Cristiane Rodrigues Iwakura Sumrio:1. Introduo. 2. Importncia da conciliao para a pacificao social dos conflitos. 3.

Movimentos de conciliao na justia brasileira. 4. Desvantagens da utilizao inadequada ou excessiva da conciliao como meio pacificador dos conflitos. 5. Comportamento das partes e do magistrado na fase de conciliao. 6. Concluso.

1. INTRODUO
A partir do movimento de acesso justia, observa-se, na atualidade, uma crescente utilizao do instituto da conciliao como um dos principais mecanismos redutores de demandas judiciais, hbil a promover no s a preveno como tambm a filtragem dos litgios levados ao conhecimento do Poder Judicirio at a ltima instncia.
O movimento de conciliao no Brasil hoje conta com a participao do Poder Judicirio, Advogados pblicos e particulares, Ministrio Pblico, Defensorias Pblicas e at da prpria Administrao Pblica direta ou indireta de cada ente federativo (Unio, Estados e Municpios). O objetivo primordial do presente trabalho demonstrar, ao lado das melhorias e conquistas alcanadas pelo movimento conciliatrio no sistema judicial brasileiro, de que forma so concretizados os princpios e garantias constitucionais do processo, e, por outro lado, como a incorreta utilizao da conciliao pode ocasionar a transgresso de direitos fundamentais assegurados aos cidados, gerando efeitos indesejveis na resoluo dos conflitos, ora agravando a animosidade existente nas relaes sociais, ora postergando o ponto final das controvrsias para um momento futuro. O objetivo secundrio fazer uma anlise crtica das deficincias encontradas pelo Poder Judicirio para o seu devido funcionamento, posicionando a conciliao como uma das principais medidas hbeis a contribuir para a melhoria da prestao jurisdicional.

2. IMPORTNCIA DA CONCILIAO PARA A PACIFICAO SOCIAL DOS CONFLITOS.

Primeiramente, cumpre esclarecer de maneira sucinta qual conceito de conciliao utilizado como referncia ao longo do presente estudo. A palavra conciliao, em sua acepo gramatical, refere-se ao ato ou efeito de conciliar; ajuste, acordo ou harmonizao de duas pessoas em litgio. No estudo da conciliao, apresenta-se mais adequado tomar-se como paradigma a definio de lide concebida por CARNELUTTI, segundo o qual o litgio surgiria a partir de um conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do outro. Este conceito mais amplo de lide revela maior proximidade com o instituto da conciliao, pois no momento em que a soluo do litgio partir de um consenso entre as vontades das partes envolvidas, dispensando a interferncia de um terceiro no mrito da discusso, resta evidente a inadequao da definio restritiva da lide, tal como concebida por CALAMANDREI que, ao conceitu-la, ao lado da resistncia pretenso, incorporava tambm em sua acepo uma

limitao objetiva ao autorizar to-somente a resoluo das questes e pedidos formulados previamente ao magistrado na petio inicial. Quando a composio da lide entra na fase de conciliao, atribui-se s partes uma maior liberdade de discusso, sendo lcito e possvel que os interessados obtenham uma soluo alternativa ao problema, diversa do pedido inicialmente formulado, ou que at venha a extrapolar os seus limites, abrangendo questes no ventiladas previamente na inicial, pois a idia da negociao entre particulares requer uma maior confiana entre os litigantes, sem que se imponham alguns limites formais prprios do processo quando a resoluo da lide submetida ao conhecimento do Poder Judicirio. Ao lado da liberdade de negociao na fase de conciliao, h que se ressaltar outra importante vantagem do sistema conciliatrio: mesmo que as partes no consigam superar eventuais dvidas quanto titularidade ou extenso do direito posto em discusso, quando tentam chegar a uma soluo negociada, vem-se livres das limitaes processuais e dos riscos de se submeterem a uma deciso proferida por um terceiro imparcial. Significa dizer que, alm de na fase de conciliao ser possvel s partes estender um pouco mais a discusso sobre questes novas ou, que, mesmo relacionadas ao objeto litigioso, no tenham sido alegadas em momento oportuno (ampliao objetiva do objeto litigioso) tambm ser vivel a ponderao dos valores e dos direitos envolvidos dentro da esfera de risco pessoal de cada interessado, j se tendo um prvio conhecimento das limitaes de cada envolvido para a satisfao da pretenso supostamente resistida. Isto possibilita com maior presteza que as partes cheguem a interessantes concluses que no poderiam ser extradas de um julgamento completamente impessoal e imparcial proferido por um terceiro dotado de conhecimentos exclusivamente tcnicos, sem qualquer envolvimento com a situao ftica que deu origem ao conflito instaurado. A exemplo disto, citem-se casos em que as partes, ao tentarem estabelecer uma negociao, expondo suas pretenses e suas posies acerca de determinada relao estabelecida, chegam concluso de que, de fato, no houve nenhuma violao de direitos ou deveres, e sim uma mera falha de comunicao, ou at o adimplemento voluntrio de uma obrigao que at ento era desconhecido por um dos interessados por razes completamente justificveis. Evidentemente, se as partes no conseguirem chegar a um consenso na fase conciliatria, a deciso judicial revelar-se- imprescindvel para a pacificao do conflito e para a estabilizao da situao de cada indivduo, conferindo-se quela questo a correspondente segurana jurdica. Mas para que tal premissa seja realmente verdadeira, importante se faz oportunizar devidamente s partes um momento para discusso, com o objetivo de se extrair um acordo de vontades, ou ao menos, um melhor esclarecimento do conflito. Por meio de uma conciliao adequadamente conduzida, os litigantes podem chegar a uma soluo mais satisfatria e muito mais clere, em comparao deciso judicial obtida aps regular tramitao processual. Segundo COMOGLIO, "os meios alternativos de tutela so capazes de promover a soluo dos litgios de forma mais clere, econmica e simplificada, evitando-se e prevenindo a utilizao da via judicial, que, ao contrrio, tem se revelado dispendiosa, complexa e morosa". [01] A soluo obtida judicialmente revela-se plenamente eficaz e satisfatria s partes nos casos em que o mecanismo conciliatrio revelar-se intil ou frustrado. O Poder Judicirio deve ser acionado somente em ltimo caso, pois, sabidamente, as decises judiciais, por melhor que

sejam, no esto livres de limitaes e riscos que as tornam, em grande parte dos casos, ineficazes ou insatisfatrias. A obteno de uma soluo judicial que no seja plenamente satisfatria ora decorrer da limitao processual dos limites processuais impostos s demandas judiciais (ex.: precluso, prescrio, decadncia, ausncia de indcios de prova material etc), ora decorrer do grau de imprevisibilidade e aleatoriedade das decises dos magistrados, tpicas de provimentos decorrentes de anlises concretas (da a necessidade de se excepcionar desta regra as questes judiciais que versem exclusivamente sobre matria de direito). A impossibilidade de padronizao das decises decorre da particularidade de cada caso concreto que submetido apreciao judicial, e tambm das diferenas culturais, tcnicas e ideolgicas de cada julgador. Com isto conclui-se que as partes que estabelecem uma relao jurdica entre si possuem, em relao ao magistrado, larga vantagem e maiores condies de formarem uma deciso mais adequada s suas necessidades e limitaes pessoais, uma vez que os interessados detm naturalmente maior conhecimento da causa, do momento em que se estabeleceu o conflito, e das condies de cumprimento das obrigaes pactuadas, dentro do espao e do tempo. Alm disso, na atualidade, o Poder Judicirio no tem tido ao seu alcance condies operacionais adequadas para dar conta de todas as demandas judiciais levadas ao seu conhecimento. O despreparo da mquina judiciria para o volume de demandas notrio (aspecto quantitativo) mas tambm a falta de treinamento dos profissionais que atendem ao Poder Judicirio compromete a qualidade dos servios prestados e, conseqentemente, das decises finais (aspecto qualitativo). Em verdade, o magistrado no dispe de tempo suficiente para analisar exaustivamente cada litgio. Logo, alm de ter que fazer um julgamento distanciado da realidade das partes envolvidas, o juiz encontra outras dificuldades para emitir sua deciso, j que no pode contar com condies ideais e instrumentos adequados ao exerccio de sua atividade jurisdicional. Por isto, defende-se neste trabalho, como em muitos outros, que a resoluo de conflitos perante o Poder Judicirio deve ser considerada somente em ltimo caso, pois, quando frustrada a negociao entre os particulares, no h tanto o que se perder com os riscos e limitaes processuais inerentes ao exerccio da funo jurisdicional, situao em que a deciso judicial ter maior probabilidade de xito e satisfatoriedade. Ao lado da convenincia da conciliao como melhor instrumento para a pacificao dos conflitos, ressalta-se a sua utilidade como mecanismo de filtragem das demandas que realmente merecem a tutela jurisdicional. A partir da reduo das demandas judiciais, seja por utilizao da conciliao, seja pela filtragem dos conflitos mediante a utilizao de outros meios alternativos, como a mediao e a arbitragem, o problema da falta de infra-estrutura e de organizao do Poder Judicirio seria em grande parte minimizado, o que tornaria a atividade dos magistrados menos rdua. Conseqentemente, seria otimizado o tempo disponvel para que o julgador conhea exaustivamente as lides, bem como para que atualize seus conhecimentos tcnicos, pois diante do quadro atual, impossvel ao magistrado manter em dia seus estudos quando gasta praticamente todo o seu tempo trabalhando. Assim, de forma reflexa, a filtragem das demandas judiciais por meio da conciliao (ao lado de outros mecanismos alternativos de pacificao e de outras inovaes processuais tendentes a

propiciar maior celeridade aos procedimentos judiciais) abre a possibilidade ao magistrado de proferir decises mais prximas da realidade dos fatos e das provas carreadas nos autos, em total conformidade com as inmeras alteraes legislativas e jurisprudenciais que ocorrem com tanta freqncia em nosso ordenamento jurdico.

3. MOVIMENTOS DE CONCILIAO NA JUSTIA BRASILEIRA

A conciliao no ordenamento jurdico brasileiro foi incorporada pela primeira vez nas Ordenaes Manuelinas, de 1514 e Ordenaes Filipinas, de 1603. Assim, j previa a Constituio Imperial a conciliao como condio prvia de procedibilidade, ao estabelecer no art. 161, pargrafo primeiro, que "sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao no se comear processo algum". [02] Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1939, observa-se um enfraquecimento do instituto da conciliao, sem que houvesse previso especfica quanto sua utilizao na legislao processual vigente. No entanto, anos depois, com a edio da Consolidao das Leis do Trabalho, em 1943, a conciliao passou a ser prevista expressamente na audincia preliminar na Justia Trabalhista. A partir do Cdigo de Processo Civil de 1973, a conciliao novamente foi incorporada ao sistema processual brasileiro como medida necessria conteno de problemas estruturais e procedimentais encontrados no funcionamento do Poder Judicirio, tais como "sobrecarga dos tribunais; complexidade da estrutura da Justia Comum, pouco ou nenhum acesso do povo Justia; despesas altas com os processos; soluo rpida para os litgios; decises so mais bem aceitas; alternativa de pacificao social". [03] Em 7 de novembro de 1984, a Lei n 7.244 passou a dispor sobre a criao e o funcionamento dos Juizados de Pequenas Causas, trazendo no art. 2 previso expressa do instituto da conciliao como um dos critrios norteadores do processo [04]. O movimento de conciliao no Brasil se intensificou a partir da promulgao da Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988 [05], que firmou em sede constitucional as suas bases por meio dos arts. 98, I (criao dos Juizados Especiais); 111, III e 112 a 116 (previso das Juntas de Conciliao e Julgamento) [06]. A partir de ento, surgiram vrias leis infraconstitucionais regulamentando a conciliao. A exemplo disto, pode-se citar a Lei n 8.952/95, que inseriu no Cdigo de Processo Civil brasileiro o art. 331, que prev a fase de audincia de conciliao prvia; a Lei 9.099/95, que, ao criar os Juizados Especiais Cveis e Criminais, reproduziu em seu art. 2 a conciliao (sugesto: a meno conciliao) da mesma forma que anteriormente prevista na Lei n 7.244/84; a Lei n 9.307/96, que instituiu e regulamentou o instituto da arbitragem outro importante meio alternativo de pacificao dos conflitos; a Lei Complementar n 59/2001, que contemplou a criao e organizao dos Juzes de Paz; e, por fim, a Lei n 10.259/2001, que, ao instituir os Juizados Especiais Federais, trouxe no art. 3 regra expressa sobre a competncia dos juzos para processar e conciliar causas submetidas alada da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos. Acompanhando as alteraes legislativas, no plano interno, surgiram vrias Resolues do Poder Judicirio regulamentando e fomentando o movimento de conciliao em vrias regies do pas.

Em 23 de agosto de 2006 teve incio o Movimento pela Conciliao, por meio de uma parceria estabelecida entre o Conselho Nacional de Justia (CNJ) e vrios rgos do Poder Judicirio, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), e representantes da Advocacia pblica (Procuradorias Municipais, Estaduais e Advocacia Geral da Unio). O slogan do Movimento pela Conciliao "Conciliar Legal" que serve como ttulo do presente artigo, sugere a vinculao do instituto com as alteraes legislativas e, a o mesmo tempo, a utilidade e os benefcios advindos de sua utilizao. Como j asseverado por WATANABE, um dos principais obstculos adoo da conciliao como forma de pacificao dos conflitos est na chamada "cultura da sentena" [07], problema que tambm se observa em toda e qualquer utilizao dos meios alternativos de pacificao dos conflitos. De fato, evidencia-se no ordenamento jurdico brasileiro uma premente necessidade de formao acadmica e profissional voltada para a utilizao dos meios alternativos, deficincia esta que vem sendo gradualmente superada por meio de cursos de especializao oferecidos por Escolas de Formao de Magistrados, Associaes de Advogados pblicos e particulares, e por cursos de Graduao e Ps-graduao nas grandes Universidades, em todo o pas. A partir de 2007, o Movimento de Conciliao "Conciliar Legal" comeou a produzir efeitos concretos, com a instalao de Gabinetes de Conciliao em vrios rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica Federal, e com peridicos mutires de conciliao nas justias de primeiro grau. A idia dos mutires de conciliao nas justias de primeiro grau propagada com maior facilidade nos juizados especiais em razo da limitao ao valor da causa e da inexistncia de condenao em honorrios advocatcios na primeira instncia. Por meio dos mutires, realizase, basicamente, uma "triagem" dos processos em que o magistrado vislumbra uma maior chance de negociao inicial entre as partes, seja em razo da pequena complexidade das questes, seja pela existncia de provas suficientes nos autos para o pronto julgamento; e, a partir da, so marcadas audincias prvias de conciliao, reunidas em dias ou semanas especficas organizadas de acordo com os rus categorizados como "litigantes habituais", ou seja, que figuram no plo passivo em grande parte das demandas ajuizadas, como o caso das empresas prestadoras de servio pblico, Caixa Econmica Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Esta reunio dos processos para audincia prvia de conciliao com um ru em comum facilita bastante a operacionalizao dos procedimentos (deslocamento de patronos previamente designados sem interrupes e atrasos nas audincias), bem como possibilita um maior enfoque sobre as questes peculiares de cada caso concreto, servindo a experincia de cada tentativa de conciliao como embasamento para situaes semelhantes reunidas naquele mutiro.

4. DESVANTAGENS DA UTILIZAO INADEQUADA OU EXCESSIVA DA CONCILIAO COMO MEIO PACIFICADOR DOS CONFLITOS
At o presente captulo foram expostas as vantagens da conciliao como uma das solues hbeis a propiciar maior celeridade e efetividade ao andamento processual, tambm servindo como mecanismo de filtragem das causas levadas ao conhecimento do Poder Judicirio.

No entanto, como a experincia demonstra, a utilizao inadequada da conciliao como forma de resoluo dos litgios, sem a observncia dos princpios e garantias constitucionalmente previstos, pode comprometer em boa parte os direitos e interesses envolvidos, gerando conseqncias indesejveis e criando novos problemas que, um dia ou outro, sero novamente reabsorvidos pelo Poder Judicirio. Neste ensejo, vale mencionar as ponderaes de OWEN FISS sobre as desvantagens do acordo em juzo [08]. Para ele, o acordo seria uma espcie de rendio s condies da sociedade de massa que no deveria ser encorajado ou valorizado. Assim, assevera FISS que a primeira desvantagem dos acordos est na sua prpria origem, j que a sua celebrao, na maioria dos casos, impulsionada por vrios fatores negativos, quais sejam, a morosidade da justia, os elevados custos processuais, a m-qualidade da prestao jurisdicional (em razo do excesso de demandas e da falta de infra-estrutura adequada ao Poder Judicirio), e, por fim, as repercusses sociais advindas ao longo do trmite processual [09]. Como conseqncia destes fatores negativos, no raramente so constatadas celebraes de acordos lesivos a uma das partes ou at a ambas as partes. A lesividade dos acordos seria uma desvantagem pontual de grande relevncia para o estudo da conciliao, pois sua incidncia obsta a pacificao social, que o objetivo da prestao jurisdicional e da utilizao dos mecanismos alternativos de soluo dos conflitos. Destarte, evidencia-se que a conciliao utilizada em demasia, sem a observncia das garantias processuais e sem a preocupao com a satisfao dos interesses das partes, funciona apenas como um mecanismo paliativo, que elimina grandes quantidades de demandas no presente, mas no consegue exterminar os conflitos de forma definitiva, postergando os problemas para um momento futuro. Ora, a conciliao no se deve prestar como mero mecanismo de solues paliativas, ou seja, de eficcia momentnea e incompleta, pois, certamente, o conflito, em momento posterior, recobrar suas foras, podendo at ser agravado, e, assim, como um "bumerangue", a demanda judicial "exterminada" pela conciliao, com nova formatao, retornar futuramente ao Poder Judicirio. Imaginemos este efeito "bumerangue" em maiores propores. Um movimento conciliatrio aparentemente bom pode estar apenas postergando vrias discusses para um momento futuro. As demandas judiciais hoje findadas por um acordo lesivo entre as partes, ou sem a devida realizao das garantias processuais a elas inerentes, no sero capazes de estabilizar as relaes sociais e juridicamente envolvidas, podendo provocar mais adiante a necessidade de rediscusso das questes pendentes ou mal-resolvidas. Esta situao se assemelha ao menino que arruma o seu quarto rapidamente, colocando todos seus brinquedos, de forma desordenada, em um nico armrio. Quando o armrio se enche, as suas portas se rompem e todos os brinquedos caem ao cho, como estavam antes, ou at provocando maior desordem. Certamente no este o objetivo da conciliao, ao lado de outras tutelas diferenciadas que almejem a celeridade e efetividade processual. No podem ser ignoradas as vantagens de sua utilizao claro que com a melhoria da gesto dos processos, maior celeridade e seletividade nas tramitaes e, conseqentemente, com o "desafogamento" do Poder Judicirio, haveria uma considervel melhoria na qualidade das decises. Por outro lado, no podemos ignorar que todo remdio utilizado de forma excessiva ou inadequadamente acarreta efeitos indesejveis, ao invs de solucionar os problemas.

As preocupaes atuais no se voltam mais para a aceitao da conciliao como meio eficaz de pacificao social, mas sim, para a utilizao adequada do instituto, de modo que se propicie a devida satisfao dos interesses envolvidos, de acordo com os princpios e garantias processuais incidentes sobre cada situao concreta. Segundo EGIDIO CARDOSO, "no se pode olvidar que os acordos judiciais importam, como regra, renncia de direitos, concesses mtuas e desistncia de pretenses". [10] Prossegue o autor, em estudo sobre a imposio da conciliao pelo Estado como soluo para a ineficincia da prestao jurisdicional, afirmando que " fundamental que os termos conciliatrios sejam acompanhados criteriosamente pelos advogados das partes e estes, percebendo eventuais prejuzos de seus clientes diante da situao que envolve o caso concreto, tem o dever de orient-los a recusar a avena". [11] Na concepo de CARDOSO, o movimento de conciliao impe-se de maneira coercitiva, na medida em que as partes se vem, em vrias situaes, praticamente obrigadas a formalizar o acordo, sob pena de serem prejudicadas subjetivamente na lide "em razo das tentativas infrutferas de acordo acompanhadas pelo Magistrado". [12] Por fim, apresentadas as desvantagens da conciliao, imprescindvel se torna adentrar no estudo do comportamento que deveria ser esperado das partes ao longo da conciliao, para que o resultado obtido seja aquele de fato almejado pelos envolvidos, ou ao menos o esperado dentro do conjunto ftico e probatrio apresentado em juzo.

5. Comportamento das partes e doS magistradoS na fase de conciliao.

Como j explanado no captulo anterior, o aspecto subjetivo muito importante para a fase de negociao entre as partes. Caso no seja obtida uma soluo amigvel, a subjetividade ainda persistir na formao do convencimento do magistrado. A conciliao pode ocorrer extrajudicialmente ou no decurso do processo judicial, em diversas fases e sob ritos diferenciados. As principais formas existentes de conciliao judicial podem ser agrupadas do seguinte modo: a)Conciliao nos juizados especiais ocorre na Audincia de Conciliao prvia Audincia de Instruo e Julgamento, marcada notadamente pela oralidade. A audincia de conciliao prvia pode ser conduzida por conciliadores leigos, que sero nomeados pelo prprio juzo, com qualificaes profissionais e requisitos objetivos previstos em Resolues Internas do Tribunal correspondente. Na maioria dos casos, os conciliadores so selecionados, preferencialmente, entre acadmicos do curso de Direito, bacharis e advogados, ou, na sua falta, entre pessoas com reputao ilibada, que residam na mesma comarca e tenham disponibilidade de tempo e compatibilidade para o exerccio da atividade conciliatria. Caso o acordo seja alcanado, para que tenha validade e eficcia jurdicas, o termo de conciliao dever ser necessariamente homologado pelo magistrado competente para o julgamento da causa. Em alguns tribunais, existe a figura do Juiz Leigo, que, embora no seja um agente investido de poder jurisdicional, logo, sem garantias e prerrogativas inerentes aos magistrados (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio), poder, alm de conduzir a conciliao, dar andamento fase de instruo probatria e decidir os incidentes que possam interferir no desenvolvimento da audincia de instruo e julgamento. De toda sorte, assevera-se que tanto os juzes leigos como os conciliadores representam a participao popular na administrao da Justia, uma das caractersticas do Estado Democrtico de Direito, rompendo-se a tradicional estrutura rgida do rgo jurisdicional.

b)Conciliao no procedimento ordinrio Ocorre nas hipteses previstas no art. 331 do CPC, isto , quando no houver extino do processo ou o julgamento antecipado da lide, e versar a causa sobre direitos que admitam transao (direitos disponveis), o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual as partes sero intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Neste caso, a conciliao em regra, conduzida por um juiz togado. Os magistrados podem nomear um conciliador dentre os servidores da justia de sua confiana, e, seguindo a mesma sistemtica da Audincia de Conciliao Prvia nos juizados especiais, em havendo acordo, sua validade e eficcia como ttulo judicial depender da sua homologao pelo juiz competente para o julgamento da causa. No entanto, a prtica demonstra que os acordos em processos sob o rito ordinrio so mais facilmente obtidos na presena de um juiz togado, razo pela qual dificilmente se observa a presena de conciliadores nomeados pelo juiz na audincia preliminar. c)Conciliao por petio em causas de menor complexidade ou que dependam de anlise exclusiva de provas documentais, facultado s partes formularem propostas de acordo por escrito, em qualquer fase do processo, antes do trnsito em julgado da sentena ou do acrdo judicial. No raro, so realizadas propostas de acordo em fase recursal. Aqui se destacam, por exemplo, os acordos realizados em contestao pelos advogados pblicos, com base em enunciado de smula fixada pela Chefia Superior da Procuradoria correspondente. Entre particulares, observa-se tambm a possibilidade de negociao durante a fase de conhecimento ou em fase recursal, impulsionada por fatores externos que tornem, no curso do processo, a soluo amigvel mais vantajosa, seja pela celeridade, pela economia de custos com o processo, ou at pelo encerramento da animosidade entre as partes envolvidas. Este prvio esclarecimento sobre as espcies de conciliao crucial, na medida em que servir de base para a compreenso do comportamento esperado das partes e dos magistrados em cada uma das formas de negociao. Voltando assertiva explanada no primeiro pargrafo do presente captulo, podemos excluir sua incidncia sobre a conciliao realizada por petio, ainda no incio do processo, pois a negociao nestes casos ocorre sem qualquer interferncia do magistrado. Tambm no h contaminao ideolgica do magistrado quando a fase de conciliao prvia conduzida por um conciliador judicial. No caso de conciliao conduzida por um juiz leigo, esta autonomia na formao do convencimento do juiz togado depender da existncia ou no de deciso prvia sobre a instruo probatria ou sobre outros incidentes que possam interferir na Audincia de Instruo e Julgamento. No entanto, quando a fase de conciliao se der conjuntamente com a Audincia de Instruo e Julgamento, o aspecto subjetivo do magistrado restar comprometido com a atuao das partes na fase de negociao precedente, podendo influenciar diretamente no juzo de valores que ter que ponderar caso no se chegue a um acordo preliminarmente [13]. Somados a isto, existem outros fatores externos que podem influenciar bastante o comportamento dos magistrados, como a criao de metas estipuladas por rgos superiores sobre o nmero de acordos realizados em cada juzo ou a premiao de magistrados por produtividade. Neste ensejo, registra CARDOSO que "na nsia de obter acordos judiciais para atingir metas estipuladas pelos rgos judiciais superiores, e, assim, demonstrar vontade e competncia ao seu empregador, os Juzes so colocados em situao de presso e se tornam suscetveis a proferirem decises parciais e arbitrrias". [14] Assim, observa-se, na prtica, que muitos acordos celebrados, sob a influncia destes fatores externos e a contaminao psicolgica do magistrado s foram pactuados em razo do temor de uma das partes (ou at de ambas) de ter sua situao prejudicada com o julgamento da causa

pelo juiz, a partir de sinalizaes trazidas pelo prprio julgador durante a fase de negociao, que pode, por exemplo, antecipar seu julgamento para demonstrar que o acordo seria mais vantajoso, ou fazer ameaas aos litigantes para que sejam obrigados a negociar de determinada forma. Este desvirtuamento da conciliao conduzida por um juiz togado lastimvel, j se tendo registro na histria processual brasileira de magistrados que determinaram a priso de advogados que se recusaram a celebrar acordos; juzes que se negaram a homologar acordos evidentemente razoveis, porque a proposta no contemplava os termos que fossem de seu agrado; e por fim, juzes que ameaaram em audincia uma das partes a fazer o acordo sob pena de sentenciar a seu desfavor. Esta prtica infelizmente se nota de forma reiterada em diversos juzos. A presso por nmeros favorveis e o grande volume de demandas judiciais tornam os magistrados mais suscetveis a atuaes mais rgidas e desproporcionalmente enrgicas com as partes que se neguem a celebrar acordos, sem se preocupar com as peculiaridades de cada situao concreta e sem buscar o conhecimento sobre as razes das partes que as impeam ou as faam negociar de determinada forma. Certamente este problema decorre de uma poltica desenfreada de busca pela conciliao sem que haja uma adequada infra-estrutura para o exerccio da atividade jurisdicional e o devido preparo tcnico e psicolgico dos magistrados para lidarem com estas diversas situaes. Por isso, defensvel que os juzes devam, antes de tudo, contar com o devido apoio dos rgos superiores para que possam exercer sua funo jurisdicional livres de presses e cobranas fora dos limites da estrutura de trabalho que lhes conferida, e, ao mesmo tempo, sejam submetidos necessariamente, ou compulsoriamente por um prvio treinamento em matria de conciliao com profissionais habilitados em outras reas (p. ex.: socilogos, psiclogos, e outros que possam contribuir para a pacificao de conflitos) para que conduzam com maior eficincia as fases conciliatrias, e assim, consigam obter solues amigveis dentro dos limites e garantias processuais legalmente estatudos, com o mximo de proveito para todas as partes envolvidas. O despreparo tcnico em matria de conciliao no se verifica somente em relao aos magistrados, mas tambm com os advogados, que, em grande parte, no so adeptos da prtica conciliatria por vrios outros fatores. Em muitos casos, os advogados temem que a prtica da conciliao, ainda na fase extrajudicial ou no incio do processo, suprima em grande parte o nmero de causas que poderiam patrocinar, acarretando-lhes, assim, um evidente prejuzo econmico. Esta uma premissa totalmente equivocada, pois o advogado no um profissional que possui ao restrita s postulaes judiciais, podendo atuar de forma preventiva ou consultiva na resoluo de litgios. Em qualquer relao jurdica, o conhecimento tcnico sobre a legislao sempre requisitado pelos particulares, no se restringindo a necessidade dos servios advocatcios chamada "zona de conflito". O aumento do nmero de acordos tambm no acarretaria a perda da clientela ou a reduo dos ganhos decorrentes da atuao judicial pelo contrrio, a conciliao bem conduzida oferece maiores condies para que se obtenha em favor do representado uma soluo mais segura e menos arbitrria (reduzindo assim os riscos decorrentes da atividade advocatcia), em um curto espao de tempo (logo, os honorrios contratuais pactuados seriam revertidos a seu favor com maior celeridade) e, por fim, uma maior individualizao das solues, com a maior satisfao e melhor adequao do resultado s pretenses dos representados (desempenho da Advocacia como funo essencial Justia).

Por fim, no se pode esquecer o que o prprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece em seu art. 2, caput e pargrafo nico, inciso VI: Art. 2, caput: O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do estado democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministrio Privado elevada funo pblica que exerce. Pargrafo nico. So deveres do advogado: (...) VI - estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios. Uma outra razo que torna os advogados relutantes em aderir ao movimento conciliatrio conseqncia direta do problema do despreparo dos magistrados ao conduzirem as negociaes. O profissional que ameaado em juzo a fazer acordo, ou que venha a ser alijado de seus direitos como advogado no exerccio de sua funo, se v desestimulado e inseguro a realizar qualquer termo de conciliao sob tais condies. Por fim, vale referir as tcnicas a serem observadas pelos magistrados, enumeradas por FERNANDO TAVARES HORTA em trabalho sobre mediao e conciliao. [15] Dentre as tcnicas recomendadas aos magistrados, HORTA destaca a importncia da postura tomada pelo juiz nas audincias de conciliao, devendo sempre se demonstrar calmo, sereno e bastante seguro a respeito das questes versadas pelas partes na inicial e na defesa. Outra relevante conduta a ser observada pelos julgadores consiste na urbanidade no trato das partes e dos auxiliares da justia, pois s assim almejar a devida ateno e respeito, demonstrando dedicao e amor ao trabalho. O magistrado que atua com respeito possui mais autoridade para cobrar de terceiros um comportamento correspondente, tal como contempla a Regra de Ouro "trate os outros do modo como voc mesmo gostaria de ser tratado", que vem sendo utilizada como referncia moral desde a Antigidade, assim repassada aos indivduos por pensadores gregos e judeus, Confcio, Jesus e outros professores de tica que marcaram a nossa histria. Tambm de extrema cautela que o magistrado utilize, durante as audincias de conciliao, uma linguagem adequada compreenso das partes envolvidas, tornando-a mais acessvel sem "cair no chulo ou na arrogncia", preservando a sua tecnicidade apenas nos pronunciamentos escritos, em despachos e decises [16]. Por fim, HORTA, citando a doutrina de Luiz Keppen, [17] enumera as condutas que devem ser evitadas a qualquer custo pelos julgadores na fase conciliatria. Segundo o autor, no pode o juiz na conciliao: coagir as partes, de modo a acordar sobre o que no desejam; redigir o acordo de forma que no expresse a real vontade das partes; entregar o termo de acordo para as partes assinarem sem que se j lido em voz alta; homologar acordos que uma das partes no possa cumprir; permitir acordos que estabeleam clausulas leoninas (aqui entendida como abusivas ou excessivamente lesivas ao direito de uma das partes); permitir composio em processo no qual estejam as partes dele se servindo para fins escusos ou ilegais (caso da simulao de negcios jurdicos); conduzir o debate de forma atribulada, indo e voltando a pontos j discutidos; homologar acordo condicionado, germe de novas lides e sugerir, de plano, sem provocao das partes, acordo que possa ser bom para as partes (o juiz no deve, em nenhuma hiptese, interferir na negociao, limitando sua interferncia tutela dos princpios e regras previstos no ordenamento jurdico).

6. CONCLUSO
Pelo exposto, resta evidente que o instituto da conciliao, , indubitavelmente, um timo mecanismo de acelerao e otimizao da resoluo de conflitos em sede judicial ou extrajudicial. No entanto, recai sobre o crescente movimento conciliatrio, impulsionado por rgos jurisdicionais superiores e organizaes de classe relacionadas ao meio jurdico, uma grande preocupao com a utilizao demasiada e descuidada da conciliao, sem a devida observncia dos princpios e garantias processuais conferidas aos indivduos. Para que se alcance a funo pacificadora dos conflitos, os magistrados e as partes envolvidas, incluindo-se aqui os colaboradores e serventurios do Poder Judicirio, devem adotar uma postura condizente com o mecanismo conciliador, deixando-se por um momento as relaes humanas em evidncia e abrindo-se mo da tecnicidade excessiva, para que se viabilize assim um resultado satisfatrio e mais aproximado da realidade dos fatos e das caractersticas pessoais dos litigantes. A partir da, extrai-se da expresso "conciliar legal", que serve de ttulo para o presente trabalho, que a legalidade nela referida extravasa sua importncia e utilidade para a filtragem de demandas judiciais (conciliao extrajudicial ou no incio do processo) e para a concretizao da efetividade processual (conciliao judicial que ocorre a partir da fase saneadora do processo), para tambm exigir a observncia das normas e dos princpios constitucionais relacionados com o seu processamento, bem como sejam preservados os direitos envolvidos na lide, obtendo-se, desta forma, uma soluo definitiva que no acarrete maiores prejuzos s partes, e seja claramente mais benfica que a deciso que seria emanada se o litgio fosse decidido exclusivamente a partir da formao de convencimento do magistrado. Neste ensejo, LEONARDO GRECO, ao tratar da renncia tutela jurisdicional afirma que: "A renncia ao acesso Justia, seja atravs do compromisso arbitral, seja atravs da desistncia da ao, da renncia ao direito de recorrer ou da desistncia do recurso, pressupe que a manifestao de vontade seja absolutamente livre e que o renunciante esteja plenamente consciente das conseqncias e dos efeitos da decorrentes, o que normalmente ocorre apenas quando se tornou concretamente possvel a prtica do ato de iniciativa processual. A possibilidade de renncia prvia deve ser admitida se a forma em que se exterioriza a manifestao de vontade assegura essa conscincia, e se as circunstncias em que se deu atestam que o ato foi espontneo e absolutamente livre, no tendo resultado da necessidade de livrar-se de qualquer tipo de sujeio, nem como condio do acesso a quaisquer bens ou direitos. A Corte de Cassao francesa recusou-se a aceitar uma renncia antecipada a uma ao na justia, com motivo na ambigidade da renncia. A requerente havia declarado que no queria intentar qualquer ao judicial contra o patro a servio do qual o seu marido morreu acidentalmente. Na espcie, o patro do marido havia se comprometido a pagar todas as despesas decorrentes do acidente. A renncia no pode resultar, tampouco, da resignao perda do direito diante de um adversrio poderoso, ou imagem pouco atraente dos processos, em decorrncia do custo ou da morosidade da Justia. [18]

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
CARDOSO, Robson Egidio. A imposio da conciliao pelo Estado como soluo para a ineficincia da prestao jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2413, 8 fev. 2010.

Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14316>. Acesso em: 08 de abril de 2010. CARNEIRO, Athos Gusmo. Consideraes sobre o processo e os juizados de pequenas causas, in Revista de Processo n. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica: Uma Nova Sistematizao da formulao de uma nova Teoria Geral do Processo, 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Processo Civil. Trad. da 5 Ed. italiana por Santiago Sentis Melendo. EJEA, v. I, Buenos Aires, 1989, pp. 374-365. PINHO, Humberto Dalla Bernadina de (coordenador). Teoria geral da mediao luz do projeto de lei e do direito comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. ________________. Mecanismos de Soluo Alternativa de Conflitos: algumas consideraes introdutrias, In Revista Dialtica de Direito Processual, vol. 17. So Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ________________. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos, inAcesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. DELGADO, Jos Augusto. Aspectos polmicos dos juizados especiais federais, in Justilex n. 2. Braslia: Debates, 2002. FISS, Owen M. Um novo Processo Civil. Estudos Norte-Americanos sobre Jurisdio, Constituio e Sociedade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. GRECO, Leonardo. O acesso ao direito e justia. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. ________________. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de soluo de conflitos o cidado na Administrao da Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao. Mandamentos. Belo Horizonte, 2002. VIEIRA, Marina Nunes. Conciliao: simples e rpida soluo de conflitos. Disponvel no site:http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/13_convidado_marina.pdf. Consulta extrada em 13/04/2010. WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarchell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo: DPJ, 2005, pp. 684-690.

Notas

1. COMOGLIO, Luigi Paolo. Mezzi Alternativi di tutela e garanzie costituzionali. In

Rivista Italiana di Processo n. 99, p. 253 (traduo livre). 2. VIEIRA, Marina Nunes. Conciliao: simples e rpida soluo de conflitos. Disponvel no site: http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/13_convidado_mari na.pdf. Consulta extrada em 13/04/2010. p.2. 3. Idem. 4. Art 2 da Lei n 7.244/84 - O processo, perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possvel a conciliao das partes. 5. Posteriormente, a Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004 veio fortalecer ainda mais a utilizao da conciliao ao incluir o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio da Repblica, passando a assegurar expressamente a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A Emenda Constitucional n 62 de 2009, por sua vez, tratou da criao de cmaras de conciliao para o pagamento de dbitos dos entes pblicos. 6. As Juntas de Conciliao e Julgamento foram extintas pela Emenda Constitucional n 24 de 9 de dezembro de 1999. No entanto, a conciliao continua sendo bastante utilizada nos processos trabalhistas, destacando-se a criao das Comisses de Conciliao Prvia pela Lei n 9.958/2000, que acrescentou os arts. 625-A a 625-H, 876 e 877-A da CLT. 7. WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarchell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo: DPJ, 2005, pp. 684-690. 8. FISS, Owen M. Um Novo Processo Civil. Estudos Norte-Americanos sobre Jurisdio, Constituio e Sociedade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 9. Ao mencionar as repercusses sociais como um dos fatores negativos que do ensejo celebrao "forada" de acordos, Owen Fiss se refere s presses externas que influenciam o comportamento das partes durante a tramitao processual. Isto ocorre, por exemplo, no caso em que o demandado teme que durante a instruo probatria venha a ser desvendado um fato inconveniente ou ilcito estranho lide; pode-se tambm citar como repercusso social, a premente necessidade da parte autora de receber um crdito para saldar uma dvida, ou para assegurar alimentos ou pagamento de servios de sade para um membro da famlia. 10. CARDOSO, Robson Egidio. A imposio da conciliao pelo Estado como soluo para a ineficincia da prestao jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2413, 8 fev. 2010. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=14316>. Acesso em: 08 de abril de 2010. 11. Idem, p. 3. 12. Idem, p. 4. 13. Neste sentido, o enunciado 10.3 do Encontro de Juzes de Juizados Especiais Cveis e Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro diz que "A reiterao da conduta de rejeio de proposta de acordo ou a recusa em conciliar por falta de concordncia quanto incidncia de multa cominatria ou de clusula penal na fase de conciliao, registrada em ata, poder ser levada em conta na entrega da prestao jurisdicional". Extrado de consulta no site da Internet link: <http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/jurisprudencia/enunciados/j uizados_especiais.pdf> (Aviso TJ n 23/2008) 14. CARDOSO, Robson Egidio. A imposio da conciliao pelo Estado como soluo para a ineficincia da prestao jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.

2413, 8 fev. 2010. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=14316>. Acesso em: 08 de abril de 2010, p. 5. 15. TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao. Mandamentos. Belo Horizonte, 2002, pp. 42-43. 16. Idem, p. 43. 17. Apud KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi e MARTINS, Nadia Bevilaqua. Introduo Resoluo Alternativa de Conflitos. Editora J.M. Livrarias Jurdicas, 2009. 18. GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005.

Autor
Cristiane

Rodrigues Iwakura

Procuradora Federal, Mestranda em Direito Processual - UERJ, ps-graduanda em Direito Pblico pela CEAD/AGU/UnB

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
IWAKURA, Cristiane Rodrigues. Conciliar legal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2579, 24 jul. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17035/conciliar-e-legal>. Acesso em: 20 ago. 2011.

---------- Mensagem encaminhada ---------From: "Salvo pelo Windows Internet Explorer 8" To: Cc: Date: Mon, 15 Aug 2011 10:04:11 -0300 Subject: Execuo da sentena homologatria de transao ou de conciliao com obrigao pecuniria - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br

Execuo da sentena homologatria de transao ou de conciliao com obrigao pecuniria

http://jus.uol.com.br/revista/texto/14388 Publicado em 02/2010 Daniel Roberto Hertel Caso no seja honrado o acordo celebrado pela parte, o prejudicado poder requerer ao juiz que seja encetada a atividade de realizao, de concretizao do direito que foi reconhecido na sentena que homologou o acordo.

1 Intrito
O processo civil foi objeto de profundas modificaes nos ltimos anos. De fato, vrios projetos de leis foram aprovados, com o escopo de modernizar o instrumento da atividade jurisdicional. Dentre os diversos diplomas normativos aprovados, grande relevncia pode-se conceder para a Lei n. 11.232/05, que, dentre outros aspectos, modificou o procedimento de cumprimento de sentena. Questo que merece anlise, nesse contexto, a relacionada ao cumprimento da sentena que homologa a transao ou a conciliao realizada entre as partes. Realmente, na praxe forense comum observar a realizao de acordos entre os litigantes para por fim aos processos judiciais. Ademais, nos termos do art. 125, inc. IV, do CPC compete ao magistrado "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes". De toda sorte, uma vez homologado eventual acordo entre as partes, caso o mesmo no seja cumprido, haver azo atividade jurisdicional executiva. Por outras palavras: caso no seja honrado o acordo celebrado pela parte, o prejudicado poder requerer ao juiz que seja encetada a atividade de realizao, de concretizao do direito que foi reconhecido na sentena que homologou o acordo. Neste ensejo, pretende-se realizar uma digresso sobre os diversos aspectos relacionados ao cumprimento da sentena homologatria de acordo que contemple obrigao pecuniria.

2 A sentena homologatria de conciliao ou de transao como ttulo executivo judicial

Reza o art. 585, inc. III, do Cdigo de Processo Civil que constitui ttulo executivo judicial "a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo". Insta registrar que a conciliao e a transao no se confundem. A primeira realizada perante o magistrado, que exerce influncia em relao s partes. J a segunda realizada na esfera extrajudicial, mas levada, num segundo momento, para ser homologada por parte do magistrado. Em ambas as situaes, de toda sorte, j h litispendncia [01]. importante registrar, da mesma forma, que a conciliao e a transao podem versar sobre matria no posta em juzo pelo autor. O autor, embora seja o responsvel por estabelecer o limite da demanda na pea vestibular, poder realizar um acordo com a parte ex adversa que verse sobre matria no constante da sua pea exordial. De qualquer sorte, o limite para a aplicao pelo magistrado do art. 585, inc. III, do CPC a competncia em razo da matria. No pode, com efeito, o juiz homologar um acordo que verse sobre matria no posta em juzo pelo autor se no tiver competncia ratione materiae. Um juiz

da vara cvel, por exemplo, no pode homologar acordo que verse sobre questo cvel e, tambm, trabalhista [02]. Quadra registrar, ainda, que o art. 585, inc. V, do Cdigo de Processo Civil esclarece ser ttulo executivo judicial "o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente". O preceptivo pouco se difere do inciso III do art. 585 do CPC, dantes mencionado. De todo modo, a principal diferena apontada pela doutrina [03] que, na hiptese do inciso V, do art. 585 do CPC no h ao ajuizada, enquanto na situao prevista no inciso III, do art. 585 do CPC j h uma ao em curso.

3 Procedimento a ser adotado para execuo do acordo homologado judicialmente

Indaga-se sobre a forma de execuo da sentena homologatria do acordo que contemple obrigao pecuniria no cumprida pelo devedor. In casu, aplica-se o rito do art. 652 do Cdigo de Processo Civil, com a concesso do prazo de trs dias para realizao do pagamento, sob pena de penhora? Ou, ento, o rito do art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil, com a concesso do prazo de quinze dias para pagamento, sob pena de incidncia de multa de dez por cento do valor da condenao? Na doutrina h quem sustente que o rito do art. 475-J, caput, do CPC, bem como a possibilidade de aplicao da multa de dez por cento do valor da condenao somente seria aplicvel nos casos de sentena condenatria [04]. Com efeito, o art. 475-J, caput, do CPC faz referncia ao devedor "condenado ao pagamento de quantia certa". De acordo com essa vertente, como na sentena que homologa o acordo no h efetivamente condenao, mas to-somente declarao de validade do que foi entabulado pelas partes, no seria aplicvel o rito de cumprimento de sentena do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil. No vislumbro, particularmente, qualquer impossibilidade na utilizao do rito do art. 475J,caput do Cdigo de Processo Civil para obter-se a execuo do acordo que foi homologado. O fato de o art. 475-J, caput do CPC fazer referncia condenao em nada impede a execuo do acordo homologado pelo rito nele previsto. Realmente, seria demasiado formalismo no se admitir a execuo do acordo homologado pelo rito de cumprimento de sentena to-somente pela meno no dispositivo a devedor "condenado". Ora, o acordo homologado judicialmente constitui-se em ttulo executivo judicial. E, como tal, dever ser executado da mesma forma que os demais ttulos executivos judiciais, isto , pelo rito previsto no art. 475-J, caput, do CPC. No me parece razovel, pelo mero fato de o preceito acima mencionado fazer referncia condenao, no se admitir a execuo do acordo homologado pelo procedimento do art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil. Ademais, em nenhum momento o art. 475-J, caput do Cdigo de Processo Civil probe a execuo pelo rito nele previsto do acordo homologado judicialmente! No havendo proibio expressa no texto legal, no me parece razovel deixar de aplicar o rito mais moderno e mais clere do citado preceito para a execuo da sentena que homologa acordo. A perspectiva instrumental do direito processual tambm conduz a essa concluso. No se pode mesmo admitir que a execuo de uma sentena condenatria, oriunda da resoluo de uma lide, seja diversa da execuo de uma sentena que homologou um acordo celebrado entre as partes! Ambos os provimentos so ontologicamente idnticos; na essncia, ambos so provimentos que resolvem o mrito da demanda. o que se pode intrujir do disposto nos incs. I e III, do art. 269, do CPC.

4 Termo a quo do prazo de quinze dias previsto no art. 475-J, caput do Cdigo de Processo Civil
O acordo homologado judicialmente, caso no seja cumprido, dever ser executado. Como registrado alhures, o procedimento a ser adotado para essa situao o previsto no art. 475J,caput, do Cdigo de Processo Civil. Indaga-se, contudo, sobre o termo inicial de fluncia do prazo de quinze dias, previsto no citado preceptivo, para realizao do pagamento. Insta esclarece que o devedor ter, em princpio, o prazo entabulado entre as partes para que possa efetuar o pagamento. Caso no seja realizado o cumprimento da obrigao no prazo acordado, o credor dever requerer a execuo da sentena homologatria do acordo na forma do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil. Esse requerimento uma simplex petita e no uma ao de execuo. O devedor, ento, ser intimado [05] para realizar o pagamento da importncia estipulada no acordo, no prazo de quinze dias, sob pena de, no o fazendo, incidir multa no importe de dez por cento do valor pactuado. Note-se que a intimao para que o executado cumpra o acordo em quinze dias, sob pena de incidncia da multa legal. Nem se argumente que a intimao desnecessria [06], porquanto o executado j tinha conhecimento da obrigao. que a intimao dever ser realizada no para cincia da obrigao, mas sim para que haja a incidncia da multa prevista no art. 475-J, caput do Cdigo de Processo Civil. Caso o executado no cumpra a determinao prevista no mandado de intimao, dever o magistrado ordenar, desde logo e a requerimento da parte, a realizao da penhora on line. Tal penhora realizada por meio do sistema BACENJUD e encontra espeque nos arts. 655, inc. I e 655-A do Cdigo de Processo Civil. Caso no se logre xito na referida penhora, poder ser utilizado o sistema RENAJUD, para o fim de ser penhorado eventual veculo que seja de propriedade do executado. De qualquer sorte, no havendo xito na realizao das penhoras mencionadas, dever ser expedido o mandado de penhora e de avaliao. Note-se que no haver nova intimao, sendo expedido, desde logo, mandado para o fim de serem constritos bens do devedor. Em seguida, a execuo prosseguir com a prtica dos atos expropriatrios.

5 A possibilidade de cobrana da multa de 10% prevista no art. 475J, caput do CPC com a multa estipulada no acordo judicial
Outra questo oportuna a ser analisada refere-se incidncia da multa de dez por cento, prevista no art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil, cumulativamente com a multa eventualmente fixada no acordo entabulado entre as partes. Por outras palavras: caso as partes tenham estipulado no acordo uma multa pelo no cumprimento tempestivo da obrigao entabulada, haver algum bice na cobrana da multa do art. 475-J, caput, do CPC? Cite-se, como exemplo, situao na qual as partes tenham chegado a uma composio do litgio, estabelecendo a obrigao de uma delas em adimplir a importncia de cinco mil reais, no prazo de dez dias. E, para a situao de no cumprimento da obrigao, tenham as partes estipulado uma clusula penal de vinte por cento do valor da obrigao principal. Diante dessa situao, no havendo cumprimento da obrigao, poder o credor cobrar o valor do principal mais a multa de vinte por cento, sem prejuzo da cobrana da multa de dez por cento, prevista no art. 475-J, caput do Cdigo de Processo Civil? Por outras palavras: possvel

cumular a cobrana da clusula penal entabulada no acordo que foi judicialmente homologado com a multa de dez por cento do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil? No h qualquer bice na cobrana das duas multas: a relativa clusula penal e a relativa ao art. 475-J do CPC. Na verdade, uma multa no exclui a outra. De fato, as origens das multas so diversas: uma tem origem no encontro de vontade das partes e a outra decorre ex lege, ou seja, tem origem no texto legal. A primeira tem natureza indenizatria, enquanto a segunda, tem natureza punitiva. Desse modo, considerando-se a diversidade da origem de cada uma das multas, nada obsta que ambas sejam cobradas. importante registrar, de qualquer sorte, que h orientao na doutrina [07] no sentido da no aplicao da multa do art. 475-J, caput do Cdigo de Processo Civil nos casos em que j h previso de clusula penal no acordo entabulado pelas partes e homologado pelo magistrado. A jurisprudncia, contudo, no sentido da inexistncia de bis in idem na cobrana da multa pactuada pelas partes, a ttulo de clusula penal, com a multa do art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil [08].

6 Consideraes finais
Como visto alhures, a sentena que homologa a transao ou a conciliao, ainda que verse sobre matria no posta em juzo pelo autor da demanda, constituir ttulo executivo judicial. No cumprido o acordo homologado pelo magistrado, o prejudicado dever provocar o Judicirio para que seja inaugurada a fase executiva. A sentena que homologou a conciliao ou a transao e que vier a estabelecer alguma obrigao pecuniria ser executada pelo rito previsto no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil. Desse modo, caso no seja cumprido o acordo na data aprazada, poder o credor requerer a intimao do devedor para cumprir a obrigao no prazo de quinze dias, sob pena de, no o fazendo, incidir multa de dez por cento do valor pactuado. Reitere-se que a multa do art. 475-J, caput do Cdigo de Processo Civil no afasta a incidncia de eventual multa contratual estabelecida no instrumento de transao ou de conciliao. que as referidas multas tm origens distintas: a primeira decorre ex lege, enquanto a segunda tem origem no encontro de vontades dos litigantes. No h, pois, bis in idem. O magistrado deve facilitar ao mximo o processamento da execuo de sentena que homologou a transao ou a conciliao. De fato, neste caso, no se pode olvidar que o direito do credor foi reconhecido pelo prprio devedor e de modo voluntrio! O princpio constitucional do acesso justia, nesse particular, demanda do magistrado uma postura que se afaste do formalismo, de sorte a conduzir o processo pautando-se na mxima efetividade da jurisdio, rechaando, assim, os eventuais incidentes procrastinatrios causados pelo executado.

Notas
1. Esclareo que a expresso "litispendncia" utilizada, no texto, no no sentido de existncia de duas aes em curso, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, como previsto no art. 301, 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil. A expresso "litispendncia", com efeito, utilizada no sentido de lide pendente, ou seja, no sentido de ao em curso.

2. oportuno registrar que o art. 485, inc. II, do CPC esclarece ser cabvel a ao
rescisria para rescindir a sentena de mrito "proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente". O inciso VIII do mesmo preceptivo esclarece ser cabvel a ao rescisria para desconstituir a sentena quando "houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena". De outro vrtice, o art. 486 do mesmo cdigo reza o seguinte: "os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil". Indaga-se, ento, sobre qual o mecanismo correto para desconstituio da sentena que homologa um acordo e que foi prolatada por juiz absolutamente incompetente? Na doutrina, Srgio Gilberto Porto esclarece o seguinte: "Para bem compreender o artigo 486 e sua convivncia com o inciso VIII, do art. 485, ora examinado, necessrio, de logo, saber que possvel a ao de anulao do negcio jurdico ajustado pela partes, no obstante a existncia de sentena homologatria passada em julgado. Usa-se tambm essa hiptese quando o vcio est no negcio jurdico homologado e, por decorrncia, este que deve ser atacado pela via da ao anulatria. Diversa, contudo, a situao em que o vcio aparece na prpria deciso homologatria, e no no negcio jurdico, tal como quando a deciso proferida por juiz absolutamente incompetente. Diante desse quadro, estando o vcio exclusivamente presente na sentena, contra esta tomar-se- a providncia adequada para invalid-la, ou seja, a propositura da devida ao rescisria" (PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao cdigo de processo civil. Revista dos tribunais: So Paulo, 2000. v. 6. p. 333 e 334). Sobre o exposto, oportuno citar, ainda, o seguinte esclio: "(...) quando a parte pretende impugnar a transao em razo de um vcio na sua formao, o caminho adequado a ao anulatria - art. 486, CPC -, agora quando esse vcio no for da prpria transao, mas sim do ato homologatrio da transao, a ao cabvel a rescisria" (DINAMARCO, Mrcia Conceio Alves. Ao rescisria. So Paulo: Atlas, 2004. p. 171). H orientao, contudo, na jurisprudncia, com a qual no concordamos, no sentido de que a ao rescisria a via inadequada para impugnao do acordo homologado judicialmente. No sentido do exposto: "AO RESCISRIA. ACORDO JUDICIAL DEVIDAMENTE HOMOLOGADO. IMPUGNAO AO ATO NEGOCIAL FORMALIZADO PELAS PARTES. INADEQUAO DA VIA ELEITA. A impugnao do acordo judicial formalizado entre as partes deve ser feita pela ao anulatria prevista no artigo 486, do CPC, sendo inadequado o manejo de ao rescisria para esse fim. - Preliminar acolhida. Processo extinto sem resoluo do mrito" (TJMG; ARES 1.0000.06.439817-5/0001; Belo Horizonte; Stima Cmara Cvel; Rel Des Helosa Combat; Julg. 09/10/2008; DJEMG 21/11/2008). No mesmo sentido: "AO RESCISRIA. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. DESCABIMENTO. A sentena meramente homologatria de transao judicial no pode ser objeto de ao rescisria. Interpretao do artigo 486 do CPC. Precedentes jurisprudenciais. Ao julgada extinta, sem resoluo do mrito, em deciso monocrtica (TJRS; AR 70024859134; Itaqui; Dcima Sexta Cmara Cvel; Rel. Des. Ergio Roque Menine; Julg. 07/08/2008; DOERS 15/08/2008; p.60)". 3. No sentido do exposto: "Esse dispositivo possibilita que negcios jurdicos de transao sejam celebrados extrajudicialmente e, independentemente de ao judicial, isto , mesmo que no haja ao pendente entre as partes celebrantes, seja homologado em juzo mediante petio simples dirigida ao juiz" (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos tribunais, 2006. p. 565). 4. Sobre o mencionado pode-se citar o seguinte esclio: "Outra observao importante diz respeito ao fato de que sentena meramente declaratria que tenha eficcia executiva no se aplica a regra do art. 475-J, caput, onde expressamente se l que, se o devedor no cumprir o comando condenatrio contido na sentena incidir a multa de 10% do valor da condenao. Assim, como a sentena declaratria no impe a

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realizao do adimplemento, mas apenas certifica a existncia da obrigao, ento no poderia ser aplicada a regra do art. 475-J, caput, do CPC" (JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 174). A referida intimao dever ser feita na pessoa do executado, considerando-se o disposto no art. 240 do Cdigo de Processo Civil. Essa orientao prima pela segurana jurdica e estabelece, de forma objetiva, um marco inaugural para a fluncia do prazo do art. 475-J do CPC. importante registrar, de qualquer sorte, a possibilidade de entendimento diverso na doutrina isto , no sentido de ser necessria apenas a intimao do advogado do devedor-, considerando-se os artigos 475-R e 652, 4 do CPC. Na jurisprudncia h orientao no sentido da desnecessidade de intimao do executado, porquanto j tinha conhecimento prvio da sua obrigao. No sentido do exposto: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO. IMPUGNAO PARCIALMENTE ACOLHIDA. COBRANA DE PARCELA INDEVIDA. INCIDNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475 - J DO CPC. PENALIDADE DO ARTIGO 940, DO CC. NO COMPROVAO DA M-F. No restando comprovado a previso da parcela cobrada no acordo celebrado entre as partes e homologado judicialmente, impe-se o acolhimento da impugnao para excluir da execuo o valor indevidamente cobrado, eis que no integrante do acordo entabulado. Ante o no cumprimento voluntrio da obrigao resultante de acordo livremente celebrado entre as partes, cabvel a incidncia da sano pecuniria prevista no artigo 475. J, do CPC, sendo, na presente hiptese, desnecessria a intimao do devedor, eis que o mesmo estava ciente da obrigao devida, tendo sido efetuado o pagamento de algumas parcelas do acordo homologado judicialmente. Para aplicao da penalidade prevista no art. 940, do CC, indispensvel a comprovao da m-f" (TJDF; Rec. 2009.00.2.005439-1; Ac. 363.982; Segunda Turma Cvel; Rel Des Carmelita Brasil; DJDFTE 13/07/2009; Pg. 62.) DIDIER JNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodvim, 2009. v. 5. p. 525. A propsito oportuno citar o seguinte julgado: "AGRAVO INTERNO. DIREITO PRIVADO RESPONSABILIDADE CIVIL. FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENA. INCIDNCIA DA MULTA DO ART. 475-J. CLUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. VERBA HONORRIA. CABIMENTO. 1. juridicamente possvel a incidncia da multa a que alude o art. 475-J sobre o montante devido, no havendo que se falar em duplicidade de cobrana, na medida em que as partes entabularam acordo, homologado judicialmente, onde convencionaram a aplicao da clusula penal de 10% sobre o dbito, em caso de inadimplemento. 2. Note-se que a clusula penal estabelecida naquele pacto possui natureza diversa da multa a que alude o art. 475-J do CPC, na medida em que a primeira tem carter indenizatrio enquanto a segunda se refere cominao decorrente de Lei. 3. Em se tratando de cumprimento de sentena, a instaurao deste procedimento induz prtica de outros atos processuais, os quais exigem atuao dos patronos de ambas s partes, ensejando o arbitramento da verba honorria em decorrncia deste novo trabalho levado a efeito, nos termos do art. 20, 4, do CPC, a qual merece ser mantida, pois fixada de acordo com os parmetros estabelecidos no dispositivo legal precitado. 4. Os argumentos trazidos no recurso no se mostram razoveis para reformar a deciso monocrtica. Negado provimento ao agravo interno" (TJRS; AG 70031986490; Coronel Bicaco; Quinta Cmara Cvel; Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto; Julg. 30/09/2009; DJERS 08/10/2009; p.30). No mesmo sentido: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMLIA. EXECUO. ACORDO HOMOLOGADO POR SENTENA. CLUSULA PENAL MORATRIA. BALIZAMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. CORREO MONETRIA DO DBITO. TERMO INICIAL.

O no adimplemento da obrigao pelo devedor no prazo fixado enseja a incidncia da clusula penal moratria estipulada no acordo homologado por sentena, sendo possvel o balizamento judicial da referida pena convencional no caso de desarrazoabilidade do montante estabelecido, sem que haja nisso ofensa ao art. 5, inc. XXXVI, da CF. -a multa do art. 475-J do CPC tem justificativa na falta de cumprimento espontneo do dbito no prazo fixado, no se confundindo com a pena convencional estipulada, de forma que no ocorre qualquer bis in idem na incidncia de uma sobre a outra. - A correo monetria representa mera recomposio do valor da moeda, de forma a assegurar o poder de compra do capital correspondente, corrodo pela espiral inflacionria" (TJMG; AGIN 1.0701.06.160227-5/0021; Uberaba; Oitava Cmara Cvel; Rel. Des. Elias Camilo; Julg. 20/08/2009; DJEMG 29/09/2009).

Autor
Daniel

Roberto Hertel

Graduado em Administrao pelo Centro Superior de Cincias Sociais de Vila Velha (1998). Graduado em Direito pelo Centro Superior de Cincias Sociais de Vila Velha (2001). Especialista em Direito Pblico pela Faculdade Cndido Mendes de Vitria (1999). Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Cndido Mendes de Vitria (2003). Mestre em Garantias Constitucionais (Direito Processual) pela Faculdades Integradas de Vitria (2004). Professor titular de Direito Processual Civil do Centro Superior de Cincias Sociais de Vila Velha (UVV). Professor convidado de Direito Processual Civil do Curso de PsGraduao em Direito da UNIG-RJ. Professor convidado de Direito Processual Civil do Curso de Ps-Graduao em Direito da VRB-RJ/OABES e de Direito Processual Civil do Curso de Ps-Graduao em Direito do UNESC. Ministra aulas na ESA-ES. Coordenador cientfico de cursos na ESA-OAB/ES. Advogado militante. Autor dos livros "Tcnica processual e tutela jurisdicional: a instrumentalidade substancial das formas" (Srgio Fabris), "Curso de Execuo Civil", (Lumen Juris) e de vrios artigos publicados em revistas especializadas. Participou de Banca Examinadora de Concurso Pblico para ingresso na carreira de Promotor de Justia, na condio de examinador da OAB-ES.

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
HERTEL, Daniel Roberto. Execuo da sentena homologatria de transao ou de conciliao com obrigao pecuniria. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2426, 21 fev. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14388/execucao-da-sentenca-homologatoriade-transacao-ou-de-conciliacao-com-obrigacao-pecuniaria>. Acesso em: 15 ago. 2011.

---------- Mensagem encaminhada ---------From: "Salvo pelo Windows Internet Explorer 8" To: Cc: Date: Mon, 15 Aug 2011 10:44:43 -0300 Subject: Na ao penal privada, possvel a transao penal e a suspenso condicional do processo? - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
http://jus.uol.com.br

Em sede de ao penal privada, possvel a transao penal e a suspenso condicional do processo?

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18318 Publicado em 01/2011 Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira Os arts. 76 e 89 da L. 9.099/95 que tratam, respectivamente, da transao penal e da suspenso condicional do processo nada mencionam a esse respeito, seno vejamos: Art. 76: Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. Art. 89: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). Pelo contrrio, os dispositivos em questo parecem deixar claro que o cabimento da transao e da suspenso restringe-se apenas aos crimes de ao penal pblica(condicionada ou incondicionada). Apesar disso, determinado setor da doutrina, com o qual nos alinhamos, defende a possibilidade de aplicao destes institutos despenalizadores tambm ao penal privada. Nesta sentido: Eugnio Pacelli de Oliveira [01], Ada Pellegrini Grinover, Gomes Filho, Scarance e Luiz Flvio Gomes [02]. Afirmam estes ltimos: Acima de preciosismos lingsticos, est o interesse maior na efetiva realizao de uma poltica criminal alternativa, assim como o interesse do prprio acusado de valer-se, querendo, dessa resposta estatal alternativa. No que diz respeito transao penal, sustentam, por exemplo, os autores que acabamos de citar [03] que a vtima, alm do tradicional interesse na reparao civil do delito, teria tambminteresse na punio do agente [04].

A vtima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74, quase certamente oferecer a queixa, se nenhuma outra alternativa lhe for oferecida. Mas, se pode o mais, por que no poderia o menos? Talvez sua satisfao, no mbito penal se reduza imposio imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e no se vem razes vlidas para obstar-se-lhe a via da transao que, se aceita pelo autuado, ser mais benfica tambm para este. Pertinente suspenso condicional do processo, os mesmos autores, mudando opinio pretrita, passaram a ser favorveis tambm possibilidade deste instituto no mbito da ao penal privada [05]. O argumento aqui, dentre outros, segue a mesma linha do que foi dito acima, isto , quem pode o mais pode o menos. Assim, sendo facultado ao querelante o oferecimento de queixa, ou mesmo a concesso de perdo ao autor do fato, no faria sentido obstaculizar-lhe uma soluo alternativa do litgio, como a suspenso condicional do processo [06]. Destaque-se que, no STJ, h entendimento pacfico a respeito do cabimento desses institutos (transao e suspenso) na esfera da ao penal privada. STJ (HC 13337/RJ julgado em 15/05/2001): PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI N 9.099/95. AO PENAL PRIVADA. A Lei n 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transao e a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais de iniciativa exclusivamente privada. (Precedentes). STJ. CORTE ESPECIAL (Apn 390/DF julgado em 01/06/2005): Tratando-se de delito que se apura mediante ao penal privada, a proposta de transao penal deve ser feita pelo querelante. (Precedentes do STJ). STJ (HC 60933/DF julgado em 20/05/2008): "A Lei n 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a legitimidade para o oferecimento da proposta do querelante" (APN 390/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Corte Especial, DJ 10/4/06) . H que se frisar, porm, que considervel setor da doutrina contrrio possibilidade de aplicao da transao penal e da suspenso condicional do processo ao penal privada. Assim entendendo esto, por exemplo: Cezar Roberto Bitencourt [07], Julio Fabbrini Mirabete[08], Marcelus Polastri Lima [09] e Rmulo de Andrade Moreira [10]. Os argumentos dessa corrente escoram-se, basicamente, em dois pontos fundamentais: ausncia de previso legal e o fato da vtima, no processo penal brasileiro, no ter interesse na aplicao de uma pena ao autor do fato, mas apenas na reparao civil do dano. Ademais, advertem esses autores que, na ao penal privada, em razo dos princpios da oportunidade e disponibilidade, o ofendido j possui um amplo leque de possibilidades que lhe permitem renunciar ao direito de queixa (renncia, decadncia) ou mesmo desistir da ao ofertada (perdo, perempo), sendo-lhe, portanto, desnecessria a transao e a suspenso [11]. Marcelus Polastri Lima [12] afirma: Ora, a vtima no tem interesse na aplicao da pena, pois [...] tal interesse do Estado [...]. Caso a parte privada queira beneficiar o agente, o far mediante renncia ou perdo, j que vigora aqui o princpio da oportunidade em toda a sua extenso. Nessa mesma linha, j decidiu tambm o extinto Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo. Conferir o seguinte aresto: TACRSP Ac. 062768-SP de 08/08/1996.

Por fim, no poderamos deixar de destacar a posio do STF sobre o tema. No que tange possibilidade de aplicao da suspenso condicional do processo ao penal privada, o Pretrio Excelso, alterando entendimento anterior (ver: STF HC 81720/SP julgado em 26/03/2002), que era pela possibilidade de aplicao do art. 89 da L. 9.099/95 a casos de ao penal privada, sustenta, atualmente, a inadmissibilidade do instituo nessas situaes. STF (HC 83412/GO julgado em 03/08/2004): Suspenso condicional do processo: inadmissibilidade. Prevalece na jurisprudncia a impertinncia ao penal privada do instituto da suspenso condicional do processo [13]. Pertinente possibilidade de aplicao da transao penal ao penal privada, no localizamos qualquer julgado especfico tratando da matria na Corte Suprema.

Notas
1. Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 585-586. 2. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 269. 3. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. So Paulo: RT, 2002, pp. 140-141
4. Situao semelhante que podemos lembrar a do caso de recurso interposto pelo assistente de acusao com a finalidade exclusiva de majorar a pena do ru. H entendimento de que o assistente teria sim interesse recursal nesta hiptese, pois, para alm da reparao civil, desejaria ver a pena aplicada ao ru de maneira justa. Nesse sentido, STJ (REsp 605302/RS julgado em 20/09/2005): "Havendo absolvio, ainda que parcial, ou sendo possvel o agravamento da pena imposta ao acusado, o assistente de acusao possui efetivo interesse recursal, em busca da verdade substancial, com reflexos na amplitude da condenao ou no quantum da pena". Investigaremos mais profundamente essa questo no tpico 11.1. 5. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. So Paulo: RT, 2002, pp. 267.269. 6. Cumpre destacar que, para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes (Juizados Especiais Criminais. 4 ed. So Paulo: RT, 2002, p.. 271), o querelante deve, primeiro, propor a transao penal e, sendo esta infrutfera, a sim apresentar, nesta ordem, proposta de suspenso condicional do processo. 7. Juizados Especiais Cveis e Criminais e Suspenso Condicional do Processo Penal.Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 128. 8. Juizados Especiais Criminais. 5 ed.So Paulo: Atlas, 2002, p. 137. 9. Novas Leis Criminais Especiais. Vol I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 63 e 148. 10. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 237-238. 11. Criticando essa linha de argumentao, Eugnio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 586) aduz: "quanto alegao de j existir, para as aes privadas, a disponibilidade da pretenso punitiva (renncia, perdo, etc.), no nos parece tambm decisivo semelhante argumento para impedir a aplicao da suspenso condicional do processo naquele tipo de ao penal (privada). Em primeiro lugar, porque a opo pela proposta de suspenso se inseriria no mbito da mesma disponibilidade, podendo o querelante dela se valer ou no, segundo o seu juzo de convenincia. Em segundo lugar, e isso nos parece fundamental, no h motivo para no se estender s aes privadas a adoo de medidas despenalizadoras, como o caso do art. 89 [JECRIM], quando deixadas escolha do seu autor, e no como imposio do Estado. Ora, se o prprio Estado,

titular da maioria das iniciativas penais, entende politicamente conveniente e adequada a utilizao de critrios processuais no punitivos, por que no permitir a mesma via em todos os crimes, para os quais a reprovabilidade seja equivalente?". (Alterou-se). 12. Novas Leis Criminais Especiais. Vol I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 63. 13. O trecho desta deciso que diz: "prevalece na jurisprudncia" soa estranho, pois vimos h pouco que o STJ tem slido entendimento no sentido contrrio (admissibilidade da suspenso na ao penal privada). E mais, a jurisprudncia anterior da prpria Corte Suprema tambm era favorvel admissibilidade. Portanto, no sabemos ao certo o que se quis dizer com o trecho: "prevalece na jurisprudncia".

Autor
Mrcio

Ferreira Rodrigues Pereira

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica do Salvador. Mestre pela Universidade Federal da Bahia . Advogado

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PEREIRA, Mrcio Ferreira Rodrigues. Em sede de ao penal privada, possvel a transao penal e a suspenso condicional do processo?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18318/em-sede-de-acaopenal-privada-e-possivel-a-transacao-penal-e-a-suspensao-condicional-do-processo>. Acesso em: 15 ago. 2011.

A INFLUNCIA ALEM NA AUDINCIA DE CONCILIAO PREVISTA NO PROJETO DE LEI N 4.799/2002 E ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Diego Carvalho Bugs * RESUMO Este estudo analisa, luz da celeridade e economia processuais, a implantao do Modelo de Stuttgart e posteriores mudanas na legislao processual alem, que culminaram na alterao do cdigo de processo civil germnico em 2001 e introduo da audincia extrajudicial denominada Gteverhandlung no 278, Abs. 2, ZPO. Ressalta os ndices obtidos no projeto conciliatrio alemo Juzes-Mediadores, aplicado em Hamburgo e na Baviera. Relata a influncia alem no Projeto de Lei n 7.499/2002, que prope mudanas no art. 331 do cdigo de processo civil brasileiro de 1973, e na sistemtica de audincias de conciliao

do anteprojeto do novo cdigo de processo civil brasileiro. Sugere a aprovao dos artigos 333 e 334 deste diploma legal, em apreciao pelo Legislativo interno. Conclui pela efetividade da conciliao extrajudicial e judicial como meio de pacificao de conflitos. Palavras-chave: Cdigo de processo civil. Gteverhandlung. Conciliao. 1 INTRODUO A celeridade e economia processuais so princpios basilares do processo civil moderno. Idealiza-se o alcance da justia clere, econmica e eficaz, fim maior do direito. Nesse sentido, o Poder Legislativo alemo, com sucessivas reformas no cdigo de processo civil germnico (Zivilprozessordnung ou ZPO), criou espcie de audincia extrajudicial ao incio do procedimento ordinrio, mudando a sistemtica de demandas judiciais (Klagen) em parte da Alemanha, aspecto este corroborado por meio da eficcia do Projeto Modelo Juzes-Mediadores. Dessarte, a pacificao de conflitos, ao incio do procedimento civil, ganha reconhecimento e importncia tanto na Alemanha quanto no Brasil, pois tramitam, neste pas, o Projeto de Lei n 4.799/2002 e o anteprojeto do novo cdigo de processo civil, que disciplinam a audincia de conciliao de modo similar ao germnico. Portanto, objetiva-se demonstrar as vantagens da aprovao dos artigos 333 e 334 do novo cdigo processual civil populao brasileira, vez que mudaro a realidade de demandas judiciais no territrio ptrio, conforme ocorrido em grande parte da Alemanha. ______________ *Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte; ex-advogado dativo do Tribunal de tica da OAB; conciliador do Juizado Especial Federal; assistente ministerial da 21 Promotoria de Justia de Natal; professor de ingls jurdico; e tradutor credenciado, do TJRN, em ingls e alemo. E-mail: bugs@rn.gov.brNatal/RN v. 1 n. 1 mar/abril 2011

2 A INSERO DA GTEVERHANDLUNG NO RITO ORDINRIO CIVIL ALEMO UM PARADIGMA AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO A celeridade processual (Beschleunigungsprinzip) fundamentou a audincia preliminar, idealizada, em fins do sculo XIX, por Franz Klein, consoante afirma Tucci (2002). Tentou o legislador alemo introduzir medidas que diminussem o tempo entre o incio do processo e a sentena definitiva. Desde 1967, com o Modelo de Stuttgart (Stuttgarter Modell), de Fritz Bauer, a concentrao de atos e a celeridade processual foram definitivamente incorporadas ao 2821do cdigo de processo civil alemo (TUCCI, 2002). 1. Esclarece Luiz Machado (1981) que no se emprega a palavra Artikel para os artigos numerados nas leis alems, a no ser na Carta e nas leis de introduo, como, por exemplo, na EGBGB (Einfhrungsgezetzbuch zum Brgerlichen Gesetzbuch ); preferese a denominao de Paragraph (), e a expresso correspondente alnea brasileira ABSATZ. Desse modo, com a evoluo processual e sucessivas reformas do ZPO, em especial a de 2001, inseriu-se a audincia Gteverhandlung (que significa boa negociao) no codex processual civil germnico ( 278, Abs. 2, ZPO), tornando-se obrigatria a realizao desse ato processual em todos os casos cveis na primeira instncia (WEGEN; GACK, 2006). Vejamos os aspectos interessantes: 1) a natureza jurdica da Gteverhandlung de audincia extrajudicial ( 278, Abs. 5, ZPO); 2) a Gteverhandlung no preparatria para a audincia de instruo (Gerichtsverhandlung); 3) um juiz togado conduz a audincia, embora esta seja extrajudicial, o que constitui novidade procedimental; 4) havendo acordo, a natureza da concrdia judicial (Gerichtlicher Vergleich), nascendo o ttulo executivo judicial (Vollstreckungstitel) dotado de exigibilidade (Einklagbarkeit); 5) impossibilitada a conciliao, ocorre a Gerichtsverhandlung imediatamente aps a Gteverhandlung ( 279, Abs. 1, ZPO), convertendo-se o procedimento extrajudicial em judicial (WEGEN; GACK, 2006); 6) o juiz da Gteverhandlung no o mesmo da Gerichtsverhandlung; 7) pode o magistrado da Gteverhandlung fazer proposta escrita de

acordo nos autos aps a audincia extrajudicial, e, se as partes aceitarem, homologar (richterliche Besttigungsentescheid) por deciso (Beschluss), mesmo aps a instruo do processo por outro magistrado (278, Abs. 6, ZPO); 8) o debatido na Gteverhandlung no serve de prova na audincia de instruo, evitando, assim, que as partes no exponham seus pontos de vista (WEGEN; GACK, 2006). Natal/RN v. 1 n. 1 mar/abril 2011 3 A REPERCUSSO DOS RESULTADOS DO PROJETO MODELO JUZES-MEDIADORES NA SISTEMTICA DE AUDINCIAS DE CONCILIAO DO ORDENAMENTO JURDICO DO BRASIL Fulcrados no 278, Abs. 2 do ZPO, a cidade-estado de Hamburgo e o estado da Baviera implantaram o Projeto Modelo Juzes-Mediadores (Modellprojekt Gterichter) em 2005. Em oito regies Bvaras (Landgerichte), magistrados voluntrios foram treinados para a realizao de audincias extrajudiciais de conciliao (WEGEN; GACK, 2006). Tal procedimento mostrou-se eficaz e de relevante contribuio para a pacificao de conflitos, obtendo o Modellprojekt 602 mediaes bem sucedidas em 2005, o que significou a resoluo amigvel da lide, por meio da Gteverhandlung, em 70% dos processos mediados (WEGEN; GACK, 2006). Os resultados positivamente alcanados fizeram com que Beate Merk, Ministra de Justia da Baviera, alegasse ser esse projeto um grande sucesso para um debate cultural construtivo!, salientando a extenso ulterior da ideia devido soluo de conflitos em larga escala. 2. Traduo livre de Schon jetzt zeichnet sich ab, dass das Projekt ein groer Erfolg fr die Streitkultur in Bayern ist!. In: Ministrio de Justia da Baviera. 3 Cmara dos Deputados, 2011. A repercusso das reformas processuais germnicas ultrapassou as fronteiras da Alemanha e chegou at o Brasil. De relatoria do deputado Ricardo Fiza e depois de Maurcio Rands, o Projeto de Lei n 7.499/2002 tenta alterar o art. 331 do atual CPC para que, no rito ordinrio, a audincia preliminar seja designada quando do

recebimento da petio inicial, orientando-se o ru que o prazo para resposta, em caso negativo de acordo, inicia-se a partir da realizao da audincia. Sustenta-se que a audincia primria ocorre tardiamente, quando o litgio (Rechtsstreitigkeit) j est formado e houver, por vezes, ofensas nos atos processuais, ficando cada vez mais difcil a transao. A tentativa de conciliao, quando do recebimento da petio inicial, possibilitaria a autocomposio da querela antes de embates judiciais. Nessa perspectiva, o deputado Roberto Brito solicitou, por meio do Requerimento n 5.057/2009, a incluso do Projeto de Lei n 7.499/02 na pauta legislativa, insero esta que jamais ocorreu. Ao fim da legislatura passada, em 12 de janeiro de 2011, determinou a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados o arquivamento definitivo dos requerimentos de incluso na ordem do dia. 3 Natal/RN v. 1 n. 1 mar/abril 2011 Mesmo estando em situao de pronta anlise pelo plenrio da Cmara, de se concluir que a probabilidade de apreciao do citado projeto de lei nfima, j que a prpria casa legislativa no tem dado importncia ideia, em andamento h oito anos. No obstante a lenta anlise do projeto de lei em comento, de se visualizar que o contedo da referida ideia legislativa encontra-se respaldo em outro diploma legal, elaborado por comisso de juristas em 2010. Examinando-se o Ttulo I Do Procedimento Comum e a parte pertinente audincia de conciliao e contestao do anteprojeto do novo cdigo de processo civil (ANCPC) artigos 333 e 334, nota-se a semelhana disciplina do novo cdigo adjetivo brasileiro ao procedimento germnico e ao contido no Projeto de Lei n 7.499/2002. Dispe o novel art. 333 e 1, ANCPC que, preenchidos os requisitos essenciais da petio inicial, designar o juiz audincia de conciliao ao incio do processo! J o art. 333, 5, ANCPC demonstra que o no comparecimento injustificado do ru considerado ato atentrio dignidade da justia, passvel de sano processual. Outrossim, entende-se similar ao procedimento alemnico: segundo o art. 334, ANCPC, o prazo da contestao, em petio

escrita, comea a contar da audincia de conciliao. Ou seja, no precisa o ru preparar sua defesa para a audincia. Ainda, nos moldes do art. 333, 3, ANCPC, a ausncia eventual de advogado no impede a conciliao. Em interpretao prpria, visualiza-se que poder a parte, se assim desejar, comparecer sem causdico e mesmo assim transacionar, s sendo essencial a presena de patrono para atos posteriores. Interessante se faz ressaltar que a sistemtica do ANCPC difere do ZPO nos seguintes pontos: 1) a audincia de conciliao do art. 333, ANCPC tem natureza judicial, enquanto a Gteverhandlung natureza extrajudicial; 2) o art. 333, 1, ANCPC, possibilita a conduo da audincia por mediador ou conciliador, onde houver, observado o disposto na lei de organizao judiciria; j na Gteverhandlung, a audincia conduzida por magistrado. Com relao ao primeiro ponto, divise-se que, apesar de natureza jurdica diferente, os efeitos da conciliao sero os mesmos, j que, obtida a transao, haver reduo a termo e homologao por sentena (art. 333, 6, ANCPC), criando-se o ttulo executivo judicial. No que tange conduo de audincia por conciliador, tal praxe corriqueira nos Juizados Especiais brasileiros, no constituindo entrave algum. Ao contrrio, deve-se entender que tal faz de um movimento global pela conciliao e desburocratizao do Judicirio, com fins a se atingir altos ndices de satisfao e rpida soluo de lides. Natal/RN v. 1 n. 1 mar/abril 2011 4 CONSIDERAES FINAIS A pacificao de conflitos vem tendo a sua importncia extrajudicial e judicial reconhecida. Tenta-se, desde o Projeto de Lei n 7.499/2002, mudar a sistemtica de audincias de conciliao do procedimento ordinrio brasileiro. No obstante a lenta tramitao do referido esboo de lei, vislumbrando o valor da autocomposio da lide, a comisso de juristas do anteprojeto do novo cdigo de processo civil brasileiro enalteceu o instituto conciliatrio e introduziu sistemtica similar germnica nos artigos 333 e 334, ANCPC, vez que o Estado Alemo obteve timos resultados com a aplicao da Gteverhandlung e implantao do Modellprojekt Gterichter.

Com a aprovao do anteprojeto do novo CPC, poder-se- mudar a realidade judicial do Brasil, encerrando grande volume de aes na primeira instncia. A guinada substancial e substitutiva ao sistema que encoraja metas e mais metas ao Judicirio, que, a bem da verdade, no sobrepuja o poder da conciliao como meio essencial de pacificao de conflitos e distribuio de justia clere, eficaz e de baixo custo. Interessante faz-se ressaltar a relevncia da aprovao dos dispositivos 333 e 334 do anteprojeto do novo cdigo de processo civil, que, em ltima anlise, trar consigo a paz social to almejada por todos que compem a nao brasileira. REFERNCIAS ALEMANHA. Cdigo de processo civil alemo. 43. ed. Munique. Editora Deutscher Taschenbuch, 2007. BRASIL. Congresso nacional. Comisso de juristas responsvel pela elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf> . Acesso em: 27 fev. 2011. BRASIL. Cdigo de processo civil de 1973; Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 fev. 2008. BRASIL. Projeto de Lei n 7.499, de 2002. Muda o art. 331, 1 do CPC, sendo a audincia preliminar designada quando do recebimento da petio inicial. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. COMISSO DE LEGISLAO PARTICIPATIVA. Requerimento n 5.057/2009. Solicita a incluso na Ordem do Dia do Projeto de Lei 7.499/02, de autoria desta Comisso. p. 1-2Natal/RN v. 1 n. 1 mar/abril 2011 BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de lei e outras proposies. <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp ?id=102957>. Acesso em: 19 mar. 2011.

MACHADO, Luiz. Pequeno dicionrio jurdico, alemoportugus. Rio de Janeiro: CLC, 1981. p. 86. MINISTRIO DE JUSTIA DA BAVIERA. Fortfhrung des projekts gterichter, 06. Pressemitteilung Nr. 74/06 Disponvel em: <http://www.justiz.bayern.de/ministerium/presse/archiv/2006/det ail/74.php>. Acesso em: 03 mai. 2008. RHL, Giesela. Preparing germany for the 21st century: the reform of the code of civil procedure - part I/II . 6 German Law Journal 909-942, 2005, p. 914-915 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 55-56 WEGEN Gerhard; GACK, Christine. Mediation in pending civil proceedings in germany: practical experiences to strengthen mediatory elements in pending court proceedings. IBA Mediation Committee Newsletter, 2006, p. 8-10.

Cabe recurso de deciso homologatria de conciliao? - Mara Cynthia Muniz

No cabe recurso, porque trata-se de uma deciso irrecorrvel. A deciso transita em julgado na data da homologao do acordo, salvo para a previdncia social em relao s contribuies sociais. A homologao do acordo constitui uma faculdade do juiz, no havendo direito lquido e certo a ser tutelado via Mandado de Segurana. Conforme prev o art. 831, pargrafo nico da CLT e as Smulas 100, V, 259 e 418 TST, in verbis: Art. 831 - A deciso ser proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliao.

Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas. (Redao dada pela Lei n 10.035, de 25.10.2000) SUM-100 AO RESCISRIA. DECADNCIA (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 V - O acordo homologado judicialmente tem fora de deciso irrecorrvel, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatrio transita em julgado na data da sua homologao judicial. (ex-OJ n 104 da SBDI-2 - DJ 29.04.2003) SUM-259 TERMO DE CONCILIAO. AO RESCISRIA (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 S por ao rescisria impugnvel o termo de conciliao previsto no pargrafo nico do art. 831 da CLT. Histrico: Redao original - Res. 7/1986, DJ 31.10.1986, 03 e 04.11.1986 N 259 Termo de Conciliao Ao rescisria. S por ao rescisria atacvel o termo de conciliao previsto no pargrafo nico do art. 831 da Consolidao das Leis do Trabalho. SUM-418 MANDADO DE SEGURANA VISANDO CONCESSO DE LIMINAR OU HOMOLOGAO DE ACORDO (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 120 e 141 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 A concesso de liminar ou a homologao de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito lquido e certo tutelvel pela via do mandado de segurana. (ex-Ojs da SBDI-2 ns 120 - DJ 11.08.2003 - e 141 - DJ 04.05.2004)