Diferencia entre tenencia y portacin de armas.

Por Santiago Brugo

La ley 20.429 distingue claramente ambas conductas como diversas entre s, estableciendo en relacin a las armas de guerra en el artculo 14, inc. 8, ltimo prrafo que: El otorgamiento de permiso de tenencia no importar, en ningn caso, autorizacin para la portacin de las armas que el mismo comprenda, que queda de tal modo prohibida, y con respecto a las armas de uso civil, el artculo 30, prrafo 2 dispone: El certificado de tenencia no autorizar en ningn caso la portacin del arma a que se refiera, la cual nicamente se otorgar previo permiso, en los casos que con carcter excluyente esta ley o su reglamentacin determinen. As, habr de encontrarse un parmetro razonable que permita distinguir una de otra para la correcta

conceptualizacin y aplicacin de la ley material, indagando las caractersticas propias de cada una, emps del respeto al principio constitucional de estricta legalidad. Sobre la cuestin, no existe acuerdo doctrinario, ni jurisprudencial, ni se han delineado lmites objetivos claros que sustenten la subsuncin de las conductas en una u otra figura.

Por un lado, se ha pretendido caracterizar a la tenencia de arma de fuego por su rasgo de permanencia en el mbito de custodia del agente, pero con la condicin de no llevarla encima. Tambin hay quienes ubican el lmite entre ambas en la circunstancia de si el arma se lleva o no consigo. As, explican que entre la tenencia y la portacin existe una relacin asimtrica gradual que justifica, desde el punto de vista polticocriminal, la marcada diferencia de la respuesta punitiva. Es asimtrica porque es lgicamente necesario que el sujeto haya entrado en contacto con el objeto cuya tenencia se desautoriza penalmente, para luego s hablara de una portacin cuando dicha disponibilidad alcance su grado mximo al llevarla consigo. Toda portacin necesariamente implica, desde el plano racional, la tenencia del arma. Esta realidad lgico objetiva, no se altera por la distincin jurdica. Caso contario, debera afirmarse que portar un arma de fuego no significa al mismo tiempo tenerla. La diferenciacin jurdica se ubica en la mayor o menor disponibilidad del arma de fuego, cuya necesidad y merecimiento de pena responde a

criterios poltico- criminales que en nada modifican la citada realidad del objeto regulado. En esta relacin creciente, la tenencia representa el primer escaln en el grado de peligrosidad respecto del bien jurdico seguridad pblica, mientras que el hecho de portar, es decir, llegar consigo, representa un paso hacia delante en la graduacin de la peligrosidad, ya que la posibilidad de su disposicin efectiva aumenta de manera considerable y as la exposicin del bien jurdico al peligro latente que ello significa, es mayor. Sin embargo, esta postura no aclara la solucin para los supuestos en los que si bien el agente permanece con el arma en su mbito de custodia, ella se encuentra en condiciones de uso inmediato, es decir, cargada; y a la inversa, tampoco da respuesta para el supuesto en que el arma es llevada por el agente, pero est descargada y no posee municiones. Una segunda posicin, consiste en diferenciar la tenencia de la portacin segn la mayor o menor disponibilidad del objeto respecto del sujeto, donde el concepto de tenencia no implica necesariamente un contacto material permanente con la cosa, sino que basta con la posibilidad cierta de la disposicin mediata.

As se ha dicho que es la disponibilidad inmediata del arma el extremo tpico que no slo permite diferenciar los supuestos de la mera tenencia de aquellos de portacin, sino adems, el que define el mbito propio de la autora (Cam Apel. Penal, Contrav. Y de Faltas CABA, Sala II, 8/7/04, Pomponio, Jose Matas y Pomponio, Diego Martin s/infraccin art. 189 bis del Cd. Penal, causa n 172-00-CC/2004, el Dial-AA229E). En tal sentido, la tenencia es aquella facultad del interesado de poseer un arma de fuego en un lugar fsico en el que se encuentre a su disposicin (por ejemplo, en su domicilio o en el lugar en donde se practica tiro), en tanto que la portacin es aquella facultad en la que el interesado se halla autorizado a mantener corporalmente el arma en su poder. Es decir, la portacin comprende la facultad de trasladar el arma de un lugar a otro a diferencia de la tenencia. De tal modo, resulta ser esta ltima posesin portacin- la ms restrictiva y la de mayores recaudos desde el punto legal para su otorgamiento de parte del Registro Nacional de Armas por ejemplo, certificado mdico de aptitud psicofsica, de medios de vida lcitos actualizados, de idoneidad en el manejo de armas de fuego, de antecedentes judiciales, etc).

Tampoco parece un criterio adecuado, en tanto pareciera supeditar la diferenciacin a la merca circunstancia del contacto fsico inmediato: no tener corporalmente el arma tenencia-, o mantenerla consigo portacin-; y ello deja de lado otras cuestiones que inciden en la resolucin del caso, tal como surge en los supuestos en los que se tiene corporalmente el arma (cargada o descargada) dentro del mbito de custodia por ejemplo, domicilio- que para esta posicin debera encuadrar en portacin en funcin de la existencia de contacto fsico y cuando el arma es sacada del mbito de custodia, en condiciones de uso inmediato, pero no la lleva consigo por ejemplo, en un bolso, en el interior del automvil en que se traslada-, que debiera resolverse, conforme a este criterio, como tenencia ante la ausencia del contacto corporal. En lnea con este ltimo supuesto, la jurisprudencia ha resuelto que corresponde procesar al imputado por el delito de simple tenencia de arma de uso civil y no portacin de fuego en el caso, se revoc la resolucin que dispuso el

procesamiento del imputado por el delito de portacin- si el acusado no portaba el arma en cuestin, puesto que no la llevaba sobre s, sino que la misma fue encontrada por la polica en el interior de su automvil como consecuencia de un

procedimiento realizado en un lugar para constatar la identidad de los clientes (Cam. Crim. y Correc. de la Capital Federal, Sala IV, 28/2/03, Del Hoyo, Osvaldo). Otro fallo en sentido contrario, ha dicho que: El hecho de que el imputado llevara consigo, en un automvil, un arma de fuego de uso civil condicional, significa portacin y no tenencia y no es bice para ello que el arma no hubiera estado efectivamente en contacto fsico, en tanto basta, simplemente, que estuviera al alcance de la mano para que exista el efectivo dominio del hecho, circunstancia comprobada con la accin del encartado de tirarla en plena marcha para desprenderse de ella. (Cmara de Apelaciones Criminal y Correccional de la Segunda Nominacin de Ro Cuarto, 23/8/05, Claudio German Rojo y Carmen Soledad Cabral, LLC, 2006-396). Pareciera ms acertada la tercera postura, en tanto toma como parmetro para la diferenciacin de las figuras de tenencia y portacin, por una parte, el mbito en que se ejecuta la conducta y, por otra, si el arma se encuentra cargada o en condiciones de ser cargada, o bien, descargada. Slo la conjuncin de tales factores permite delinear con precisin el lmite del tipo penal de la tenencia portacin.

Este criterio, permite superar la zona de penumbra en que ha generado ante la existencia de supuestos particulares, vinculadas con las armas descargadas o inidneas, y que han dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios. En efecto, el arma descargada ha sido considerada atpica tanto para configurar portacin ilegal (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 26/2/03, Aguirre Horacio, JPBA, 120-233; LL, 2004-A-211; Cmara Nacional Criminal y

Correccional de la Capital Federal, Sala I, 3/3/03, Alvarado, Ariel, JPBA, 123-61; dem, 14/2/03, Zotarez, Geraldine, causa 19.394, www.pjn.gov.ar), cuanto para tipificar la figura de tenencia ilegal de armas de fuego (Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, 4/4/01, Rodriguez, Ral, www.pjn.gov.ar; Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI, Caparrs, Csar, causa 26.382, LL, 2005-E-589). As en un supuesto donde se secuestr debajo de la alfombra del asiento del acompaante de un rodado, un revlver sin municiones en su tambor, se dict el sobreseimiento argumentndose que para la configuracin del delito de tenencia ilegal de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurdico protegido, pues, aun cuando ello podra conducir a una

conversin de los delitos de peligro abstracto en tipos de peligro concreto, sta es la solucin ms acorde a la luz de los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad. Si la razn del castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deber exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto que, sostener lo contrario, implicara avanzar en un derecho penal de nimo, vedad por la Constitucin Nacional. Por otra parte, la posicin intermedia ha considerado que la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentado que: El caso se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del artculo 189 bis, ap. 2, prr. 1 del Cd. Penal segn ley 28.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (CSJN, 18/4/06, Alvarez Garca, Gustavo Gonzalo, CSJN- Fallos, 329:1324). Para esta postura, la tenencia del arma se configura con el solo hecho de poner en peligro la seguridad pblica, sin interesar si se encuentra cargada, tratndose de un delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola accin de tener el objeto sin la autorizacin, cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo.

Bibliografa Aboso, Gustavo E., Rgimen penal de armas de fuego, municiones y explosivos a partir de la reforma introducida por la ley 25.886, en Reformas al Cdigo Penal. Anlisis doctrinario y praxis judicial, B. de F, Montevideo Buenos Aires, 2005. Boumpadre, Jorge E., Derecho penal. Parte especial, Mave, Corrientes, 2004, t. II. Caffarello, Claudio Gorostiaga, Manuel, Tenencia y portacin de armas de fuego, distintos supuestos, DJ, 2002-1-127. Creus, Carlos Boumpadre, Jorge E., Derecho penal, parte especial., 7 ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. II. De la Fuente, Javier E. Salduna, Marian, Rgimen penal de las armas y explosivos, en Reformas penales, Edgardo (coord.), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I. Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte especial. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2002, t. II-C. Fontan Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, act. por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2 ed., 1990, t. VI; 14 ed., 1995 t. VI. Molinario, Alfredo J., Los delitos, act. por Eduardo Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, 1999, t. III. Soler Sebastian, Derecho penal argentino, act. por Manuel A. Bayala Basombio, Tea, Buenos Aires, 1988, t. IV. A. Donna

Nuez, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte especial., 2 ed., Marcos Lerner Editoria, Crdoba, 1999. Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.