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abril | maio | junho 2011 | v. 79 n. 2 ano XXIX

Responsabilidade do parecerista jurdico pela regularidade da despesa pblica

Luanna de Freitas Queiroz Jardim Bacharela em Direito pela Faculdade Milton Campos. Tcnica do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Resumo: A responsabilidade do parecerista jurdico quanto regularidade da despesa pblica torna-se passvel de discusso medida em que sua atividade de consultoria torna-se determinante para a tomada de decises dos gestores pblicos. Dessa forma, essa responsabilizao incide no mbito de sua atividade administrativa, como servidor ou empregado pblico, e no em decorrncia do exerccio da advocacia propriamente dita. A possiblidade de responsabilizao do parecerista unnime no ordenamento ptrio, entretanto, os parmetros e as hipteses em que ela se verifica alvo de grande divergncia entre os tribunais. Este trabalho busca identificar os pontos de concordncia e divergncia sobre o assunto na jurisprudncia, utilizando-se dos ensinamentos da doutrina ptria sobre responsabilidade. Palavras-chave: Responsabilidade. Advogado. Parecerista. Gesto de recursos pblicos. Consultoria. Atividade administrativa. Poder de deciso.

1 Introduo
Muito se discute sobre as hipteses de responsabilizao solidria do parecerista jurdico por manifestaes em processos administrativos, principalmente naqueles que acarretar mau emprego dos recursos pblicos. A responsabilidade pela regularidade da gesto da despesa pblica verifica-se no mbito da atividade administrativa dos agentes pblicos, enquanto suas manifestaes tcnicas verificamse na esfera da responsabilidade profissional. Impende notar que os consultores jurdicos, enquanto servidores e empregados pblicos, comprometem-se indistintamente perante a Administrao Pblica na proporo da responsabilidade de que so acometidos. No caso do assessor tcnico-jurdico, cumpre frisar que sua responsabilizao ganha relevncia medida que, na maioria das vezes, aquele que se 291

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encontra no comando da atividade administrativa no possui condies de ponderar o contedo tcnico-jurdico da pea subscrita, o que acaba por conferir a esse assessor um grande poder na gesto do dinheiro pblico. Entretanto, a inviolabilidade conferida aos advogados por atos e manifestaes no exerccio da profisso propiciou, por algum tempo, aos profissionais que atuavam no setor pblico, um escudo contra imputao de responsabilidade pela incorreta aplicao do dinheiro pblico. Os tribunais de contas foram pioneiros na atribuio de responsabilidade aos consultores pblicos, numa tentativa de se evitar um possvel crculo vicioso de irresponsabilidade. No entanto, essa conduta era alvo de resistncia dos rgos do Judicirio. A Lei n. 8.666/93, ao derrogar o Decreto-lei n. 2.300/86, inovou ao prever que as minutas de editais de licitaes, bem como as minutas de contratos, acordos, convnios ou ajustes deveriam ser previamente examinadas e, notadamente, aprovados por assessoria jurdica da Administrao, abrindo espao para uma nova abordagem nessa responsabilizao. A partir da, o Poder Judicirio, ao analisar a implicao do parecer que aprova minuta de editais, contratos e instrumentos congneres, na conduta do gestor, comeou a encampar a tese de responsabilidade do parecerista, contudo, sob outro enfoque. Este estudo visa analisar a questo, identificando os pontos de concordncia e divergncia quanto possibilidade dessa responsabilizao, destacando a posio dos tribunais ptrios, incluindo o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, onde a apreciao da matria ainda incipiente. Entretanto, antes de adentrar na controvrsia relativa ao assunto, sero tecidas algumas consideraes iniciais sobre os conceitos necessrios melhor compreenso do tema.

2 Responsabilidade: independncia das instncias

O assessor jurdico, ao exarar um parecer em processo administrativo, se sujeita responsabilizao civil, administrativa e penal, conforme a natureza da norma jurdica que a regulamenta. Como as normas so independentes entre si, a concluso que as responsabilidades tambm sejam, em princpio, independentes. Ou seja, uma mesma conduta poder configurar um ilcito civil, administrativo e penal, admitindo-se a instaurao de trs processos com competncias diferentes, os quais se submetem regra da independncia das instncias. Essa concluso, entretanto, no absoluta, pois h excees, nas quais ocorre vinculao entre as instncias. Quando houver absolvio na esfera penal por inexistncia do fato ou negativa de autoria, no poder existir condenao na esfera civil ou administrativa. 292

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A jurisprudncia pacfica quanto regra da independncia entre as instncias. Seno vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAO DISCIPLINAR. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E PENAL. INDEPENDNCIA DE INSTNCIAS. ABSOLVIO PENAL. INEXISTNCIA DO FATO. FALTA RESIDUAL. INEXISTNCIA. 1. As responsabilidades disciplinar, civil e penal so independentes entre si e as sanes correspondentes podem se cumular (art. 125); entretanto, a absolvio criminal, que negue a existncia do fato ou de sua autoria, afasta a responsabilidade administrativa (art. 126). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. 2. O artigo 23 da Lei n. 8.935/94 no resta violado quando o fato imputado ao agente, que fundamentou a aplicao da pena de suspenso por 90 (noventa) dias, restou declarado inexistente, no havendo conduta outra, cometida pelo servidor, capaz de configurar-se como infrao disciplinar, a justificar a aplicao daquela penalidade. 3. que a responsabilidade administrativa deve ser afastada nos casos em que declarada a inexistncia do fato imputado ao servidor ou negada sua autoria pela instncia penal. 4. Destarte, afastada a responsabilidade criminal do servidor, por inexistncia do fato ou negativa de sua autoria, afastada tambm estar a responsabilidade administrativa, exceto se verificada falta disciplinar residual, no abrangida pela sentena penal absolutria. Inteligncia, a contrario sensu, da Smula 18 do STF, verbis: Pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico (REsp 1199083/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010; MS 13.599/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 12/05/2010, DJe 28/05/2010; Rcl 611/DF, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2000, DJ 04/02/2002) [...] (REsp 1012647/RJ. RECURSO ESPECIAL 2007/0291819-6. Ministro LUIZ FUX. PRIMEIRA TURMA. 23/11/2010).

Assim, a responsabilidade do parecerista jurdico sempre ser analisada sobre as ticas administrativa e judicial. Em mbito administrativo, a responsabilidade pelo exerccio profissional da advocacia caber ao Conselho Seccional da OAB, ao qual compete a aplicao das sanes disciplinares, como censura, suspenso, excluso e multa nas hipteses discriminadas no Estatuto da Advocacia, em se tratando de advogado particular, ou ao rgo competente de corregedoria, no caso de advogado pblico que possua carreira regulamentada e rgo prprio de correio (TORRES, 2007). Ainda na esfera administrativa, eventual responsabilizao pode ser imputada ao parecerista pelo Tribunal de Contas. A potencial competncia para tal medida sobressai do comando constitucional que atribui a esse rgo o poder de julgar as contas pblicas e aplicar aos 293

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responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelece, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio. Conforme observa Joel de Menezes Niebuhr (2004), no so todos os advogados que devem responder aos tribunais de contas, mas apenas aqueles que exercem funo administrativa, aqueles que prestam os seus servios para a Administrao Pblica, tomando decises ou influindo na tomada de decises. Ressalta-se que tais profissionais no so meramente advogados. Afora advogados, eles so agentes administrativos e, como tal, devem responder aos respectivos rgos de controle. Quanto responsabilidade civil, segundo o art. 32 do Estatuto da OAB, essa haver de ser aplicada sempre que o advogado, no exerccio de sua profisso, proceder com dolo ou culpa, ou estiver coligado com seu cliente a fim de lesar a parte contrria.
Art. 32. O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa. Pargrafo nico. Em caso de lide temerria, o advogado ser solidariamente responsvel com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrria, o que ser apurado em ao prpria.

A responsabilidade penal, por sua vez, ocorrer sempre que a conduta praticada qualificar-se como um fato tpico, ilcito e culpvel.

2.1 Consideraes sobre responsabilidade

A responsabilidade do parecerista, objeto deste estudo, aquela inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gesto da despesa pblica, cuja fiscalizao se insere no mbito da jurisdio do Tribunal de Contas. Mesmo na esfera administrativa, verifica-se que as bases de uma responsabilizao remetem aos pilares da responsabilidade civil, ou seja, aos conceitos de conduta, nexo de causalidade, dano e ao elemento subjetivo do dolo ou culpa stricto sensu. Podemos afirmar que o dever de indenizar decorre da ao ou omisso volitiva do agente ou da sua negligncia, imprudncia ou impercia, desde que represente uma conduta antijurdica ou que cause prejuzo a outrem (SILVA NETO, 2001, p. 158). mister ficar configurada a existncia da efetiva leso ou do dano a um interesse jurdico tutelado, bem como estar comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. A responsabilidade ainda se verifica nas hipteses em que est ausente o elemento subjetivo da culpa ou em que esse, apesar de presente, sequer precise ser provado, como em situaes em que o dano decorre do risco da atividade ou da natureza da relao preexistente entre as partes. 294

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Como bem observa Enoque Ribeiro dos Santos:

inegvel que o Cdigo Civil de 2002, embora tenha mantido a responsabilidade civil subjetiva, ou seja, a responsabilidade que tem como fundamento a culpa (nas modalidades de imprudncia e negligncia) e o dolo, no art. 186, tambm contemplou a responsabilidade civil objetiva, todavia, no com base no risco integral, mas sim com fundamento na teoria do risco criado ou desenvolvido pelo agente, conforme preceitua o art. 927 do cdigo civil [...] (SANTOS, 2004, p. 189).

Independentemente do tipo de responsabilidade (objetiva ou subjetiva), todos os agentes que concorreram para a configurao do dano respondem solidariamente, sejam eles pessoas fsicas, jurdicas, ou entes destitudos de personalidade, conforme se depreende do art. 932 do Cdigo Civil. Consoante disciplina Carlos Roberto Gonalves (2005), a culpa classificada em culpa stricto sensu ou culpa aquiliana e culpa lato sensu, tambm conhecida como dolo. Esta configurase quando o resultado danoso alcanado voluntariamente pelo agente e os efeitos de seu comportamento so deliberadamente procurados por ele. A culpa stricto sensu caracteriza-se pelo comportamento negligente do autor do dano, abrangendo a imprudncia e a impercia, implicando, assim, abandono do dever de diligncia ou da adoo de medidas capazes de evitar certos fatos considerados ilcitos (GONALVES, 2005, p. 490). No caso de servios profissionais como os advocatcios, geralmente, a culpa em sentido estrito configura-se nas hipteses de impercia e imprudncia. A primeira a falta de aptido para exercer uma atividade em que o conhecimento tcnico fundamental para seu exerccio. A segunda liga-se falta de cuidado no desempenho da profisso. Em seu estudo, Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (2010) pondera que:
A impercia e a negligncia, no caso dos servios de advocacia, caracterizamse somente pela constatao de erro grave e inescusvel. Isso porque a natureza de suas atividades, bem como a inviolabilidade funcional insculpida na Constituio (art. 133) impem um regime diferenciado s suas funes essenciais, a permitir o exerccio funcional com independncia nas escolhas das teses, estratgias, argumentos, precedentes, recursos a serem utilizados. Diante disso, mesmo que a escolha no seja bem sucedida, esse fato no acarreta sua responsabilidade por simples erro.

A concepo clssica de que a vtima deve provar a culpa do agente para obter a reparao do dano passou por diversos estgios evolutivos, de forma a tutelar situaes em que o encargo de demonstrar o comportamento culposo do agente, assim como o nexo de causalidade, equivaleria a deixar irressarcida inmeras vtimas, tendo em vista que a prova se tornaria uma barreira quase intransponvel (GONALVES, 2005). 295

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Assim, antiga teoria da culpa, elemento base para a responsabilidade civil, foi posteriormente incorporada a teoria do risco, com fundamento objetivo, em razo da qual, hoje, se faz suficiente demonstrar o nexo causal entre a conduta e o dano sofrido (MEDEIROS NETO, 2005). Quanto ao nexo causal, das vrias teorias que o conceituam, o Cdigo Civil adotou, indiscutivelmente, o dano direto e imediato, conforme se depreende da leitura do art. 403 daquele diploma. Nas palavras de Wilson Melo da Silva, indenizvel todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que seja causa necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano (SILVA apud GONALVES, 2005).

2.2 Conceito e natureza jurdica de parecer

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua parecer como o ato pelo qual os rgos consultivos da Administrao emitem opinio sobre assuntos tcnicos ou jurdicos de sua competncia. Leciona que, conforme ensinamentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o parecer pode ser facultativo, obrigatrio e vinculante (DI PIETRO, 2011):
O parecer facultativo quando fica a critrio da Administrao solicit-lo ou no, alm de no ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da deciso, passar a integr-la, por corresponder prpria motivao do ato. O parecer obrigatrio quando a lei o exige como pressuposto para a prtica final do ato. A obrigatoriedade diz respeito solicitao do parecer (o que no lhe imprime carter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurdico sobre todos os recursos encaminhados ao Chefe do Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele no perde seu carter opinativo. Mas a autoridade que no o acolher dever motivar sua deciso [...]. O parecer vinculante quando a Administrao obrigada a solicit-lo e a acatar sua concluso. Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administrao tem que ouvir o rgo mdico oficial e no pode decidir em desconformidade com sua deciso [...] (DI PIETRO, 2011, p. 231).

Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2008), parecer um ato administrativo enunciativo, cuja caracterstica indicar juzos de valor, dependendo, portanto, de outro ato de carter decisrio para produzir efeitos, sendo, por isso, no considerado como tpico ato administrativo por alguns autores, como Hely Lopes Meirelles. Hely Lopes Meirelles leciona que:
parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato

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consequente. J ento o que subsiste como ato administrativo, no o parecer, mas sim o ato de sua aprovao, que poder revestir a modalidade normativa, ordinria, negocial ou punitiva (MEIRELLES, 2007, p.185).

2.3 Responsabilidade do parecerista pela regularidade da gesto da despesa pblica

Analisar a responsabilidade do parecerista pela regularidade da gesto da despesa pblica, de acordo com os conceitos trazidos alhures e com a jurisprudncia firmada sobre a questo, traduz-se em averiguar, basicamente, o quo determinante sua conduta se torna para o correto emprego dos recursos pblicos. Repita-se que o gestor ou o ordenador de despesa, que se encontra no topo da atividade administrativa, no possui, muitas vezes, condies de valorar o contedo tcnico-jurdico da pea subscrita, necessria formao de seu convencimento sobre diversas questes, o que acaba por conferir ao emitente de parecer um grande poder na gesto do dinheiro pblico. Tendo em vista essas consideraes, vejamos como a matria tem sido tratada nos principais tribunais ptrios: 2.3.1 Tribunal de Contas da Unio O Tribunal de Contas da Unio (TCU) firmou entendimento de que emisso de pareceres jurdicos situa-se na esfera da responsabilidade administrativa do agente, no caso de cargo ou emprego pblico, e possui implicao na apreciao da regularidade dos atos de gesto de que resulte despesa quanto sua legalidade, legitimidade e economicidade. Nas informaes apresentadas no MS n. 24073-3/DF, STF, em que figurou como autoridade coatora, afirmou que o fato do parecerista no desempenhar funo de diretoria ou execuo administrativa no significa a sua excluso da lista de pessoas submetidas fiscalizao do rgo, nem o enquadramento do ato de emitir parecer fora do julgamento de contas dos gestores pblicos (STF. MS 24073-3/DF. Relator: Min. Carlos Veloso). Assim, defende que muitas vezes o parecer causa direta de uma contratao irregular, que representa prejuzos ao errio. A ttulo de ilustrao, aponta atos praticados pelos administradores que foram respaldados em pareceres jurdicos que justificam a prpria razo de existncia daqueles atos, constituem fundamentao jurdica e integram a motivao das decises adotadas pelos ordenadores de despesa. Nesse caso, configurado dano ao errio, observa que devero os pareceristas serem responsabilizados. Segundo o TCU, essa responsabilizao no implica questionar a interpretao dada ao dispositivo da lei pelo parecerista, mas sim a conduta de no averiguar com o devido rigor, nas situaes concretas, inclusive com base na doutrina e jurisprudncia pertinentes, a observncia

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de requisitos bsicos para atendimento s exigncias impostas pela lei (informaes prestadas pelo TCU no MS n. 24073-3/DF, STF, Relator: Min. Carlos Veloso). Destarte, uma vez existente o nexo de causalidade entre a posio adotada em parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso e ilegalidades ou irregularidades nos gastos pblicos, para o TCU, estar caracterizada a responsabilidade do parecerista. Para melhor elucidar o entendimento exposto pela Corte de Contas Federal, vejamos algumas decises em que o tema abordado:
[...] na esfera da responsabilidade pela regularidade da gesto, fundamental aquilatar a existncia do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicaes no controle das aes dos gestores da despesa pblica que tenha concorrido para a possibilidade ou concretizao do dano ao Errio. Sempre que o parecer jurdico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Errio ou com grave ofensa ordem jurdica, figurando com relevncia causal para a prtica do ato, estar o autor do parecer alcanado pela jurisdio do TCU [...] (Acrdo n. 462/2003). [...] no presente caso, o parecer jurdico de responsabilidade do ex-ProcuradorGeral foi fundamental para a contratao direta, que resultou grave infrao norma legal, porquanto, alm de no restar comprovada a inviabilidade de competio nem a notria especialidade do escritrio de advocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso quanto ao fato de que um dos scios do escritrio de advocacia contratado era servidor da UFMG e exercia, poca, funo comissionada de Diretor da Faculdade de Direito, situao que caracteriza infrao ao princpio constitucional da moralidade (art. 37, caput, da Constituio Federal) e, em consequncia disso, constitui bice mencionada contratao. Note-se que, neste caso, houve inequvoco nexo causal entre o parecer jurdico e a contratao mediante inexigibilidade, razo por que no se pode afastar a responsabilidade do ento ProcuradorGeral da aludida Universidade (Acrdo n. 1.412, em voto do Ministro Marcos Bemquerer Costa)

Ainda nesse sentido, a deciso TC n. 005.766/1995-8, do Tribunal de Contas da Unio:

[...] Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da anlise de cada caso, isto , deve-se verificar se o parecer est devidamente fundamentado, se defende tese aceitvel, se est alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia. Presentes tais condies, no h como responsabilizar o advogado, nem, em consequncia, a autoridade que se baseou em seu parecer, conforme bem leciona a sempre lcida Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Ao revs, se o parecer no atende a tais requisitos, e a lei considerar imprescindvel para a validade do ato, como o caso do exame e aprovao das minutas de editais e contratos, acordos, convnios ou ajustes (cf. art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93) e dos atos pelos quais se v reconhecer a

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inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitao no mbito da administrao direta (cf. art. 11, inciso VI, alnea b, da Lei Complementar n. 73/93), o advogado dever responder solidariamente com o gestor pblico que praticou o ato irregular.

Em resumo, seguindo essa linha, o parecerista sempre dever ser responsabilizado solidariamente ao gestor quando o seu parecer no estiver fundamentado, no defender tese aceitvel ou, ainda, no estiver apoiado em doutrina e jurisprudncia relevante, e, mais, seu posicionamento for determinante para a execuo do ato que acabou por gerar prejuzos ao interesse pblico. Filiando-se jurisprudncia do TCU, Maral Justen Filho entende que a atividade de consultoria jurdica importa em analisar a existncia de algum defeito jurdico, que, acaso existente, deve ser apontado. Havendo discordncia doutrinria ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurdica tem o dever de consignar essas variaes para possibilitar s autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decises. No caso de duas teses jurdicas igualmente defensveis, sustenta o autor que a escolha por uma delas no pode acarretar punio. No entanto, haver de ser punido o emitente de parecer que adotar tese contrria ao Direito, ou que desvirtuar os fatos ocorridos, adotando verso no fundada em documentos e outras provas (JUSTEN FILHO, 2010, p. 527). Assim, defende que uma conduta do parecerista em que se imiscua no dever de consultoria, no assessorando devidamente o gestor na tomada de deciso, acarretando em ato danoso ao errio, dever ser responsabilizado desde que demonstrado o nexo de causalidade. 2.3.2 Supremo Tribunal Federal O STF, ao analisar os efeitos do parecer jurdico, enfrentou a questo da possibilidade de responsabilizar solidariamente o advogado, membro da assessoria jurdica de rgo ou entidade da Administrao Pblica, juntamente com o ordenador de despesa, por danos causados ao errio, ao menos em trs ocasies. Qui pela insistncia do Tribunal de Contas da Unio em imputar responsabilizao ao parecerista, a Excelsa Corte tem modificado seu posicionamento no sentido de cada vez mais encampar esse entendimento nas hipteses em que a conduta daquele agente tenha contribudo diretamente para o ato do gestor que causou danos ao errio. Em princpio, no Mandado de Segurana n. 24.073 (2002), o STF analisou a possiblidade de o TCU imputar responsabilidade ao parecerista no caso em que esse agente pblico manifestouse pela contratao direta, sem licitao. Nesse caso, denegou a segurana, adotando, como fundamento, a posio minoritria de Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles sobre a natureza jurdica do parecer. Assim, entendeu pela inexistncia de responsabilidade uma vez que parecer nada mais do que a opinio emitida pelo operador do direito, opinio tcnico-jurdica, que orientar o administrador na tomada da deciso, na prtica do ato

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administrativo que se constitui na execuo ex officio da lei (MS n. 24073, publicado em 06/11/2002, Relator: Min. Carlos Veloso). Concluiu, portanto, que o autor do parecer que emitiu opinio, a qual o administrador no est vinculado, no pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado o parecer emitido com evidente m-f, oferecido, por exemplo, ao administrador inapto. Paralelamente a esse argumento, o STF adotou a tese de ser o advogado, nos termos da Constituio da Repblica, inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso. Apesar de admitir que, como regra, quaisquer profissionais sero civilmente responsveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes de atos comissivos ou omissivos praticados com dolo ou culpa, entendeu que, nos termos gerais do Cdigo Civil e especialmente do Estatuto da OAB, no se pode conceber que todo ato enseje a responsabilizao do advogado, sendo necessrio que o erro seja grave, inescusvel, indicando que o profissional agiu com negligncia, imprudncia ou impercia. Assim, divergncia doutrinria ou discordncia de interpretao, por evidente, no se enquadrariam nessa hiptese (MS n. 24.073/2002):
Ora, o direito no uma cincia exata. So comuns as interpretaes divergentes de um certo texto de lei, o que acontece, invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lcita a responsabilizao do advogado que emitiu parecer sobre determinada questo de direito necessrio demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusvel (MS n. 24.073, 06/11/2002, Relator: Min. Carlos Veloso).

Cerca de cinco anos depois, o STF enfrentou novamente a questo no MS n. 24.584/DF, que representou uma nova compreenso da tema. Nesse julgado, enfrentou a possibilidade de responsabilizao por parecer emitido nos termos do art. 38, pargrafo nico, da Lei de Licitaes e modificou seu entendimento, apontando como regra, em determinadas hipteses, a responsabilizao do parecerista. Ao contrrio do MS n. 24.073, o STF, naquele julgamento, entendeu que parecer seria sim um ato administrativo. O Ministro Joaquim Barbosa, em voto-vista, com base em doutrina francesa, incidentalmente, observou a diferena de responsabilizao que deve existir nas hipteses de consulta facultativa, obrigatria e vinculante:
[...] a autoridade no se vincula consulta emitida na primeira hiptese, que facultativa; fica obrigada a realizar o ato tal como submetido consultoria na segunda hiptese, podendo agir de forma diversa aps emisso de novo parecer e, na terceira hiptese, somente pode decidir de acordo com a consulta (STF. MS n. 24.584. Informativo n. 343).

Ento, firmou-se o entendimento de que, no caso de parecer lavrado na hiptese prevista no art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93, a atuao do administrador ficar condicionada ao exame e aprovao do rgo jurdico, tornando possvel, em tese, eventual responsabilizao solidria do parecerista (Informativo do STF n. 343). 300

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Vejamos o excerto colacionado do julgado:

Entendeu-se que a aprovao ou ratificao de termo de convnio e aditivos, a teor do que dispe o art. 38 da Lei 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emisso de parecer opinativo, possibilita a responsabilizao solidria, j que o administrador decide apoiado na manifestao do setor tcnico competente (Lei 8.666/93, art. 38, pargrafo nico: As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao [...] (MS n. 24.584/DF. Relator: Min. Marco Aurlio, 09/08/2007).

Como fundamento para tal imposio, o relator suscitou o termo aprovao e os efeitos que essa conduta teria na atividade do parecerista, bem como na do gestor: No h o envolvimento de simples pea opinativa, mas de aprovao, pelo setor tcnico da autarquia, de convnio e aditivos, bem como de ratificaes. Portanto, a hiptese sugere a responsabilidade solidria, considerado no s o crivo tcnico implementado, como tambm o ato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos. Cumpre frisar ainda que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa Administrao Pblica no possui condies para sopesar o contedo tcnico-jurdico da pea a ser subscrita, razo pela qual lana mo do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, no a emisso de um parecer, mas a aposio de visto, a implicar a aprovao do teor do convnio ou do aditivo, ou a ratificao realizada, constata-se, nos limites tcnicos, a assuno de responsabilidade. (grifo nosso). Nota-se que, nesse julgamento, o STF admitiu que, em determinadas circunstncias, a conduta do parecerista apresenta um nexo causal direto com a conduta do ordenador de despesa geradora de danos ao errio. Para efeito de distino dessa causalidade nas diversas hipteses de parecer, o STF os diferenciou em opinativos, obrigatrios e vinculantes, a fim de determinar o grau de influncia do parecer na deciso do gestor. Assim, entendeu que em certas situaes, como na prevista no pargrafo nico do art. 38 da Lei n. 8.666/93, a responsabilidade solidria do parecerista seria perfeitamente possvel. Observou-se que essa deciso vai ao encontro do disposto na Lei Complementar n. 73/93 Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio (AGU) , que atribui como competncia expressa da AGU, entre outras atividades, examinar prvia e conclusivamente os textos dos editais, contratos e instrumentos congneres, de forma que esse parecer se aproximaria mais de um visto do que propriamente de um parecer. Apesar da possibilidade de responsabilizao do parecerista, solidariamente ao ordenador, mostrar-se incontestvel ao STF em determindadas situaes, permaneceu uma questo ainda a ser discutida referente aos requisitos para que essa responsabilidade se verifique.

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Em um primeiro momento, o STF entendeu que a responsabilidade dos advogados apenas ficaria configurada em hiptese de erro grave, inescusvel, indicando que o profissional agiu com negligncia, imprudncia ou impercia, tendo em vista ser esse profissional, nos termos da Constituio da Repblica, inviolvel nos atos e manifestaes perpetrados no exerccio da sua profisso. Em um segundo momento, entendeu que, no caso de um parecer vinculante, o nexo de causalidade entre sua conduta e a atuao de gestor seria bvio, razo pela qual seria possvel o parecerista ser responsabilizado solidariamente. No Mandado de Segurana n. 24.631/DF, o Supremo Tribunal Federal, pela terceira vez, enfrentou a matria, conforme se infere do trecho colacionado do Informativo n. 475 do STF:
O Tribunal deferiu mandado de segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio (TCU) que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuao do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) nos processos relativos a desapropriaes e acordos extrajudiciais para pagamento de precatrios e aes em andamento, inclura o impetrante, ento procurador autrquico, entre os responsveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audincia, para que apresentasse razes de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais j havia precatrio emitido, sem homologao pela justia. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou no da consulta tem influncia decisiva na fixao da natureza do parecer, fez-se a distino entre trs hipteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa no se vincularia consulta emitida; 2) a obrigatria, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou no, podendo agir de forma diversa aps emisso de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, no podendo o administrador decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. Ressaltou-se que, nesta ltima hiptese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de deciso, razo pela qual, em princpio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria tambm administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espcie, a fiscalizao do TCU estaria apontando irregularidades na celebrao de acordo extrajudicial, questo que no fora submetida apreciao do impetrante, no tendo havido, na deciso proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstrao de culpa ou de seus indcios, e sim uma presuno de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hiptese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. (MS n. 24.631/DF. Relator: Min. Joaquim Barbosa, 09/08/2007)

Nessa oportunidade, o Excelso Tribunal tratou da responsabilidade do parecerista no caso de manifestao aprovando a realizao de acordos extrajudiciais em desrespeito ordem de pagamento imposta pelos precatrios. Nesse julgamento, deferiu-se a segurana, tendo em 302

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vista que a conduta imputada aos impetrantes no teria sido devidamente comprovada. No entanto, a questo da responsabilidade do parecerista pela regularidade da despesa pblica fora novamente objeto de discusso. A diferenciao entre parecer facultativo, obrigatrio e vinculante restou sedimentada. Ao contrrio do MS n. 24.584, tal distino constou do voto do relator, aprovado pelos demais pares, como fundamento da deciso. A novidade trazida nesse julgamento foi a de que, nos casos definidos pela lei, de vinculao do ato administrativo ao parecer favorvel, existiria um compartilhamento do poder de deciso, como se fosse um ato complexo. Assim, no parecer vinculante existiria uma verdadeira partilha do poder decisrio, uma vez que o parecer favorvel de rgo consultivo seria, por fora de lei, pressuposto de perfeio do ato. Com base na doutrina de Renn Chapus, defendeu-se a existncia de maculao, por vcio de competncia, do ato administrativo expedido sem a observncia do avis conforme, nos casos em que a lei o exige (MS n. 24.631/DF. 09/08/2007. Relator: Min. Joaquim Barbosa). Apesar dessa concluso ter sido acessria aos fundamentos da deciso que deferiu a segurana, a polmica possibilidade de responsabilizar-se o parecerista pela regularidade dos atos de despesa pblica instalou-se definitivamente no meio jurdico. 2.3.3 Superior Tribunal de Justia No Superior Tribunal de Justia a posio adotada mais conservadora, pois reconhece a responsabilidade do parecerista apenas em situaes excepcionais, quando evidenciado o dolo ou a culpa grave do consultor jurdico ao exercer o munus da Advocacia Pblica, tendo em vista as prerrogativas funcionais conferidas ao advogado constitucionalmente. A distino entre parecer facultativo, obrigatrio e vinculante no germina nos julgados desse Tribunal e muito menos a tese de que nesta ltima espcie haveria um compartilhamento do poder de deciso. Seno vejamos:
ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MINISTRIO PBLICO COMO AUTOR DA AO DESNECESSIDADE DE INTERVENO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS AUSNCIA DE PREJUZO NO OCORRNCIA DE NULIDADE RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PBLICO POSSIBILIDADE EM SITUAES EXCEPCIONAIS NO PRESENTES NO CASO CONCRETO AUSNCIA DE RESPONSABILIZAO DO PARECERISTA ATUAO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS SMULA 7/STJ. [...]. 3. possvel, em situaes excepcionais, enquadrar o consultor jurdico ou o parecerista como sujeito passivo numa ao de improbidade administrativa. Para isso, preciso que a pea opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realizao do ato mprobo.

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Em outras palavras, faz-se necessrio, para que se configure essa situao excepcional, que desde o nascedouro a m-f tenha sido o elemento subjetivo condutor da realizao do parecer. 4. Todavia, no caso concreto, a moldura ftica fornecida pela instncia ordinria no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente caso, no h dolo ou culpa grave. [...] (REsp. n. 1183504/DF. 2 Turma. Relator: Min. Humberto Martins. Publ.17/06/2010). (grifo nosso).

2.3.4 Tribunal de Justia de Minas Gerais O Tribunal de Justia de Minas Gerais reconhece a influncia do parecer vinculante na responsabilidade do parecerista. No entanto, entende que a responsabilidade solidria no ocorre apenas nessa hiptese, devendo o emitente de parecer responder sempre que efetivamente concorrer para o dano, sendo necessria a individualizao de sua conduta e demonstrao dos demais elementos necessrios comprovao da responsabilidade:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LICITAO PARECER TCNICO. O parecerista no pode ser descartado como participante da conduta mproba, somente pelo fato de emitir parecer no vinculante; tampouco pode ser ignorada a responsabilizao solidria de todos aqueles que concorrerem para o dano. Assim, se aps regular instruo, for constatada a ao inidnea do parecerista, ser ele igualmente condenado a ressarcir o dano causado ao errio. Sem elementos seguros de prova, a apreciao da pretenso ministerial fica limitada ao terreno da teoria. Ocorre que especulao acerca da ao reputada irregular no serve de parmetro para se determinar a indisponibilidade de bens. Ainda que no desconhea a tese de que o periculum in mora possa ser presumido. De mais a mais, eventual execuo j se encontra garantida pela decretao da indisponibilidade dos bens dos demais rus. V.V. (TJMG. Numerao nica n. 0479810-73.2010.8.13.0000. Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 15/02/2011). (grifo nosso).

2.3.5 Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Apesar de ainda embrionrias, verifica-se que as decises do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais vo ao encontro dos ensinamentos do Tribunal de Contas da Unio no sentido de imputar responsabilidade ao parecerista sempre que sua manifestao for incoerente do ponto de vista tcnico e legal, desapoiada em qualquer interpretao razovel da lei e levar a Administrao a praticar atos danosos ao interesse pblico. Conforme o TCEMG, tal responsabilizao independe da natureza do parecer, se meramente opinativo, obrigatrio ou vinculante.
Processo Administrativo. Razovel coerncia da manifestao do parecerista jurdico. A doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais de Contas esto postas no sentido de que a manifestao jurdica, quando obedece a uma razovel coerncia

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tcnica ou doutrinria, no poder ser censurada, tanto pelos controles internos da Administrao, como pelo controle externo administrativo (via Tribunal de Contas), ou, ainda, pelo controle judicial. [...] No entanto, quando a manifestao jurdica for inteiramente descabida, desapoiada em qualquer interpretao razovel do texto legal e com isto levar a Administrao a realizar contratao ruinosa, o profissional responsvel pelo parecer responder, solidariamente com o administrador, nos termos da legislao. Nesse sentido so as seguintes decises do TCU: Parecer Jurdico Tese Juridicamente Razovel Se o administrador atua seguindo tese razovel firmada pelo rgo jurdico, no pode ser penalizado TCU Proc. 016.626/94-0 Deciso 074/97 Relator: Ministro Carlos tila DOU 11/03/97. Parecer Jurdico. Importncia Quando o Administrador age com base em parecer bem fundamentado, que adota tese juridicamente razovel, em princpio, no pode ser condenado. o entendimento do TCU e da doutrina TCU TC n. 25.707/82-5 Relator: Ministro Ivan Luz DOU 19/06/94 [...] (Processo Administrativo n. 685.019. Relator: Cons. Simo Pedro Toledo. Sesso do dia 14/08/2007).

3 Concluso
Percebe-se que apesar do enfoque sobre a responsabilidade do parecerista mudar de acordo com o rgo que a analisa e com as peculiaridades do caso concreto, pode-se afirmar que h alguns pontos de convergncia da jurisprudncia sobre essa responsabilizao. Primeiramente, inquestionvel a competncia dos tribunais de contas em averiguar se a conduta dos consultores jurdicos concorreu para a ocorrncia de dano ao interesse pblico e para a verificao de irregularidades na despesa pblica. Tal competncia prevista no art. 71 da Carta Magna, norma de repetio obrigatria nas Constituies dos Estados-membros da Federao. incontroverso tambm o entendimento de que a prerrogativa constitucional assegurada aos advogados de no serem responsabilizados por atos e omisses realizados no exerccio da profisso no acarreta a impossibilidade absoluta de responsabilizao dos advogados pblicos na emisso de pareceres. Nos termos da legislao aplicvel e jurisprudncia pertinente, independentemente da atividade que exeram, seja contencioso ou consultoria, os profissionais da advocacia sero responsabilizados sempre que sua conduta causadora de dano for realizada com dolo ou culpa grave, como na hiptese de erro inescusvel. Impende notar que, quanto aos advogados pblicos, a responsabilidade tambm lhes imposta porque os servidores e empregados pblicos se submetem responsabilizao indistintamente na proporo das atribuies de que so investidos. No mbito da responsabilidade pela regularidade da despesa pblica, o enfoque dos tribunais de contas na fiscalizao est na atividade de administrao pblica e no na fiscalizao profissional.

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No caso do consultor, cumpre frisar que sua responsabilizao ganha relevncia medida que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade administrativa no possui condies de ponderar o contedo tcnico-jurdico da pea subscrita. Por essa razo, o Supremo Tribunal Federal comeou a perquirir o grau de influncia do parecer na tomada de deciso do gestor pblico. Assim, importando doutrina francesa sobre o assunto, mais rica em detalhes sobre a matria, distinguiu, quanto natureza, os pareceres em opinativos, obrigatrios e vinculantes. Para efeitos de caracterizao da responsabilidade, essa diferenciao apenas implica a comprovao do nexo de causalidade que aponta o quanto a manifestao do parecerista concorreu para o ato causador de prejuzos ao errio. No caso de parecer obrigatrio e vinculante, essa causalidade seria direta. De acordo com a jurisprudncia do Excelso Tribunal, na hiptese de parecer vinculante, haveria at mesmo um compartilhamento do poder de deciso. cedio, conforme dispe o art. 932 c/c 186 do CC, que todo aquele que concorreu para o evento danoso deve ser responsabilizado, desde que tenha procedido com dolo ou culpa. Destarte, se incontestvel a premissa de que todos que concorreram para o evento diretamente devem ser responsabilizados, tambm o a de que, em todos os tipos de parecer, o elemento subjetivo deve ficar devidamente comprovado para configurao da responsabilidade, sob pena de admitir-se que o assessor tcnico-jurdico, ao contrrio dos demais advogados, se submeteria a uma espcie de responsabilidade objetiva. Quanto ao parecer opinativo, h registros na jurisprudncia ptria (MS n. 24.073 e 24.631, STF) de entendimentos de que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetido s instncias administrativas disciplinares ou jurisdicionais prprias, no caberia responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa. No caso de parecer vinculante, exemplificado como o previsto no art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93, se efetivamente houver um compartilhamento do poder de deciso entre o parecerista e o gestor, o Supremo Tribunal Federal no deixou claro quais seriam os requisitos necessrios configurao da responsabilidade, se seriam os mesmos impostos ao gestor ou se incidiria a regra comum aos demais advogados de ser necessria a comprovao do dolo ou de erro inescusvel, decorrente de negligncia ou impercia. Em verdade, abriu-se espao para uma interpretao que, tambm, implicasse responsabilidade automtica do parecerista por qualquer parecer vinculante emitido que resultasse, ao final, em ato causador de prejuzo ao errio. Todavia, outros tribunais, como TCU, STJ, TCEMG e TJMG entendem que, uma vez demonstrado o liame entre o parecer omisso, desarrazoado, tendencioso e a conduta do gestor, causadora de danos, ficar configurada a responsabilidade, independentemente da natureza do parecer. 306

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Apesar de o STF exercer enorme influncia sobre os demais tribunais do Pas por lhe competir a ltima palavra nas decises judiciais e, ainda, por lhe competir determinar qual a melhor forma de se interpretar a Constituio da Repblica, nota-se que os precedentes firmados quanto s hipteses de responsabilidade do parecerista tm sido alvo de divergncia, principalmente no que tange limitao de responsabilizao do parecerista em pareceres opinativos. A controvrsia restringe-se exatamente em se aferir o nexo de causalidade entre o parecer e a conduta do gestor. Estaria esse liame sempre presente? possvel identificar excludentes genricos em que seria dispensvel a anlise do caso concreto? As bases de responsabilizao do advogado como profissional sero sempre utilizadas, ou seja, apenas sofrer alguma punio nas hipteses de erro inescusvel ou evidente m-f? Essas so questes a serem pacificadas sobre o assunto. No entanto, inegvel a contribuio que o debate e a dissenso causam na evoluo da melhor compreenso do tema a fim de se estabelecer uma soluo justa e proporcional aos deveres do consultor jurdico enquanto agente pblico.

Referncias
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Contratos, n. 129, ano 2004. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Contribuies fixao da indenizao do dano moral trabalhista: a tese da aplicao dos exemplary ou punitive damages. Revista de Direito do Trabalho, v. 30, n. 114, abr./jun. 2004. SILVA NETO, Manoel Jorge e. A responsabilidade civil por dano moral difuso e coletivo na Justia do Trabalho. In: LEO, Adroaldo; PAMPOLHA FILHO, Rodolfo Mrio Veiga (Coord.). Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. TORRES, Rony Charles Lopes de. Responsabilidade solidria do parecerista na licitao e o STF. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10689/aresponsabilidade-solidaria-do-advogado-parecerista-na-licitacao-e-a-posicao-dostf>.

Abstract:
The accountability of public counsel for their advisory activity, with regards to the good standing of public expenses, becomes more liable to discussion insofar as this activity is determinant to the decision-making of officials. Therefore, this accountability happens in the scope of the administrative activity of either the public servant or the public employee; it is not an outcome of the practice of advocacy per se. Despite the fact that the possibility of holding accountable the public counsel is widely accepted in Brazils legal system, the situations and hypotheses in which it happens are not unanimous in our Courts. This paper aims to show the aspects that have assented jurisprudence and those that do not, through the use of the teachings of Brazilian doctrine on responsibility of lawyers. Keywords: Accountability. Advocate. Public counsel. Management of public resources. Advisory activity. Administrative activity. Decision-making.

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