Lima, 12 de julio de 2012.

Alcances a la Ley N 23908.

Nuestro Sistema Previsional ha sufrido desde sus inicios una serie de cambios a
travs de diversas normas legales que modificaban los regmenes pensionarios,
los requisitos para el acceso a las pensiones; otorgaban una serie de beneficios
para los asegurados, extinguan algunos otros, regulaban las pensiones mnimas y
los topes mximos, entre otros; dentro de las cules, una de las normas ms
importantes fue el Decreto Ley N 23908 (en adelante La Ley ), a travs del cual
se regul por primera vez la figura de la pensin mnima.

As, el da 07 de Setiembre de 1984, se promulg la Ley N 23908, en donde, en
su Art. 1 y 4 de la norma legal invocada, se estableci lo siguiente: Fjese en
una cantidad igual a tres sueldos mnimos vitales establecidos por la
actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto mnimo de las
pensiones de invalidez y jubilacin a cargo del Sistema Nacional de
Pensiones ; y, El reajuste de las pensiones a que se contrae el artculo 79
del Decreto Ley No. 19990 y los artculos 60 a 64 de su Reglamento, se
efectuar con prioridad trimestral, tenindose en cuenta las variaciones en el
costo de vida, que registra el ndice de precios al consumidor
correspondiente a la zona urbana de Lima . A partir de sta Ley, se estableci
que aquellos asegurados que gozaban de una Pensin de J ubilacin o de
Invalidez, deban obtener como pensin mnima una cantidad igual a tres sueldos
mnimos vitales, no pudiendo, entonces, percibir un monto inferior a dicha suma
segn dicha Ley. En cuanto al monto mnimo de las Pensiones de Viudez y de las
de Orfandad y de Ascendientes (parte del tema que abarcare en otro artculo),
se fijaba en cantidades iguales al 100% y al 50% de aquella que resulte de la
aplicacin del artculo 1 de La Ley N 23908 (Como por ejemplo: 50% de lo que
resulte el monto mnimo de la pensin de jubilacin, tratndose de una pensin
derivada, como es el caso de la pensin de viudez).

Sin embargo, las normas legales posteriores a la Ley (Ley N 23908), que
regularon los sueldos o salarios mnimos de los trabajadores, la transformaron en
el Ingreso Mnimo Legal. Esta ltima denominacin slo se uso hasta el da 18 de
diciembre del ao 1992, toda vez, que mediante el Decreto Ley N 25967 (vigente
desde el da 19 de diciembre de 1992), se modificaron los requisitos del Decreto
Ley N 19990 para el goce de las pensiones, lo que origin la sustitucin del
beneficio de la pensin mnima (regulado por la Ley N 23908) por el nuevo
sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia (19 de diciembre de 1992),
inaplicable la Ley N 23908, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en
las Sentencias expedidas en los Expedientes nmeros 1816-2002-AA/TC y 5189-
2005-PA/TC. As, pues, tenemos que el Sueldo Mnimo Vital fue sustituido por el
Ingreso Mnimo Vital; Y, ste ltimo, a su vez, por la Remuneracin Mnima Vital.

Ahora bien, debemos responder la siguiente inquietud: Quines estn
comprendidos dentro de los alcances de la Ley N 23908? Mediante Sentencia de
fecha 19 de enero de 2005, recado en el Expediente N 2962-2004-AC/TC y
publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de abril de 2005, el
Tribunal Constitucional resolvi: La pensin mnima regulada por la Ley N
23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el
punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (da anterior a la
entrada en vigencia del decreto Ley N 25967), con las limitaciones que
indic su artculo 3, y solo hasta la fecha de su derogacin tcita por el
Decreto Ley N 25967 . Asimismo, Debe entenderse que todo pensionista
que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de la
derogatoria de la Ley N 23908, tiene derecho al reajuste de su pensin en el
equivalente a tres sueldos mnimos vitales o su sustitutorio, el Ingreso
Mnimo Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado,
no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente en cada
oportunidad de pago de la pensin durante el referido periodo

Debemos entender entonces, en primer lugar, qu es el punto de contingencia o
fecha de contingencia; Siendo ste aqul en el cual el asegurado rene los
requisitos de aos de edad y aos de aportes necesarios y suficientes al Sistema
Nacional de Pensiones, para acceder a la pensin de jubilacin que corresponda
(J ubilacin del Rgimen General, J ubilacin del Rgimen Especial, J ubilacin
Adelantada, J ubilacin por Invalidez, etc). As tambin, se debe tener en cuenta
que el punto de contingencia es totalmente distinto al cese de actividades
laborales, aunque ambas pueden lograr coincidir en una misma fecha; Es decir, se
puede dar el caso que al momento o a la fecha de cesar en nuestras actividades
laborales, hayamos cumplido tambin con los requisitos de aos de edad y aos
de aportacin suficientes para acceder a una pensin de jubilacin (En este caso,
la razn del posible cese laboral se debera a que se ha producido la
contingencia). De igual modo, la fecha de inicio de cobro de prestacin econmica
(o pensin mensual) es totalmente distinta a la fecha de la contingencia, siendo la
primera de ellas posterior a la segunda (Debe quedar claro, que la ONP, para
los efectos de calcular el monto de la pensin mensual, est en la obligacin
de aplicar las normas legales que estuvieron vigentes a la fecha en que se
alcanz o se produjo el punto de contingencia y no las que estuvieron
vigentes a la fecha del cese laboral y menos, las vigentes en la fecha del
cobro de la pensin).

En segundo lugar, una vez que sabemos qu es la contingencia y la fecha en que
se ha producido, debemos precisar que los beneficios de la Ley N 23908
corresponden a aquellos pensionistas que alcanzaran la contingencia dentro de
la vigencia de la Ley en mencin; Esto es, desde el 07 de setiembre de 1984
hasta el 18 de diciembre de 1992 (ltimo da efectivo de vigencia de la Ley
23908, ya que esta Ley fue derogada tcitamente al da siguiente por el
Decreto Ley N 25967).

Al respecto cabe recalcar que dicho beneficio se aplica no slo a los asegurados
que tenan (o tienen) calidad pensionistas, sino que debi ser aplicado de forma
automtica para aquellos pensionistas que, an no contando con la pensin de
jubilacin, se encontraban tramitando su solicitud de acceso a la pensin de
jubilacin, por el slo hecho de haberse producido la fecha de contingencia
durante la vigencia de la Ley. Esto en la realidad no se produjo del todo, ya que
la Oficina de Normalizacin Previsional - ONP (IPSS en ese tiempo), al conceder
las pensiones, no cumpla con aplicar lo dispuesto en la Ley N 23908 (Es decir,
no cumplan con reajustar la pensin inicial en el monto mnimo que
dispona la Ley); Por lo que la actuacin de la administracin, bajo un criterio
poco acertado e interpretacin errnea de la Ley, trajo como consecuencia que los
asegurados se enfocaran, primero, en conseguir que se les reconozca su derecho
a una Pensin de J ubilacin digna, para luego solicitar que la administracin
cumpla con una determinada actuacin a la que se encontraba obligada por Ley;
Esto es, aplicar de forma automtica la Ley N 23908 a aquellos pensionistas
y/o asegurados que hayan adquirido la contingencia durante la vigencia de
esta Ley (tanto para aquellos que se encontraban percibiendo una Pensin de
J ubilacin, como para aquellos que, an no percibiendo una, se encontraban
tramitando el acceso a la misma; De modo tal que al otorgrseles la Pensin, sta
era de acuerdo a Ley, equivalente al monto mnimo dispuesto en ella, no
ocasionando, entonces, que se tuviera que requerir a la administracin para que
cumpla con reajustar la pensin ya otorgada).

En tal sentido, para acceder a los beneficios de la Ley N 23908, lo indispensable
es que la contingencia se haya dado dentro de la vigencia de la misma, ya que si
hablamos de contingencia, entonces, nos referimos a un pensionista que tiene
todo el derecho a acceder a una pensin de jubilacin (y que, adems, los
beneficios de la Ley N 23908, son de aplicacin automtica); Configurndose en
una total prdida de tiempo para el asegurado, el hecho de tener que solicitar,
primero, se le otorgue su pensin (la que le corresponda) y, luego, (en un acto
posterior) que a la misma se le aplique los beneficios de la Ley 23908; Es decir,
que se le reajuste su pensin inicial en un monto equivalente a Tres Sueldos
Mnimos Vitales y/o su equivalente remunerativo sustitutorio vigente al 18 de
diciembre de 1992, varios meses o hasta aos despus de habrsele reconocido
su derecho a la Pensin de J ubilacin, cuando la propia administracin debi
desde un primer momento, haber cumplido con otorgarle su Pensin acorde con lo
dispuesto en la Ley N 23908.

En tercer lugar, tenemos que la pensin de jubilacin tiene que ser reajustada en
el equivalente a tres sueldos mnimos vitales o su sustitutorio (el Ingreso Mnimo
Legal), de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 23908, en cada
oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo el pensionista
percibir un monto inferior a tres veces el referente (por ser parte de su derecho
al mnimo legal) en cada oportunidad de pago de la pensin; De lo contrario se
estara vulnerando el derecho al mnimo vital.

Para conocer mejor el contenido esencial del Derecho a la Pensin de J ubilacin,
debemos tomar en consideracin que, conforme ha sido sentado por el Tribunal
Constitucional, en la Sentencia emitida en el Exp. No. 1417-2005, formar parte
del contenido esencial del derecho a la Pensin:
a) La denegatoria al acceso del Sistema Nacional de Pensiones, pese haberse
cumplido con los requisitos de Ley.
b) La denegatoria de una Pensin de Invalidez; y,
c) Las pretensiones que busquen preservar el derecho concreto a un
mnimo vital .

Al respeto, cabe indicar, que la Ley N 23908 modific la Ley N 19990, que en su
diseo estableci la pensin inicial como la resultante de la aplicacin del sistema
de clculo previsto para las distintas modalidades de jubilacin, creando el
concepto de pensin mnima, la que, independientemente de la modalidad y del
resultado de la aplicacin de los mtodos de clculo, se convirti en el monto
mnimo que corresponda a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones,
salvo las excepciones previstas en la propia norma (Fundamento 2.a del Exp. N
2011-2005-PC/TC).

La pensin mnima originalmente se estableci en un monto equivalente a tres
sueldos mnimos vitales, pero posteriormente, las modificaciones legales que
regularon los sueldos o salarios mnimos de los trabajadores, la transformaron en
el Ingreso Mnimo Legal (tal y como lo he mencionado prrafos anteriores), el
mismo que, slo para estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de
diciembre de 1992.

Para ilustrar un poco mejor lo que hasta ahora he venido desarrollando,
desarrollar el siguiente ejemplo:
Caso 1:
Pensionista que se le otorg pensin de jubilacin en el ao de 1988, por la
suma de I/. 3,001.00 Intis a partir del 26 de octubre de 1986.
El actor alcanz su punto de contingencia el 26 de octubre de 1986 (da
siguiente a la fecha del cese laboral), siendo esta dentro de la vigencia de
la Ley N 23908.
A la fecha en que se produce la contingencia (26 de octubre de 1986), se
encontraba vigente el D.S. N 023-86-TR, el mismo que fijaba el monto del
Ingreso Mnimo Legal en la suma de I/. 900.00 Intis

Conclusin:
En el presente caso, se ha comprobado que hasta antes de la entrada en vigencia
del D.L. N 25967, esto es al 18 de diciembre de 1992, el asegurado se
encontraba inscrito en el D.L. 19990 y que cumpla con la edad y aos de
aportacin (contingencia) sealados en dicho decreto Ley para acceder a la
pensin solicitada, correspondiendo se le otorgue la misma en los trminos y
condiciones que establece el D.L. 19990. As tambin se ha cumplido con
habrsele aplicado la Ley No. 23908 al pensionista ya que si multiplicamos por
tres (03) el IML de esa poca da como resultado la suma de I/. 2,700.00 Intis,
suma que es inferior a la otorgada al personaje del ejemplo (I/. 3,001.00 Intis),

De lo anterior, se puede apreciar que no hay ms complicaciones entorno a la
aplicacin de la Ley N 23908, toda vez que la administracin cumpli desde un
primer momento con otorgarle su pensin de jubilacin acorde con lo dispuesto en
dicha Ley (una pensin mayor al mnimo legal establecido por Ley); Pero, se debe
tener en cuenta que, el beneficio derivado de la aplicacin de la Ley No. 23908,
esto es el reajuste de la pensin en tres (03) sueldos mnimos vitales o su
sustitutorio, el Ingreso Mnimo Legal, se aplica en cada oportunidad en que
estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir el asegurado un monto
inferior a tres veces el referente en cada oportunidad de pago de la pensin
durante el referido periodo (tal y como se ha venido sosteniendo desde un
principio).

Otro caso, que puede suceder, tambin, es aquel en el que la Administracin
(ONP) haya omitido aplicar el beneficio que otorgaba la Ley No. 23908, al no
cumplir con la aplicacin debida de dichos beneficios, en periodos en los cuales
el Sueldo Mnimo Vital o su sustitutorio, el Ingreso Mnimo Legal, se
hubieran incrementado. As, pongo el siguiente cuadro a modo de ejemplo:
Caso 2:
Pensionista que se le otorg la pensin de jubilacin en el ao de 1988, por
la suma de I/. 3,001.00 Intis a partir del 26 de octubre de 1986 (tres veces el
mnimo vital o su equivalente de la poca), respetndosele su derecho al
Mnimo Legal, conforme lo dispone la Ley N 23908.
Posteriormente, en periodos venideros, se le pagaba su pensin mensual
por debajo del monto establecido por la Ley N 23908, como pensin
mnima, e incluso por debajo del monto del Ingreso Mnimo Legal dispuesto
por el Decreto Supremo que correspondiera a la poca.

Cuadro comparativo:
PERIODOS O
FECHAS DE
PAGOS
NORMA APLICABLE MONTO DEL
IML
PM = 3 IML MONTO
PAGADO
1) 10/10/1987 D.S. N 010-87-TR I/. 1,710.00 I/. 5,130.00 I/. 4,334.37
2) 12/ 12/1987 D.S. N 014 y 015-07-TR I/. 2,200.00 I/. 6,600.00 I/. 6,118.27
3) 09/01/1988 D.S. N 017-87-TR I/. 2,200.00 I/. 6.600.00 I/. 5,318.27
4) 12/03/1988 D.S. N 005-88-TR I/. 3,520.00 I/. 10,560.00 I/. 6,642.52
5) 09/04/1988 D.S. N 005-88-TR I/. 3,520.00 I/. 10,560. 00 I/. 6,642. 52
6) 09/07/1988 D.S. N 020-88-TR I/. 6,020. 00 I/. 18,060. 00 I/. 15,789. 34
7) 10/09/1988 D.S. N 027-88-TR I/. 15,050. 00 I/. 45,150.00 I/. 16,291.84
8) 15/10/1988 D.S. N 027-88-TR I/. 15,050. 00 I/. 45,150.00 I/. 20,708.02
9) 19/11/1988 D.S. N 044-88-TR I/. 21,070.00 I/. 63,210.00 I/. 27,767.66
10) 17/12/1988 D.S. N 044-88-TR I/. 21,070.00 I/. 63,210.00 I/. 60,745.56
11) 20/05/1989 D.S. N 013-89-TR I/. 84,000.00 I/. 252,000.00 I/. 110,745.56
12) 17/06/1989 D.S. N 016 Y 017-89-TR I/. 108.000.00 I/. 324,000.00 I/. 170,745.56
13) 15/07/1989 D.S. N 022-89-TR I/. 140,000.00 I/. 420,000.00 I/. 160,891.16
14) 19/08/1989 D.S. N 028-89-TR I/. 175,000.00 I/. 525,000.00 I/. 143,891.16
15) 16/09/1989 D.S. N 034-89-TR I/. 219,000.00 I/. 657,000.00 I/. 219,782.32
16) 17/03/1990 D.S. N 012-90-TR I/. 1014,000.00 I/. 3042,000.00 I/. 951,677.00
17) 18/08/1990 D.S. N 054-90-TR I/. 8000,000.00 I/. 24000,000.00 I/, 7039,608.00
18) 20/10/1990 D.S. N 062-90-TR I/. 8000,000.00 I/. 24000,000.00 I/. 19220,529.00

Conclusin:
Como se puede apreciar, en el cuadro precedente, la ONP no cumple con
aplicar debidamente los beneficios de la Ley No, 23908 pagando, incluso, (tal y
como se observa en negritas en el cuadro) montos inferiores al mnimo legal
establecido, vulnerando de esta manera, derechos de los pensionistas de manera
inexcusable. En el presente caso, el desarrollo de la pensin se ha incurrido en la
afectacin al derecho del pensionista (derecho concreto a un mnimo vital) al no
haber considerado los montos mnimos establecidos con posterioridad al inicio de
la pensin, en virtud de dicho reconocimiento (el acceso a una pensin acorde con
lo dispuesto en la Ley N 23908); En consecuencia, la ONP deber reconocer que
al pensionista se le pagaron montos inferiores en los periodos de vigencia de la
Ley N 23908 (setiembre de 1984 a diciembre de 1992), resultando amparable una
futura demanda ante la negativa de la administracin, a fin de determinar cules
son los periodos en los que se honraron sumas menores a los que la Ley sealaba
por parte de la administracin.

Siguiendo la misma lnea de ilustracin, tenemos que, conforme al CASO 3, del
fundamento 19 de la Sentencia recada en el Expediente N 05189-2005-PA/TC
1

(precedente vinculante), referido al Incremento del Monto de la Pensin
Percibida, para aquellos casos en los que a la fecha de vigencia de la Ley N
23908, el pensionista perciba un monto superior al mnimo, no resultaba aplicable
la pensin mnima porque no beneficiaba al pensionista; Pero que sin embargo,
cuando la pensin mnima aumentara por efecto del sueldo mnimo vital,
corresponda aumentar el monto de la pensin, pues a partir de ese momento
resulta ser inferior a la pensin mnima legal, salvo que, por efecto de otras
disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensin ya hubiera
superado la mnima vigente en cada oportunidad de pago. Siendo lo sealado,
concordante con lo establecido en el fundamento 5. F) del precedente del cual se
hace mencin, al disponer que el beneficio de la Ley N 23908, se aplica en cada

1.
1
19.Ejemplificacindelaaplicacindeartculo1delaLeyN.23908
Con el objeto de aclarar cualquier duda respecto a la interpretacin y aplicacin sealada por
esteTribunal,resultanecesarioresolveralgunoscasoshipotticosque,dehechoydemanera
notoria,sepresentaronalentrarenvigenciaelbeneficiodelapensinmnimalegal,ascomo,
durante su vigencia, hasta el 18 de diciembre de 1992, siendo pertinente reiterar que con
posterioridadadichafechalanormaencuestinnoesaplicable.

CASO3:
DurantelavigenciadelaLey
Incrementodelmontodelapensinpercibida
Pensionista que a la fecha de vigencia de la Ley perciba un monto superior al mnimo, por
ejemplodeS/.350,000.00solesoro
Como se ha sealado, al caso concreto no era aplicable la pensin mnima porque no
beneficiaba al pensionista; sin embargo, cuando la pensin mnima aument a partir del 2 de
agosto de 1985 a S/. 405,000.00 soles oro por efecto del incremento del sueldo mnimo vital
(Decretos Supremos N.
os
023 y 02685TR), corresponda aumentar el monto de la pensin,
pues a partir de dicho momento resultaba inferior a la pensin mnima legal, salvo que, por
efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensin ya hubiera
superadolamnimavigenteencadaoportunidaddepago.

oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir el
asegurado un monto inferior a tres veces el referente en cada oportunidad
de pago de la pensin.

Finalmente, mediante D.S. N 150-2008-EF, se autoriz a la ONP para efectuar la
revisin de oficio de los expedientes administrativos referidos a la aplicacin de la
Ley No. 23908, debiendo priorizar en dicha revisin aquellos casos que se
encuentren en sede judicial y que comprendan a personas mayores de setenta y
cinco (75) aos, disponiendo que el pago de devengados que se originen por el
cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N 23908 y los artculos del D.S. N 150-
2008-EF, se efectuar segn los criterios del Tribunal Constitucional referidos en
el artculo 1 del mencionado Decreto Supremo y conforme a lo dispuesto por la
Ley N 28266 y sus normas complementarias.

Espero que el presente artculo redactado ms en forma de ensayo, les haya
servido un poco para entender mejor los alcances de la Ley N 23908, y les
recuerdo que es derecho de toda persona gozar de la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido
proceso, conforme a lo sealado en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, y el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin.

Abg. Miguel Antonio Apolaya Caldern.