Antecedentes de La Administracion Publica

Fundamentos de Contratacin Pblica para proyectos sociales en Alimentacin y Nutricin
CAPTULO 2 ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA
La juventud es el tiempo de aprender la sabidura, as como la vejez es el tiempo de practicarla. Jean-Jacques Rousseau
El anterior captulo despleg una serie de acontecimientos, entre histricos y coyunturales, del contexto alimentario y nutricional, que han permitido puntualizar acciones estratgicas en beneficio de los sujetos de derechos y terceros. Entre ellas est la formulacin de polticas pblicas y, bajo stas, proyectos sociales organizados en sistemas de atencin y beneficio, con una intencin fundada en el mejoramiento de la calidad de vida de grupos vulnerables. Sin embargo, a medida que avanza el tiempo, y como consecuencia de los cambios demogrficos, sociales, polticos y econmicos en Colombia, al igual que en otros los pases del mundo, se han presentado variaciones en los perfiles epidemiolgicos nutricionales, los cuales se ven reflejados en la salud pblica y que, dentro del lenguaje de la promocin de la salud, se ha denominado transicin nutricional.1 Otros aspectos que directa e indirectamente han favorecido esta transicin, son las polticas mundiales aperturistas y el conflicto armado, en especial en nuestro pas, lo cual ha acelerado el crecimiento de las ciudades con sus respectivas consecuencias, originando amenazas ambientales y, sobre todo, socavado la desigualdad entre las clases sociales. Desde esta perspectiva, tambin se asocian los principales problemas sindicados al deficiente consumo de
La transicin nutricional es definida como: El cambio en los patrones alimentarios hacia una dieta de alta densidad energtica, con mayor cantidad de grasa total y azcar adicionados a los alimentos, mayor ingesta de grasa saturada y colesterol, baja ingesta de carbohidratos complejos, fibra dietaria, frutas y verduras y alto consumo de sodio, se han asociado con la aparicin de enfermedades crnicas. World Health Organization. (2003). Diet, nutrition the prevention of chronic diseases: report of a WHO/FAO joint expert consultation. Gnova: Autor.
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Jhon Jairo Bejarano Roncancio
alimentos como son: el hambre2, la desnutricin3 y las deficiencias de micronutrientes.4 Estas dificultades han motivado la planificacin de programas y proyectos a partir de planes nacionales especficos. Por eso, el gobierno colombiano organiza acciones con un objetivo concreto: es mitigar o reducir los efectos crnicos, midiendo su impacto. Por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y, en su momento, el Plan Nacional de Alimentacin y Nutricin (PNAN), dentro de sus ejes de intervencin y lneas de accin, presentan pautas para que se suministre a las colectividades y grupos vulnerables una asistencia mnima en alimentacin. Para dar cumplimiento a esta planificacin, las entidades pblicas que tienen las funciones de asistencia, atencin y proteccin a la familia y, en general, a la sociedad, deben proyectar los lineamientos y ejecutar las acciones que permitan dar cumplimiento a la poltica social en lo alimentario y nutricional.5 En consecuencia, para concebir dicha asistencia, es necesaria la programacin de compra de servicios a partir de una licitacin u otra modalidad. Sin embargo, para la contratacin de bienes y servicios, en nuestro caso la alimentacin, es necesario contemplar y cumplir con la legislacin establecida para legitimar lo contractual, como la Constitucin Poltica de Colombia (CPC), los cdigos, las leyes, los decretos reglamentarios y la normatividad tcnica, que llevan, en su conjunto, a una eficiente gestin de
La Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), en su edicin para el Da Mundial de la Alimentacin del ao 2000, refiere: El hambre no constituye un fenmeno aislado sino que es, a la vez, causa y consecuencia de muchos de los otros flagelos que azotan a la humanidad, como la pobreza, la guerra, la degradacin ambiental y la discriminacin. La desnutricin es una emergencia silenciosa y su persistencia desencadena graves repercusiones sobre el bienestar de los nios, la sociedad y el futuro de la humanidad. Comprende un rango de condiciones patolgicas que se presentan como consecuencia de la deficiencia conjunta de protenas y caloras en diferentes proporciones y en nios, por lo general, se asocia a infecciones. OMS. (2003). Informe sobre la salud en el mundo. La Cumbre Mundial de Alimentos a Favor de la Infancia de 1990, ha considerado prioritaria la atencin a la deficiencia de tres micronutrientes, el hierro, el yodo y la vitamina A, pero tambin reconoce la gravedad de la carencia de zinc y cido flico. Para ampliar el tema de poltica pblica en Seguridad Alimentaria y Nutricional (PSAN), consultar el documento Conpes 113.
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los recursos pblicos.6 Para atender esta demanda se requiere el seguimiento de formalismos normativos condensados en el trazado pblico de la contratacin estatal. En otras palabras, cualquier proyecto agendado que se desarrolle bajo la inversin pblica requiere, indiscutiblemente, seguir unas fases determinadas en la programtica institucional, las cuales aseguren el cumplimiento de principios consolidados en el Estatuto General para la Contratacin de la Administracin Pblica colombiana. Para continuar la ruta de trabajo de este libro, debemos partir del desarrollo que ha tenido la contratacin pblica para entender la secuencia que actualmente tiene este ejercicio, posterior a la reforma de la ley 80 de 1993. Para ello es necesario conocer previamente, algunas definiciones, postulados jurdicos y antecedentes alrededor de este trmino.
Antecedentes de la contratacin en Colombia La contratacin pblica se define como:
La actividad a travs de la cual grandes cantidades de recursos pblicos son utilizados por entidades de esa misma naturaleza para comprar y adquirir bienes y servicios del sector privado. Cuando a esta actividad se le incorpora el uso de tecnologas de la informacin y la comunicacin se genera el concepto de contratacin pblica electrnica, en ingls e-government procurement que a su vez tiene como sigla eGP.7
Dentro de esta porcin del ordenamiento jurdico encontramos aquellas normas provenientes del constituyente o de las autoridades pblicas constituidas, que crean deberes u organizan funciones, cuya mecnica consiste en la regulacin de situaciones sin determinacin de los sujetos que se vern involucrados en ellas. Estaran en ella, la Constitucin Nacional, la ley y los actos administrativos de contenido general. Barrera Tapias, C. Santos Ballesteros, J. (1996). El dao justificado. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, p. 131. Laguado R., (2004). Poltica pblica y nuevo marco regulatorio sobre contratacin pblica electrnica en Colombia. Londres. Edicin original: Chevening Fellowship Award United Kingdom. Disponible en: Biblioteca virtual Luis ngel Arango. Banco de la Repblica. Diciembre 9 de 2008.
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En este ltimo aspecto, el Estado, desde su agenda de conectividad,8 ha formulado acciones para hacer ms gil y transparente la contratacin estatal y, de esta manera, evitar la tramitomana en documentos y ejercicios propios de la actividad, mediante la utilizacin de las Tecnologas de Informacin y Comunicaciones (TIC). Por esta razn en consecuencia, se est implementando en la actualidad el Sistema de Informacin para la Contratacin Estatal (SICE) y el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica (SECOP). Esta actividad:
Tiene como fin general el de cumplir los postulados del Estado Social de Derecho, cuya naturaleza es prestar servicios a los asociados y garantizar el bienestar de la comunidad. En sentido particular, los contratos estatales tienen como finalidad suplir la necesidad especfica, por consiguiente, la administracin debe contar con los elementos de juicio necesarios para establecer la mejor forma de atender dicho propsito.9 10
Es la poltica de Estado, consagrada en el documento Conpes 3072 de 2000, dirigida a contribuir con un sector productivo ms competitivo, un Estado moderno y una comunidad con mayores oportunidades para el desarrollo, al aprovechar las ventajas que las nuevas tecnologas nos ofrecen. Procuradura General de la Nacin. (2005). Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Seleccin de Contratistas Contratacin Directa. (2 ed.) Bogot: Autor, p. 23. El Estado Social de Derecho se caracteriza por garantizar los derechos fundamentales, reconocidos a travs de una Constitucin, con el fin de evitar la desigualdad y que se atente contra la dignidad humana. Colombia, a travs de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se estableci como Estado Social de Derecho asumiendo de esta manera un compromiso por la defensa de los intereses de sus ciudadanos, como lo reza el artculo 1 de la Constitucin Poltica de Colombia: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. En cuanto a los contratos, en el derecho romano, son convenciones que estn destinadas a producir obligaciones y han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil. Citado por: Ustariz, L. (1997). Rgimen de los conflictos de inters. Bogot: Asobancaria. p. 7. Sin embargo, el mero consentimiento no formaba el contrato. Su elemento esencial era la causa, esto es, el signo o conjunto de signos de los cuales se infera el acuerdo de voluntades () sin ellos no haba contrato. Uribe Holgun, R. (1980). De las obligaciones y del contrato en general. Bogot: Ediciones Rosaristas, p. 252. Por otra parte, el Cdigo Civil establece, respecto al contrato, que: es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Pero, desde esta ltima definicin, Ustariz, Op cit. p. 8, difiere porque la convencin puede crear, modificar y extinguir obligaciones, mientras que el contrato slo puede crear. Este mismo autor da a entender: que los contratos slo producen obligaciones a cargo de una de las partes a favor de las otras cuando las obligaciones generadas de un contrato son a cargo de ambos contratantes. Mientras que, Becerra Toro, afirma que: el contrato genera desde su creacin una relacin jurdica con todas las consecuencias que le son propias. Su primer efecto es la obligatoriedad, que constituye un principio de derecho civil moderno, fundado, a su turno, en la relatividad de la autonoma de la voluntad contractual, que trata de otorgar el mayor alcance jurdico a la voluntad de las partes en el negocio, siempre que no exceda el limite de la ley, ni del orden pblico, ni de las buenas costumbres. Becerra, R. Op cit., p. 162).
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En concordancia, para la contratacin pblica, en cualquier contexto, es necesario contemplar y cumplir con la legislacin y las normas establecidas para la legitimidad contractual. Para ello se dispone, como umbral normativo, de la CPC y su articulado, derivado en cdigos, leyes y decretos reglamentarios. Esto apunta al objetivo de obtener una eficiente gestin de los recursos pblicos a partir de los principios establecidos en el Estatuto General para la Contratacin de la Administracin Pblica. Este ltimo se cre, precisamente, para salir del atraso, en esta materia, y garantizar la ejecucin acertada del presupuesto asignado. De esa manera, tanto contratantes como contratistas deben investir su proceder de pulcritud y lealtad, en aras de combatir la creciente corrupcin, los intereses particulares, los procedimientos irregulares y la negligencia e ineficiencia administrativas. La consecucin de este fin, tratndose de proyectos sociales en alimentacin y nutricin, requiere contar con suficientes conocimientos legales, permeados de un ingrediente altamente humanitario, los cuales, al ser puestos al servicio de la comunidad, indudablemente contribuirn a la salvaguarda del inters general y la justicia social.11 Ahora bien, entrando en el tema de los antecedentes de la ley 80 de 1993, el Estado, a travs del Congreso Nacional, expidi el Estatuto de Contratacin funcin delegada a travs del artculo 250 de la CPC para asegurar la moralidad, eficacia y responsabilidad principios mencionados en el artculo 209 de la Carta Poltica de la contratacin de la administracin pblica. En consecuenciaPor consiguiente, sancion la ley 222 de 1983 (febrero 2),12 en la cual institucionaliz, en catorce (14) ttulos, el proceso para la consecucin de bienes y servicios a partir de la licitacin. Este estatuto fue criticado por:
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El tema del conflicto de inters ha sido asociado siempre con una pugna de intereses cuyo juicio y solucin queda a merced de un individuo que por su posicin tiene el poder de decidir entre el beneficio propio, el de su conglomerado o el de su cliente, es decir, en el est la decisin sobre qu es lo correcto frente a cada una de las situaciones que se le presentan. La tica y la moral, son por tanto, aspectos relevantes a la hora de tomar decisionesLos presupuestos bsicos, que la legislacin y la doctrina han establecido para no estar en conflicto de inters, sonla lealtad, la transparencia, la equidad, la diligencia, la reserva, la utilizacin adecuada de informacin, el profesionalismo y la adecuacin a la ley Sin embargo, todos estos principios podran ser recogidos en uno soloprincipio de la buena fe contractual. Ustariz, op cit, p 51, 56-58. Por la cual se expiden normas sobre contratos de la nacin (Ministerios y Departamentos Administrativos) y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones.
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El cmulo de disposiciones all contenidas y la precaria celeridad;13 excesivos controles establecidos para determinados contratos, los que generaron parlisis administrativa, con la consecuente desatencin del servicio pblico y de las necesidades bsicas de la comunidad. Entre los formalismos administrativos se encontraba la revisin de determinados contratos por parte del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobacin del Ministro o Jefe del Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos pblicos nacionales que excedan de una determinada cuanta, y la obtencin de concepto favorable del Consejo de Ministros, que por su carcter de previo y obligatorio, extensivo a las entidades descentralizadas de los distintos entes territoriales lleg a impedir no slo el perfeccionamiento sino su ejecucin, especialmente en el contrato de obra pblica.14
En resumen, las trabas de esta norma se caracterizaron por: - Exceso de reglamentacin, controles, revisiones y autorizaciones. - Mltiples regmenes contractuales. En cuanto al exceso de reglamentacin, esta ley increment los trmites, requisitos y procedimientos en la presentacin de ofertas y legalizaciones correspondientes, que no eran propiamente del mbito legal. Por otra parte, se obstaculizaban los mecanismos de actualizacin de cuantas contratadas, lo cual retardaba la celebracin de contratos. Dichas situaciones llevaron a incumplir la oportunidad (conveniencia de tiempo y lugar) como fin en la contratacin, incrementando los costos, afectando directamente las previsiones presupuestales y los objetivos propios de las entidades. Otra consecuencia, derivada de la administracin centralizada de los contratos, fue la dilucin de la responsabilidad, como principio, por los conceptos, las autorizaciones, las revisiones y los controles de las instancias que hacan parte de este proceso. Estas actividades, a la vez, llevaron a afectar la transparencia y la moral pblica. Por otra parte, la segunda caracterstica de esta norma se manifest en el entrabamiento contractual por los mltiples regmenes creados que condujeron, paulatinamente, a la expedicin de estatutos especiales,
13 Rapidez y oportunidad con la que se realizan las diferentes actuaciones administrativas, implica la supresin de pasos, movimientos o actividades innecesarias. Tomado y adaptado de: http://www.dssa.gov.co/htm/concept.htm. Acceso en: enero 16 de 2009.
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contenidos en los cdigos fiscales de entidades, departamentos y municipios. Las situaciones anteriormente descritas llevaron a la eliminacin, de hecho, de la aplicacin de la ley 222 de 1983 en los procesos licitatorios. Posteriormente al estudio de estas realidades, el Estado sancion, en el ao 1993, la ley 80 en la que condens los lineamientos de contratacin de la administracin pblica, bajo la filosofa de unos principios de cumplimiento.
Caractersticas de la ley 80 de 1993 En cumplimiento de su funcin bsica consecucin de las metas y objetivos trazados dentro de los planes y programas de gobierno, la administracin pblica cumple diversas labores de carcter poltico, ejecutadas internamente con sus propios recursos humanos, tcnicos y financieros o externamente por particulares mediante procesos de contratacin. De esta manera, los ltimos adquieren funciones pblicas y la consecuente responsabilidad para los fines del Estado, la continua y eficiente prestacin de servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella.15-16 Desde el punto de vista de los sujetos, el estatuto se aplica tanto a las entidades estatales en todos los rdenes y niveles, como a los particulares que celebran contratos con el Estado, as:
Los principios y fundamentos bsicos de la contratacin estatal han sido establecidos en la Constitucin Poltica mediante la incorporacin de un derecho fundamental y una regla de Estado social de derecho: el derecho a la igualdad y la prevalencia del inters general sobre el inters particular. El derecho a la igualdad, como directriz fundamental de la contratacin de la administracin, impone a las entidades pblicas, a favor de los asociados, el deber de propiciar y permitir su acceso a la contratacin pblica sin efectuar discriminaciones.17
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Ministerio de Justicia. (1993). Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Bogot: Autor. Vargas, E. (2003). Interventora de obras pblicas. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Pino, J. (2005). El rgimen jurdico de los contratos estatales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, p. 23.
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De esta manera, el Estatuto General para la Contratacin de la Administracin Pblica, ley 80 de 1993, acta como la directriz que normaliza los procesos de contratacin en el pas. Constituye el punto de partida, para este caso, y es una de las herramientas jurdicas ms importantes de actualizacin de la gestin pblica, cuyo objeto es el de contribuir a la eficiencia en el manejo de los recursos pblicos, a la moralizacin de la gestin y a la economa en la contratacin estatal, desde sus principios. Prcticamente, el Estatuto instituy una universalizacin normativa, es decir, en un slo texto organiz la dinmica contractual para todo el pas Por eso, la divulgacin del Estatuto es de especial trascendencia para la correcta gestin y ejecucin de los recursos pblicos en todas las instancias que tengan esta competencia. Por tanto, se generaron responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales en contra de los administradores que por ignorancia, impericia o desconocimiento, efectuaren ejecucin de recursos por fuera de los parmetros normativos dispuestos para tal fin.
Entre las caractersticas ms sobresalientes de esta norma, frente a anteriores con la misma finalidad, son:
Es el resultado de un estudio elaborado por un equipo de trabajo, en donde participaron gremios vinculados, de alguna manera, a la actividad contractual del Estado. Consigna unas normas y principios generales para todas las entidades estatales de todos los niveles, por lo que se considera universal, facilitando que la gestin de la administracin pblica sea gil y eficiente. Autonoma de la voluntad establecida entre las partes, bajo un contrato estatal legalmente celebrado lo cual constituye una ley que se debe acatar y cumplir. Dentro del contrato se pueden incluir todas las condiciones convenientes, si no son contrarias a la Constitucin Poltica, las leyes y al mismo Estado colombiano.18 Se suprimen requisitos, trmites y autorizaciones de diferentes instancias jurdicas e institucionales que causaban trabas a la gestin, dificultando la ejecucin oportuna del objeto del contrato.
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Frente al contrato o convencin, el Cdigo Civil Colombiano lo define en su artculo 1495 como: es un acto por el cual una parte obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
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La inclusin de clusulas extraordinarias o excepcionales, ya que una de las partes acta con el objeto de satisfacer el bien pblico (el contratista).19
En esta ltima caracterstica se encuentran clusulas como la interpretacin, modificacin y terminacin unilateral del contrato celebrado. Esta estipulacin tiene como objetivo conceptuar e introducir, mediante acto administrativo motivado, variaciones en el contrato. Estos cambios se generan especficamente por las discrepancias sobre la interpretacin de los trminos fijados en la minuta, que a su tiempo pueden afectar el buen desarrollo del objeto contratado. Dichas variaciones pueden suprimir, adicionar o modificar obligaciones del contratista. Por ejemplo, suprimir actividades, informes, servicios o trabajos; adicionar y, de la misma manera, modificar la vigencia del contrato y su presupuesto, por medio de un otros.20 En este punto, el contratista debe estudiar los cambios que, en su momento, podran generar sobrecostos en su operacin o someterse a la terminacin unilateral del contrato, bajo las medidas normativas correspondientes por parte de la empresa estatal. As mismo, el contratista puede disponer la terminacin anticipada del contrato en situaciones como muerte o incapacidad fsica permanente del contratista (persona natural) o disolucin de sociedad (persona jurdica), exigencias del servicio pblico, estado del orden pblico, interdiccin judicial (privacin de derechos civiles definida por la ley), quiebra del contratista, cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento del objeto contratado. Estas coyunturas son estudiadas juiciosamente para diagnosticar las implicaciones jurdicas resultantes para las partes, amparadas en las leyes y los procedimientos internos de la institucin. En cuanto a la caducidad entendida como terminacin de un proceso por falta de actividad del contratista se manifiesta mediante acto administrativo motivado por la institucin contratante. En ste, se dar por terminado el contrato y se ordenar su liquidacin por incumplimiento, al evidenciar que se ha afectado de manera grave la ejecucin del mismo y los intereses de lo pblico. Al declarar la caducidad, el contratista se someter a las sanciones e inhabilidades respectivas (se hacen efectivas las plizas de responsabilidad) y no tendr derecho a indemnizaciones.
19 Torres, J. (1998). Interventora de contratos de informtica. Bogot: Universidad Nacional de Colombia Procuradura General de La Nacin. Documento accesorio que se formula para dar continuacin (adicin), mejorar o modificar alguno de los componentes o clusulas de un documento pblico como el contrato, dando continuidad al objeto contratado. Cada una de las peticiones o pretensiones que se ponen despus de la principal.
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Sin embargo, como marco de confianza entre las partes, antes del acatamiento de cualquier postulado normativo, se debe dar cumplimiento a la Buena Fe. sta es el principio general del derecho y su importancia en la ejecucin de los contratos la consagra el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1603 al sealar: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella. En este mismo sentido, el artculo 1501 del mismo Cdigo, trae los elementos caractersticos del contrato as:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Lo anterior es importante en materia de interpretacin cuando el contratista busca sustraerse de ciertas obligaciones que no se estipularon en el contrato pero que hacen parte del objeto del mismo y se dan por incorporadas en l. Se sobreentiende que emanan de la naturaleza de la obligacin principal.
Principios de la contratacin estatal El artculo 23, de la ley 80 de 1993 refiere que la contratacin con el Estado debe regirse por una filosofa de actuacin desde unos principios, as:
dichas actuaciones de quienes in tervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arre glo a los principios de transparencia, economa y responsabili dad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las nor mas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios
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gene rales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Las actuaciones deben basarse en estos principios bsicos porque aseguran la correcta adquisicin de bienes y servicios, logrando, de esta manera, la consecucin de los fines estatales.21 Por eso, el jefe o representante de la entidad estatal,22 o el funcionario en que hubiere delegado, deber tener en cuenta que la seleccin del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economa, transparencia y, en especial, del deber de seleccin objetiva, establecidos en el Estatuto de Contratacin Pblica. Los principios de esta ley se amparan en el artculo 209 de la CPC, as:
La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley.
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Siempre que se celebre un contrato en el que sea parte la administracin pblica, concurren varios elementos comunes que hacen que se pueda predicar una misma finalidad. Son ellos, en primer lugar, el inters colectivo ligado a toda actuacin estatal; en segundo lugar, que se compromete una serie de recursos de naturaleza pblica; y en tercer lugar, la presencia de lo fundamental que caracteriza a todo contrato, vale decir, el acuerdo de las partes. Citado por: Cmara de Comercio de Bogot. (1997). Estudios de profundizacin en contratacin estatal. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. p 45. El decreto 1985 de 1994, en su artculo 1, frente a los representantes legales o funcionarios delegados para realizar contratacin directa, refiere: los jefes y representantes legales de las entidades estatales que no tengan junta o consejo directivo podrn delegar la celebracin de contratos y dems actos inherentes a la actividad contractual siempre que la cuanta no excede el equivalente a veinte (20) veces los montos fijados por la ley para que el contrato sea de menor cuanta en la respectiva entidad. Ver Sentencia Corte Constitucional 088 de 2000, V texto. Consideraciones de la Corte Constitucional. Numeral 7.
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PRINCIPIOS DE LA LEY 80 DE 1993
TRANSPARENCIA
ECONOMA
RESPONSABILIDAD
EQUILIBRIO ECONMICO
PUBLICIDAD
SELECCIN OBJETIVA
Fuente: Autor. Grfica 1. Principios de la ley 80 de 1993.
A continuacin se explican las caractersticas de los principios de transparencia, economa, responsabilidad y equilibrio econmico, sus ventajas durante las fases del proceso de contratacin y los cambios manifiestos que se dieron a partir de la reforma a la ley 80 de 1993.
Transparencia Este principio garantiza la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia de los contratistas, an en contratacin directa (ver artculo 24 de la ley 80 de 1993). De manera adicional, el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo incluye principios como la moralidad, la contradiccin y la publicidad. Desde la contratacin estatal, este principio se entiende como el pacto de integridad que realizan todos los actores involucrados en el proceso, con el compromiso de no soborno, con el fin de obtener o retener un contrato u otra ventaja impropia, incluyendo la colusin23 y el inters de propiciar la seleccin objetiva dentro de las instancias del proceso de contratacin. Su cumplimiento parte de la misma concepcin del proyecto de contratacin de un bien o servicio y sus estudios previos. Sin embargo, el punto ms importante que recoge este principio es la elaboracin del pliego de condiciones, debido a que en l se definen de forma clara su justificacin, motivos y criterios, y se concretizan las condiciones de cumplimiento con la objetividad posible, a partir del objeto
23 Acto de trabajar con otros productores en un esfuerzo conjunto por limitar la competencia y aumentar las ganancias del grupo.
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de contratacin. De igual manera, establece la oportunidad de los participantes para que conozcan los fundamentos del proceso y formulen sus observaciones, si las hay. Junto a este principio se destacan otros implcitos como la seleccin objetiva y la publicidad, mecanismos para el fortalecimiento de este principio. En algunas obras de este mismo tenor, estos dos aparecen independientemente, pero en la prctica hacen parte del principio general de la transparencia. Para que se cumpla la seleccin objetiva, la entidad debe garantizar la seleccin de la propuesta ms favorable a los intereses del servicio pblico y el Estado. En cuanto a la publicidad, la entidad, a travs del proceso de contratacin, debe suministrar la informacin inicial que posea, y toda la que se genere durante el cronograma, a las autoridades y particulares (incluyendo veedores ciudadanos) que lo requieran, sin perjudicar la confidencialidad de los procesos de evaluacin y documentacin. En tal caso, se parte de la organizacin precisa y detallada de un cronograma de actividades para el desarrollo del proceso de contratacin, en el cual se evidencian momentos especiales como la evaluacin de propuestas, la audiencia de aclaracin de pliegos y adjudicacin del contrato. Estas prontitudes estn basadas, de igual manera, en el principio de la legalidad y la finalidad del inters pblico, garantizando los procedimientos de la seleccin y requisitos previstos en el Estatuto general para la contratacin de la Administracin Pblica.24 Por otra parte, cuando se declara desierta la licitacin, sta debe ser motivada por casos que impidan la escogencia objetiva de la oferta. En casos particulares de contratacin del suministro de alimentacin, el aspecto ms relevante se refiere al no cumplimiento de estndares tcnicos que apunten a poner en peligro la operacin en calidad y suficiencia y, en especial, en su inocuidad. Para cualquier caso, esta declaracin se debe realizar mediante acto administrativo, en el que se sealen detalladamente las razones que se tuvieron para tomar la declaracin de desierta. El complemento a los acpites que se han discutido, es la publicidad de los actos y sentencias sancionatorias como elemento adicional para asegurar la moralidad, la rectitud y la diligencia en la gestin contractual. Frente a la publicidad, la Carta Poltica colombiana, consagra en su artculo 74:
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Todos los contratos tanto de prestacin de servicios profesionales, asesora y consultora, como de designacin de rbitros propuestos por las entidades pblicas, cuando corresponda a las partes la designacin, debern estar precedidos de la publicacin de la hoja de vida de las personas que vayan a ser contratadas o designadas, durante 3 das, en las pginas web de cada entidad y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica (DAPRE),para el reconocimiento de la ciudadana y la formulacin de observaciones al respecto. Tomado de: Directiva presidencial 02 de 2007, que adiciona directiva presidencial 03 de 2006.
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Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos, salvo los casos que establezca la ley. () Con base en l las autoridades administrativas deben dar a conocer las actuaciones administrativas y la correspondiente documentacin a quien quiera que los solicite. Este principio tiene plena aplicacin en todas las etapas del proceso de contratacin.25
Desde este principio, uno de los puntos ms importantes que realiz la ley 1150 de 2007 fue la prohibicin del cobro de los pliegos de condiciones. Esta medida incentiva la competencia, oportunidad y participacin masiva del mercado en estos procesos, lo cual est ligado a una mejor transparencia en la contratacin. Por otra parte, el hecho de hacer pblico el documento borrador de pliegos (pre-pliegos) favorece el examen que pueden realizar los interesados en el proceso relacionado con las especificaciones tcnicas y los requisitos para advertir mejoras en pro de una competencia leal. Este examen lleva a que los proponentes contribuyan al mejoramiento de las condiciones del documento desde el objeto que se quiere contratar, valorando el presupuesto y las razones tcnicas. Los requisitos de cumplimiento se tratan como habilitantes. De esta manera, se asegura que el proponente cumpla las condiciones de idoneidad; en otras palabras, que tiene las caractersticas o el perfil para ejecutar a cabalidad las obligaciones contractuales, en especial, porque se escoge el mejor producto. Para lo anterior, se evalan unos mnimos bsicos de condiciones que guarden proporcionalidad y confianza con el objeto que se desea contratar o comprar, bajo una capacidad de contratacin. En consecuencia, el Registro nico de Proponentes (RUP) toma una altsima importancia porque a travs de ste se verificarn las condiciones generales de capacidad que tienen los proponentes, hecho que agiliza el proceso en general. La inscripcin en el registro de proponentes se concreta a travs de un acto administrativo, mediante el cual la cmara de comercio respectiva incorpora en ese registro la informacin suministrada por el proponente en el formulario diligenciado para el efecto.26 Otra modificacin es la contratacin de bienes y servicios de comn utilizacin y caractersticas tcnicas uniformes, porque al contener unos mnimos que son uniformes en el mercado, el nico factor a calificar
25 26 Hormiga C., M. et al. (1996). Nuevo estatuto de contratacin estatal. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley, p. 12. Cmara de Comercio de Bogot. (1998). El registro de proponentes. Su nuevo rgimen decreto 92 de 1998. (3 ed.) Santa Fe de Bogot: Autor, p. 25.
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ser el precio. Por eso, la reforma advierte la posibilidad de que se adquieran por subastas a la inversa, bolsas de productos o compras por catlogo que tienen la ventaja, por tiempo, de ser eficientes.27
Economa28 El principio de economa tiene significativa importancia dentro del proceso de contratacin estatal y en desarrollo del mismo. El numeral 15 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, estableci:
Las autoridades no exigirn sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
De igual manera, el Cdigo Contencioso Administrativo, en su artculo 3, frente a este principio consagra que:
Se tendr en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordena en forma expresa.
27
Las bolsas de productos debern estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar un listado de los productos de origen o destinacin agropecuaria susceptibles de adquisicin por cuenta de entidades estatales, de tal manera que slo aquellos que se encuentren dentro de tal listado podrn ser adquiridos por cuenta de dichas entidades a travs de la bolsa de que se trate. Austeridad y mesura en los gastos e inversiones realizados para la obtencin de los insumos que requieren los procesos para satisfacer las necesidades de la comunidad. Se presenta en la adquisicin de los insumos del proceso. Tomado de: Glosario del Comit Interinstitucional de Control Interno de las Universidades Pblicas (CIUP). Disponible en: http://controlinterno.udea.edu.co/ciup/glosario.htm. Acceso en: noviembre 21 de 2008.
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As mismo, expresa frente a la celeridad que se debe cumplir: las autoridades () utilizarn formularios para actuaciones en serie, cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas a los interesados. Prcticamente, en su esencia, busca la supresin de trmites, requisitos y autorizaciones innecesarios que incrementan costos y que son obstculos formales que dilatan el proceso de contratacin. Sumado a lo anterior, el mencionado cdigo ofrece la oportunidad en la solucin de controversias que se pueden manifestar por el contenido del pliego de condiciones y sus componentes y en fases posteriores como la contractual. Por ejemplo, en la tramitacin de cuentas de cobro que realiza el contratista, si existe un error no subsanable, la institucin debe devolver este documento en el menor tiempo posible, indicando por escrito la necesidad de efectuar los aportes o correcciones. Tambin, este principio aboga por establecer la seriedad de la oferta bajo una garanta nica, la consolidacin de unos deberes previos para con el proceso licitatorio y contractual; adicionalmente, permite la intervencin de comits asesores y delegacin, tanto de las corporaciones pblicas29 y los organismos de vigilancia y control como de las contraloras. Otras ventajas del artculo 3 del Cdigo Contencioso son: la eliminacin de revisiones posteriores a la adjudicacin, la legalizacin del contrato y la firma del acta de iniciacin, y la solucin administrativa positiva. En esta ltima se organizan los medios de comunicacin entre las partes integrantes del proceso y se pactan plazos para responderle al contratista (por lo general estas acciones se concretizan a partir de los lineamientos del manual de contratacin de la empresa); en caso contrario, cuando no se tenga una respuesta, la decisin es favorable a las pretensiones del solicitante. La eliminacin de trmites se centra en la presuncin de la buena fe, establecida en la CPC. La delimitacin de documentos esenciales de presentacin en la oferta que en ciertos momentos por omisin, fechas erradas o vigencia de los mismos no son causales para eliminacin de una propuesta; slo se debe subsanar la deficiencia mediante la presentacin de la documentacin con la legalidad y mejora solicitada.30 Se exige una garanta de seriedad (pliza) de la propuesta, en la cual se asegura tanto un porcentaje
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Se refiere al Senado, la Cmara de Representantes, las asambleas, los concejos municipales y distritales y las juntas administradoras locales. Ver normativas antitrmites: decreto 2150 de 1995 y la ley 489 de 1998.
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del presupuesto oficial del contrato, como otras garantas que amparan diferentes riesgos previsibles31 durante la ejecucin del contrato y que dependen del objeto a desarrollar y de la calidad de la operacin materias primas, insumos y equipos, entre otros y permanente ejecucin en el plazo establecido, el pago de la nmina de personal que utilizar durante el mismo y la cancelacin de los servicios pblicos utilizados en la vigencia (ver pargrafo, artculo 16, decreto 679 de 1994). Retomando los lineamientos de la ley 80 de 1993 frente a este principio, la entidad pblica debe cumplir con unos deberes previos que van a repercutir en una mayor eficiencia y responsabilidad frente a la celebracin de contratos, una disponibilidad presupuestal y un examen de oportunidad y conveniencia de la contratacin de un servicio. Para esto, se deben elaborar estudios de prefactibilidad y proyectos que soporten la inversin, los cuales deben ser conocidos por los proponentes, antes o durante el proceso. Adems, se debe contar con las autorizaciones y aprobaciones previas del representante legal (ordenador del gasto) de la entidad responsable del proceso. Se deben preparar y perfeccionar unos pliegos de condiciones que den fe del buen desarrollo del proceso licitatorio con las caractersticas ya mencionadas. En resumen, este principio opera bajo la debida administracin de los recursos econmicos destinados a la contratacin de bienes y servicios. Por eso, el funcionario responsable del proceso debe vigilar la adecuada inversin y el destino del presupuesto; adems, debe evitar actuaciones u omisiones que produzcan perjuicios econmicos a la entidad y los proponentes.
Responsabilidad32 Bajo este principio se le brinda mayor autonoma a las entidades estatales para establecer su rgimen
31 De acuerdo con la tesis del riesgo-provecho, conocida tambin con el nombre de riesgo-beneficio, la obligacin de indemnizar est en relacin directa con el provecho o beneficio de una determinada actividad le represente al autor del dao. Es decir, que si una persona ejerce una actividad le represente beneficios econmicos, debe indemnizar todos los perjuicios que sean consecuencia de esta actividad, independientemente de que esa actividad causante del dao sea culposa o no, ya que, como lo dijimos anteriormente, la teora del riesgo parte del principio fundamental de la eliminacin de la culpa como elemento de existencia de la responsabilidad. Citado por: Sarmiento, M. (2003). Estudios de responsabilidad civil. Bogota: Universidad Externado de Colombia, p. 183-184. Etimolgicamente, responsabilidad respondere, significa dar respuesta a. Las acepciones al respecto: deuda, obligacin de reparar y satisfacer por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Cargo u obligacin moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado. En cuanto a la definicin de responsable es, quien est obligado a responder por alguna cosa o por alguna persona. Tomado de: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. (1970). Madrid: Espas-Calpe, p.1356.
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de responsabilidad. De igual manera, brinda referentes en este aspecto a los servidores pblicos y particulares que los comprometen desde lo disciplinario,33 civil34 y penal35 cuando incurren en actuaciones y omisiones antijurdicas que los obligan a indemnizar al Estado y a terceros por los daos causados. En otras palabras, las instituciones pblicas y sus funcionarios estn comprometidos de manera directa con el cumplimiento de las leyes colombianas, en representacin del Estado, ante la sociedad Los servidores pblicos son las personas que prestan sus servicios al Estado o a su administracin. El trmino de servidor pblico se utiliza desde la Constitucin de 1991, en la cual se afirma que stos son empleados al servicio del Estado y de la comunidad. Segn la Carta Administrativa 84 (Abril-junio de 1996) de la ley 195 de 1995, existen tres tipos de servidores pblicos: 1) Los empleados pblicos: stos estn vinculados formalmente a la entidad correspondiente; es decir, cumplen funciones que estn establecidas con anterioridad. 2) Los trabajadores oficiales: la vinculacin de estos empleados se hace mediante contratos de trabajo, contratos que pueden rescindirse de acuerdo con el desempeo mostrado por el trabajador. 3) Los miembros de corporaciones de eleccin popular: son los empleados que han de servir a la comunidad y que son elegidos por medio del voto popular (tal es el caso de los congresistas, los ediles, los comuneros, entre otros). Mientras que la figura de particulares se atribuye a las personas naturales externas a la institucin, que cumplen funciones comerciales, y que al contratar con el Estado toman la investidura de sujetos disciplinables. Segn el artculo 53 del Cdigo Disciplinario nico, ley 734 de 2002, se pueden clasificar as: 1) Quienes cumplan funciones de interventora en contratos estatales y los que ejerzan funciones pblicas en lo que tiene que ver con stas.
33 Hace referencia al Cdigo Disciplinario nico, ley 734 de 2002 y la investigacin pertinente a cargo de la Procuradura General de la Nacin a los servidores pblicos y particulares que intervienen en contratacin con el Estado. Aplica el principio de la buena fe, de la transparencia y de la moralidad pblica en los procesos de contratacin con el Estado. Se refiere a los delitos y las contravenciones en contra del Estado, a travs de la Contratacin Estatal. Ver: Cdigo Penal.
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2) Los que presten servicio pblico a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la CPC; es decir, los relativos a necesidades bsicas insatisfechas en salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable. 3) Los que administran recursos estatales, salvo las empresas de economa mixta que se rigen por el derecho privado. Por eso, los servidores pblicos y los particulares estn obligados a proteger los intereses de la entidad y respondern por actuaciones u omisiones que causen dao o perjuicio a la misma. En consecuencia, los servidores pblicos deben: Buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin. Vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado. Proteger los derechos de la entidad, del contratista y de terceros que se pueden afectar. En cuanto a los particulares, sus actuaciones llevan a que respondan ante el Estado y sus leyes, desde lo civil y lo penal cuando: a) Formulen propuestas en las que precisan condiciones econmicas (precios bajos), administrativas y tcnicas ficticias (informacin falsa) con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato. b) Contratan estando incursos en inhabilidades e incompatibilidades para tal efecto. c) No cumplen con la calidad de los bienes o servicios contratados. Por omisiones y acciones que comprometan lo pblico. Por otra parte, los consultores, interventores y asesores externos respondern civil y penalmente por el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato y por las acciones u omisiones que causen perjuicio a la entidad, al contratista o a terceros involucrados con la ejecucin del contrato. Antes y durante el desarrollo de este proceso, se establece la intervencin de los comits asesores y delegacin (Comit Interdisciplinario de Contratacin), los cuales son escogidos por el director de la entidad estatal entre las unidades que la conforman y servirn de apoyo al cumplimiento de las normas colombianas con la rigurosidad exigida y se les delega la organizacin, ejecucin, seguimiento y culminacin del cronograma del proceso licitatorio y de contratacin. Sin embargo, hay situaciones,
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que a necesidad estudiada por la institucin, requieren de una consultora externa para acompaar dicho proceso. Por lo general, dicha consultora tiene la responsabilidad de calificar el componente tcnico y la oferta econmica, mientras que la responsabilidad sigue siendo de la empresa pblica contratante. Dentro de la organizacin administrativa de las empresas pblicas descentralizadas pueden delegarse contrataciones a funcionarios con cargos directivos y ser facultados por el representante legal de la institucin para la celebracin de contratos de una cuanta especfica.36 Estas cuantas de delegacin son elegidas por el gobierno mediante reglamento y estn determinadas en Salarios Mnimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV).
La competencia para celebrar contratos que se reconoce a todo el grupo de servidores pblicos relacionados en el numeral 3 del artculo 11 de la ley 80 de 1993 no constituye en modo alguno una delegacin funcional como tal y como la entiende y explica el artculo 211 de la Constitucin. Se trata por el contrario de una directa atribucin de una competencia contractual en la que no se dan las caractersticas tipificadoras de la institucin delegataria (exencin de responsabilidad para el delegante; capacidad revisora y revocatoria del delegante sobre los actos del delegatario; posibilidad reconocida al delegante para reasumir las potestades reconocidas como al delegatario, etc).37
Por eso, para evitar la dilucin de la responsabilidad en los procesos de contratacin, en ocasiones, representantes de algunas corporaciones pblicas y organismos de control y vigilancia se hacen presentes en la audiencia pblica de adjudicacin en caso de licitacin. Sin embargo, algunos procesos han requerido de una observacin permanente durante otras fases por manifestaciones o situaciones de hecho motivadas por los mismos entes de vigilancia.
36
Un ejemplo de esta delegacin y desconcentracin de funciones, la tiene las Empresas Pblicas (EEPP) de Medelln, en donde, por la cuanta del contrato, se organizan las asignaciones por cargo. Entre ellas se pueden citar la autorizacin de inicio y escogencia de invitados a participar, recomendacin del proceso, aceptacin de ofertas, declaratoria de desierto o terminacin de un proceso de contratacin, comunicacin (notificacin), autorizacin para el pago, modificaciones, prrrogas, transaccin y liquidacin del contrato. Ver anexos 1, 2 y 3. Empresas Pblicas de Medelln. (2001). Normas bsicas para la contratacin. Medelln: Autor, p. 46-48. Mutis, A., Quintero, A. (2001). La contratacin estatal. Bogot: Universidad Javeriana y Fundacin Social, p. 38.
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En materia de responsabilidad, resulta oportuno hacer especial mencin a la figura del interventor quien, dada su funcin de verificador del cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, se convierte en participante imprescindible en el proceso contractual. Lo anterior, en la medida en que a travs de su eficaz intervencin busca salvaguardar el bien comn y el inters general, representado en actuaciones integrales que, a manera de ejemplo, pueden ir desde el control del desarrollo y la ejecucin del objeto contratado, hacer observaciones pertinentes, hasta impedir interrupciones injustificadas y evitar conflictos entre las partes. Sin embargo, ello se logra siempre y cuando la entidad contratante sea acertada en su eleccin, atendiendo a criterios como la suficiente capacitacin, la experiencia probada y los conocimientos adquiridos. Bajo este entendido, se considera que se podr contrarrestar significativamente la aparicin de prcticas inaceptables de parcialidad y subjetividad al momento de contratar. Esto, en la medida en que los participantes de la contratacin estatal acten bajo los lineamientos de una verdadera tica profesional y cuenten con los conocimientos suficientes que brindan el juicioso estudio de la normatividad existente, referida a lo largo de la presente obra.
Equilibrio econmico del contrato (o de la ecuacin contractual) Por determinacin expresa en los contratos estatales, se debe asegurar y mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar. Para tal efecto, las partes suscribirn los acuerdos precisos sobre cuanta, condiciones, forma de pago, gastos adicionales y ajuste de precios necesarios para asegurar el cumplimiento de este principio. Si se rompe esta igualdad por causas no imputables al afectado, procede su restablecimiento (ver artculo 27, ley 80 de 1993).38 El equilibrio, o la ecuacin contractual, no se refiere nicamente a aspectos econmicos, pues busca mantener la igualdad o equivalencia entre todos los derechos y las obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar segn el caso. Observar nicamente el aspecto econmico, como susceptible de aplicar la figura de la ecuacin contractual, es desconocer las restantes prestaciones incluidas en el contrato.39
38
Dentro de la ley 80 de 1993, otros artculos en los cuales se encuentra regulada la ecuacin contractual son el 4. En sus numerales 2, 3, 6, 8; el 5, en su numeral 1 y artculos 14, 16, 25 (en sus numerales 13 y 14), 40 y 42. Sentencia de febrero 15 de 1999, expediente 11.94, proferida por la seccin tercera del Consejo de Estado.
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Sin embargo, al entrar en vigencia la ley 1150 de 2007, se introducen en los pliegos la estimacin y tipificacin (cualificacin y cuantificacin) de los riesgos previsibles, as como su publicacin. Por tanto, los estudios previos a cargo de las instituciones deben contener elementos y criterios de calidad para evitar el incumplimiento de este principio. La estimacin y tipificacin de riesgos se hace de manera conjunta entidades contratantes y proponentes as como la revisin y el ajuste previos al cierre del proceso. De esta manera, las partes advierten los riesgos probables durante la ejecucin del contrato con el propsito de efectuar reclamaciones posteriores. Para este caso, en la elaboracin de estudios de prefactibilidad (estudios previos), es necesario tener en cuenta la administracin, los imprevistos y las utilidades del contrato (AIU).
El AIU es el factor de remuneracin del contratista calculado sobre el valor total del contrato, el cual comprende los gastos en que se incurre por la ejecucin del contrato (administracin), un porcentaje para los riesgos que puedan presentarse (imprevistos) y la justa utilidad a que tiene derecho el contratista por la ejecucin de la labor encomendada.40
Luego de este procedimiento, se entiende que las ventajas econmicas de equilibrio se mantendrn para la institucin bajo el presupuesto contratado y no para el contratista. Esto no quiere decir que la entidad no guarda responsabilidad sobre el contrato porque dentro de sus funciones est la vigilancia y el control de la ejecucin, sino que el contratista deber asumir los gastos extras que se generan cuando se presente una sobreestimacin de recursos que no estaban contemplados dentro de lo previsible. As, la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos que pueden llevar a causales de ruptura del equilibrio econmico y afectar el proceso contractual y que se contemplan dentro de los previsibles pueden estar relacionados comnmente por concepto del personal subcontratado, el tiempo requerido para el desarrollo de actividades y hechos o actos provenientes de la administracin del contrato o imprevistos fuera de ste. En alimentos es importante considerar la fluctuacin en el ndice de Precios a los Alimentos (IPA). En productos formulados por lesta industria, las materias primas e insumos pueden aumentar su precio
40 Dussn, J. (2005). Elementos del contrato estatal. Coleccin de estudios de derecho. Bogot: Universidad Jorge Tadeo Lozano, p. 225.
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con el consecuente incremento de ste en el producto final. Por ejemplo, en productos hortofrutcolas y cosechas, los cambios se pueden dar por eventos circunstanciales como importaciones, aumento del IVA, polticas internas de precios, cambios hidrometereolgicos que afectan cultivos o la misma produccin interna, entre otros. En general y en consideracin a los principios aqu desarrollados, las entidades estatales respondern por actuaciones u omisiones antijurdicas que perjudiquen a los contratistas. Adems, respondern cuando den a conocer licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los pliegos de condiciones, estudios previos y evaluaciones, o cuando stos hayan sido elaborados de manera incompleta o confusa, hecho que conlleve a interpretaciones equivocadas o decisiones a favor de intereses particulares.
En desarrollo de estos principios, el estatuto trae disposiciones como la que consagra el silencio administrativo positivo para las solicitudes que presenten en la ejecucin de un contrato y no sean resueltas en el trmino de tres meses. Tambin se sealan las condiciones para declarar desierta una licitacin o concurso, estableciendo que slo proceder por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista, por acto administrativo debidamente motivado.41
Como conclusin, se puede inferir que estos principios son interdependientes y transversales a todo el articulado en materia de contratacin, porque los fines del Estado se logran cuando existe integralidad normativa. Por ltimo, e independientemente de la transicin de las normas, ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de 2008, el servidor pblico tiene la responsabilidad de procurar el cumplimiento de las leyes, vigilando la correcta ejecucin del objeto contratado y protegiendo los recursos y derechos de la entidad, el contratista y terceros involucrados con la ejecucin del contrato; respondern, de igual manera, disciplinaria, civil y penalmente.42
41 42
Ibd., p. 93. Para ampliar la informacin, ver artculos 28, 29, 30 y 31: De la interpretacin de las reglas contractuales, del deber de seleccin objetiva, de la estructura de los procedimientos de seleccin y de la publicacin de los actos y sentencias sancionatorias, respectivamente. Ley 80 de 1993.
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Reforma a la ley 80 de 1993 El entonces proyecto de reforma al Estatuto General para la Contratacin de la Administracin Pblica present unos antecedentes, a partir de 2000, que se recogen en los documentos Conpes 3186 de 2002 y 3249 de 2003. Esta serie de elementos de anlisis se pueden resumir as:43 Colombia no cuenta con una entidad con experiencia especfica en contratacin u rgano rector encargada de la contratacin pblica. No existe uniformidad entre las entidades contratantes para las adquisiciones que realizan a travs de la contratacin. Falta elaborar polticas sobre adquisiciones y se requiere de un monitoreo en su implementacin. Faltan reglamentos de contratacin. Es necesario diseminar las polticas, regulaciones y mejores prcticas, y propiciar entrenamiento del personal en esta materia. Estas consideraciones llevaron a la creacin de un ente normativo sin responsabilidad ejecutiva, dotado de la autoridad necesaria y de personal capacitado, como una herramienta importante para mejorar y uniformizar las prcticas de contratacin pblica, mejorar la eficiencia y combatir la corrupcin; por eso se cre la Comisin Intersectorial de Contratacin Pblica (CINCO).
Comisin Intersectorial de Contratacin Pblica (CINCO) Precisamente, para el estudio de la reforma al Estatuto de Contratacin Pblica, el decreto 3620 de 200444 cre la Comisin Intersectorial de Contratacin Pblica (CINCO), en virtud de lo dispuesto en el artculo 45 de la ley 489 de 1998, la cual autoriza la creacin de esta clase de entes administrativos, cuya funcin consiste en la coordinacin y orientacin superior de la ejecucin de ciertas funciones y servicios
43
Adaptados de Conpes 3186 (2002). Una poltica de estado para la transparencia y eficiencia en la contratacin pblica y el Conpes 3249 (2003). Poltica de contratacin pblica para un Estado gerencial, y el Reporte de evaluacin del sistema de adquisiciones pblicas colombiano (Banco Mundial. CPAR Noviembre de 2000). Expedido por el Programa de Renovacin de la Administracin Pblica del Departamento Nacional de Planeacin, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Ministerio de Comunicaciones.
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pblicos. Entre los objetivos que desarroll esta Comisin, en materia de contratacin pblica, estn:45 a) Asegurar la coherencia y coordinacin de las actividades de las entidades pblicas. b) Proponer la adopcin de polticas pblicas que orienten la gestin precontractual y contractual, con el fin de adoptar medidas de transparencia y visibilidad para la reduccin de los costos en su operacin y transaccin. c) Fortalecer la planeacin de las entidades, la evaluacin y el monitoreo de la gestin contractual por indicadores, implementado desde el Sistema Integral de Contratacin Electrnica. En relacin con sus funciones, el artculo 4 del citado decreto, describe una serie de tareas que se pueden resumir en: a) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley, decretos, rdenes y directivas sobre contratacin pblica y someterlos a consideracin del Conpes y el gobierno nacional. b) Adelantar las gestiones para unificar la reglamentacin en contratacin (normalizacin de procesos y procedimientos), utilizando parmetros (estudios tcnicos, pliegos y procesos de seleccin) y herramientas para la optimizacin y el uso eficiente de los recursos pblicos. c) Desarrollar modelos contractuales, de operacin y de control a la interventora del contrato pblico. Recomendar medidas y acciones respectivas. d) Operar el Sistema Integral de Contratacin Electrnica. e) Capacitar a los funcionarios pblicos en procura de la eficiencia y la transparencia. Por otra parte, el sistema de contratacin del Departamento Nacional de Planeacin (DNP), desde los resultados obtenidos a partir del estudio de reforma a la ley 80 de 1993, recomend las buenas prcticas precontractuales y contractuales en las compras pblicas, la formulacin e implementacin de polticas y las reglas en materia de contratacin, en las cuales se fortalezcan los procesos y estrategias para el
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Disponible en: http://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html. Acceso en: enero 29 de 2009.
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cumplimiento de las metas del Estado.46 Desde su creacin, la Comisin ha participado y dado conceptos a diferentes actividades en las que se encuentran: a) Participacin en la reforma al marco regulatorio del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica (proyecto de ley 035). b) En cuanto al desarrollo del Sistema General de Contratacin Pblica (SGCP), aprob un acuerdo de integracin entre la Contralora General de la Repblica (SICE) y la misma Comisin. El objeto de sta es integrar los dos sistemas, hoy con funcin independiente, con el objeto de aunar esfuerzos y potencializar el uso de las dos herramientas. c) Consideracin de pliegos, tipo contrato de suministro, segn la estrategia de estandarizacin de documentos. d) Se concert un documento estndar de solicitud de propuestas seleccin-consultores y se fij un plan de accin que debera ser impulsado durante el ao 2006, en desarrollo de este proceso de negociacin.47 e) Anlisis del captulo del Tratado de Libre Comercio (TLC) de contratacin pblica, con el objetivo de determinar la mejor forma como el gobierno colombiano debera negociar el acceso de empresas colombianas al mercado de compras pblicas colombiano. Por ejemplo, por la Bolsa Nacional Agropecuaria y, de la misma manera, la estrategia para proteger la industria nacional de
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Para ampliar esta informacin se recomienda la lectura del Manual de buenas prcticas en contratacin. Disponible en: http://www.contratos.gov.co/pls/portal/docs/PAGE/CONTRATACIONENLINEA/DOCUMENTOS/MANUALBUENASPRACTICAS.pdf. Acceso en: febrero 2 de 2009
47 Esta concertacin llev a una armonizacin de dichos documentos para la ejecucin de proyectos y adquisiciones financiadas por los bancos Mundial e Interamericano de Desarrollo.
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la competencia norteamericana.48 f) Armonizacin entre el entonces proyecto de reforma al Estatuto Orgnico del Presupuesto (EOP) y el proyecto de reforma al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. g) Trabajar en una estrategia para que, a futuro, los funcionarios pblicos encargados de llevar a cabo la gestin contractual, sean cada vez ms capacitados y ejerzan tal funcin de acuerdo con parmetros de idoneidad y competencia. Esta actividad se realiz en asocio con el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y la Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP).
ley 1150 de 2007 La ley 1150 de 2007 es el resultado de las conclusiones del estudio, debate y anlisis a la ley 80 de 1993 que realiz el Estado desde diferentes instancias y actores. En sta se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos; por tanto, se abordar ampliamente en los cambios ms relevantes. Dicha directriz est organizada en tres (3) ttulos y treinta y tres (33) artculos. Su eje central est orientado a las modalidades de seleccin o escogencia del contratista, en el cual se motivan otras modalidades como la seleccin abreviada, y como modalidad autnoma, el concurso de mritos. En este articulado se condensan cambios susceptibles frente al Estatuto de Contratacin como:
1.
Con el propsito de suministrar al pblico, en general, informacin que le permita formular
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La Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) se constituy en agosto de 1979 con el objeto de organizar y mantener en funcionamiento un mercado pblico de productos, bienes y servicios agropecuarios sin la presencia fsica de ellos, y de documentos representativos de subyacentes agropecuarios. Su funcin, la comercializacin de productos agropecuarios y agroindustriales, que abre sus puertas al mercado de capitales y que ofrece a los inversionistas diferentes opciones para la colocacin de sus recursos, y a los productores y agroindustriales instrumentos alternos para obtener liquidez que les permita adelantar sus actividades productivas. Es una sociedad de economa mixta que se rige por el derecho privado. El indicador directo para los productos agropecuarios, ndice de Precios de la Bolsa Nacional Agropecuaria (IPBNA), se fundamenta en los precios de los 29 productos ms transados dentro del volumen total de negocios en la BNA de Colombia, dentro de los cuales figuran la papa, el caf, el maz blanco nacional, el pollo, la leche, la soya, entre otros. Disponible en: http://www.bna.com.co/LABNA/NuestraEmpresa/tabid/99/Default.aspx. Acceso en: abril 22 de 2009.
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observaciones a su contenido, las entidades publicarn tanto los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, para su perfeccionamiento como los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboracin, en las condiciones que seale el reglamento. Sin embargo, las entidades debern publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones realizadas por los interesados en el proceso de contratacin. Dicha informacin debe ser veraz, responsable, ecunime, suficiente y oportuna por parte de la institucin ofertante.
2.
En cuanto a la oferta, en un proceso de licitacin pblica, el documento podr ser presentado total o parcialmente de acuerdo con lo estipulado por los pliegos de condiciones. De esta manera, algunos documentos podrn ser presentados previa suscripcin del contrato respectivo. En adelante, para elegir el procedimiento de contratacin, no ser relevante el monto del contrato, sino la complejidad del objeto contractual. Sin embargo, en el caso de presentarse una sola oferta en un proceso, se adjudicar, siempre y cuando cumpla con las condiciones del pliego y se habilite en sus diferentes componentes.
3.
Un cambio sustancial se da en la contratacin directa con cooperativas de entidades territoriales49 y universidades pblicas. Ahora, para dar cumplimiento a los principios de la ley 80 de 1993, estas entidades deben participar en igualdad de condiciones y permitir la seleccin objetiva de cualquier proponente dentro de un proceso licitatorio. Anteriormente, se contaba con la facilidad del contrato o convenio interadministrativo que facilitaba el inicio del objeto del contrato, bajo una oferta tcnica y econmica que acataba unos mnimos que el contratante determinaba para el arranque del proceso y que cobijaban los contratos de obra, consultora, suministro, encargo fiduciario y fiducia pblica. Anteriormente se contaba con la facilidad del contrato o convenio interadministrativo que facilitaba el inicio del objeto del contrato, bajo una oferta tcnica y econmica que acataba unos mnimos que el contratante determinaba para el arranque del proceso y que cobijaban los contratos de obra, consultora, suministro, encargo fiduciario y fiducia pblica. Por otra parte, para la modalidad por contratacin directa, segn el pargrafo del artculo 2 del
49
La ley 617 de 2000, en su artculo 18, Contratos entre entidades territoriales, le daba la facultad a la asociacin de municipios y distritos para: contratar entre s, con los departamentos, la Nacin, o con las entidades descentralizadas de estas categoras, la prestacin de los servicios a su cargo, la ejecucin de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atencin resulte ms eficiente e implique menor costo.
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decreto 839 de 2009, no se requerir de Registro nico de Proponentes (RUP), ni de calificacin ni clasificacin. As mismo en:
contratos para la prestacin de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuanta de la respectiva entidad; enajenacin de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisicin de productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta y los contratos de concesin de cualquier ndole. En los casos anteriormente sealados, corresponder a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificacin de las condiciones de los proponentes.
4.
Para el caso de los contratos interadministrativos con las universidades pblicas:
pueden celebrarse directamente cuando el objeto del contrato tenga correspondencia con el objeto social de la universidad. En estos casos, bastar con el slo anlisis sumario de la pertinencia del objeto con la misin de una universidad. () las universidades tienen un trptico misional compuesto por la docencia (formacin de profesionales), investigacin (generacin, transmisin y aplicacin de nuevos conocimientos) y extensin (servicio a la comunidad para lograr una transformacin social a travs de la venta de servicios o cooperacin solidaria).50
Sin embargo, la ley 1286 de 2009, que transforma a Colciencias en departamento administrativo y se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin en Colombia, y se dictan otras disposiciones, en su artculo 33, manifiesta que:
Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realizacin de actividades
50
Disponible en: http://www.utp.edu.co/comutp/archivos/documentos/163043cj_06_rector.pdf. Acceso en: febrero 21 de 2009.
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definidas como la ciencia, tecnologa e innovacin que celebren las entidades estables, continuarn rigindose por las normas especiales que le sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebraran directamente. () El reconocimiento del potencial que tienen las compras pblicas como instrumentos para promover la innovacin hace preciso establecer la viabilidad de un instrumento que haga parte del portafolio de incentivos y que permita cambiar el enfoque de adquirir bienes y servicios detalladamente definidos por uno que haga uso de las convocatorias para encontrar soluciones innovadoras a problemas especficos, posteriormente, mediante cualquier modalidad de contratacin () Dado que la modificacin del marco normativo no se agota en el cambio institucional de Colciencias y su forma de ejecutar recursos, es necesario elaborar y desarrollar una agenda de trabajo conjunto con las entidades competentes para identificar los cambios normativos que se requieren para. El funcionamiento del SNCT de forma eficaz. Dicha agenda debe establecer la necesidad y conveniencia de desarrollara las normas de contratacin, premiacin y seguimiento que se refieren al rgimen especial de de ciencia y tecnologa, incentivos para inversionistas y estatus jurdicos de las entidades del sistema, entre otros temas.51
En cuanto a los contratos celebrados por las universidades estatales y oficiales, el artculo 57, inciso 3 de la ley 30 de 1992 menciona:
El carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales comprender la organizacin y eleccin de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el rgimen financiero y el rgimen de contratacin y control fiscal, de acuerdo con la presente ley.
En consecuencia, el artculo 93 de la ley 30 de 1992 dispone, en el captulo correspondiente al rgimen de contratacin y control fiscal, que, salvo las excepciones de ley, dichos contratos se regirn por las normas de derecho privado y sus efectos sern los civiles y comerciales. Adems, prev la excepcin a esta regla para los contratos de emprstito, que se regirn por el decreto 222 de 1983, que para el efecto, al da de hoy, se regirn por la ley 80 de 1993. Ahora bien, tratndose de la validez de los contratos, el artculo 94 de la ley 30 de 1992 dispone:
51 Tomado de: Conpes Social 3582 (2009). Poltica nacional de ciencia, tecnologa e innovacin. Bogot: Autor.
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Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, adems del cumplimiento de los requisitos propios de la contratacin entre particulares, estarn sujetos a los requisitos de aprobacin y registro presupuestal, a la sujecin de los pagos segn la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicacin en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a ste haya lugar.
A estos contratos se otorgan efectos civiles y comerciales; pero, para su validez, se les exigen requisitos propios de la contratacin pblica, en aspectos presupuestales y de publicidad. En conclusin, el rgimen especial de contratacin que habr de regirse por el derecho comercial o civil, y por sus propios reglamentos, dentro del concepto de autonoma, se refiere tan slo a las universidades. As, la ley crea un rgimen restrictivo de autonoma para las instituciones tcnicas profesionales y las instituciones universitarias o escuelas tecnolgicas de carcter oficial, las cuales estarn sometidas al estatuto contractual.
5.
Respecto a la contratacin directa, el numeral 4 del artculo 2 expresa que esta modalidad servir para casos excepcionales tales como: la contratacin de urgencia, emprstitos, contratos interadministrativos y contratacin reservada de las Fuerzas Militares y los entes de seguridad; contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas; encargo fiduciario, cuando no exista pluralidad de oferentes; prestacin de servicios profesionales y arrendamiento o adquisicin de inmuebles. Por tanto, mientras no existan dichas formalidades o excepciones, las universidades pblicas, dependiendo de la modalidad de contratacin, participarn, en igualdad de condiciones, en cualquier proceso de contratacin que un particular.
6.
El concurso de mritos se aplicar para elegir consultores y proyectos. Para este caso, se podrn utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificacin. En este ltimo caso, la conformacin de la lista de precalificados se har mediante convocatoria pblica, permitindose establecer listas limitadas de oferentes, utilizando criterios de experiencia en el objeto contratado, capacidad intelectual de los proponentes, capacidad organizacional, entre otros. Segn el artculo 32:
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Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso de seleccin se llamar con curso y se efectuar tambin mediante invitacin pblica.
Segn lo fije el reglamento, las propuestas podrn ser presentadas ante un jurado plural e impar. En ningn caso se podr incluir el precio como factor de escogencia para la seleccin del consultor; por lo general, las entidades pblicas ajustan un techo presupuestal respaldado por un estudio previo.
7.
La seleccin abreviada se aplicar para los casos expresamente determinados en el numeral 2 del artculo 2 de la nueva ley, para las grandes compras del Estado, que se contratarn con quien ofrezca el mejor precio; por ejemplo, Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA).52 Por eso, esta modalidad ser utilizada para la adquisicin de bienes y servicios, distintos a las obras pblicas y los requerimientos intelectuales. Se recurrir a esta modalidad para hacer contrataciones de menor cuanta, contratos para la prestacin de servicios de salud, para la adquisicin de productos de origen o destinacin agropecuaria y para contratacin de actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta. As mismo, funcionar para la adjudicacin de licitaciones que hayan sido declaradas desiertas. Adems, la seleccin abreviada podr aplicarse a contratos de entidades que estn a cargo de la ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizacin y reincorporacin de poblacin desplazada, proteccin de derechos humanos y poblacin con alto grado de exclusin. De igual manera, aplicar para contratos de bienes y servicios para la seguridad y defensa nacional.
52
Entrada en vigencia la ley 1150 de 2007, las entidades estatales o privadas que administren recursos pblicos, podrn hacer uso a travs de la BNA de la causal de seleccin abreviada contenida en el literal a) del numeral 2 del artculo 2 para la adquisicin de bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, as como continuar adquiriendo productos de origen o destinacin agropecuaria ,segn lo establecido en el literal f) del numeral 2 del mismo artculo. De este modo, se ampla el portafolio de productos que las entidades pueden adquirir a travs de la BNA. Para ampliar esta informacin, consultar http://www.bna.com.co/Productos/PortafoliodeProductos/MercadodeFisicos/MercadodeComprasP%C3%BAblicas/tabid/136/Default.aspx. Acceso en: febrero 4 de 2009.
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8.
Para hablar de seleccin objetiva, los factores de experiencia y capacidad financiera y jurdica para contratar pasan a ser requisitos de verificacin y no de evaluacin. En otras palabras, sern habilitantes para continuar dentro del proceso de seleccin del contratista ms idneo. Con la nueva ley, quien presente la mejor oferta aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes resulte ser la ms ventajosa para la entidad, ser la que tenga derecho a contratar. En otros trminos, sigue primando los intereses del Estado para la adquisicin de bienes y servicios al mejor precio, sin olvidar la calidad de stos. En las contrataciones cuyo objeto sea la adquisicin o suministro de bienes o servicios de caractersticas tcnicas uniformes y comn utilizacin, el nico factor de evaluacin ser el menor precio ofrecido. Este tipo de bienes y servicios deben estar sealados en el manual de contratacin de la institucin. En su artculo 968, el Cdigo del Comercio define el contrato de suministro como aquel:
por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios.
Sin embargo, en entidades privadas, para el caso de la alimentacin puede establecerse un contrato de compraventa, ms no en las pblicas porque :el Cdigo del Comercio seala, en el artculo 23 numeral 3, que no constituyen actos mercantiles, entre otros,
las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pblico.53
As mismo, dicho Cdigo, en su artculo 905, define el contrato de compraventa de bienes muebles
53 Velsquez, C., Velsquez, I. (2005). Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. Bogot: Librera Jurdica Snchez R. Ltda., p. 48.
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como:
un contrato en el que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Es el caso de la contratacin por BNA, en la cual la adquisicin de alimentos tipo materias primas para consumo fresco o como parte de un abastecimiento permanente, dentro de un programa de alimentacin, cumple con la cualidad de caractersticas tcnicas uniformes. Sin embargo, puede darse el caso de presentarse un oferente nico en alimentos formulados por la industria, pero debe demostrarse por el respectivo certificado (ficha tcnica) expedida por el Invima.
9.
Otro punto al que se le da un mayor alcance es a la adjudicacin en audiencia pblica. Segn el artculo 9 de la ley 1150 de 2007, determina que la adjudicacin se har siempre en audiencia pblica en los casos de contratacin por licitacin pblica y cuando lo determine el Contralor General de la Repblica, por solicitud de cualquiera de los proponentes. Adems, se requerir de la aprobacin de la garanta (pliza) y de la existencia de las disponibilidades presupuestales para la ejecucin del contrato. As mismo, el proponente y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de aportes tanto al Sistema de Seguridad Social Integral, como los parafiscales relativos a Sena, ICBF y cajas de compensacin familiar, cuando corresponda. El requisito antes anotado deber acreditarse para la realizacin de cada pago derivado del contrato estatal.
10. Los servidores pblicos que tengan funciones de control en la contratacin y ejecucin de contratos debern verificar estos pagos. La omisin al respecto, lleva a mala conducta, actividad sancionable, conforme al cdigo disciplinario nico.
11. Esta norma establece la posibilidad de adelantar todos los procesos de contratacin por medios electrnicos. Desde esa perspectiva, se pondr en marcha el SECOP, el cual tendr como funcin
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principal, estandarizar e integrar la informacin en contratacin pblica; adems ser el nico punto de ingreso para la generacin de reportes y habilitacin de las herramientas para permitir este tipo de contratacin. El comercio electrnico supone, como antecedente previo, la contratacin electrnica, concepto que requiere, a la vez, como elementos necesarios para su adecuada comprensin, los de documento electrnico y firma electrnica.54 El contrato electrnico o contratacin electrnica puede entenderse como: aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo.55
12. Se disminuyen los regmenes especiales para entidades como las Corporaciones Autnomas Regionales (CAR) y el Fondo Financiero para Proyectos de Desarrollo (Fonade). Otras entidades que mantienen estos regmenes Satena, Indumil, Hotel Tequendama, Compaas de Seguros, entidades financieras de carcter estatal, sern cobijadas por el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades; por tanto, se someten a los principios de la contratacin pblica y en las dems normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.
13. Las entidades del Estado tendrn la facultad de imponer multas, declarar incumplimientos y hacer efectiva la clusula penal o sancin correspondiente que se haya pactado en el contrato. Pueden ejecutarlas durante o al final de la ejecucin de obligaciones contractuales, sin tener que acudir ante la jurisdiccin contenciosa. No obstante, deber garantizarse el debido proceso para hacerlas efectivas.
14. Se modificaron los presupuestos anuales de la entidad pblica en SMMLV, para la contratacin en menor cuanta (ver cuadro 5, captulo 3, p 92); as mismo, las condiciones para la celebracin de los
54 Ibd., p. 23. 55 Citado por Davara, M. En: Pinochet Olave, R. (2001). Contratos electrnicos y defensa del consumidor. Barcelona: Marcial Pons, p. 28.
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contratos interadministrativos.56 Como el eje fundamental de esta norma es la seguridad jurdica, se aclaran los roles de los actores que intervienen en estos procesos, como proveedores, consultores, interventores, entre otros.
15. El nombre trminos de referencia queda abolido del lenguaje de la contratacin. As mismo, las entidades estatales no podrn exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en cualquiera de las modalidades de seleccin de un contratista; por eso, los pliegos de condiciones no tendrn costo. En las licitaciones pblicas, los pliegos de condiciones debern incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados para llevar a cabo el objeto de contratacin. De igual manera, se requiere que la entidad estatal responsable del proceso, seale el momento de la audiencia, en el cual los proponentes y el ofertante, previo a la presentacin de las ofertas, revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva.
16. Otro cambio que gener la reforma se atribuye a las certificaciones en sistemas de gestin de calidad (SGC), las cuales no sern objeto de calificacin, ni podrn establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Para el caso de contratos de suministro de alimentacin, no aplicarn certificados como los ISO 9001, 9004, 22000, 14001 y 18001, entre otros. Al respecto, es importante aclarar que se deben cumplir normativas, de forma obligatoria, como los decretos 3075 de 1997 y 60 de 2002, que reglamentan las Buenas Prcticas de Manufactura (BPM) en la industria alimentaria y el Sistema de Anlisis de Peligros y Puntos Crticos de Control -APPCC- (HACCP en ingles), respectivamente. Igualmente, aquellos que las modifiquen o las que
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Los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque estos ltimos, celebrados al igual que los primeros entres personas jurdicas pblicas, no tienen un objeto la realizacin comn de intereses compartidos como ocurre con los convenios interadministrativos tpicos, siendo el logro de los fines estatales de alguna de las partes. En los contratos interadministrativos se busca obtener de otra persona jurdica pblica la prestacin de un servicio especfico, la ejecucin de una obra o el suministro de un bien, la realizacin de la actividad determinada que podra ser llevada a cabo por un particular. Tomado de: Chvez, A. (2008). Los convenios de la administracin: entre la gestin pblica y la actividad contractual. Coleccin Textos de jurisprudencia. Bogot: Editorial Universidad del Rosario, p. 140.
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se deriven de la ley 09 de 1979 (Cdigo Sanitario Nacional), los cuales, de una u otra forma, estn vinculados con la inocuidad de alimentos frescos y manufacturados en cada una de las fases que involucran la cadena alimentaria. Sin embargo, en varios procesos licitatorios, en los que el objeto del contrato es el suministro de alimentacin, se omite el cumplimiento del APPCC, y slo se le da importancia a las BPM, siendo, esta ltima, un programa prerrequisito de los muchos que exige el APPCC para calificar la inocuidad integral en la industria alimentaria o produccin de alimentacin. En otras palabras, se cumple parcialmente con las obligaciones de ley en materia de inocuidad, porque las BPM slo cualifican la calidad higinico-sanitaria del proceso, mientras que el APPCC da certeza de que el alimento cuenta con una calidad fsica, qumica y biolgica; es decir, no presenta peligro para el consumidor. Por tanto, es imperativa la adicin al contrato, como obligatoriedad, el cumplimiento del decreto 60 de 2002. Por fuera del marco de reforma a la ley 80 de 1993, a manera informativa, existen fichas tcnicas y Normas Tcnicas Colombianas (NTC) que condensan obligatoriedades de elaboracin de un producto formulado o las caractersticas mnimas que debe tener un alimento para consumo fresco o como materia prima. Esta organizacin de atributos facilitan la compra y el seguimiento de la calidad tcnica en cualquier momento que se requiera realizar la vigilancia y el control del proceso contractual. Por ejemplo, en el contexto de las Fuerzas Militares Colombianas (incluye Polica Nacional), para los procesos de licitacin pblica que tienen por objeto la compra de raciones de campaa, es de carcter obligatorio, como patrn tcnico, la Norma Tcnica Militar (NTM) 0065-A4.57 En cuanto a los recursos para la alimentacin de esta colectividad, en 2005, bajo la resolucin 0471 de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, se seala y fija el monto de la partida diaria de alimentacin para el personal de soldados, alfreces, guardiamarinas, pilotines, cadetes, alumnos de las escuelas de formacin de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, y se fija el monto de la prima especial de alimentacin de los empleados pblicos del Ministerio de Defensa y de la Polica Nacional y se dictan otras disposiciones complementarias. Precisamente, estos recursos sirven para la cimentacin del piso presupuestal para el rubro de contratacin de servicios de alimentacin en escuelas de formacin, unidades militares y policiales,
57 Para ampliar la informacin de las fichas tcnicas de los productos que componen las raciones militares de campaa consultar http://www.bna.com.co/Default.aspx?tabid=192
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por mencionar algunas.
17. La verificacin de las condiciones de los proponentes de todas las personas naturales o jurdicas,58 nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se realizar por medio del RUP del Registro nico Empresarial de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en su domicilio principal.59 En dicho registro constar la informacin relacionada con la experiencia, capacidad jurdica, financiera y de organizacin del proponente, la cual se establecer de conformidad con los factores de calificacin y clasificacin que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificacin de estos factores se entender como la capacidad mxima de contratacin del inscrito. Para poder participar en los procesos de seleccin de los contratos de obra, y dems que seale el reglamento, la capacidad residual del proponente o el K de contratacin, debern ser iguales o superiores al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones. De acuerdo con esta informacin, los proponentes debern estar inscritos previamente al RUP para participar en las diferentes modalidades de contratacin. Sin embargo, no se requerir de este registro, ni de calificacin ni clasificacin, en los casos de contratacin directa. A la vez, las entidades estatales enviarn mensualmente a la Cmara de Comercio de su domicilio, la informacin concerniente a los contratos, su cuanta, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecucin y los ejecutados.
18. El gobierno nacional, a travs de esta reforma, estimula la participacin de micro, pequea y mediana empresa (Mipymes) y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo
58 Es importante definir el alcance de la persona jurdica privada de la pblica porque esta ltima, tambin llamada entidad pblica, que en la actualidad, por la ley 1150/07 y el decreto 2474/08, pueden contratar con el Estado bajo las modalidades de licitacin pblica y concurso de mritos. En consecuencia, las personas jurdicas publicas: son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio tambin es estatal o pblico, a los cuales el ordenamiento jurdico les ha reconocido el carcter de personas jurdicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho pblico, salvo excepciones legales. Tomado de: Chvez, A. Op cit, p. 117. La celebracin de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y, en general, con entes solidarios, se someter a los procesos de seleccin de que trata la presente ley, en los que participarn en igualdad de condiciones con los particulares.
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esta modalidad, en convocatorias limitadas cuyo valor se encuentre por debajo de 750 SMMLV. Estas Mipymes departamentales, locales o regionales, cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecucin de los contratos, debern garantizar la satisfaccin de las condiciones tcnicas y econmicas requeridas en la contratacin. Dichas asociaciones debern acreditar como mnimo un (1) ao de existencia para su participacin en estos procesos.
19. En cuanto a inhabilidades, estarn incursos en ellas las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos de peculado, concusin, cohecho, prevaricato, en todas sus modalidades, y soborno transnacional, as como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender a las sociedades de que sean socias de tales personas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas.60 En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vnculos desaparecen por muerte o por disolucin de stos.
20. En otro aspecto, las entidades deben llevar un registro de presentacin por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que stos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro ser pblico. As mismo, las instituciones pblicas no podrn celebrar contratos o convenios para la administracin o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos pblicos, con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional. Ante estas situaciones, las contraloras ejercern el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.
21. Respecto a los deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, en ningn caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarn exonerados por virtud de la delegacin a otros funcionarios. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentracin, la distribucin adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que
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Adicinese un literal j) al numeral 1 y un inciso al pargrafo 1o, del artculo 8o de la ley 80 de 1993.
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ello implique autonoma administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentracin administrativa no proceder ningn recurso.
22. Finalmente, esta ley refiere que a partir de la vigencia se derogan algunos artculos de la ley 80 de 1993 y, en especial, se anulan algunas expresiones utilizadas por ejemplo: cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso de seleccin se llamar concurso y se efectuar tambin mediante invitacin pblica.
Instituciones relacionadas con la vigilancia, el control fiscal y disciplinario de la contratacin pblica En Colombia se han conformado instituciones amparadas en la CPC que sirven de apoyo al Estado en la vigilancia, el control fiscal y disciplinario de la contratacin pblica y las actuaciones de los servidores pblicos y particulares que manejan recursos estatales.61 Estas entidades, aunque cuentan con funciones normadas y actan de forma independiente, se articulan interinstitucionalmente para lograr los objetivos y el fortalecimiento del Estado en materia de control fiscal, disciplinario y, en especial, el respeto a los derechos.
A continuacin se mencionan generalidades de estas instituciones, su objetivo, alcance y responsabilidad.
61
El artculo 6 del CPC reza que Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
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INTITUCIONES DEL ORDEN NACIONAL INSTITUCIONES DEL ORDEN DISTRITAL Personera de Bogot Veedura Distrital
Contralora General de la Repblica
Procuradura General de la Nacin
Fiscala General de la Nacin
Defensora del Pueblo
Fuente: Autor. Grfica 2. Instituciones nacionales y distritales relacionadas con el control de la contratacin pblica.
Contralora General de la Repblica62 La Contralora General de la Repblica (CGR) fue creada por la Constitucin Poltica de Colombia de 1991. Es un rgano de control con autonoma administrativa y presupuestal. Su funcin principal es contribuir a la generacin de una cultura del control fiscal, en beneficio del inters comn y mantener un irrevocable compromiso de excelencia para tales propsitos, inspirada en principios morales y ticos. El objetivo de esta entidad es ejercer, en representacin de la comunidad, la vigilancia de la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos pblicos o bienes de la nacin. Desde lo normativo, la ley 42 de 1993, artculo 26, seala la facultad de la CGR de ejercer el control posterior, en forma excepcional, sobre cualquier entidad territorial, por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, por cualquier comisin permanente del Congreso o por la mitad ms uno de los miembros de las corporaciones pblicas territoriales. Tambin por solicitud de la ciudadana a travs de los mecanismos de participacin ciudadana establecidos por la ley, y como resultado de un ejercicio previo de control social cuyo resultado motiva esa solicitud. En su esencia, dicha norma formaliza la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. En 2000, el decreto 267 establece su estructura orgnica, dicta normas sobre
62 Para ampliar esta informacin, consultar http://www.contraloriagen.gov.co.
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la organizacin y el funcionamiento y fija las funciones de sus dependencias. Internamente, por medio de la resolucin orgnica 05049 del 9 de marzo de 2000, la entidad adopt la metodologa para el proceso auditor, que consagra un captulo a la participacin ciudadana en el ejercicio de las auditorias, a travs de las quejas y denuncias presentadas por los ciudadanos o por las organizaciones sociales ante la Contralora Delegada para la Participacin Ciudadana. En esta reglamentacin se exige que en el ejercicio del proceso auditor se debe verificar en la entidad auditada, la aplicacin de las normas que permitan una amplia participacin ciudadana en las diferentes etapas del proceso administrativo institucional, implementando, por primera vez, una lnea de auditora en el tema de la participacin ciudadana. Por otra parte, la ley 610 de 2000 favorece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal en la competencia de las contraloras. En su artculo 8, permite el inicio de un proceso por oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las contraloras, por solicitud que formulen las entidades vigiladas o por las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organizacin ciudadana. Otra funcin importante de la CGR es la evaluacin anual de la efectividad del Sistema de Control Interno de las Entidades que es objeto de control fiscal, mediante la metodologa de semforos; sta le permite medir el nivel de mejoramiento o desmejoramiento de la administracin. A partir de los resultados obtenidos se genera la realizacin de planes de mejoramiento por parte de las entidades y conduce a procesos continuos de mejora institucional, producto del control fiscal. Adicionalmente, la CGR tiene sus mecanismos para que la ciudadana participe en el control fiscal mediante convenios de auditoras articuladas. As mismo, cuenta con el esquema de denuncias por Internet, para que el ciudadano pueda acceder fcilmente a presentar sus quejas. A la vez, genera el Sistema de Riesgo Institucional (SIRI),63 el cual le permite focalizar la atencin de su funcin controladora en las entidades que este sistema reporta como de mediano y alto riesgo.
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El Sistema de Informacin de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI) registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas remitidas a la Procuradura General de la Nacin por las autoridades competentes, las cuales se incluyen en el registro como sanciones disciplinarias, sanciones penales (todas las previstas en el cdigo penal) e inhabilidades. Para ampliar consultar la pgina http://www.procuraduria.gov.co/siri/formularios.html.
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Procuradura General de la Nacin64 La Procuradura General de la Nacin (PGN) es un rgano de control disciplinario, creada por la ley del 11 de mayo de 1830; desde entonces ha sido reestructurada en su alcance y funciones. Esta entidad representa a los ciudadanos ante el Estado. Es el mximo organismo del Ministerio Pblico, conformado por la Defensora del Pueblo y la Personera. Por eso, dentro de su estructura orgnica, cuenta con un Centro de Servicios Ciudadanos, el cual orienta al ciudadano para presentar quejas y reclamos sobre la conducta de los funcionarios pblicos, de conformidad con lo establecido en el Cdigo nico Disciplinario o ley 734 de 2002. La principal funcin encomendada, desde la CPC (numeral 6, artculo 277) es ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones. Desde esta perspectiva, los artculos 209 y 269 de la CPC refieren que todas las entidades pblicas estn obligadas a disear y aplicar, segn la naturaleza de sus funciones, mtodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley. En la actualidad, toda entidad pblica, para dar cumplimiento a lo normativo, dispone, dentro de su organizacin, de una oficina de control interno que asesora y apoya a los directivos en el desarrollo del Sistema de Control Interno. Por lo cual, se podra considerar esta oficina como una lnea directa a la PGN en materia disciplinaria. Sin embargo, segn la PGN, su esquema de funcin es el prevenir antes que sancionar, porque vigila el actuar de los servidores pblicos y advierte cualquier hecho que pueda ser violatorio de las normas vigentes, sin que ello implique coadministracin o intromisin en la gestin de las entidades estatales.
Modelo Estndar de Control Interno (MECI) Este modelo normativamente parte de lo consagrado en el artculo 1 de la ley 87 de 1993, en donde se define el control interno como el sistema integrado por el esquema de organizacin y el conjunto de los planes, mtodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificacin y evaluacin adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones,
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Para ampliar esta informacin, consultar http://www.procuraduria.gov.co.
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as como la administracin de la informacin y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes, dentro de las polticas trazadas por la direccin y en atencin a las metas y los objetivos previstos. En el documento Conpes 2790 de 1995 se hacen las aproximaciones al impulso del control interno como estrategia a la gestin pblica orientada a resultados. A partir de este concepto, se desarrolla una serie de actividades fundamentadas en la tica institucional, la organizacin por procesos gerenciales y estandarizacin de metodologas de trabajo, basados en los principios de autorregulacin, autogestin y autocontrol. Dicho sistema est directamente relacionado con los sistemas de gestin de la calidad que actualmente adelantan las instituciones pblicas. Para el desarrollo del Sistema de Control Interno, la directiva presidencial 01, y de acuerdo con lo dispuesto por la ley 87 de 1993 y del decreto 1826 de 1994,65 establece que el establecimiento y desarrollo de este sistema en los organismos y entidades pblicas, es responsabilidad del representante legal. Sin embargo, tambin son responsables directores y quienes ejerzan funciones de mando, en los diferentes niveles de jerarqua y, en general, quienes reciban funciones por delegacin, lo sern por extensin y debern velar por el desarrollo, la aplicacin, el mantenimiento y la observancia del Sistema de Control Interno. Al respecto, la directiva establece unos elementos generales que debe conformar un Sistema de Control Interno, as: Esquema organizacional Plataforma estratgica Polticas Planeacin Procesos y procedimientos Indicadores Sistema de informacin y comunicacin
65 Establece la obligatoriedad de organizar en cada entidad al ms alto nivel jerrquico, un Comit de Coordinacin del Sistema de Control Interno, acorde con la naturaleza de las funciones de cada organizacin, cuya funcin es dirigir los procesos de planeacin de todas las actividades que conduzcan al diseo, implantacin y evaluacin del sistema y su eficiencia, eficacia y efectividad.
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Manual de funciones Administracin de talento y de los recursos fsicos y financieros Evaluacin del sistema Con el decreto 1599 de mayo 20 de 2005, se adopta el modelo estndar de Control Interno para el Estado Colombiano (MECI) 1000:2005. Esta norma tiene como objetivo general fortalecer los procesos institucionales y el desarrollo de una funcin administrativa pblica, integra, eficiente, visible ante la sociedad y de una gran responsabilidad frente al cumplimiento de su finalidad social, adicionando nuevos elementos de control.
Fiscala General de la Nacin66 La Fiscala General de la Nacin (FGN), fue creada por la CPC en 1991 e inicio su operacin a partir del 1 de julio de 1992. Es una entidad de la rama judicial del poder pblico con plena autonoma administrativa y presupuestal, cuya funcin est orientada a brindar a los ciudadanos una cumplida y eficaz administracin de justicia. Se encarga de investigar los delitos, calificar los procesos y acusar ante los jueces y tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal, ya sea de oficio o por denuncia.
Defensora del Pueblo67 La Defensora del Pueblo es una institucin del Estado colombiano, responsable de impulsar la efectividad de los derechos humanos en el marco de un Estado Social de Derecho, democrtico, participativo y pluralista, mediante acciones integradas como la promocin y divulgacin de los derechos humanos, su defensa y proteccin, adems de la divulgacin y promocin del derecho internacional humanitario. Una de las funciones que se le ataen es la defensora pblica. ste es un servicio pblico gratuito que presta el Estado, mediante el cual se provee de un defensor a las personas que se encuentran en imposibilidad econmica o social de proveerse por s mismas la defensa de sus derechos, para asumir su
66 67 Para ampliar esta informacin, consultar http://www.fiscalia.gov.co. Para ampliar esta informacin, consultar http: //www.defensoria.org.co.
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representacin judicial o extrajudicial. Desde lo normativo, la ley 24 de 1992 establece la organizacin y funcionamiento de la Defensora del Pueblo. En el siguiente cuadro se resume y amplan los diferentes tipos de control que se llevan a cabo en el pas.
Cuadro 1. Tipos de control e instituciones que la realizan en Colombia

Institucin que lo ejerce
Tipo de control
Objetivo Prevenir el ejercicio burocrtico, abuso e extralimitacin de los miembros del gobierno en la funcin pblica.
Reglamentacin
Congreso de La Repblica Poltico Asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales Magistrados, jueces y fiscales Contralora General de la Repblica, Contraloras territoriales: departamentales, municipales y distritales.
Constitucin Poltica de Colombia
Control poltico sobre el manejo del ente territorial.
Judicial
Prevenir y sancionar conductas tpicas, antijurdicas y culpables
Marco reglamentario colombiano
Fiscal
Realizar vigilancia de la forma cmo las entidades manejan los recursos pblicos.
Ley 42 de 1993 que organiza el control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Y el decreto-ley 272 de 2000, por el cual se determina la organizacin y el funcionamiento de la Auditora General de la Repblica
Disciplinario
Procuradura General de la Nacin
Guardar y promover los derechos humanos. Realizar la vigilancia a la conducta de servidores pblicos en cuanto a obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad
Constitucin Poltica de Colombia. Ley 200 de 1995 y ley 734 de 2002
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Especializado
Superintendencias
Control, inspeccin y vigilancia de las entidades que prestan algunos servicios especficos como salud, bancaria, industria y comercio, entre otros Defender los derechos fundamentales de las personas sobre los servicios que se prestan en las instituciones. Desarrollar estrategias gerenciales que conduzcan a que la administracin pblica sea eficiente, eficaz, imparcial, moral y transparente Vigilar y controlar la gestin pblica, los resultados de la misma y la prestacin de los servicios suministrados por el Estado y por los particulares
Constitucin Poltica de Colombia
De tutela
El poder central sobre entidades y autoridades descentralizadas
Constitucin Poltica de Colombia, artculo 86
Interno
La oficina de control interno de las entidades pblicas
Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado
Control social
Ciudadanos, organizaciones sociales y comunitarias, usuarios y beneficiarios, veeduras
Decreto distrital 1421 de 1993. Ley 134 y 142 de 1994. Decreto 2170 de 2002 y ley 850 de 2003
Adaptado de: http://www.icbf.gov.co/espanol/control-social.htm. Acceso en: diciembre 16 de 2008.
Entidades del orden distrital El Distrito Capital, como entidad territorial, est sujeto al rgimen poltico, administrativo y fiscal que para l establece expresamente la CPC, el Estatuto Orgnico y el decreto 1421 de 1993. Por tanto, dentro de su organizacin cuenta con algunas entidades que tienen funcin de vigilancia y control como la Personera y la Veedura Distrital, que acompaan a los rganos de complejidad nacional, anteriormente expuestos en este captulo.
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Personera de Bogot68 Aunque su historia data del ao 1776, con la formalizacin del cargo en Colombia, fue en la dcada de los noventa en cuando se concretizaron funciones y actividades propias de esta institucin. En 1993, por medio del decreto ley 1421 (Estatuto Orgnico de Bogot, D.C.) transform a la Personera en un organismo autnomo e independiente de la Administracin Distrital. Dicho estatuto facult a la Personera para defender al consumidor y mantuvo sus funciones de vigilancia a los funcionarios del Distrito. Entre las funciones ms relevantes estn la de actuar en los procesos civiles, contenciosos, laborales, de familia, penales, agrarios, mineros y de polica; intervenir en los procesos, y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando lo considere necesario para la defensa del orden jurdico, el patrimonio pblico o los derechos y las garantas fundamentales; defender los derechos e intereses colectivos e interponer la accin de tutela. As mismo, exigir de las autoridades distritales las medidas necesarias para impedir la propagacin de epidemias y asegurar la proteccin de la diversidad e integridad del medio ambiente y la conservacin de reas de especial importancia ecolgica; y procurar la defensa de los derechos e intereses del consumidor. Velar por el respeto de los derechos humanos de las personas recluidas en establecimientos carcelarios, psiquitricos, hospitalarios y en centros geritricos e infantiles, entre otras.
Veedura Distrital69 Es un rgano de control y vigilancia de la administracin, con autonoma administrativa y presupuestal, que busca el fortalecimiento de la funcin pblica y la participacin para el control social y la autorregulacin institucional. Se apoya en el decreto ley 1421 de 1993 para cumplir con sus funciones. Entre las cuales tiene la de apoyar tanto a los funcionarios responsables de lograr la vigencia de la moral pblica en la gestin administrativa, como a los encargados del control interno; velar porque el desarrollo organizacional y de gestin administrativa est de acuerdo con polticas, planes, programas y proyectos identificados en el Plan de Desarrollo del Distrito Capital; promover la participacin ciudadana para el seguimiento, la
68 Para ampliar esta informacin, consultar http://www.personeriabogota.gov.co.
69 Para ampliar esta informacin, consultar http://www.veeduriadistrital.gov.co.
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evaluacin y el control del diseo y ejecucin de las polticas pblicas, los contratos de la administracin y la actuacin de los servidores pblicos, as como para la cogestin del desarrollo de la ciudad. Entonces, para la Veedura Distrital sus dos grandes lneas de accin son: Fortalecer la efectividad y la transparencia de la gestin pblica distrital Promover el ejercicio del control social en la gestin pblica En resumen, frente a las diversas controversias que se puedan suscitar entre los intervinientes en el trmite contractual, la ley prev la posibilidad de hacer uso de mecanismos de solucin de conflictos alternos al trmite judicial, cuya implementacin se convierte en una herramienta gil para dirimir las diferencias, contribuyendo, con ello, al descongestionamiento de los despachos judiciales. De esta manera evita circunstancias adversas a las partes como la suspensin del objeto contratado y retrasos en el cumplimiento del cronograma programado. Para tal efecto, el artculo 68 del Estatuto Contractual prescribe: Las entidades () y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. As, tenemos diferentes alternativas de solucin y arreglo directo como la conciliacin, la amigable composicin, el arbitramento y la transaccin, mecanismos permitidos por la ley, cuando se presenten conflictos entre las partes. La conciliacin se rige por la ley 23 de 1991, el decreto 173 de 1993, la ley 446 de 1998, el decreto reglamentario 1818 del mismo ao, y la ley 640 de 2001. El Programa Nacional de Conciliacin del Ministerio del Interior y Justicia, lo define como:
Un procedimiento con una serie de etapas, a travs de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a travs de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. () Es un acto jurdico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurdica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad estn dirigidos directamente a dar por terminada una obligacin o una relacin jurdica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurdicas nuevas que beneficien a ambas partes.70
70
Disponible en: http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46.
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Aqu, un tercero, llamado conciliador, participa como mediador, efecta una mediacin entre las partes en conflicto proponiendo formulas de arreglo. La amigable composicin, prevista en los artculos 49 y siguientes del decreto 2279 de 1989:
Es un mecanismo de solucin de conflictos a travs del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisin sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto () Es un procedimiento eminentemente contractual () Los amigables componedores, por principio, no ejercen funcin estatal judicial; por el contrario, los rbitros s, conforme lo establece directamente la Constitucin Poltica (artculo 116).71
El arbitramento, anunciado en el artculo 70 de la ley 80 y el artculo 1 del decreto 2279 de 1989 (modificado por el artculo 96 de la ley 23 de 1991), es el mecanismo alternativo de resolucin de conflictos, entendido:
Como la derogacin que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdiccin en cabeza del Estado y en favor de un particular (rbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carcter definitivo y obligatorio, a travs de una decisin denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos.72
La transaccin, sealada en la ley 80 en su artculo 68, en donde:
La seala como uno de los mecanismos de solucin amigable de los conflictos contractuales. Su importancia radica precisamente en que constituye uno de los eventos en los cuales la solucin directa de la controversia se hace por las partes en conflicto, mediante la renuncia mutua de derechos pero
71 72 Disponible en: http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=43 Sentencia C-098/01 en: http://camara.ccb.org.co/documentos/503_2006_12_5_14_22_43_s_098_2001.pdf. Acceso en: noviembre 21 de 2008.
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con un beneficio recproco en las aceptaciones que quedan para cada una de las partes.73
Por otra parte, el Cdigo Civil la define, en su artculo 2469 como:
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Para Palacio (2005), en la solucin directa est inspirada toda la regulacin (refirindose a aquella regulacin propia de los mecanismos de solucin de conflictos). Prcticamente todo se basa en la solucin directa entre las partes involucradas, el hecho de que en la conciliacin intervenga un conciliador, en la amigable composicin, un tercero componedor; en el arbitramento, un rbitro, no implica que el arreglo deje de ser directo. En la transaccin no hay mediador. Es directo, en la medida en que no ponen sus controversias bajo el conocimiento de un Juez a travs de un trmite Judicial. Aunque tambin existan el arreglo directo y la mediacin, que aplican y caben en la contratacin pblica, parten del mismo principio de la solucin directa. Por eso, este mecanismo:
es, en primer lugar, la solucin que debe darse a cualquier divergencia que ocurra entre las partes, mediante el mutuo consenso que pone fin a las discordias, con la aceptacin o no de los extremos propuestos. En l est inspirada toda la regulacin, de ah que se estimule la discusin directa de los temas, estableciendo el silencio administrativo positivo para obtener el pronunciamiento oportuno de la entidad, o buscando la interpretacin del contacto por el alcance que las partes le den al mismo, antes que acudir a la potestad de interpretacin unilateral del Estado.74
73
Palacio, J. (2005). La contratacin de las entidades estatales. (5 ed.) Bogot: Librera Jurdica Snchez R. Ltda., p. 52. Ibd., p 47-48.
74
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Para finalizar, es importante concluir que la estructura de la contratacin pblica al analizar sus antecedentes y evolucin y el sentido que ha tenido para los programas y proyectos en alimentacin y nutricin es prcticamente igual para cualquier contexto de compra y adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado. Pero requiere el estudio especfico del objeto del contrato, desde los cambios que se generaron en la ltima reforma estatal, para dar cumplimiento a los principios y normatividad exigida en Colombia, en especial los objetivos sociales de los planes de desarrollo.
98

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Fundamentos de Contratacin Pblica para proyectos sociales en Alimentacin y Nutricin

CAPTULO 2 ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA

Jhon Jairo Bejarano Roncancio

Fundamentos de Contratacin Pblica para proyectos sociales en Alimentacin y Nutricin

Antecedentes de la contratacin en Colombia La contratacin pblica se define como:

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gene rales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

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PRINCIPIOS DE LA LEY 80 DE 1993

Fuente: Autor. Grfica 1. Principios de la ley 80 de 1993.

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Fundamentos de Contratacin Pblica para proyectos sociales en Alimentacin y Nutricin

Disponible en: http://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html. Acceso en: enero 29 de 2009.

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Con el propsito de suministrar al pblico, en general, informacin que le permita formular

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Para el caso de los contratos interadministrativos con las universidades pblicas:

Disponible en: http://www.utp.edu.co/comutp/archivos/documentos/163043cj_06_rector.pdf. Acceso en: febrero 21 de 2009.

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por mencionar algunas.

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A continuacin se mencionan generalidades de estas instituciones, su objetivo, alcance y responsabilidad.

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Contralora General de la Repblica

Procuradura General de la Nacin

Fiscala General de la Nacin

Defensora del Pueblo

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Para ampliar esta informacin, consultar http://www.procuraduria.gov.co.

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Cuadro 1. Tipos de control e instituciones que la realizan en Colombia

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