RETRATO DO BRASIL

Um julgamento de exceo
Na Ao Penal 470, do chamado mensalo, o STF, pressionado pela grande mdia, negou direitos bsicos defesa e, assim, criou regras de ocasio para interpretar o direito penal brasileiro

Em meados de setembro, caminhando-se para o segundo ms de apreciao, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), do mrito da Ao Penal 470 (AP 470), que julga os envolvidos no chamado mensalo, confirmam-se as previses pessimistas feitas no incio desse processo, quando uma petio da maioria dos advogados dos acusados alertou para a possibilidade de ser feito um julgamento de exceo. Na ocasio, os defensores dos rus j tinham sido derrotados em sua pretenso de desmembrar a ao penal, enviando para os tribunais inferiores os acusados sem foro privilegiado. No julgamento de um caso muito parecido, o dito mensalo tucano, que envolve polticos do PSDB de Minas Gerais, o STF tinha desmembrado o processo. Por que no faz-lo no caso do mensalo petista, diziam os advogados? O Segundo protesto foi contra mais uma medida excepcional: o fatiamento das decises dos ministros. Isso ocorreu em funo do encaminhamento do primeiro voto do julgamento, o do relator Joaquim Barbosa. Ele comeou pela anlise de crimes que teriam sido cometidos no uso de recursos pblicos, um dos sete blocos em que subdividiu seu voto, e anunciou que, depois, passaria a palavra para os demais ministros votarem sobre o mesmo assunto. Houve, ento, certo tumulto no tribunal. O revisor do voto de Barbosa, Ricardo Lewandowski, disse que o encaminhamento contrariava o regimento do STF e ameaou renunciar. O ministro Marco Aurlio de Mello condenou a proposta de Barbosa. O presidente do STF, Ayres Britto, iniciou uma contagem de votos para decidir a forma de votao, mas no a concluiu e acabou decidindo que cada um votaria como quisesse, o que, como alguns ministros argumentaram imediatamente, causaria uma confuso tremenda. O julgamento foi suspenso depois do voto de Barbosa, feito da forma fatiada, como escolhera, e recomeou na sesso seguinte, aps um acordo entre os ministros. Lewandowski tinha, ento, recuado: reorganizou seu voto e votou, como Barbosa, tambm na forma fatiada. Na primeira derrota, os defensores queriam garantir aos rus o direito, expresso na Constituio brasileira, da dupla jurisdio: poder apelar da sentena a um tribunal mais alto. No julgamento pelo STF, corte acima de todas, esse direito praticamente no existe. E preciso destacar que somente dois dos rus tm de ser julgados pelo STF, porque so deputados e tm foro privilegiado; 36 dos 38 no o tm. Os defensores dos rus foram derrotados sob o argumento de que se tratava de um processo nico, no qual todos os acusados tm ligao com o grande crime que teria sido cometido, o da compra de votos por um ncleo poltico do PT e do qual faria parte Jos Dirceu, ento chefe da Casa Civil do governo do expresidente Luiz Incio Lula da Silva. No caso do fatiamento, ao argumentarem que o processo um todo e seria mais justo ouvir o voto integral de cada ministro, os advogados
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dos acusados foram derrotados sob o argumento da convenincia: dividir o julgamento em partes facilitaria a compreenso das decises. Afinal, pode-se perguntar: um grande e nico crime que obriga enfiar 38 pessoas num mesmo saco, mesmo desrespeitando direitos claros da grande maioria deles? Ou se trata de criar sete fatias de crimes que devem ser puxados de uma cartola de modo planejado, para criar um clima que ajude a condenar os petistas a qualquer preo, como mostramos nesta edio, em O heri do mensalo. O artigo descreve as gestes do ministro Barbosa, que atua mais como promotor do que como juiz nesse caso, empenhado praticamente numa campanha de opinio pblica para vender a tese do mensalo. A maioria do STF parece disposta a ultrapassar limites. Segundo depoimentos de vrios de seus ministros, a corte no sabe o que far no caso de um empate de votos. Com a aposentadoria de Cezar Peluso, logo aps o encerramento da primeira fatia da discusso, permaneceram dez ministros. Eles estariam discutindo o que acontecer se houver uma deciso com cinco de um lado e cinco de outro: o presidente da corte, Ayres Britto, votar ou no pelo desempate? uma duvida descabida. In dubio pro reo, lembrou Nelson Calandra, presidente da Associao dos Magistrados do Brasil, referindo-se a um dos pilares do direito penal, o princpio da presuno da inocncia, segundo o qual, em caso de dvida, o acusado deve ser considerado inocente. Nunca vi presidente de tribunal votar duas vezes para condenar algum, disse Calandra. A palavra de ordem que prevalece no STF no julgamento do mensalo petista parece ser: flexibilizar o direito penal. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, diz o Cdigo Penal brasileiro no artigo 155. Isso significa dizer, no caso: os juzes no podem basear suas decises principalmente nos indcios colhidos pelas investigaes do Congresso Nacional e nas duas dezenas de inquritos da Polcia Federal (PF) feitos a partir da denncia do mensalo, quando o deputado Roberto Jefferson declarou que o PT estava pagando uma mesada a parlamentares e assim corrompendo o Congresso. A Comisso Parlamentar Mista de Inqurito (CPMI) dos Correios, por exemplo, comandou investigaes. Do seu trabalho resultaram cassaes de mandatos e renncias de parlamentares e na sua concluso ela encaminhou o pedido de indiciamento criminal de dezenas de pessoas. A CPMI no condenou criminalmente ningum. Os depoimentos que ouviu, as percias que promoveu, as acusaes que fez so indcios que podem ser usados na AP 470, bvio. Mas as provas essenciais, diz a lei brasileira, so produzidas judicialmente, so as que esto nos autos do processo. O valor determinante para um julgamento o das provas apresentadas diante de um juiz, num ato no qual o contraditrio, a participao da parte contrria, indispensvel, para que seja garantido outro princpio do processo penal: o do amplo direito de defesa. Sob o argumento

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de que esto julgando um crime dos poderosos, com ampla capacidade de manipulao e ocultao de provas de suas atividades tenebrosas, para usar a expresso de um deles, os ministros que formam a atual maioria, empenhada em condenar os mensaleiros, esto invertendo o princpio: relativizam a importncia das provas produzidas em juzo e ampliam o peso dos indcios e contextos que sacam aqui e ali da fase do inqurito policial ou das investigaes da CPMI. Vejam-se, por exemplo, os votos dos ministros Luiz Fux e Rosa Weber na condenao do deputado Joo Paulo Cunha por crime de peculato. A ministra deu um exemplo curioso: Tem-se admitido, em matria de prova, uma certa elasticidade na prova acusatria, valorizando-se o depoimento das vtimas. como nos casos de estupro. Nos delitos de poder no pode ser diferente. A ministra parece estar muito impressionada com os comentaristas dos grandes jornais conservadores, que querem a condenao dos petistas a qualquer preo, e confunde seus clamores com indcios para condenar o poderoso Cunha, um ex-metalrgico como Lula , que foi presidente da Cmara dos Deputados. Cunha foi condenado, entre outros, pelo crime de peculato por 9 votos a 2. Rosa e Fux, por exemplo, votaram pela condenao, a despeito de a acusao no ter conseguido provar ter ele cometido qualquer delito numa licitao usada para conden-lo, pela qual uma das agncias do publicitrio Marcos Valrio ganhou concorrncia para gerir 10 milhes de reais a serem usados para promover as atividades da Cmara. Quando, em 1994, julgou o ex-presidente Fernando Collor de Mello por crime de peculato o de ter recebido de presente de seu tesoureiro de campanha, Paulo Csar (PC) Farias, um automvel Fiat , o STF decidiu em sentido oposto. Absolveu Collor de Mello porque a acusao no conseguiu provar a existncia de um ato de ofcio, uma deciso formal por meio da qual ele, como funcionrio pblico, teria favorecido PC Farias em troca do Fiat recebido. Rosa e Fux condenaram Cunha porque no aceitaram sua explicao para ter recebido 50 mil reais de Valrio. Cunha disse nos autos e apresentou provas que os 50 mil reais foram gastos com uma pesquisa eleitoral e que pediu o dinheiro a Delbio Soares, tesoureiro do PT, num esquema de caixa dois cujo intermedirio foi Valrio. Rosa e Fux sabiam que havia um ato de ofcio a abertura do processo de licitao pela Cmara para a contratao da agncia de Valrio assinado por Cunha. Mas esse ato de ofcio, est provado nos autos, foi perfeitamente legal. Rosa e Fux passaram a dizer ento que no necessria a existncia de um ato de ofcio para provar um crime de peculato. Pode-se dizer que: 1. tinham diante de si um crime de caixa dois confessado; 2. mas precisavam de um crime maior, o do mensalo, inventado por Jefferson; 3. por isso, flexibilizaram a tese do ato de ofcio necessrio; 4. e, ao faz-lo, esqueceram outro princpio: o de que, no direito penal brasileiro, cabe ao Ministrio Pblico provar a acusao que faz. Desprezaram os depoimentos dos outros rus, Soares e Valrio, os

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quais dizem serem os 50 mil reais enviados a Cunha dinheiro de caixa dois das campanhas petistas. A tese do mensalo foi criada pela acusao; a do caixa dois, pela defesa. Rosa e Fux no tiveram a dvida que, por recomendao dos princpios do direito penal, favorece o ru: ficaram com as explicaes que favorecem a tese de Jefferson. Votou em sentido contrrio, pela absolvio de Cunha, acompanhando o revisor Lewandowski, o ministro Dias Toffoli. Ele disse bem: Cunha no tinha que provar ser inocente, podia at ter ficado calado. A acusao quem tem de fazer a prova. A defesa no tem que provar sua verso. Essa uma das maiores garantias que a humanidade alcanou. Estou rebatendo [a acusao contra Cunha no apenas] em relao ao fato concreto, mas como premissa constitucional que esta corte deve seguir. Roberto Gurgel, o procurador-geral da Repblica, que cumpre o papel de acusador no processo, considerou que essa flexibilizao caiu como o queijo sobre o seu prato de macarro. Disse, aps a condenao de Cunha, que o julgamento estava sendo encaminhado muito favoravelmente sua acusao e que a aceitao de provas mais tnues para acusados de menor poder, como Cunha, mostrava a tendncia da corte suprema de aceitar provas mais tnues ainda no caso da sua proposta de condenao de Dirceu, apontado por ele e pela grande mdia conservadora como o comandante do mensalo. Como se sabe, nos autos, alm dos depoimentos dos rus Jefferson e Emerson Palmieri, do PTB que podem ser levados em conta apenas como indcios, porque dos rus no cobrado o juramento de dizer a verdade , Gurgel no tem mais nenhuma testemunha ou prova documental ou pericial contra Dirceu. Em debate promovido pelo Centro de Estudos da Mdia Alternativa Baro de Itarar, realizado em meados do ms passado em So Paulo, o jornalista e escritor Fernando Morais disse que o STF tem em seu passivo histrico dois casos graves de condenao poltica. Um, de maro de 1936, quando negou pedido de habeas corpus para a militante comunista alem Olga Benrio, de origem judaica, grvida de uma filha de seu companheiro, o lder comunista brasileiro Luiz Carlos Prestes. Os dois estavam presos no Brasil e o governo de Adolf Hitler pediu a extradio de Olga ao governo comandado por Getlio Vargas. A defesa de Olga solicitou habeas corpus ao STF por dois motivos: a extradio colocaria sua vida em risco, pois os campos de concentrao nazistas eram conhecidos pelo tratamento cruel dispensado aos detidos, especialmente se fossem comunistas ou judeus, e ainda colocaria sob o poder de um governo estrangeiro a filha de um brasileiro. O STF negou o pedido. Olga foi deportada e morta num dos campos de extermnio de Hitler (Anita Leocdia, sua filha, sobreviveu e hoje, com 75 anos, professora aposentada da Universidade Federal do Rio de Janeiro; uma mulher com o mesmo nome est sendo julgada na AP 470). A outra deciso foi a que legalizou, digamos assim, o golpe militar que derrubou Joo Goulart da Presidncia da Repblica em 1964. A direita golpista levou ao STF um pedido para declarar vaga a Presidncia sob o argumento de que Goulart abandonara o Pas. O presidente, no entanto, estava no Rio Grande do Sul, sem qualquer sombra de dvida. Tinha sido l

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que, anos antes, fora organizada a resistncia, afinal vitoriosa, para garantir sua posse em 1961, quando o ento presidente, Jnio Quadros, renunciou e ele, como vice, teve seu mandato contestado pelos militares. O STF aceitou o argumento da direita e deu posse ao sucessor constitucional, Ranieri Mazzilli, presidente da Cmara, que governou como preposto dos golpistas por 15 dias. Renato Janine Ribeiro, professor de tica e filosofia da Universidade de So Paulo (USP), reconhece, como Retrato do Brasil, em artigo publicado pelo dirio Valor Econmico, que o Supremo, pressionado por uma mdia sobretudo oposicionista, negou direitos bsicos defesa. Ao negar grande maioria dos rus a dupla jurisdio, diz ele, ao chegar mesquinhez de proibir a defesa de usar o power point que facilitaria a exposio de seus argumentos, o STF pode ser visto como um rgo que vestiu a toga para matar, no para julgar. Ele conclui, com razo: A imagem da corte est em risco. Ningum legalmente culpado at ser condenado em processo justo [...] O Supremo no mostrou essa cautela. Ns acrescentamos: e o que pior, pode estar criando precedente para uma fieira de outros abusos.

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