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EL DOLO, ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO.

El presente captulo estar dedicado al estudio de la dimensin subjetiva del tipo penal. Ya se ha analizado cmo este se configura objetivamente; ahora, se estudiar el elemento interno de la accin, el dolo, aquello que le otorga su sentido final. Porque si partimos de la base de que toda accin que realizamos puede ser dirigida y dominada por nuestro conocimiento de la causalidad, de que nuestros movimientos no son meras inervaciones musculares, sino que tienen una finalidad, entonces, la accin tpica (aquella captada por el tipo penal para su prohibicin) tambin ser un acontecer con sentido final. Siguiendo a la doctrina tradicional, tomaremos como paradigma para el estudio de la tipicidad subjetiva al tipo activo doloso, no slo porque el mismo exige que la produccin del resultado tpico sea querida por el autor (lo cual revela su disposicin interna), sino tambin porque es controvertida la existencia de una dimensin subjetiva en los tipos culposos. El dolo es conocimiento y voluntad. Conocimiento y voluntad de qu? Conocimiento y voluntad de los elementos que configuran el tipo objetivo. Por eso, decimos que la accin tpica es la objetivacin, la materializacin del dolo. Este ltimo es un concepto jurdico penal ntimamente relacionado con el principio de culpabilidad, que establece que castigamos slo en razn de que la accin se encuentra subjetivamente vinculada al autor por su dolo o por su culpa. Esto implica determinar una imputacin subjetiva sobre la base de que el hecho le corresponde al autor, que no hay imputacin por meros resultados 1. Si el dolo o la culpa no estn presentes, entonces no se podr imponer una pena. De aqu que el dolo cumpla, siguiendo a Eugenio R. Zaffaroni, una funcin reductora de la aplicacin del poder punitivo, al impedir la imputacin meramente objetiva de un resultado tpico. Pero tambin debe tenerse en cuenta que, as como no penamos si la accin no est subjetivamente determinada por el sujeto, tampoco podemos penar el dolo como mera resolucin. Solo si esa voluntad y ese conocimiento de los elementos del tipo objetivo se traducen en una accin concreta, que produce una determinada mutacin en
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El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentacin penal, Guillermo J. Yacobucci, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002.

el mundo exterior, sern entonces relevantes a nivel jurdico y penal. Todo aquello que ocurre a nivel interno del sujeto queda fuera del mbito del derecho. Nullum crimen sine conducta. No hay delito sin conducta. Ahora bien, al estar orientado el dolo a la realizacin del tipo objetivo, es claro que su concrecin supondr un castigo mayor que el que merece una conducta daosa pero, en ltima instancia, culposa (violatoria de un deber de cuidado). El Derecho penal desaprueba antes ms categricamente aquella accin que tiene como fin la lesin de un bien jurdico, que a la que provoca un resultado tpico como resultado directo de la negligencia, imprudencia o impericia de su autor. El concepto del dolo es una construccin doctrinaria, y son pocos los ordenamientos legales que contemplan una definicin legal del mismo en sus cuerpos normativos. Una de esas excepciones es el Cdigo Penal cubano (como as tambin el Cdigo Penal de Polonia y el Cdigo peruano de 1924, hoy sin vigencia), que en el inciso segundo de su artculo noveno establece: El delito es intencional cuando el agente realiza consciente y voluntariamente la accin u omisin socialmente peligrosa y ha querido su resultado, o cuando, sin querer el resultado, prev la posibilidad de que se produzca y asume este riesgo. La segunda parte de esta definicin resultar ms clara al lector a medida que avance en la lectura de este captulo. El Cdigo Penal argentino, en cambio, no brinda un concepto legal de dolo particularmente definido (aunque s lo hicieron algunos proyectos, como el de Carlos Tejedor en 1886). La doctrina de orientacin finalista entiende que es posible establecer una definicin del dolo a partir del artculo 42 del Cdigo Penal Argentino, relativo a la tentativa: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44. La expresin con el fin de nos remite a la esencia misma del dolo: conocer en qu consiste un delito y tener la voluntad de llevarlo a cabo. Algunos autores sostienen una tesis ms amplia, entendiendo que el concepto de dolo se desprende de todo el articulado del Cdigo Penal. Lo cierto es que ciertas expresiones contenidas en la redaccin de los diversos tipos penales, tales como maliciosamente, a sabiendas, con la intencin de, revelan la existencia de un accionar determinado por la voluntad y el conocimiento del sujeto activo. Dolo: saber y querer.-

Ahora bien, Qu es el dolo? Lo hemos definido como el conocimiento de los elementos que componen el tipo objetivo y la voluntad de realizarlos. Por ejemplo: quien planea sustraer de una cartera ajena una billetera, sabe que esa accin de desapoderamiento configurar el delito de como dolosa. Conocimiento y voluntad estn ntimamente relacionados, puesto que no se puede querer aquello que no se conoce. De ah que Zaffaroni defina al dolo como la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos objetivos necesarios para su configuracin2. Y si la voluntad est determinada por el conocimiento del tipo objetivo, se establece entonces una importante diferencia entre esta y una mera motivacin. Ese conocimiento y esa voluntad que integran el dolo estn especficamente dirigidos a los elementos del tipo objetivo, independientemente de los mviles que pueda tener el sujeto activo al llevar a cabo una determinada conducta tpica. Volviendo al ejemplo del hurto: quien sustrae una billetera de una cartera ajena puede hacerlo porque necesita dinero para alimentarse, para apoderarse de algn tipo de documento o simplemente para probar su habilidad para hacerlo. Sin embargo, en los tres casos se encuentran presentes el conocimiento de la amenidad de la cosa y la voluntad de desapoderamiento, elementos configuradores del dolo de hurto. hurto. Ese conocimiento, sumado a la intencin de llevar a cabo tal accionar, determinar que su conducta sea caracterizada

Conocimiento y voluntad.Habiendo identificado las dos dimensiones del dolo (cognitiva y volitiva), es importante ahora entender qu caractersticas debe poseer cada una, cmo deben ser ese conocimiento y esa voluntad. En cuanto al primero, es necesario establecer que el mismo ha de ser actual o actualizable. Esto es: el conocimiento actual involucra la actividad conciente del sujeto, est presente al momento en que este lleva a cabo su accionar. Por ejemplo: el conductor que detiene la marcha de su automvil al encontrarse frente a un semforo en rojo, est actualizando el conocimiento real y efectivo que posee de las normas de trnsito. No las tiene presentes de manera consciente en forma constante, pero al
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Manual de derecho Penal. Parte General, Eugenio Ral Zaffaroni, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, segunda edicin, pg. 403.

recordarlas, al pensar en ellas, vuelve el conocimiento que tiene de las mismas, actual. Si al momento de encontrarse con el semforo en rojo el conductor no actualiza el conocimiento que tiene de las normas de trnsito, y no detiene su marcha, aunque la regla haya sido infringida, no podr decirse que el sentido final de la accin del automovilista era su quebrantamiento, puesto que no alcanz el grado de actualizacin del conocimiento necesario para configurar la finalidad tpica. El conocimiento actualizable, entonces, es el que requiere algn grado de elaboracin: debe ser pensado, recordado. Est latente, pero no constantemente presente. Hans Welzel expresa que la parte intelectual comprende el conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo penal. No es suficiente que el autor conociera potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que pudiera hacerlas aflorar en su consciencia. Mucho ms, ha debido tener realmente la consciencia de ellas en el instante de su hecho, habrselas representado, haberlas percibido, haber pensado en ellas3. El sujeto activo no pone su atencin en todos los elementos que componen el tipo objetivo con la misma intensidad. Por lo general, por ejemplo, quien lleva adelante un secuestro extorsivo pone su atencin en aquello que consiste la esencia de su accionar: la privacin de la libertad. No se detiene a pensar que su vctima es una mujer embarazada o una persona mayor de setenta aos (ambos agravantes del delito segn el Cdigo Penal Argentino). El sujeto activo sabe, sin embargo, que estos datos son parte del contexto general de lo ejecutado. Y este conocimiento mediato, esta coconsciencia que se tiene de la existencia de ciertos elementos que configuran el tipo objetivo, se reputa suficiente a la hora de configurar el dolo. Se debe puntualizar, como se expres en prrafos anteriores que, ese conocer los elementos del tipo objetivo ha de ser efectivo. No puede tratarse de un conocimiento potencial (al que la doctrina califica como no conocimiento), que el sujeto podra tener o no. Puesto que este ltimo no es suficiente para sustentar el dolo, ya que no podra orientar ninguna finalidad4. Otra cuestin importante a tratar es la que se relaciona con el conocimiento segn sean los elementos del tipo objetivo normativos o descriptivos. Los primeros slo pueden ser aprehendidos por el sujeto activo intelectualmente, a travs de mecanismos que requieren grados ms elevados de racionalizacin que lo meramente sensorial. Por
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Derecho penal alemn, Hans Welzel, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1976, 11 edicin, pg. 96. Eugenio R. Zaffaroni, op. cit. Pg. 405.

ejemplo, conceptos puramente legales como propiedad (en sentido del dominio) o defraudacin, no estn al alcance del lego en toda su significacin jurdica. Lo mismo ocurre con ciertos conceptos cuya comprensin requiere un determinado grado de abstraccin: falso, influencia, documento. En estos casos y en los primeros, slo se exigir al autor la necesaria estimacin valorativa del sentido que para la ley tienen tales nociones. Los elementos descriptivos (matar, robar, hombre), por otro lado, son aquellos que el sujeto activo puede percibir por medio de sus sentidos, en forma material, si se quiere. Son concretos, no precisan intelectualizacin alguna. En cuanto al aspecto conativo del dolo, la voluntad realizadora del tipo objetivo ha de ser absolutamente incondicionada. No habr un acontecer final si esta ltima no es libre, si se encuentra condicionada como resultado de un estado de duda interno del sujeto activo. Welzel plantea un ejemplo acerca de esta cuestin que, prima facie, parece por dems controvertido: si el autor saca una pistola, pero est an indeciso sobre si quiere amenazar o disparar y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicidio5. Para analizar la situacin planteada, necesariamente hemos de remitirnos a la cuestin probatoria. Cmo acreditamos la existencia o no del dolo? Cmo establecemos la situacin interna del sujeto activo? Ser menester atenernos al conjunto de lo ejecutado; de las circunstancias se deducir la voluntad del autor. Un observador externo, entonces, dir con toda seguridad que el sujeto activo del caso planteado ha actuado dolosamente. Pero Welzel demuestra, con este ejemplo extremo, que en la realidad interna del sujeto el dolo no se ha an configurado. Aunque excesivamente abstracta, la situacin planteada pone de manifiesto el problema de la cuestin de la prueba del dolo. Y dado que este ltimo no puede nunca ser presumido, habr que atenerse, para constatar su existencia, a lo que revele lo actuado, a lo que se deduzca de las circunstancias acaecidas y a los posibles signos inequvocos de su presencia, impresos en el accionar del sujeto activo. Preciso es dejar establecido que, de no conformarse alguna de las dimensiones del dolo, este no existir. Y por tanto, la conducta ser atpica, al menos de una

Hans Welzel, op.cit. pg 97.

estructura dolosa. A lo sumo, y si los elementos se configuran, podr quedar subsistente un remanente culposo. Pero este ser un tema que se analizar ms adelante.

El dolo en la teora causalista. El debate Causalismo - Finalismo.El delito es una accin tpica, antijurdica y culpable. Sobre estas cuatro categoras bsicas desarrollan sus sistemticas las diversas teoras del delito que han sido enunciadas a partir del siglo XIX. Luego, con el fundamental aporte de Hans Welzel a la idea de la conducta, se abre a mediados del siglo pasado el debate entre la teora finalista (con su concepto final de accin y su nocin personal del injusto) y la teora causalista. El finalismo plante un concepto de accin basado en la direccin del comportamiento del autor a un fin por este prefijado 6. La misma no puede ser definida como una mera inervacin muscular (concepto causal de accin) desprovista de sentido. Quien realiza una conducta lo hace voluntariamente y con una finalidad determinada. As, desde este punto de vista, el tipo penal (la conducta captada en una ley para su prohibicin) no slo se compondra de datos objetivos (descriptivos y normativos), sino tambin de elementos subjetivos (el dolo y la culpa) que lo completaran. El injusto penal (la accin tpica y antijurdica), entonces, pasa a ser personal, puesto que contiene al dolo (categora hasta entonces perteneciente a la culpabilidad). Ahora bien, el Causalismo traslada el contenido de la voluntad (lo subjetivo), a la culpabilidad; en tanto que la accin, el tipo y la antijuridicidad seran datos objetivos. As, la accin (como se refiriera previamente), sera una mera inervacin muscular, un movimiento mecnico que produce un determinado resultado. Y esta conducta estara despojada de finalidad alguna. La nica voluntad que se requiere es la de querer el movimiento del cuerpo7. Lo subjetivo es relegado al ltimo estrato de la teora del delito (la culpabilidad) y se lo entiende como el nexo psicolgico entre conducta y resultado. Y este nexo puede ser doloso (si el sujeto activo ha tenido la intencin de causar el resultado tpico) o puede ser doloso (si la causacin del resultado tpico es
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Manual de Derecho Penal. Parte General, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A, Colombia, 1984, pg 71. 7 Derecho Penal. Introduccin y parte general.., Carlos Fontn Balestra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimosptima edicin.

producto de una conducta en la que no se ha puesto la debida diligencia). Dolo y culpa revelaran entonces la situacin anmica del sujeto activo. Y a nivel de la culpabilidad, adems, se analiza en la teora causalista la consciencia que de la antijuridicidad del acto posee el autor. De modo que el dolo, como categora de la culpabilidad, requiere en esta sistemtica no slo el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sino tambin el conocimiento referido a la ilicitud del acto. Con la introduccin del concepto final de accin, dolo y culpa pasan a ser estructuras tpicas; y la culpabilidad, ahora, es el reproche que se le hace al sujeto activo por la realizacin de esa conducta tpica y antijurdica (injusto penal). A la nocin causal de accin se le opone una accin final, signada por un particular disvalor, constitudo por el dolo.

Aspecto Volitivo del dolo. Grados.Se ha establecido previamente la existencia de dos dimensiones del dolo: cognitiva y volitiva. Esta ltima, referida por supuesto a la voluntad del sujeto activo, reconoce distintos grados segn la finalidad perseguida por este, distinguindose segn se trate del fin, de los medios o de los resultados concomitantes. El dolo, entonces, segn la intensidad con la que se presente, adoptar distintas formas: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias) y dolo eventual. As como el Cdigo Penal argentino no establece una definicin concreta del dolo, tampoco lo hace de los grados del mismo, ni establece penas diferenciales para sus respectivos grados. Dolo directo de primer grado: La voluntad del sujeto se dirige, en este caso, a la realizacin del resultado tpico, lesivo de un bien jurdico, como fin en s mismo. Esto es, el curso causal que el sujeto se representa mentalmente tiene como finalidad principal y est orientado a la produccin del resultado tpico per se. Por ejemplo: un delincuente apunta con su arma a un hombre y le sustrae el dinero que acaba de extraer de un cajero automtico.

Aclarando su procedencia causalista, pero tomando prestada una nocin vertida por Ricardo C. Nez que es procedente para clarificar el concepto de dolo directo, diremos que este est presente si el autor tiene el deseo de que suceda aquello en que el delito consiste8. Entonces, el robo sera, en el caso planteado, el fin del sujeto activo. Dolo directo de segundo grado: A diferencia de lo que ocurre con el dolo directo de primer grado, cuando el dolo es indirecto, el resultado tpico sobreviene como consecuencia necesaria de los medios seleccionados por el sujeto activo para llevar a cabo su accin. Y no es preciso que esta ltima tenga como en fin en s mismo el resultado tpico; pero s, que la produccin de este ltimo est necesariamente ligada a lo que el autor quiere (esto es, que lo directamente querido traiga consigo, nuevamente, en forma necesaria, resultados no queridos). As, Carlos Mara Romeo Casabona explica que () el dolo de segundo grado se configura psicolgicamente para el sujeto en un plano muy similar pero no idntico al del dolo directo de primer grado, en el que el resultado tpico es uno de los fines perseguidos o tambin medio para la consecucin del fin ltimo o principal, irrelevante para el Derecho Penal ().9 El ejemplo tpico es el que sigue: una mujer desea matar a su marido, para as cobrar el dinero del seguro de vida. Como medio para llevar a cabo su cometido, coloca una bomba en el avin que este ltimo aborda en un viaje de negocios. El artefacto explota, matando a todos los pasajeros. Con respecto al marido, la accin es claramente llevada a cabo con dolo directo de primer grado, puesto que el fin de la misma no era otro que la muerte (resultado tpico) del esposo. Sin embargo, con respecto al resto de las vctimas, su muerte es producida como consecuencia necesaria del medio seleccionado por la mujer para llevar a cabo el homicidio. Lo esencial del dolo directo de segundo grado es justamente que el medio elegido para actuar, que es abarcado por la voluntad del sujeto activo tanto como el fin, necesariamente se producir un resultado tpico (la muerte de los pasajeros), adems de
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Derecho Penal Argentino. Parte General, Ricardo C. Nuez, Editorial Bibliogrfica Argentina Argentina, 1960, Buenos Aires, tomo II, pg. 57. 9 Sobre la Estructura Monista del Dolo. Una visin Crtica. Carlos Mara Romeo Casabona en Hans Welzel en el Pensamiento Penal de la Modernidad, Hans Joachim Hirsch, Jos Cerezo Mir y Edgardo Alberto Donna, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe. 2005.

aquel resultado que el autor reconoce como el objeto principal e inmediato de su accionar (la muerte del esposo), que no ha de ser, reiteramos, obligadamente tpico. Dolo Eventual: Lo que caracteriza al dolo eventual es que, si bien el sujeto activo no tiene como fin el resultado tpico, en la representacin mental que este hace del curso causal que pondr en marcha, la produccin del mismo aparece como posible; y, lo que es vertebral, esta posible realizacin del tipo no funciona como bice para que el autor modifique su plan de accin. Esto es: supongamos que un hombre decide correr una picada en la va pblica durante la noche. Al representarse mentalmente el curso causal que va a poner en marcha, reconoce la posibilidad de que un peatn decida cruzar la calle al momento en que la carrera tiene lugar, y resulte herido o, incluso, muerto por el impacto con el automvil. El sujeto activo que acta con dolo eventual entiende la posibilidad de la produccin del resultado tpico y la acepta, procediendo con lo planeado. La nota distintiva del dolo eventual es justamente que la produccin del resultado tpico se presenta como posible (no segura). El mismo puede incluso no ser deseado por el sujeto activo, o puede resultarle indiferente. Pero, como sea, en ltima instancia, al aceptarse que la lesin del bien jurdico puede tener lugar, y an as, no modificarse el curso causal programado, la accin ser definitivamente dolosa. Dentro de la causalidad planeada, el resultado tpico es, en este caso, a decir de Welzel, meramente concomitante, del mismo modo en que al tomar un medicamento para curar un dolor de cabeza pueden surgir efectos colaterales no deseados, como las nauseas. La produccin del resultado tpico no es segura, pero se acepta la posibilidad de que tenga lugar. Esta ltima circunstancia es la que marca la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representacin: quien acta con dolo eventual acepta la posibilidad de la produccin del resultado tpico; por otro lado, quien acta con culpa con representacin se representa mentalmente la posible produccin del resultado tpico pero confa (y esta confianza se apoya en datos objetivos y no en un mero deseo) en que podr evitar que el mismo sobrevenga. Slo en la medida en que el autor reconozca la posibilidad de la produccin del resultado tpico y la acepte, este ltimo ser abarcado por su voluntad. De otro modo, si el sujeto activo confa en que podr dominar la causalidad de tal modo que evitar la

produccin del resultado tpico, entonces este no quedar incluido dentro de su voluntad y, por tanto, la accin no ser dolosa, sino meramente culposa. Porque ya se ha sealado que, si la voluntad o el conocimiento no estn presentes, entonces no podr haber dolo. Se han enunciado diversas teoras tendientes a brindar un marco de referencia para establecer a ciencia cierta la diferencia entre dolo eventual y culpa con representacin; pero ninguna de ellas ha dado a la cuestin una respuesta completamente satisfactoria, ni ha logrado clausurar el debate. La teora de la probabilidad propugna que la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representacin radica en el mayor grado con que el sujeto activo se representa la probabilidad de la produccin del resultado tpico, probabilidad que no necesariamente evala teniendo en cuenta los datos objetivos de la realidad. Se le ha criticado afirmando que el mayor o menor grado probabilidad de ocurrencia del resultado tpico que el sujeto activo adjudica al desenlace del curso causal por l puesto en marcha no revela necesariamente ni acredita la voluntad de realizar una conducta lesiva de un bien jurdico, dificultndose por ende la imputacin del resultado tpico al autor. Por otro lado, segn la teora del consentimiento o la aprobacin (que admite varias versiones), habr dolo eventual no slo cuando el actor se represente la posible ocurrencia del resultado tpico, sino cuando el sentimiento del mismo se incline hacia el resultado tpico; es decir, cuando interiormente lo apruebe, cuando est de acuerdo con l.A esta posicin se le objeta que el dolo no slo est presente si el sujeto activo aprueba internamente el resultado tpico; tambin tiene lugar cuando el mismo le es indiferente, o no deseado (por ejemplo, el caso del dolo de consecuencias necesarias). Y, adems, segn lo expresado por Gnter Stratenwerth en su Derecho Penal. Parte General (1982) () la mayora de las crticas a esta versin apuntan a la configuracin del elemento volitivo que realiza, en la medida en que al exigir que el sujeto acepte o apruebe el resultado, se est enjuiciando su actitud emocional antes que su voluntad con respecto a la afeccin del bien jurdico o, dicho con otras palabras, se confunde lo consentido en sentido jurdico con lo deseado internamente por el individuo (). Una variacin de esta teora establece que la diferencia entre dolo eventual y culpa se halla en el mayor o menor grado de indiferencia con que el individuo

contempla las posibles consecuencias negativas de su accionar. Pero se le critica que, justamente, es esa misma indiferencia la que puede derivar en la falta de representacin caracterstica de la culpa inconsciente. Por ende, la indiferencia sera, ms que un criterio determinante de distincin, un mero recurso de indagacin.

El Error de Tipo. Consecuencias.Hemos afirmado reiteradamente que, si alguna de las dos dimensiones del dolo no est presente, entonces no podremos calificar una x conducta como dolosa. El error de tipo, especficamente, surge a nivel del conocimiento e implica que el sujeto activo no conoce o tiene un falso conocimiento acerca de los elementos que configuran el tipo objetivo. Hay, en definitiva, una divergencia relevante entre la representacin mental que el autor del delito se hace tanto de las circunstancias que rodean a su accin como del curso causal que pondr en marcha y los datos objetivos reales que configuran la situacin y el resultado tpicos. Dado que esa mutacin en el mundo que provoca la accin del sujeto activo no es ms que la objetivacin de su voluntad, intencin y resultado deben necesariamente coincidir. Claro que el autor no puede prever cada mnimo detalle del curso causal que pondr en marcha, pero s es preciso que el mismo, as como tambin el resultado, se ajusten a lo planeado en lneas generales. Ciertas situaciones que plantean diferencias relevantes entre lo realmente acontecido y lo planeado, cuando el autor ha realizado por error la accin tpica, resultan en la imposibilidad de calificar una conducta como dolosa; en tal caso, y si los elementos se configuran, estaremos en presencia o bien de un delito doloso en grado de tentativa en concurso ideal con un delito culposo consumado o bien en presencia de una conducta atpica, segn el error sea vencible o invencible. El anlisis de la causalidad es de especial relevancia a la hora de determinar la existencia de un error de tipo. Welzel explica que en esta materia es de importancia el juicio de adecuancia, segn el cual no es relevante aquella desviacin del curso causal que queda todava dentro del marco de la experiencia cotidiana general, o sea, de la causacin adecuadaDe modo, por ejemplo, que habra homicidio doloso consumado, an cuando los golpes de hacha no hubiesen sido mortales, pero la muerte

se hubiera producido por una infeccin a consecuencia de los hachazos. Pues, esta desviacin del curso causal est dentro del marco de la causalidad adecuada10 Siguiendo estas consideraciones generales, se desarrollarn a continuacin los diversos casos de error de tipo. La aberratio ictus o error en el golpe. El supuesto del error en el golpe tiene lugar cuando el sujeto activo lanza un ataque contra un determinado objeto, pero en su lugar alcanza a otro tpicamente equivalente. Por ejemplo: A arroja una piedra a B con la intencin de lastimar su rostro, pero C, de cuya presencia no se haba percatado el sujeto activo, se cruza delante de B y es alcanzado por el proyectil. Ahora bien, entendiendo que este es un error esencial, puesto que recae sobre uno de los elementos del tipo objeto (en este caso, el nexo causal), resulta importante, para establecer cul ser su consecuencia, determinar si el mismo es vencible o invencible. Esto es: si poniendo la debida diligencia y cuidado, el sujeto activo poda evitar caer en el mismo o no. Si la respuesta es afirmativa, entonces el error ser vencible; y la conducta, si se configuran los elementos del tipo, ser culposa. Remitindonos al ejemplo antes establecido, A sera culpable del delito de lesiones dolosas en grado de tentativa (contra B) en concurso ideal con el delito de lesiones culposas (contra C). Cuando nos encontramos frente a la hiptesis del error vencible, es clave determinar si se configuran los elementos del tipo culposo, puesto de otro modo la conducta necesariamente ser atpica. Nuevamente, volviendo al ejemplo, la conducta de A respecto de C puede ser calificada como delito culposo solo porque nuestra legislacin contempla el tipo penal lesiones culposas. Por otro lado, distinto es el caso del error invencible. Ni poniendo toda la diligencia del caso el sujeto activo podra salir de su error. De modo que su conducta slo puede ser calificada de atpica. Y si es atpica, naturalmente no habr delito. Ha de recalcarse que el criterio de la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo no es privativo de la aberratio ictus, sino que debe aplicarse a cualquier circunstancia de divergencia esencial entre lo planeado y lo realmente acontecido.

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Hans Welzel, op.cit., pg 107.

Nuevamente, el error de tipo siempre elimina el dolo. Por eso, al establecer que nos hallamos en la presencia del mismo, slo resta averiguar si efectivamente queda un remanente culposo o, si por el contrario, no se configurar el tipo. El error en el objeto. A diferencia de lo que ocurre con la aberratio ictus, en la hiptesis del error en el objeto el sujeto activo lanza un ataque sobre un objeto, al que efectivamente alcanza, pero que ha confundido con otro. Los objetos no son en este caso, a diferencia del error en el golpe, tpicamente equivalentes. El ejemplo clsico de la doctrina es el que sigue: dos hombres van a cazar ciervos a un bosque; en algn punto del da, ambos deciden separarse para tener ms oportunidades de encontrar a sus presas. Cuando comienza a oscurecer, uno de ellos percibe movimientos detrs de unos arbustos. Se aproxima a los mismos y, visualizando una figura oscura, efecta un disparo en la creencia de que est tirando contra un ciervo. En realidad, ha herido a su compaero, quien se encontraba agazapado esperando a su presa. Luego, de nuevo, establecido el error, deber comprobarse si el mismo es vencible o invencible para determinar si la conducta es culposa o directamente atpica. Una hiptesis similar a la del error en el objeto es la que se configura cuando se da el llamado error en la persona. Aqu tambin, el sujeto activo lanza un ataque contra un objeto al que efectivamente alcanza. Slo que, en este caso, los objetos son tpicamente equivalentes. El sujeto activo ha identificado errneamente al objeto. Ms claramente: A desea matar a B, pero quita la vida a C, a quien confundi con el segundo. Este error en la persona es irrelevante y nunca elimina el dolo. El dolus generalis. La tesis del dolus generalis o dolo general es utilizada en doctrina para resolver los casos en los cuales la ocurrencia del resultado tpico se adelanta o se atrasa con respecto a lo efectivamente planeado por el sujeto activo. Son todos casos de lo que Zaffaroni llama problemas de disparidad entre el plan y el resultado11.

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Eugenio R. Zaffaroni, op. cit., pg. 418.

En cuanto a las hiptesis de adelantamiento del resultado tpico, Welzel y Zaffaroni proponen, en sus respectivos trabajos, los mismos ejemplos: el caso de quien propina golpes a su vctima para aturdirla y luego matarla, provocndole la muerte slo con los golpes y el supuesto del arma que se dispara sola cuando el sujeto activo la levanta para apuntar a su vctima. Ambos entienden que estos dos ejemplos plantean casos de homicidios consumados, dado que el resultado se produce ya mediante la accin tentada y que, esto es importante, la desviacin entre lo planeado y lo realmente acontecido no es esencial y cabe dentro de lo que el sujeto activo poda esperar al representarse mentalmente el curso causal a desarrollar. La clave para resolver situaciones como las antes propuestas radica en que ha habido comienzo de ejecucin de la accin tpica, por lo que el adelantamiento del resultado tpico, haciendo un juicio de adecuancia, queda contenido dentro de lo que la experiencia general nos indica que ocurrir. Distinto ser el caso si el resultado tpico sobreviene como consecuencia de acciones meramente preparatorias del delito (los actos preparatorios del iter criminis): aqu la conducta siempre ser culposa, dado que el dolo debe necesariamente coincidir con el momento de ejecucin del hecho tpico. Un poco ms complejas son las hiptesis en las que el resultado tpico se produce como consecuencia de acciones posteriores a la que supuestamente deba ocasionarlo. El ejemplo clsico de la doctrina es el que sigue: un hombre desea matar a su esposa arrollndola con su vehculo. Creyndola muerta, decide arrojar el cuerpo de la misma a un ro para encubrir su crimen. La mujer, sin embargo, continuaba con vida, y slo muere luego de caer al agua, ahogada. Ahora bien, para entender cun relevante es esta desviacin del curso causal y hasta qu punto puede la accin ser subjetivamente imputada al autor del hecho, es clave establecer si hubo o no una resolucin unitaria en el plan del sujeto activo. Esto es, se debe determinar si la accin de arrojar el cuerpo al agua para encubrir el delito ha formado parte del plan del sujeto activo desde un principio o si, por el contrario, esta decisin fue tomada posteriormente, luego de ocurrida la presunta muerte. Y esto es necesario porque se debe precisar exactamente qu acciones son abarcadas por la voluntad homicida del autor. Se debe recordar que el dolo siempre debe estar presente al momento de la realizacin de la conducta . Ni antes ni despus, sino durante. Entonces, si la accin de arrojar el presunto cadver al agua ha formado parte del plan

del autor desde el principio, la accin es indiscutiblemente dolosa en su conjunto. No hay escisin posible de la conducta, puesto que la voluntad estaba dirigida a la realizacin de un homicidio encubierto. Hay un dolo general que cubre todo el accionar del sujeto activo. En este caso, el atraso del resultado tpico no es en lo absoluto relevante. Pero, por otro lado, si la resolucin de ocultar el presunto cadver se toma con posterioridad a la accin supuestamente homicida, entonces nos encontraremos frente a un homicidio doloso tentado en concurso real (porque hay ms de una accin) con un homicidio culposo. Esto ser as porque, al momento de producirse efectivamente la muerte de la vctima, el dolo homicida ya no existe en el autor (que piensa que meramente est arrojando al agua un cadver, por lo que estaramos en presencia de un error de tipo). El error sobre circunstancias agravantes y atenuantes. El falso conocimiento o la falta de conocimiento tambin pueden recaer sobre aquellas circunstancias que funcionan como agravantes o atenuantes de ciertos tipos bsicos. Ya sea que se trate de tipos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados), el error sobre estas circunstancias de ninguna manera elimina el dolo, sino que siempre queda subsistente el tipo base. Y esto es as porque el error no est recayendo sobre un elemento de la figura bsica, sino sobre un mero cualificante de la accin; indudablemente, existe entonces el conocimiento y la voluntad de realizar una conducta tpica. As, si A mata a B ignorando que este ltimo es su padre, lo cual funcionara como agravante, de ningn modo podr imputrsele un homicidio agravado por el vnculo, sino que slo podr ser culpado de homicidio simple. A la inversa, si A mata a B creyendo que el mismo es su padre, pero resulta luego que no existe tal vnculo de parentesco, entonces tambin slo podr imputrsele un homicidio simple. Ocurre lo mismo con quien acta ignorando circunstancias atenuantes: al ladrn inexperto que roba con un arma de juguete suponiendo que est delinquiendo con un arma real, debe serle aplicada la reduccin de pena contemplada por el Cdigo Penal Argentino para tal supuesto. Ms complejo resulta el supuesto en que el sujeto activo se representa errneamente la existencia de circunstancias atenuantes. Por ejemplo: el sujeto activo

que cree falsamente que yace con una mujer mayor de 16 aos, cuando en realidad lo hace con una de 14. Es decir: cree estar cometiendo un estupro, cuando en realidad est llevando adelante, objetivamente por supuesto, un abuso sexual. De imputrsele al autor este segundo delito, conforme a la tesis que sugiere hacer jugar el tipo bsico, se estaran atribuyendo al sujeto activo un conocimiento de los elementos subjetivos del tipo y una voluntad inexistentes, puesto que no ha habido, al menos subjetivamente, configuracin del tipo bsico.

Error de tipo y error de prohibicin. Diferencias.Prima facie, la diferencia esencial que podemos establecer entre error de tipo y error de prohibicin se refiere a su ubicacin dentro del esquema de la Teora del Delito: mientras que el primero surge a nivel de la tipicidad, el segundo aparecer en el estrato de la culpabilidad. El error de tipo, como ya dijimos, es aquel que recae sobre el conocimiento que el sujeto activo posee de los elementos que configuran el tipo objetivo. Es la ignorancia (falta de conocimiento) o el error (falso conocimiento), sobre los mismos. El error de prohibicin, por otro lado, recae sobre la norma que prohbe una determinada conducta, o sobre la existencia de una causa de justificacin que convierta el accionar del sujeto activo en legtimo. Este error puede ser, a su vez, de hecho o de derecho. As, mientras el error de tipo impide al sujeto activo realizar una correcta representacin mental del curso causal que pondr en marcha, el error de prohibicin le impide reconocer la antijuridicidad de su conducta, esto es, que la misma es contraria a derecho. Error de tipo y error de prohibicin difieren tambin en sus consecuencias. La comprobacin de la existencia del primero determina siempre la eliminacin del dolo, y la atipicidad de la conducta (si es invencible) o la existencia de un remanente culposo (si es vencible y se configuran los elementos de la tipicidad culposa). Por otro lado, el error de prohibicin, si es invencible, elimina la culpabilidad de la conducta (nunca el injusto penal, que queda subsistente); si es vencible, determinar una atenuacin en el reproche que se le hace al sujeto activo, lo que se traduce en la aplicacin de una pena reducida.

Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.El dolo es el elemento central del aspecto subjetivo del tipo. Sin embargo, en ciertos casos, este requiere para su configuracin algo ms que el mero querer y conocer el resultado tpico: se exige en el sujeto activo una determinada inclinacin de su nimo, una especial direccin en su conducta. Estos son los llamados elementos subjetivos distintos del dolo, porque pertenecen a la dimensin subjetiva del tipo pero exceden a este ltimo, completndolo. Estos elementos subjetivos distintos al dolo imprimen a la accin una caracterstica particular, sin la cual no es posible configurar el tipo. Por ejemplo: el delito de secuestro extorsivo requiere, como finalidad especfica del sujeto activo, la obtencin de un rescate. Slo si este elemento est presente, el delito queda configurado. De otro modo, nos encontramos frente a una privacin ilegtima de la libertad, pero nunca frente a un secuestro extorsivo. La doctrina reconoce dos clases de elementos subjetivos distintos al dolo: las ultrafinalidades y los elementos del nimo. Las ultrafinalidades (lo que Welzel llama intencin), implican que la accin est dirigida hacia un determinado fin, que va ms all del mero querer y conocer el resultado. Se refieren a la meta que se ha impuesto el sujeto activo o a una especial motivacin que el mismo quiere alcanzar a travs de la realizacin de la conducta tpica. Ahora bien, no es necesario, para la configuracin del tipo, que estas ultrafinalidades efectivamente se materialicen. Pero s es preciso que estn presentes en la voluntad del autor. El artculo 80, inciso 7, del Cdigo Penal Argentino castiga con prisin perpetua al que matare para preparar, facilita, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Luego, no es menester que el sujeto activo logre efectivamente, por ejemplo, procurarse la impunidad mediante el homicidio, pero s lo es que esa finalidad, esa intencin, est presente a la hora de llevar a cabo el delito. Expresiones tales como: para, con el fin de, con el propsito de son indicadores de la existencia del requerimiento de un elemento subjetivo distinto al dolo en el tipo penal.

Aunque no debe presumirse que la exigencia de estos datos subjetivos ser siempre expresa; la comprobacin de la existencia de los mismos habr de surgir del anlisis particular de cada tipo penal. Los elementos del nimo (o momentos especiales del nimo, siguiendo a Welzel), por otro lado, implican un determinado estado anmico del sujeto activo, una cierta disposicin con respecto a la realizacin de la accin tpica. Por ejemplo: el inciso 4 del artculo 80 del Cdigo Penal Argentino, castiga con prisin perpetua al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso. Es en este caso una especial inclinacin anmica del autor la que termina por configurar el tipo: lo que se requiere del sujeto activo es no slo que mate, sino que lo haga, por ejemplo, por placer. La exigencia subjetiva del querer y el conocer estn, desde luego, presentes; pero tambin lo est la necesidad de que la accin est determinada por un nimo particular que, adems, sea comprobable por algn dato objetivo: por ejemplo, el ensaamiento con el cuerpo de la vctima. El comn denominador entre todos los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo es que imprimen a la accin un significado especfico, ms all del sentido final genrico con el que la tie el dolo. Esta particular direccin de la conducta determinar, tambin, cul ser su disvalor tico-social y, sobre todo, posibilitar un delineamiento ms especfico del tipo subjetivo, trascendiendo el concepto ms general de dolo.

CONCLUSION La precedente exposicin, independientemente de su utilidad como gua para el estudio de los elementos bsicos del tipo subjetivo, pone de manifiesto la importancia del dolo en cuanto a su vinculacin con los principios ms elementales del derecho penal moderno y como factor de imputacin del sujeto activo. El dolo o, como mnimo, la culpa, habrn de estar necesariamente presentes para atribuir una conducta penalmente relevante a su autor. Y lo que es ms, su presencia ha de haberse manifestado como una accin concreta, quedando excludos el conocimiento y la voluntad que constituyen puramente un estado anmico, una mera mala intencin, que

no toman cuerpo en el mundo exterior, ni trascienden ms all de la mente o el alma del hombre que los contiene. Apndice. Casos Prcticos. 1) Roberto es un hbil ladrn profesional a quien un coleccionista millonario encarga el robo de una de las obras ms famosas de Van Gogh, que se exhiba en el Museo Nacional de Pars. Luego de mucha preparacin para tan compleja tarea, Roberto da su golpe durante una madrugada. Entra sigilosamente a la sala en la cual se exponan destacados cuadros impresionistas y cuando comienza a escrutar los alrededores para localizar el Van Gogh oye una alarma, que alerta a los guardias de seguridad de que un intruso se hallaba en el Museo. Apurado por escapar sin ser visto, pero sin querer perder la recompensa que lo esperaba, toma por equivocacin un Czanne, y se retira del lugar. 2 meses despus es descubierto por la polica y acusado de robo. 2) Marcos se encontraba circulando con su automvil por la concurrida Calle Cerrito, de la Ciudad de Buenos Aires. El trnsito, para su sorpresa, era fludo. Haba tenido un buen da y se distraa en su viaje escuchando algo de msica. De pronto, divisa caminando por la vereda a Vernica, su novia, a quien no vea desde haca 5 aos y quien lo haba abandonado de manera sbita para casarse con su mejor amigo. Ciego de ira ante el recuerdo de este hecho, acelera la marcha de su automvil y, subiendo con el mismo a la vereda, atropella a Vernica, causndole graves heridas, y matando a un peatn que caminaba detrs de ella al momento del impacto. 3) Juan y Martn son amigos de toda la vida. Ambos eran hinchas de Boca Jrs y se tomaban muy a pecho cada victoria y cada derrota de su equipo. Un da, a la salida de un partido que los llamados xeneixes jugaran contra River Plate y en el que fueran derrotados por 6 goles contra 0, Martn y Juan se traban en discusin con algunos hinchas del equipo contrario. La disputa sube de tono y comienzan a golpearse fuertemente. Muchas personas comenzaron a intervenir en la pelea, dado que las calles aledaas al Estadio de Boca Jrs. Donde se haba realizado el partido estaban repletas de gente. Juan es duramente golpeado por 5 hinchas de River Plate, y Martn, que tena permiso de portacin de armas y haba logrado introducir la suya a la cancha sin que fuera detectada por la

polica, efecto tres disparos al aire con el fin de ahuyentar a los agresores. Dos de los balazos impactaron contra las paredes laterales del estadio, pero el tercero peg en la cabeza de un vendedor ambulante que se encontraba en el lugar, hirindolo de muerte. 4) Gastn, quien tiene 23 aos, sale una noche con sus amigos a bailar. Dentro de la discoteca, conoce una hermosa chica, Victoria, con la que empieza a salir regularmente. Despus de un tiempo, comienza a tener relaciones sexuales con ella. Un da, al salir de su casa, es detenido por la polica y se entera de que ha sido denunciado por estupro. Victoria, quien le haba dicho que tena 18 aos, contaba apenas con 15. 5) Javier y Pablo fueron grandes amigos hasta que el primero de ellos es estafado por el segundo. Como consecuencia de este negocio mal habido, Javier queda en la ruina y pasa muchos aos en constantes sobresaltos econmicos, que tienen gran impacto en su salud. Fastidiado y furioso por esta situacin y sabiendo que no tiene nada ms que perder, Javier decide vengarse de Pablo, quien reside en un diminuto pueblo de la Patagonia. De la manera ms discreta posible, se traslada al mismo y decide que la mejor forma de matar a su enemigo sin ser ligado al crimen consiste en verter un poderoso veneno en los pozos de agua de los que se alimentaban las pocas casas instaladas en aquel lugar. As lo hace y, como resultado de su accionar, Pablo y otras 22 personas mueren, y ms de 100 resultan gravemente heridas. 6) Pablo se dedica a robar casas; tal es el medio que usa para ganarse la vida. Suele perpetrar sus golpes en viviendas cuyos habitantes estn dormidos o se encuentran ausentes. Una noche, se introduce en una casa, a sabiendas de que la pareja que la habitaba, dos ancianos, solan llegar pasadas las 11 de la noche al lugar, puesto que concurran regularmente a un club. Mientras se encuentra buscando dinero, es sorprendido por Enrique, uno de los dueos, el cual haba decidido permanecer en su casa esa noche. El anciano se pone muy nervioso y Pablo, desconcertado por haber sido descubierto, dispara contra el hombre, hirindolo de muerte. Tiempo despus, mientras se investiga el crimen, se descubre que Enrique era el padre biolgico de Pablo, quien haba sido dado en adopcin siendo tan solo un beb. 7) Fabin es dueo de un taller mecnico. Una tarde, casi a la hora de cerrar su comercio, un cliente se acerca preocupado, comentndole que senta un

vibracin extraa en el volante de su automvil cuando manejaba. Fabin, que estaba apurado, puesto que esa noche se ira de viaje por el fin de semana largo, realiza una revisacin muy superficial del rodado, casi sin prestar atencin, y le asegura al hombre que todo estaba en orden con el mismo. El hombre se queda tranquilo y, siendo que tambin viajara a causa del fin de semana largo, saca al otro da su auto a la ruta. Luego de 6 horas de viaje, viajado a ms de 130 kms por hora, la pastilla de freno del rodado se rompe y el cliente de Fabin pierde el control del mismo, chocando contra varios autos que estaban en la ruta, resultando gravemente herido.

Bibliografa.Derecho Penal. Introduccin y parte general.., Carlos Fontn Balestra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimosptima edicin. Derecho penal alemn, Hans Welzel, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1976, 11 edicin. Derecho Penal Argentino. Parte General, Ricardo C. Nez, Editorial Bibliogrfica Argentina Argentina, Buenos Aires, 1960.

Manual de Derecho Penal. Parte General, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A, Colombia, 1984. Manual de derecho Penal. Parte General, Eugenio Ral Zaffaroni, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, segunda edicin.

El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentacin penal., Guillermo J. Yacobucci, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002.