CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE A INFLUNCIA DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E A DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA
Braslia/DF 2011
TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE A INFLUNCIA DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E A DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA
Dissertao apresentada como requisito obrigatrio para concluso do programa de mestrado em Direito, Estado e Constituio da Universidade de Braslia UnB.
Linha de Pesquisa 3: Sistemas de Justia, Direitos Humanos e Educao Jurdica.
Orientador: Prof. Dr. George Rodrigo Bandeira Galindo
Braslia/DF 2011
TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE A INFLUNCIA DAS DECISES DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL E A DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA
Dissertao apresentada como requisito obrigatrio para concluso do programa de mestrado em Direito, Estado e Constituio da Universidade de Braslia UnB.
Aprovada pela Banca Examinadora em 29 de abril de 2011.
__________________________________________________ Professor Dr. George Rodrigo Bandeira Galindo (Orientador)
_________________________________________________ Professor Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco (Membro)
__________________________________________________ Professor Dr. Victor Bazn (Membro)
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus por todas as oportunidades.
A minha famlia, pela compreenso ante as horas roubadas do nosso convvio.
Ao professor George, semeador de estrelas, pelas lies acadmicas, pela ateno e gentileza doadas nessa jornada, e por ensinar que brilhantismo e humildade podem caminhar lado a lado.
Ao Fernandinho, pelo amor e apoio dirios.
Carolina Grassi, Daniele Maranho e Natlia Medina, amigas e co-orientadoras deste trabalho.
A todos os meus amig@s, parceiros dessa caminhada, pela compreenso ante a ausncia e pelo incentivo.
A todos os companheiros de estudo e pesquisa, aos professores que desde a graduao me motivaram vida acadmica, Helena e a todos da secretaria da Faculdade de Direito.
Obrigada!!!
dade humana no um mero exerccio intelectual, uma prtica que resulta de uma entrega moral, afetiva e
Boaventura Sousa Santos em A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica
RESUMO
Este trabalho o resultado do curso de Mestrado em Direito e Estado na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Tem por objetivo estudar o controle de convencionalidade dos atos e das leis pelos rgos do sistema interamericano de proteo, com fundamento na Conveno Americana de Direitos Humanos. Analisa as relaes entre os direitos internos e o direito internacional dos direitos humanos atravs da perspectiva vertical que trata do modo de incorporao das normas internacionais no ordenamento domstico e da horizontal que corresponde forma como os Estados dialogam entre si na esfera internacional. Destaca a importncia da integrao entre os direitos interno e internacional e da responsabilidade do Estado em favor da efetivao dos direitos humanos. Trata dos efeitos das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil e das propostas legislativas que visam a sua implantao, bem como dos casos em que o Estado agiu de acordo com suas decises e de quando contrariou a jurisprudncia interamericana relativa nulidade das leis de anistia que proporcionam violaes desses direitos.
Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos Humanos. Responsabilidade internacional do Estado. Controle de convencionalidade .
ABSTRACT
This work is the result of the Master in Law and State in the Faculty of Law, University of Brasilia. It aims to study the control of conventionality of the acts and laws by the organs of the inter-American system, based on the American Convention on Human Rights. It analyzes the relationship between domestic law and international law of human rights through the vertical perspective which is the mode of incorporation of international standards into the State and horizontal that corresponds to how states interact with each other in the international sphere. It stresses the importance of integration between domestic and international rights and state responsibility in favor of the realization of human rights. It deals with the effects of decisions of the inter-American Court on Human Rights in Brazil and legislative proposals aimed at its implementation, as well as cases in which the state acted on its decision and when it contradicted its decisions relating to the invalidity of laws providing amnesty to human rights abuses.
Key words: International Law of Human Rights. International responsibility of the State. Control of conventionality.
RESUMEN
Este trabajo es el resultado de la Maestra en Derecho y Estado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Braslia. Tiene como objetivo estudiar el control de convencionalidad de los actos y leyes por los rganos del sistema interamericano, con base en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Analiza la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos a travs de la perspectiva vertical que es el modo de incorporacin de las normas internacionales en el ordenamiento nacional y horizontales que corresponde a cmo los estados interactan entre s en el mbito internacional. Subraya la importancia de la integracin entre los derechos nacionales e internacionales y la responsabilidad del Estado en favor de la realizacin de los derechos humanos. Se ocupa de los efectos de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Brasil y las propuestas legislativas para su aplicacin, as como los casos en que el Estado actu conforme las decisiones de la Corte y cuando se contrarrest las decisiones de la Corte relativas a la nulidad de las leyes de amnista.
Palabras-clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Responsabilidad internacional del Estado. El control de convencionalidad.
LISTA DE ABREVIATURAS
Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH Conveno Americana de Direitos Humanos CADH Corte Interamericana de Direitos Humanos Corte IDH Declarao Universal dos Direitos Humanos DUDH Direito Internacional DI Habeas Corpus HC Organizao das Naes Unidas ONU Recurso Extraordinrio RE Supremo Tribunal Federal STF 11
SUMRIO
SUMRIO ............................................................................................................ 1 1. INTRODUO .................................................................................... 13 2. RELAES ENTRE DIREITOS INTERNOS E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ...................................... 17 2.1. RELAO VERTICAL ENTRE DIREITO INTERNACIONAL E O ESTADO BRASILEIRO ........................................................................................................................... 18 2.1.1. Teorias acerca da relao entre direito interno e direito internacional ...... 19 2.1.1.1. A teoria dualista do direito internacional ......................................................................... 20 2.1.1.2. A teoria monista e suas vertentes ...................................................................................... 23 2.1.1.3. Uma alternativa ao dualismo e ao monismo: o pluralismo jurdico de Virally ................ 27 2.1.2. Internalizao das normas internacionais no Brasil ..................................... 29 2.1.3. Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro............................................................................................ 37 2.2. RELAO HORIZONTAL: O ESTADO CONSTTUCIONAL COOPERATIVO, INTERCONSTITUCIONALISMO E TRANSCONSTITUCIONALISMO ........................... 45 2.2.1. O Estado constitucional cooperativo de Peter Hberle ............................................. 45 2.2.2. O interconstitucionalismo de J. J. Canotilho ................................................. 47 2.2.3. O transconstitucionalismo de Marcelo Neves ................................................ 49 2.3. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL E O CONSTITUCIONALISMO GLOBAL .................................................................................... 53 2.3.1. O constitucionalismo global ......................................................................................... 55 2.3.2. O constitucionalismo global orgnico ............................................................. 58 2.3.3. O constitucionalismo como mentalidade ........................................................ 59 2.4. SOBERANIA ESTATAL EM CHEQUE?........................................................................ 63 3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS ......................................................................................... 68 3.1. SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS ....... 69 3.1.1. O sistema universal de proteo dos direitos humanos............................................. 69 3.1.2. O sistema interamericano de proteo ....................................................................... 72 3.2. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL .................................................................. 77 3.2.1. A responsabilidade internacional no sistema universal de proteo aos direitos humanos 79 12
3.2.2. A responsabilidade internacional no sistema interamericano de proteo dos direitos humanos ..................................................................................................................... 83 3.2.2.1. Responsabilidade internacional pela conduta dos Poderes Executivo e Legislativo .............. 86 3.2.2.2. Responsabilidade pelas decises do Poder Judicirio ............................................................ 95 3.3. O QUE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE? .............................................. 101 3.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE ...... 110 3.4.1. Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais na Amrica Latina 111 3.4.2. Controle de constitucionalidade dos tratados no Brasil ......................................... 114 3.4.3. Controle de constitucionalidade de Convenes com status supralegal ................ 118 4. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL ............... 121 4.1. EFEITOS DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ............................................................................................................................ 121 4.2. DE FORA PARA DENTRO: A IMPLEMENTAO DAS DECISES DA COMISSO E DA CORTE INTERAMERICANA NO BRASIL .............................................................. 130 4.3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .............................................................................................................................. 136 4.4. DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA PELA CORTE INTERAMERICANA E SUAS IMPLICAES PARA O BRASIL ................................... 141 4.4.1. A declarao de constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira pelo Supremo Tribunal Federal ................................................................................................................... 143 4.4.2. O caso Gomes Lund e a jurisprudencia da Corte Interamericana de Direitos Humanos 146 4.4.3. A jurisprudncia da Corte Interamericana sobre a nulidade das Leis de anistia 152 4.4.4. Os esforos brasileiros em prol da afirmao do direito verdade e memria. 160 4.4.5. O Supremo Tribunal Federal na contramo do controle de convencionalidade das Leis de anistia ........................................................................................................................ 165 5. CONSIDERAES FINAIS ..................................................................... 173 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................... 182 REFERNCIAS JURISPRUDENCIAIS ...................................................... 188 REFERNCIAS LEGISLATIVAS ............................................................... 191
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1. INTRODUO
com imensa satisfao que apresento este trabalho, fruto coletivo do curso de Mestrado em Direito e Estado na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Coletivo porque resultado das disciplinas que cursei, dos grupos de pesquisa que frequentei, das horas de estudo na biblioteca, das discusses com amigos e colegas, e do dilogo constante com meu orientador, professor George Galindo e das valiosas contribuies dos encontros
Ao longo desses dois anos, tive o raro privilgio de ver o tema da dissertao criar vida. Teoria e prtica caminharam juntas lado a lado, o que se reflete ao longo do trabalho, com a utilizao das referncias bibliogrficas aliadas a uma cuidadosa pesquisa jurisprudencial de decises internas e internacionais. A pergunta inicial do projeto de mestrado era se as leis de anistia poderiam ser declaradas nulas a partir de parmetros internacionais, como a Conveno Americana de Direitos Humanos. O fundamento dessa pergunta residia no artigo 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos, o qual afirma que os Estados partes tm o compromisso de adotar disposies de direito interno para tornar efetivos os direitos e liberdades assegurados na conveno. Em 2001, no caso Barrios Altos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao tratar da responsabilidade internacional do Peru, declarou a incompatibilidade das leis internas de anistia com a Conveno Americana e, por consequncia, a sua carncia de efeitos jurdicos. A partir desse julgamento, indaguei-me sobre a possibilidade de a Corte Interamericana considerar uma norma interna brasileira, como a Lei 6.683/1979, violadora do Pacto de So Jos da Costa Rica, tendo em vista que, desde 10/12/1998, o Brasil reconheceu a jurisdio contenciosa da Corte Quando apresentei o projeto de mestrado, em agosto de 2008, questionava-me sobre a possibilidade do ajuizamento de uma arguio de descumprimento de preceito fundamental, a fim de se declarar a inconstitucionalidade da Lei 6.683/1979, para que no fosse interpretada no sentido de possibilitar a impunidade de violaes de direitos humanos cometidas no regime de exceo. Para feliz surpresa, dois meses depois, em 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil protocolizou a ao no Supremo Tribunal Federal. 14
Percebi que o tema era muito mais complexo e que para a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarar a nulidade de uma norma interna, diversos outros aspectos deveriam ser analisados, como as relaes entre os direitos internos e o direito internacional dos direitos humanos, a relativizao do conceito de soberania, a responsabilidade internacional, o controle de constitucionalidade dos tratados, entre outros. Todavia, ao estudar esses aspectos, deparei-me com a precariedade da doutrina ptria sobre os temas, o que me motivou a conferir outro enfoque dissertao. Desse modo, apesar de o tema da anistia estar presente neste trabalho quando tratamos da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153 e de julgados de outras Cortes Constitucionais e da Corte Interamericana de Direitos Humnos, o cerne do trabalho passa a ser outro: o controle de convencionalidade e como ele ocorre no Brasil. Demonstraremos como ele ocorre a partir da observncia de decises internacionais pelo Supremo Tribunal Federal ou de recomendaes e decises da Comisso ou da Corte Interamericana em relao ao Brasil. O caso da Lei de Anistia serve, nesse contexto, para lustrar como o Brasil atuou em desconformidade com os rgos do sistema interamericano e com a jurisprudncia internacional, deixando de efetuar o controle de convencionalidade. Nesse sentido, o controle da lei interna em face de normas internacionais de direitos humanos, ou controle de convencionalidade, possvel na medida em que a aplicao dessa lei possa constituir violao de direitos humanos assegurados, como o direito vida, integridade fsica e verdade. Em conformidade com o princpio da prevalncia dos direitos humanos, ordenador da Constituio de 1988, esse controle pode ser feito de modo unilateral pelo Estado brasileiro ou por mecanismos coletivos, como o que realizado pela Corte Interamericana. Nesta dissertao, o controle de convencionalidade ser analisado sob o prisma do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e seu documento bsico, que a Conveno Americana de Direitos Humanos, alm das constituies e leis dos Estados partes desse sistema, especialmente daqueles que j tiveram suas leis de anistia revistas pela Comisso e pela Corte Interamericana, como Argentina, Paraguai, Chile, Peru e Uruguai. O controle de convencionalidade tem fundamento na delicada relao entre o direito interno dos Estados e o direito internacional dos direitos humanos e passa por questes como soberania interna, respeito s normas internacionais e cumprimento pelos Estados das decises da cortes internacionais de justia. O estudo das relaes entre direito interno e internacional ser feito, no primeiro captulo, a partir de duas vertentes: uma vertical e outra horizontal. A primeira parte tratar das relaes entre o direito internacional e o direito 15
interno, do modo como ele adentra os ordenamentos jurdicos, especialmente o brasileiro, e os processos de constitucionalizao do direito internacional e de internacionalizao do direito constitucional. Abordar-se- a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro a partir da doutrina, da anlise de leis e de um histrico da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos receber destaque neste trabalho e, por isso, ser estudada a insero legislativa do pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional 45, de 2004, alm do julgamento do caso da priso civil do depositrio infiel, por meio do qual o Supremo Tribunal Federal conferiu hierarquia supralegal a esses tratados. A importncia da integrao entre o direito interno e o direito internacional para a proteo dos direitos humanos tema tambm indispensvel a esta dissertao. Compreender- se- direitos humanos, aqui, como aqueles reconhecidos internacionalmente e que integram os ordenamentos jurdicos de alguns Estados, como o Brasil, a fim de implementar obrigaes internacionais assumidas, e direitos constitucionais como aqueles individuais que so protegidos por normas constitucionais (NEUMAN, 2003). A relao horizontal entre direitos internos e internacional investiga as relaes entre os Estados e suas Cortes Supremas e as organizaes internacionais de direitos humanos, a partir das teorias do Estado constitucional cooperativo, de Peter Hberle; do interconstitucionalismo, de Gomes Canotilho; e do transconstitucionalismo, de Marcelo Neves. J a constitucionalizao do direito internacional trata da tendncia de se atribuir elementos constitucionais ao direito internacional, tema que ser abordado de forma crtica por acreditarmos que essa constitucionalizao prioriza apenas os chamados direitos de primeira gerao, como as garantias e liberdades individuais, e no os direitos socioeconmicos. Aps o estudo das relaes vertical e horizontal entre os direitos internos e o internacional, trataremos da relativizao do conceito de soberania diante das relaes internacionais e da prevalncia dos direitos humanos, por meio de uma revisitao do seu conceito clssico. Situada a posio do Brasil no mbito da relao interno-internacional, ser desenvolvido o cerne da dissertao, que o controle de convencionalidade frente s normas da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH). Partir-se- de uma breve anlise dos sistemas universal e interamericano de proteo dos direitos humanos para o estudo da responsabilidade internacional dos Estados pelas violaes a normas de direitos humanos, em 16
ambos os sistemas. A partir do sistema interamericano, desenvolver-se- a responsabilidade internacional de cada um dos Poderes do Estado Judicirio, Executivo e Legislativo. Traar-se- aqui um paralelo entre o controle de convencionalidade e o controle de constitucionalidade, tendo como parmetro direitos fundamentais coincidentes na Conveno Americana e na Constituio de 1988. Isso porque o juiz nacional pode analisar uma norma interna com base numa norma internacional desde que ratificada , seja qual for sua hierarquia no ordenamento jurdico. Ele tem o dever de aplicar a lei e, consequentemente, os tratados. No caso brasileiro, em que os tratados internacionais de direitos humanos podem se equiparar formal e materialmente s normas constitucionais e preceitos fundamentais, o Poder Judicirio exerce, na verdade, controle de constitucionalidade a partir dessas normas. No captulo final, ser destacado o controle de convencionalidade no Brasil. Para tanto, ser feita uma breve explicao acerca dos efeitos das decises da Corte Interamericana para os Estados que aceitaram sua jurisdio e sobre os projetos de lei em tramitao no Brasil que visam a conferir eficcia s decises da Corte Interamericana e de outros organismos internacionais cujo Estado reconhea sua jurisdio. Sero analisados os casos Maria da Penha e o Damio Ximenes Lopes, em que o Brasil acatou as recomendaes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que declarou a responsabilidade do Estado por violaes de direitos humanos. Sero estudadas tambm as convergncias entre as decises do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto priso civil do depositrio infiel e inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso. Por fim, encerrar-se- o trabalho com uma anlise concreta do conflito entre a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 153, que reconheceu a constitucionalidade da Lei 6.683/1979, e a deciso da Corte Interamericana no caso Gomes Lund responsabilidade internacional do Brasil por violaes aos direitos humanos praticadas no regime de exceo por agentes estatais e considerou nula a Lei de Anistia brasileira. Analisar-se- toda a jurisprudncia da Corte IDH sobre a nulidade de leis de anistia que permitam a impunidade de crimes de lesa humanidade e as decises proferidas pela cpula do Poder Judicirio de Estados latino-americanos que invalidaram suas leis. Assim, buscar-se- responder quais os efeitos da deciso da Corte Interamericana para o Brasil no caso Gomes Lund e como essa deciso pode ser implementada no mbito interno.
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4. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL
Aps analisarmos as relaes entre os direitos internos e o direito internacional, compreendermos o que o controle de convencionalidade e como se o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais no Brasil e na Amrica Latina, veremos agora como ele se aplica ao Brasil e em que medida o Estado brasileiro efetiva internamente as determinaes dos rgos do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Iniciaremos com o estudo da efetividade das sentenas da Corte Interamericana, em razo de seu carter jurisdicional, que confere a elas a autoridade da coisa julgada no mbito internacional. Depois, observaremos as iniciativas brasileiras que visam conferir efetividade no mbito domstico a essas decises que, por enquanto, se restringem a estabelecer parmetros pecunirios para as indenizaes determinadas pela Corte. Na sequncia, estudaremos os casos em que o Brasil promoveu uma ampla reforma poltico-legislativa pautada em recomendaes e decises da Comisso Interamericana e da Corte, e outros em que o Supremo Tribunal Federal demonstrou sua abertura hermenutica a julgados da Corte Interamericana, reformando sua jurisprudncia consolidada e assegurando a devida proteo a direitos e garantias previstos na Conveno Americana. Por fim, ser analisada a declarao de constitucionalidade da lei de anistia pela Suprema Corte e repercusso interna da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos que declatou a nulidade da lei de anistia brasileira.
4.1. EFEITOS DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Como as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos so implementadas no Brasil? Essa pergunta de extrema relevncia para a crescente inter-relao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno brasileiro, sobretudo face s recentes condenaes que o Estado vem sofrendo pelos rgos do sistema interamericano. Diferentemente da regra em relao s sentenas estrangeiras, as decises de mrito da Corte IDH no necessitam de homologao pelo Superior Tribunal de Justia (STJ). Entretanto, no h uma regulamentao legal sobre como essas sentenas devero ser 122
implementadas no mbito interno. Como ento proceder nos casos de condenaes do Estado brasileiro por tribunais internacionais? A princpio qualquer deciso estrangeira destituda de eficcia na jurisdio interna, em razo da prevalncia prevalece do princpio da independncia das jurisdies no mbito internacional. A soberania dos Estados ficaria comprometida se fosse possvel a execuo de decises estrangeiras sem um reconhecimento ou uma validao no ordenamento jurdico do pas que ir utilizar da fora executria da sentena (MACIEL, 2010, p. 765). O artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) 138 e o artigo 105, da Constituio da Repblica 139 preveem que ser executada no Brasil a sentena proferida por juiz competente, respeitado o devido processo legal, transitada em julgado, traduzida por intrprete autorizado, e homologada pelo Superior Tribunal de Justia. O artigo 17 da LICC dispe que essas sentenas no tero eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. 140
Esse exame formal do cumprimento de requisitos processuais bsicos para o cumprimento da sentena estrangeira no pas chama-se processo de delibao. nesse juzo de delibao que se verifica a regularidade da sentena estrangeira, quanto forma, autenticidade e competncia do rgo prolator, bem como se o mrito da deciso no ofende os princpios do artigo 17 da LICC. Mas nem toda sentena estrangeira deve passar pelo processo de homologao ou delibao desnecessidade de anlise de requisitos processuais prp 768). De acordo com a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), em seus artigos 67 e 68, as sentenas proferidas pela Corte Interamericana so definitivas e inapelveis. Os Estados partes, ao aceitarem a jurisdio contenciosa da Corte, comprometeram-se a cumprir
138 e reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal (BRASIL, 1942). 139 - processar e julgar, originariamente: (...) i) a . 140 Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. (BRASIL, 1942). 123
Assim, as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no necessitam de homologao no ordenamento jurdico interno, porque no so oriundas de uma soberania estrangeira, mas de uma jurisdio internacional ao qual o Brasil aderiu voluntariamente. Essas sentenas se baseiam no direito internacional j incorporado ao nosso ordenamento, ao contrrio das sentenas estrangeiras.
LHO, 2008, p. 90) e necessitam de homologao do Superior Tribunal de Justia (STJ) para que tenham repercusso no Brasil. J as sentenas internacionais, como aquelas proferidas pela Corte Interamericana, no tm origem em nenhum Estado e, portanto, no se subordinam a
previamente acordaram (princpio do pacta sunt servanda) em se submeter jurisdio do Ibid, p. 93). A Conveno Americana de Direitos Humanos dispe, em seu artigo 25.2, c, sobre o compromisso dos Estados partes de garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso da Corte Interamericana. O artigo 65 prev que a Corte submeter Assembleia-Geral da OEA, em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano anterior, que indicar os casos em que um Estado no tenha dado cumprimento a suas sentenas (BRASIL, 1992). O novo regulamento da Corte Interamericana que passou a viger a partir de janeiro de 2010 dispe sobre a superviso de cumprimento de sentenas e outras decises do Tribunal, em seu artigo 69, da seguinte forma:
1. A superviso das sentenas e das demais decises da Corte realizar- se- mediante a apresentao de relatrios estatais e das correspondentes observaes a esses relatrios por parte das vtimas ou de seus representantes. A Comisso dever apresentar observaes ao relatrio do Estado e s observaes das vtimas ou de seus representantes. 2. A Corte poder requerer a outras fontes de informao dados relevantes sobre o caso que permitam apreciar o cumprimento. Para os mesmos efeitos poder tambm requerer as percias e relatrios que considere oportunos. 3. Quando considere pertinente, o Tribunal poder convocar o Estado e os representantes das vtimas a uma audincia para supervisar o cumprimento de suas decises e nesta escutar o parecer da Comisso. 4. Uma vez que o Tribunal conte com a informao pertinente, determinar o estado do cumprimento do decidido e emitir as resolues que estime pertinentes. 5. Essas disposies tambm se aplicam para casos no submetidos pela Comisso. (Corte IDH, 2009). 124
As disposies contidas na Conveno Americana e no regulamento da Corte Interamericana no comportam mecanismos asseguradores da execuo de suas sentenas, sejam internos ou internacionais. A fim de preencher essa lacuna, Canado Trindade defende a criao de um mecanismo de superviso internacional das sentenas da Corte. 141
Esse mecanismo de superviso de sentenas proposto pelo autor situar-se-ia no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e seria permanente, suprindo, desse modo, essa lacuna do sistema interamericano que, ao contrrio do sistema de proteo europeu, no conta com um Comit de Ministros para essa finalidade (TRINDADE, 2003, p. 369). Essa proposta ainda est sendo discutida e no foi adotada no regulamento da Corte Interamericana de 2009. Enquanto isso, permanece o vazio e a Corte IDH sobrecarrega-se com a tarefa adicional de superviso da execuo de suas sentenas no plano do direito interno dos Estados.
125). No caso Eloisa Barrios y otros vs. Venezuela (Corte IDH, 2005), em seu voto concorrente, o juiz Canado Trindade transpareceu esse entendimento em relao s Medidas Provisrias proferidas pela Corte:
6. As Medidas Provisrias de Proteo acarretam obrigaes para os Estados em questo, que se distinguem das obrigaes que emanam das respectivas Sentenas enquanto o mrito dos casos respectivos. Por exemplo, no presente caso de Eloisa Barrios y Otros, as obrigaes estabelecidas nos pontos resolutivos ns. 9 e 10 da presente Resoluo da Corte (dever de investigao dos fatos e identificao e sano dos responsveis) so deveres que incumbem ao Estado precisamente em consequncia do descumprimento das Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte. 7. E antes desse descumprimento, existiam e existem obrigaes emanadas das Medidas Provisrias de Proteo per se. So elas totalmente distintas de obrigaes que eventualmente se desprendam de uma Sentencia de mrito (e, nesse caso, reparaes) sobre o cas d'espce. Isto significa que as Medidas Provisrias de Proteo constituem um instituto jurdico dotado de autonomia prpria, tm efetivamente um regime jurdico prprio, o que, por sua vez, revela a alta relevncia da dimenso preventiva da proteo internacional dos direitos humanos. 8. Tanto assim que, sob a Conveno Americana (artigo 63(2)), a responsabilidade internacional de um Estado pode configurar-se pelo
141 de se esperar que todos os Estados partes busquem equipar-se para assegurar a fiel execuo das Sentenas da Corte Interamericana. (...) As vtimas de violaes de direitos humanos, em cujo favor tenha a Corte Interamericana declarado um direito quanto ao mrito do caso, ou reparaes lato sensu ainda no tm inteira e legalmente assegurada a execuo das sentenas respectivas no mbito do direito interno dos Estados demandados. Cumpre remediar prontamente esta situao. (TRINDADE, 2003, p. 184). 125
descumprimento de Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte, sem que o caso respectivo se encontre, enquanto ao mrito, em conhecimento da Corte (ainda mais da Comisso Interamericana de Direitos Humanos). Isto refora minha tese, que me permito avanar neste Voto Concorrente, no sentido de que as Medidas Provisrias de Proteo, dotadas que so de autonomia, tm um regime jurdico prprio, e seu descumprimento gera a responsabilidade do Estado, tm consequncias jurdicas, alm de destacar a posio central da vtima (desse descumprimento), sem prejuzo do exame e resoluo do caso concreto em seu mrito. (Corte IDH, 2005).
Esse entendimento pode ser perfeitamente aplicado s decises da Corte Interamericana de carter contencioso. Isso porque o descumprimento dessas decises viola a obrigao internacional secundria de o Estado cumpri-las, que se distingue da obrigao primria relativa ao cumprimento da sentena de mrito. No plano interno, tem-se notcia de trs Estados partes na Conveno Americana de Direitos Humanos que adotaram mecanismos permanentes para a execuo das sentenas internacionais: o Peru, a Colmbia e a Costa Rica. A Costa Rica e a Corte Interamericana firmaram um acordo, o qual estabeleceu que as resolues da Corte, uma vez comunicadas s autoridades administrativas ou judiciais, tero a mesma fora executiva das sentenas ditadas pelos tribunais estatais (GONZLEZ VOLIO, 2005, p. 318). A Colmbia aprovou a Lei 288 por meio da qual se estabeleceram instrumentos para a indenizao pelo prejuzo causado a vtimas de violaes de direitos humanos, em virtude do disposto pelos rgos internacionais. Essa lei criou trmites conciliatrios e incidentes de liquidao do prejuzo e adotou mecanismo que exige uma deciso prvia, escrita e expressa do Comit de Direitos Humanos criado pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos ou da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, a lei se limitou a dar eficcia s resolues desses rgos internacionais, deixando de fora a Corte Interamericana (Idem). A Constituio do Peru de 1993 estabeleceu que, uma vez esgotada a jurisdio interna, quem se considerar lesado em seu direito pode recorrer aos tribunais e organismos internacionais constitudos segundo tratados ou convnio de que o Estado seja parte. O Peru atribui ao rgo judicirio mximo de seu ordenamento interno (a Corte Suprema de Justia) a faculdade de dispor sobre a execuo e o cumprimento das decises de rgos de proteo internacional a que estiver submetido (modelo judicial); e a Colmbia, a um Comit de Ministros coma mesma funo (modelo executivo) (COELHO, 2008, p. 15). Diante dos empecilhos de ordem interna, a interpretao dos efeitos da sentena internacional e a sua exigibilidade devem ser feitas a partir dos princpios que regem o direito 126
internacional, visto que frente s obrigaes internacionais no se pode arguir impedimentos de ordem interna. Como visto, a sentena internacional no necessita de regulamentao domstica para adquirir eficcia. Contudo, ante a resistncia dos Estados em acatar as decises de rgos internacionais, a previso expressa, seja em nvel convencional, constitucional ou legal, pode facilitar a exigibilidade dessas sentenas. Como bem observa MIreille Delmas-Marty:
Os efeitos dos julgados da Corte se observa tambm, em longo prazo, sobre a legislao e a jurisprudncia nacionais. Efeito corretivo, s vezes aps inmeras condenaes, at que o direito nacional terminar por ser modificado para evitar novos recursos; mas tambm, efeito preventivo, por modificao espontnea da nao. (DELMAS- MARTY, 2003, p. 31).
A falta de sanes aos Estados violadores de direitos humanos a principal causa da no eficcia das decises internacionais e do prprio direito internacional. Em razo dessa falta de mecanismos coercitivos, muitos Estados praticaram e continuam praticando violaes aos direitos previstos no s na Conveno Americana, como em tantos outros documentos internacionais, comprometendo, assim, a eficcia das sentenas da Corte IDH nos Estados partes da Conveno Americana. A adeso voluntria do Estado brasileiro aos principais tratados de direitos humanos e o respeito s obrigaes contradas internacionalmente tarefa complexa, tendo em vista a estrutura federal descentralizada e a multiplicidade de instituies envolvidas. Para o aperfeioamento da tutela interna desses direitos, necessrio que os entes federativos e suas instituies se convenam da necessidade das instncias internacionais as quais o Estado integra. Essa integrao ocorre por meio da colaborao entre o governo brasileiro e os rgos componentes do sistema interamericano. O Brasil colabora com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos quando, por exemplo, aceita as funes de monitoramento externo dos direitos humanos, com visitas realizadas por seus membros, que elaboram relatrios peridicos sobre a situao desses direitos aqui se esto ou no sendo respeitados e como isso ocorre. Outro exemplo so as
as vtimas, comprometendo-se o Estado a cumprir as medidas propostas pela Comisso e pela vtima, a fim de reparar os danos causados. O Brasil promulgou a Conveno Americana de Direitos Humanos por meio do Decreto 678/1992, e reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana por meio do 127
Decreto Legislativo 89/ 1998. Mas, ao contrrio do Peru e da Colmbia, no tem uma norma interna que regule a implementao das decises da Corte.
decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de
apresentao desse projeto vai ao encontro do anseio de estreita interligao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno:
... Apesar da ratificao, as decises dessas instncias no esto sendo respeitadas pelo Brasil. O Poder Executivo manifesta interesse em cumprir com as decises da CIDH e da Corte Interamericana, que tambm hoje presidida por um brasileiro, Dr. Antnio Augusto Canado Trindade, porm alega a inexistncia de legislao ordinria nacional destinada a disciplinar a matria. O intuito desse projeto de lei sanar as lacunas jurdicas entre a jurisdio dos organismos estabelecidos na Conveno Americana de Direitos Humanos e a jurisdio nacional. No possvel admitir-se que, mesmo depois da ratificao, o Brasil no implemente as recomendaes e decises dessas instncias. Hoje existem dezenas de casos brasileiros que esto sendo apreciados pela CIDH e, em breve, certamente, existiro outros que sero decididos no mbito da Corte Interamericana. Ressalta-se que somente so apreciados no mbito dessas instncias internacionais os casos extremamente graves de violaes de direitos humanos que tenham ficado impunes embora j tramitados nas vias internas. Atravs desse projeto de lei, queremos tambm permitir que a Unio assuma a responsabilidade pelo pagamento das indenizaes quando assim for decidido pelo organismo podendo, no entanto, intentar ao regressiva contra o Estado da Federao, pessoa jurdica ou fsica que tenha sido responsvel pelos danos causados vtima. Desta forma, um projeto que aperfeioa a vigncia e eficcia jurdica do sistema interamericano de direitos humanos na jurisdio brasileira. (BRASIL, 2000).
A redao do Projeto de Lei 3.214/2000 era simples. Previa em seu artigo 1 que as o
constituir-se-iam ttulos executivos judiciais sujeitos execuo contra a Fazenda Pblica. O valor fixado na indenizao corresponderia aos parmetros fixados por organismos internacionais e o crdito teria natureza alimentcia. Por fim, o artigo 3 viabilizava aes
responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter
A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados (CREDN) alterou algumas disposies do projeto, tendo em vista dificuldades enfrentadas 128
para sua aprovao. Para a Comisso, as decises da Corte devem ser consideradas, formalmente, sentenas estrangeiras, ainda que produzidas por organizao internacional, submetendo-se, portanto, homologao interna. Assim consignou-se que caberia ao Poder Executivo encaminhar a deciso para homologao pelo Poder Judicirio. Rodrigo Meirelles Gaspar Coelho considera as alteraes feitas pela CREDN retrgradas e contrrias interpretao sistemtica da Conveno Americana e do ordenamento jurdico nacional. 142
Concordamos com o posicionamento do autor, porque, ao aprovar a Conveno Americana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro se comprometeu a no editar normas posteriores que restringisse sua aplicao. Com efeito, se o PL 3.214/2000 fosse aprovado com as alteraes sugeridas pela CREDN, a lei interna contrariaria um compromisso internacional assumido pelo Brasil anteriormente. Apesar de essa tentativa de regulamentao interna ter sido frustrada, com o arquivamento do PL 3.214/2000, encontra-se em tramitao o Projeto de Lei 4.667/2004, que reproduz, em grande parte, o teor do projeto anterior. 143
Na justificativa do projeto, entendeu-se ser mais adequado que o texto contemplasse todos os organismos internacionais, cuja competncia reconhecida pelo Estado brasileiro em vez de apenas a Comisso e a Corte Interamericana. A Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM) da Cmara dos Deputados apresentou um substitutivo que alargou bastante a proposta inicial do projeto, conferindo maior efetividade a essas decises no mbito interno (BRASIL, 2006). 144 A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional aprovou o substitutivo da CDHM.
142 Ao exigir a prvia homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF), das sentenas proferidas pela Corte Interamericana, o referido projeto de lei equiparou-a Constituio), o que constitui equvoco quanto sua natureza jurdica. A homologao formalidade necessria para garantir a execuo de sentenas estrangeiras no Estado, justamente porque so decises de outros Estados fundamentadas em leis estranhas ao ordenamento jurdico brasileiro, no integradas nossa legislao. As decises da Corte Interamericana so sentenas internacionais, e no estrangeiras... (COELHO, 2008, p. 101). 143 Seu texto origin Humanos cuja competncia foi reconhecida pelo Estado Brasileiro, produzem efeitos jurdicos imediatos no mbito do ordenamento interno brasileiro. Art. 2. Quando as decises forem de carter indenizatrio, constituir- se-o em ttulos executivos judiciais e estaro sujeitas execuo direta contra a Fazenda Pblica Federal. 1. O valor a ser fixado na indenizao respeitar os parmetros estabelecidos pelos organismos internacionais. 2. O crdito ter, para todos os efeitos legais, natureza alimentcia. Art. 3. Ser cabvel ao regressiva da Unio contra as pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter indenizatrio. (BRASIL, 2004). 144
cumprimento das decises e recomendaes internacionais, conferindo-lhes absoluta p passou a prever que o pagamento das reparaes econmicas s vtimas deve ser feito pelo rgo competente da
internacional de proteo
129
Entretanto, a Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania ofertou um novo substitutivo, no impugnado, do qual resultou a redao final do projeto de lei, que tramita hoje com o seguinte texto:
Art. 1 As decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos cuja competncia for reconhecida pelo Estado brasileiro produziro efeitos jurdicos imediatos no mbito do respectivo ordenamento interno. Art. 2 Caber ao ente federado responsvel pela violao dos direitos humanos o cumprimento da obrigao de reparao s vtimas dela. Pargrafo nico. Para evitar o descumprimento da obrigao de carter pecunirio, caber Unio proceder reparao devida, permanecendo a obrigao originria do ente violador. Art. 3 A Unio ajuizar ao regressiva contra as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis direta ou indiretamente pelos atos que ensejaram a deciso de carter pecunirio. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. (BRASIL, 2007).
Embora consideremos a redao atual um retrocesso em relao ao substitutivo da Comisso de Direitos Humanos e Minorias, a aprovao do PL 4.667/2004 nos moldes atuais continua representando um avano do Estado brasileiro no sentido de conferir aplicabilidade imediata s decises de organismos internacionais de proteo dos direitos humanos, como a Corte Interamericana. O cumprimento das sentenas da Corte Interamericana obrigao legal do Estado brasileiro e implica o cumprimento de seus comandos, incluindo o pagamento das indenizaes pecunirias de modo espontneo pelo Estado. Cabe ao Estado prover a dotao oramentria para tal fim, conforme a legislao vigente (RAMOS, 2008, p. 460).
do comando pecunirio da Corte, perfeitamente cabvel o cumprimento forado por meio da tradicional ao de execuo contra o E Idem), prevista no artigo 68.2 da CADH.
Observo que, no caso brasileiro, a execuo de quantia certa contra o Estado regida genericamente pelo artigo100 da Constituio Federal e pelos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. Admite-se tal execuo
receitas destinadas aos entes federativos os valores despendidos com o pagamento das reparaes previstas nas
O artigo 4 do substitutivo criava um rgo de acompanhamento e implementao das decises internacionais. Os ltimos artigos do substitutivo da CDHM preveem que os entes competentes pelo cumprimento das obrigaes determinadas pelas decises devem apresentar, no prazo de vinte dias, plano de cumprimento com previso das aes e identificao das autoridades responsveis pela sua execuo. As autoridades policiais, judicirias ou do Ministrio Pblico devero apresentar, no mesmo prazo, relatrio sobre a investigao ou apurao em curso sobre a matria (BRASIL, 2006). 130
com base em ttulo executivo judicial, que a sentena transitada em julgado. Assim, certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos, uma vez que plenamente reconhecida no Brasil a jurisdio da Corte, introduz um novo tipo de sentena judicial, apta a desencadear o processo de execuo contra a Fazenda Pblica, a saber, a sentena internacional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (RAMOS, 2008, p. 460-461).
Desse modo, embora no haja uma lei interna que disponha sobre a execuo das sentenas da Corte Interamericana no Brasil, na ausncia do cumprimento voluntrio da deciso internacional, a vtima e seus familiares podem se socorrer das vias judiciais internas, tendo em vista o princpio da proteo da dignidade humana.
4.2. DE FORA PARA DENTRO: A IMPLEMENTAO DAS DECISES DA COMISSO E DA CORTE INTERAMERICANA NO BRASIL
Como visto, o Brasil ainda no dispe de uma normativa interna que discipline a implementao das decises e recomendaes dos organismos internacionais, como a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A praxis atual tem se situado, principalmente, no mbito da atuao dos Poderes Legislativo e Executivo, por meio da integrao entre o Ministrio da Justia e o Ministrio das Relaes Exteriores. At o momento, o Estado brasileiro j teve cinco casos analisados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. So eles: Ximenes Lopes vs. Brasil, Nogueira de Carvalho y outros vs. Brasil, Escher y outros vs. Brasil, Garibaldi vs. Brasil, e Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. O primeiro a ser julgado foi o Ximenes Lopes vs. Brasil, em 4 de julho de 2006. A Comisso Interamericana apresentou demanda visando declarao da responsabilidade do Brasil pela violao dos direitos vida e integridade pessoal, alm das garantias judiciais contidas na Conveno Americana, de Damio Ximenes Lopes. A vtima era portadora de deficincia mental e vivia em condies desumanas e degradantes na Casa de Repouso Guararapes, at sua morte naquele hospital, em que se submetia a tratamento psiquitrico. 145
145 A suposta vtima foi internada em 1 de outubro de 1999 para receber tratamento psiquitrico na Casa de Repouso Guararapes, um centro de atendimento psiquitrico privado, que operava no mbito do sistema pblico
), no Municpio de Sobral, Estado do Cear. O senhor Damio Ximenes Lopes faleceu em 4 de outubro de 1999 na Casa de Repouso Guararapes, aps trs dias de internao!. (Corte IDH, 2006, pargrafo 2). 131
Ao submeter o caso, a CIDH destacou a situao de vulnerabilidade em que se encontram as pessoas portadoras de deficincia mental no Brasil e a obrigao estatal de oferecer proteo aos que se encontram sob o cuidado de centros de sade que integram o Sistema nico de Sade do Estado. A Comisso solicitou que a Corte IDH ordenasse ao Estado a adoo de determinadas medidas de reparao. 146
Ao longo do julgamento, o Estado brasileiro reconheceu os fatos relacionados com o falecimento de Damio Ximenes Lopes e a falta de preveno que permitiu que tal incidente ocorresse, bem como a precariedade do sistema de assistncia mental a que a vtima fora submetida (Corte IDH, 206, pargrafo 122). Quanto violao das garantias judiciais, internacionalmente responsvel por atos ou omisses de quaisquer de seus poderes ou rgos em violao dos direitos internacionalmente consagrados, segundo o artigo 1.1 da Conveno (Corte IDH, 2006, pargrafo 172). A Corte Interamericana considerou que houve uma falha do Estado quanto devida diligncia, ao no iniciar imediatamente a investigao dos fatos, o que impediu a coleta da prova e a identificao de testemunhas. Os funcionrios estatais tambm no inspecionaram a Casa de Repouso Guararapes ou procederam a uma reconstituio dos fatos para explicar as circunstncias da morte da vtima. Embora o caso tenha sido encaminhado ao Poder Judicirio brasileiro, a Corte assinalou a demora injustificada e desarrazoada dos trmites processuais penais uma vez que, aps mais de seis anos, ou 75 meses de iniciado, ainda no se proferiu sentena de primeira instncia e no foram apresentadas razes que possam justificar esta demora rte IDH, 206, pargrafo 203). No que concerne s reparaes, a Corte Interamericana reiterou entendimento no sentido de que
A reparao do dano ocasionado pela infrao de uma obrigao internacional requer, sempre que seja possvel, a plena restituio (restitutio in integrum), que consiste no restabelecimento da situao anterior violao. Caso isso no seja possvel, cabe ao Tribunal internacional determinar uma srie de medidas para que, alm de garantir o respeito dos direitos infringidos, sejam reparadas as consequncias das infraes e
146 ... na Casa de Repouso Guararapes existia um contexto de violncia contra as pessoas ali internadas (...). Os doentes se encontravam sujeitos a violncia tambm quando seu estado de sade se tornava crtico, j que a conteno fsica e o controle de pacientes que entravam em crise eram muitas vezes realizados com a ajuda de outros pacientes. A violncia, no entanto, no era o nico obstculo para a recuperao dos pacientes da Casa de Repouso Guararapes, mas tambm as precrias condies de manuteno, conservao e higiene, bem como da assistncia mdica, igualmente constituam uma afronta dignidade das pessoas ali internadas. (Corte IDH, 2006, pargrafo 120). 132
estabelecido o pagamento de uma indenizao como compensao pelos danos ocasionados ou outras modalidades de satisfao. A obrigao de reparar, que se regulamenta em todos os aspectos (alcance, natureza, modalidades e determinao dos beneficirios) pelo direito internacional, no pode ser modificada ou descumprida pelo Estado obrigado, mediante a invocao de disposies de seu direito interno. (Corte IDH, 2006, pargrafo 209).
A Corte IDH reconheceu as medidas adotadas pelo Estado brasileiro para melhorar as condies nas instituies psiquitricas do Sistema nico de Sade (SUS), 147 e, ao final,
2006, pargrafo 251) e condenou o Estado garantir, em um prazo razovel, que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsveis pelos fatos deste caso surta seus
148
pessoal mdico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para a pagar indenizaes aos familiares da vtima. importante ressaltar aqui a modificao legislativa brasileira ocorrida aps a denncia dos fatos Comisso Interamericana de Direitos Humanos pela me da vtima, em 22 de novembro de 1999: a aprovao da Lei 10.216/2000, conhecida como . 149 A lei, alm de enumerar os direitos dos portadores de transtorno mental,
147
relao com a morte do senhor Damio Ximenes Lopes; foi implementada a Rede de Ateno Integral Sade Mental de Sobral; foi assinado no ano 2000 um convnio entre o Programa Sade na Famlia e a Equipe de Sade Mental do Municpio de Sobral; e foram criados uma Unidade de Internao Psiquitrica no Hospital Dr. Estevo da Ponte do Municpio de Sobral; um Centro de Ateno Psicossocial (CAPS) especializado no tratamento de pessoas portadoras de psicose e neurose; um Centro de Ateno Psicossocial (CAPS) especializado no tratamento de pessoas dependentes de lcool e outras substncias psicotrpicas; o Servio Residencial Teraputico; e uma unidade ambulatorial de psiquiatria regionalizada no Centro de Especialidades
148 Na superviso de cumprimento de sentena do Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, a Corte IDH ressaltou a
respeito da obrigao de garantir que o processo interno destinado a investigar e, de ser o caso, sancionar os responsveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos (pargrafo resolutivo sexto da Sentena), o Estado informou que, em 7 de outubro de 2009, membros da Advocacia Geral da Unio (AGU), do Ministrio de Relaes Exteriores (MRE), do Ministrio da Sade e da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH) empreenderam reunies com os representantes para tratar do cumprimento da Sentena. Em 7 de dezembro de 2009, os representantes da AGU e do MRE se reuniram com as autoridades do Poder Judicial e do Ministrio Pblico do Estado do Cear a cargo dos procedimentos judiciais relacionados com o presente caso, com o fim de dialogar sobre a necessidade de cumprimento da Sentena. Por outra parte, o Brasil recordou que em 29 de junho de 2009 a Terceira Vara da Comarca de Sobral, Cear, emitiu uma sentena condenatria no marco da Ao Penal No. 2000.0172.9186- pargrafo 8). 149
realizao da Terceira Conferncia Nacional de Sade Mental em dezembro de 2001; a criao a partir de 2002 do Programa Nacional de Avaliao dos Servios Hospitalares Psiquitricos; a implementao em 2004 do 133
afirmou, no artigo 3, a responsabilidade do Estado com o desenvolvimento da poltica de sade mental e a promoo de aes de sade, que sero prestadas em instituies que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos mentais. Prev que a internao s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes e buscar a reinsero social do paciente e veda a internao de pacientes em instituies com caractersticas asilares, como a que Damio Ximenes Lopes foi submetido (BRASIL, 2000). A Lei de Reforma Psiquitrica demonstra a preocupao do Estado brasileiro em tornar efetivos os direitos fundamentais das pessoas portadoras de transtornos mentais, harmonizando o direito interno com o direito internacional dos direitos humanos. Outro caso de obedincia do Brasil em relao s medidas impostas pelos rgos do sistema interamericano de proteo que merece destaque o caso Maria da Penha Maia Fernandes, analisado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em 4 de abril de 2001. Em 20 de agosto de 1998, a Comisso Interamericana recebeu denncia baseada na ofensa a dispositivos da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e ao artigo 12 da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par ou CVM). A denncia alegava a tolerncia do Estado brasileiro para com a violncia cometida por Marco Antnio Heredia Viveiros contra a sua ento esposa Maria da Penha Maia Fernandes, durante os anos de convivncia matrimonial que culminou numa tentativa de homicdio e novas agresses em maio e junho de 1983. 150 A vtima, em decorrncia dessas agresses, sofre de paraplegia irreversvel e outras enfermidades desde esse ano. Quanto ao esgotamento dos recursos internos no caso, a Comisso Interamericana
15 anos sem proferir sentena definitiva neste caso e de que o processo se encontra, desde 1997, espera da deciso do segundo recurso de apelao perante o Tribunal de Justia do
Programa de Volta
pargrafo 243). 150 Denuncia-se a tolerncia do Estado, por no haver efetivamente tomado por mais de 15 anos as medidas necessrias para processar e punir o agressor, apesar das denncias efetuadas. Denuncia-se a violao dos artigos 1(1) (Obrigao de respeitar os direitos); 8 (Garantias judiciais); 24 (Igualdade perante a lei) e 25 (Proteo judicial) da Conveno Americana, em relao aos artigos II e XVIII da Declarao Americana dos
5 e 7 da Conveno de Belm do Par. (CIDH, 2001). 134
atraso injustificado na tramitao da denncia, que pode acarretar a prescrio do delito e a impunidade definitiva do perpetrador e a impossibilidade de ressarcimento da vtima. 151
44. No caso em apreo, os tribunais brasileiros no chegaram a proferir uma sentena definitiva depois de 17 anos, e esse atraso vem se aproximando da possvel impunidade definitiva por prescrio, com a consequente impossibilidade de ressarcimento que, de qualquer maneira, seria tardia. A Comisso considera que as decises judiciais internas neste caso apresentam uma ineficcia, negligncia ou omisso por parte das autoridades judiciais brasileira e uma demora injustificada no julgamento de um acusado, bem como pem em risco definitivo a possibilidade de punir o acusado e indenizar a vtima, pela possvel prescrio do delito. Demonstram que o Estado no foi capaz de organizar sua estrutura para garantir esses direitos. Tudo isso uma violao independente dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos em relao com o artigo 1(1) da mesma, e dos artigos correspondentes da Declarao. (CIDH, 2001).
No mrito, considerou que o Estado violou os direitos s garantias judiciais e proteo judicial assegurados pelos artigos 8 e 25 da CADH, que tratam das garantias e proteo judicial, bem como no artigo 7 da Conveno de Belm do Par.
55. A impunidade que gozou e ainda goza o agressor e ex-esposo da Senhora Fernandes contrria obrigao internacional voluntariamente assumida por parte do Estado de ratificar a Conveno de Belm do Par. A falta de julgamento e condenao do responsvel nessas circunstncias constitui um ato de tolerncia, por parte do Estado, da violncia que Maria da Penha sofreu, e essa omisso dos tribunais de justia brasileiros agrava as consequncias diretas das agresses sofridas pela Senhora Maria da Penha Maia Fernandes. Alm disso, como foi demonstrado anteriormente, essa tolerncia por parte dos rgos do Estado no exclusiva deste caso, mas
151 iada a investigao pelas agresses de que foi vtima a Senhora Maria da Penha Maia Fernandes e, at esta data, segundo a informao recebida, continua aberto o processo contra o acusado, no se chegou sentena definitiva, nem foram reparadas as consequncias do delito de tentativa de homicdio perpetrado em prejuzo da Senhora Fernandes. A Corte Interamericana de Direitos Humanos disse que o prazo razovel estabelecido no artigo 8(1) da Conveno no um conceito de simples definio e referiu-se a decises da Corte Europia de Direitos Humanos para precis-lo. Essas decises estabelecem que devem ser avaliados os seguintes elementos para determinar a razoabilidade do prazo em que se desenvolve o processo: a complexidade do assunto, a atividade processual do interessado e a conduta das
deve-se levar em conta as particularidades de cada caso. In casu, a Comisso levou em considerao tanto as alegaes dos peticionrios como o silncio do Estado. A Comisso conclui que desde a investigao policial em 1984, havia no processo elementos probatrios claros e determinantes para concluir o julgamento e que a atividade processual foi s vezes retardada por longos adiamentos das decises, pela aceitao de recursos extemporneos e por demoras injustificadas. Tambm considera que a vtima e peticionria neste caso cumpriu as exigncias quanto atividade processual perante os tribunais brasileiros, que vem sendo impulsionada pelo Ministrio Pblico e pelos tribunais atuantes, com os quais a vtima acusadora sempre colaborou. Por esse motivo, a Comisso considera que nem as caractersticas do fato e da condio pessoal dos implicados no processo, nem o grau de complexidade da causa, nem a atividade processual da interessada constituem elementos que sirvam de escusa para o retardamento injustificado da administrao de justia neste caso. (...) Durante todo o processo de 17 anos, o acusado de duas tentativas de homicdio contra sua esposa, continuou e continua em
135
uma pauta sistemtica. Trata-se de uma tolerncia de todo o sistema, que no faz seno perpetuar as razes e fatores psicolgicos, sociais e histricos que mantm e alimentam a violncia contra a mulher. 56. Dado que essa violao contra Maria da Penha parte de um padro geral de negligncia e falta de efetividade do Estado para processar e condenar os agressores, a Comisso considera que no s violada a obrigao de processar e condenar, como tambm a de prevenir essas prticas degradantes. Essa falta de efetividade judicial geral e discriminatria cria o ambiente propcio violncia domstica, no havendo evidncia socialmente percebida da vontade e efetividade do Estado como representante da sociedade, para punir esses atos. (CIDH, 2001).
Assim, a Comisso Interamericana concluiu que a violao domstica contra Maria da Penha segue um padro discriminatrio de tolerncia da violncia domstica contra mulheres no Brasil, por ineficcia da ao judicial, e recomendou ao Estado que procedesse a uma investigao sria, imparcial e exaustiva, para determinar a responsabilidade penal do autor dos delitos e para determinar se h outros fatos ou aes de agentes estatais que tenham impedido o processamento rpido e efetivo do responsvel. Sugeriu a reparao efetiva e imediata da vtima e a adoo de medidas, no mbito nacional, para eliminar essa tolerncia do Estado ante a violncia domstica contra mulheres (CIDH, 2001, pargrafo 61). No Comunicado de Imprensa 30/06, a Comisso Interamericana comemorou a adoo, no Brasil, da Lei 11.340/2006, que compreende um conjunto de aes estatais destinadas a prevenir, investigar e sancionar a violncia domstica e familiar contra a mulher. A Comisso reconheceu a adoo da lei denominada Lei Maria da Penha como um passo importantssimo para o cumprimento das recomendaes emitidas ao Estado brasileiro no caso Maria da Penha Maia Fernandes e dos p (CIDH, 2006). Os casos Ximenes Lopes vs. Brasil e Maria da Penha Maia Fernandes demonstram uma abertura do Estado brasileiro s recomendaes e decises internacionais dos rgos do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Nesses casos, o controle de convencionalidade de atos dos Poderes Executivo e Judicirio de Estados da federao brasileira tornou-se efetivo, no mbito domstico, atravs da adoo de leis federais que visaram a assegurar os direitos humanos de portadores de transtornos mentais e de mulheres vtimas de violncia domstica reconhecidos na Conveno Americana e em outros documentos internacionais. Por fim, vale destacar que aps a adoo da Lei de Reforma Psiquitrica e da Lei Maria da Penha, verificou-se tambm uma mobilizao de diversos rgos pblicos, no sentido de garantir o cumprimento dos direitos humanos tidos por violados nessas decises. 136
4.3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
No apenas os Poderes Executivo e Legislativo brasileiros se atentam para o cumprimento de recomendaes e decises dos rgos do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, como vimos nos casos Ximenes Lopes e Maria da Penha. O Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do Poder Judicirio, tem demonstrado uma crescente preocupao em fundamentar suas decises de acordo com o entendimento da Corte Interamericana, favorecendo o dilogo transconstitucional. Destacaremos aqui duas importantes decises da Suprema Corte: a do caso da priso civil do depositrio infiel j tratado no primeiro captulo e o caso da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso. Desde 1984, o Supremo Tribunal Federal havia consolidado entendimento no sentido
depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, (STF, 1984). Em 1988, a Constituio brasileira disps, por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
Em 23 de novembro de 1995, pela primeira vez, veio tona a discusso acerca da compatibilidade da priso civil com a Conveno Americana de Direitos Humanos, 152 no julgamento do HC 72.131. 153 Na ocasio, manteve-se entendimento defendido at ento, de que os diplomas normativos de carter internacional adentram o ordenamento jurdico interno
152
salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
153
infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio infiel em matria de alienao fiduciria o disposto no pargrafo 7 do artigo 7 da Conveno de San Jos da
137
no patamar da legislao ordinria. Portanto, a previso de priso civil, por estar contida na Constituio, se sobreporia, internamente, ao Pacto de So Jos. Os principais argumentos da Suprema Corte, na ocasio, foram assim resumidos: a) o carter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos menosprezaria a soberania brasileira; b) o carter legal de tais tratados possibilitaria o controle de constitucionalidade destes; c) o ordenamento jurdico brasileiro subordinaria o ordenamento internacional, d) os tratados internacionais no poderiam compelir o Congresso Nacional a legislar e no implicariam emendas constitucionais. Nota-se, assim, que a Suprema Corte enxergava o ordenamento internacional sob uma perspectiva interna, subordinando as Covnenes de direito internacional fora normativa da Constituio brasileira. A questo foi novamente levada ao Supremo Tribunal Federal, no RE 206.482, julgado em 27/5/1998 (STF, 2003), 154 que aprimorou o posicionamento anterior, acrescentando os seguintes fundamentos: a Carta Americana seria lei geral, no revogando as leis especiais sobre priso civil por dvida; o inciso LXVII do artigo 5 da Constituio Federal imporia a existncia de priso para o depositrio infiel; e o pargrafo 2 desse dispositivo, que prev a apliao imediata dos tratados de direitos humanos, no se aplicaria aos tratados ratificados aps a Constituio de 1988, pois um tratado no poderia emendar a Constituio. Todavia, mesmo aps a deciso do Supremo, o debate acerca da compatibilidade entre a priso civil do depositrio infiel e a Conveno Americana de Direitos Humanos permaneceu latente na doutrina e na jurisprudncia. Isso porque alguns julgados do STJ adotaram a interpretao do Supremo Tribunal Federal e passaram a considerar a legalidade da priso civil do depositrio infiel, mas outros conservaram a tese da ilegalidade desta priso civil aps o advento da Conveno Americana (GALINDO, 2005). 155
154 CRETO-LEI 911/69. DEPOSITRIO INFIEL. PRISO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. INEXISTNCIA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA DECISO QUE CONCEDE HABEAS- CORPUS. 1. Habeas-corpus. Concesso. Ministrio Pblico. Legitimidade para recorrer da deciso. Precedente. 2. O Decreto-lei 911/69 foi recebido pela nova ordem constitucional e a equiparao do devedor fiduciante ao depositrio infiel no afronta a Carta da Repblica, sendo legtima a priso civil daquele que descumpre, sem justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipteses autorizadas por
155 A divergncia no STJ alcanou o prprio Supremo Tribunal Federal. O Ministro Celso de Mello, relator do
priso civil do devedor fiduciante, nas condies em que prevista pelo DL n 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e no transgride o sistema de proteo institudo pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) subordinados autoridade da Constituio da Repblica, no podem legitimar interpretaes que restrinjam a . Entretanto, no julgamento do RHC 79.785, em 29/3/2000 (DJ de 22/11/2002), o Ministro Seplveda Pertence j esboava entendimento divergente, conferindo 138
Por fim, no RE 466.343, julgado em 3/12/2008 (STF, 2009), e no HC 87.585, julgado na mesma data (STF, 2009), o STF reviu a jurisprudncia sobre o tema. Deacordo com a maioria do Tribunal, a EC 45/2004 assegurou a hierarquia constitucional somente aos tratados ou convenes de direitos humanos ratificados pelo Congresso Nacional com qurum qualificado. Contudo, asseverou que a priso civil nesta hiptese no se compatibiliza com os valores assegurados pelo Estado Constitucional, que compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteo dos direitos humanos (STF, 2009). A ementa do RE 466.343 (STF, 2009) resumiu o entendimento da Suprema Corte da seguinte forma:
EMENTA: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito (STF, 2009).
Observa-se, nesse julgamento, que a Suprema Corte deixa de adotar um discurso pautado exclusivamente na soberania e na supremacia da Constituio no ordenamento interno. H uma sensvel mudana interpretativa do STF, que passa a dialogar com a Corte Interamericana de Direitos Humanos e at mesmo estabelcer uma hierarquia diferenciada para os tratados internacionais de direitos humanos. Podemos afirmar que o giro hermenutico tomado pelo Tribunal a partir desse julgamento reflete sua insero nos modelos de relao horizontal entre os Estados e instituies internacionais, especialmente o transconstitucionalismo, que trabalha com a ideia de dilogo enre Cortes constitucionais e Cortes internacionais.
relevncia supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, com fundamento no pargrafo 2 do artigo -me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no assumo compromisso de logo como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADIn-MC 1.480 com o entendimento, at ento majoritrio que, tambm em relao s convenes internacionais de proteo dos direitos fundamentais preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis. Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande frequncia, precisamente porque alados ao texto constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como recepo das anteriores Constituio (...). Se assim , primeira vista, pacificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5, 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos hu 139
Pode-se afirmar tambm que o fato de o STF ter atribudo CADH status supralegal esvaziou o contedo material da norma prevista no inciso LXVII do artigo 5 da Constituio Federal, 156 considerado norma de eficcia limitada. No caso da priso civil do depositrio infiel, o Supremo Tribunal Federal efetuou internamente o controle de convencionalidade da norma contrria Conveno Americana de Direitos Humanos. Isso porque no RE 511.961, julgado em 17/6/2009 (STF, 2009), o STF entendeu que a exigncia de diploma de curso superior para o exerccio da profisso de jornalista violaria as liberdades de profisso, de expresso e de informao. Na ementa, a Corte consignou, expressamente, que seu entendimento ia ao encontro de recomendaes da Comisso e da Corte Interamericana:
JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso "La colegiacin obligatoria de periodistas" - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia de diploma universitrio em jornalismo, como condio obrigatria para o exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 2009).
O Supremo Tribunal Federal remeteu parte dos fundamentos adotados na deciso Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985, na qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio do jornalismo viola o artigo 13 da CADH, 157 que protege a liberdade de expresso:
156 5 (...)LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento (BRASIL, 1988). 157
de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b. a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies. 4. A lei pode 140
70. A liberdade de expresso uma pedra angular na existncia de uma sociedade democrtica. indispensvel para a formao da opinio pblica. tambm conditio sine qua non para que os partidos polticos, os sindicatos, as sociedades cientficas e culturais, e em geral, quem deseje influir sobre a coletividade possam desenvolver-se plenamente. , enfim, condio para que a comunidade, na hora de exercer suas opes, esteja suficientemente informada. Por fim, possvel afirmar que uma sociedade que no esteja bem informada no plenamente livre. 71. Dentro desse contexto, o jornalismo a manifestao primria e principal da liberdade de expresso do pensamento e, por essa razo, no pode conceber-se meramente como a prestao de um servio ao pblico atravs da aplicao de alguns conhecimentos ou capacitao adquiridos numa universidade ou por quem esteja inscrito num determinado conselho profissional, como poderia suceder com outras profisses, pois est vinculado com a liberdade de expresso que inerente a todo ser humano. 72. O argumento segundo o qual uma lei de filiao obrigatria dos jornalistas no difere da legislao similar, aplicvel a outras profisses, no leva em conta o problema fundamental que se coloca a propsito da compatibilidade entre essa lei e a Conveno. O problema surge do fato de que o artigo 13 expressamente protege a liberdade de "buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda ndole... seja oralmente, por escrito ou na forma impressa..." A profisso de jornalista o que fazem os jornalistas implica precisamente o buscar, receber e difundir informao. O exerccio do jornalismo, portanto, requer que uma pessoa se envolva em atividades que esto definidas ou contidas na liberdade de expresso garantida na Conveno. (Corte IDH, 1985).
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes registrou tambm que o Decreto 972/1969 o qual passou a exigir o diploma universitrio para o exerccio do jornalismo foi editado no perodo do regime de exceo institudo pelo Ato Institucional 5, de 1968. Por isso, para o
exerccio da profisso tinha uma finalidade de simples entendimento: afastar dos meios de comunicao intelectuais, polticos e artistas
do Congresso Nacional no contexto do atual Estado constitucional, em que so assegurados Idem). Assim, no caso da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso, o Supremo Tribunal Federal demonstrou uma abertura hermenutica de sua
submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua
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jurisprudncia em relao ao direito internacional dos direitos humanos, contribuindo para a harmonizao da prtica jurisdicional interna com a internacional. Esses dois casos refletem essa abertura da Suprema Corte aos tratados de direitos humanos e ao entendimento adotado pelos rgos do sistema interamericano de proteo. Demonstram que o Brasil pode ser considerado um Estado constitucional cooperativo e transconstitucional, na medida em que realiza um controle de convencionalidade interno, com fundamento nos direitos fundamentais assegurados pela Constituio. H, portanto, forte esperana de que, num futuro no to distante, essa abertura proporcione tambm uma maior implementao de direitos socioeconmicos, tal como
4.4. DECLARAO DE NULIDADE DA LEI DE ANISTIA PELA CORTE INTERAMERICANA E SUAS IMPLICAES PARA O BRASIL
Apesar de nos casos da priso civil do depositrio infiel e da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso o Supremo Tribunal Federal ter adotado entendimento em consonncia com a Conveno Americana de Direitos Humanos e com recomendaes e decises de seus principais rgos, a Corte nem sempre est aberta ao dilogo com o direito internacional, sobretudo quando a demanda perante os rgos internacionais seja contra o Brasil. E aqui evidencia-se a crtica apontada ao transconstitucionalismo e ao prprio direito internacional: quando o Estado se fecha ao dilogo, no existem mecanismos coercitivos suficientes na seara dos direitos humanos que obriguem os Estados a implementarem decises de Cortes internacionais, tendo em vista que muitos ainda utilizam como escudo uma concepo tradicional de soberaria para se esquivarem da responsabilidade internacional por violaes a direitos humanos. Na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, julgada em 29/4/2010 (STF, 2010), o Supremo Tribunal Federal afirmou a constitucionalidade da Lei 6.683/1979, a de Direitos Humanos nos casos Barrios Altos vs. Peru, La Cantuta vs. Peru, Goibur y otros vs. Paraguay, Almonacid Arellano y otors vs. Chile, Gomes Lund vs. Brasil, e Gelman vs. 142
Uruguay, 158 que condenaram as leis de anistia latino-americanas as quais possibilitaram a impunidade de violaes de direitos humanos praticadas por agentes estatais durante o regime militar. 159
Na transio para o regime democrtico no Brasil e em diversos Estados latino- americanos, os governos militares, antes de deixarem o poder, se encarregaram da etapa histrica de transio e tentaram camuflar as violaes de direitos humanos ocorridas naquele perodo com a adoo de instrumentos como a anistia e as clusulas de excluso da apreciao judicial, as quais declaravam infensos ao controle jurisdicional os atos praticados com fundamento nos atos institucionais e complementares (BARBOSA; PAIXO, 2008). A Lei 6.683/1979 concede anistia aos crimes polticos, aos conexos a esses e aos crimes eleitorais, no se aplicando aos crimes de tortura e de desaparecimento forado. O art. 8 do ADCT da Constituio vigente anistiou todos os perseguidos polticos, disposio que foi posteriormente seguida pela Lei 10.559/2002. Ocorre que, sob os auspcios de se preservar a estabilidade institucional democrtica, vem se tentando camuflar os crimes cometidos por agentes pblicos no regime de exceo, associando-os aos crimes polticos, e contribuindo para sua impunidade. As Leis 9.140/1995 e 10.559/2002 possibilitaram a indenizao a familiares de mortos e desaparecidos no regime de exceo e o ressarcimento dos gravames sofridos queles considerados anistiados polticos pelo Governo Federal. A primeira lei reconheceu como mortas as pessoas desaparecidas em razo da participao em atividades polticas entre 1961 e 1979, e a segunda, regulamentou o art. 8 do ADCT. Apesar dos esforos do governo no sentido de buscar a reparao por meio de indenizaes, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressou com a ADPF 153 no Supremo Tribunal Federal questionando o carter ambivalente da anistia brasileira, que a anistia brasileira considerada bivalente ou de mo dupla: abrange os crimes polticos praticados por cidados e as violaes de direitos humanos perpetradas por funcionrios do Estado contra seus cidados, considerados, poca, subversivos.
158 Os dois ltimos casos foram julgados aps a deciso do STF, mas, como veremos adiante, reproduzem os argumentos dos casos anteriores. 159 Claudia Perrone-Moi leis de anistia tm como funo promover a reconciliao nacional e garantir a segurana interna em momentos traumticos de transio para a democracia. Necessrias por razes polticas, essas leis impedem que se julguem os inculpados por crimes como os de tortura, desaparecimento forado, sequestro e terrorismo de Estado, considerando que esses crimes foram cometidos em
(PERRONE-MOISS, 2008, p. 30). 143
4.4.1. A declarao de constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira pelo Supremo Tribunal Federal
Na ADPF 153, o Conselho Federal da OAB questionou a constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira, sustentando que crimes como a tortura e o desaparecimento forado, no se legitimam com a mera reparao pecuniria s vtimas, devendo o Estado investigar e punir os agentes estatais responsveis pelas violaes, alm de possibilitar o acesso verdade pelas vtimas e familiares, publicizando os arquivos daquele perodo. Pleiteava que o Supremo conferisse interpretao conforme a Constituio ao pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 6.683/1979, 160 de modo a declarar que a anistia concedida aos crimes polticos, ou conexos a eles, no se estenderia aos crimes praticados por agente pblicos contra opositores polticos entre 1961 e 1979. Em 28 de abril de 2010, o STF, por maioria, julgou improcedente o pedido, fixando o entendimento de que a Lei 6.683/1979 compatvel com a Constituio de 1988 e a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcanando os crimes de qualquer natureza praticados pelos agentes da represso no perodo compreendido entre 1961 e 1979 (STF, 2010). A Suprema Corte concluiu que a Lei de Anistia brasileira no ofende o artigo 5, caput, III e XXXIII, da Constituio da Repblica, que tratam da proibio de tortura e do acesso a informaes de rgos pblicos, de interesse particular, coletivo ou geral, 161 alm dos princpios democrtico e republicano. 162
Para a maioria dos Ministros da Suprema Corte, essa norma se caracteriza como lei- medida, traduz o carter bilateral da anistia ampla e geral e deve ser interpretada de acordo
160 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram- se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou (BRASIL, 1979). 161 o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Estado a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aque (BRASIL, 1988). 162 Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como (BRASIL, 1988). 144
com as circunstncias histricas em que foi elaborada. 163 Assim, no prospera a invocao ao
aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes comuns contra opositores polticos,
lei. 164 Da porque a lei teria estendido a conexo a crimes praticados por agentes do Estado contra os que lutavam contra o regime de exceo (STF, 2010). Alm disso, para a maioria dos ministros do STF, como a Lei de Anistia anterior Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes em vigor desde 1987 e Lei 9.455/1997 que define o crime de tortura no Brasil essas normas no alcanariam anistias consumadas antes da sua vigncia (STF, 2010). Ademais, a Emenda Constitucional 26, de 1985, teria integrado a norma de 1979 ordem constitucional. Assim, o debate sobre a constitucionalidade da Lei de Anistia seria invivel porque o texto constitucional de 1985 prevaleceria sobre o infraconstitucional, de modo que, integrada a norma, sua adequao Constituio de 1988 resulta inquestionvel (STF, 2010). O Ministro Ricardo Lewandowski inaugurou a divergncia em relao ao voto do relator, Ministro Eros Grau. Lewandowski lembrou, em seu voto, a determinao do Comit de Direitos Humanos da ONU e o contedo da Conveno Americana de Direitos Humanos, que preveem que os Estados partes, como o Brasil, tm o dever de investigar, ajuizar aes e punir os responsveis por violaes a direitos nele protegidos. Nesse sentido, a Corte Interamericana teria firmado entendimento no sentido de que o descumprimento dessa
163 -medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histrico no qual ela foi editada, no a realidade atual. a realidade histrico-social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da transio conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expresso crimes conexos na Lei n. 6.683. da anistia de ento que estamos a cogitar, no da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, seno qual foi na poca conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma inicial, "se procurou" [sic] estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso. A chamada Lei da anistia veicula uma deciso poltica assumida naquele momento - o momento da transio conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 uma lei-medida, no uma regra para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi
164 sui generis, prpria ao momento histrico da transio para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexo criminal; refere o que "se procurou", segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal
145
obrigao configura violao CADH e enseja a responsabilidade internacional do Estado em face da ao ou omisso de qualquer dos seus poderes ou rgos. 165
Assim, o Ministro Lewandowski julgou procedente em parte o pedido da ADPF, conferindo interpretao conforme ao artigo 1 da Lei 6.683/79, de modo a no se considerar que os agentes estatais esto automaticamente abrangidos pela Lei de Anistia, admitindo, assim, a persecuo penal contra eles, conforme juzo de preponderncia e atrocidade dos meios (STF, 2010, p. 132). (...) o perdo coletivo (STF, 2010, p. 146). Com tais palavras, o Ministro Carlos Britto iniciou seu voto, conferindo interpretao conforme a Constituio para excluir qualquer interpretao da Lei de Anistia que estenda a anistia aos crimes previstos no inciso XLIII do artigo 5 da Constituio Federal. 166
O Ministro Celso de Mello, em voto tambm divergente, destacou os vrios documentos internacionais preventivos contra tortura subscritos pelo Brasil: Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis ou degradantes, a Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura, e o Pacto de So Jos da Costa Rica Decretos 40/1991, 98.386/1989 e 678/1992, respectivamente. Remeteu deicses da Corte Interamericana que tem proclamado a incompatibilidade com a Conveno Americana de Direitos Humanos de leis nacionais que tenham concedido anistia unicamente a agentes estatais (autoanistia) com princpios consagrados na Conveno Americana: 167
A razo dos diversos precedentes firmados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos apia-se no reconhecimento de que o Pacto de So Jos da Costa Rica no tolera o esquecimento penal de violaes de direitos fundamentais da pessoa humana nem legitima leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de modo sistemtico, valores essenciais protegidos pela Conveno Americana de Direitos Humanos e que perpetraram, covardemente, sombra do Poder e nos pores da ditadura a que serviram, os mais ominosos e crueis delitos, como o homicdio, o sequestro, o desaparecimento forado de vtimas, o
165 Aqui, o Ministro Lewandowski valeu-se das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos Goibur e outros, Ximenes Lopes, Balden Garca, Masacre de Pueblo Bello e Masacre de Mapiripn. (STF, 2010). 166 indo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Estado a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit- (BRASIL, 1988) 167 Aqui, o Ministro Celso de Mello valeu-se das decises proferidas contra o Peru, nos casos Barrios Altos (2001) e Loyaza Tamayo (1998), e contra o Chile, no caso Almonacid Arellano (2006). (STF, 2010). 146
estupro, a tortura e outros atentados s pessoas daqueles que se opuseram ao regime de exceo que vigoraram, em determinado momento histrico, em inmeros Estados da America Latina (STF, 2010, p. 184).
Apesar da invocao jurisprudncia da Corte IDH, o Ministro Celso de Mello entendeu que esses precedentes no se aplicavam anistia brasileira em razo de seu carter bilateral, que estendeu seus efeitos tanto aos agentes estatais quanto aos opositores do regime militar. Reiterou o argumento temporal do relator para justificar que a Conveno da ONU contra a tortura e a Lei 9.455/97 no retroagiriam para se aplicar aos crimes cometidos naquele perodo. Por fim, repudiou a aplicao da Conveno contra a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade, porque essa norma no foi subscrita pelo Brasil. 168
A deciso do Supremo na ADPF 153 foi duramente criticada no mbito internacional pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos e pelo Comit contra a Tortura da ONU, que alertaram para o fato de o Brasil estar seguindo um rumo diferente daquele adotado pela Argentina e outros Estados latino-americanos em termos de investigaes contra os responsveis por torturas nas ditaduras (JUS BRASIL, 2010).
4.4.2. O caso Gomes Lund e a jurisprudencia da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Antes mesmo da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, o Brasil j respondia perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos no caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). O caso versava sobre a responsabilidade do Estado brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de setenta pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses, como resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964 1985).
168 o internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a nica fonte formal direta, legitimadora da regulao normativa concernente prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal de punir, ressalvadas, por bvio, clusulas constiucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos
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A Comisso Interamericana recebeu a petio contra o Brasil, em 7 de agosto de 1995, apresentada por organizaes no governamentais, 169 em virtude da suposta violao dos direitos vida, liberdade, segurana e integridade da pessoa, proteo contra priso arbitrria e a processo regular, contidos na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, e das garantias judiciais, liberdade de conscincia e de religio, liberdade de pensamento e de expresso, e proteo judicial, contidos na Conveno Americana de Direitos Humanos, alm do descumprimento da obrigao de respeitar os direitos e de adotar disposies de direito interno (CIDH, 2009, pargrafo 15). Em 31 de outubro de 2008, a Comisso Interamericana aprovou o Relatrio de Mrito 91/08, no qual concluiu que o Estado brasileiro deteve arbitrariamente, torturou e fez desaparecer membros do PCdoB e camponeses. Alm disso, a CIDH entendeu que, em virtude da Lei 6.683/1979 (Lei de Anistia), o Estado no realizou nenhuma investigao penal para julgar e sancionar os responsveis pelos desaparecimentos forados e que os recursos judiciais com vistas a obter informao sobre os fatos no foram efetivos para garantir aos familiares dos desaparecidos o acesso informao sobre a Guerrilha do Araguaia, em virtude de medidas legislativas e administrativas adotadas pelo Estado que restringiram o acesso informao. Desse modo, o desaparecimento forado das vtimas, a impunidade dos seus responsveis, e a falta de acesso justia, verdade e informao teriam afetado negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos (CIDH, 2009, pargrafo 32). 170
Em 26 de maro de 2009, a Comisso decidiu submeter o caso Corte Interamericana, solicitando Corte que determinasse a responsabilidade internacional do Brasil pelo descumprimento de suas obrigaes internacionais contidas na CADH (CIDH, 2009, pargrafos 2 e 3):
169 As organizaes peticionarias foram: Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e Human Rights Watch/Americas, s quais se uniram como copeticionrios o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro, a Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado, e a senhora ngela Harkavy (CIDH, 2009, pargrafo 15). 170 obstculos ao acesso aos documentos oficiais das Foras Armadas sobre as operaes militares empreendidas na regio durante esse perodo, impossibilitam tambm a CIDH de desenvolver um relato detalhado e preciso do ocorrido no contexto do presente caso. (...) Alm do anterior, a CIDH enfatiza que, durante toda a tramitao deste caso, o Estado nunca controverteu os fatos mencionados na petio inicial, no que se refere s operaes militares na regio do Araguaia, e os resultantes desaparecimentos forados e execues dos membros da Guerrilha do Araguaia, apesar de no haver esclarecido com preciso as circunstncias em que ocorreram. Adicionalmente, desde a sua primeira manifestao no processo, em 26 de junho de 1996, o Estado reconheceu sua responsabilidade pelos fatos relacionados com a deteno arbitrria e ilegal, a tortura das vtimas, e seu desaparecim 40 e 41). 148
A Comisso observa que o presente caso representa uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre as leis de anistia em relao aos desaparecimentos forados e a execuo extrajudicial, e a resultante obrigao dos Estados de fazer a sociedade conhecer a verdade, e investigar, processar e sancionar as graves violaes de direitos humanos. Alm disso, a CIDH considera relevante ressaltar o valor histrico do presente caso, que o nico perante o Sistema Interamericano referente ditadura militar do Brasil, e que possibilita Corte afirmar a incompatibilidade da lei de anistia brasileira com a Conveno, no que se refere a graves violaes de direitos humanos, assim como a incompatibilidade das leis de sigilo de documentos com a Conveno Americana, a fim de reparar as vtimas e promover a consolidao do estado democrtico de direito no Brasil, garantindo o direito verdade de toda a sociedade brasileira sobre fatos to graves. (CIDH, 2009, pargrafo 5).
O Brasil contestou a demanda e interps trs excees preliminares: a) incompetncia temporal da Corte para examinar supostas violaes ocorridas antes do reconhecimento da sua competncia contenciosa do
falta de interesse processual da Comisso e dos representantes. Posteriormente, durante a audinci
Supremo Tribunal Federal na ADPF 153. A Corte Interamericana rebateu os argumentos brasileiros. Afirmou sua competncia temporal para conhecer das violaes continuadas ou permanentes, mesmo quando iniciem antes do reconhecimento da sua competncia contenciosa, desde que se estendam alm de 10 de dezembro de 1898, quando o Decreto Legislativo 89 reconheceu a competncia da Corte Interamericana, como ocorre nos crimes de desaparecimento forado. Mas reconheceu sua incompetncia para conhecer das detenes arbitrrias, atos de tortura e execues extrajudiciais ocorridas antes dessa data. 171 A Corte rejeitou a preliminar de esgotamento dos
171 sua declarao, indicou que o Tribunal teri base no anteriormente exposto e no princpio de irretroatividade, a Corte no pode exercer sua competncia contenciosa para aplicar a Conveno e declarar uma violao de suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado, que pudesse implicar sua responsabilidade internacional, sejam anteriores a esse reconhecimento da competncia. Por esse motivo, fica excluda da competncia do Tribunal a alegada execuo extrajudicial da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em 1996, ou seja, dois anos antes de o Brasil reconhecer a competncia contenciosa da Corte, bem como qualquer outro fato anterior a esse reconhecimento. (...) Ao contrrio, em sua jurisprudncia constante, este Tribunal estabeleceu que os atos de carter contnuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com a obrigao internacional. Em concordncia com o exposto, a Corte recorda que o carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado de pessoas foi reconhecido de maneira reiterada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, no qual o ato de desaparecimento e sua execuo se iniciam com a privao da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino, e permanecem at 149
recursos internos porque essa objeo deveria ser apresentada na etapa de admissibilidade do procedimento perante a Comisso Interamericana, o que no foi feito (Corte IDH, 2010, pargrafo 38). Recusou tambm o argumento de que eventual deciso sua se sobreporia proferida
Judicirio estatal. Para a Corte Interamericana, alm de a arguio de descumprimento no ser um recurso disponvel todos, em virtude do rol de legitimados para propor a ao, o objeto da ADPF 153 era reparar leso a norma fundamental atravs da adoo de determinada interpretao constitucional, e no reparar os familiares das vtimas, atravs do esclarecimento dos fatos, da responsabilizao individual, e de publicidade de informaes e do paradeiro das vtimas desaparecidas (pargrafo 46).
A demanda apresentada pela Comisso Interamericana no pretende revisar a sentena do Supremo Tribunal Federal, deciso que nem sequer havia sido emitida quando aquele rgo apresentou sua demanda perante a Corte Interamericana, mas que se estabelea se o Estado violou determinadas obrigaes internacionais dispostas em diversos preceitos da Conveno Americana, em prejuzo das supostas vtimas, inclusive, inter alia, o direito de no ser submetido a um desaparecimento forado decorrente dos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana, o direito proteo judicial e s garantias judiciais relativos ao esclarecimento dos fatos e determinao das responsabilidades individuais por esses mesmos fatos, decorrentes dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana. (...) No presente caso, no se solicita Corte Interamericana a realizao de um exame da Lei de Anistia com relao Constituio Nacional do Estado, questo de direito interno que no lhe compete e que foi matria do pronunciamento judicial na Arguio de Descumprimento No. 153 (infra par. 136), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno Americana. Consequentemente, as alegaes referentes a essa exceo so questes relacionadas diretamente com o mrito da controvrsia, que podem ser examinadas por este Tribunal luz da Conveno Americana, sem contrariar a regra da quarta instncia. O Tribunal, portanto, desestima esta exceo preliminar. (Corte IDH, 2010, pargrafos 48 e 49).
Ressalte-se que, como visto, para o direito internacional, uma deciso da Corte constitucional de um Estado apenas um fato jurdico e no produz efeitos na seada da proteo internacional dos direitos humanos. Assim, no procede a alegao de que a Corte Interamericana funcionaria como uma quarta instncia processual. At porque o objeto do
quando no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos no tenham sido esclarecidos. A Corte, portanto, competente para analisar os alegados desaparecimentos forados das supostas vtimas a partir do
150
Caso Gomes Lund o desaparecimento forado de setenta pessoas no contexto da Guerrilha do Araguaia, e no a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153. A Corte Interamericana considera o crime de desaparecimento forado como pluriofensivo, quanto aos direitos afetados, e continuado ou permanente. 172 O prembulo da Declarao sobre a proteo das pessoas contra os desaparecimentos forados afirma que esse crime ocorre quando pessoas so detidas, presas ou sequestradas contra sua vontade, ou privadas por outros meios de sua liberdade, por agentes do governo, por grupos organizados ou particulares, que agem em nome do governo, ou como seu apoio direto u indireto, e que se recusam revelar o destino dessas pessoas, ou, at mesmo, a admitir que so privadas de liberdade, subtraindo-as da proteo da lei (ONU, 1992). Na esfera internacional, configura uma grave violao de direitos humanos, dada a particular relevncia das transgresses que implica e a natureza dos direitos prtica de desaparecimentos forados implica um crasso abandono dos princpios essenciais em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e sua proibio alcanou o carter de jus cogens Desse modo, a Corte IDH considerou o Brasil responsvel pelo desaparecimento forado de 62 pessoas na regio do Araguaia (Corte IDH, 2010, pargrafos 118 e 119). Quanto incompatibilidade das anistias relativas a graves violaes de direitos humanos com o direito internacional, a Corte Interamericana entende que elas so um dos obstculos alegados por alguns Estados para investigar e punir os responsveis por essas violaes (Ibid, pargrafo 147). Por isso, considera que a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil afetou esse dever internacional do Estado de investigar e punir, violando o direito proteo judicial e descumprindo sua obrigao de adequar o direito interno (Ibid, pargrafo 172). 173
172 A Corte IDH destaca tambm os seguintes elementos formadores do tipo penal internacional: a) a privao da liberdade; b) a interveno direta de agentes estatais ou sua aquiescncia, e c) a negativa de reconhecer a deteno e revelar a sorte ou o paradeiro da pessoa implicada. Em ocasies anteriores, este Tribunal j salientou que, ademais, a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, as decises de diferentes instncias das Naes Unidas, bem como de vrios tribunais constitucionais e outros altos tribunais nacionais dos Estados americanos, coincidem com a caracterizao indicada. (Corte IDH, 2010, pargrafo 104). 173 Conveno Americana, os Estados Parte tm o dever de adotar as providncias de toda ndole, para que ningum seja privado da proteo judicial e do exerccio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Conveno. Em um caso como o presente, uma vez ratificada a Conveno Americana, corresponde ao Estado, em conformidade com o artigo 2 desse instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposies legais que poderiam contrari-lo, como so as que impedem a investigao de graves violaes de direitos humanos, uma vez que conduzem falta de proteo das vtimas e perpetuao da impunidade, alm
151
Dada sua manifesta incompatibilidade com a Conveno Americana, as disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos carecem de efeitos jurdicos. Em consequncia, no podem continuar a representar um obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, nem podem ter igual ou similar impacto sobre outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil. (...) Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo, esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional, como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana. (...) No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrrio, a deciso do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da Lei de Anistia, sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. (...) Como j salientou esta Corte e conforme dispe o artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados no podem, por razes de ordem interna, descumprir obrigaes internacionais. As obrigaes convencionais dos Estados Parte vinculam todos seus poderes e rgos, os quais devem garantir o cumprimento das disposies convencionais e seus efeitos prprios (effct utile) no plano de seu direito interno (Corte IDH, 2010, pargrafos 174, 176 e 177).
O Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas destacou ainda, em seu voto
necessrio, at emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da Corte Int -se a adotar medidas pala eliminar normas legais e prticas de quaisquer espcies que signifiquem violao a ela e, tambm ao contrrio, comprometem-se a editar legislao e desenvolver a pargrafo 7). Para a Corte IDH, no importa se a Lei de Anistia brasileira foi bivalente, no onveno 152
Americana nos casos de graves violaes de direitos humanos deriva do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, alm do dever de adotar disposies internas, e no de uma questo formal (Ibid, pargrafo 175). Assim, ainda que a ADPF 153 no tenha sido objeto do controle de convencionalidade perantea Corte Interamericana, ela reflete um comportamento omissivo do Brasil quanto investigao, reparao e punio aos agentes violadores de direitos humanos. E nesse seara, h uma relativizao da soberania, razo pela qual a coisa julgada na argio de descumprimento no impede que seja cumprida a deciso da Corte IDH.
4.4.3. A jurisprudncia da Corte Interamericana sobre a nulidade das Leis de anistia
A deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund de considerar a Lei de Anistia brasileira no foi inovadora nesse sistema de proteo aos direitos humanos. A Corte Interamericana pronunciou-se sobre a incompatibilidade das anistias com a Conveno Americana em casos de graves violaes dos direitos humanos relativos ao Peru (casos Barrios Altos e La Cantuta), Chile (caso Almonacid Arellano e outros) e, recentemente, Uruguai (caso Gelman). Dessa forma, no sistema interamericano de direitos humanos, pode-se afirma que h uma jurisprudncia consolidada sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigaes convencionais dos Estados. 174
O caso Barrios Altos foi o leading case da Corte Interamericana sobre a nulidade de leis de anistias internas que acobertem violaes de direitos e garantias assegurados pela Conveno Americana de Direitos Humanos. Em junho de 2000, a Comisso Interamericana submeteu Corte demanda na qual visava declarao de responsabilidade do Peru pelo assassinato de quinze jovens e ferimento de outros decorrentes de mais de 111 tiros de
novembro de 1991 (Corte IDH, 2001, pargrafo 2).
174 Alm das mencionadas decises, a Corte IDH lembrou tambm que a Comisso Interamericana j corroborou o entendimento contrrio s leis de anistia em face da Argentina (Relatrio 28/92, Casos 10.147; 10.181; 10.240; 10.262; 10.309, e 10.311); Chile (Relatrio 34/96, Casos 11.228; 11.229; 11.231, e 11.282., e Relatrio 36/96); El Salvador (Relatrio 1/99, Caso 10.480); Haiti (Relatrio No. 8/00, Caso 11.378), Peru (Relatrio No. 20/99, Caso 11.317, Relatrio No. 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042 e 11.136; Relatrio No. 44/00, Caso 10.820; Relatrio No. 47/00, Caso 10.908); e Uruguai (Relatrio No. 29/92. Casos 10.029, 10.036 e 10.145). (Corte IDH, 2010). 153
No julgamento histrico de 14 de maro de 2001, a Corte IDH reconheceu a responsabilidade internacional do Peru pela violao ao direito vida, integridade pessoal, garantia e proteo judicial como consequncia da promulgao e aplicao das leis de anistia 26479 e 26492, bem como pelo descumprimento da obrigao de respeitar os direitos da CADH e do dever de adotar as disposies de direito interno decorrentes dessas leis (Ibid, pargrafo 39):
Esta Corte Considera que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigao e sano dos responsveis das violaes graves dos direitos humanos, tais como a tortura, execues sumrias ou arbitrrias e desaparecimentos forados, todos eles proIbidos por contrariar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direitos Internacional dos Direitos Humanos. (...) As leis de autoanistia conduzem indefesa das vtimas e perpetuao da impunidade pelo que so manifestamente incompatveis com a letra e o esprito da Conveno Americana. Esse tipo de leis impede a identificao dos indivduos responsveis pelas violaes de direitos humanos e atrapalham a investigao e o acesso justia e impede s vtimas e a seus familiares conhecer a verdade e receber a reparao correspondente. (...) Como consequncia da manifesta incompatibilidade entre as leis de autoanistia e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, as mencionadas leis carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos que constituem este caso nem para a identificao e castigo dos responsveis, nem podem ter impacto igual ou similar sobre outros casos de violao dos direitos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Peru (Corte IDH, 2001, pargrafos 41, 43 e 44) (traduo nossa).
A Corte Interamericana considerou que as Leis de anistia peruanas impediram que os familiares das vtimas e as vtimas sobreviventes no presente caso fossem ouvidas em juzo, violando, assim, o direito proteo judicial, alm de ter impedido a investigao, persecuo, captura e sano dos responsveis pelos fatos ocorridos em Barrios Altos. O Juiz Canado Trindade, em seu voto concorrente nesse caso, destaca que essas ponderaes da Corte IDH constituem um salto qualitativo em sua jurisprudncia, no sentido de buscar superar um obstculo que os rgos internacionais de proteo no conseguiram transpor: a impunidade e a consequente eroso da confiana da populao nas instituies pblicas (Corte IDH, 2001, pargrafo 4). Para ele, as leis de autoanistia so, em suma, uma afronta inadmissvel ao direito verdade e ao direito justia comeando pelo prprio acesso justia e so manifestamente incompatveis com as obrigaes gerais dos Estados partes na CADH de respeitar e garantir os direitos humanos protegidos por ela, assegurando 154
seu livre e pleno exerccio, bem como adequar seu direito interno normativa internacional de proteo. A legalidade das leis de autoanistia no plano interno, ao conduzir impunidade e injustia, incompatvel com a normativa de proteo do direito internacional dos direitos humanos, acarretando violaes de jure. Na realidade, o que se passou a denominar leis de anistia, e particularmente a modalidade perversa das chamadas leis de autoanistia, ainda que se considerem leis sob um determinado ordenamento jurdico interno, no o so no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos. (Corte IDH, 2001, pargrafo 6). 175
O caso Barrios Altos vs. Peru demonstra as fraquezas e dificuldades desse Estado em lidar com violaes de direitos humanos, especialmente as perpetradas ao logo da ditadura do presidente Alberto Fujimori. Pouco antes de o caso ter sido julgado pela Corte Interamericana, o governo Fujimori depositou na Secretaria Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA) uma declarao unilateral pela qual pretendeu retirar a declarao de reconhecimento da clusula facultativa de submisso competncia contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 9 de julho de 1999. O pedido de retirada deveria produzir efeito imediato e aplicar-se em todos os casos em que o Peru no tivesse contestado a demanda perante a Corte (OSSA HENAO, 2005). 176 Importante assinalar que o caso Barrios Altos foi submetido Corte IDH pela Comisso Interamericana em 8 de junho de 2000 e, portanto, estaria includo nesse pedido de retirada. 177
Com a derrubada do governo de Alberto Fujimori, em 31 de janeiro de 2001, o governo do Peru retirou a declarao com a qual pretendia se desvincular da competncia contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
175 No original: En realidad, lo que se pas a denominar leyes de amnista, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnista, aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurdico interno, no lo son en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos pargrafo 6). 176 Na poca, se discutiu amplamente o tema e se avanaram duas teses relativas possibilidade ou no da retirada da aceitao da clusula de submisso Corte IDH e a quem corresponderia determinar a validade dessa retirada. A tese que prevaleceu foi a de que a prpria corte seria competente para conhecer o pedido. Assim, no mbito de sua competncia, declarou que o pedido era um ato unilateral contrrio s disposies da Conveno Americana e que implicaria a supresso do exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos por ela, iria de encontro a seu objeto e propsito enquanto tratado de direitos humanos, e privaria os beneficirios da conveno da garantia adicional de proteo desses direitos por meio da atuao de seu rgo jurisdicional. (OSSA HENAO, 2005, p. 332). 177 As reaes ao pedido de retirada do Peru sustentavam que deixaria os cidados peruanos desprotegidos, privando-os da possibilidade de recorrer jurisdio internacional para a defesa de seus direitos fundamentais, num momento em que a situao geral dos direitos humanos naquele Estado continuava a se deteriorar. Mas tambm surgiu a preocupao sobre o impacto negativo que um ato como esse poderia ter sobre o sistema interamericano de proteo como um todo (OSSA HENAO, 2005, p. 324). 155
O caso Barrios Altos vs. Peru teve grande impacto na aplicao das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelos tribunais internos, contribuindo para a diminuio do fenmeno da impunidade. Nessa demanda, a Corte Interamericana consignou:
A promulgao de uma lei manifestamente contrria s obrigaes assumidas por um Estado parte na Conveno constitui per se uma violao desta e gera responsabilidade internacional do Estado. Consequentemente, a Corte considera que, dada a natureza da violao constituda pelas leis de anistia n o . 26479 e n o . 26492, a deciso da sentena de mrito no caso Barrios Altos tem efeitos gerais, e nesses termos, deve ser entendida a demanda de interpretao formulada pela Comisso. (Corte IDH, 2001, pargrafo 18) traduo nossa). 178
Lorena Gonzlez Volio (2005, p. 320-322) destaca que o caso Barrios Altos vs. Peru foi utilizado pela Cmara Federal argentina para declarar nula sua Lei de Anistia, o que demonstra a importncia e o valor jurdico que devem ter as decises da Corte Interamericana. Os juzes da Cmara reconheceram que as decises desse rgo internacional, competente para a interpretao e aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos, devem ser contempladas pelos tribunais argentinos em suas resolues. Em 9 de novembro de 2001, a Cmara Federal declarou inconstitucionais as leis do ponto final e obedincia devida. Os membros do tribunal de apelao determinaram que os delitos denunciados constituram crimes contra a humanidade e no poderiam ser anistiados. A obrigao de julgar os delitos dessa gravidade se encontra no artigo 118 da Constituio argentina e no direito das gentes, afirmou a Cmara. Por outro lado, os tratados internacionais ratificados pela Argentina e incorporados Constituio obrigam a julgar e castigar as graves violaes aos direitos humanos. De acordo com a Resoluo da Cmara Federal, a ordem internacional obriga a impor sanes aos responsveis por crimes de lesa humanidade. 179 A segunda deciso da Corte Interamericana contra as leis de anistia foi no caso Goibur y otros vs. Paraguay, de 22 de setembro de 2006. A demanda se refere deteno arbitrria e ilegal, tortura e ao desaparecimento forado de quatro homens, supostamente
178 La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales, y en esos trminos debe ser resuelto el interrogante formulado en la demanda de interpretacin presentada por la Comisin (Corte IDH, 2001, pargrafo 18). 179 A Cmara citou alguns pargrafos do caso Barrios Altos vs. Peru es inadmisible la impubidad de las conductas que afetan ms gravemente los principales bienes jurdicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho Internacional. La tipificacin de esas conductas y el procesamiento y sancin de sus autores constituye una obligacin de los Estado, que nopuede eludirse a travs de medidas tales como la amnista... (GONZLEZ VOLIO, 2005, p. 322). 156
cometidos por agentes estatais, entre 1974 e 1977, bem como impunidade parcial em que se encontram esses fatos por no haver sido sancionado todos os responsveis (Corte IDH, 206, pargrafo 2). 180 As violaes perpetradas na demanda ocorreram no contexto da Operao Condor, no cone sul latino americano. 181
O presente caso se reveste de uma particular transcendncia histrica: os fatos ocorreram em um contexto de prtica sistemtica de detenes arbitrrias, torturas, execues e desaparecimentos forados pelas foras de segurana e inteligncia da ditadura de Alfredo Stroessner, no marco da Operao Condor, cujas caractersticas e dinmica foram esboadas nos fatos provados (...). dizer, os graves fatos so marcados pelo carter flagrante, massivo e sistemtico a represso a que foi submetida a populao a escala interestatal, pois as estruturas de segurana estatais foram coordenadamente desatadas contra as naes a nvel transfronteirio pelos governos ditatoriais envolvidos. (Corte IDH, 2006, pargrafo 62). (traduo nossa). 182
A Corte IDH assinalou que o Paraguai j havia reconhecido sua responsabilidade internacional, tanto no mbito interamericano quanto no domstico, atravs de atos de seus poderes Legislativo e Judicirio (Corte IDH, 2006, pargrafos 68 a 71). Claudia Perrone-Moiss destaca a adoo da Constituio paraguaia de 1992 como um marco decisivo para a afirmao dos direitos humanos no Estado. Outros avanos foram a adeso do Estado, em 1992, aos Pactos de Direitos Humanos da ONU e o reconhecimento, em 1993, da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana (2008, p. 41). O Poder Legislativo
180 Segundo a demanda, Agustn Goibur Gimnez era um mdico paraguaio, filiado ao Partido Colorado, e fundador de um grupo poltico opositor a Stroessner Matiauda. Em 9 de fevereiro de 1977, o Dr. Goibur foi detido arbitrariamente na Argentina por agentes estatais paraguaios ou por pessoas que atuavam sob sua aquiescncia, levado ao Departamento de Investigao da Polcia em Assuno, onde o mantiveram La desaparicin del doctor Goibur ha sido considerada como una accin coordinada entre las fuerzas de seguridad paraguaya y argentina que formo parte de la Operacin Cndor Argentina, acusadas de pertencer a um grupo terrorista que preparava um atentado contra a vida de Stroessener, supostamente liderado pelo Dr. Goibur. (Corte IDH, 2006, pargrafo 2). 181 A respeito das desaparies forada ocorridas sob a Operao Condor, as foras armadas e policiais do cone cidados de outros, submetendo os detentos torturas fsicas, sendo interrogados pela polcia de sua mesma nacionalidade,, remetendo- IDH, 2006, pargrafo 62.12). 182 vtimas eram detidas por pessoas vestidas de civis e no se voltava a v-las; b) as pessoas eram arrastadas abertamente, e logo eram retiradas das prises e penitencirias e desapareciam todos os registros oficiais das autoridades que efetuaram as prises. Os questionamentos sobre seu paradeiro se caracterizavam pelo silncio, a surpresa ou a negativa oficial de que as vtimas tivessem sido alguma vez detidas; e c) cidados paraguaio desapareceram na Argentina durante a ditadura militar que teve nesse Estado. Em alguns casos, se tratava de paraguaios que se exilaram na Argentina. Em outros, as vtimas paraguaias foram expulsas de seu Estado pelas autorid 61.13). 157
promulgou a Lei 838/1996 para indenizar as vtimas de violaes de direitos humanos por questes polticas ou ideolgicas ocorridas durante a ditadura; e a Lei 2225/2003, que criou a Comisso da Verdade e Justia para investigar que constituem ou constituram violaes aos direitos humanos cometidas por agentes estatais, desde maio de 1954 at a promulgao da lei, e recomendar a adoo de medidas para evitar a repetio dessas violaes e para
humanos e para fomentar uma cultura de paz, de solidariedade e de concordncia entre
183 No mesmo sentido, a Corte reconhece que o Estado se absteve de editar leis de anistia e que reconheceu em sua prpria Constituio de 1992 a no aplicabilidade da prescrio aos crimes de lesa humanidade (Ibid, pargrafo 68). No caso Almonacid Arellano y otros, a Corte Interamericana de Direitos Humanos apreciou, em 26 de setembro de 2006, a responsabilidade internacional do Chile pela falta de investigao e sano dos responsveis pela execuo extrajudicial de Almonacid Arellano, a partir da aplicao do Decreto Lei 2.191, Lei de Anistia, adotado em 1978 no Chile, bem como a suposta falta de reparao adequada em favor de seus familiares. Ela estabeleceu que o crime praticado contra Almonacid se caracteriza como de lesa humanidade, no podendo ser anistiado (Corte IDH, 2006, pargrafo 115). Quanto invalidade do Decreto de Anistia chileno, a Corte IDH afirmou:
Leis de anistia com as caractersticas descritas (...) conduzem indefesa das vtimas e perpetuao da impunidade dos crimes de lesa humanidade, pelo que so manifestamente incompatveis com a letra e o esprito da Conveno Americana e, indubitavelmente, afetam os direitos consagrados nela. Elas constituem per se uma violao e geram responsabilidade internacional do Estado. Por consequncia, dada sua natureza, o Decreto Lei n o .2.191 carece de efeitos jurdicos e no pode seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos que constituem nesse caso, nem para a identificao e o castigo dos responsveis, nem pode ter impacto igual ou similar sobre outros casos de violao dos direitos consagrados na Conveno Americana acontecidos no Chile. (Corte IDH, 2006, pargrafo 119). (traduo nossa).
Para a Corte IDH, o fato de o Estado ter mantido vigente o Decreto Lei n. 2.191 por mais de dezesseis anos depois da ratificao da Conveno Americana, em 21 de agosto de 1990, demonstra a inobservncia das obrigaes consagradas naquela, independente de que a
183 policial nos arredores de Assuno, um arquivo secreto da ditadura do presidente Stroessner. Os documentos, confiscados por um juiz penal, contm abundante informao acerca das violaes de direitos humanos . (PERRONE-MOISS, 2008, p. 41). 158
norma esteja ou no sendo aplicada pelo Poder Judicial chileno. Isso porque o Chile tem a obrigao de suprimir toda norma violadora da Conveno e porque o critrio dos tribunais internas pode mudar, decidindo-se aplicar novamente uma disposio que para o ordenamento interno continua vigente. Portanto, a Corte entendeu que o Estado no cumpriu os deveres impostos pelo artigo 2 da Conveno Americana por manter formalmente dentro de seu ordenamento uma lei contrria a seu esprito (Corte IDH, 2006, pargrafos 121 e 122). A Corte Interamericana entendeu que os juzes e tribunais e internos esto sujeitos ao imprio da lei, e, por isso, esto obrigados a aplicar disposies vigentes no ordenamento jurdico. Mas quando um Estado ratifica um tratado internacional, como a Conveno Americana, seus juzes tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a velar por suas
outras palavras, o Poder Judicial deve exercer um 'controle de convencionalidade' das normas internas que se aplicam em casos apenas o tratado, mas a interpretao da prpria Corte (Ibid, pargrafo 124). 184
No caso Gelman vs. Uruguay, julgado em 4 de fevereiro de 2011, a Corte Interamericana, mais uma vez, reiterou seu posicionamento contrrio s leis de anistia. O caso versa sobre o desaparecimento forado de Mara Claudia Gelman desde o final de 1976, quando foi detida em Buenos Aires, Argentina, em estado avanado de gravidez. Presume-se que ela foi trasladada ao Uruguai, onde teve sua filha, que foi entregue a uma famlia uruguaia, atos que a Comisso Interamericana indica terem sido praticados por agentes estatais argentinos e uruguaios na Operao Condor, sem que at o momento se conhea o paradeiro da me e as circunstncias de seu desaparecimento. A Comisso alegou tambm a supresso da identidade da filha, Mara Macarena, e a denegao de justia, impunidade e, em geral, o sofrimento causado ao pai e aos familiares como consequncia da falta de investigao dos fatos e sano dos responsveis, em virtude da Lei 15.848 ou Lei de Caducidade da Pretenso Punitiva do Estado do Uruguai. 185
184 Em seu voto apartado no caso autoanistias no so verdadeiras leis, porquanto desprovidas do necessrio carter genrico destas, da ideia de Direito que as inspira (essencial inclusive para a segurana jurdica), e
a impunidade de alguns. No satisfazem os requisitos mnimos requisitos de leis, ao contrrio, so aberraes
violam abertamente princpios gerais de direito, como o acesso justia, a igualdade ante a lei, o direito ao juiz natural, entre ou Ibid, pargrafo 10). 185 A Corte destaca que a jurisprudncia argentina assinalou vrias vezes que no perodo do autodenominado Processo de Reorganizao Nacional se subtraam menores da esfera de custdia de seus pais e que essa prtica constitua um fato poltico pblico e notrio. As mulheres grvidas detidas eram mantidas vivas at que os filhos 159
A Corte Interamericana considerou o Uruguai responsvel por haver violado, desde o nascimento de Mara Macarena Gelman e at o momento em que se recuperou sua verdadeira e legtima identidade, o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida e liberdade pessoal, famlia, ao nome, aos direitos da criana e nacionalidade reconhecidos na CADH, na Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado, alm da violao ao direito integridade e famlia de Juan Gelman, pai de Mara Macarena (Ibid, pargrafos 137 e 138). Quanto Lei de Caducidade, que teve sua constitucionalidade reconhecida em 1988 pela Suprema Corte de Justia uruguaia, 186 a Corte Interamericana assinalou sua manifesta incompatibilidade da lei com a Conveno Americana, por impedir a investigao e a sano de graves violaes de direitos humanos. Assim, essa norma carece de efeitos jurdicos e, consequentemente, no pode seguir representando um obstculo s investigaes dos fatos do presente caso e a identificao e o castigo dos responsveis (Corte IDH, 2011, pargrafo 232).
O fato de que a Lei de Caducidade tenha sido aprovada em um regime democrtico e ainda ratificada ou respaldada pela cidadania em duas ocasies no lhe concede, automaticamente nem por si s, legitimidade ante o Direito Internacional. A participao da cidadania sobre a lei, utilizando os procedimentos de exerccio direto da democracia recurso de referendum (pargrafo 2 do artigo 79 da Constituio do Uruguai) em 1989- e plebiscito (letra A do artigo 331 da Constituio do Uruguai) sobre um projeto de reforma constitucional pelo que se haviam declarados nulos os artigos 1 a 4 da Lei em 25 de outubro de 2009, se deve considerar ento, como um gato atribudo ao Estado e gerador, portanto, da sua
democrtico no garante, per se, permanente respeito ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, o qual tem sido assim considerado inclusive pela prpria Carta Democrtica Interamericana. A legitimao democrtica de determinados fatos ou atos em uma sociedade est limitada pelas normas e obrigaes internacionais de proteo dos direitos humanos reconhecidos em tratados como a Conveno Americana, de modo que a existncia de um verdadeiro regime democrtico est determinada pelas suas caractersticas tanto formais como substanciais, pelo que, particularmente em casos de graves violaes de direitos humanos, constitui um limite
nascessem e, logo aps, estes eram entregues a familiares de militares ou policiais e seus pais executados ou desaparecidos (Corte IDH, 2011, pargrafo 61). 186 famlias das vtimas [da ditadura]. Nos anos de 1996 e 1997, a discusso se reinstala definitivamente no Estado. So realizadas marchas populares: 'verdade, memria e nunca mais' e 'queremos a verdade: onde, quando, como e porque'. O judicirio, tendo em vista as normas interamericanas, chamado a opinar acerca da questo da caducidade da pretenso punitiva. No plano administrativo, os parentes das vtimas ingressaram com 'recursos de idade j havia sido prevista na prpria Lei de Caducidade), com base na Resoluo 29/92 da Comisso Interamericana e de acordo com o que fora definido no informe acerca do Uruguai, do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos forados ou involuntrios da ON -MOISS, 2008, p. 45). 160
funo e tarefa de qualquer autoridade pblica e no s do Poder Judicial. Nesse sentido, a Suprema Corte de Justia exerceu, no caso Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, um adequado controle de convencionalidade da Lei de Caducidade, ao estabelecer, inter a reside, essencialmente, em duas coisas: a tutela dos direitos fundamentais (os primeiros, entre todos, so o direito vida e liberdade pessoal, e no h vontade da maioria, nem interesse geral nem bem comum ou pblico em benefcio dos quais possam ser sacrificados) e sujeio dos poderes
Ainda que a Suprema Corte de Justia uruguaia j tenha reconhecido a inaplicabilidade da Lei de Caducidade, e a lei no seja mais um obstculo na atualidade, as investigaes sobre o presente foram prejudicadas pela aplicao da lei e j ultrapassaram o limite da razoabilidade da durao dos procedimentos. Assim, apesar do reconhecimento da carncia de efeitos jurdicos da lei em casos de graves violaes aos direitos humanos, o Estado no cumpriu sua obrigao de adequar o direito interno Conveno Americana de Direitos Humanos e Conveno Interamericana sobre Desaparecimentos Forados de Pessoas (Corte IDH, 2011, pargrafos 241 a 246).
4.4.4. Os esforos brasileiros em prol da afirmao do direito verdade e memria
A deciso da Corte Interamericana, ao julgar invlida a Lei de Anistia brasileira consentnea com o princpio da prevalncia dos direitos humanos. 187 Entretanto, reconhecemos a dificuldade de implementao integral da deciso no caso Gomes Lund pelo Poder Judicirio, em razo da aplicao do princpio da coisa julgada na ADPF 153. Mas a responsabilidade pela reviso da Lei de Anistia no apenas do Judicirio. Cabe tambm aos poderes Legislativo e Executivo se mobilizarem no sentido de editar uma nova lei que revogue ou reconfigure a Lei 6.683/1979, e todos os atos normativos relacionados a ela, por respeito deciso da Corte Interamericana, Conveno Americana de Direitos Humanos e aos princpios gerais de direito internacional. Somente com a edio dessa nova norma, ser possvel a investigao dos fatos com a determinao do paradeiro das vtimas, o julgamento justo e, se for o caso, a sano dos
187 -se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II - (BRASIL, 1988). 161
responsveis. Cabe, principalmente, ao Poder Executivo proporcionar assistncia mdica e psicolgica aos familiares das vtimas, reconhecer publicamente a responsabilidade internacional do Estado brasileiro quanto aos desaparecimentos forados ocorridos na Guerrilha do Araguaia e instituir o dia dos desaparecidos polticos no Brasil. Ele tambm deve fornecer os meios e as condies para proporcionar a educao em direitos humanos nas Foras Armadas, com garantia de no repetio e possibilitar o acesso, a sistematizao e a publicao de documentos em poder do Estado relativos ao perodo do regime de exceo; bem como criar uma Comisso da Verdade; e indenizar os danos materiais e imateriais aos familiares das vtimas que ainda no foram recompensados, ou que no foram recompensados satisfatoriamente. Ao Legislativo compete a discusso quanto tipificao do delito de desaparecimento forado no Brasil. Nesse sentido, em 18 de novembro de 2011, foi sancionada a Lei 12.528, que Comisso Nacional da , com a finalidade de esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas no perodo fixado no art. 8 do ADCT, a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional (BRASIL, 2011). O artigo 3 da Lei 12.528/2011 prev como seus objetivos esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direitos humanos, como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria ainda que ocorridos no exterior ; identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relacionados a essas prticas; recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir essas violaes, assegurando sua no repetio e promovendo a efetiva reconciliao nacional; promover a reconstruo da histria desses casos de graves violaes, bem como colaborar para a prestao de assistncia s vtimas (BRASIL, 2011). Os artigos 4, 5, 8, 10 e 11 da norma preveem ainda que qualquer cidado que demonstre interesse em esclarecer situao de fato revelada ou declarada pela Comisso ter a prerrogativa de solicitar ou prestar informaes para fins de estabelecimento da verdade e que os servidores pblicos e militares tm o dever de colaborar com Comisso Nacional da Verdade. As atividades da Comisso no tem carter jurisdicional ou persecutrio e sero pblicas, exceto quando o sigilo seja relevante para o alcance de seus objetivos ou para resguardar a intimidade, honra ou imagem de pessoas. A Comisso poder firmar parcerias com instituies de ensino superior ou organismos internacionais para o desenvolvimento de suas atividades, e ter 2 anso para concluir seus trabalhos, apresentando relatrio de suas 162
atividades, os fatos examinados, as concluses e recomendaes. A Presidncia da Repblica dar o suporte necessrio ao desenvolvimento de suas atividades (BRASIL, 2011). Nesse sentido, o Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH 3), criado pelo Decreto 7037/2009 atualizado pelo Decreto 7.177/2010 tem como um de seus eixos orientadores o direito memria e verdade. Para a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica:
A investigao do passado fundamental para a construo da cidadania. Estudar o passado, resgatar sua verdade e trazer tona seus acontecimentos, caracterizam forma de transmisso de experincia histrica que essencial para a constituio da memria individual e coletiva. O Brasil ainda processa com dificuldades o resgate da memria e da verdade sobre o que ocorreu com as vtimas atingidas pela represso poltica durante o regime de 1964. A impossibilidade de acesso a todas as informaes oficiais impede que familiares de mortos e desaparecidos possam conhecer os fatos relacionados aos crimes praticados e no permite sociedade elaborar seus prprios conceitos sobre aquele perodo. A histria que no transmitida de gerao a gerao torna-se esquecida e silenciada. O silncio e o esquecimento das barbries geram graves lacunas na experincia coletiva de construo da identidade nacional. Resgatando a memria e a verdade, o Estado adquire conscincia superior sobre sua prpria identidade, a democracia se fortalece. As tentaes totalitrias so neutralizadas e crescem as possibilidades de erradicao definitiva de alguns resqucios daquele perodo sombrio, como a tortura, por exemplo, ainda persistente no cotidiano brasileiro. (BRASIL, 2010, p. 170).
Para o PNDH, a Lei 9.140/1995, que reconheceu a responsabilidade do Estado brasileiro pela morte de opositores ao regime de 1964, foi o primeiro passo significativo na luta pelo direito verdade e memria. 188 A criao da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, em agosto de 2001, 189 proporcionou maior visibilidade causa. Em dezembro de 2005, o Governo Federal determinou que os arquivos da Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN) fossem entregues ao Arquivo Nacional, onde passaram a ser organizados e digitalizados. Em agosto de 2007, foi lanado o livro-
vtimas da ditadura no Brasil (BRASIL, 2010, p. 171). 190
188 lista inicial de 136 pessoas e julgar outros casos apresentados para seu exame. No art. 4, inciso II, a Lei conferiu Comisso Especial tambm a incumbncia de envidar esforos para a localizao dos corpos de pessoas
2010, p. 170). 189 A Comisso de Anistia foi criada pela Medida Provisria 2151-3, convertida na Lei 10.559, de 13 de novembro de 2002. Essa norma regulamentou o Art. 8 do ADCT. 190 possibilitando a participao da sociedade nas discusses, e contribuindo para a divulgao do tema no Estado. 163
Para a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, as violaes sistemticas aos direitos humanos cometidas pelo Estado brasileiro durante o regime de exceo so desconhecidas pela maioria da populao, especialmente os jovens. 191 Por isso, props no PNDH - 3 uma srie de aes programticas a fim de promover a apurao e o esclarecimento pblico dessas violaes, a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional. A busca do Estado pela verdade tem como consequncia uma maior aproximao com as famlias vitimizadas visto que estas por diversas vezes so chamadas a prestar depoimentos em rgos judiciais, legislativos ou executivos, como o Ministrio da Justia, no Brasil, e as comisses de verdade e investigao, em diversos Estados da Amrica Latina, ou at mesmo em organizaes no governamentais de proteo aos direitos humanos. Essa aproximao ocorre tambm num patamar internacional, entre as famlias das vtimas e a Comisso ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, visto que geralmente so elas que recorrem Comisso e, na maioria das vezes, as principais testemunhas. H ainda outro vis social do direito verdade, o qual se refere ao sofrimento das famlias no caso de pessoas desaparecidas. No caso Bmaca Velasquez, a Corte Interamericana assinalou que o desaparecimento forado de pessoas ocasiona um profundo impacto psicolgico em seus familiares, pois ao no saber o que aconteceu com elas, se veem impedidos de iniciar o luto para enfrentar sua morte e poder seguir adiante com suas vidas. Nesse tipo de situaes, a dor no se perde com o transcurso do tempo e qualquer mnima coisa que recorde o desaparecido motivo para descarregar novamente todo o sofrimento prvio (Corte IDH, 2002). Ao negar famlia o direito de enterrar seus mortos, nega-se-lhe a prpria condio humana. 192
At 1 de novembro de 2009, j haviam sido apreciados pos essa Comisso mais de 52 mil pedidos de concesso de anistia, dos quais quase 35 mil foram deferidos e cerca de 17 mil, indeferidos. Outros 12 mil pedidos aguardavam julgamento, sendo possvel, ainda, a apresentao de novas solicitaes. Em julho de 2009, em Belo Horizonte, o Ministro de Estado da Justia realizou audincia pblica de apresentao do projeto Memorial da Anistia Poltica do Brasil, envolvendo a remodelao e construo de um novo edifcio junto ao antigo
191 A Secretaria de primeiros meses de 1964; cerca de 20 mil brasileiros foram submetidos a torturas e cerca de quatrocentos cidados foram mortos ou esto desaparecidos. Ocorreram milhares de prises polticas no registradas, 130
(BRASIL, 2010, p. 173). 192 afirmou a Corte IDH no caso Neira y otros contra Peru, quando reconheceu pela primeira vez a obrigao de o Estado de fazer todos os esforos possveis para localizar e identificar os restos das vtimas e entreg-los s famlias. O direito verdade um meio para se alcanar a justia, consubstanciado, principalmente, pelo acesso informao. Pode ser considerado tambm o fim ltimo do processo penal, como o interesse pblico reclamado para a soluo dos casos sem litgio. Seus objetivos vinculam-se estreitamente aos do direito penal internacional, quais sejam: o 164
A CIDH tem reiterado em suas sentenas o dever dos Estados de investigar os fatos ocorridos objetos de violaes a direitos humanos, de identificar os responsveis e puni-los, ainda que se trate de rgos ou pessoas vinculadas, direta ou indiretamente, com o aparato estatal. Da mesma forma, tem indicado que eles devem abster-se de recorrer a instrumentos como a anistia, a prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade penal. Nos perodos posteriores aos conflitos armados ou tenses internas, o direito verdade tem sido invocado para ajudar as sociedades a compreender as causas subjacentes aos confli- tos ou as violaes generalizadas dos direitos humanos. Assim, esse direito pode ser identifi- cado tambm como um meio de preservao real da memria de um povo, contada no so- mente por dados fornecidos pelo governo, mas pelos relatos daqueles que vivenciaram o outro lado da histria, dos que foram perseguidos e torturados pelos regimes militares 193 . Nesse sentido, no Brasil, a Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, que se destina a assegurar o direito fundamental de acesso informao, em conformidade com os princpios bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes: observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo; fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na administrao pblica (art. 3). O art. 5 dever do Estado [de] garantir o direito de acesso informao, que ser franqueada, mediante procedimentos objetivos e geis, de forma transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso. O o poder ser negado acesso informao necessria tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais s informaes ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas no podero ser objeto de restrio de acesso 2011). A lei ainda estabelece algumas condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do agente pblico ou militar, em seu artigo 32, tais como recusar-se a fornecer informao, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornec-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa; utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir,
restabelecimento e manuteno da paz, porque, ao expor a verdade, as sociedades podem prevenir novos delitos contra a humanidade; a facilitao dos processos de reconciliao, visto que o conhecimento da verdade fundamental para colaborar na reconciliao das famlias e sociedades vitimizadas; a contribuio para a erradicao da impunidade, porque a identificao dos responsveis por violaes so punidos; e a reconstruo das histrias nacionais, na medida em que os Estados so obrigados a dialogarem com sua prpria histria (NAQVI). 193 Theodor Adorno se vale de uma metfora muito curiosa para expressar o papel da memria sob a viso do oprimido: o olhar para o passado do oprimido deve parecer-se com a viso dos condenados na Idade Mdia que eram crucificados de cabea para baixo, tal como a superfcie da Terra se apresenta a essas vtimas em suas infinitas horas de agonia. (MATE, 1999, p. 111). 165
inutilizar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informao que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso em razo do exerccio de funo pblica; impor sigilo informao para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultao de ato ilegal cometido por si ou por outrem; e destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possveis violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado (BRASIL, 2011). Desse modo, o Brasil vem cumprindo, em parte, a deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por meio da atuao conjuta dos Poderes Legislativo e Executivo.
4.4.5. O Supremo Tribunal Federal na contramo do controle de convencionalidade das Leis de anistia
A relao entre normas internas e o direito internacional dos direitos humanos traz em si a questo da prevalncia ou no deste porque, embora os Estados estejam sujeitos aos tratados de direitos humanos por eles ratificados, sua posio perante o direito interno depender de cada caso. Isso porque cada Estado tem liberdade para estabelecer suas prprias normas no que se refere responsabilidade individual pelos crimes cometidos que caracterizem violaes aos direitos humanos. As leis de anistia, editadas aps um perodo de conflito interno decorrente de regimes autoritrios, vem sendo objeto de uma discusso especfica que procuramos tratar ao longo deste captulo. Estado como o Brasil (Leis 6.683/1979), a Argentina (Lei 23.492/1986 ou Lei do Ponto Final, e Lei 23.521/1987, ou Lei da Obedincia Devida), o Uruguai (Lei 15.848/1986) e o Chile (Decreto-Lei 2.191/1978) inserem-se nesse contexto e j tiveram suas normas contestadas nos rgos do sistema interamericano. 194
O fato que no h uma proibio para se editar leis de anistia no direito internacional, mas tambm no existe um dever para os Estados e tribunais internacional de aceitar e reconhecer os efeitos dessas leis. Entretanto, os Estados tem o dever de investigar e punir os crimes contra a humanidade (PERRONE-MOISS, 2008, p. 34-35). A Corte Interamerinaca de Direitos Humanos ressaltou nos casos Gomes Lund e Gelman que diversos Estados latino-americanos incorporaram seu entendimento quanto a
194 Como vimos, todos esses Estados tiveram suas normas contestadas na Corte Interamericana, exceo da Argentina que, como vimos, atuou por vontade prpria, anulando suas leis de anistia antes que algum caso chegasse Corte, embora algumas demandas tenham sido peticionadas perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. 166
declarao de nulidade das leis de anistia por violaes a direitos e garantias previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos, meio de decises proferidas pelos seus rgos mximos de justia, em observncia boa-f no cumprimento das obrigaes internacionais. A Corte Suprema de Justia da Argentina declarou sem efeitos as leis de anistia que constituam neste Estado um obstculo para a investigao, julgamento e eventual condenao por violaes dos direitos humanos, com os seguintes fundamentos:
graves violaes dos direitos humanos, elas se opem s disposies da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e so, portanto, constitucionalmente intolerveis. A transposio das c Barrios Altos internacional mencionado ho de ser interpretadas de boa-f como diretrizes jurisprudenciais. Por certo, seria possvel encontrar diversos argumentos para distinguir [o caso argentino do Caso Barrios Altos], mas essas distines seriam puramente anedticas. ... toda a regulamentao de direito interno que, invocando razes de ia que deixe impunes violaes graves dos direitos humanos, cometidas pelo regime que a disposio beneficia, contrria a claras e obrigatrias disposies do Direito Internacional, e deve ser efetivamente suprimida. [A] fim de dar cumprimento aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, a supresso das leis de [anistia] impostergvel, e dever ocorrer de maneira que no possa delas decorrer obstculo normativo algum para o julgamento de fatos, como os que constituem o objeto da presente causa. Isto significa que os beneficirios dessas leis no podem invocar nem a proibio de retroatividade da lei penal mais grave, nem a coisa julgada. [A] sujeio do Estado argentino jurisdio interamericana
descumprir os deveres assumidos, em matria de persecuo de violaes graves dos direitos humanos. (Corte Suprema de Justia da Nao Argentina, 2005, nota 223, considerandos 26, 24, 26 e 31).
Na mesma linha, a Corte Suprema de Justia do Chile, no caso Lecaros Carrasco, invalidou a aplicao da anistia chilena prevista no Decreto-Lei 2.191/1978, nos seguintes termos:
[A] lei de anistia proferida pela autoridade de facto que assumiu o de ser interpretad[a] num sentido conforme s convenes protetoras dos direitos fundamentais do indivduo e punitivas dos graves atentados contra ele cometidos, durante a vigncia desse corpo legal. [A] referida proibio de autoexonerao no alude unicamente a situaes bvias, nas quais os detentores do poder valeram-se da situao vantajosa em que se encontravam para consagrar extines de responsabilidade, como ocorre com as anistias autoconcedidas, mas implica 167
tambm uma suspenso da vigncia de instituies preexistentes, como [...] a prescrio da ao penal, concebidas para funcionar numa situao de paz social a que estavam chamadas a servir, mas no em situaes de violao de todas as instituies sobre as quais o Estado se erigia, e em benefcio precisamente dos que provocaram essa ruptura. (Corte Suprema de Justia do Chile, 2010, supra nota 232, considerandos 2 e 3).
O Tribunal Constitucional do Peru tambm j precisou o alcance interno da invalidade das leis de anistia por violaes ao direito internacional:
[O] Tribunal Constitucional considera que a obrigao do Estado de investigar os fatos e sancionar os responsveis pela violao dos direitos humanos declarados na Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no somente compreende a nulidade daqueles processos a que houvessem sido aplicadas as leis de anistia [...], aps ter-se declarado que essas leis no tm efeitos jurdicos, mas tambm toda prtica destinada a impedir a investigao e punio pela violao dos direitos vida e integridade pessoal. (Tribunal Constitucional do Peru, 2005, supra nota 236, pargrafo 63). A aprovao de leis de anistia constitui uma competncia jurdico- constitucional do Congresso da Repblica, de modo que as resolues judiciais expedidas, em aplicao de leis de anistia constitucionalmente legtimas, do lugar configurao da coisa julgada constitucional. O controle das leis de anistia, no entanto, parte da presuno de que o legislador penal quis agir dentro do marco da Constituio e do respeito aos direitos fundamentais. (Tribunal Constitucional do Peru, 2005, supra nota 238, pargrafo 52) No opera [essa presuno] quando se comprova que, mediante o exerccio da competncia de promulgar leis de anistia, o legislador penal pretendeu encobrir a prtica de crimes contra a humanidade. Tampouco
impunidade por graves violaes de direitos humanos. No mrito, o Tribunal considera que as leis de anistia [em questo] so nulas e carecem, ab initio, de efeitos jurdicos. Portanto, tambm so nulas as resolues judiciais expedidas com o propsito de garantir a impunidade da violao de direitos humanos cometida por [agentes estatais]. (Tribunal Constitucional do Peru, 2005, supra nota 238, pargrafos 53 e 60).
No mesmo sentido, pronunciou-se recentemente a Suprema Corte de Justia do Uruguai, a respeito da Lei de Anistia daquele Estado, ou Lei de Caducidade da Pretenso Punitiva do Estado nesse Estado: 195
195 A Corte Constitucional da Colmbia tambm j considerou as obrigaes internacionais em casos de graves
as leis de ponto final, que impedem o acesso justia, as anistias em branco para qualquer delito, as autoanistias (ou seja, os benefcios penais que os detentores legtimos ou ilegtimos do poder concedem a si mesmos e aos que foram cmplices dos delitos cometidos), ou qualquer outra modalidade que tenha como propsito impedir s vtimas um recurso judicial efetivo para fazer valer seus direitos, foram consideradas violadoras do dever internacional dos Estados de prover recursos judiciais para a proteo dos direitos 168
A regulamentao atual dos direitos humanos no se baseia na posio soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal condio, dos direitos essenciais que no podem ser desconhecidos, com base no exerccio do poder constituinte, nem originrio, nem derivado. Em tal marco, [a lei de anistia] em exame afetou os direitos de numerosas pessoas (concretamente, as vtimas, familiares ou prejudicados pelas violaes de direitos humanos mencionadas), que viram frustrado seu direito a um recurso, a uma investigao judicial imparcial e exaustiva, que esclarea os fatos, determine seus responsveis e imponha as sanes penais correspondentes; a tal ponto que as consequncias jurdicas da lei a respeito do direito s garantias judiciais so incompatveis com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Em sntese, a ilegitimidade de uma lei de anistia promulgada em benefcio de funcionrios militares e policiais, que cometeram [graves violaes de direitos humanos], gozando de impunidade durante regimes de facto, foi declarada por rgos jurisdicionais, tanto da comunidade internacional como dos Estados que passaram por processos similares ao vivido pelo Uruguai na mesma poca. Tais pronunciamentos, pela semelhana com a questo analisada e pela relevncia que tiveram, no poderiam ser deixados de lado no exame de constitucionalidade da Lei [No.] 15.848 e foram levados em conta pela Corporao para proferir a presente sentena. (Suprema Corte de Justia do Uruguai, 2009, supra nota 242, Considerando III.8, pargrafos 6, 11 e 15).
Para Claudia Perrone-Moiss, a reconstruo da memria do passado deve ocorrer apesar das leis de anistia, porque essa pode impedir o exerccio e violar outros direitos humanos, como o direito verdade e memria. Ao aderir a diplomas internacionais como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e ao instituir na Constituio de 1988 um Estado democrtico de direito que tem como um de seus fundamentos o respeito dignidade da pessoa humana, o Brasil, alm de alargar a proteo a todos os indivduos sob no seletividade que s os mecanismos coletivos de apurao da responsabilidade internacional do Estado podem 04, p.142). Na citada Opinio Consultiva 14/94, a Corte Interamericana decidiu que a promulgao de uma lei manifestamente contrria s obrigaes internacionais assumidas com a ratificao da Conveno Americana constitui uma violao desta e enseja a responsabilidade estatal. Assim, o descumprimento de uma sentena definitiva da Corte IDH, como no caso Gomes Lund com fundamento na coisa julgada na ADPF 153, gera a
Constitucional da Colmbia, Reviso da Lei 742 de 5 de junho de 2002, Expediente No. LAT-223, Sentena C- 578/02, de 30 de julho de 2002, seo 4.3.2.1.7). 169
responsabilizao internacional do Estado brasileiro pela violao da obrigao de cumprir de boa-f seus compromissos internacionais, como as sentenas da Corte. Na esfera da proteo dos direitos humanos, a relao entre direito interno e internacional rege-se pelo princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo, e resulta na impossibilidade de se invocar norma internacional para reduzir direitos j garantidos em outros tratados ou mesmo na legislao interna. 196
No presente domnio de proteo, no mais h pretenso de primazia do direito internacional ou do direito interno, como ocorria na polmica clssica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia da norma mais favorvel s vtimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. (CANADO TRINDADE, 2003, vol. 1, p. 434).
prprio direito internacional, por meio de clusulas previstas em tratados internacionais, que possibilita a aplicao de norma interna, desde que mais favorvel ao 2004, p. 147). Desse modo, o direito internacional que deve determinar o que prevalece no conflito da norma internacional com a norma ou deciso interna, conforme o princpio da primazia da norma mais favorvel. 197 A Constituio brasileira, ao incentivar a adeso do Estado a tribunais internacionais de direitos humanos e ao reconhecer a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana, impe ao Estado o dever de respeitar os compromissos assumidos nessa seara e cumprir as decises da Corte. Aqui nos filiamos s crticas tecidas por Andr Ramos, no sentido de que so necessrias reformas para aumentar a efetividade das decises da Corte, seja por meio de estipulao de sanes aos Estados violadores de direitos humanos, seja atravs da execuo perante os Tribunais internos, que seria perfeitamente aplicvel ao Brasil, haja vista o princpio da prevalncia dos direitos humanos, previsto no artigo 4, II, da Constituio da Repblica.
196 O artigo 29.b da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe sobre o princpio da primazia da norma
de: (...) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados partes (Corte IDH, 1969). 197 Em determinadas situaes, difcil saber a quem a norma mais favorvel. Isso ocorre, por exemplo, quando dois direitos pertencentes a indivduos distintos entram em coliso como ocorre nos conflitos entre direito intimidade e liberdade de imprensa. Aqui, o princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo tem pouca ou nenhuma aplicao, devendo-se aplicar o princpio da ponderao de interesses (RAMOS, 2004, p. 149-151). 170
Diante da relevncia do direito internacional dos direitos humanos para a agenda das relaes internacionais, no mais possvel permitir que a falta de mecanismos sancionatrios permita a perpetrao de suas violaes. A deciso da Corte Interamericana, no caso Lund, ao reconhecer a nulidade da lei brasileira de anistia, no invalida o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153 porque no h hierarquia entre os tribunais nacionais e internacionais. Aliada ao fato de a deciso j ter transitado em julgado, o tribunal no pode rever de ofcio suas decises. Por isso, a via legislativa seria a mais adequada para se revisar a Lei de Anistia, em conformidade com a deciso do rgo internacional. O controle jurisdicional de constitucionalidade de uma norma restringe a atuao do legislador que no pode reeditar leis julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. 198 Ocorre que, na ADPF, reconheceu-se a constitucionalidade da Lei de Anistia, no havendo bice para que o Poder Legislativo revise a lei. No h justia sem o respeito memria, sem o reconhecimento e a reparao pelas violaes a direitos humanos, e sem o compromisso do Estado de preveno e no repetio das ofensas praticadas por seus agentes. E por meio dessa justia de cunho histrico que podemos fortalecer entre ns as bases de uma democracia verdadeira, que nada mais seno o reino da transparncia e da visibilidade (BOBBIO, 2002, p. 107)
em relao aos acontecimentos presentes e passados. A busca de reconciliao com os fatos histricos em nosso Estado vai ao encontro da idia de justia anamntica, preconizada por Reyes Mate (2003) e por Joham Baptist Metz (1999), a qual visa uma ressignificao da justia que valorize o passado, especialmente no que tange a negaes de direitos humanos. A real compreenso do passado essencial para a construo de slidas bases democrticas e somente possvel com o acesso a informaes verdadeiras e no arbitrariedade do uso pblico da histria (METZ, 1999, p. 76-77). A negao a essas informaes e possibilidade de responsabilizao dos agentes violadores de direitos humanos implica, necessariamente, numa negao do prprio passado. Desse modo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem decidido reiteradamente que toda pessoa, incluindo os familiares e a prpria comunidade, vtimas de graves violaes dos direitos humanos, tem o direito a conhecer a verdade sobre as circunstncias e fatos relativos a tais violncias.
198 Do mesmo modo, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma limita o prprio STF e os demais tribunais, e implica na obrigao de por fim aos processos judiciais em curso que versem sobre o tema. 171
Reyes Mate afirma que no somos paraquedistas caindo das nuvens num mundo com problemas; somos herdeiros de um passado. E o senso de responsabilidade que liga o pre- sente ao passado (2003, p. 111). Somente poderemos evitar novas violaes aos direitos humanos pelo conhecimento verdadeiro de nosso passado e pelo reconhecimento da responsabilidade do Estado brasileiro por atos cometidos por seus agentes. Os esforos louvveis do governo brasileiro atravs da Lei 12.528/2011, que cria a Comisso da Verdade, e do Plano Nacional de Direito Humanos so um primeiro passo rumo a uma justia de cunho histrico que reconcilie fatos do passado na busca da construo do presente. Mas preciso ainda avanarmos muito para que a Lei de Anistia brasileira seja revista nos moldes indicados pela Corte Interamericana e adotados por pases latino- americanos, como Argentina, Chile e Uruguai. Com as Leis 12.527/2011 e 12.528/2011 e o Plano Nacional de Direitos Humanos, o Brasil j vem cumprindo, em parte, suas obrigaes internacionais, nos termos da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund. Mas a reviso da Lei de Anistia uma importante forma de reparao s vtimas, aos familiares e sociedade, pois cristaliza o reconhecimento da responsabilidade do Estado brasileiro pelas violaes de direitos humanos ocorridas no regime de exceo e refora o carter preventivo em relao a essas atrocidades. Essa reviso, nos termos da sentena da Corte IDH, permitiria uma efetiva investigao e a publicidade dos crimes cometidos poca, como j determinado pela Lei 12.528/2011. J a sano penal seria inviabilizada para os crimes de estupro, tortura e homicdios praticados em razo do prazo prescricional mxim brasileiro que de vinte anos e da data do reconhecimento da jurisdio contenciosa da Corte pelo Brasil (1998). Assim, a responsabilizao penal somente seria possvel em relao ao crime de desaparecimento forado, em razo de seu carter continuado. No h revanchismo na proposta de reviso nesses termos, porque, na verdade, muitos dos responsveis por essas violaes de direitos humanos j se encontram em idade avanada ou j faleceram, o que, na prtica, termina por inviabilizar a sano. A reviso da Lei de Anistia reforaria, sim, o reconhcimento da responsabilidade internacional do Estado e a disposio do Brasil em prevenir as condutas ofensivas aos direitos humanos, principalmente por parte dos agentes estatais, contribuindo para a reconciliao do Estado brasileiro com sua prpria histria.
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5. CONSIDERAES FINAIS
No incio deste trabalho nos perguntamos se era possvel que a Lei de Anistia brasileira fosse declarada nula a partir da Conveno Americana de Direitos Humanos. Finalmente, podemos afirmar que sim, porque permitem a violao de direitos e garantias previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos, muitas vezes refletidos na Constituio Federal brasileira. Os direitos internos dos Estados se relacionam com o direito internacional constantemente e cada vez mais se torna imperativa a interdependncia entre eles, evitando-se os conflitos armados, em prol do equilbrio internacional e da manuteno da paz. Os direitos humanos destacam-se, nesse contexto, como tentativa de assegurar o equilbrio e a paz, assegurando o respeito pelos Estados s condies mnimas de sobrevivncia dos indivduos e de convivncia na sociedade mundial, prevenindo violaes, permitindo reparaes e educando para que violaes a direitos e garantias essenciais no se repitam. Para o direito internacional dos direitos humanos, no importa como suas fontes de direito princpios, tratados, decises e costumes adentram os ordenamentos jurdicos dos Estados, porque a partir do momento em que um Estado ratifica um tratado de direitos humanos, ou aceita um costume relacionado a esses direitos, por vontade prpria, ele se obriga a respeit-lo de boa-f. Alm disso, no domnio dos direitos humanos, prevalece o princpio in dubio pro homine, isto , da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. No mbito internacional, no h qualquer regulamentao sobre como os Estados devem internalizar os tratados e normas costumeiras, tampouco h hierarquia entre suas fontes de direito. Em virtude da soberania, cada Estado est apto a decidir como se dar a internalizao das normas e a implementao das obrigaes internacionais com as quais se comprometeu. Entretanto, essa autonomia do Estado encontra limite no artigo 27 da Conveno de Viena, que dispe que os Estados no podero invocar disposies de direito interno para escusar-se do cumprimento de um tratado. Em outras palavras, as normas domsticas devem ser editadas em conformidade com as normas internacionais reconhecidas pelo Estado. No Brasil, aps a Emenda Constitucional 45/2004, os tratados internacionais de direitos humanos podem se submeter a um qurum qualificado dentro desse procedimento 174
solene, que lhes confere a mesma hierarquia das emendas constitucionais. Em regra, os tratados internacionais tm status de lei ordinria, no Brasil. Mas aps a EC 45/2004 e o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel, os tratados internacionais de direitos humanos passaram a ter hierarquia constitucional ou supralegal, na medida em que se submetam ou no ao procedimento diferenciado. O direito constitucional e o direito internacional devem atuar em harmonia para uma efetiva proteo dos direitos humanos. No mais possvel, no mundo das globalizaes, que eles atuem separadamente. O reconhecimento dos direitos humanos e sua proteo formam a essncia das constituies democrticas, ao mesmo tempo em que a paz o pressuposto necessrio para a proteo efetiva desses direitos em cada Estado e no sistema internacional. atravs dessa trade direitos humanos, democracia e paz que o controle de convencionalidade atua como forma de harmonizao da esfera interna com a internacional. No plano horizontal, o direito internacional permeia relaes entre Estados. o meio poltico-jurdico em que as naes interagem entre si em p de igualdade formal e entre organizaes internacionais. Aqui, ganha importncia o direito constitucional frente ao direito internacional. Trs teorias se destacam na atualidade para explicar as relaes interestatais no mbito internacional. A teoria do Estado constitucional cooperativo parte da premissa de que as constituies democrticas so um elemento cultural com fundamento na dignidade humana. Os Estados constitucionais atuais no existem mais para si, mas constituem uma comunidade internacional aberta. Por isso, para conservar a credibilidade perante seus cidados, devem representar no mbito externo os mesmos valores que consideram internamente como elementos de sua identidade. A criao de sistemas internacionais para manuteno da paz conduz evoluo do direito internacional rumo a um direito cooperativo material, na medida em que essa cooperao pode aproximar os direitos internos do direito internacional. Essa tese vai ao encontro da teoria da interconstitucionalidade, que estuda as relaes de concorrncia, convergncia, justaposio e conflito de vrias constituies no mesmo espao poltico internacional. O interconstitucionalismo uma forma de interorganizao poltica e social que postula a articulao entre constituies, a afirmao de poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas e uma compreenso aberta das constituies a diversos ordenamentos jurdicos. Essas teorias podem ser aplicadas ao Brasil porque nossa Constituio aberta ao direito internacional, dispondo sobre a cooperao no artigo 4, que, ao enumerar os 175
princpios que regem o Estado em suas relaes internacionais, incentiva a integrao regional. 199
Partindo da premissa de que os problemas de direitos humanos e de delimitao do poder so relevantes para ordens jurdicas distintas, a teoria transconstitucionalista prope uma relao transversal permanente entre ordens jurdicas em torno de problemas comuns. No transconstitucionalismo, as cortes constitucionais citam-se reciprocamente, no como precedentes, mas como autoridades persuasivas, e, num processo de aprendizado recproco, vinculam-se s decises umas das outras. Assim, as constituies no se vinculam apenas ao Estado, mas a ordens jurdicas diversas, exigindo o entrelaamento entre elas para a soluo de problemas que se colocam para anlise das cortes constitucionais e de tribunais internacionais. Essa ideia se assemelha ao controle de convencionalidade porque para que uma violao de direitos humanos praticada por um Estado ou indivduo chegue Corte Interamericana, necessrio, em regra, o esgotamento dos recursos internos, que obriga a anlise do problema previamente no mbito interno. Alm disso, o Brasil, ao ratificar a Conveno Americana, se obrigou a observar de boa-f suas disposies, bem como as decises da Corte IDH. O controle de convencionalidade, portanto, est situado nos planos vertical e horizontal porque depende do modo como as normas internacionais de direitos humanos so incorporadas ao ordenamento jurdico interno e se realiza na observncia das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Estado brasileiro. A crescente atribuio de institutos de direito constitucional ao internacional e vice- versa , em virtude da confluncia entre direitos fundamentais e direitos humanos d ensejo a dois fenmenos distintos e interligados: o da constitucionalizao do direito internacional e o da internacionalizao do direito constitucional. A constitucionalizao de princpios internacionais, especialmente os relativos a direitos humanos, um importante fator na fiscalizao das normas internacionais pelos rgos internos de controle de constitucionalidade e, consequentemente, de convencionalidade. J a internacionalizao do direito constitucional permite a fertilizao cruzada, em que Cortes de diversos Estados e tribunais internacionais citam-se uns aos outros, e se utilizam de textos constitucionais e
199 -se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no- interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-
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internacionais diversos como fundamento de suas decises. Isso pode ser verificado quando o Supremo Tribunal Federal valeu-se de precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos para fundamentar sua deciso no caso da ilegalidade da priso civil do depositrio infiel e da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso. Ou quando a Corte Interamericana utilizou decises das Cortes Supremas da Argentina, do Uruguai e do Chile para corroborar a declarao de inconstitucionalidade da Lei de Anistia brasileira. O constitucionalismo global um reflexo da atribuio de institutos constitucionais, uma resposta do direito internacional frente sua fragmentao por meio de uma sistematizao de seus diversos subsistemas que possibilite sua efetivao pelos Estados. Entretanto, o constitucionalismo global tradicional deve ser abandonado, juntamente com a ideia de uma constituio global, porque parte de valores pr-polticos e da concepo universal dos direitos humanos vinculada apenas aos direitos de primeira gerao garantias e liberdades individuais. Uma alternativa pode ser o constitucionalismo global orgnico, que inclui na viso tradicional o respeito aos particularismos na concepo da dignidade humana. Outra proposta o constitucionalismo como mentalidade (constitutionalism as a mindset), que rejeita a ideia de um constitucionalismo como um projeto institucional. Esse constitucionalismo pode ser compreendido como um programa de regenerao poltica e moral a partir da crtica ao foco universalizador dos direitos humanos, que permite a publicidade e a condenao da extrema desigualdade econmica e social no mundo atual. Essa nova mentalidade pode ser utilizada para demonstrar que o sofrimento causado por uma violao aos direitos humanos considerados no apenas como direitos de primeira gerao, mas tambm direitos scioeconmicos no apenas individual, mas coletivo, e atinge toda a humanidade. Nesse contexto das relaes horizontais entre os Estados no direito internacional, da internacionalizao do direito constitucional e do constitucionalismo global, a soberania estatal tradicionalmente concebida relativiza-se ante a hegemonia dos direitos humanos no direito internacional. Isso porque, no moderno conceito de soberania, o Estado se encontra, direta ou indiretamente, subordinado ordem jurdica internacional. Desse modo, os Estados permitem que os sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos ajam como mecanismos suplementares, quando eles prprios sejam omissos ou falhos na proteo desses direitos. Assim, quando o Brasil ratificou a Conveno Americana de Direitos Humanos, aceitou o monitoramento internacional quanto aos direitos ali assegurados, obrigando-se a efetiv-los em nosso territrio e a cumprir de boa-f as recomendaes e decises dos rgos do sistema interamericano. 177
O Brasil subordina-se internacionalmente aos sistemas universal e interamericano de proteo, ambos complementares um ao outro, e subsidirios atuao dos Estados. Esses sistemas de proteo desenvolveram normas para garantias dos direitos humanos, para a responsabilizao dos Estados pelas violaes cometidas e para a reparao dos danos materiais e imateriais causados. Essa responsabilidade baseia-se na ideia de que se um Estado reivindica o cumprimento das normas que o beneficiam, deve, por seu turno, cumprir as obrigaes que lhe so impostas, sejam ou no interessantes a ele. A responsabilidade internacional a reao jurdica do direito internacional face ao descumprimento das obrigaes internacionais assumidas pelos Estados. A responsabilidade no sistema universal pautada pelos Draft Articles da Comisso de Direito Internacional da ONU, de acordo com os quais a tentativa de resoluo pacfica dos conflitos deve ocorrer obrigatoriamente antes das contramedidas, o que obriga os Estados a, primeiro, requererem a reparao, e depois se esta no for possvel ou satisfatria , devem tentar resolver o problema pacificamente, atravs de negociaes, de conciliao, arbitragem, para somente ento adotarem-se contramedidas pelos rgos internacionais. J a responsabilidade internacional no sistema interamericano foco deste trabalho tem fundamento na Conveno Americana de Direitos Humanos e nas recomendaes e decises de seus rgos. Dessa forma, caso o Brasil descumpra os compromissos internacionais, assumidos com a ratificao da Conveno e a aceitao da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana, e viole direitos humanos, poder responder perante a Comisso Interamericana e a Corte, devendo cumprir as decises emitidas por elas e reparar os eventuais danos causados s vtimas. Tanto o sistema universal como o interamericano reconhecem que a conduta de instituies pblicas no exerccio de suas funes atribuda ao Estado, ainda que sejam autnomas e independentes do governo. Ao Poder Executivo incumbe tomar todas as medidas (administrativas e outras) a seu alcance para dar fiel cumprimento s obrigaes convencionais; ao Legislativo, adotar as medidas cabveis para harmonizar o direito interno com o direito internacional dos direitos humanos, conferindo-lhes eficcia no mbito domstico. Ao Poder Judicirio cabe aplicar efetivamente as normas de tais tratados no plano do direito interno, e assegurar que sejam respeitadas em consonncia com as decises dos rgos do sistema interamericano. Mas o Estado nico para fins da responsabilidade internacional e deve responder tambm por cada ente federado. Desse modo, at mesmo as condutas que excedam as 178
competncias de seus entes, rgos e agentes devem ser atribudas ao Estado no mbito internacional, independente da posio interna desses rgos ou instituies. O controle de convencionalidade, que verifica a compatibilidade das normas e atos internos com tratados de direitos humanos, est intrinsecamente vinculado responsabilidade internacional do Estado. Nos casos em que a atuao dos tribunais internos envolve a aplicao do direito internacional dos direitos humanos, como ocorre com as Leis de anistia, assume importncia crucial a autonomia do Judicirio, a sua independncia de qualquer tipo de influncia executiva. A responsabilidade internacional do Estado ocorre aqui porque seus rgos internos no so os intrpretes finais de suas obrigaes internacionais em matria de direitos humanos. No sistema interamericano, a Corte Interamericana de direitos humanos a intrprete final desses direitos e exerce sua funo jurisdicional sobre o Brasil desde 1998. Desde ento, no mais possvel permitir violaes dos direitos protegidos pela Conveno Americana em nosso territrio ou postergar reformas legislativas e institucionais para promover e garantir os direitos ali assegurados, sob pena de responsabilizao internacional. A Corte atua de modo subsidirio ao Poder Judicirio estatal. O controle de convencionalidade pode ser feito de modo unilateral pelo Brasil por meio do controle de constitucionalidade concentrado ou difuso , quando os direitos assegurados pela Conveno Americana coincidirem com aqueles dispostos na Constituio Federal. Assim, a Corte Interamericana responsabiliza o Estado apenas quando a deciso do Judicirio for contrria Conveno Americana ou no proteger suficientemente os direitos e garantias ali previstos, como ocorreu no caso da Guerrilha do Araguaia. As decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos no necessitam de homologao no ordenamento jurdico interno porque se baseiam no direito internacional j incorporado ao ordenamento, ao contrrio das sentenas estrangeiras, em razo do reconhecimento prvio da jurisdio obrigatria internacional e, consequentemente, da aplicao do princpio do pacta sunt servanda. A Conveno Americana dispe que os Estados partes tm o compromisso de garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso da Corte Interamericana. A Conveno de Viena de 1969 afirma expressamente que as normas internas no podem ser alegadas como motivo de impedimento para o cumprimento dos acordos internacionais. Assim, as sentenas da Corte Interamericana fazem coisa julgada nesse mbito e os Estados devem interpret-las como fontes do direito internacional, em razo da necessidade social de uma soluo da controvrsia jurisdicional e de segurana jurdica na esfera dos direitos humanos. 179
O Brasil no tem uma norma interna que regule a implementao das decises da Corte. Apesar de a primeira tentativa ter sido frustrada, encontra-se em tramitao o PL 4.667/2004, que dispe sobre os efeitos jurdicos das decises dos organismos internacionais de proteo aos direitos humanos. Enquanto esse projeto no aprovado, a implementao das recomendaes e decises dos rgos do sistema interamericano tem se situado, principalmente, no mbito da atuao dos Poderes Legislativo e Executivo, por meio da integrao entre o Ministrio da Justia e o Ministrio das Relaes Exteriores. Em duas ocasies, o Brasil demonstrou, de forma exemplar, a observncia interna quanto s recomendaes e decises do sistema interamericano. A partir da denncia do Estado no caso Ximenes Lopes vs. Brasil, houve uma modificao legislativa com a aprovao da Lei 10.216/2000, , e uma intensa mobilizao social atravs da realizao de seminrios, conferncias e polticas pblicas voltadas para a reestruturao do Sistema nico de Sade. O caso Maria da Penha Maia Fernandes, analisado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, proporcionou, alm da reparao da vtima, a adoo da Lei 11.340/2006, que compreende um conjunto de aes estatais destinadas a prevenir, investigar e sancionar a violncia domstica e familiar contra a mulher. Em ambos os casos, o controle de convencionalidade de atos dos Poderes Executivo e Judicirio de Estados da federao brasileira tornou-se efetivo, no mbito domstico, atravs da adoo de leis federais que visaram a assegurar os direitos humanos de portadores de transtornos mentais e de mulheres vtimas de violncia domstica reconhecidos na Conveno Americana e em outros documentos internacionais. O Supremo Tribunal Federal tambm tem demonstrado sua observncia em relao aos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No caso da priso civil do depositrio infiel, reviu toda sua tradio jurisprudencial sobre o tema sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil para afirmar a incompatibilidade desse tipo de priso com a Conveno Americana de Direitos Humanos e, consequentemente, com o ordenamento supralegal domstico. No caso da inexigibilidade do diploma de jornalista para o exerccio da profisso a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo Essas decises mostram a aberta hermenutica do rgo mximo do Judicirio brasileiro em relao ao direito internacional dos direitos humanos e contribuem para sua efetivao no mbito interno em harmonia com a jurisprudncia do sistema interamericano. 180
Entretanto, nem sempre o STF est aberto ao dilogo com o direito internacional, sobretudo quando a demanda perante os rgos internacionais seja contrria ao Brasil. Na ADPF 153, o Supremo Tribunal declarou Barrios Altos vs. Peru, La Cantuta vs. Peru, Almonacid Arellano y otors vs. Chile, Gomes Lund vs. Brasil, e Gelman vs. Uruguay, que condenaram as leis de anistia latino-americanas que possibilitaram a impunidade de violaes de direitos humanos praticadas por agentes estatais durante o regime militar. Antes da ADPF 153, o Brasil j respondia perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos no caso Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), que versava sobre a responsabilidade do Estado brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de setenta pessoas como resultado de operaes do exrcito com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, entre 1972 e 1975. No julgamento da Corte Interamericana, esta decidiu que as Leis de anistia so um obstculo alegado pelos Estados para investigar e punir os responsveis por violaes de direitos humanos cometidas no regime de exceo. Por isso, considera que a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir, violando o direito proteo judicial e descumprindo sua obrigao de adequar o direito interno Conveno Americana. Para a Corte, at mesmo as constituies nacionais ho de ser interpretadas ou emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da Corte Interamericana. Isso porque os Estados, ao se comprometerem a adotar medidas para eliminar legislao e prticas que signifiquem violao Conveno, comprometeram-se tambm a editar normas e desenvolver aes que conduzam ao respeito mais amplo e efetivo da Conveno Americana de Direitos Humanos. No importa se a Lei de Anistia brasileira foi bivalente, se no configurou porque sua incompatibilidade com a Conveno nos casos de graves violaes de direitos humanos deriva do aspecto material na medida em que viola direitos consagrados na Conveno, alm do dever de adotar disposies internas. A Corte Interamericana determinou ao Brasil, como forma de reparao, a obrigao de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os responsveis; alm de determinar o paradeiro das vtimas; proporcionar assistncia mdica e psicolgica aos familiares; publicar a sentena; realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional do Estado brasileiro; proporcionar educao em direitos humanos nas Foras Armadas; inserir na legislao penal a tipificao do delito de desaparecimento forado; possibilitar o acesso, a 181
sistematizao e a publicao de documentos em poder do Estado relativos ao perodo do regime de exceo; criar uma Comisso da Verdade; alm de indenizar os danos materiais e imateriais aos familiares das vtimas que ainda no foram recompensadas, ou que no foram recompensadas satisfatoriamente. O Brasil j vem cumprindo, em parte, as determinaes da Corte Interamericana no caso Gomes Lund, com a promulgao das Leis 12.527/2011 e 12.528/2011, que criam a Comisso Nacional da Verdade e promovem uma maior publicidade dos documentos pblicos, principalmente aqueles relacionados a violaes de direitos humanos, a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional. No mesmo sentido, o Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH 3), criado pelo Decreto 7037/2009 atualizado pelo Decreto 7.177/2010 contm uma srie de aes programticas, a fim de promover a apurao e o esclarecimento pblico dessas violaes, para efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional. A responsabilidade pela reviso da Lei de Anistia no apenas do Judicirio. Cabe tambm aos Poderes Legislativo e Executivo se mobilizarem no sentido de editar uma nova lei que revogue ou reconfigure a Lei 6.683/1979, e todos os atos normativos relacionados a ela, por respeito deciso da Corte Interamericana, Conveno Americana de Direitos Humanos e aos princpios gerais de direito internacional. Somente com a edio dessa nova norma ser possvel a investigao dos fatos, com a determinao do paradeiro das vtimas, o julgamento justo e, se for o caso, a sano dos responsveis. Mas deve-se reconhecer que o Supremo Tribunal Federal atuou na contramo do controle de convencionalidade, ao declarar a constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira, contrariamente s decises da Corte Interamericana e a outras decises de Cortes Supremas latino-americanas. Isso demonstra um retrocesso hermenutico e um fechamento do Brasil ao dilogo entre cortes supremas e internacionais, contrrio at mesmo ordem constitucional ptria, que preza pela prevalncia dos direitos humanos. O tema do trabalho exps algumas das vulnerabilidades do Brasil no mbito da relao entre o direito internacional e o direito interno, especialmente no tocante a violaes de direitos humanos, que podem comprometer sua capacidade de cumprimento de tratados internacionais. A dissertao trouxe reflexes para a vivncia de uma democracia que valoriza os direitos humanos. Espera-se, assim ter contribudo para a preveno e a no repetio das violaes cometidas no regime de exceo.
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