Lusus Naturae1

Martin Bhmer2 En Csar Rodrguez Garavito (coord.), El derecho en America Latina: los retos del siglo XXI, Buenos Aires: Siglo XXI, 2011 (en prensa).

Si slo algunos jueces actuaran por su cuenta sobre la base de lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho, y no apreciaran crticamente a aquellos colegas que no respetasen esta regla de reconocimiento, la caracterstica unidad y la continuidad del sistema jurdico habran desaparecido. Porque ellas dependen, en este punto crucial, de criterios de validez jurdica comunes. Durante el intervalo entre estas extravagancias en la conducta de los jueces y el caos que terminara por reinar cuando el hombre ordinario se encontrara con rdenes judiciales contradictorias, no sabramos cmo describir la situacin. Estaramos en presencia de un lusus naturae, nicamente digno de reflexin porque agudiza nuestra conciencia de lo que a menudo es demasiado obvio para ser advertido. (Hart 1998: 144)

Aqu lo hacemos as, responde el empleado del juzgado cuando, resignada, la abogada vuelve a preguntar por la idiosincrtica forma de hacer las cosas en ciertos tribunales argentinos. Ella sabe que en algunos juzgados los tiempos perentorios de las notificaciones se vuelven meramente ordenatorios y dependiendo de quin sea la parte en cuestin en el proceso su capacidad de extender los plazos los puede convertir en virtualmente infinitos. Tambin ha comprobado que en algunos juzgados no se sabe quin debe firmar ciertos documentos, o quin tomar cierta audiencia a pesar de que tales detalles se encuentran claramente regulados en los Cdigos de procedimientos. La inconsistencia no se detiene en los trmites ordinarios. A finales de la dcada del setenta, en dictadura, la Corte Suprema argentina permita sancionar penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal (CSJN 1978). Una vez instaurada la democracia a mediados de los ochenta la Corte lo prohiba (CSJN 1986). A comienzos de los noventa un nuevo cambio en la composicin de los miembros de la Corte volvi a permitir la sancin de la misma conducta
Se entiende por lusus naturae un capricho de la naturaleza, una persona o cosa deforme, una monstruosidad. (Garca de Diego y Mir 1995: 238) 2 Profesor, Universidad de San Andrs y Universidad de Buenos Aires. Me asisti en este trabajo Sergio Giuliano, a quien agradezco.
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(CSJN 1990) y a comienzos de este siglo un nuevo cambio en los jueces de la Corte volvi a prohibirla (CSJN 2009). As, el seor Montalvo fue detenido por tenencia de estupefacientes para consumo personal bajo la jurisprudencia de la dictadura pero a los dos meses la nueva Corte afirmaba que una condena como la suya era inconstitucional. Sin embargo, cuatro aos despus, cuando el fiscal lleva el caso ante la Corte, Montalvo recibe una sancin penal por su conducta. La Corte justifica su cambio de opinin (en realidad el retorno a la jurisprudencia de la dictadura) respecto de un fallo dictado por otra Corte democrtica apenas cuatro aos atrs en estos trminos:
esta Corte, en su actual composicin, decide retomar la doctrina establecida en el citado caso Colavini consciente de que tal variacin jurisprudencial no afecta la garanta de igualdad ante la ley, pues, desde antiguo tiene dicho que esa garanta importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos lo que se concede a otros en iguales condiciones [...], principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales pero no puede alcanzar por analoga a un cambio de jurisprudencia que, por otra parte, no constituye cuestin federal alguna [...] (CSJN 1990: considerando 6to in fine).

La disparidad de la interpretacin y de la aplicacin de la ley no slo es generalizada sino que adems resulta extempornea toda crtica a quienes incumplen, incluso cuando quienes incumplen son justamente los encargados de hacerla respetar. La anomia, la desobediencia a las normas, la ineficacia del derecho es un tpico que, como afirman Carlos Nino (1992) y Mauricio Garca Villegas (2009), sorprende por su extensin y tambin por su falta de teorizacin en nuestros pases. Sin embargo, mucho a pesar de lo mucho que se ha insistido en la desobediencia de los ciudadanos y en la corrupcin de los funcionarios pblicos, se insiste poco en la de quienes deben hacer cumplir las normas. La cita de Hart que encabeza este trabajo nos advierte sobre el impacto que genera en la condicin misma de existencia del derecho la falta de acuerdo entre quienes interpretan y aplican la ley sobre los criterios de identificacin de las normas jurdicas. Pero esta advertencia no pasa de eso, y permanece sin ser teorizada a pesar de resultar crucial. En el caso de Hart la falta de un anlisis ms detallado resulta entendible, ya que la existencia de ese acuerdo forma parte del trasfondo de las prcticas sociales

inglesas de su tiempo. En nuestro caso, en cambio, dada la disparidad de criterios para identificar en qu consiste el derecho resulta sorprendente el abandono de esta cuestin. Este trabajo manifiesta la perplejidad de pertenecer a una comunidad jurdica que desatiende algunas de las preguntas ms relevantes sobre el derecho y discute ad nauseam cuestiones que le son ajenas.

1.Volver a leer a los clsicos de la filosofa del derecho en Latinoamrica equivale aun a leer tres pensadores extranjeros a la regin: un austraco expatriado, un ingls y un estadounidense. Volverlos a leer slo sorprende cuando modificamos las preguntas con las que nos aproximamos a los textos. La primera pregunta que quiero hacerles es la pregunta por la relevancia de la situacin en la que se encuentran al escribir para la teora que exponen. Es decir, en qu medida escribieron para un momento y un lugar determinados y cules eran los problemas que buscaban solucionar. La tradicin latinoamericana de lectura de estos clsicos borra la especificidad de estos textos y los convierte en productores de verdades urbi et orbi, en la medida en que los necesita para sostener proyectos locales de poltica jurdica, como afirma Diego Lpez Medina (2004) a quien en parte sigo en este punto, respecto del sostenimiento del proyecto formalista clsico vinculado con los procesos codificadores. Sin embargo, a poco de comenzar las relecturas, los textos cannicos se confiesan sin tapujos.

La Teora pura del derecho, Hans Kelsen.

[] a [la Teora Pura del Derecho] puede considerrsele como una teora especficamente austraca. (Kelsen 2008: 119,120)3
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La cita completa es: "La tesis de que el Estado, conforme a su naturaleza, es un orden jurdico relativamente centralizado, que en consecuencia el dualismo Estado y Derecho constituye una ficcin, que se apoya en una hipstasis animista de la personificacin, con cuya ayuda se suele representar la unidad jurdica del Estado, se ha convertido en un elemento esencial de mi teora. Puede ser que yo, no en ltimo trmino haya llegado a esta concepcin debido a que el Estado que me quedaba ms prximo y que yo mejor conoc por experiencia personal, el Estado austraco, evidentemente era slo una unidad jurdica. En vista del Estado austraco, integrado por tantos grupos diferentes por raza, lengua, religin e historia, se demuestran las teoras que pretenden fundamentar la unidad del Estado en algunos nexos socio-psicolgicos o socio-biolgicos de los hombres jurdicamente pertenecientes al Estado, muy evidentemente como ficciones. En tanto esa teora del Estado es una parte esencial de la Teora Pura del Derecho, a sta puede considerrsele como una teora especficamente austraca". (Kelsen 2008: 119,120). Agradezco esta referencia a la atenta lectura de Guillermo Moro.

Kelsen sita a su Teora pura en el proyecto liberal decimonnico. En efecto afirma que, cuando la poltica se organizaba conforme los dictados de las monarquas absolutas y los estados policiales, y la filosofa era metafsica, en la teora del derecho primaba el iusnaturalismo conservador. El proyecto liberal, desprendido de la religin en la poltica y de la metafsica en la ciencia, necesita en cambio del positivismo en el derecho .4 Y sin embargo la idea de la justicia como mnimo moral o como aspiracin que debe tener todo sistema jurdico permaneca inclume hasta sus das.5 Cul era el motivo de esta asimetra entre el avance de la poltica y las ciencias y el estancamiento del derecho? Simplemente que la codificacin en los estados nacionales de la Europa continental del siglo XIX no precisaban desprenderse de la idea de justicia. Por un lado, los textos normativos estaban demasiado cerca de las intuiciones valorativas liberales que los haban creado y por otro el prestigioso trabajo de la doctrina y el silencioso trabajo de la jurisprudencia haban bastado para mantener inteligible y funcionando al sistema jurdico. Como dice Kelsen con todas las letras:

Esta teora bastaba en los tiempos relativamente tranquilos en que la burguesa haba consolidado su poder y reinaba cierto equilibrio social (Kelsen 1987: 66).

Y por lo tanto, he aqu el proyecto:

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As, Kelsen afirma: El carcter ideolgico de la teora tradicional, a la cual se opone la Teora pura aparece ya en la definicin que da al concepto del derecho: Ella sufre aun hoy la influencia de la teora conservadora del derecho natural, que, como lo hemos ya destacado, parte de una nocin trascendente de del derecho. En la poca en que esta teora estaba en su apogeo, la filosofa tena tambin un carcter esencialmente metafsico y el sistema poltico imperante era el de la monarqua absoluta, con su organizacin policial. Cuando la burguesa liberal la traslada al siglo XIX, se manifiesta una reaccin muy clara contra la metafsica y la doctrina del derecho natural. En correlacin estrecha con el progreso de las ciencias experimentales y con el anlisis crtico de la ideologa religiosa, la ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural y se vuelve hacia el positivismo. (Kelsen 1987: 65). 5 Pero esta evolucin, por radical que haya sido, jams fue completa. El derecho ya no es ms considerado como una categora eterna y absoluta. Se reconoce que su contenido vara segn las pocas y que el derecho positivo es un fenmeno condicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar. No obstante, la idea de un valor jurdico absoluto no ha desaparecido del todo. Subsiste en la idea moral de justicia, que la ciencia jurdica positivista no ha abandonado. Por ms que el derecho sea netamente distinguido de la justicia, estas dos nociones permanecen ligadas por lazos ms o menos visibles. Se ensea que un orden estatal positivo no puede pertenecer al dominio del derecho si de alguna manera no tiene un contacto con la idea de justicia, ya sea alcanzando un mnimo moral, ya esforzndose, aunque de modo insuficiente, por ser un derecho equitativo y justo. El derecho positivo debe, pues, responder, en alguna medida, por modesta que sea, a la idea del derecho. Pero el carcter jurdico de un orden estatal, es admitido naturalmente de antemano, de tal manera que la teora del mnimo moral no es ms que una forma bastarda de la doctrina del derecho natural, cuya finalidad es legitimar el derecho positivo. (Kelsen 1987: 65, 66).

La ciencia jurdica no extraa, sin duda, todas las consecuencias posibles del principio positivista al que oficialmente adhera, pero en l se inspiraba, sin embargo, en amplsima medida (Kelsen 1987: 66).

Nada nuevo, entonces: el proyecto es crear una teora purificada de toda valoracin ajena al derecho. Pero este proyecto tiene un espacio y un tiempo en el que se vuelve significativo. El espacio es Europa continental y el tiempo es el de entreguerras, situacin en la cual los tiempos relativamente tranquilos haban terminado. El contenido de los Cdigos estaba puesto en duda por el estallido revolucionario de principios del siglo XX, por la Primera Guerra Mundial y por el advenimiento inminente de los regmenes autoritarios europeos. La seguridad de una prctica relativamente unvoca, de un acuerdo descriptivo y valorativo sobre lo que los Cdigos mandaban, sostenido por la doctrina y la jurisprudencia y enseado en las facultades de derecho de las Universidades de Europa continental resultaba imposible de postular. Era entonces fundamental afirmar el estudio puro del derecho puro como respuesta a la imposibilidad iusnaturalista de estudiar estos regmenes como derecho. La propuesta de una Teora Comunista del Derecho y del Estado (Kelsen 1957) que un iusnaturalista (liberal) habra descartado, slo es posible para un liberal positivista. El otro proyecto est vinculado con el nacimiento de un nuevo derecho internacional, que Kelsen ensea en la Universidad. El fracaso de la Sociedad de Naciones no lo amedrenta:
La eliminacin del dogma de la soberana, principal instrumento de la ideologa imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados ms importantes de la Teora pura del derecho. Aunque haya sido obtenido sin ninguna intencin poltica, puede tener repercusiones en el mbito de la poltica. Aparta, en efecto, un obstculo, que ha podido parecer insuperable, a todo desarrollo tcnico del derecho internacional, a toda tentativa de centralizarlo ms (Kelsen 1987: 223).

Y la Teora pura concluye con esta declaracin:

En este sentido se puede afirmar que el relativizar la nocin de Estado y al establecer la unidad terica de todo lo jurdico, la Teora pura del derecho crea una condicin esencial para lograr la unidad poltica mundial con una organizacin jurdica centralizada (Kelsen 1987: 224).

La Teora pura surge, entonces, de la necesidad de un profesor de teora jurdica y derecho internacional, necesitado de seguir estudiando regmenes jurdicos sin distinciones ideolgicas y de afirmar la relevancia cardinal de la pulsin hacia lo global, como una forma de superar las fronteras nacionales.

El concepto de derecho, H. L. A. Hart.

While my eyes go looking for flying saucers in the sky. (Veloso, 1971)6

El que sigue es Hart y su crtica a la teora imperativa de las reglas de John Austin (1832/1995). Su propuesta alternativa est vinculada con la necesidad de hacer inteligible la particular prctica jurdica inglesa de mediados del siglo XX ante la cual la idea del derecho, como rdenes respaldadas por amenazas y emanadas de un soberano que cuenta con cierto hbito de obediencia, se muestra impotente. En efecto, dado que las leyes tambin son obligatorias para los legisladores, que hay normas que no ordenan acciones sino que, por ejemplo, confieren potestades y otras que no son creadas por mandatos explcitos (Hart 1998: 99, 100) la teora no logra capturar la compleja trama de acuerdos y sobreentendidos con los que funciona el derecho ingls y los derechos nacionales que han logrado alcanzar esta etapa superior de la tradicin del common law. As, afirma Hart en el Prefacio a la edicin inglesa:
Ciertamente, uno de los temas centrales del libro es que ni el derecho, ni ninguna otra forma de estructura social, puede ser comprendido sin una apreciacin de ciertas distinciones cruciales entre dos tipos diferentes de enunciados, que he denominado "internos" y "externos" y que pueden ser formulados dondequiera se observan reglas sociales. A pesar de su preocupacin por el anlisis, el libro puede tambin ser considerado un ensayo de sociologa descriptiva; porque la sugestin de que las investigaciones sobre los significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre stas, es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situacin social, o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos tpicos de las expresiones relevantes y de la manera en que stas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa (Hart 1998: XI, XII).
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En 1969 Caetano Veloso se exili en Londres escapando de la dictadura brasilea. London London relata la extraa sensacin de vivir en una ciudad en la que la gente es amable y la polica se siente a gusto sirviendo a los ciudadanos, la sensacin de vivir entre extraterrestres, recin llegados un plato volador.

Ese contexto social que a menudo no se expresa y que resulta clave para el tipo de sociologa descriptiva en la que consiste El Concepto de Derecho es la prctica social compleja del derecho ingls de mediados del siglo XX. Pero en particular es la distincin entre el punto de vista interno y el externo respecto de las normas lo que le dar a la obra de Hart su poder explicativo mayor. Sin ella es imposible entender la prctica jurdica inglesa y es sta la imputacin mayor a la teora de Austin (y de Kelsen).7 La existencia generalizada del punto de vista interno, sobre todo entre los funcionarios que estn encargados de interpretar y aplicar la ley, define la existencia de un sistema jurdico moderno.8 Identificar la regla de reconocimiento presupuesta como trasfondo de los enunciados de validez jurdica en el derecho ingls es relativamente sencillo: slo requiere describir la prctica comn de los tribunales y el hecho de la obediencia generalizada a las rdenes emanadas de esa prctica. El esfuerzo hartiano constituye as una forma de entender con mayor sofisticacin una prctica jurdica que realiz exitosamente la transicin de una monarqua absoluta a una monarqua parlamentaria, una prctica que se instala cmodamente en los mandatos de la modernidad.

Los derechos en serio, Ronald Dworkin.

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Es probable que la vida de cualquier sociedad que se gua por reglas, jurdicas o no, consiste, en cualquier momento dado, en una tensin entre quienes, por una parte, aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su mantenimiento, y ven por ello su conducta, y al de otras personas, en trminos de las reglas, y quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran nicamente desde el punto de vista externo, como signos de un posible castigo. Una de las dificultades que enfrenta cualquier teora jurdica ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los hechos es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no decretar, por va de definicin, que uno de ellos no existe. Quizs todas nuestras crticas a la teora predictiva de la obligacin pueden ser resumidas de la mejor manera, diciendo que ella hace precisamente eso con el aspecto interno de las reglas obligatorias (Hart 1998:113). 8 Los enunciados de validez jurdica de reglas particulares, hechos en la vida cotidiana de un sistema por jueces, abogados o ciudadanos ordinarios, llevan consigo, en verdad, ciertas presuposiciones. Son enunciados internos del derecho que expresan el punto de vista de quienes aceptan la reglas de reconocimiento del sistema y, como tales, dejan sin expresar mucho que podra ser expresado en enunciados externos de hecho acerca del sistema. Lo que queda as sin expresar forma el trasfondo o contexto normal de los enunciados de validez jurdica, y se dice, por tal razn, que es presupuesto por ellos. Pero es importante ver cules son precisamente estas cuestiones presupuestas, y no oscurecer su carcter. Ellas consisten en dos cosas. Primero, cuando alguien afirma seriamente la validez de una determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho. En segundo lugar, ocurre que esta regla de reconocimiento, en trminos de la cual aprecia la validez de una ley particular, no solamente es aceptada por l, sino que es la regla de reconocimiento efectivamente aceptada y empleada en el funcionamiento general del sistema. Si se pusiera en duda la verdad de esta presuposicin, ella podra ser establecida por referencia a la prctica efectiva: a la forma en que los tribunales identifican lo que ha de tenerse por derecho, y a la aquiescencia o aceptacin general frente a esas identificaciones (Hart 1998: 134,135).

Supongo que Hrcules es juez en alguna jurisdiccin importante de los Estados Unidos (Dworkin 1984: 177).

Cuando fue decidido Brown vs. Board of Education (1954) Ronald Dworkin tena veinticinco aos y estaba regresando de su segundo bachillerato, esta vez en Oxford. El primero lo haba completado en Harvard y a ella volva para su Maestra. Luego sera clerk del extraordinario Learned Hand (el mejor de los que tuvo, segn el juez). As comienza Los derechos en serio:
Los captulos de este libro fueron escritos por separado, durante un perodo de gran controversia poltica sobre qu es el derecho y quin y cundo debe obedecerlo. Durante el mismo perodo pareci que la actitud poltica llamada liberalismo que en su momento fue una postura de casi todos los polticos- perda buena parte de su atractivo. Los adultos reprochaban al liberalismo su tolerancia, en tanto que los jvenes lo culpaban de rigidez, de injusticia econmica y de la guerra de Vietnam (Dworkin 1984: 31).

La teora jurdica estaba llamada a responder a esos reproches, y el positivismo hartiano no brindaba las armas necesarias para sostener el liberalismo poltico:
Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usar como tal la versin de H. L. A. Hart. Mi estrategia se organizar en torno del hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en aquellos casos difciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse ms, echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices polticas y otros tipos de pautas (Dworkin 1984: 72).

Haban surgido ya en la prctica jurdica anglosajona casos difciles, como Brown, o la controversia sobre privacidad que va a derivar en la lucha por los derechos reproductivos de las mujeres que comienza en Griswold v, Connecticut (1965) y, cuatro aos antes de la publicacin de Los derechos, tiene su momento crucial en Roe vs. Wade (1973). As, el tranquilo acuerdo de la prctica del common law empezaba a resquebrajarse. El rol central de la Corte Warren y el avance del discurso de los derechos rodea la propuesta dworkiniana. La Constitucin de Estados Unidos ahora se puebla de principios que, como el de no discriminacin y privacidad, comienzan a socavar la prctica poltica mayoritaria y los acuerdos entre el gobierno federal y los gobiernos estaduales.

Los principios insuflan vida en los derechos, y los acuerdos mayoritarios, la prctica poltica tan cercana al common law ingls se ve sacudida en las calles y en los tribunales.9 La defensa de la validez de un principio, sin embargo, sigue la propuesta hartiana: la confianza en las implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto con las referencias a prcticas y sobreentendidos comunitarios muestran a un Dworkin trabajando sobre la base de una prctica inteligible, exitosa, de acuerdos sociales extendidos, algo que va a desembocar en el principio de integridad que defender en Laws Empire (Dworkin: 1986). La de Dworkin es una teora optimista del derecho, nacida al calor de una Corte activista que abre el espacio para una prctica social confiada en el poder de los derechos constitucionales y que pone al control judicial de constitucionalidad, un problema especialmente estadounidense, en el centro de la controversia de la teora de derecho anglosajona.

En definitiva, un autor austraco preocupado por el fin del acuerdo codificador del siglo XIX, que a comienzos del siglo XX ofrece una teora para estudiar sistemas jurdicos injustos y al sistema internacional como sistema jurdico; un autor ingls que ofrece una teora para comprender la prctica institucional en la que consiste el derecho britnico de la monarqua parlamentaria post Segunda Guerra Mundial y bendecida por un exitoso estado de bienestar y un autor estadounidense preocupado por comprender la democracia constitucional de la repblica norteamericana en un momento de controversia sobre el lugar de los derechos frente a la autoridad de la regla de la mayora, son los pilares tericos sobre los que se ensea teora del derecho en Latinoamrica. A pesar de que mucho de lo que brindan estas teoras nos resulta relevante, sobre todo como horizonte (o como ejemplos posibles) para nuestras ambiciones polticas, mucho de lo que ellas

Un positivista podra afirmar que los principios no pueden considerarse como derecho porque su autoridad, y mucho ms su peso, son discutibles por naturaleza. Es verdad que generalmente no podemos demostrar la autoridad o el peso de un principio determinado como podemos a veces demostrar la validez de una norma, localizndola en un acta del Congreso o en la opinin de un tribunal autorizado. En cambio podemos defender un principio y su peso- apelando a una amalgama de prcticas y de otros principios en la cual cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto con las referencias a prcticas y sobreentendidos comunitarios. No hay un criterio vlido que sirva como prueba de la solidez de un caso as: es una cuestin de juicio y entre hombres razonables puede haber desacuerdos (Dworkin 1984: 89).

asumen como dado est lejos de serlo en nuestras comunidades. El ejemplo ms obvio es la extendida desobediencia a las normas que caracteriza a nuestra regin (y a tantas otras del planeta).

2.La ineficacia del derecho, la desobediencia a las normas, la anomia (boba o viva), son formas de caracterizar la falta rampante de aplicacin de los acuerdos normativos a los que nuestros pases llegan de tanto en tanto. Las teoras de Kelsen, Hart y Dworkin tienen poco que decir al respecto: Kelsen:
Al recurrir a la nocin de norma fundamental, la Teora pura no desea introducir un mtodo nuevo en la ciencia del derecho, pues se limita a poner de relieve una operacin que todo jurista realiza, a menudo inconscientemente, cuando despus de haber descartado el derecho natural como fuente de validez del derecho positivo, considera, sin embargo, este derecho positivo como un orden normativo vlido, y no como un simple dato psicolgico que consiste en la relacin de motivacin entre dos o ms actos. es decir, que todos los juicios que atribuyen un carcter jurdico a una relacin entre individuos slo son posibles con la condicin general de suponer la validez de una norma fundamental. As, la validez que la ciencia jurdica puede atribuir al derecho no es absoluta, sino condicional y relativa (Kelsen 1987: 139, 140).

La condicin de inteligibilidad del sistema para el actor relevante en Kelsen (el jurista) consiste en la asuncin de la autoridad del primer constituyente. Sin ella no hay comprensin jurdica de los fenmenos, sino mera regularidad. En este punto Kelsen anticipa, si bien restrictivamente para los juristas y desde una perspectiva kantiana, el punto de vista interno que Hart generalizar a toda la comunidad pero con un acento especial a quienes tiene la potestad de interpretar y aplicar el derecho. Es por esta condicin de inteligibilidad que:
Hay pues, una relacin entre validez y la efectividad de un orden jurdico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda. Se puede representar esta relacin como una tensin entre la norma y el hecho, pero para definirla es preciso limitarse a indicar un tope superior y otro inferior, diciendo que la posibilidad de concordancia no debe sobrepasar un mximo ni descender por debajo de un mnimo (Kelsen 1987: 142).

Es en este rango en el que lo normativo adquiere sentido, por arriba de l la total concordancia hace al derecho superfluo dado el acuerdo entre lo que es y lo que debe ser; por debajo de este rango, la desobediencia generalizada muestra la que la existencia de normas carece de relevancia para entender la prctica. As,:
Para que un orden jurdico nacional sea vlido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos sean en cierta medida conformes a ese orden. Se trata de una condicin sine qua non, pero no de una condicin per quam. Un orden jurdico es vlido cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitucin, cuyo carcter normativo est fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la primera Constitucin es, en cierta medida, eficaz (Kelsen 1987: 142, 143).

Y finalmente:
Un orden social que confiera a todos sus miembros el poder de decidir si una norma de este orden es o no vlida, no est muy alejado de la anarqua (Kelsen 1987: 159).

Hart En un sistema jurdico en general se castigan las transgresiones 10, y existen normas sociales que funcionan como pautas, como el trasfondo normal o el contexto propio, aunque no expreso (Hart 1998: 106) de lo que se entiende por obligacin y de cmo este entendimiento generalizado se traduce en la aplicacin de una consecuencia normativa en un enunciado jurdico. Esas pautas, ese trasfondo (ese background, de evidentes reminiscencias wittgensteinianas e incluso heideggerianas) se nutre de una presin social sostenida en direccin a la obediencia y contra la transgresin 11 en la medida que lo que mandan (la prohibicin de ejercer la fuerza, de mentir, de no cumplir las promesas, y la definicin de la potestad de quienes ejercen autoridad) se reputa como importante para la subsistencia de la sociedad pero es a la vez objeto de tentaciones y su respeto supone la
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Es verdad, por supuesto, que en un sistema jurdico normal en el que se sanciona una elevada proporcin de transgresiones, un transgresor corre usualmente el riesgo de sufrir el castigo; as por lo comn, el enunciado de que una persona tiene una obligacin y de que es probable que se lo castigue a causa de la desobediencia, sern ambos verdaderos. En verdad, la conexin entre estos dos enunciados es de algn modo ms fuerte: por lo menos en un sistema nacional bien puede ocurrir que, a menos que en general sea probable que se apliquen las sanciones a los transgresores, de poco o nada valdra hacer enunciados particulares acerca de las obligaciones de una persona (Hart 1998: 105, 106). 11 Se dice y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad es insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con hacerlo es grande (Hart 1998: 107).

imposicin de una abstencin.12 Es por eso que Hart puede afirmar que la obediencia generalizada de la poblacin (aun cuando muchos ciudadanos no asuman el punto de vista interno) es necesaria pero no suficiente. El dato que debe agregarse es el acuerdo explcito en asumir el punto de vista interno entre quienes interpretan y aplican las normas del sistema.13 La posibilidad de que en un sistema jurdico los jueces no compartan este acuerdo merece la reflexin de Hart que aparece en el comienzo de este trabajo:
Si slo algunos jueces actuaran por su cuenta sobre la base de lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho, y no apreciaran crticamente a aquellos colegas que no respetasen esta regla de reconocimiento, la caracterstica unidad y la continuidad del sistema jurdico habran desaparecido. Porque ellas dependen, en este punto crucial, de criterios de validez jurdica comunes. Durante el intervalo entre estas extravagancias en la conducta de los jueces y el caos que terminara por reinar cuando el hombre ordinario se encontrara con rdenes judiciales contradictorias, no sabramos cmo describir la situacin. Estaramos en presencia de un lusus naturae, nicamente digno de reflexin porque agudiza nuestra conciencia de lo que a menudo es demasiado obvio para ser advertido. (el subrayado es mo) (Hart 1998: 144)

La obediencia generalizada y en particular la existencia de una comunidad epistmica entre los funcionarios judiciales es condicin de inteligibilidad en Kelsen y de existencia particular de un sistema jurdico en Hart. La alternativa no puede ser pensada. Slo sirve para recordar al profesor

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Lo que vale la pena destacar es que la insistencia en la importancia o seriedad de la presin social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones. Otras dos caractersticas de la obligacin van naturalmente unidas a esta caracterstica primaria. Las reglas sustentadas por esta presin social seria son reputadas importantes porque se las cree necesarias para la preservacin de la vida social o de algn aspecto de ella al que se atribuye gran valor. Es tpico que reglas tan obviamente esenciales como las que restringen el libre uso de la fuerza sean concebidas en trminos de obligacin. As tambin, las reglas que reclaman honestidad o veracidad, o que exigen que cumplamos con nuestras promesas, o que especifican qu ha de hacer quien desempea un papel o funcin distintivos dentro del grupo social, son concebidas en trminos de obligacin o quizs, con ms frecuencia, de deber. En segundo lugar, se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas reglas, aunque sea beneficiosa para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene el deber desea hacer. De aqu que se piensa que las obligaciones y deberes caractersticamente implican sacrificio o renuncia, y la constante posibilidad de conflicto entre la obligacin o deber y el inters es, en todas las sociedades, uno de los lugares comunes del jurista y del moralista (Hart 1998: 108, 109). 13 Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes, mnimas para la existencia de un sistema jurdico. Por un lado, las reglas de conducta vlidas segn el criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurdicas, y sus reglas de cambio y adjudicacin, tiene que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos pblicos y comunes de conducta oficial. La primera condicin es la nica que necesitan satisfacer los ciudadanos particulares: ellos pueden obedecer cada uno por su cuenta y por cualquier motivo; si bien en una sociedad saludable las ms de las veces aceptarn estas reglas como pautas o criterios comunes de conducta, y reconocern la obligacin de obedecerlas, o incluso harn remontar esta obligacin a una obligacin ms general de respetar la constitucin. La segunda condicin tiene que ser satisfecha por los funcionarios del sistema. Ellos tienen que ver en las reglas pautas o criterios comunes de conducta oficial, y apreciar crticamente como fallas las desviaciones propias y ajenas (Hart 1998: 145).

de Oxford los siglos de violencia y anarqua que las islas britnicas dejaron atrs a mediados del siglo XX.

Dworkin: En la medida en que es el ms explcitamente situado de los tres, Dworkin no se preocupa por sistemas que no comparten rasgos relevantes del sistema jurdico de los Estados Unidos, su teora est dirigida a comprender y mejorar la prctica de su pas. As, cuando en el final de El modelo de las normas (I) da cuenta de su idea de obligacin jurdica como aquella que surge cuando las razones que la fundamentan, dados ciertos principios jurdicos, son [las] ms fuertes, acepta preguntarse:
Cmo decidimos qu principios han de contar, y en qu medida, en la elaboracin de tal alegato? Cmo decidimos si uno de los dos es mejor que el otro? Si la obligacin jurdica descansa sobre un juicio indemostrable de esa clase, cmo puede servir de justificacin para una decisin judicial [decir] que una de las partes tena una obligacin jurdica? Coincide esta visin de la obligacin con la forma en que se expresan abogados, jueces y legos, y es coherente con nuestras actitudes en lo tocante a la obligacin moral? Este anlisis nos ayuda a resolver los enigmas clsicos de jurisprudencia referentes a la naturaleza del derecho? Es menester hacer frente a estas cuestiones, pero ya las preguntas mismas son ms prometedoras que las del positivismo. Condicionado por su propia tesis, el positivismo se detiene precisamente al borde de esos casos enigmticos y difciles que nos obligan a buscar teoras del derecho. Cuando estudiamos estos casos, el positivista nos remite a una doctrina de la discrecin que no nos dice nada ni nos lleva a ninguna parte. Su imagen del derecho como sistema de normas ha ejercido tenaz influencia sobre nuestra imaginacin, por obra tal vez de su misma simplicidad. Si nos desembarazamos de este modelo de las normas, quizs podamos construir otro que se ajuste ms a la complejidad y la sutileza de nuestras propias prcticas. (Dworkin 1984: 100)

Los casos difciles incorporados a la prctica judicial por la movilizacin poltica norteamericana de mediados del siglo XX y receptados ambivalentemente por la Corte Suprema a lo largo de las ltimas dcadas generaron una nueva prctica poltica ajena a la de Gran Bretaa. La Corte no es la Cmara de los Lores y una nueva teora era necesaria. Nada nos dice Dworkin de la idiosincrtica forma de entender la poltica y el derecho al sur del Ro Grande.

3.Ahora bien, hacia dnde ha virado parte importante de la atencin de las teoras europeas y norteamericanas en la segunda mitad del siglo XX? Qu temas las desvelan, qu pesadillas? Dos experimentos, ahora imposibles de realizar porque violaran reglas aceptadas de lo que se puede hacer con las personas en un laboratorio, dramatizan el horror en el que se enfocan gran parte de las teoras filosficas europeas y norteamericanas: los que fueron conducidos por Milgram (1975) en Yale en los sesenta (obediencia a la autoridad) y por Zimbardo (2008) en Stanford en los setenta (el efecto Lucifer). El primero consista en mostrar lo lejos que pueden llegar las personas (ciudadanos comunes de la zona aledaa a Yale) en su capacidad de daar a otro (de hecho, torturar a otro, en ocasiones, hasta la muerte) obedeciendo a una autoridad a la que se le reconoce legitimidad. El segundo mostraba lo mismo con estudiantes de Stanford puestos a asumir el rol de carceleros de otros estudiantes en el contexto de una prisin armada en los stanos de la Universidad. Este ltimo experimento deba durar dos semanas. A los seis das Zimbardo lo detuvo desesperado por el nivel de violencia desatada. El efecto Lucifer sali a la luz luego de los sucesos de Abu Grahib. Las fotografas del experimento eran inquietantemente similares a las de la crcel, por lo que Zimbardo decidi dar a luz su experiencia. Milgram se entendi muchas veces como insistiendo en la cuestin individual. As, se pone el acento en la necesidad de aumentar la conciencia autnoma, la capacidad para deliberar y resistir la inercia social y se subraya la obligacin de resistir la autoridad cuando las rdenes son brutalmente injustas. El experimento enfatiza la gradualidad con que en ocasiones va aumentando la injusticia de las rdenes: la persona no puede encontrar claramente el lmite y una vez reconocido el hecho de que uno est daando es difcil dar marcha atrs sin aceptar la culpabilidad personal y no queda alternativa sino continuar, responsabilizando a la autoridad. Zimbardo, en cambio, pone todo el acento en el contexto. Se culpa a la construccin de un orden que alienta la crueldad, la tortura,

que no prev instancias de control o de castigo, que una vez armado el juego de la explotacin y la impiedad deja a los jugadores librados a la suerte que sus roles le imponen. Auschwitz, como metfora del orden creado por una sociedad asombrosamente obediente a reglas o a contextos radicalmente malvados, es la pesadilla a conjurar. Los movimientos de resistencia y de desobediencia civil, King, Mandela, Ghandi, el regreso de los derechos a la filosofa poltica, el liberalismo igualitario, la filosofa crtica de la Escuela de Frankfurt, el nacimiento de los Tribunales Constitucionales en Europa continental, el control de constitucionalidad universalizado y los tratados y tribunales internacionales de derechos humanos, son algunas de las reacciones que se pueden enumerar rpidamente frente a la violacin masiva de derechos humanos fruto de la obediencia ciega. La prctica de la asuncin del punto de vista interno, ajena a la deliberacin crtica del contenido de las normas, haba producido monstruos en Europa, esta vez con una efectividad nunca vista antes. Es por eso que una parte del pensamiento que se asume como moderno vuelve a postular, por un lado, la dialctica socrtica como gimnasia permanente ejercitada por individuos autnomos, kantianos, y por el otro la necesidad de evitar el dao a terceros del que nos adverta Mill para poder recrear un contexto institucional virtuoso, digno de ser llamado democracia republicana. Las propuestas oscilan entre Milgram y Zimbardo: entre libertad y necesidad, entre individuo y sociedad, entre educacin y reforma poltica; pero en general, ya sean propuestas de cambios de abajo hacia arriba o de arriba hacia abajo, insisten en que se debe desarrollar en los ciudadanos la fundamental capacidad para decir que no.

4.Las teoras comentadas y los problemas recin reseados son propios de lo que Garca Villegas (2009: 237 y ss.), a quien sigo aqu, llama pases modernos: en ellos rige el Estado constitucional con poder para determinar la gran mayora de los comportamientos sociales, segn lo prescrito en la Constitucin y en las leyes (Garca Villegas 2009: 265) sobre la sociedad civil ,

que distingue entre lo pblico y lo privado y tiene una neta conciencia sobre los derechos y los deberes de los ciudadanos (Garca Villegas 2009: 267) Los nuestros, en cambio, no son pases modernos pero tampoco son pases vacos, caracterizados como aquellos en los que rige un virtual estado de naturaleza en el cual el estado est ausente y la sociedad se encuentra desvalida (Garca Villegas 2009: 268). Es por este motivo que resulta inconveniente trasladar sin ms teoras que han sido pergeadas para unos u otros. Ni Hart ni Hobbes nos sirven in totum. Nuestros pases son los que Garca Villegas denomina pases difusos (Garca Villegas 2009: 268) En ellos existe un Estado dbil que se presenta bajo las formas y los atributos del Estado constitucional, pero en la prctica es incapaz de imponer sus pretensiones frente a otros actores locales (Garca Villegas 2009: 266) y se relaciona con una sociedad hbrida, en la cual se combinan rasgos modernos y premodernos, civiles y desvalidos. Aqu la diferencia entre lo pblico y lo privado no es clara. Las instituciones, el espacio y los bienes pblicos pierden su identidad, su uso se privatiza. Algunas personas utilizan al Estado como una propiedad privada, mientras otras no tiene la posibilidad de acceder a la proteccin de ste. (Garca Villegas 2009: 268) Esta combinacin de rasgos que presentan los pases difusos da pie a dos formas de conceptualizacin filosfica y fundamentacin de propuestas polticas caractersticas de nuestro medio intelectual. La primera se ejemplifica en la popularidad de las teoras eclcticas, tpicas de nuestra doctrina jurdica, y representativas de la confusin terica que los pases difusos cultivan: cualquier cosa nos viene bien dada la ubicuidad de nuestra realidad poltica. La alternativa es la imposicin por la fuerza, o la desatencin del testeo emprico, de concepciones que funcionan en contextos distintos a los nuestros y que se busca aplicar como si furamos lo que no somos. La discusin sobre los prstamos se centra en esta ltima cuestin. Pero ninguna de las dos, ni la confusin terica ni la imposicin autoritaria, parece capaz de construir nada en el camino hacia un pas moderno.

Garca Villegas propone que la forma de pasar de ser pases difusos a ser pases modernos consiste en combinar eficacia institucional i.e. la capacidad para imponer la ley, (Garca Villegas 2009: 270) legitimidad, i.e. la creacin de un rgimen poltico justo (Garca Villegas 2009: 271) y cultura de la legalidad, i.e. la disposicin a someterse a la ley (Garca Villegas 2009: 273). Mucho se puede hacer en este sentido. Aqu slo voy a proponer que una prctica institucional en la que la regin ya est embarcada puede ser vista como una forma de ampliar la eficacia institucional a travs de la ampliacin de la cultura de la legalidad, en particular la cultura de los derechos, para profundizar la legitimidad de las instituciones democrticas.

5.Qu puede hacer el derecho en una situacin as? Si volvemos a Hart el diagnstico consiste en producir la ampliacin de los miembros de nuestra sociedad civil que asumen el punto de vista interno y generalizarlo en aquellos que estn encargados de interpretar y aplicar las normas (jueces, s, pero no slo ellos, sino tambin administradores pblicos, responsables de registros, funcionarios de agencias reguladoras, asesores de ministros, etc.). El objetivo es una sociedad civil general y muchas veces inconscientemente cumplidora de la mayora de las normas y, crucialmente, un Estado totalmente tomado por el punto de vista interno de tal forma de conformar una comunidad epistmica alrededor de un acuerdo generalizado sobre lo que manda la ley(allan:utopa) y sobre los procesos para aplicarla o identificarla en casos de desacuerdos, que permita que las desviaciones respecto de este acuerdo sean criticadas en forma general por sus miembros. Cmo se conforma esta comunidad epistmica? Las respuestas, como vimos, se dividen entre las que vienen desde el individuo o desde la sociedad civil, es decir repuestas culturalistas que proponen reformas educativas o desde abajo hacia arriba o, por lo contrario, repuestas que vienen desde el Estado, que proponen reformas institucionales o de arriba hacia abajo. Sin embargo creo que una prctica de construccin de estatalidad moderna y progresista no puede prescindir de ninguna de las dos, y debe plantear una aproximacin sistmica al problema postulando el ejercicio

de una prctica poltica que ponga en juego ambas pulsiones. Creo, adems que mirando un poco a nuestro alrededor encontraremos algunas prcticas que ya estamos produciendo en nuestra regin que nos lleva exactamente en esa direccin. A pesar de que las teoras anglosajonas del derecho no prestan demasiada atencin a problemas que ya haban superado en la prctica, en los mrgenes podemos encontrar fascinantes ideas que nos pueden ser tiles. Un ejemplo que es de utilidad en este contexto es la discusin de Hart con el formalismo y con el escepticismo ante las reglas. En esta discusin se plantea el problema de una situacin marginal como la posibilidad de que surja una incertidumbre de la regla de reconocimiento (Hart 1998: 183), situacin que en nuestra prctica no es nada marginal sino que justamente, cadas las certezas de la codificacin y el autoritarismo y abiertos los diques del derecho internacional, la constitucionalizacin de las discusiones jurdicas, la fragmentacin del derecho en reas relativamente autnomas y la multiplicacin de las fuentes del derecho (entre otros fenmenos regionales), es parte cotidiana de ella y origen de muchos de los problemas que vengo planteando. Supongamos entonces una situacin en la que en la prctica no hay acuerdo epistmico. Hart propone lo siguiente:
La verdad puede ser que, cuando los tribunales resuelven cuestiones previamente no contempladas relativas a las reglas ms fundamentales de la constitucin ellos obtienen que se acepte su autoridad para decidirlas despus que las cuestiones han surgido y la decisin ha sido dictada. (Hart 1998: 190)

A continuacin, en el original Hart afirma: Here, all that succeeds is success (aqu, todo lo que tiene xito, es un xito) (Hart 1961: 149). Es extrao que Genaro Carri, en la traduccin castellana, se haya salteado esta frase feliz de Hart, porque nos indica una prctica fundamental de la creacin de derecho all donde no lo hay. En efecto, la idea consiste en que los jueces, ante la falta de solucin evidente de un tema, se juegan con una solucin que obviamente inventan pero que no obstante deben sostener retricamente como ya existente. Este mensaje en la botella lanzado a la comunidad de pares y a la sociedad civil puede naufragar o puede llegar a buen puerto. Si llega, si es recibido y aceptado, la apuesta esperanzada de la jueza cumple su funcin de crear un

nuevo acuerdo sobre el cual hacer pie para desarrollar la compleja prctica social en la que consiste el derecho. Pero ntese la sutil relacin que se crea entre Estado y sociedad. La sociedad lleva al Estado un problema (dado que la sociedad ha aceptado abstenerse de ejercer la fuerza privada para solucionarlo o porque los procedimientos de negociacin y acuerdos extraoficiales no funcionaron). El Estado (que en estos casos necesita de la sociedad para avocarse al problema dado que no acta de oficio) propone una solucin que sabe complicada de digerir ya que no hay acuerdo previo. La sociedad agradece la escucha y pondera la repuesta y una vez aceptada la oferta de acuerdo, nace una norma a la que los actores tendrn como propia. As lo dice Hart:
El manipuleo que los tribunales ingleses hacen de las reglas sobre la fuerza obligatoria del precedente quizs quede descripta con mayor honestidad de esta ltima manera, es decir, como un intento exitoso de arrogarse potestades y ejercerlas. Aqu el xito otorga autoridad ex post facto. (Hart 1998: 191)

En trminos de Garca Villegas, la cultura de la legalidad genera eficacia institucional y, en definitiva, legitimidad. Para Hart, sin embargo, estos casos son marginales:
Aqu, en los lindes de estas cuestiones muy fundamentales, acogeramos de buen grado al escptico ante a las reglas, mientras no olvide que se lo acepta en los lindes, y no nos ciegue frente al hecho de que lo que en gran medida posibilita estos notables desarrollos judiciales de las reglas ms fundamentales, es el prestigio adquirido por los jueces a raz de su actuacin, incuestionablemente gobernada por reglas, en las vastas reas centrales del derecho. (Hart 1998: 191)

Nosotros, a falta de tribunales con prestigio adquirido por los jueces a raz de su actuacin, incuestionablemente gobernada por reglas, en las vastas reas centrales del derecho, podemos comenzar al revs. La sociedad civil le da la oportunidad al Estado de pronunciarse (a travs de las mltiples formas del acceso a la justicia), los tribunales responden con cautela pero con esperanza, sabiendo que su decisin es una propuesta de acuerdo, luego la sociedad delibera respecto de lo adecuado de la respuesta y, si le brindan obediencia, han construido juntos derecho(allan: vamos a jugar con la gente? De que forma podemos lograr eso?). El prximo caso similar debera ser decidido en base a este acuerdo y entonces, con el prestigio adquirido por haber sido deferentes a

esta deliberacin conjunta, los tribunales sumarn ahora el prestigio hartiano que surge de una actuacin, incuestionablemente gobernada por reglas. De esta manera irn incorporando otros acuerdos que irn convirtindose en reglas que pueblen las vastas reas centrales del derecho.

6.Sin hacerlo explcito, entre nosotros hemos creado una prctica que va precisamente en ese camino. Somos protagonistas generacionales de una forma de ejercer el derecho, de ensearlo y de aplicarlo particularmente latinoamericana, vinculada con nuestra historia reciente, con la forma en que nos hemos sensibilizado respecto de las violaciones de derechos humanos, con el uso que hemos hecho de los pactos internacionales y de las generosas constituciones de nuestros pases, con la actitud de tomarnos seriamente los derechos y tambin el derecho, con el crecimiento de nuestra sociedad civil organizada, y con la actitud entre resignada respetuosa o francamente activista de nuestros tribunales, entre otras cosas. A esta altura ya debe quedar claro que la prctica colectiva latinoamericana a la que me refiero es lo que hemos dado en llamar en la regin derecho de inters pblico (DIP). En efecto, lo que hace slo quince aos en Latinoamrica parecan movimientos espordicos, situaciones excepcionales y decisiones individuales hoy es prctica institucional aceptada. La prctica del DIP ha modificado el trabajo de los abogados y las abogadas, ha creado instrumentos para aumentar la incidencia de las organizaciones de la sociedad civil en el diseo, discusin, implementacin y control de las polticas pblicas, ha obligado a los parlamentos a debatir cuestiones a las que se resistan, ha permitido aumentar el control de la administracin pblica y de los actos de gobierno en general, ha logrado forzar el cumplimiento judicial de normas despreciadas por los poderosos y ha puesto en la agenda de la deliberacin pblica temas que eran ignorados, entre otros logros (Bhmer 2010). Paradjicamente entonces, la ineficacia de nuestro derecho y la anomia rampante de nuestras sociedades se han convertido en oportunidades nicas para crear derecho a travs de la poltica contramayoritaria(allan: pedir explicacin).

Una aclaracin vale la pena. No me refiero aqu a las necesarias reformas que deben realizarse en la prctica de la poltica mayoritaria en nuestros pases. Creo que no slo son necesarias sino que adems deben ser pensadas tambin en relacin a los actores judiciales que ahora asumen un rol indito en la regin. Aqu slo me limito a decir algunas cosas sobre la poltica contramayoritaria y sobre esa prctica deliberativa reglada tan compleja en que consiste el derecho. Como deca, el DIP consiste entre otras cosas en la generacin consciente de oportunidades para que la sociedad civil y sus tribunales se encuentren en una deliberacin comn sobre problemas que no han hallado aun una solucin (siempre tentativa pero al menos durable). En pases difusos esas oportunidades se multiplican al no contar con la garanta de que las normas que provienen de los rganos mayoritarios (o las de la Constitucin, o las de los tratados internacionales, o incluso las normas emanadas de la jurisprudencia de los tribunales, nacionales o extranjeros) han sido debidamente deliberadas y por lo tanto carecer de legitimidad prima facie frente a la sociedad civil, tenga o no tenga la sociedad civil razn en no brindar legitimidad a esas normas. Sin embargo, para tomar estas oportunidades y hacerlas fructificar en soluciones durables que vayan generando acuerdos a largo plazo y comunidades epistmicas lo suficientemente extendidas como para poder hablar de un pas moderno, deben suceder al menos dos cosas: la emergencia de actores sociales con destrezas suficientes para ser parte de una prctica tan compleja como la que acabo de describir y la existencia de procesos institucionales que le permitan a esos actores constituirse en tales y desplegar sus capacidades institucionales en pos de la consolidacin de esta prctica. Vuelvo aqu entonces a los dos aspectos del problema de la obediencia a las reglas que planteaba ms arriba. De la misma forma que demasiada obediencia produce monstruos (la legalidad de Auschwitz) y que las respuestas se dividen en personales y sociales o en culturales y contextuales, demasiada desobediencia tambin produce monstruos (la clandestinidad de la ESMA) y las respuestas tambin se han dividido de esa manera. Sin embargo, la divisin resulta artificial y

debe advertirse la necesaria relacin entre las capacidades personales y las oportunidades del contexto. Nadie puede ser un gran jugador de ningn juego sin las existencia de la prctica en cuestin, es decir de otros con destrezas similares que lo jueguen con uno, de roles, de estilos, del equipamiento necesario. Es sobre la base de estas prcticas generalizadas que uno puede sumarse al juego y una vez dentro realizar su actividad, jugar mediocremente, descollar o en algunos casos excepcionales reconfigurar los acuerdos colectivos en los que consta la prctica. De all que la propuesta consiste en trabajar en los dos campos: el de las destrezas individuales y en los acuerdos colectivos de la prctica en cuestin. Se nos abren as algunas posibilidades tericas nuevas y propuestas relevantes para nuestra regin y nuestras profesiones. Por un lado la cuestin de la formacin de destrezas jurdicas para ser parte de la construccin del derecho latinoamericano puede echar mano de una interesante lnea filosfica que arranca con Aristteles y su desarrollo de la idea de sabidura prctica y se contina en la tradicin de la retrica romana y medieval, llegando a nosotros a travs de los desarrollo de la retrica moderna, los pragmticos norteamericanos John Dewey, William James and Charles Sanders Peirce, el segundo Wittgenstein, el primer Heidegger, la relectura existencialista de Hubert Dreyfus, Charles Taylor, Richard Rorty y ms cerca del derecho textos como el de Anthony Kronman (1995) que reivindican al segundo Llewellyn y la prctica jurdica de abogados como Abraham Lincoln, Louis Brandeis, Cyrus Vance y otros. La formacin de estas destrezas en abogados y jueces, lo que Kronman llama las destrezas del abogado estadista, estn directamente emparentadas con el mtodo de casos anglosajn, pero tambin en nuestra regin con la forma de ensear derecho que rega hasta la creacin de los Cdigos: el mtodo de casos de las Academias Jurdico Prcticas de Jurisprudencia y la pasanta obligatoria en estudios jurdicos previa al examen para acceder al ejercicio profesional. Es evidente que la enseanza clnica del derecho, ms aun cuando las clnicas practican el DIP se vuelve, en este contexto, imprescindible.

La propuesta paralela pero de arriba hacia abajo consiste en identificar en la prctica poltica las dinmicas que impidan la expansin de la consolidacin del estado de derecho moderno. El enfoque desde la prctica del derecho de inters pblico permite individualizar callejones sin salida, cuellos de botella e impedimentos institucionales ms fcilmente que desde la sola meditacin elitista. As, las restricciones para acceder a la deliberacin mayoritaria, o a la discusin en los tribunales, el rol institucional que deben cumplir las abogadas y las juezas, la discriminacin, la desigualdad con respecto a las herramientas defensivas, los lmites procedimentales, las restricciones en la legitimacin para estar en juicio, etc. constituyen un men de reformas que cuentan con la necesidad de la prctica y se combinan con las destrezas de los actores para ampliarse y mejorarse mutuamente.

7.La propuesta no es nueva, entonces: Parte de la respuesta a la desobediencia consiste en que la sociedad civil ofrezca a los tribunales la oportunidad de ir generando juntos el punto de vista interno respecto de las reglas a travs de la prctica del derecho de inters pblico. Desde abajo: Esta prctica y las destrezas necesarias para responder a ellas desde el Estado deben ser enseadas en las facultades de derecho. La enseanza clnica es una propuesta que se sigue con naturalidad. El mtodo socrtico de anlisis de fallos tambin. Desde arriba: Desde el punto de vista de la reconfiguracin del contexto institucional se deberan profundizar los esfuerzos para ampliar los procesos y las capacidades para el acceso a la deliberacin pblica en general pero en particular a los mecanismos de la justicia, que a su vez deben ser multiplicados.

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