FONTES DO DIREITO FONTE DO DIREITO E PODER

FONTE DO DIREITO indica o processo de produo de normas jurdicas. Tais processos pressupem uma ESTRUTURA DE PODER. Verificando-se como aparece uma lei podemos indagar de suas razes ltimas, dos motivos lgicos e morais que guiaram o legislador em sua tarefa. Estamos diante de uma pesquisa filosfica que diz respeito s condies ticas do fenmeno jurdico. Ao lado dessa questo, que se liga ao prprio problema da justia, da liberdade, da segurana e da ordem, encontramos outros problemas que possuem aspectos sociolgicos. Podemos perguntar se uma lei devida a fatores econmicos permanentes ou transitrios. Ou se decorrente de exigncias demogrficas, raciais, higinicas. Esse tipo de problema da SOCIOLOGIA JURDICA. Por FONTE DO DIREITO designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, com VIGNCIA E EFICCIA no contexto de uma estrutura normativa.

Essas estruturas normativas so o processo legislativo, os usos e costumes jurdicos, a atividade jurisdicional, e o ato negocial. O Direito se realiza atravs de um conjunto sistemtico de regras que determinam atos e abstenes, sob pena de se imputarem ao transgressor certas conseqncias ou sanes. FONTE DE DIREITO = FONTE DE REGRAS OBRIGATRIAS, dotadas de vigncia e eficcia preciso que haja um poder para especificar o CONTEDO DO DEVIDO. E para exigir seu cumprimento. FONTES DO DIREITO = FORMAS DE PRODUO DE REGRAS DE DIREITO VIGENTES E EFICAZES Toda fonte de direito implica uma ESTRUTURA NORMATIVA DE PODER. Centro de Poder= >>>>> complexo de FATOS VALORES== >>>>>>> SOLUO NORMATIVA E

luz desse conceito quatro so as fontes do direito, porque quatro so as formas de poder, segundo MIGUEL REALE: PROCESSO LEGISLATIVO: expresso do Poder Legislativo; JURISDIO: Poder Judicirio USOS E COSTUMES JURDICOS: exprimem o PODER SOCIAL FONTE NEGOCIAL: expresso do poder negocial ou da AUTONOMIA DA VONTADE

DIREITO ROMANSTICO E COMMON LAW Cabe distinguir dois tipos de ordenamento jurdico: TRADIO ROMANSTICA naes latinas e germnicas COMMON LAW tradio anglo-amaricana A primeira caracteriza-se pelo primado do PROCESSO LEGISLATIVO. Atribuio de valor secundrio s demais fontes do direito. A tradio latina ou continental CIVIL LAW acentuou-se aps a REVOLUO FRANCESA, quando a lei passou a ser considerada a nica expresso autntica da Nao, da vontade geral, como verificamos na obra de JEAN-LACQUES ROSSEAU O CONTRATO SOCIAL. Na tradio dos POVOS ANGLO-SAXES o direito se revela mais pelos usos e costumes e pela jurisdio do que pelo trabalho ABSTRATO E GENRICO dos parlamentos. DIREITO MISTO: COSTUMEIRO E JURISPRUDENCIAL Se, na Inglaterra, h necessidade de saber-se o que lcito em matria civil e comercial, no h um CDIGO CIVIL OU COMERCIAL que estabelea. O Direito consolidado em PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. O direito em vigor nas naes latinas e latino-americanas, assim como na Europa continental, funda-se em enunciados normativos elaborados atravs de rgos legislativos.

Nos ltimos anos tm sido objeto de influncias recprocas. NORMAS LEGAIS NO COMMOM LAW e precedentes judiciais no Direito de tradio romanstica. Vide o exemplo da Smula vinculante. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO ATRAVS DA HISTRIA Nas sociedades primitivas o Direito um processo de ordem costumeira. As regras jurdicas se formavam anonimamente no todo social, em confuso com outras regras no jurdicas. Os costumes primitivos so como uma nebulosa da qual se desprenderam, paulatinamente, as regras jurdicas, discriminadas e distintas das regras morais e religiosas. O Direito foi, durante milnios, um amlgama de USOS E COSTUMES. So dois os grandes canais dos quais o direito se origina como COSTUME:

Um representado pela fora, pelo predomnio de um chefe. FORA MORAL E FSICA. O outro meio de expresso do Direito costumeiro primitivo manifesta-se atravs de procedimentos mgicos ou religiosos. O homem primitivo um ser dominado pelo temor. A Lei das XII Tbuas se caracteriza por ser uma consolidao de usos e costumes do povo do Lcio. A lei no se distinguia do costumes, a no ser por esse elemento extrnseco: ser escrita. Apenas esculpia, para conhecimento de todos, aquilo que o poder annimo do costume havia revelado. s com o correr do tempo atravs de uma longa experincia cientfica que a lei passa a ter valor em si e por si, traduzindo a vontade intencional de reger a conduta ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. Ao mesmo tempo que se forma a norma legal, ainda presa ao costume, surge a jurisdio. Quando aparece um rgo incumbido de declarar, no caso concreto, o que o Direito, j estamos na adolescncia da vida jurdica. O Direito primitivo um direito annimo. No sabemos quando nem onde surge o costume.

A princpio um chefe que, por um ato de fora, impe uma regra de conduta. O Direito costumeiro um direito annimo por excelncia, um direito que vai se consolidando em virtude das foras de imitao, do hbito, ou de comportamentos exemplares. Em estgio mais evoludo da civilizao aparecem os primeiros rgos cuja finalidade especfica conhecer o direito e declar-lo. So os chamados rgos de jurisdio Jurisdicere. Dizer o que de direito em cada caso concreto, esta a obra do juiz, a obra dos pretores. O Direito Romano um direito doutrinrio e jurisprudencial por excelncia, porquanto orientado pelo saber dos jurisconsultos combinado com as decises dos pretores, ambos atuando em funo da experincia. Quando surgia uma demanda, os juzes julgavam segundo a RATIO IURIS e no segundo critrios morais. em Roma que a conscincia da jurisdio aparece de maneira clara e concreta. Foi nesse momento que a Cincia do Direito lanou sua base mais slida e comeou praticamente a existir, atravs do trabalho dos jurisconsultos. Foi s depois, quando comeou a decadncia do mundo romano, que a LEI, e o PROCESSO LEGISLATIVO, passou a prevalecer sobre o PROCESSO JURISDICIONAL como fonte do direito.

NATUREZA DOS COSTUMES PRIMITIVOS Grande parte dos usos e costumes das sociedades primitivas est ligada RELIGIO. Recomendar...A Cidade Antiga de Fustel de Coulanges... Esse historiados francs mostrou como as mais importantes regras jurdicas sobre PATRIMNIO, PROPRIEDADE E CONTRATO estavam ligadas a elementos de ordem religiosa, como o culto aos mortos. Falar dos deuses LARES... A famlia romana era uma instituio religiosa. O parentesco no se dava por imperativos de sangue, mas segundo razes de culto. A mulher era admitida a fazer parte da famlia do marido porquanto passava a cultuar os DEUSES LARES DE OUTRA CASA. Ainda permanece na lngua portuguesa a marca da tradio romana: LAREIRA, LAR domstico. Foi o culto aos mortos o lao primordial de ligao entre os cnjuges e pais e filhos. O homem primitivo no compreendia uma obrigao abstrata como resultado do mero querer, da simples estipulao de duas ou mais pessoas. A idia de OBRIGAO estava sempre ligada a alguma coisa de material e de concreto. Ex.: no se compreendia o dever de restituio que no resultasse da entrega de algo de material por uma pessoa a outra.

Nos meios rurais, quando um indivduo, por uma motivo qualquer, precisava de um animal para trabalhar no campo, a primeira idia era a do emprstimo, com a obrigao de devolver. Hoje o contrato de emprstimo faz-se de maneira abstrata: no necessrio estar presente o animal ou o objeto emprestado para que o contrato valha. Duas pessoas firmam um contrato para a restituio de uma coisa emprestada, dentro de certo perodo, e o valor desse acordo independe da presena de algo material. No instante da conveno entre os homens primitivos isto no ocorria. DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI OU DO PRECEDENTE JUDICIAL No Direito Romano, os costumes vo cedendo lugar jurisdio ou ao Direito jurisprudencial. Foi atravs da atividade dos juzes e dos pretores que os romanos construram o JUS CIVILE, primeiro, privativo aos romanos e o JUS GENTIUM, de carter mai amplo. Aos poucos, o Direito peculiar a prprio dos romanos foi se convertendo no Direito comum a romanos e estrangeiros, constituindo o que se chamou de JUS GENTIUM ou DIREITO DAS GENTES. mais tarde que, por influncia da FILOSOFIA GREGA que essa idia de JUS GENTIUM se alarga numa noo de VALOR UNIVERSAL que a de JUS NATURALE, DIREITO NATURAL.

No mundo romano, o Direito jurisprudencial consegue adquirir uma posio permanente, passando o direito costumeiro para segundo plano. Jamais em Roma a lei, como pura abstrao racional, representou papel decisivo no SISTEMA GERAL DO DIREITO. A doutrina desempenhou uma funo primordial fornecendo aos pretores as diretivas terico prticas essenciais deciso dos litgios. Com a invaso dos brbaros, a civilizao romana se desintegrou. Novos usos e costumes invadiram o mundo europeu. Eram costumes da gente germnica. Verificou-se o amlgama de usos e costumes que ia se processar durante quase um milnio. DIREITO MEDIEVAL: costumes germnicos + romanos + cristianismo O Direito Medieval ainda um direito costumeiro e de carter local. Somente no sculo XI que tem incio um trabalho de volta tradio cientfica romana. GLOSADORES. Pedida a tradio da Cincia Jurdica, os juristas da Idade Mdia querem reconstruir a obra romana. Esses juristas realizam um trabalho de adaptao dos textos romanos s novas situaes de seu tempo, faziam consideraes margem das obras: GLOSAS. Atravs dos Glosadores a Cincia Jurdica foi se reconstruindo at poca do Renascimento e das grandes descobertas.

Surge a corrente dos comentaristas, que preparam o advento de uma COMPREENSO RACIONALISTA DO DIREITO como expresso da RAZO HUMANA. MEIO CAMINHO ANDADO PARA O PRIMADO DA LEI, vista depois como RAZO ESCRITA pelos jusnaturalistas do sculo XVIII. Com o desenvolvimento da indstria, da tcnica, do comrcio, com os primrdios do capitalismo o Direito costumeiro no era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenao ou ordenao das leis dispersas, bem como das regras costumeiras vigentes. Surgiram as primeiras consolidaes de leis e normas consuetudirias, que tomaram o nome de ORDENAES, por serem resultado de uma Ordem do rei. So as ORDENAES dos reis da Espanha, Frana e Portugal. A primeira das Ordenaes portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V (1446). Seguidas pelas Manuelinas, compinadas no reinado de Dom Manuel - 1512-1521. Quando Portugal passou para o domnio da Espanha, adotamos as Ordenaes FILIPINAS (1603), cujos preceitos de Direito Civil vigoraram n Brasil at 1916 quando entrou em vigor o Cdigo Civil de 1916. Do sculo XV ao sculo XVIII aparecem vrias ordenaes que constituram o elemento fundamental da vida jurdica dos povos modernos. No sculo XVIII lana-se base para uma CINCIA JURDICA de carter puramente racional, nos moldes pregados pelos jusnaturalistas, adeptos de um DIREITO NATURAL puramente racional.

Pretendiam que acima do sistema do DIREITO POSITIVO haveria um outro direito, ideal, expresso da RAZO HUMANA. Clima propcio compreenso da lei como fonte por excelncia do direito. Surgem as grandes teorias sustentando a possibilidade de atingirse o direito atravs de um trabalho puramente racional, abstrato. Desprezam-se os usos e costumes jurdicos, como um Direito secundrio. Compreende-se a lei como expresso racional da vontade coletiva. Essa tendncia do sculo XVIII reflete-se na obra de ROSSEAU - O CONTRATO SOCIAL. O DIREITO AUTNTICO AQUELE QUE SE CONSUBSTANCIA NA LEI COMO EXPRESSO DA VONTADE GERAL. Para Rosseau, o Direito a lei, porque a lei a nica expresso legtima da vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela, porque s ela encarna os imperativos da razo. ...trabalho sobre ROSSEAU... nessa poca e nesse clima histrico que aparecem os primeiros cdigos modernos. CDIGO DE NAPOLEO. O Cdigo Civil francs de 1804 assinala um momento culminante na evoluo jurdica dos tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre os costumes. Foi na poca da Revoluo Francesa que se advogou a necessidade de um Direito nico para a totalidade da Nao.

Com a Revoluo Francesa surge o Direito Nacional, um Direito nico para cada nao, direito este perante o qual TODOS SO IGUAIS. O princpio da igualdade perante a lei pressupe um outro: o da existncia de um nico Direito para todos que habitam num mesmo territrio. Com o advento do Cdigo Civil francs e dos que foram elaborados tomando-o como modelo passaram os juristas a ter um direito certo para todos. A CINCIA DO DIREITO ENCONTROU BASE para poder atingir notvel grau de SISTEMATIZAO. Constituiu-se na Frana e na Alemanha uma escola que pretendia construir o direito baseado no Cdigo Civil. ESCOLA DA EXEGESE. O ORA EXPOSTO NO SE APLICA INGLATERRA OU AOS EUA, CUJA EXPERINCIA JURDCIA AINDA SE ACHA VINCULADA AOS USOS E COSTUMES E ATIVIDADE JURISDICIONAL. Se nos povos fiis ao COMMON LAW as normas legais no desempenham o mesmo papel que lhes atribumos, preciso ponderar que nesse sistema NENHUM COSTUME OBRIGA SE NO CONSAGRADO PELOS TRIBUNAIS. Como estes so rgos dos Estado, quer se trate do PRIMADO DA LEI, como no CIVIL LAW, quer no PRIMADO DO PRECEDENTE JUDICIAL - COMMON LAW - o que se d no Estado Moderno a supremacia das normas editadas pelo Estado sobre todas as demais. Com o predomnio do processo legislativo ou do processo jurisdicional prevalecem as FONTES DE DIREITO DE NATUREZA ESTATAL .

FONTES DO DIREITO - 2 PARTE A LEI E O COSTUME - DISTINES BSICAS A distino entre a LEI E O COSTUME PODE ser feita segundo vrios critrios. QUANTO A ORIGEM: A LEI sempre certa e predeterminada. H sempre um momento no tempo e um rgo do qual emana o Direito legislado. Se se trata de uma lei federal, ser o Congresso, atravs de suas duas casas, Cmara de Deputados e Senado Federal, o rgo elaborador da lei a ser sancionada pelo Presidente da Repblica, que integra o PROCESSO LEGISLATIVO, pelo poder de iniciativa, pela sano ou pelo veto. A origem da lei no sofre dvida, porque o rgo que tem competncia para edit-la j est anteriormente previsto. O Direito costumeiro, ao contrrio, no tem origem certa. No sabemos onde e como surge determinado uso ou hbito social, que aos poucos se converte em hbito jurdico, em uso jurdico. O Direito costumeiro nasce por toda a parte, de maneira annima, ao passo que a lei, desde a sua origem, se reveste de segurana e certeza. QUANTO FORMA DE ELABORAO: A lei no s se origina de um rgo certo como na sua elaborao obedece a trmites prefixados. Uma lei o resultado, o ponte culminante de um processo, que j est previsto em uma lei anterior, quanto mais no seja na CONSTITUIO.

A CONSTITUIO tem um captulo relativo ao PROCESSO LEGISLATIVO, que trata em alguns artigos as vrias espcies de NORMAIS LEGAIS e seu modo de elaborao. Os usos e costumes aparecem na sociedade de forma imprevista. um ato consciente de um homem que, por atender a uma exigncia social, passa a ser imitido e repetido, at transformar-se em um ato consciente no todo social. H uma SUBCONSCINCIA SOCIAL governando o aparecimento e a elaborao dos usos e costumes. QUANTO EXTENSO E AO MBITO DE EFICCIA A lei genrica. Possui um elemento de UNIVERSALIDADE. OS COSTUMES por sua vez so PARTICULARES. Atendem uma categoria de pessoas ou de atos, bem como a situaes locais de um municpio ou de uma regio. FORMA: A LEI SEMPRE ESCRITA enquanto COSTUMEIRO direito no escrito. que o DIREITO

O problema da forma est ligado a um outro critrio, que o problema da vigncia em correlao com o da eficcia de uma norma legal ou costumeira. A norma legal exatamente porque j teve prevista a sua formao atravs de um rgo determinado, se no tiver previsto o prazo de sua vigncia, vigorar at o advento de uma nova lei que a revogue, salvo o caso de manifesto desuso.

Verificada a prolongada falta de aplicao de uma norma legal, a sua validade formal ou vigncia torna-se aparente, esvazia-se por perda de eficcia. A VIGNCIA DA LEI SOMENTE CESSA NAS CONDIES E NO TEMPO EM QUE NELA MESMO SE DETERMINAR, ou que venha a ser determinado por nova lei. Quanto ao DIREITO COSTUMEIRO no possvel a determinao do tempo de sua durao, nem tampouco prever-se a forma pela qual vai operar-se a sua extino. As regras do Direito Costumeiro perdem a sua vigncia pelo desuso, pois a sua vigncia mera decorrncia da eficcia. Quando o juiz reconhece a HABITUALIDADE duradoura de um comportamento, com intencionalidade ou motivao jurdica confere-lhe validade formal e obrigatoriedade. NA VIDA DA NORMA LEGAL, A VIGNCIA PRIUS. A EFICCIA, POSTERIUS. Em se tratando de regra costumeira, d-se o contrrio, pois a vigncia deflui da eficcia. QUANTO A PRODUO DOS RESPECTIVOS EFEITOS: Para que o costume torne-se COSTUME JURDICO, faz-se necessria a confluncia de dois elementos: 1) REPETIO HABITUAL DE UM DURANTE CERTO PERODO DE TEMPO; 2) CONSCINCIA SOCIAL COMPORTAMENTO. DA COMPORTAMENTO DO

OBRIGATORIEDADE

O primeiro dos elementos OBJETIVO. Diz respeito a repetio de um comportamento de maneira habitual.

O segundo elementos SUBJETIVO, pois est ligado a atitude