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Universidad Nacional De Lomas de Zamora Derecho Penal Parte General.Catedra Salvadores

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Por Gustavo Ofra Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Constitucin Nacional, art. 19, 2da parte. El constituyente de 1853 estableci un sistema de derechos y garantas de corte netamente liberal e individual1; en tal sentido, cada habitante de la Repblica es libre de hacer todo lo que quiera, con la sola limitacin de lo que la ley expresamente le prohba; igualmente, no puede ser obligado a hacer nada en contra de su voluntad, excepto aquellas obligaciones que tienen como fuente la ley. Dentro del ordenamiento jurdico hay innumerables acciones que estn prohibidas; algunas surgidas del derecho civil y que se resuelven econmicamente, ya sea obligando compulsivamente a reparar (volver al estado anterior las cosas), a indemnizar (cuando la reparacin es imposible), a cesar en la actitud contraria al derecho, etc.; pero en todos los casos lo que est en juego es el patrimonio de la persona que realiza la conducta prohibida, o no cumple con su obligacin. Otras, por el contrario, las que surgen del Derecho Penal, no intentan reparar ni indemnizar nada, no pretenden (aunque pudieran) volver las cosas a su estado anterior, sino que buscan ocasionar un sufrimiento al infractor, un castigo, una pena; liberando al Estado para que ejerza en ese caso y sobre ese individuo (por ser el autor del hecho) su poder punitivo. De estas ltimas, es de las que voy a hablar, que son las que tienen que ver con el principio de legalidad penal. El poder punitivo es el poder ms importante que tiene el Estado, dado que se ejerce sobre la misma persona, sobre su cuerpo; por este motivo es el ms peligroso y con el que mayor cuidado debemos tener. Consiste en la capacidad fctica que tiene de imponer penas a sus ciudadanos o habitantes de su territorio. Tan seria es la cuestin, que podra disponer legalmente de la vida de una persona, de su libertad, de su posibilidad de ejercer su profesin u oficio, en general de cualquier derecho cuya privacin le ocasione el perjuicio deseado; incluso tambin podra aplicarle azotes, mutilaciones, etc.; podramos decir que, en principio, el Estado tiene el poder de hacer lo que quiera con cualquiera. Esto es porque el poder punitivo del Estado no proviene del Derecho Penal sino del mismo poder, es inherente a l, es su piedra fundacional. Dice Binder que al derecho penal
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Constitucin Nacional, Prembulo: con el objeto de asegurar los beneficios de la libertad,.

slo le compete estudiar, sistematizar y desarrollar los lmites a la violencia legtima del Estado que, por otra parte, slo ser legtima si respeta esos lmites en una relacin dialctica en permanente evolucin hacia la desaparicin del derecho penal, que es una utopa que se debe mantener con firmeza y claridad. 2. El poder, entendido como lograr que otras personas hagan lo que quiere quien lo ostenta, se explica desde la inclusin del poder punitivo, por qu todos los ciudadanos o habitantes del territorio hacen lo que el Estado quiere?, pues precisamente por que estn coaccionados, bajo amenaza de sufrir alguna pena, algn sufrimiento, ms o menos grave pero penoso al fin, por parte de ese Estado que es quien tiene las armas y tiene el monopolio del uso de la fuerza. En el estado originario del poder, es decir cuando el poder es absoluto, estas penas solo dependen de la imaginacin de quien lo ejerce; la muerte de distintas maneras, prisin en variadas condiciones, torturas con los ms aberrantes mtodos, etc.; a lo largo de la historia el hombre ha demostrado la infinita creatividad que tiene a la hora de inventar nuevas y ms crueles penas. Afortunadamente, en la actualidad, la mayora de los Estados ejercen el poder de manera limitada. Quien pone esa limitacin es precisamente el Derecho Penal que, reitero, no es quien le da el poder punitivo al Estado, sino que es quien lo limita, es quien le dice en qu casos puede penar, bajo qu condiciones, qu penas puede imponer en cada caso, cul es la magnitud de esas penas, etc. El Derecho Penal coloca un gran velo sobre ese poder, que lo tapa, lo anula, lo neutraliza y solo le permite mostrarse en algunos casos y en determinadas circunstancias. El principio de legalidad penal aparece como el primero de esos velos, es el que define esta situacin; es el que le dice al Poder Punitivo, que solo podr ejercerse cuando haya una ley (que cumpla con determinados requisitos) que se lo permita. Es decir que para que se pueda penar a una persona por un hecho que la misma persona realiz, aquel debe estar descripto como prohibido en la ley, y sta ley deber contemplar qu pena debe aplicarse y en qu magnitud y/o modo. Otra forma de verlo grficamente, podra ser imaginando una pizarra dividida en miles de sectores, que representan el universo de las conductas que realizan o que pueden realizar los seres humanos. Como expres anteriormente, el poder en su estado puro habilita a quien lo ejerce a imponer pena o castigar cualquier conducta humana, sin ninguna limitacin, por lo que, si utilizramos el negro para pintar los sectores de la pizarra que representan las conductas prohibidas y por tanto al alcance del poder punitivo, la pizarra estara completamente pintada de negro. Ahora bien, en esta alegora, convendremos la utilizacin del negro para representar las conductas prohibidas (como ya dije) y el blanco para las permitidas; de esta forma, el principio de legalidad penal sera como una sbana blanca colocada delante de la pizarra negra, que la convertira en totalmente blanca, es decir que ese poder punitivo se vera totalmente anulado y; en la medida que vayan surgiendo leyes penales que describan las conductas prohibidas y las penas previstas para cada una,
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BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ed. Ad-Hoc, 2004, pg. 20.

tendramos que, para representarlas, ir haciendo recortes en esa sbana, de tal manera que se iran viendo sectores negros, es decir que abriramos huecos por donde pasara el poder punitivo del Estado.

La autora de este grfico es del profesor Oscar Salvadores, que suele dibujarlo cuando explica este tema en clase.

Esta sbana no es otra cosa que nuestra libertad, que se va recortando conforme van surgiendo esas leyes penales, que va disminuyendo en la misma medida en que se libera el poder punitivo del Estado. As lo expresa Beccara: Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieran en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad y tranquilidad.3. El desafo, como sociedad, est en encontrar un justo equilibrio entre lo negro y lo blanco de la pizarra, sin pretender la ausencia total de recortes en la sbana, pero s tratando de que los haya en la menor cantidad posible; debemos tratar de sacrificar la menor cantidad posible de libertades; sera un absurdo sacrificar todas nuestras libertades, ya que llegado el caso de qu nos servira?; sin embargo esa pizarra est cada vez ms negra. Al referirme a la libertad que se sacrifica con cada ley penal nueva, lo hice como nuestra libertad, y es as, es la de todos, no recortamos la libertad de los delincuentes, prohibindoles a ellos esas conductas, sino que se la recortamos a todos, todos los miembros de la sociedad nos vemos afectados. La mxima libertad de los sbditos depende del silencio de la ley. En cuanto a las otras libertades dependen del silencio de la ley. En los casos en que el soberano no ha prescrito una norma, el sbdito tiene libertad de hacer o de omitir, de acuerdo con su propia discrecin. Por esta causa, semejante libertad es en algunos sitios mayores, y en otros ms pequeos, en algunos tiempos ms y en otros menos, segn consideren ms conveniente quienes tienen la
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BONESANA, Cesare; Marques de Beccara, De los delitos y de las penas, Librera El Foro, 2004, pg. 50.

soberana.4. A los que piensan que prohibiendo una conducta se la hace desaparecer de la sociedad, siento informarles que no es as, tanto no es as que, a veces, ni siquiera disminuye su realizacin; lo que s se puede observar frecuentemente es un Estado que prohbe y luego se desentiende del tema, bajo la excusa de que ya hizo lo que tena que hacer; penalizar el aborto no lo exime de trabajar en pos de evitar los embarazos no deseados educando, por ejemplo, a las mujeres, principalmente a las adolescentes, dndoles contencin y apoyo, pero de todo tipo (material, espiritual, psicolgico, etc.), a las que, pese a no haberlo deseado no quieren interrumpir la gestacin; penalizar la explotacin infantil tampoco lo libera de la ardua tarea de prevenir estos hechos, concientizando a la gente para que la misma sociedad sea la que impida que esto pase. En resumen, hay que comprender que el derecho penal no soluciona nada, no arregla nada, a veces incluso empeora las cosas. El poder penal jams soluciona un conflicto sino que siempre lo redefine y lo reinstala en la sociedad.5. Volviendo a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohbe, debo aclarar que la ley prohibitiva con la pena prevista para quien no la cumpla debe estar vigente desde antes de la comisin del hecho, de forma tal que, en el hipottico caso que alguien quisiera realizar una conducta y tuviera la duda de si est prohibido o no, podra ver el catlogo de conductas penalmente prohibidas y al no encontrarla en este, estara en libertad de realizarla con la tranquilidad de que no sera perseguido por ello; y si en un futuro esa conducta se prohibiera, quien la realiz con anterioridad solo tendra que alegar (con total y justa razn) que eso estaba permitido cuando l lo hizo. En la prctica, es como si tomramos una fotografa de todo el Derecho, como si hiciramos una copia aparte de todo el plexo normativo de un Estado cada da; de esta forma, frente a un hecho en concreto en el que ese mismo Estado quisiera hacer uso de su poder punitivo y perseguir al autor, en principio, debera basarse en la fotografa correspondiente al da en que se realiz el hecho; ms adelante explicar por qu digo en principio. Es decir que, cuando se incorpora la prohibicin penal de realizar alguna conducta, quien la realiz con anterioridad no puede ser enjuiciado por ello, sencillamente porque cuando lo hizo estaba permitido, y si estaba permitido no podemos castigarlo. Por este motivo, considero que no sera necesario incorporar como parte del enunciado del principio que trato, que la ley debe ser anterior al hecho. Esto se conoce como el principio de la irretroactividad de la ley penal, el cual puede enuncirselo tambin como una caracterstica ms que tiene la ley penal, junto con otras, que consiste en que la ley penal no puede ser retroactiva; esto, como dije en el prrafo anterior, se deduce por lgica del mismo principio. Sin embargo, a fin de evitar que, algn lector distrado o malintencionado, haga una interpretacin errnea, no est de ms incluirlo y entender entonces que el principio de legalidad dice que nadie puede ser perseguido penalmente por realizar una conducta que no haba sido prohibida con anterioridad o, para decirlo de
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HOBBES, Thomas, El Leviatn, XXVIII BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ad-Hoc, 2004, pg. 26

manera positiva, solo puede perseguirse penalmente a una persona por haber realizado una conducta que previamente estaba prohibida por ley. As lo enuncia nuestra Constitucin Nacional en el inicio del artculo 18, Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, sin perjuicio de que tambin est enunciado en varios de los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra constitucin por su artculo 75 inciso 22. Ntese que la constitucin dice que no puede ser penado, como si pudiera ser procesado, enjuiciado y recin a la hora de imponer pena entrara en escena este principio impidiendo entonces esa imposicin de pena; esto no es as, esta primera parte del artculo 18 de la Constitucin Nacional establece tambin la introduccin del principio del debido proceso (sin juicio previo, que contina ms adelante en el mismo artculo), y este es el que debe ser fundado en una ley vigente desde antes de cometido el hecho, es decir que el principio de legalidad va ms all de la prohibicin de penar sin ley anterior, abarcando tambin la persecucin penal. Y est bien que as sea, ya que perseguir a alguien con el objeto de imponerle una pena, procesarlo, imputarle la comisin de un delito es ya, de alguna manera, una pena; es una forma de imponerle un sufrimiento a la persona que aparece ante su familia, ante sus amistades, ante la sociedad entera como alguien que ha hecho algo indebido, ya sufre la condena social. Por este motivo, cuando se detecte que se est procesando a un individuo por un hecho que al momento de cometerse no estaba tipificado, este debe ser sobresedo de inmediato. Jos Hernndez, al contar la historia de uno de los hijos de Martn Fierro, que fue procesado y encarcelado injustamente dice: Piensen los hombres honrados En la vergenza y la pena De que tendra el alma llena Al verme ya tan temprano Igual a los que sus manos Con el crimen envenenan.6 Volver sobre la irretroactividad de la ley penal cuando hable de las caractersticas que debe tener esa ley.

Ubicacin normativa He comprobado que, frecuentemente, quin se basa en el principio de legalidad expresado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional incurre en groseros errores, propios de una lectura apresurada de dicho artculo, de tomarlo como nica fuente del principio o de considerar que el principio de legalidad es el artculo 18 de la Constitucin Nacional en vez de que dicho principio se encuentra expresado en el artculo 18 junto con otros, tambin muy importantes. Es as que, he odo recitar por completo el artculo, sin saber en qu consiste el principio de legalidad; o asociarlo con que las crceles deben ser limpias y sanas; o que este principio incluye o consiste en la inviolabilidad del domicilio y/o de la
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HERNNDEZ Jos, La vuelta de Martn Fierro, Edicin 2000 Para el Tercer Milenio, pg. 185, versos del 1779 al 1784.

correspondencia privada; nada de esto es as, como ya dije, el artculo 18 de la Constitucin Nacional contiene varios principios junto con el de legalidad penal, y no es el nico lugar, dentro de nuestra Constitucin Nacional, en que podemos hallarlo. Por este motivo, a continuacin, enumero y transcribo las fuentes constitucionales del principio de legalidad penal: Constitucin Nacional, art. 19: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Constitucin Nacional, art. 18, con mayor precisin: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art. XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes. Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 11, punto 2: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn del derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 7, punto 2: Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Convencin Americana sobre Derechos Humanos , art. 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 15: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn del derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 40, punto 2, inc. a: los estados partes garantizarn, : a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidas por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

Orgenes del principio de legalidad. El Cdigo de Hammurabi, si bien no enunciaba el principio de legalidad, tena una vasta y variada cantidad de tipos penales definidos7 con la pena correspondiente para cada uno de ellos. Quiere decir que se busc que los habitantes tuvieran al menos alguna certeza respecto de las conductas que no podan hacer; si tenan o no plena libertad de hacer todo lo que no estaba prohibido, si aplicaban o no retroactivamente las nuevas leyes, si echaban mano a la analoga, si la interpretacin era o no estricta, no lo sabemos; pero por lo menos un mnimo de seguridad tenan, mucho ms que si no hubiera habido ley alguna y por tanto estuvieran totalmente sujetos a los caprichos del soberano. Esta codificacin, parecera brbara por los castigos que prevea (la mayora de los delitos se penaban con la muerte u ocasionando el mismo dao que haba sufrido la vctima ley del talin), sin embargo, fue un gran avance para la poca, ya que limit el castigo al mismo quantum del dao provocado y solamente al autor del hecho, y en lo que al principio que trato refiere, comenz a sentar precedentes sobre la necesidad de comunicar primero a los sbditos lo que no deban hacer y las consecuencias para quienes aun as lo hicieran. Otro elemento que comenz a sentar las bases del principio de legalidad, son las tablas de Moiss con los 10 mandamientos de Dios al pueblo hebreo. Con sus tipos abiertos y ambiguos, los hebreos supieron lo que no les estaba permitido hacer y, dada esa lista, se entiende que podan hacer todo lo que ella no contemplaba. Cientos de aos ms tarde; en los inicios de Roma, no se haba avanzado nada, al igual que los antiguos babilnicos, no contaban con un principio de legalidad expreso. Como sabemos, en derecho civil dieron pasos agigantados, no as en el derecho penal; sin embargo, fueron desarrollando una serie de tipos penales 8, que dieron un marco de previsibilidad al pueblo y contribuy a que, en algn momento de su historia, apareciera este principio9. Durante milenios fue arraigndose la costumbre de legislar sobre lo prohibido, de dar aviso a la gente de lo que no se puede hacer y de cul es su consecuencia; con el tiempo dejara de ser una costumbre que deba agradecrsele al soberano, para convertirse en una exigencia por tratarse de una cuestin bsica de justicia.
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Contena tipos activos y omisivos, dolosos y culposos, atenuantes, agravantes, excusas absolutorias, etc., sin embargo no hubo mucha imaginacin a la hora de establecer las penas que en su mayora eran de muerte, aunque tambin prevea ordalas y penas patrimoniales indemnizatorias. No solo contena normas penales sino que legislaba sobro todo el derecho en general (contratos, obligaciones, parentesco, sucesiones, etc.)
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Algunos tipos penales de Roma: perduellio (el equivalente a traicin a la patria), parricidium (homicidio doloso de algn integrante de la familia), homicidium, furtum (hurto), rapia (robo en banda al principio, luego solo robo), peculatu (apropiacin indebida), pulsatio (empujar), verberatio (azotar), iniuria (injurias), etc.
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HALL, Jerome, El principio de legalidad (Nulla poena sine lege) , artculo publicado en La Ley 54, 809, pg. 987, cita 8: Dig. 80.16.131, dice: Poena non irrogatue, nisi quae quaque lege del quo alio jure specialiter huic delicto imposita est. (No se impone una pena a no ser que la ley expresamente, u otra autoridad, lo establezca.).

As fue que, en 1215, los nobles y burgueses de Inglaterra obligan al Rey Juan Sin Tierra a firmar la llamada Carta Magna ( Bill of rights), en la que le imponen como lmite a su poder el principio de legalidad, entre otros muchos ms, que dice: Ningn hombre libre ser apresado o encarcelado, o despojado de sus derechos o posesiones, o expuesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otra manera, ni procederemos con fuerza contra l ni mandaremos a otros a hacerlo, excepto por un juicio legal de sus pares o por la ley del pas10. En el ao 1776, das antes de la firma de la declaracin de independencia de Estados Unidos de Amrica, se rene una Asamblea en el estado de Virginia y firman la Declaracin de Derechos de Virginia, en la que manifiestan el principio de legalidad en el artculo 8 (que ningn hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o el juicio sus pares.). Al sancionar la Constitucin de los Estados Unidos (1787) se incluy expresamente esta disposicin (se refera a las atribuciones del Congreso federal) No podr aprobar ninguna ley de efecto retroactivo (Seccin 9, del artculo I, prrafo 3). Un tiempo despus (en 1789), incorporaron el principio con la 5ta enmienda en 1789 ( ni ser privado de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido proceso de ley; ) y en 1868 en la 14va (ni ningn estado privar a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negar a nadie, dentro de su jurisdiccin, la igual proteccin de las leyes.), bajo la frmula due process of law (el debido proceso legal), como garanta que contempla no solo el debido proceso sino tambin la exigencia material de la ley previa. Durante la Revolucin Francesa, el 27 de agosto de 1789, la autodenominada Asamblea Nacional Constituyente, emite la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la que se incluye el principio de legalidad en varios artculos, expresado de distintas maneras11. Desde entonces este principio no se discute y ha sido incorporado en la legislacin de la mayora de los Estados modernos, como as tambin en todos los tratados internacionales de derechos humanos. Hoy quienes tienen incorporado en sus legislaciones este principio y lo respetan, son los gobiernos que no solo dicen ser democrticos, sino que verdaderamente lo son. Solo lo niegan o lo flexibilizan a conveniencia o sencillamente no lo respetan los regmenes dictatoriales, en los que generalmente quienes ostentan el poder estn ms
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No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in other way, nor will we proceed with force against him, or send other to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land.
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Art.4: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los dems. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan solo tiene como lmites los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites tan slo pueden ser determinados por la ley. , art.5: La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales a la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que sta no ordene. , art. 7: Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, salvo en los casos determinados por la ley y en la forma determinada por ella. , art. 8: La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan solo se puede ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.

preocupados en ver como conservarlo que en cmo hacer para mejorar el bienestar del pueblo; y tener flexibilidad a la hora de decidir sobre la libertad o directamente la vida de las personas es una herramienta que no pueden darse el lujo de descartar. Como ejemplo se puede citar a la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas que se apart de este principio bajo la excusa de considerarlo un principio burgus. Sin reconocer que haya sido un estado democrtico, ni justificar su negacin a este preciado principio, cierto es que, durante su corta vida, en la U.R.S.S. lo que primaba era el colectivo por sobre el individuo; esto explica el artculo 6 de su cdigo penal: Si un acto socialmente peligroso, no est precisamente previsto en el cdigo penal, el fundamento y los lmites de la responsabilidad se determinan conforme a los artculos del cdigo que prevn delitos cuya naturaleza se aproximaba mayormente.; claramente se lee como los derechos del individuo cedan frente a los del colectivo. Jimnez de Asa concluye un artculo referido al cdigo penal sovitico de la siguiente manera: El Derecho penal sovitico esforzose, al comienzo, en aportar nuevos criterios que pudieran satisfacer a las ideas del comunismo. Poco a poco sus textos se han ido desfigurando y actualmente no hay diferencias mayores entre las leyes penales burguesas y las del Soviet salvo en cuanto a ms dureza y menores libertades individuales. Puede extraarnos, as, que su Derecho penal renuncie a ensayos de nuevos mtodos defensivo-correccionales, para llegar a ser un derecho positivo de catadura totalitaria? 12. Otro rgimen que no se sinti cmodo con el respecto de las libertades individuales fue el de la Alemania nazi; y en este sentido, el 28 de julio de 1935, se dict una ley que deca: Es castigado quien comete una accin que la ley declara punible o que merezca pena, segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si el hecho no encuentra inmediata aplicacin en ninguna ley penal determinada, el hecho se castiga segn aqulla ley cuyo concepto fundamental ms se aproxime al hecho. ; sin palabras, solo una corta frase de Mnica Pinto: Como sucede siempre, la realidad es la que brinda el marco para que el derecho se desarrolle.13. En nuestro pas, ya el legislador constituyente de 1853 se encarg de plasmarlo en la Constitucin (art. 18 y 19); luego, durante la segunda mitad del siglo XX se reforz an ms con la firma de varios tratados internacionales de derechos humanos, que en 1994 se incorporaron a la constitucin. En la actualidad, parece mentira que en Espaa se est afectando este principio con la doctrina Parot; ms adelante explicar este caso como ejemplo de lo que no debe hacerse.

Caracteres de la ley penal

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JIMNEZ DE ASA, Luis, El cdigo penal de la Rusia Sovitica, artculo publicado en La Ley, 75, 817, pg. 1054.
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PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Editores del puerto SRL, 1998, pg. 9

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Nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale, es el clsico enunciado en latn del principio de legalidad, no hay crimen ni pena sin ley penal previa; afirma Zaffaroni que fue Feuerbach el creador de este en el siglo XIX 14. Como ya anticip, y se lee en todos los textos citados, la ley debe ser anterior al hecho, pero no es la nica caracterstica que debe tener para que pueda aplicrsela a un caso concreto. Dicho de otra forma, del principio de legalidad penal se deduce por simple lgica, que la ley penal debe tener ciertas caractersticas esenciales o que debe cumplir con ciertos requisitos, de manera que la falta de uno solo la torne inconstitucional. Antes de analizar las caractersticas de la ley penal, tengamos presente que la finalidad del principio de legalidad es dar certeza a los habitantes del territorio donde el Estado ejerce su poder, presentndoles, de antemano, un catlogo de prohibiciones que les permita motivarse en la norma para dirigir sus acciones y, llegado el caso, poder prever las consecuencias del quebrantamiento de una determinada prohibicin. Silvestroni dice que La legalidad importa el derecho de poder calcular las consecuencias jurdicas, de no ser sorprendidos por el poder, y sta es una caracterstica esencial de la libertad. 15. Con este concepto en mente, veamos por qu, para cumplir con el principio de legalidad, la ley penal debe ser: 1. Previa: esto ya lo expliqu cuando me refer a que si bien no es necesario que forme parte del enunciado del principio, no est mal que as sea. Para poder imputarle a una persona un hecho como delictivo con la intencin de imponerle una pena, debe haber una ley que tipifique ese hecho y establezca la clase y el quantum de la pena; esto no es ni ms ni menos que dicha ley debi haber sido sancionada y entrado en vigencia con anterioridad y obviamente debi haber estado vigente y continuar as en el momento de la imposicin de la pena, al igual que durante su cumplimiento. Si la ley no estaba vigente cuando el imputado realiz el hecho, quiere decir entonces que no estaba prohibido y por tanto era algo que estaba permitido, la conducta era atpica; as debe ser declarada por el juez y sobresedo el imputado. De esta caracterstica se deriva la prohibicin de la retroactividad de la ley penal. En igual sentido se ha expresado Silvia A. Daz: En cuanto al principio de irretroactividad de la ley penal, es una derivacin lgica de la garanta constitucional. Bien afirma Hobbes: si la pena supone un hecho considerado como una transgresin a la ley, el dao infligido por un hecho perpetrado antes de existir una ley que lo prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad, pues antes de la ley no existe transgresin a la ley.16.

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ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pg. 98.
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SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, 2007, Editores del puerto SRL, 2da Ed., pg. 170.
16

DAZ, Silvia A., El principio de legalidad, artculo publicado en La ley, 2000-C, 1019, pg. 1107; quin a su vez cita a HOBBES, Thomas, El Leviatn, XXVIII, en la edicin que estoy usando (Sarpe, Madrid, 1983) en T. I. p. 313.

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Este requisito tiene una excepcin, las denominadas leyes ms benignas; son las que favorecen al imputado, es decir que mejoran su situacin procesal; estas pueden aplicarse aun cuando sean posteriores al hecho, e incluso luego del proceso, mientras se ejecuta la pena. Sera de una tremenda injusticia que una persona estuviera siendo procesada o cumpliendo una condena por un hecho que ha dejado de ser delito; en este caso, la derogacin de una ley penal significa que el legislador nacional ha resuelto que esa conducta no debe ser penada, o sea que pasa a estar permitida; por este motivo, si quien realiza esa conducta no recibir pena, quien la realiz en el pasado tampoco debe recibirla, y si ya la comenz a cumplir debe dejar de hacerlo de inmediato. He planteado el caso de la derogacin de una ley, que es el caso ms extremo de una ley ms benigna, porque es el que resulta ms claro; imagnese el lector a una persona privada de su libertad, observando a travs de los barrotes de su celda como la gente que est afuera realiza, con total libertad, la misma conducta que l realiz y que le vali su situacin; no se me ocurre algo ms injusto. Por el mismo motivo, en caso de reduccin de la pena prevista para una conducta determinada, a todos los que se encuentran cumpliendo una condena por haber sido encontrados culpables de realizar esa conducta, se les debe reducir la sentencia en la misma proporcin en que se redujo la escala penal. A esta excepcin se la denomina principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, y tiene su ubicacin normativa en el art. 2 del cdigo penal17, en el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos18 y en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos19. Para ser ms amplio, de todas las leyes que estuvieron vigentes desde que comenz la ejecucin de la conducta prohibida hasta el agotamiento de la pena, debe aplicarse siempre la que ms favorezca al autor, por ms pequeo que haya sido el perodo de vigencia. Las llamadas leyes temporales no escapan a esto, y sern aplicables segn el criterio explicado en el prrafo anterior. Si la ley hace referencia a un acontecimiento del entorno, como por ejemplo una inundacin, esta constituir un elemento ms del tipo; el hecho de que una inundacin dura un perodo de tiempo limitado, no significa que esa ley penal tiene una validez temporal, sino simplemente que, para que se configure ese tipo, la conducta debe realizarse durante o en el marco de una inundacin. El cdigo penal, establece en su artculo 163 inc 2 el hurto calamitoso, el cual es un perfecto ejemplo 20. Es contraria
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Cdigo Penal, artculo 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esta ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
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CADH, art. 9: Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
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PIDCP, art. 15: idntica redaccin al art. 9 de la CADH.

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Cdigo Penal, art. 163 inc 2: Cuando el hurto se cometiere con ocasin de un incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn o aprovechando la facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado;

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al principio de legalidad una ley que prevea en su tipo una vigencia temporal. Sin perjuicio de las restricciones respecto al contenido de fondo, que establece la Constitucin Nacional, la ley penal debe tipificar conductas consideradas disvaliosas por la sociedad en general; no veo cmo podemos, de antemano, saber que una conducta lo ser a partir de determinada fecha o que dejar de serlo luego de cierto tiempo. Si lo que se quiere es contemplar el tiempo en que un evento estar presente, lo que debe hacerse es incluir como elemento del tipo ese evento en general. 2. Escrita: si lo que se busca es que cada persona tenga, anticipadamente, certeza respecto a las consecuencias que tendrn sus actos, debera poder recurrir a algn sitio a verificar si hay y cules sern esas consecuencias que deber afrontar por esos actos; por este motivo el cdigo de Hammurabi estaba escrito en piedra y colocado en las plazas, ms all de que en el siglo XVIII a.C. pocos sabran leer. No solo estaba escrita la ley, sino que era pblica, estaba en las plazas pblicas; este es un requisito que tambin debe tener la ley penal, que se publique, es parte de que sea escrita, porque de qu servira que est escrita si no se publica para que la gente la conozca? En nuestro pas, las leyes se publican en el boletn oficial, de donde la toman las editoriales para hacer publicaciones con estas. En la actualidad, tambin se puede acceder muy fcilmente a leer la ley en sitios oficiales de internet (la nueva plaza pblica). En nuestra legislacin, pese a que tenemos un cdigo penal, existen infinidad de leyes penales o de otras ramas del derecho con algn contenido penal por fuera de ese cdigo, lo que dificulta su consulta, principalmente por aquellos que no han estudiado el derecho, esto atenta claramente contra este principio; toda ley penal debera estar en el cdigo penal. Lo mismo opina Binder que dice: Son inadmisibles, entonces, las leyes penales llamadas especiales, ya que no existe ninguna razn tcnica para que ello sea as. Toda conducta prohibida y toda pena debe ser incluida en el Cdigo Penal.21 Esta caracterstica implica que, en derecho penal, no es aplicable la costumbre, salvo, como siempre, que favorezca al perseguido; Silvestroni plantea esta excepcin como salvo como eximente no escrita22, pareciera que se limita a las excusas absolutorias, sin embargo creo que se refiere a cualquier manera de resolver el caso de manera ms favorable al individuo. 3. Estricta: la ley penal debe definir con el mayor detalle posible la conducta que se est tipificando, tratando de minimizar al mximo la necesidad de interpretaciones que vayan ms all del significado de la palabra o que dejen pasar la subjetividad; es decir, que pueda cumplir con el objetivo de previsibilidad que se busca, logrando que quien la lea obtenga la informacin precisa que le permita saber o entender cul es exactamente la conducta prohibida. Las expresiones ambiguas pueden llevar a
21

Binder, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., ed. Ad-Hoc, 2004,pg. 131

22

SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, Editores del puerto SRL, 2da Ed., 2007, pg. 169.

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entender que lo que se prohbe es algo distinto de lo que entiende el juez, que es en definitiva, quien interpreta la ley para aplicarla, por lo que tambin echan por tierra la previsibilidad buscada. Dice Jerome Hall que El principio de legalidad no puede significar ms que el logro de la seguridad mxima posible en la aplicacin de normas especficas. No significa nada menos.23. De todos modos, siempre hay y habr leyes que no cumplan con este requisito; en esos casos el juez podr dejar de lado la ley, no aplicarla al caso si la ambigedad es muy grosera, o darle la interpretacin que ms favorezca al autor del hecho, segn sea lo ms conveniente para este. Dicho de otra manera, debe drsele la interpretacin que menos restrinja la libertad del individuo. Bacigalupo plantea que es altamente positivo que se reconozca que cuanto ms amplia sea una disposicin y menor su posibilidad de comunicar cules son las conductas prohibidas (o, en su caso, exigidas), mayor debe ser la tolerancia respecto del error de prohibicin y que, en todo caso, cabe una atenuacin de la pena.24. 4. Clara: el lenguaje utilizado en las leyes, por lo menos las penales, debe ser el que habla la gente comn, con el vocabulario de la gente comn, tratando de evitar el empleo de palabras poco conocidas o que han cado en desuso. Quien redacta las leyes penales debe entender que no est escribiendo un tratado ni se encuentra en una competencia por ver quin es ms erudito, ni tiene que demostrarle a nadie su conocimiento del idioma y de palabras raras; muy por el contrario, est enviando un mensaje a toda la sociedad, y sta est integrada por gente de muy variada instruccin, y lo primero que se pretende de un mensaje es que sea entendido por el destinatario; por eso la ley penal debe ser clara, debe utilizar palabras que todos conozcan, debe poder ser entendida por todos los miembros de la sociedad; si la gente comn la entiende puede motivarse en ella, y al contrario, cmo podremos reprocharle su conducta si no pudo entender lo que la ley le prohiba?. Si la interpretacin de las leyes es un mal, es evidente otro mal la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretacin, y lo ser muy grande si las leyes estn escritas en una lengua extraa al pueblo, que lo site bajo la dependencia de unos pocos, no pudiendo juzgar por s mismo cul puede ser la suerte de su libertad o de sus miembros; en una lengua que haga de un libro solemne y pblico otro casi privado y domstico.25 Si la ley penal no cumple con este requisito el juez debe darle la interpretacin ms favorable al individuo, dentro de las este que pudo haber entendido; o, si la falta de claridad es muy burda, debe declarar inconstitucional la norma y sobreseerlo.
23

HALL, Jerome, artculo El principio de legalidad (Nulla poena sine lege), La Ley 54, 809, pg. 1002.

24

BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi SRL, 1999, pg. 66.
25

BONESANA, Cesare; Marques de Beccara, De los delitos y de las penas, Librera El Foro, 2004, pg. 54.

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5. Formal: como todo acto jurdico la sancin de una ley debe cumplir con su forma prevista, caso contrario acarrear un vicio de nulidad. Para que una ley cumpla con este requisito debe haber sido sancionada por el rgano competente y de acuerdo al procedimiento previsto. En los Estados que han adoptado el sistema republicano, quien tiene la competencia para la sancin de las leyes es el rgano o poder legislativo, y, en general, en las constituciones que les dan origen se encuentra descripto el mecanismo o procedimiento que debe seguirse para ello. En nuestro pas, tenemos una forma de Estado, respecto al territorio, de tipo Federal26, por lo que tenemos un Congreso Nacional y cada provincia tiene su propio Congreso Provincial o Legislatura Provincial, surge entonces la cuestin de quin es competente para la sancin de las leyes penales, que es nuestro tema. En el artculo 75 inciso 12 de nuestra Constitucin Nacional27, las provincias delegaron a la Nacin la facultad de dictar las leyes de fondo, reservndose las de forma, por lo que compete al Congreso Nacional la sancin de leyes penales de fondo conforme el procedimiento impuesto por la Constitucin Nacional, y a los congresos o legislaturas provinciales las de forma, de acuerdo al procedimiento que sus respectivas constituciones establezcan. Queda claro entonces que el nico rgano que puede tipificar conductas y establecer la pena correspondiente a cada una y que deber cumplir quin la realice, es el Congreso Nacional. 6. Tener perfectamente definida la pena: Toda ley penal que tipifique una conducta debe tener necesariamente una pena asociada, que no es ni ms ni menos que la amenaza de castigo del Estado dirigida a quien est pensando realizar esa conducta tpica; solemos escuchar en la calle: si llegs a hacer tal cosa, te voy a hacer tal otra, o a una mam que dice: si no coms toda la comida, no vas a comer postre. El Nullum crimen sine lege realmente es una enunciacin muy frecuente pero incompleta del principio, la correcta es Nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale, es decir que no solo el tipo debe estar descripto en la ley sino tambin la pena. As, todas las caractersticas que vimos que tiene que cumplir la ley penal para que el juez pueda aplicarla a un caso concreto, se aplican tanto para el tipo (descripcin de la conducta prohibida) como para la pena. Claro, cuando se tipifica una conducta necesariamente debe indicar la pena, pero suele suceder que una ley solo aumenta la pena de un tipo penal ya descripto anteriormente, en ese caso, para que pueda aplicarse esa nueva pena la ley que la establece debe ser previa, escrita, estricta, clara y formal. Nuestro cdigo penal, al igual que todas las leyes penales establecen para cada tipo una especie de pena y una denominada escala penal (cuando la especie lo permite), que consiste en fijar el mnimo y el mximo que puede aplicar el juez. Por ejemplo, el
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Constitucin Nacional, Artculo 1: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la presente Constitucin.
27

Constitucin Nacional, Artculo 75, inciso 12: Corresponde al Congreso: Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados,

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artculo 79 del cdigo penal establece para el homicidio una pena de reclusin o prisin de 8 a 25 aos. Plantea Zaffaroni que esa fijacin de mnimos es inconstitucional28, opinin que comparto y que, afortunadamente, cada vez son ms las voces que se alzan en este sentido; remito al lector al texto citado, dejando dicho entonces que el establecimiento de solo el mximo en lugar de una escala es completamente vlido y no afecta para nada al principio de legalidad. S afectara la falta del mximo de la pena que pudiera corresponder, dado que perderamos la finalidad buscada de previsibilidad que deben tener los ciudadanos; quien realizara una conducta tpica, sabra que eso estaba prohibido, pero tendra una gran incertidumbre respecto del quantum mximo de la pena. Algunos autores citan esta caracterstica de la ley penal junto con la de estricta, manifestando que no solo el tipo sino tambin la pena deben estar definidos sin ambigedades. No est mal, aunque yo prefiero desglosarlas y reservar la palabra estricta para el tipo, ya que este necesita de palabras que ms fcilmente puede llevar a que se interpreten contrariamente a lo buscado por el legislador; mientras que las penas tienen un nombre claro que las identifica (prisin, multa o inhabilitacin) y el quantum se expresa con nmeros que no dejan muchas posibilidades para mal interpretar.

Principios derivados Por otro lado, el principio de legalidad penal impone tambin ciertas prohibiciones a la hora de aplicar la ley penal, que tambin pueden verse como principios derivados del principio de legalidad. El lector debe mantener en mente la finalidad de dar certeza, respecto de su accionar, a los habitantes sometidos a la ley, que tiene el principio que trato, ya que, al igual que con las caractersticas vistas, estas prohibiciones tambin son una consecuencia lgica de esa finalidad. A continuacin desarrollar cada una enuncindola de las dos formas indicadas: 1. Prohibicin de la analoga en materia penal o principio de prohibicin de la analoga. Comnmente leemos o escuchamos que en Derecho Penal no se puede utilizar la analoga, que est terminantemente prohibido, lo cual es un punto que dudo algn colega desconozca o discuta; sin embargo poco se habla o se escribe sobre qu es la analoga, en qu consiste, y esto trae aparejado un gran inconveniente que es: cmo vamos a saber si estamos aplicando analoga en un caso, para dejar de hacerlo, si no sabemos en qu consiste?

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ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pgs. 743 a 746.

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Jerome Hall, tal vez por su nacionalidad estadounidense 29, se detiene un poco ms a explicar la analoga; comienza por definirla como , estrictamente hablando, una relacin de semejanza30, para luego hacer una explicacin de lo que corrientemente se conoce como razonamiento por analoga, formulando el siguiente silogismo lgico: dando por supuesto que una ley o norma R ha sido correctamente aplicada a una situacin X, la situacin Y se subsume bajo R por analoga s Y semeja a X en un cierto nmero de caractersticas cuyo significado en conjunto, no en su superioridad numrica, sobrepasa el de las diferencias conocidas.31. Es decir que, ante dos hechos que no siendo iguales, aparecen como parecidos o semejantes a simple vista, deben analizarse las semejanzas y las diferencias conforme el peso o la importancia de cada una; es decir teniendo ms en cuenta el aspecto cualitativo que el cuantitativo; y de esta forma determinar si realmente son semejantes o no, segn tengan ms relevancia unas u otras. Entonces, si resultan ser semejantes y corresponde aplicar un tipo penal a uno de esos hechos, y por tal motivo subsumimos el otro a ese mismo tipo penal, estaremos aplicando analoga. Ahora bien, con una idea un poco ms clara sobre qu es la analoga, restara agregar, para quien no se haya dado cuenta an, por qu est prohibida su aplicacin en el derecho penal. La respuesta es muy sencilla y tiene que ver con todo lo que vengo diciendo sobre este principio desde el inicio, la aplicacin de la analoga le restara certeza al individuo respecto de cules son las conductas prohibidas, o debidas en los casos de tipos omisivos, y por descarte cuales las permitidas. El nico rgano facultado para crear leyes penales es el que ejerce el poder legislativo nacional; aplicar la analoga no es ms que ampliar casos previstos por el legislador a otros no previstos, a otros que no son punibles, a otros que, si el legislador considerara que son semejantes y merecedores de sancin penal, los agregara al catlogo de conductas prohibidas y a partir de ese momento, y no antes, esas conductas podran ser consideradas delito. El juez no puede crear tipos penales, no puede reputar como delito acciones que no estn tipificadas con anterioridad, es la base del principio de legalidad. Por otro lado, si se permitiera el uso de la analoga, quien consultara la lista de conductas prohibidas por ley, tendra siempre la duda respecto de cmo considerar otras que, en mayor o menor medida, se asemejen a alguna de estas; comenzara a pensar o considerar cuales son los elementos en comn y cuales los que difieren, cual es el peso de cada uno, y al final, lo ms importante: qu pensar el juez con respecto de todo esto?; pregunta esta ltima de muy difcil respuesta si no imposible si se aplicara la analoga. Supongamos, a modo de ejemplo, una pareja (en este caso un hombre y una mujer) de concubinos, es decir que no han contrado matrimonio y por ende no son cnyuges, y
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En Estados Unidos (salvo el estado de Luisiana), al igual que en Gran Bretaa, Australia, Irlanda, Nueva Zelanda y Canad (excepto la provincia de Quebec), rige el Common Law, derecho casustico que emana de las decisiones anteriores de los jueces sobre cuestiones iguales o semejantes a las que tratan.
30

HALL, Jerome, artculo El principio de legalidad (Nulla poena sine lege), La Ley 54, 809, pg. 996. HALL, artculo citado, pg. 996.

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que ella, luego de una discusin mata a su compaero; efectivamente esta situacin de concubinato es anloga al matrimonio, sin embargo no podra aplicarse el homicidio agravado por el vnculo previsto en el artculo 80 inciso 1 del cdigo penal. Como siempre, cuando es a favor del imputado s se permite el uso de esta herramienta legal, es la denominada analoga in bonam partem. Volvamos a la pareja del ejemplo, pero esta vez no para tan trgico resultado, ahora vamos a suponer que el seor, luego de asaltar una farmacia, producto de un ataque de desesperacin por su falta de trabajo, se refugia en su casa y su concubina, enterada de lo que acaba de hacer, lo ayuda a esconderse para que no lo atrapen; claramente la seora ha cometido el delito de encubrimiento previsto en el artculo 277 inciso 1.a del cdigo penal, sin embargo puede valerse de la excusa absolutoria prevista en el mismo artculo inciso 4 ( Estn exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge ), dado que estaramos aplicando la mencionada analoga in bonam partem. Se ve perfectamente cmo, aplicando la figura del concubinato como anloga del matrimonio para el caso de la excusa absolutoria del encubrimiento, la situacin de la mujer frente al derecho penal mejora sustancialmente (al punto de dejar impune el delito cometido), y por el contrario cmo la empeora en el caso del agravante del homicidio del cnyuge. 2. Prohibicin de la interpretacin extensiva de la ley penal o principio de la interpretacin restrictiva de la ley penal. As como le exigimos al legislador precisin en la definicin de los tipos penales, debe tambin el juez respetar esa precisin e interpretar textualmente las palabras utilizadas por aquel, sin darle significados que no tienen ni extendindolos o amplindolos; si la ley dice, por ejemplo, tren es eso y no colectivo ni transporte pblico, ni ninguna otra cosa ms que tren. Este ejemplo no es casual; el artculo 193 del cdigo penal establece penas al que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva en marcha.; es cierto que, en la poca en que se redact este artculo, el transporte pblico de pasajeros estaba integrado por trenes y tranvas; sin embargo, por imperio de este principio, no se puede ampliar este tipo y penar a quienes arrojen cuerpos contundentes a colectivos o a cualquier otro tipo de vehculo utilizado para transporte pblico y que no sean trenes o tranvas; alegar que los tranvas han sido reemplazados por colectivos es de ningn efecto. Hablo de, como lo expres Jos Peco, Cortar alas, para que el juez no despliegue el vuelo sobre las normas legales."32. Este principio debe ser tenido en cuenta por el juez en todas y cada una de las leyes penales; sin embargo cobrar mayor relevancia cuando los legisladores no respeten las caractersticas de estricta y clara que deben tener estas. Como dije antes, una ley que adolece de estrictez, debe ser interpretada de la manera ms favorable al individuo o declarada inconstitucional, segn sea lo ms conveniente al perseguido. De igual manera, cuando la deficiencia de la ley est en su falta de claridad, el juez debe
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PECO, Jos, La analoga como fuente de la norma penal , artculo publicado en La Ley 2 (1936), seccin doctrina p 54: reproducido en La Ley Derecho Penal. Doctrinas esenciales (dir. Por Edgardo Donna, 2010, pg. 883.

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interpretarla atenindose al significado acadmico de los trminos utilizados o a lo que el sujeto del caso que trata pudo entender, segn sea lo que ms le favorezca a este. Dice Bacigalupo que No es el 'sentido posible del texto' lo que dar el lmite de la interpretacin, sino el 'sentido ms restringido del texto'. De esta manera la ley puede ser realmente una barrera que no debe superar la poltica criminal."33. 3. Prohibicin de la retroactividad de la ley penal o principio de la irretroactividad de la ley penal. Este principio es, tal vez el ms importante de los que se derivan lgicamente del de legalidad, por este motivo creo estar justificado para reiterar, otra vez, este tema. Como ya dije cuando expliqu el carcter de previa que debe tener la ley penal, para poder aplicarla debe ser anterior al hecho salvo que sea ms benigna; ahora, visto de manera negativa o prohibitiva o por contrario sensu, eso mismo significa que si la ley es posterior al hecho no puede ser aplicada; por la sencilla razn de que cuando el individuo llev adelante su accin nada se lo prohiba; excepto el caso de las leyes ms benignas que s podrn aplicarse retroactivamente. Algunos autores plantean este tema como validez temporal de la ley penal, y es correcto, es simplemente otra visin del mismo tema, es la vista desde la ley (desde cundo y hasta cundo es vlida en abstracto), mientras que si hablamos de irretroactividad de la ley penal lo hacemos desde el hecho al cual hay que aplicar esa ley (frente a una conducta concreta se analiza la aplicacin o no de la ley que la tipifica, prohibindose en caso de ser anterior a ese hecho con la excepcin ya planteada). De cualquier manera, es el mismo tema, no ofrece mayor inconveniente, y finalmente, quien trata as el tema termina diciendo que la ley penal solo se puede aplicar a hechos futuros, a hechos posteriores a su entrada en vigencia; es decir que es vlida solo hacia adelante en el tiempo y, por supuesto, hasta su derogacin, en cuyo caso liberar de la pena al penado y del proceso al procesado; otra vez, con la excepcin de las leyes ms benignas que tendrn validez no solo hacia el futuro sino tambin hacia el pasado. La realidad de que este principio de irretroactividad sea aplicable a la ley penal, porque de derecho penal hablamos, me lleva a aclarar que, si bien es cierto, sucede muchas veces que normas de otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo, etc.) influyen sobre las penales de varias maneras; en estas situaciones, la aplicacin de esas normas tambin regir solamente a futuro en cuanto a su relacin con el derecho penal, alcanzadas por este principio. Por ejemplo, es conocido el caso de las cosas, la electricidad y el hurto; cuando Vlez Sarsfield escribi el artculo 2311 del cdigo civil (definicin del trmino cosas), no exista la electricidad por lo que no pudo prever que se la considerara como una cosa; fue as que cuando aparecieron las redes de distribucin de energa elctrica y alguien se conectaba clandestinamente (lo que comnmente se llama colgarse) a los cables para no pagar, era un hecho que no poda ser considerado hurto. Y as fue hasta el 1 de julio de 1968, fecha en que entr en
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BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi SRL, 1999, pg. 96.

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vigencia la modificacin de ese artculo del cdigo civil con la que se asimila la energa a una cosa, y entonces s se pudo perseguir penalmente a esos colgados por el delito de hurto; obviamente, toda la apropiacin de electricidad ajena anterior a esa fecha fue atpica, dado que, a efectos de encuadrar esos hechos como hurto, esta modificacin no pudo ser aplicada de manera retroactiva. Recordar el lector lo que expliqu anteriormente, respecto de que el derecho penal va liberando pequeas porciones del poder punitivo, al que en un principio anula totalmente, y esto lo hace en proteccin del individuo frente al poder del Estado; con esto presente, no es difcil concluir que, siempre que se trate de una situacin en la que un individuo se encuentra frente a ese poder del Estado, solo podr ser perseguido cuando la norma que habilita a este ltimo a ejercerlo es anterior al hecho, y si sta se basa o termina de cerrarse, o necesita de otra u otras normas para ser interpretada, entonces todas esas normas, en la medida en que empeoran la situacin del aquel individuo, siempre frente al poder punitivo del Estado, deben ser tambin anteriores al hecho, sean de la materia del derecho que sean. Qu sucede con las leyes penales procesales o de forma? Primero recordar que son competencia del Poder Legislativo de cada provincia34, salvo algunas excepciones contenidas en el Cdigo Penal; segundo, pese a que suele discutirse si se aplica a ellas este principio de irretroactividad, resulta muy claro por lo mismo que expres en al prrafo anterior que s, por supuesto que s, siempre en la medida en que empeore la situacin del imputado frente al poder punitivo del Estado, debe respetarse este principio. Ntese que cuando hago la aclaracin siempre que empeore la situacin del imputado, es para dejar sentada la excepcin de las leyes ms benignas para con este principio.

Principio de legalidad como Derecho Humano Junto con la certeza que debe dar a los habitantes del territorio de un Estado, este principio tiene tambin el papel importantsimo de minimizar la posibilidad de que, quien ejerza el poder, cometa actos de arbitrariedad, imponiendo penas con finalidades polticas o personales o de cualquier tipo en su beneficio. Con el objeto de evitar esta y otras arbitrariedades, fue que los nobles de Inglaterra le exigieron a Juan sin tierra la firma de la Carta Magna en el ao 1215
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. Por supuesto que, cuando esto suceda, cuando se

cometa una arbitrariedad de este tipo, la conducta buscada como excusa para perjudicar a quien se lo considere su enemigo ser algo tremendamente reprochable social, moral o ticamente, o fcilmente se adaptar la ideologa a lo que quieran justificar. Es ac dnde debemos estar ms atentos, porque, cuando mejor fundamentada est la arbitrariedad, ms
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Constitucin Nacional, art. 75 inc 12, en este artculo, las provincias delegan la facultad de legislar cuestiones de fondo a la Nacin, reservndose por ende la legislacin de las cuestiones de forma; y art. 121.
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Pese a que tuvieron ms en vista la limitacin del poder tributario del rey, incluyeron tambin limitaciones al poder punitivo con la obvia finalidad que menciono.

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difcil ser mantenerse firme a este principio y a todos en general. Puede suceder tambin que no se trate de la bsqueda de un beneficio por parte de quien tiene el poder, sino simplemente que alguna persona realice una accin no prevista como prohibida y que aun as sea deplorable, aberrante, digna de una mente siniestra o de un monstruo, contraria en todo sentido al respeto que se debe tener por el otro; accin que sin duda, de haberla previsto como posible de ser realizada por alguien, el legislador la habra tipificado de inmediato, contando con el apoyo de toda la sociedad. En estos casos, no es raro que la tarea legislativa se realice luego de conocido el hecho, pero solo podr aplicarse para casos futuros y, por ms que le pese a la sociedad entera, ese primer hecho debe quedar impune; habilitar una excepcin en un caso, por ms terrible que haya sido, abrira la puerta o sentara un precedente para que luego se hiciera lo mismo con otras acciones, y correramos entonces el riesgo de que la excepcin se hiciera la regla y, partiendo de una causa que podramos considerar justa, terminramos envueltos en la opresin de la arbitrariedad; se trata de no cruzar la raya, de no acostumbrarnos ni aceptar que depende del caso o a que son cuestiones polticas que afectan solo a unos pocos, porque cada vez habr ms casos como ese, ms afectados y, tarde o temprano comenzarn a caer inocentes, tarde o temprano vendrn por nosotros, tal como sucede en Casa Tomada de Cortzar36. Como el cdigo de Hammurabi, la ley penal est escrita en piedra y es tan rgida como esta, y la nica excepcin que podemos tolerar es aquella en la que se beneficia al perseguido. Un caso aberrante sucedi en nuestro pas, en el ao 1881. Un grupo autodenominado Los Caballeros de la Noche, decidi sustraer el cadver de quien en vida fuera una multimillonaria seora de la alta sociedad (doa Ins Indart e Igarzbal de Dorrego) y pedir a sus familiares una suma de dinero a cambio de devolverla intacta a la bveda de la familia. Inmediatamente intervino la polica quien, luego de investigar el hecho dio con la ubicacin del cadver (estaba en el mismo cementerio de la Recoleta, a unos metros de su lugar original) y detuvo a los miembros del grupo o, mejor dicho, banda. Daniel Balmaceda, en su libro Historias inslitas de la historia argentina, hace un excelente relato del caso, terminndolo as: La justicia distribuy condenas diversas, de acuerdo con el grado de responsabilidad. La sentencia fue apelada y un soberbio alegato del doctor Rafael Calzada -28 aos, abogado defensor del chivo expiatorio Muiz-, exponiendo que el Cdigo Penal no mencionaba el secuestro de cadveres y, por lo tanto, no era un delito, permiti torcer el fallo. En tres meses, los nueve detenidos recuperaron la libertad, gracias a la defensa del compaero que todos trataban de inculpar. La agrupacin de Los Caballeros de la Noche se desintegr. La prensa y la sociedad repudiaron la sentencia. Casi cuatro aos despus los legisladores incorporaron un nuevo artculo, el nmero 171, al Cdigo Penal, en el captulo dedicado a las extorsiones: Sufrir prisin de dos a seis aos, el que sustrajere un cadver para hacerse pagar su devolucin.37. Efectivamente, no se trataba de un hurto o robo del cadver, puesto que
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Cortzar Julio, en Bestiario (1951), reproducido tambin en Cuentos Completos, Alfaguara, Madrid, 1994, p. 107.

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esos tipos contemplan el apropiarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.38, ya que el cadver no es una cosa en los trminos del artculo 2311 del Cdigo Civil 39; tampoco se trataba de un secuestro extorsivo, puesto que el tipo se refiere a una persona 40, y resulta que un cadver no es persona, conforme el artculo 30 del Cdigo Civil 41, por lo que el hecho de sustraer un cadver para hacerse pagar su devolucin, tal como luego se tipific, no estaba prohibido, por ms que le haya pesado a la prensa y a la sociedad de entonces. Otro caso, ms actual por cierto, y que tiene por protagonistas a autores de crmenes ms aberrantes, es la aplicacin de la doctrina Parot retroactivamente en Espaa. En ese pas no existe un tope respecto de la cantidad de aos de prisin a que se puede condenar a una persona42, aunque el cdigo penal de 1973 s limitaba a 30 la cantidad de aos de cumplimiento efectivo. Por otro lado, ese mismo cdigo, contemplaba la redencin de penas, que consista en reducir un da de condena por cada dos das de trabajo, que se aplicaba (por interpretacin jurisprudencial) sobre esos 30 aos de lmite de cumplimiento cuando la pena era mayor. En 1995 se sancion un nuevo cdigo penal que elimin esa redencin de penas y luego, en sucesivas reformas, elev el tiempo de efectivo cumplimiento de la pena de prisin a 40 aos. El problema se suscit cuando quienes intentaron beneficiarse con esa redencin de penas, fueron terroristas miembros de la ETA, condenados por hechos ocurridos durante la vigencia del cdigo de 1973. El Tribunal Supremo resolvi entonces que la redencin de penas no deba aplicarse sobre el mximo a cumplir (30 aos), sino sobre el total de la condena. Segn esta nueva interpretacin, una persona condenada a 600 aos de prisin, debera trabajar durante 400 aos para que le reduzcan 200; es una forma de hacer que la redencin de pena se torne inaplicable. No hay duda de que, por principio de legalidad, esta nueva interpretacin debe aplicarse para casos nuevos, nunca a quienes fueron condenados por hechos realizados durante la vigencia de la vieja interpretacin. Henri Parot fue el primero al que le aplicaron retroactivamente la nueva interpretacin en febrero de 2006; es claro que tal giro interpretativo tiene que ver

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BALMACEDA, Daniel, Historias inslitas de la historia argentina , 1 Ed., Grupo Editorial Norma, 2007, pg. 95.
38

Cdigo Penal, art. 162 (hurto): Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.; art. 164 (robo): Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad.
39

Cdigo Civil, art. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
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Cdigo Penal, art. 170: Se impondr reclusin o prisin de cinco a quince aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8) aos
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Cdigo Civil, art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.
42

Sucede, y de hecho solemos escuchar, que se condena a alguien a 500 o a 2.000 aos de prisin.

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con el sanguinario historial del recurrente y su cruel autocomplacencia en lo realizado43. La Comisin Internacional de Juristas44 se ha expresado de la siguiente manera: El principio de legalidad (nullum crimen sine lege) es un elemento esencial del Estado de derecho y para que sea efectivo, debe implicar algo ms que la mera existencia de leyes y una irretroactividad formal. Debe haber tambin una aplicacin de la ley libre de arbitrariedad que respete los derechos humanos 45. Es evidente lo difcil que es para cualquiera defender la aplicacin de este importante principio cuando de casos tan terribles se trata; la excusa puesta en este caso por quienes defienden la aplicacin de esta nueva doctrina es que la irretroactividad es aplicable a las leyes penales, mas no a las interpretaciones jurisprudenciales; por supuesto que no comparto este fundamento (por eso lo llam excusa); el principio de irretroactividad de la ley penal es aplicable no solo a la ley sino tambin a su interpretacin; vuelvo a repetir que se busca dar certeza respecto de las consecuencias de realizar determinadas conductas, no podemos cambiar las reglas a mitad del juego, que comenz con la comisin del delito y termina con el cumplimiento de la pena. Quiero terminar la presentacin de este ejemplo con las palabras con que Luis R. Aizpolea termina un excelente anlisis del caso: La legitimidad en la lucha antiterrorista se gana cumpliendo fielmente los principios del derecho.46 El principio de legalidad es uno de los derechos humanos ms importantes, y es fundamental en la relacin de poder que hay entre el Estado y los ciudadanos para evitar que, a quienes cedieron algunas libertades, les arrebaten todas las otras. Los derechos humanos deben ser vistos como un bloque, no pueden respetarse unos y violarse otros; cuando pasa esto, no es que algunos son respetados, sino que, quien est violentando los otros, simplemente no necesita o no desea o no tiene inters en violentar los unos, cosa que har llegado el momento. Tambin los destinatarios de los derechos humanos deben ser vistos como un bloque, de forma que si a uno solo de ellos se le afecta un derecho humano, se lo est afectando a todos; es el mismo razonamiento anterior, no es que a algunos no les respetan sus derechos y a otros s, sino que solo necesitan afectar los derechos de algunos, cuando quieran ir por otros (o por todos) sencillamente lo harn. Quienes son irrespetuosos de los derechos humanos, siempre lo son y siempre lo sern.

Destinatarios del mandato constitucional

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CEBERIO, M. y ALTOZANO, M.; artculo del diario EL PAIS: El ltimo examen a la doctrina Parot, edicin del 20 de marzo de 2013, pg. 24.
44

La Comisin Internacional de Juristas (CIJ) es una ONG internacional, creada en 1952 y registrada legalmente en 1953, www.icj.org.
45

COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS, citada por CEBERIO, M. y ALTOZANO, M.; artculo del diario EL PAIS: El ltimo examen a la doctrina Parot, edicin del 20 de marzo de 2013, pg. 25.
46

AIZPEOLEA, Luis R.; artculo del diario EL PAIS: Una oportunidad de oro perdida; edicin del 20 de marzo de 2013, pg. 25.

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Ya dej bien explicado que el principio de legalidad es un lmite al poder punitivo del Estado; ahora bien, este principio debe ser visto tambin como un mandato, una orden que debe ser cumplida principalmente por el poder judicial, representado en cada acto jurisdiccional por un juez o tribunal y, en alguna medida, tambin tienen que cumplir ese mandato el poder legislativo y el ejecutivo. El juez, a la hora de aplicar una ley penal, esto es al imponer una pena o, como ya dije, durante la persecucin penal a una persona, est obligado a verificar que se cumplan todos los requisitos que debe tener la ley, es decir, que sea vlida (formal), que sea anterior al hecho (previa), que an est vigente, que haya sido escrita y que sea estricta y clara. Si estos ltimos dos requisitos no se cumplen, podr aplicar igualmente la ley pero interpretando de la manera ms beneficiosa para el imputado los trminos ambiguos o poco claros; sin perjuicio de que, en caso que la ambigedad o la falta de claridad sea grosera, entonces no deber aplicar esa ley. Verificados los requisitos, debe aplicarla sin incurrir en las prohibiciones que surgen del principio de legalidad; o sea, sin aplicar analoga, interpretando la ley de manera restrictiva, salvo las excepciones que ya mencion, y por supuesto sin aplicar retroactivamente leyes que perjudiquen la situacin del imputado. Zaffaroni plantea que, ante una ley con frmulas nebulosas, el juez puede entender el texto de la forma ms restrictiva de poder punitivo posible o bien declarar su inconstitucionalidad, lo que sea ms favorable al imputado o condenado, segn el caso 47. La declaracin de inconstitucionalidad no solucionar el problema de manera general, sino solamente particular, ya que esa declaracin solo ser vlida para el caso tratado, persistiendo la norma (con el defecto que tenga) perfectamente vigente. Este sistema de control de constitucionalidad difuso establecido por fuente judicial desde 1865 e incorporado a la constitucin en el ao 1994 en su artculo 43, trae este problema de que cada uno que se ve afectado por una norma que va en contra de la Constitucin Nacional, debe solicitar a un juez su declaracin de inconstitucionalidad para que no pueda o deje de ser aplicada; otros pases (tal el caso de Espaa por ejemplo) tienen lo que se llama un Tribunal Constitucional, que es el que tiene competencia en asuntos constitucionales y en algunos casos las sentencias que dicta son de alcance general (erga omnes); este sistema que, segn la organizacin y funcionamiento de ese Tribunal, puede ser interesante, sera sin embargo, a mi entender, muy peligrosa su implementacin en pases con un elevado grado de corrupcin. El legislador tambin debe prestarle atencin a este principio, y as, a la hora de crear tipos penales, tiene que poner el mximo esfuerzo en tratar de que sean leyes claras, que tengan perfectamente definidos y delimitados todos los elementos que se incluyen en el tipo, de forma que cumplan con el objeto de dar previsibilidad y por supuesto que cumpla con otros principios que se tratarn en los captulos siguientes y que hacen al contenido de la ley penal. De otra forma, sus esfuerzos legislativos se tornarn intiles, ya que los jueces no podrn aplicar las leyes que resulten. En palabras de Zaffaroni: El derecho penal debe
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pg. 106.

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exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica: el juez debe exigir la mxima taxatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino la legalidad estricta.48 El poder ejecutivo pareciera ser el que menos tocado se ve por el principio de legalidad, sin embargo tiene un mandato ms rotundo y claro, el de abstenerse de dictar decretos en materia penal; no debe tipificar conductas ni establecer penas, y mucho menos intervenir en la actividad jurisdiccional.

Ley penal en blanco Son las leyes que no tipifican con exactitud una conducta sino que dejan esa tarea a otra norma, as las define Zaffaroni 49 y explica que esto no ofrece mayor inconveniente en tanto y en cuanto la norma que la completa surja del mismo rgano poltico competente para la sancin de normas penales, en nuestro caso el Congreso de la Nacin. En este sentido, si una ley penal remite al cdigo civil o al comercial, por ejemplo, es perfectamente vlida y no presenta ningn vicio de constitucionalidad; en cambio, si la remisin es a un decreto del Poder Ejecutivo o a una ley provincial u ordenanza municipal o a cualquier norma que no haya sido sancionada por el Congreso Nacional, entonces pierde legitimidad, puesto que la legislacin en materia penal es indelegable 50 y es precisamente lo que se estara haciendo. Todas la leyes penales, y de otras materias tambin, tienen un cierto grado de apertura, es decir que, o bien otras normas terminan de cerrarlas o, a la hora de aplicarlas, el juez debe interpretarlas y en esa interpretacin termina de cerrarla para el caso concreto que tiene en su conocimiento. Y dije todas; si considerramos que una norma completamente cerrada se representa con un crculo, y cuando no est del todo cerrada ese crculo quedara incompleto, veramos como una porcin de torta lo que falta cerrar de la ley, y dependiendo del grado de apertura esa porcin tendra mayor o menor tamao.

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ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pg. 106.
49

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, obra citada, pg. 102. As surge de los artculos 76, 99 inc 3, 75 inc 12 y 126 de la Constitucin Nacional.

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La autora de este grfico es del profesor Oscar Salvadores, que suele dibujarlo cuando explica este tema en clase.

As como no puede haber una ley penal completamente cerrada, ya que siempre se necesitar, aunque sea un mnima interpretacin, tampoco puede haber una completamente abierta, dado que siempre tendr por lo menos un mnimo de contenido, por lo menos la referencia a la norma que la completa; la llamada ley penal en blanco es la que mayor grado de abertura tiene. En nuestro pas ha sucedido algo curioso con el Rgimen Penal Tributario51.Esta ley prev que, para que la evasin impositiva sea tpica, el evasor debe evadir como mnimo un cierto monto, de forma que si no se puede demostrar que se ha llegado a ese monto, la evasin no puede ser considerada delito. Pues bien, la ley fue sancionada en diciembre de 1996, poca en que estaba vigente el rgimen de convertibilidad uno a uno del peso contra el dlar; como todos saben, en enero de 2002 el pas sali de dicho rgimen y se devalu la moneda, lo que origin un aumento generalizado de precios; esto trajo como consecuencia que los evasores que con su operatoria habitual no llegaban a encajar en la figura tpica penal de evasin, luego de la devaluacin s lo hicieran. Visto con un ejemplo: el monto mnimo para que la evasin fuera tpica era de $100.000 por tributo y por cada ejercicio anual; supongamos ahora que un comerciante evada de un impuesto X, antes de la devaluacin, unos $30.000 por cada producto que compraba y venda, y que su operatoria habitual era de 3 productos al ao, es decir que de ese impuesto X evada en el perodo un total de $90.000; conducta reprochable por cierto aunque no penalmente; este individuo no cometa el delito de evasin simple, solamente le deba esos $90.000 al fisco. Pero qu pas despus de enero de 2002?, este hombre sigui con su operatoria normal y habitual, sigui evadiendo por los tres productos que comercializaba al ao, solo que ahora los precios haban subido, segua obteniendo el mismo porcentaje de rentabilidad que antes pero los montos absolutos eran otros y segua evadiendo en la misma proporcin que antes, sin embargo el monto absoluto de la evasin

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Ley Nro. 24.769.

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pas a ser el doble de lo que era, es decir $180.000, y entonces ahora s cometa el delito de evasin simple. Como se ve en el ejemplo, es un caso en el que, si bien en un principio la norma estaba bastante cerrada, la poltica econmica cambiaria dej en descubierto el elevado grado de apertura que tena la ley; claramente, por una decisin de tipo cambiaria del Poder Ejecutivo, conductas que no eran tpicas pasaron a serlo. En este caso los hechos evidenciaron una psima tcnica legislativa, por lo menos en lo que a esta ley se refiere. En casos como el del ejemplo, el juez debe interpretar la ley conforme a las circunstancias del momento en que se sancion y las del momento en que se realiz la conducta; es decir que debera tomar como monto mnimo que tipifique la conducta el original ajustado por la inflacin que haya habido en el transcurso de tiempo desde la sancin de la ley (que establece ese monto)52 hasta la fecha en que se realiz la conducta. Zaffaroni dice que: La criminalizacin solo puede ser obra de legislaturas (), por accin de estos, pero nunca por omisin de las mismas; si los parlamentos quedasen impvidos frente a un cambio que produce una desmesura prohibitiva, estaran criminalizando por omisin.53

Para terminar Notar el lector que en ningn momento hice referencia al contenido que debe tener la ley penal. Esto se debe a que, en palabras de Bidart Campos, el principio de legalidad es esencialmente formal e independiente del contenido material de justicia que debe tener54. Los caracteres de la ley penal son necesarios para que pueda aplicarse a un caso concreto pero no son suficientes, hace falta algo ms, hace falta ese contenido de justicia, es decir, la ley penal debe ser, adems, justa. La constitucionalidad de las normas penales, al igual que las de cualquier otra rama del derecho, estar dada tanto por la formalidad, es decir que haya sido sancionada conforme el procedimiento que manda la Constitucin Nacional, como por su contenido. Esto se ver en captulos siguientes, en los que se traten otros principios generales del Derecho Penal, los principios de lesividad o reserva y el de culpabilidad. Estos tres principios, junto con otros que se derivan de estos, en conjunto, son los que deben tenerse en mente siempre que de Derecho Penal se hable; si las cosas dependen del color del cristal con que se mire, estos principios constituyen el color de los cristales con que se debe ver al Derecho Penal y no la conveniencia, la

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Hago esta aclaracin porque en diciembre de 2011 (s, 10 aos despus de la devaluacin!), alguien se aviv y se actualiz el monto de la ley a $400.000; el dlar en esa poca ya estaba en $4 y, efectivamente, las cosas, en general, costaban 4 veces ms de lo que costaban cuando se haba sancionado la ley. Vaya uno a saber cunto habr variado el precio de las cosas y si se habr actualizado nuevamente la norma para cuando el lector recorra estas lneas.
53

ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pg. 109.
54

BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ed. Ediar, 4ta Reimpresin, 2003, pg. 515.

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comodidad y el inters, ni de los actores del sistema, ni del estado, ni del gobierno, ni del momento poltico, ni de nadie.

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Bibliografa BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ed. Ad-Hoc, 2004. BONESANA, Cesare; Marques de Beccara, De los delitos y de las penas, Librera El Foro, 2004. Hobbes, Thomas, El Leviatn. HERNNDEZ Jos, La vuelta de Martn Fierro, Edicin 2000 Para el Tercer Milenio. JIMNEZ DE ASA, Luis, El cdigo penal de la Rusia Sovitica , artculo publicado en La Ley, 75, 817 PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Editores del puerto SRL, 1998, pg. 9. HALL, Jerome, artculo El principio de legalidad (Nulla poena sine lege) , La Ley 54, 809, pg. 985. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin. SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, 2007, Editores del puerto SRL, 2da Ed. DAZ, Silvia A., El principio de legalidad, artculo publicado en La ley, 2000-C, 1019. BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi SRL, 1999. PECO, Jos, La analoga como fuente de la norma penal, artculo publicado en La Ley 2, 54, pg. 883. BALMACEDA, Daniel, Historias inslitas de la historia argentina, 1 Ed., Grupo Editorial Norma, 2007. BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ed. Ediar, 4ta Reimpresin, 2003. Diario EL PAS de Espaa, edicin del 20 de marzo de 2013.