demais Acusados, sem qualquer prova de eventual origem ilcita. 13 Datssima vnia, a malfadada denncia abjurada, fruto do onipresente vedetismo, at certo ponto leviano, que acampa em algumas hostes do Ministrio Pblico, nas quais seus representantes se incandescem diante da mdia famigerada e se deixam levar pela efmera vaidade pessoal, ferindo de morte os princpios da impessoalidade, da legalidade e da imparcialidade, bem como os direitos garantias fundamentais inseridos na constituio federal, que deveriam proteger e nortear suas atuaes funcionais.

DO DIREITO
Em que pese o insupervel saber jurdico dos membros desta Egrgia Corte, guisa de introduo da matria eminentemente jurdica, doravante alada, convm salientar que, de acordo com o magistrio do Ilustre Juiz de Direito da Comarca de Curitiba,Mrio Hldon Jorge,1 a realidade jurdico-penal brasileira sofreu profundas modificaes e conseqncias a partir da edio das Leis 8.072/90 e 8.930/94 (crimes hediondos e assemelhados) e 9.099/95
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Mrio Heldon Jorge Denncia Abusiva reflexos e Controles JRIS SNTESE CD ROM n 47;

(Juizados Especiais), com reflexos imediatos e mediatos no status libertatis e status dignitatis dos agentes dos fatos criminais, alm de tornar perceptvel a insuficincia dos mecanismos de controle previstos no art. 387, do CPP, e de correo, contidos nos artigos 383 ( emendatio libelli) e 384 (mutatio libelli), do CPP, para a interferncia oportuna do juiz na definio jurdica formulada na denncia, quando esta se apresentar abusiva, por afastar-se de sua base objetiva, total ou parcial, ou por tipificao equivocada. axioma de conhecimento geral que uma vez que o cidado se afaste do imperativo das regras jurdicas, previstas no Direito Penal, e cometa um ilcito jurdico fica sujeito aplicao pelo Estado das sanes previstas para as transgresses, que podem ser de diversas naturezas. a forma estabelecida para a manuteno da paz pblica. O Estado, para a consecuo do bem comum, tem o monoplio de punir os infratores com sanes penais adequadas, no limite estabelecido no art. 5, XXXIX, da CF (princpio de reserva legal). Assim, o jus puniendi nada mais do que "o direito que tem o Estado de aplicar o cominado no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ao ou omisso descrita no preceito primrio, causando dano ou leso jurdica".2 O direito-poder de punir do Estado manifesta-se pelo conjunto de regras de processo penal. A pretenso punitiva somente pode ser exercida tendo como instrumento o direito de ao (jus persequendi ou jus persecutionis). O direito de ao exercitado pelo Estado tem por objetivo obter uma sentena punitiva do juiz, no exerccio de sua funo jurisdicional, ao infrator das normas penais, aps o trmite do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF). atravs do conjunto de normas previstas no CPP que o Estado pode propor a ao penal pedindo a punio do agente infrator de regras do CP e das leis extravagantes.

Jos Frederico Marques; Elementos de Direito Processual Penal, SP, Forense, 1961, Vol. 1, Pg. 9;

O Ministrio Pblico o dono da ao penal pblica (dominus litis). o rgo do Estado-Administrao, representado por Promotores e Procuradores de Justia, que pede a providncia jurisdicional de aplicao da lei penal, exercendo o que se denomina de pretenso punitiva. um rgo uno e indivisvel e, assim, seus membros podem ser substitudos no processo, por razes de servio, sem que haja soluo de continuidade. Ajuiza a ao penal pblica desde a pea inicial (denncia) at os termos finais (art. 129, I, da CF, 100, 1, do CPP, e 24, do CPP No desiderato de funo ministerial, uma vez examinadas a prova da existncia do fato, que caracteriza, em tese, ilcito penal, e os indcios de autoria, o dominus litis forma a opinio delicti promovendo a ao penal pblica atravs do oferecimento da denncia, cujos requisitos esto previstos no art. 41 do CPP, devendo, assim, a denncia apresentar-se formal e materialmente correta. Formal, quando ajusta a descrio aos fatos a um tipo legal de crime; material, desde que tenha um mnimo ftico para arrimar a pretenso ou de indcio no sentido tcnico da palavra, qual seja, fato do qual possa decorrer a demonstrao ou a busca da evidncia de outro fato.3 Identificar, ademais, o fato como crime. Satisfazer a legitimidade ativa e passiva. Evidenciar, alm disso, o mnimo ftico para arrimar a pretenso do MP. Tais requisitos no se confundem com o "meritum causae", isto , se a imputao corresponde verdade real.4 Assim, se o fato exposto na denncia deve ser subsumvel a uma descrio abstrata no tipo penal. Se no for fato tpico, inexiste imputao de crime e a denncia dever se rejeitada. Alm da qualificao do acusado, exigese ainda que a denncia traga a classificao do crime, ou seja, a indicao do tipo penal, que se refere aos fatos narrados na denncia. Eventual erro na tipificao do tipo penal no torna inepta a denncia, posto que no definitiva, podendo ser alterada no decorrer do processo, atravs de aditamento pelo MP (art. 569, CPP), 5 ou pelo magistrado (arts. 383 e 384, CPP), na fase final do processo. Ressaltando que por ocasio
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STJ HC 2.553-9-MG 6 Turma Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 20/03/95; STJ RHC 4.254-0 6 Turma Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 20/05/96; 5 RT 573/308; 564/425; RTJ 64/626;

do recebimento da denncia, o juiz no pode alterar a classificao do crime, porquanto o acusado defende-se da imputao contida no fato descrito e no da classificao dada pelo rgo de acusao. Essa a regra!, porm pode rejeita-la total ou parcialmente (art. 397, CPP) com a nova redao dada pela Lei 11.719/2008. No entanto, os fatos da vida que desguam nos processos judiciais so muito ricos e esto sempre a desafiar a irredutibilidade dos esquemas e a testar a firmeza dos princpios. Ningum nega que a acusao penal causa transtornos de tal ordem na vida das pessoas que no possvel aceitar-se a afirmao, que aparentemente o sistema permite, de que a imputao apenas uma proposta, uma abertura da via judicial para a devida e definitiva investigao dos fatos, que o princpio da presuno da inocncia basta para resguardar o acusado. Na verdade, a imputao um srio gravame (9),6 atingindo o status dignitatis da pessoa, manchando-lhe a reputao e a considerao social. Neste contexto pode-se afirmar que o poder de acusar, delegado ao Ministrio Pblico, no pode ser exercido de qualquer modo, sem medidas e sem controle, uma vez que tudo no ordenamento jurdico sofre a limitao do bom uso, o que no ocorreu no caso em apreo, onde a pea inaugural foi editada flagrantemente contra os princpios da ordem jurdica vigente e ao arrepio dos princpios garantista da Constituio Federal. Seguindo a trilha de raciocnio temos que alm dos requisitos da ao penal, devem ser observadas as seguintes condies: a) possibilidade jurdica do pedido; b) interesse de agir e c) legitimao ad causam. A possibilidade jurdica refere-se admissibilidade, em tese, do direito objetivo material reclamado no pedido de prestao jurisdicional. Se o fato narrado na denncia no constitui crime, no ser instaurada a ao penal (art. 397, I, CPP). O interesse de agir relaciona-se ao fumus boni juris que ampara a imputao, devendo estar o pedido amparado em elementos de
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Jos Frederico Marques Elementos II, Pg. 163; Tourinho Filho Processo Penal vol. 1, pg 449; Greco Filho Manual de Processo Penal, pag. 81/82;

convencimento do juiz para a acusao. A legitimidade para agir somente existe quando a parte titular de um dos interesses em litgio. Na ao penal, a parte legtima apenas o Estado-Administrao, nico titular do jus puniendi. 7 O doutrinador Afrnio Silva Jardim8 (11) sustenta a existncia da JUSTA CAUSA como a quarta condio da ao, ou seja "um suporte probatrio mnimo em que se deve lastrear a acusao, tendo em vista que a simples instaurao do processo penal j atinge o chamado status dignitatis do imputado". Vencidos os argumentos introdutrios, Senhores Julgadores, com a devida vniaI, pode-se concluir com segurana de que, a exclusividade conferida ao MP, como dominus litis da ao penal pblica, no se confunde com o arbtrio . Algum controle o judicirio deve exercer, nem que seja aquele suficiente para averiguar a legalidade da imputao e evitar o comprometimento da liberdade do acusado. Desta forma o legislador processual prescreveu que o meio de controle da atividade de denunciar est previsto no art. 397, III, do CPP, o qual estabelece as situaes em que a denncia ser rejeitada: Com relao a falta de justa causa como meio de controle da denncia est prevista no art. 44, 1, da L. 5.250/67 que literalmente enuncia: "A denncia ou a queixa ser rejeitada quando no houver justa causa para a ao penal."9(12) A doutrina e a jurisprudncia tm colocado entre as causas de rejeio da denncia ou da queixa a inexistncia de indcios no inqurito ou peas de informao que possam arrimar a acusao. A denncia deve vir acompanhada de um mnimo de prova para que a ao penal se viabilize, caso contrrio no h justa causa para o processo (13).10
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Julio Fabbrini Mirabete, Processo Penal 2 Ed, Atlas, 1992, pg. 102/103; Afrnio Silva Jardim, Direito Processual Penal Estudos e Pareceres, Forense, 1987, pg. 70; 9 Luis Renato Ferreira da Silva, A justa causa como condio para o exercicio da Ao Penal RT 655/403; 10 Jlio Fabbrini Mirabete, Cdigo de Processo Penal Interpretado Atlas, 1994, art. 43, pg. 96/97;

A denncia que no revele a existncia de elementos que tornem verossmil a acusao deve ser rejeitada, por falta de justa causa (ausncia de motivao jurdica). Fica evidente que os elementos de controle pressupem que a denncia descreva fato que crime, em tese, no podendo ser recusada certamente, porque se parte do pressuposto lgico de que ela est alicerada em fonte de informao aceitvel (base objetiva), devendo a ela conformar-se, afastando-se do controle a hiptese de a imputao resultar da criao mental do seu autor, de abuso ou erro de classificao do tipo penal, que tragam prejuzos imediatos ao agente. Afastada a denncia dos fatos do inqurito ou de outra fonte de informao, que lhe tenha servido de arrimo, fica caracterizado o arbtrio, o abuso do poder de denunciar, devendo ela ser rejeitada..11 O abuso de poder, embora possa ser apenas parcial, invade a esfera de proteo jurdica da pessoa, por isso que deve ser reparado pronto e eficazmente. Assim, presente a nova ordem jurdica, o enquadramento errneo jurdico dos fatos, o excesso de imputao e a criao mental de imputao revestem-se de significativa importncia, configurando, sem dvida constrangimento ilegal, reparvel, no ato do oferecimento da denncia, atravs do exame implcito de sua admissibilidade pelo juiz. Ocorrendo, portanto, excesso de capitulao, no caso de a descrio dos fatos corresponder a outra modalidade delitiva, mais amena, sendo a denncia aproveitvel, mas com reflexos imediatos no status libertatis ou status dignitatis, deves ser realizada a correo com o recebimento da denncia. 12 Em sentido contrrio, a rejeio imperativa.
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Jos Frederico Marques (Ob. Cit. Pg. 344; Tourinho Filho, Ob. Cit. Pg. 453 ss; RT 268/148; Gama Malcher Manual de Processo Penal vol 1, pg. 311, n 211;

Se o abuso total, isto , se a imputao produto exclusivo da criao intelectual do formulador da denncia, sem nenhum vnculo com a base objetiva do inqurito que a instruiu, o caso de rejeio, por ausncia de justa causa.13 Porm, se o descompasso entre a imputao e a base que a sustenta for apenas parcial, mas resultando da srio gravame para o acusado, a soluo estar em receber a acusao, evitando-se todavia a repercusso do excesso, para garantir a liberdade do acusado (v.g. homicdio simples + qualificadora). Em Concluso, esses procedimentos revelam-se indispensveis, com vistas a reparar de pronto os prejuzos ao status libertatis e status dignitatis do agente do fato criminal, decorrentes de eventuais abusos, porquanto o quase dogma da concepo de que o Juiz somente poderia interferir na definio jurdica, formulada na denncia pelo MP, por ocasio da emendatio libelli (art. 383, CPP) ou da mutatio libelli (art. 384, CPP), revela-se desarrazoado, presente as modificaes legislativas enfocadas, sendo pertinente apenas aos crimes que se circunscrevam fora de sua abrangncia. Deste modo, demonstrado, com singeleza acadmica, de que o despacho de recebimento da denncia, embora interlocutrio, guarda relevo no resguardo dos direitos e garantias constitucionais do acusado, e deve ser exercido como instrumento de controle do poder acusatrio monopolizado pelo Ministrio Pblico, no permitindo, assim a instaurao da ao penal quando houver abuso nas imputaes sugeridas na exordial acusatria. Assim sendo, se o Juiz de piso, censor dos referidos abusos, na ocasio da fase prevista no art. 43 do CPP., queda-se em silncio numa velada cumplicidade, deve a Corte do Superior Grau de Jurisdio faze-lo, reparando o gravame com a correo das imputaes abusivas, que a seguir sero aventadas:

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TAPR, SER, Acrdo 2.194, 2 C. Crim., j. 10/09/92;

1) DOS CRIMES DO ART. 12 e 16 DA LEI 10826/03 O Paciente ........................................e .............................................., foram denunciado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo insculpidos nos dispositivos legais, em epgrafe, em razo de ter sido encontradas e apreendidas duas armas de fogo no interior da residncia da segunda paciente, cuja apreenso ocorreu no dia 19/06/04, portando dentro de anistia estabelecida no art. Art. 30. que assim edita Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas devero, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias aps a publicao desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Desta forma no perodo compreendido entre a publicao da neo-nata Lei 10.826/03, (23.12.03), at 23.06.04 limite dos 180 dias preconizados pelo artigo em anlise, as normas incriminadoras definidas naquele Codex nos arts. 12, 14 e 16 ficaram cobertos pela atipicidade, no podendo, assim, figurar no rol da denncia, que ora se impugna. A doutrina nacional j firmou entendimento neste sentido, consoante recente matria publicada pelo eminente mestre Damsio E. de Jesus, 14 que assim leciona: Vigente o Estatuto do Desarmamento, a maioria de suas normas se encontra sem eficcia, pois no foi regulamentado. Significa que algumas definies de crimes no podem ser aplicadas, por exemplo: as normas as quais tratam de armas de fogo de uso permitido e restrito. No sabemos, legalmente, quais os seus conceitos, tendo em vista que a Lei das Armas de Fogo foi revogada pelo Estatuto do Desarmamento; o Decreto n. 2.222/97 disciplinava a lei anterior, que foi revogada; e a Lei nova - o Estatuto no foi ainda regulamentada. Resultado: certas normas incriminadoras da Lei n. 10.826/2003 no podem ser aplicadas, lembradas, como ressalva, as que no necessitam de regulamentao.

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Damsio E. de Jesus Estatuto do Desarmamento medidas provisria pode adiar o incio da vigncia de norma penal incriminadora? www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5357

Arremata o ilustre Mestre: Chega-se concluso de que, nas definies as quais requerem complemento, qual seja a regulamentao, como ela ainda no existe, so atpicos todos os fatos cometidos a partir da data da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento (23 de dezembro de 2003). o que ocorre, por exemplo, nas figuras que mencionam armas de fogo de uso restrito, permitido e proibido (arts. 12, 14 e 16). Como no sabemos quais sejam, isto , no temos elementos para classific-las como de uso permitido, proibido ou restrito, no podemos enquadrar os fatos nos modelos legais. Criou-se uma de espcie de anistia (24) temporria, perdurando a impunidade at que seja regulamentado o Estatuto do Desarmamento e satisfeitos determinados prazos. (grifo nosso). Melhor lio traduzida pelo parecer de insigne jurisconsulto em voga, Luiz Flvio Gomes, 15 que assim se expressa,Todos os possuidores de armas ilegais, desde que estejam com a arma em sua residncia ou na empresa, foram "anistiados" (leia-se: tero prazo, a partir do regulamento da lei, que ainda no saiu, para registrar tais armas ou entreg-las para a Polcia Federal). No presente momento, portanto, no h que se falar em flagrante, inqurito policial, indiciamento, denncia, processo ou condenao penal. Tudo isso constitui patente ilegalidade, que deve ser evitada por todas as autoridades do pas (Policiais, Ministrio Pblico e Juzes). Arremata o renomado professor: Entre castigar penalmente quem se encontra com arma ilegal em residncia ou em empresa, de um lado, e, de outro, estimular o seu possuidor e proprietrio a registra-la ou entreg-la para a Polcia Federal, para efeito de sua destruio (art. 32, pargrafo nico, da citada lei), a preferncia muito clara recaiu sobre a ltima conduta. Concluso: enquanto no expirados os prazos das "anistias" mencionadas no h que se falar em crime, porque o que est autorizado e fomentado por uma norma legal no pode estar proibido por outra. Ora, se o fato atpico no pode ser objeto da persecuo judicial.
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Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini Posse de Arma em Casa no Crime, www.netflsh.com.br/justiavirtual/artigos/art121.htm;

Pelo que foi exposto, inexorvel a concluso de que a conduta atribuda ao Paciente, posse de arma de fogo ainda no constitua infrao penal no dia ......................., quando foram apreendidas as referidas armas, o que s passar a constituir quando esgotados os prazos para a regularizao das armas de fogo sem registro. imperioso concluir que no d para aproveitar a conduta descrita na na Lei n 9.437/97, que foi revogada pelo Estatuto, cuj aplicao imediata, o que no significa poder conferir eficcia ao seu art. 12. Assim sendo, Senhores Julgadores, a incluso do art. 12 e 16 da Lei n 10.826/03, na denncia foi abusivo e atentatrio ao jus libertatis e jus dgnitatis do Paciente .......................... e ..........................., devenso, pois, ser cassado por Esta Egrgia Corte, via do presente writ.

2) DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Os Pacientes foram denunciados pela prtica dos crimes contra a ordem tributria, previstos no artigo 1, inciso I, e artigo 2, inciso I, ambos da Lei n 8.137/90, sem que tenha havido prvia representao fiscal, ou qualquer procedimento administrativo que indique dbito fiscal de qualquer espcie pr requisitos indispensveis para legitimar o Ministrio Pblico Federal para a propositura da respectiva ao penal. Desta forma, evidente a violao do princpio Constitucional do devido processo legal, (art. 5 LIV CF), bem como da garantia da ampla defesa (art. 5, LV CF), vez que nos delitos contemplados por aquele dispositivo legal, facultado ao devedor o pagamento dos tributos antes da denncia, como forma de extino da punibilidade, direito este usurpado ilegal e arbitrariamente pela rgo Judicante aqui apontado como autoridade coatora. A acusao, contida na denncia, ora atacada, de suposta incurso nos delitos contemplados pela Lei 8.137/90, nem in tesis ocorreram vez faltante est a conditio sine qua non, para

ainstaurao da instncia penal, qual seja a existncia de eventual dbito fiscal sonegado e em inadimplncia. O eminente tributarista Ives Gandra da Silva Martins, assevera que pargrafo nico da Lei 9.430/96, introduziu, de rigor, a improcedibilidade penal antes de encerrado o processo administrativo , quando, na verdade, ocorre a constituio definitiva do crdito tributrio,16 assim prescreve o art. 83 da citada Lei A representao fiscal para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributria definidos no art. 1 e 2 da Lei 8.137 de 27 de Dezembro de 1990, ser encaminhado ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. O referido dispositivo legal vem, portanto, em proteo a Fazenda e do contribuinte, ao impedir o incio do processo criminal sem saber se o crdito tributrio existe ou no, imps a Administrao maior celeridade nos processos administrativos, visto que, antes, a jurisprudncia da Suprema Corte permitia-lhe que decidisse o processos administrativos, em que parte e juiz ao mesmo tempo, em cmera lenta.17 Contra o entendimento esposado pelo STF, reagiu, sem razo, o Ministrio Pblico, que, evidncia, devendo cuidar do direito por inteiro, no especializado em direito tributrio, como so os agentes da receita. Sendo os integrantes dessa instituio menos numerosos que os agentes fiscais e menos especializados em matria tributria, nitidez, para detectar a existncia de crime tributrio, nada melhor que esperar o resultado do processo administrativo, a fim de dar incio ao penal, como determina a lei apenas nos casos em que a obrigao efetivamente exista.18 Na Teoria Geral do Direito inegvel a distino entre conceitos normativos, estabelecidos pela Cincia do
16 17

Ives Gandra da Silva Martins Crimes Contra a Ordem Tributria, RT, 4 Ed. 2002, pg. 415; Ruy Barbosa Nogueira, Direito Tributrio Atual 6 18 Leia-se Crime contra a ordem tributria ao intentada antes do trmino do processo administrativo Trancamento HC SP 96.03021354-3 Rel. Sinval Antunes TRF 3 Regio;

Direito, e aqueles no normativos, ou descritivos, estabelecidos por outros setores do conhecimento humano. Fundado na doutrina de Karl Engisch, que distingue os conceitos normativos, dos descritivos, Costa Jr. assevera, com inteira propriedade, que "se a norma penal tributria, para tipificar uma conduta, se utiliza de conceitos normativos hauridos do Direito Tributrio, esta disciplina que dever ser consultada para precisar o alcance da norma. Em suma, o Direito Tributrio que dever explicar e definir o que "tributo" e "contribuio social" ou "sujeito passivo de obrigao" com vistas tipificao do crime contra a ordem tributria"19. Os argumentos despendidos ut retro impe a concluso lgica de que, nos crimes contra a ordem tributria, cujo tipo inclui o resultado supresso ou reduo do tributo, inadmissvel a ao penal sem que tenha havido o exaurimento da via administrativa, com deciso definitiva da autoridade da Administrao Tributria afirmando o fato supresso, ou reduo de tributo devido. A Sm. 609 do STF no se presta como fundamento para a tese contrria, pois cuida de questo diversa, de natureza simplesmente processual. Assim sendo, Admitir-se a ao penal, antes do exaurimento da via administrativa, impe maus-tratos s garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, alm de constituir odiosa forma oblqua de compelir o contribuinte ao pagamento do tributo, sem um exame, pela autoridade competente, da questo de saber se o mesmo devido, ou no, o que de forma imperiosa deve este Egrgio Sodalcio julgar procedente o presente writ para o trancamento da ao penal com relao ao referido delito, sem prejuzo de futuro ajuizamento, obedecidas as cautelas legais.

3) DO DELITO PREVISTO NO INC.V e VII DA LEI 9.613/98

19

) PAULO JOS DA COSTA JR. e ZELMO DENARI, Infraes Tributrias e Delitos Fiscais, Editora Saraiva, SP, 1995, pg. 101.

De forma ilegal e arbitrria foi arrolado na denncia, em apreo, as normas incriminadoras previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei n 9.613/98, em seu art, 1 incisos V e VII, que assim edita:
Art. 1 - Art. 1. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; (...) VII - praticado por organizao criminosa.

Novamente o Representante do Ministrio Pblico Federal, ao editar sua pea exordial, fez uso abusivo de suas prerrogativas, sendo endossado pelo Juiz Federal, aqui nominado de autoridade coatora, que mesmo ferindo os princpios basilares do direito, e, contrariando expressamente as disposies da Lei, recebeu a denncia, configurando constrangimento ilegal. No tocante aos tipos penais em anlise, pela simples leitura da denncia percebe-se a improcedncia de suas permanncias no persecutio criminis in juditio. Em primeiro lugar, invocar a ocorrncia do Inciso V, da Lei n 9.613/98, que trata dos crimes contra a administrao pblica, despropositada e absurda, vez que nenhum dos crimes elencados no Ttulo XI, da Parte Especial do Cdigo Penal (crimes contra a administrao pblica), (art. 312 359),ou nas Leis Especiais, quais sejam os previstos na Lei n 8.666/93, que regula a licitaes e contratos da Administrao Pblica, ou, Lei n 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional Lei do Colarinho Branco. Ao que se percebe o representante do Parquet Federal, por supostamente, haver o envolvimento da Universidade Federal do Acre, que faz parte da administrao pblica criou mentalmente a possibilidade

de acrescentar o inciso V, do art. 1 da Lei n 9.613/98, no rol das acusaes contidas na denncia incorrendo num verdadeiro equvoco. Como dizia o literato Nobel Gabriel Garcia Mrquez confundiu as tmporas com o reto20. A doutrina unnime ao sufragar o entendimento esposado pelo ilustre doutrinador William Terra de Oliveira que ensina: contra a Administrao Pblica: como o legislador no fez restrio alguma, em princpio estaro includos os delitos descritos no Ttulo XI do Cdigo Penal (arts. 312 a 359). Contudo, a segunda parte do inciso ressalta a preocupao de controlar a corrupo pblica, buscando evitar principalmente que os autores de delitos contra a administrao possam lanar mo das ilcitas quantidades de dinheiro obtidas pelo desvio de suas funes;21 Em segundo e ltimo lugar, acresce ao elenco de arbitrariedades a suscitao do inciso VII, da dita Lei, quando em nosso ordenamento jurdico ainda no houve a regulamentao, do que seja organizao criminosa, assim este instituto penal constitui um corpo sem alma, uma lacuna legal22, a espera de uma lei que o defina para s ento ser encarado com entidade jurdica, capaz de autorizar o recebimento da denncia e a decretao das medidas assecuratrias permitidas pela Lei de Lavagem de Capitais. A doutrina mais abalizada unnime em afirmar que embora possuam a previso de quadrilha ou bando (art. 288 CPB) e os dispositivos da lei especial quanta a matria (Lei n 9.034/95 com as alteraes da Lei n 10.217/2001), tais disposies legais no suprem a necessidade de tipo legal, em virtude do princpio nullum crimen, nullum poena sine lege.23 As vozes dissoantes postura, embasada na estrita legalidade (art. 5, XXXIX, da CF e art. 1 do CPB), trilham
20 21

Gabriel Garcia Mrquez Cem anos de Solido, Record, 27 Ed. Pg.; Raul Cervini, Wiliam Terra de Oliveira e Luiz Flvio Gomes, Lei de Lavagem de Capitais, RT Ed. 1998, pg. 331; 22 Antonio Srgio de Morais Pitombo, Lavagem de Dinheiro A Tipicidade do Crime Antecedente, RT, Ed. 2003, pg. 116; 23 Mauricio Antonio Ribeiro Lopes Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95, pg. 143;

caminhos sem sada, porque a prxis judiciria ps de lado a referida lei processual penal, por falta de definio tpica de organizao criminosa.24Por enquanto no se pode falar em crime organizado antecedente lavagem de dinheiro, o que implica num vcuo na poltica criminal. Eduardo Arajo da Silva assevera que mesmo, posteriormente foi editada a Lei n10.217, de 11 de abril de 2001, que alterou a redao do art. 1 da Lei n 9.034/95, com a introduo da expresso "organizaes ou associaes de qualquer tipo". No entanto, essa lei no se mostrou suficiente para sanar o problema conceitual do crime organizado no direito brasileiro. Mais uma vez o legislador deixou de expressar o que vem a ser organizao criminosa, avanando timidamente apenas para esclarecer aos operadores do direito que tal fenmeno no se confunde com quadrilha ou bando, o que sempre pareceu bvio doutrina nacional.25 A incluso deste proibitivo legal na denncia fere de morte os princpios e garantias constitucionais, incrustados no art. 5, XXXIX, LIV, de nossa Carta Cidad, alm contrariar o prtico de Nosso Estatuto Substantivo Penal que no seu art. 1 proclama No h crime sem lei anterior que o defina. No pena sem prvia cominao legal. Assim sendo, Este Egrgio Sodalcio, deve, por imposio constitucional, dar procedncia ao presente pedido e determinar o trancamento da ao penal com relao aos delitos retro enumerados, cassando assim o dito que recebeu a denncia, cujo ato, resplandece o imprio da prepotncia, do arbtrio sob o plio da ilegalidade.

4)

DA VIOLAO DA LEI 4.117/62 BRASILEIRO DE TELECOMUNICAO

CDIGO

claro e notrio que o rgo do Ministrio Pblico, prolator da famigerada denncia, ora questionada,
24 25

Antonio Sergio de Morais Pitombo, Ob. Cit. Pg. 116; Eduardo Arajo da Silva, Crime Organizado, Atlas, Ed. 2003, pg. 38;

agiu de forma pouco elogivel eticamente, atribuindo ao Paciente, condutas que nem ao mesmo em tese constituem crime, como o caso da incluso da conduta tpica inserta no art. 70 da Lei 4.117/62, haja vista que, evidente que a referida legislao tem como objetivo nico e exclusivo regular e proteger os servios de radio fuso e telecomunicao, que em nenhum momento foram sequer ameaados pelo Paciente Jorge Nascimento Dutra e demais acusados. Caso anlogo levado a julgamento no Superior Tribunal de Justia, no RHC n 7.376-SC, tendo como relator o Ministro Fernando Gonalves, teve o seguinte voto: De igual modo, em funo do aspecto rudimentar da parafernlia utilizada na transmisso dos gabaritos, foi colocada em destaque a impossibilidade da subsuno da conduta denunciada ao tipo incriminador previsto no art. 70 da Lei n 4.117/67. Isso porque o delito previsto nesse dispositivo visa proteger os servios de telecomunicaes e radiofuso sonora e de sons e imagens, previstos no art. 21, XI e XII, a, da CF, que nem ao menos remotamente restaram lesados, no caso, tendo em vista a pouca potncia do rdio transmissor utilizado na fraude. pois indeclinvel admitir que todas excrescncias contidas naquela pea preambular da ao penal, so fruto de mero capricho do rgo Acusador, cujo objetivo, diante da flagrante ilegalidade, no pode ser outro que no o de tripudiar a vida dos Pacientes e tumultuar o bom andamento do processo. Deve assim, Esta Colenda Turma, dar provimeto ao presente pedido de trancamento da ao penal com relao ao delito acima questionado.

5) DO DELITO DE ESTELIONATO (Art. 171, CPB)

Embora, o trancamento da ao penal com relao ao delito de estelionato j tenha sido objeto do HC ....................... presente, indeferido por Esta Corte, a matria no foi suficientemente analisada no contexto do pedido, com a descriminao dos requisitos tpicos daquele delito com a cola eletrnica eventualmente utilizada na suposta fraude do exame vestibular da Faculdade de ........, bem como a presena dos demais elementares do tipo penal em questo, pelo que se impe a reapreciao do pedido em todos sua inteireza, nos moldes do pedido original. Como segue: Edita o Cdigo Penal:
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Senhor Relator Ilustres componentes desta Colenda Turma, corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurdico-penal, s se aperfeioa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compem a descrio do tipo legal, ou seja, impretervel que na conduta atribuda ao possvel agente estejam presentes todos requisitos descritos na norma incriminadora descrita no corpo do artigo supostamente violado. Examinando o crime sob um ngulo estritamente tcnico e formal, em sua aparncia mais evidente de oposio a uma norma jurdica, vrias definies podem ser lembradas: toda conduta que a lei probe sob a ameaa de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqncia de Direito (Von Liszt); toda ao legalmente punida (Maggiore); fato jurdico com que se infringe um preceito jurdico de sano especfica, que a pena (Manzini). Estas definies, porm, so insuficientes para a dogmtica penal moderna, que necessita colocar mais mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Da, dentre as definies analticas que tm propostas por importantes

penalistas a mais aceitvel, atualmente, a que considera o fato-crime: uma ao (conduta) tpica (tipicidade), ilcita ou antijurdica (ilicitude) e culpvel (culpabilidade). (esta definio adotada por Anbal Bruno, Magalhes Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.) Inicialmente, no caso em apreo, h que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposio ou adequao da conduta atribuda ao Acusado a um tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrio precisa da definio legal da infrao penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocnio, a ao do Acusado no pode ser considerada tpica ou ilcita, vez que descaracterizada de qualquer feio criminosa, por ausncia dos requisitos elementares tpicos, indispensveis para o aperfeioamento da conduta punvel (crime), que so a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida como a relao de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurdico ( Welzel, Das Deutsche
Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli Lantigiuridicit,pag. 13 - Apud. - Francisco de Assis Toledo,

Princpios.. pag. 85 - Ed. 1991). Nesta esteira de raciocnio, temos que a tipicidade a subsuno, a justaposio, a adequao de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime26 , ou a congruncia entre a ao concreta e o paradigma legal, pelo se conclui sem nenhum esforo intelectual que a tipicidade, sendo a realizao objetiva do fato punvel, fica excluda, quando na ao empreendida faltar qualquer elemento integrante do tipo.27 A falta de correspondncia ao tipo implica, evidentemente, na impunidade do fato. Assim, no ensinamento do Mestre luso Eduardo Correia, o juiz no pode valorar a seu talante as relaes submetidas a sua apreciao, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurdicas, verificar se elas so subsumveis ao tipo legal de crime.28

26 27

Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal, Saraiva, 4 Ed., Pg. 84; Hlio Tornaghi 28 Eduardo Corria, Unidade e Pluralidade de Infraes, 1645, pg. 107.

No o que est ocorrendo no caso em apreo, quando na falta de dispositivo legal incriminador da conduta em investigao, o Juiz tido como autoridade coatora, j delineou um prejulgamento em detrimento do status libertatis do Paciente, admitindo vlida a imputao que lhe foi previamente atribuda e, de antemo, decretando sua custdia cautelar. Ao avesso da Lei. Em iluminado parecer o Ministro Jesus Costa Lima, do Superior Tribunal de Justia , no Habeas corpus n 4.5930, do Paran, leciona de forma magistral, leciona que o crime de estelionato, trata-se de crime material. Sem prejuzo no se configura estelionato, ressalvada a hiptese da tentativa. Invoca o magistrio de NELSON HUNGRIA, que adverte no basta a periculosidade social ou capacidade de delinqir do agente. Se no se apresenta a leso de um bem ou interesse jurdico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou pblic, no identificvel crime algum.29 O insigne Mestre ainda enfatiza: A impropriedade para designar o crimem stellionatus est em que, neste,a matria punvel no a fraude em si mesma, o engano ou o induzimento em erro, mas a locupletao ilcita ou injusta leso patrimonial.30 (Grifei). Magalhes Noronha incisivo em afirmar a norma proibitiva do art. 171 do Cdigo Penal Brasileiro, tutela a inviolabilidade patrimonial, que se resume ao patrimnio: meio fraudulento mais erro, mais vantagem ilcita, mais leso patrimonial.31 Segundo Damsio de Jesus:
O estelionato delito material. Crime material aquele cujo tipo descreve o comportamento e menciona o resultado, exigindo a sua produo. Na espcie, o legislador define o comportamento do
29 30

Nelson Hungria, Comentrios do Cdigo Penal, Forense, 1955, Vol. VII, pg. 191; Idem, Ed. 1980, pg. 171 31 Magalhes Noronha, Direito Penal, Saraiva, 21 Ed., Vol. 2, pg. 360;

sujeito, empregando fraude no induzimento ou na manuteno de algum em erro, e o resultado, vantagem ilcita em prejuzo alheio. O ncleo do tipo o verbo "obter". Desta forma, para a existncia do delito perfeito imprescindvel que o sujeito obtenha vantagem ilcita. Em outros termos, o CP exige a produo do resultado duplo (vantagem ilcita em prejuzo alheio). Por isso, exigindo o tipo a produo do resultado, o crime material e no formal.32

Seria desnecessrio esmiuar toda doutrina nacional e aliengena, que de forma unssona e harmoniosa proclama ser impossvel o reconhecimento da prtica do crime de estelionato sem a comprovao de prejuzo de ordem patrimonial, alm do que, exigvel e indeclinvel que haja uma vtima certa e determinada. Proibida a concepo da in certa personam.33 A Jurisprudncia hodierna unnime, em todos casos levados a apreciao dos Superiores Tribunais, de que a cola eletrnica, como meio de fraudar exames vestibulares ou concursos pblicos, constitui conduta incua na seara de nosso ordenamento jurdico penal, face a ausncia qualquer de dispositivo legal que possa enquadra-la como delito ou crime, em obedincia ao princpio milenar: nullum crimem sine lege. O Superior Tribunal de Justia chamado a se pronunciar em casos anlogos assim decidiu:
RECURSO ORDINRIO OFERECIDO A DESTEMPO - Vestibular - "Cola Eletrnica" No caracterizao de crime. 1 - No obstante oferecido a destempo o recurso ordinrio, a teor da letra do artigo 30, da Lei 8.038/90, no h impedimento, sendo, inclusive, recomendado pela jurisprudncia, que dele se conhea como ordem de habeas corpus.
32 33

Damsio E. de Jesus, Direito Penal Parte Especial Saraiva, 9 Ed., pg. 444; RTJ 24/313;

2 - O preenchimento atravs de "cola eletrnica", de gabaritos em concurso vestibular no tipifica crime de falsidade ideolgica. que nos gabaritos no foi omitida, inserida ou feita declarao falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declaraes ou inseres feitas nos cartes de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio no convencional. 3 - A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que no existe in incertam personam. 4 - Recurso conhecido como habeas corpus. Ordem concedida para trancar a ao penal. (STJ - R-HC n 7.376 - SC - Reg. 98/0017486-9 - 6 T - Rel. Aristeval Frederico dos Santos - J. 01.06.98 - DJU 14.09.98 - m.v). "PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AO. VESTIBULAR. UTILIZAO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR. ESTELIONATO. I - O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artifcio, induzindo ou mantendo algum em erro, visando a obter vantagem patrimonial ilcita em proveito prprio ou de terceiro. H necessidade de vtima certa, determinada. II - A utilizao de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questes formuladas nas provas no constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ao imoral. III - Recurso conhecido e provido para trancar a ao penal por atipicidade da conduta penal" (Recurso de "Habeas Corpus" n 4.593,

STJ, 5 Turma, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, DJU de 28.08.95). O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artificio, induzindo ou mantendo algum em erro, visando obter vantagem patrimonial ilcita em proveito prprio ou de terceiro. H necessidade de vtima certa e determinada. A utilizao de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questes formuladas nas provas no constitui crime, mesmo em tese. (STJ RHC 4664 Rel. Costa Lima DJU 23.10.1995, pg. 35.684 e RT 723/542). Apud Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial Alberto Silva Franco 6 Ed. RT Vol I Tomo II pg. 2688).

tambm, este entendimento que impera nos Tribunais Regionais Federais, que com a devida vnia transcrevemos os seguintes arestos:
"PENAL E PROCESSO PENAL. APARELHO DE ESCUTA EM PROVA DE VESTIBULAR. FALTA DE TIPICIDADE. I - A utilizao de artefato eletrnico, em exame vestibular, para estabelecer comunicao com terceiros, visando a obter destes respostas para as questes formuladas na prova, constitui ilcito mas no chega a caracterizar crime, por falta de tipicidade. II - "Habeas corpus" concedido para trancar a ao penal ("Habeas Corpus" n 93.02.194639/RJ, Relatora a Desembargadora Federal TNIA HEINE)" HC 1999.01 .00.071817-8 /GO ; HABEAS CORPUS Relator JUIZ MRIO CSAR RIBEIRO (299)

rgo Julgador QUARTA TURMA TRF-1 Regio Publicao DJ 04 /08 /2000 P.261 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AO PENAL. TRANCAMENTO. FALSIDADE IDEOLGICA. COLA ELETRNICA. CONCURSO PBLICO. TRT-18a REGIO. ATIPICIDADE. l. atpica a conduta de preenchimento de gabaritos de concurso pblico, por intermdio de "cola eletrnica ". Trata-se de conduta imoral, mas, no criminosa. 2. Habeas corpus concedido. Data 14 !03 / 2000 Deciso; unanimidade, concedeu a ordem de HABEAS CORPUS. Participaram do Julgamento os (as) Exmos (as) Sr. (as) Juzes HILTON QUEIROZ e I'TALO MENDES. RECURSO CRIMINAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE CONCURSO PBLICO. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. . Para a configurao do delito de estelionato indispensvel a obteno de vantagem patrimonial, por se tratar de crime material, alm de vtima determinada. . A conduta do paciente de usar "cala eletrnica " no se subsume em estelionato ou em qualquer outro delito, motivo pelo qual o inqurito policial deve ser trancando, por falta de "justa causa", em decorrncia da atipicidade da conduta. . Ademais, passados mais de ... anos desde a ocorrncia do suposto ato delituoso, no h fundamento suficiente para a manuteno do inqurito policial, uma vez que at o presente momento no houve instaurao da ao penal.. Recurso Criminal em habeas corpus provido.Data da Deciso: ........... Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Criminal em habeas corpus.

Na mesma trilha de entendimento aclamam os julgados proferidos pelos Tribunais do Estados, a destacar:
FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO - Falsificao de cdula de identidade e prestao de exames vestibulares como se fora o verdadeiro candidato - Falsificao absorvida pelo delito de uso - Estelionato inocorrente - Recurso provido. O crime de estelionato eminentemente patrimonial, uma vez que consta do elenco dos Crimes Contra o Patrimnio do Cdigo Penal. (TJSP - Apelao Criminal n 191.270-3 Presidente Prudente Apelantes e reciprocamente Apelados: Justia Pblica, Romes Leandro Alves e Outro. Relator GERALDO XAVIER, In Revista LEX, Volume 215 - Pgina 309), julgado em 4/03/98.). Para se configurar o delito de estelionato, torna-se indispensvel a concorrncia de dois requisitos: Fraude e leso patrimonial. Inexistindo um dos requisitos configuradores, o delito resta incompleto. (TACRIM-SP AC Rel. Ren Ricuperto RT 719/463). Se a conduta fraudulenta do acusado no se dirige a vtima definida que em razo dela, tenha sofrido desfalque patrimonial, impossvel a condenao por estelionato: o sujeito passivo definido elemento indispensvel admisso da figura prevista no art. 171 do CP (TACRIM-SP AC Rel. Gonzaga Francheschini - RT 640/313). O estelionato crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilicita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, e apenas o meio de que se serve o meliante para alcana o ilcito objetivo.

(TACRIM-SP CJ Rel. Lauro Malheiros JUTACRIM-SP 32/141).

Em caso recentssimo levado a julgamento ao Supremo Tribunal Federal, o ex-ministro Mauricio Correa, no Inqurito n 1145, ainda em tramitao pela Excelsa Corte, (doc. 14), que apura suposta fraude no concurso vestibular da Universidade Federal da Paraba, imputada ao Deputado Armando Ablio (PSDB-PB), emitiu voto no sentido de rejeitar a denncia por entender que para a caracterizao do crime de estelionato necessria a existncia de vtima certa de vtima certa e determinada para se consumar o crime e citou o julgamento da Corte no HC 39.495, alm disso, imprescindvel a existncia de prejuzo patrimonial, o que no ocorreu disse o Ministro. Ainda, no citado caso, ao analisar precedente do Superior Tribunal de Justia, o ministro Maurcio Corra retirou a seguinte ementa da deciso proferida: "No a cola eletrnica, em prova de vestibular, estelionato ou outro crime qualquer. Sem prejuzo patrimonial no h falar em estelionato. Inexistindo outro ilcito de natureza penal, caracterizado na conduta dos pacientes, , neste mbito, irrelevante a ao". Corra lembrou que no h na legislao penal brasileira, norma que sancione a cola por meio eletrnico, embora seja uma conduta de alta reprovao social. "Como se sabe, nos editais de concurso, constam :clusulas alertando os candidatos acerca da proibio do uso de artifcios para solucionar as questes propostas, mas a sano no passa da eliminao sumria do infrator do certame, incorrendo apenas em ilcito administrativo, e no penal ", salientou o relator. Dessa forma, o ministro rejeitou a denuncia.34 (doc...). A atipicidade da conduta atribuda ao Paciente, to crassa e notria, que no Congresso Nacional, tramitam vrio Projeto visando criar uma tipificao para as fraudes em vestibulares e concursos pblicos, uma destas propostas est no Projeto de Lei n 1673/03, do Deputado Carlos Souza (PL-AM), que visa punir com dois anos de deteno quem fraudar concurso pblico ou vestibular, transmitindo ou
34

Ministrio Pblico-RS Cenro de Apoio Criminal - Cola Eletrnica, em principio, apenas ilcito administrativo Informe 28/04/2004;

obtendo as respostas de forma irregular para obter lucro. Se no houver a inteno de lucro a penas seria de seis meses de deteno. (doc....). Assim, Senhor Relator, e demais Membros desta Colenda Corte, dvida no resta de que tanto a denncia quando o despacho que a recebeu, violou princpios e garantias constitucionais dos Pacientes, ofendendo diretamente o status libertatis e o status dignitatis ao permitir a instaurao de uma ao penal temerria, arbitrria e ilegal, diante da flagrante inexistncia, mesmo em tese, de alguns dos crimes ali elencados, constituindo notrio e indisfarvel constrangimento ilegal, em detrimento das pessoas dos Pacientes, no havendo justa causa para efetivao da instncia, pelo que deve ser determinado o TRANCAMENTO da ao penal com relao aos delitos apontados no presente writ, por configurar notria coao ilegal perpetrada, por parte do Juiz Federal da ... Vara da Justia Federal da Sesso Judiciria do Estado do ...., sanvel com o presente pedido de HABEAS CORPUS.

EX POSITIS
espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coao ilegal de que esto sendo vtimas os Pacientes, retro nominados mandando que se expea, o competente SALVO CONDUTO, determinando o trancamento da ao penal na forma j delineada, oficiando-se o Juiz, aqui nominado autoridade coatora, para prestar suas informaes em carter de urgncia, pois desta forma esse Egrgio Sodalcio, estar como de costume restabelecendo o imprio da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIA.

Local, data

____________________________ OAB